DERECHC
DE LAS
PERSONAS CONCEBIDO Y PERSONAS NATUPALE5
EDtroRAJuRiDtcA
GRIJLEY
I
JUAN ESPINOZA ESPINOZA
DERECHO
DE LAS
PERSONAS CONCEBIDO Y PERSONAS NATURALES
TOIvfO
i
Princra rdi<'iór: I990 Scgrndu tdicióa: 199(t Tt ft c rq «li cith : 2l[.l I Cuurto edicit,n: 2NH Qrintu edi
S{\ta r
DERECHOS RESERVADOS: DEf. RETCJ LECISLATIVO Prohihi¿.h
h rc¡»rxhrtit)t
lol.tl o pqrc¡.tlilknt( ú'2012.
N' 82]
a.,tc lil¡¡tt ¡xtr i'uulquiar nedirt, \i¡t p!rDt¡.\.) t.t¡trt.ttt rlt' lu Elí¡oriul. tlL,
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Derecho de h-t Pt't:oras - T¡rnto í
O 2012. Juan Espinoza Es¡rinoza .O 2012.- Erlitorial fustitir S.A.C. {-, l0ll, Ed¡tom y Librcria Juridic¡ Criiley E.l.R.L. Ofic¡na pr¡ncipal y d¡stribuc¡ón Jr. Azángaro 1075 - Of. 207 ftfs.: (51-1) 337-5252
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(iriilry
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Lil¡tc'rir Juridir:¡
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Hecho el Depós¡to Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N' 201 1-14226 ISBN: 978-9972-04-374-1 Imagen dc cutriert¡: La Menzognir Sulvator Rosu. l(rJ9 r¡rlrriltrtlir¡ttntc Ólco vrhr licnzr¡ I I l(r .: 9(r ur¡rs. )
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Grijley Chiclayo
I
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Grijley Trujillo Jr. Pizarro No 54C
r: (044) 243898. C: (044) 94920 6694 truiillo@griiley. conT grijleycomerc¡
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Huancayo
/
Calle Ner¡esic Rae: l'.lo 545 I: 1064) 244523 huancayo@gri,ley.crjr¡
=*l
Tarnbo
.t ,!
A mis padres ]uan y María colaboradores silenciosos, pero decisivos, en mi preparación personal.
A ellos va dedicado este libro, por todo lo que les quiero y lo mucho que les debo.
Ii{DICE Prólog^o
lu
lu
sext¿L
eclicicin.......
\ \\'t
I
Pr'ólogo a la qtrinta ecliciórr
xrxrii
Pró[ogo il la cuart¿r eclición
rlr'
Prólogo a
l¿r
tercera cclicirin
xlix
Próloeo
li
Pr'ólogo
h
Pr'ólogo a la segtrncta eclición
lx
Prólogo a la 1:rinrerir cctición
lrvii
iii
lxxi
CAPíTULO
I
CONCEPTOS PRELIMI NARES
clerecho jtrr'íclic¿t cle objeto cle cterecl¡o
l.
Noción jtrr'íctica cle
2.
Noción
sr1je
to cle
I
l:i
CAPITULO II EL CONCEBIDO
l!)
XI
Juan F.spinoza Espinoza
1.1. 1.2. 1.3. 2.
Definición del Concebido .............
19
Definición del Concepturus
20
Diferencia eatte Conceptusy Conceptlm$ ..........
22
Evolución Histórica
22
2.1. El Concebido en el Derecho Romano 2.2. Influencia del Cristianismo .......... 2.3. EI Concebido en el OrdenamientoJurídico Alemán...... 2.4. El Concebido en el OrdenamientoJurídico Italiano...... 2.5. El concebido y el inicio de ia üda: individualidad
22
2.6.
24 24 25
genética vs. proceso
27
2.5.i.
Laconcepción.............
27
2.5.2.
La pretendida¡¡alidez del concepto de
"preembrión
Teorías que definen la NanralezaJurídica del
..
Concebido... 34
mulieris....... 2.6.2. Teoría de Ia ficción . .. .. .......... 2.6.3. Teoría de la personalidad......... 2.6.1. Teoría dela
30
portio
34 36 38
J.
Teoría de la subjetividad ............
4l
4.
La presencia del concebido en el ordenamientojurídico.........
47
4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6.
Derechos del Concebido ............. Deberes del Concebido .............
49
La idea de "Efectos Favorables'
50
El Concebido y el Contrato en favor de Tercero
51
La Representación del Concebido.............:......................
52
Fin del Concebido.
CJ
El concebido frente a la constitución y aI Código Ciül .............
5.1.'
La Normativa Integral del Concebido en el Código Civil y en otras Ieyes........... Krr
54
54
Índice general
5.2. 5.3.
concebido puede ser beneficia¡io del Seguro Obligarorio por Accidentes de Tránsito (SOAT)?
¿EI
un hijo concebido genera el pago del subsidio por failecimiento de familiar del
¿La muerte de
servidor
5.4. 5.5.
61
público?
70
Responsabilidad civil en favor del concebido
..................
74
La grave omisión del artículo 2 del Código
Civil
peruand................
7B
CAPÍTULO III LA INGENIERíA GENÉTICA FRENTE AL DERECHO: El conflicto entre las inquietudes del científico y los principios que inspiran a la bioética
I. 2.
El Proyecto Genoma Humano
(PGH)
Las técnicas de reproducción asistida: la inseminación artificial y la fecundación in aitro............
2.L. Generalidades.................:..............2.2. La necesidad de establecer una denominación adecuada para este fenómeno-2.3. La problemática de la inseminación artificial y la fecundación in uitro........ 2.+. Delimitación del objeto de la inseminación artiñcial y la fecundación in aitro e inadmisibilidad de la clonación y otros üpos de manipulación genérica
..
88
90 90
95
95
98
2.5.
El anonimato de los cedentes y Ia no vinculación paterno-filial ent¡e los donantes y los nacidos bajo las técnicas de reproducción asistida heterólogut .......... 106
2.6. 2.7. 2.8.
EI status jurídico del embrión extrauterino.....................- 108 El problema de los embriones La respuesta de
Ia
supernumerarios
110
jurisprudencia norteamericana.......... 114 x11l
J
2.9.
Lriin E:;piiruza Espini:z.a
l)ilt'r't-trr:ili (jrltl'c lil ic'cl¡nclilcirill irt rril¡u v l¡ [r'r'r iiizirr iriri t: rr la rutlier
:l.l{i.
[.;r situlrcirlrr ctt: la rtltricr qtle
o{iccc stt íttero...'.
'l.l l.
[-a inri'tt.rir-utcirin irrtitlcial y i¿
fcrtilizaciólt
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l ['r't't-i..
'l I l.l l.'i.
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l2i
...............
i.irrt'arnierttos rl tellcrse el) crtcllta Pal'ir ull a¡tiÍ-rciirl l)r'()\'( cto tic le:y sobl-e i¡lse rlrin¿rció¡r l fc'r-tiliz.acirin in tti!ttt.....
il)
r
)
-.
ica.
I
C<:,n:;crrtirlricr'tto irrfortt)¡(lo (le los cedcntcs cle los gametos-..... Claruicter grattrit«,r cle
ll
132
i:i:i
Técnicas de reltroclrrcciórl asistidas
fto.st-ttrorlt'ttt f)
131
Sittutcitin cie la nttrjer solt('rlt r clc las
alltrclirs-irtac1res............. r:)
29
cesirirr dc ganretos
l c¡ril)riones
(l)
i29
Orriénes debcrl'l solt'Ictersc ir cste til)o cle ¡rrrict
i,,
2l
I
134
Canrbio del plazo cle ¡ restnrción de
patentidad.
l3i-r
3-) Rcllción patelno-filial dcrivadit de la.s técnicas de reprocltrcción asistida.........-.-.'... 136
h)
El "<[erecho" de an-epentimiento clel nla¡ido qrre ailto¡'iza tllla técIIica de reprodrrcciól-l ¿rsisticla
i) j)
heteróloga
137
l,a inscrni¡ración artificial o fertilización in. uilt'o i)racticada sirr el consentiurienl-o clel otro lnienrl-¡ro de la pareja
145
La iuscnritr'.rciórr artificial á la fertilización in t,itnarl:i traria
146
xlv
Índice general
2.11.3. Sobre el binomio libertad-responsabilidad l'especto de aquellos que se someten a este tipo de prácticas
a) b)
t47
Primera parte: la impugnación de maternidad
t47
La nulidad de la autorización de ferrilización in vitroy transferencia embrionaria, así como del convenio de técnicas de reproducción asistida .................:.
154
2.11.4. ;El parto siernpre determina Ia matemidad?......
159
CAPíTULO IV LA PERSONA
i.
Etimología.
163
2.
Definición
166
J.
Clasifi cación .................
r68
3.i.
170
Noción jurídica de la persona individrral
. 3.i.2. 3.1.1
Definición.
170
Diferencias entre la persolta indir.idrral y el concebido .............................-......
172
3.1.3. Inicio 3.1.4.
3.2.
de la persona individual .................
t72
La irnportancia dela irrscripción en el Resistro de Estaclo Civil
r75
personas 3.2.1. Reseña histórica
Los derechos de las
3.2.2. 3.2.3.
El objeto y el fundanrenro de los derech<¡s de la persona.................
176
176
..
179
Clasificación de los derechos de Ias peisonas..... 185
3.2.4. El rratamiento unitario
de Ios del-echos de la persona elt la Constitución Política y el Código Civil pertrarlo............... XV
187
Juan Espinoza Espinoza
3.2.5.
Características de los derechos de Ia Persona..'.'
r92
3.2.6.
EI rol del juez en el resPeto de los derechos de las personas ..........'..
194
Aspectos patrimoniales de los derechos de las personas... o el valor económico de Ia identidad y del cuerPo humano
t97
3.2.7.
CAPíTULO V TRATAMIENTO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 1.
Derecho a la Vida
229
1.1. 1.2.
Protección Civii del Derecho a la Vida
230
Conflictos que suelen Presentarse frente al Derecho a la Vida
231
1.2.1.
Aborto.......
232
1.2.1.1. El aborto en el Código Penal
Peruano..
233
i.2.1.2. El aborto en Ia experiencia
norteamericana............
1.2.1.3. Las inconstitucionaies Normas de Planificación Familiar .................... -.
239
1.2.2. El suicidio
250
1.2.3.
251
Eutanasia 1.2.3. 1.
1.2.4.
Una aproximación comparaliva
..
-........'.
La Pena de Muerte..
Derecho a la integridady a la salud
2.7.
235
253 258
26r
El Derecho a la integridad frente a la negativa de recibir un tratamiento médico y a los actos excePcionalmente
peligrosos que reüsten cierto riesgo........'
2.2.
EI derecho a Ia integridad y el consentimiento 283
informado.
xvi
Índice general
2.3.
El derecho a la autodeterminación terapéutica en la fase terminal
2.3.1. 2.3.2.
2.4.
2.5. 2.6. 2.7.
285
Observando Ia experienciajurisprudenciai italiana
287
Las coordenadas législaLivas en la experiencia jurídica penrana y el auxilio de los modelos jurídicos y dogmáticos comparados.....................
300
La esterilización voluntanay \a pretendida X resurrección de la eugenesia..
305
La esterilización eugenésica impuesta por el Estado.......
3t4
La esterilización: ¿método anticonceprivo?.......
320
La experimentación humana
324
El derecho de disposición sobre el propio cuerpo
3.1. 3.2.
A¡tecedentes de Ia preüsión del art.6 del Código Ciül peruano: el art. 5 del Código Civil italiano
328
Los trasplantes de órganos
JJ
3.2.1. Antecedentes históricos..................
332
3.2.2.
Antecedentes legislativos...............
332
3.2.3.
Conceptos preliminares .................
J3J
3.2.+.
Condiciones para el trasplanre de órganos.........
JJO
3.2.5.
Tratamiento jurídico de los trasplanres de órganos
339
a) b)
347
EI derecho que se tiene sobre el cadáver.....
349
Derecho a la Libertad.................
4.1.
I-
Determinar el momento en que se produce la muerte y el tiempo que debe fa¡scurrir para realizar el trasplante................
3.2.6. Análisis de nuestra legislación.. 4.
326
admisible constitucionalmente la exigencia de contar con autorización de la institución policiai para que sus efectivos puedan contraer matrimonio? .............
¿Es
xvil
352 JOJ
Juan Espinoza Espinoza
4.2.
5.
constitucional stlsPet'lder a Lula cadete Por encontral'se e ln barazadai
¿Es
37r
El Derecho a la Iclenticl'.ld Pelsonal.......'
41I
5.1.
Aspectos Generales
411
5.2.
La objeción de conciencia como una manifestación clel clerecho a la identidacl
424
5.3.
Las interlenciotles quidrrgicas de adectlación de los órgirnos gertititles exterllos (;Ca¡nl¡io de sexo o cambio cle ¡rttestrn 5.3.1
.
5.3.2.
socieclad?)
435 435
Prernisa
El recortr-¡cilnierlto de la transextralidad erl l?ls scntellcias clcl Trib¡.rnal Ettropeo cle los
r-.l.3.3. La respttesta de la experierlcia jurídica italiana al ¡rroblema cie la idetrtidad sextral.
444
ir.3.3.1. l,a sittraciórl anterior a la Ley del 14 cle
abril de 1982, N'q i64...'...
444
5r.3.3.2. Las lrort¡as etr materia de rectificación cle la atribtrciór-i del sexo: el restlltado cle rtu aprestlraclo
giro copen'ricat'ro""" 448
ír.3¡.4. [,a exlterieucia jrrr'ídica holanclesa: la tt¡tela de la icletrtidacl scxttal a nivel de rtr.t Código Civil ""
5.3.5.
Las contradictorias decisi«-rnesjuri.sprtrderrciales cte los triburtales espatioles erl mate ria de
intervellcione s qtrirúrgicas de adectlación rle los órganos genitales externos
5.3.6. l.a experiencia jtrrispmdencial Perlrana 5.3.7.
454
Ei caso de Karen
l.
Marlr.rca
456 463 469
Los elípticos (1' contradictor-ios) fttrrdameutos del Tribtrnal Constitucional y el tema de fondo: el derecho a la iclentidad sextral ..'.... 472
xvii¡
Indice general
2.
3.
Sobre Ia legitimidad de rramitar el cambio de prenombre y.sexo vía procedimiento no colltencioso de rectificación de parrida en los supuestos de trallsexrralismo.............. 475 Sobre la obligatoriedad del manclaro
judicial
4. 5.3.8. 6.
7.
De
cle
.......... fina1es........
rectificación
Reflexiones
484
Balance Prelini¡rar: Primeras Conclnsiones....... 485
recho al Honor y a Ia
Reputzrción..........
6.l. (i.2. (i.3.
Defir-rición y clasificación del Derecho al
6.4. 6.5.
El derecho al honor frente al derecho de
De
48I
Honor.............
recho al Honor en la experiencia jtrr-ídica uacional
El honor
486
...
profesional
487
469 i'¡04
sátira
505
El derecho a la reputación econórnica y el principio de trar.rsparencia: precisiones conceptuales ..................... 506
intimidad............... i.1. Generalidades,- ...,....... 7.2. Definición del término "Intimiclad' 7.3. El secreto profesional fi-ente al clerecho a la intimidad ... 7.4. Ambito del derecho a la irrtimidad 7.5. La experiencia jrrrídica francesa en torno ala uie ptiuie.... 7.(j. El derecho geueral de la personalidacl (allgemeine.s Derecho a la
Persiinlichkcitsrelch) de la exl>eriencia alemana fre rlte al derecho a la inforrnación ...........
526 526 527 528 5 -r-1
535
538
7.7. El right of priuary del comtnon /a¡u norteamericano............ 7.7.1 . Tutela de la privacy oIdisc1osure..............
543
7.7.2.Ttrteladela¡>rir,acyofatrtonon1y.'..'.........
547
Tratamiento del derecho a la intirnidad en el Código Civil pertrano.................
549
7.8.
xix
541
Iuan Espinoza Espinoza
7.9.
La actividad económica de los sujetos de derecho y su deslinde con el derecho a la intimidad........................ 550
7.10. Marco legislativo
nacional
7.11. Privacidad y Registros
7.12.
552
Públicos
557
¿Puede ser considerada la privacidad como
una
mercancía?............
559
7.13. La experienciajurídica nacional: el conflicto entre el derecho a la vida privada y el derecho a la
Derecho a la imagen y
alavoz....
B.l. Definición del derecho
a la
imagen
572
Evolución
8.3.
EI derecho a Ia imagen en el ordenamiento
histórica.....
8.5. 8.6.
573
La experienciajurisprudencial
8.4. Ambito del derecho
sobre la
561
572
8.2.
8.3.1.
9.
información..
jurídico .....
francesa
574 577
imagen
579
EI derecho sobre Ia imagen en la experiencia jurídica
nacional
580
Ei derecho sobre la propia voz ............
592
Los derechos sobre los datos personales.
594
9.1.
Generalidades..............
595
9.2.
Sobre la ¡ucela específica en la experienciajurídica comparada de Ia protección sobre los datos personales...
596
9.2.1. 9.2.2. 9.2.3.
La ley federal alemana del 27.01.77 sobre protección de datos (Bundcsdatenschukgesetz)
El Priuacy Act de 1974y el Freedom of Information Act de 1966..
.........
596
600
La Loi relative d I'informatique, aux fchiers et aux libertés francesa Ns 78-17 d'el 06.01.78........ 610
xx
Índ"ice general
9.2.4.
La Direcriva gb/40/CE del parlamenro Europeo y del Consejo del 24.I0.95, relaliva a la prorección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de estos
9.2.5.
Priaacy
El SistemaJurídico Latinoamericano: ¿Tratamiento de datos personales o Habeas Data?..........
9.3.1.
616
El Código en materia de protección de daros personales ita-liano, D. Leg. Ns I96, del 25.07.03, Codice della
9.3.
datos..........
Sobre los momentos fisiológico y parológico del tratamiento de datos personales..........
626
635
635
9.3.2. El habeas
data en las sen[encias del Tribuna] Cons[itucional .............
10.
642
9.4. LaLey de Tiatamiento de datos personales 9.5. AJgunos principios a tenerse en cuenta 9.6. A manera de conclusión..............
660
Los Derechos de Autor
66r
10.1. Reseña histórica sobre los derechos de auror
662
655 659
10.2. Teorías sobre la naturaleza jurídica de los derechos de autor.....
662
10.3. Los derechos del autor en la legislación peruana............
674
10.4. Los derechos de autor en la experiencia jurisprudencial administra[iva nacional
675
I0.5. El derecho de autor frente
70r
a las nuevas tecnologras........
10.5.1. La cibernética frente al derecho.
701
10.5.2. La turela del derecho de auror frenre a los productos cibernético s.. eI software
702
10.5.3. Los producros de inteligencia artificia.l: hacia una autoría no humana
70b
xx1
Juan Espinoza Espinoza
10.5.4. Los sistemas exper-tos legales: ¿hacia la exti¡rciór'r de Ia labor del jrrrista?.
707
CAPÍTULO VI EL DAÑO SUBJETIVO
l.
Definición y alcances del término
2.
Clasificación del
J.
"Dario".......
7l I
daho
713
Reseira histórica del daño de nattrraleza extrarpattimonial
o
subjetivo
7I5r
mora1......... strbjetivo....
4.
Daño a Ia persona y dario
7l'8
5.
Origen del daño
i22
6.
El conflicto qLre repr-eserlta la reparación del dario sr,rbjetivo... 735
7.
Reparación del daño subjetivo y las pensiones de la seguridad social .....-... .......,...........
Nacional.............
B.
El daño subjetivo en la Legislación
9.
Sobre Ia necesidad de establecer criterios apropiados para cuantificar la reparación del daño srrbjetivo
l0
737 737
741
Hacia una predictibilidad del resarcimiento clel daño
penrano i0.I. Algunos datos a tenefse en cuenta... 10.2. ¿Cuái es el diagnóstico?.........
775
10.3. ¿Por qué la cuantificación de los daños realizada por el PoderJrrdicial es impredecible?
775
a la persona er-r el
sistemajudicial
10.4. ¿Cómo crrantificar los daños no
..........
762
patrimonialesT
10.5. La vida y la saltrd para el PoderJudicial ¿Cuánto valeT
762
776
¿Cuánto crresta?
..
782
10.6. Si muere la víctima ¿los parientes deben invocar dallo a la persona o daño moral? (Jna necesariá pr-rrificación de los conceptos ..............;............ 786
xxll
Indice seneral
10.7. Propuestas para que el PoclerJtrclicial sea prectecible.....
788
10.8. [,a necesidad de conur con rrr sisterna de ctnntiñcación de darios strbjetivos qlle no exclLlya la valorización 797
10.9. A maneFa de conclusión
798
CAPITULO VII LA IDENTIFICACIÓN DE LOS SUJETOS DE DERECHO Y 5U UBICACTÓN EN EL ESPACIO Derecho al nombre
803
I.1. 1.2. 1.3. i.4.
Definición clel término nombre.
803
Breve reseña histórica
804
Estrlrctur.a del nombre
805
Naturalezajtrrídica del nombre de las personas individuales
805
1.5.
Diferencias del nornbre con otras il-rstitrrciones afines...
BOB
1.6.
Tratamiento del derecho al nombre en et Cócligo Civil 809
t. /
La siembra cle las "brrenas intenciones" cle la Ley No 28720 y su gran cosecha cle problemas ............
mt!er
812
1.8
Los apellidos de Ia
I.9.
Protecciór-r jr"rrídica del clerecho a[ nombre
819
1.I0.
El procedirnienLo de homor-rimia
830
I.11.
Protección jurídica
de I
casacla
BIB
nombre en lajurisprtrdencia
nacional
..
1.12. El nombre de ios adoptados mayores de eclad
carga? 2.1. El Domicilio en el Derecho Romano Domicilio: ¿Derecl'ro, deber o
xxiii
83
I
842 B4B B4B
Iuan Espinoza EsPinoza
2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6.
Definición del domicilio
850
Sobre la naturalezajurídica del domicilio y la fijación del mismo
854
Clasificación del Domicilio
857
Tratamiento del domicilio en el Código Civil Peruano... 862 Sobre la certificación
domicilia¡ia...........
868
CAPíTULO VIIt CAPACIDAD DE LOS SUJETOS DE DERECHO
Definición
871
Clasificación de la capacidad Principios relativos a la capacidad............... Identidad entre los conceptos de subjetividad, personalidad
873
y
capacidad
874 876
La delimitación de los alcances del binomio capacidad jurídica-capacidad de obrar. La capacidad natural Sujetos sometidos a protecciónjurídica: el menor de edad Los disminuidos psíquicos en Ia experienciajurídica italiana: hacia una igualdad efectiva en Ia tutela de sus intereses. El requisito de la habitualidad......... Hacia una óptica personalista que tutele a los pródigos frente a una tradicional üsión patrimonialista............
882 886
8BB
893
La crisis de los instrumentos tradicionales que regulan el actuarjurídicamente relevante de los sujetos sometidos a protección 10.
11.
especial
894
Hacia una tutela respetuosa de Ia dignidad de Ios disminuidos: EI Proyecto Cendon
898
La experiencia jurídica comparada
901
. La reforma francesa 1i.2. La reforma española
901
I 1 .1
11.3. La reforma
austriaca xxlv
...................
904 909
Índice general
77.4. La reforma alemana
911
11.5. La reforma italiana: laLey Ne 6, del09.01.04
914
12.
Tratamiento de la capacidad en el Código Civil peruano .........
9i6
13.
Laval,onzación del discernimiento en el Código Civil peruano ..........-.....
931
14.
Hacia la interpretación creariva de las norrnas que posibilite una efectilz inserción en la sociedad al sujeto con capacidad restringida y sobre su necesaria reforma
15.
Un caso interesante sobre la presunción de capacidad cuando no ha sido declarada Ia interdicción antes de la rnuerte del causante .................
a) b) c) 16
17.
947
Sobre el principio de la presunción de la capacidad de obrar
948
Criterios iegales frente a los cuales cedería la presunción de capacidad: el supuesto preüsto en el artículo 582 del Código Ciül peruano....................
949
El "intervalo no lúciáo" en el caso de que no haya habido incapacidad judicialmente declarada ..................
949
Sobre la inscripción de la interdicción en el Registro Personal y los alcances del principio de publicidad contenido en el art. 2012 c.c..
gb2
Protección jurídica a los sujeros con capacidad restringida...... g54
CAPíTULO IX DESAPARICIÓN Y DECLARACIÓN DE AUSENCIA 1.
Evolución Histórica
2.
Definición y alcances del término "desaparición"......................
957
"
J.
960 962
4.
Sobre la declaración judicial de ausencia
965
5.
Una omisión del Código Ciül peruano
968
xxv
Juan Espinoza Espinoza
CAPÍTULO X FIN DE LA FERSONA
t.
Muerte Natural
97t
1.1. 1.2.
La muerte desde el punto de vista de la Medicina.........-.
972
La muerte desde el punto de vista del Derecho......--.......
975
1.2.1. Premorencia
2. 2.2. 2-3.
.
977 979
Muerte Presunta.... 2.1
Nociones generales...
979
Casos de declaración de muerte Presunta....
981
Problemática que surge a raíz de la declaración de muerte presunta....
984
2.3.1. e.4.
y conmor.r,.iu.........-
El nuevo matrirnonio del cón¡rge del presuntamente muerto
Reconocimiento de
existencir-...............
985
988
CAPiTULO XI REGISTRO DE ESTADO CIVIL 1.
2.
4.
Históricos.................. Definición de Registro del Estado Ciül .........., Defir-riciones tradicionales de estado civil ..-.........
A¡rtecedentes
991
992
993
El sktttuy el status person.arvistos a Ia luz de la acrual experiencia
jurídica: redimensionamiento del concepto de estado civil.....- 995 5.
6.
7.
Tratamiento de los Registros del Estado Civil en el ordenamiento jurídico nacional.....
998
La Inconstitr-rcional Resolución Jefatural Ns 492-2007/ ..-..-.......-.... 1004 JNAC/RENIEC del 05.06.07 La Ley Na 29222, del 01.05.08 y la ResoluciónJefatural r009 Ntt 759-2008/JNAC/RENIEC del 04. I 1 .08..............
xxvl
PROLOGO A LA SEXTA EDICIÓNI Conocí aJuan Espinoza Espinoza aI inicio de los años 90, en ia Uni versidad de Camerino.Juan era un joven y brillante investigador graduado en la Universidad Nacional Mayor de San Nfarcos y llegó a Italia con trna beca para frecuentar la Scuola di specializzazione in diritto ciüle. Yo, en ese entonces, apenas ganadora del concurso de cátedra, había sido llamada para enseñar Derecho de familia en la misma Escuela. Después, tuve diversas ocasiones de encontrarlo en sus numerosas estadías en Italia y particularmente en Genova, donde transcurrió largos periodos de estudio bajo la dirección del profesor Guido Alp, y de la profesora Giovanna Visintini. Desde ahíJuan Espinoza Espinoza ha recorrido un extenso camino. Ha recibido muchos e importantes reconocimientos, pero queda üvo el recuerdo de nuestras discusiones sobre el derecho de las personas. Constatábamos la rápida y profunda Lransformación mediante el impulso de dos factores principales: el progreso científico y tecnológrco y la evolución de los valores ideales de referencia, del modo de entender la üda, la familia, Ia procreación. Y nos interrogábamos sobre los modos en los cnales el derecho podía gobernar estos procesos. Es por ello un gran placer escribir una breve presentación a este libro que recoge el fruto maduro de los estudios y reflexiones deJuan sobre el derecho de las personas. Alcanzada Ia sexta edición, este es testimonio del recorrido intelectual de su autor ¡ al mismo tiempo, de las transformaciones que sufre el Derecho para responder a las exigencias de una realidad en con[inua evolución.
xxvll
L
Juan Espinoza Espinoza
El libro, que en la introducción es somerarnente Presentado como un comentario al libro primero del Código Civil peruano de 1984, en reaiidad, es mucho más: es la reconstrucción de un conjunto de reglas y de principios que informan acerca del derecho de las personas, de los cuales el Código Civil contiene solo un segmento, no obstante sea importante. Estos principios y reglas frecuentemente se encuenlran en nornas de rango constirucional o supranacional, en leyes especiales, o en pronunciamientos judiciales. El conocimiento del carácter complejo del material a investigar tiene consecuencias inmediatas tanto en el contenido del libro, como en el método de la investigación. En cuanto al contenido, e[ libro no se limita a afrontar las cuestiones que tradicionalmente entran en el derecho de las personas fisicas, de las personas jurídicas {omprendidas las comunidades campesinas y nativas- y de las organizaciones de personas no inscritas. Ampliamente enfrenLa Ia cuesüón de los remedios disponibles en el caso de violación de Ios derechos de la persona, dedicando amplio espacio al daño no patrimonial.
De particular interés son las páginas dedicadas a la ingeniería genética y más en general, a los derechos de la persona frente a los progresos científicos, la biología, la medicina, las tecnologías en el campo médico y biológico.
En cuanto al método, la obra ilustra los conceptos y las nociones fundamentales que el autor expone con suma claridad, sin sacri-ficar la complejidad de un debate sobre el cual, desde siempre, se ponen en confrontación las principales concepciones dogmáticas. A esto se agrega -y es motivo de particular interés- la amplia y actualizada referencia a la casuística que comprende tanto la nacional como aquella más significaüva norteamericana y europea. La aproximación a estos temas con el método casuístico comparativo permite confrontar las soluciones diversas que, en la variedad de experiencias, se ofrecen a problemas que, en un mundo por demás globalizado, se presentan en cualquier parte, de manera asaz similar. Verificar cómo se desarrollan, en otros países, principios (igualdad, libertad, autonomía) y derechos (la salud, la prilaq) que pertenecen al baga¡e común de la cultura occidental, permite afinar los instrumentos de investigación a la luz de xxv11l
Prólogo a la sexta edición
la especiñcidad del derecho interno, haciendo prospectar soiuciones in
te
rpre
ta tivas
innovativas.
La üsión deJuan Espinoza Espinoza sobre estos temas -lo ponía en evidencia el profesor Carlos Fernández Sessarego en el Prólogo a la primera edición- esá guiada por "una inspiración personalista", por "una visión humanista del Derecho". "Se a-firma el valor de la persona humana, entendida en su es[ructura bidimensional. Es decir, la de ser simultáneamente libre, idéntica,a sí misma f, aLa vez, coexistencial, social".
En la nueva edición, el autor no solo opera una ach:alización de Ias cuesüones a la luz de la casuísüca más reciente (por ejemplo, en el capítulo II, algunas cuesLiones relaüvas al concebido; en el capítulo III, ei pronunciamiento de la Corte Suprema peruana y otras instancias sobre tres casos de reproducción asistida; en el capítulo fV se presenta una numerosa casuística de los derechos de la persona, la identidad, Ia no discriminación, lo mismo sucede, en el capítulo VII, en 1o que se refi.ere al derecho al nombre).
La nueva edición desarrolla después las cuestiones precedentemente indicadas. Constituye ejemplo significativo, en el capítulo IV, el tema de la denominada patrimonialización de los derechos de la personalidad. El disfrute comercial del nombre, de la imagen o de otros atributos de la personalidad, siempre más frecuente por parte de personas célebres, para hacer publicidad de productos o serücios de diversa naturaleza, parecería ponerse en contraste con los requisitos de indisponibilidad e inalienabilidad que radicionalmente se reconocen a tales derechos. La distinción entre prestación (que tiene carácter patrimonial) y derecho de la personalidad (de naturaleza no patrimonial) permite individualizar la amplitud y los límites de la autonomía contractual en este campo. Otro ejemplo se encuentra en lo que se refiere a la autonomía de la persona en el campo de la salud. Pero sobre este argumento regresaremos en breve.
También sobre el tema de las personas jurídicas hay signifitativas novedades, en consideraiión a la admisibilidad -ahora afirmada, modificando la propia posición precedente- no solo de los entes colectivos, sino también de los entes unipersonales. Se considera la posibilidad del
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Juan Espinoza Espinoza
ejercicio de la actividad económica por parte de los entes no lucraLivos. N mismo tiempo, se afirman límites al derecho de asociarse, determinados por el respeto a los derechos fundamentales como aquel de la igualdad y de la no discriminación. Aigunos argumentos han llamado mi atención de una manera particular.
- En primer lugar, para eljurista italiano son de gran interés las páginas dedicadas a la condición jurídica del concebido. El problema es muy discutido por nosotros, dado que el art. i del Código Civil fija en el nacimiento la adquisición de la capacidad jurídica y afirma que los derechos que la ley reconoce al concebido están subordinados al evento del nacimiento. La posición del concebido parece ser de una mera expectativa. Algr-rnas leyes especiales, sin embargo, amplían Ia tutelaLa Ley Ns 194 del 1978, sobre la interrupción voluntaria del embarazo, en el art. I establece que "la ley n-rtela la üda humana desde su inicio". Y el art. 1 de la Ley Nq 40 clel 2004 sobre Ia procreación médicamente asistida afirma que la ley "asegura los derechos de todas las personas involucradas, comprendida la del concebido". Ha nacido un debate muy encendido, dado que, según algunos, de esa manera estaría reconocida para el concebido la titularidad de derechos de forma igual que para las personas ya nacidas. Sin embargo, la Corte constitucionai (Corte const., sentencia del 8 de mayo de 2008, Ns 151) ha afirmado que Ia tutela 1ue la Ley Nq 40 asegura al embrión- no es "absoluta, sino está limitada por la necesidad de individualizar unjusto equilibrio con la n-rtela de las exigencias de la procreación", permitiendo un "ciecaimiento de la tutela del embrión con la finalidad de asegurar concretas expectativas de embarazo, en conformidad con la ñnalidad proclamada por la ley". También en el caso de la procreación asistida, como ya se afirmó en lo que respecta a la interrupción del embarazo (Corte const., sentencia del 18 de febrero de 1975, Ns 27), existe Ianecesidad de armonizar la tutela del embrión con otros derechos consLitucionalmente relevantes, el primero de todos, el de la salud de la mujer. La distinción entre subjetiüdad jurídica y personalidad, que puede encontrarse en el Código Civil peruano, puede ser de gran interés para aquellos que están dispuestos a reconocer aI no nacido la drularidad de algunos derechos, pero no la plenirud de la capacidadjurídica -entendida como
xxx
Prólogo a la sexta edición
aptitud general parala titularidad de derechos- que surge con el nacimiento (Zatú, Corpo nato, corpo nascente, capacitá, diritti: l'art. I cod. civ. e la vita prenatale, ahora er Zattt, Maschere del diritto. Volti della vita, Milano,2009, 163 ss.). - En segundo luga¡ he apreciado mucho el tratamiento del daño considerado en su doble acepción de daño patrimoniai y no pa[rimonial. Sobre este argumentoJuan Espinoza Espinoza escribe páginas de gran interés. También en la experiencia italiana el tema es objeto de un debate muy vivaz, que tiene su punto de partida en ei lejano 1974, cuando por primera vez el Tiibunal de Genova afirmó la resarcibilidad del daño biológico como voz de daño distinta, tanto del daño patrimonial, como del daño moral subjetivo (entendido como sufrimiento, aflicción), resarcible solo en el caso de delito, al menos, según la interpretación dominante en ese entonces. La frecuentación de Juan con las escuelas de Derecho genovés (Alpa, II danno biologico. Percorso di un'idea, 3a ed., Padova, 2003;Visintini,, Trattato breve della responsabilirá civile, 3e ed., Padova, 2005, trad. española a cura de Kemelmajer de Carlucci, Asrea, Buenos Aires, 1999) y pisana (otro punto de referencia en la elaboración del daño a Ia salud: Busnelli, Il danno biologico dal diritto vivente al diritto ügente, Torino, 2001; NavarretLa, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Torino, 1996), y su dominio de la doctrina ita-liana, le permiten ilusfar con maestna una evolución que, en tiempos recientes, seguida a fundamentales pronunciamientos de la Corte de Casación, ha rediseñado completamente el daño no palrimonial. A parrir de las fundamentales sentencias de laSecciones Unidas (Cas., 12 de mayo de 2003, n. 7283, en Danno e resp., 2003, 713, con nota de Ponzanelli; Cas., 3i de mayo de 2003, nn. 8827 y 8828, en Danno e resp., 2003, 819, con notas di Busnelli, Ponzanelli, Procida Mirabelli di Lauro. Yv. Corte const., 11 de julio de 2003, n. 233, en Foro it., 2003, I, c. 2201, con nota de Navarretta) , el daño no patrimonial es entendido como una categoría amplia, comprensiva de toda hipótesis en la cual se lesione un-valor inherente a las personas, constitucionalmente garantizado, y que ocasione peguicios no susceptibles de valorización económica, sin sometimiento al Iímite derivado de Ia reserva de ley a la cual se refiere el art. 185 C.P. Se lrala, como ha precisado seglridamente la S. C. (Cas. sec. un. 1l de a la persona,
xxxi
Iuan Espinoza Espinoza
noviembre de 2008, nn.26972-26975, en Resp. civ. prev.,2009,I,38), de una categoría unitaria: daño moral, daño biológico, daño existenciai; no constituyen distintos tipos de daño, sino que tienen un valor útil solo desde el punto de vista "descripLivo".
En la experiencia italiana, por consiguiente, el daño no patrimonial constituye una categoría de formación eminentemente doctrinal y jurisprudencial. El iegislador, cuando interviene, termina por ratiñcar un recorrido conceptual ya completamente delineado. Su profundización Liene, entonces, relevantes implicancias prácticas yJuan obtiene inspiración para responder a las numerosas interrogantes que se ponen, incluso, en la experiencia peruana, donde, no diversamente de Ia italiana, la intervención del legislador es iagunosa y fragmentaria. - En fin, he encontrado de gran interés el tratamiento de Ias cuestiones relalivas ai cuerpo, a los derechos de las personas frente a la biología, la medicina y las nuevas tecnologías. El nacimiento y Ia muerte, desde hace tiempo, no constituyen más, eventos que se imponen por ser hechos de la naturaleza, sustraídos al control y ala responsabilidad del hombre. Gracias a los progresos de la ciencia y de las nuevas tecnologías de la reproducción, las parejas que, poi razones de esterilidad o infertilidad, no logran c¡ncebir un hijo, pueden converlirse igualmente en padres. También las parejas portadoras de enfermedades genéticas pueden, gracias a estas técnicas, aspirar a tener un hijo sano. Las nuevas tecnologías de la reproducción hacen posible la realización de aquella que es una de las aspiraciones más profundas, íntimas y personales de todo ser humano: ser padres y madres, consLruir una relación con nuestros hijos. Al mismo tiempo, se requiere indiüdualizar los límites, porque no toda elección individual puede ser aprobada por el derecho (piénsese, en particular, en los temas conrovertidos de la maternidad por sustitución, de la concepción en edad avanzada, de la donación de gametos).
Al mismo tiempo, el bienestar,
las condiciones favorables de vida
de la cual gozala parte más afortunada del géneio humano han elevado, y lo harán más en el futuro, la edad media de Ia población y han dilatado el tiempo de la muerte. La medicina tiene un rol fundamen-
xxxii
PróIogo a la sexta edición
tal en todo esto. Inútil es decir que no es más la del siglo pasado. La ciencia -la genérica, en primer lugar; la tecnología; la informática; las nanotecnotogías; los nuevos materiales- están cambiando delante de nuestros ojos los modos de producir fármacos, de hacer diagnosis, intervenciones quirúrgicas, enfrentar las emergencias y tantas cosas más. morir es cada vez más gobernable por el hombre, pertenece a su vida, a la autonomía de las elecciones de cada uno (S. RODOTA, La vita e Ie regole, Milano, 2006, 212 ss.). Pero también, al final de Ia üda, se pone ei problema de los líSi la muerte en sí per[enece a la naturalezz, el
mites de la autonomía, especialmente respecto a la decisión de rechazar terapias de sostenimiento vital, a la euta¡asia, al suiciüo asistido. En la medicina tecnológica, e[ verdadero problema es el de las elecciones y de tos sujetos legitimados a efectuarlas. Los espacios de aulonomía se dilatar, la relación entre médico y paciente es profundamente transformada, el mismo concePto de salud cambia de una dimensión meramenle objetiva (la ausencia de enfermedad) a una subjetiva, referida a la personalidad en su compleja dimensión exis[encial (la salud como estado de bienestar psicofísico, económico y social, en la definición de Ia OIvfS). El consentimiento del paciente se convierte en la clave fundamental de la relación terapéutica. La eiección terapéutica no puede ser reafizada solo por el médico, Punto culminante de sus comPetencias científicas, sino constituye el resultado de un proceso dialéctico.
No se puede sino constatar cómo es difícil la relación entre Derecho y ciencia, Derecho y nuevas tecnologías en e[ campo de la medicina y de la biología. El sistema de producción de normas, el sis[ema de fuentes de Derecho, sale transfigurado de este encuentro. EI legislador nacional, el Parlamento, trata inútilmente de seguir el ritmo de la innovación. La innovación cientíñca y tecnológica pone en discusión r¡alores (el valor de la familia, de la üda y de la procreación) sobre los cuales no existe una concepción unánimemente comParüda, pero sí, como es normal en toda sociedad pluralista, una variedad de modos de entenderlos. La misma técnica iegislativa debería tomar las cartas en el asunto, orientándose hacia modelos de derecho por principios, flexibles, respetuosos de las elecciones individuales. xxx1l1
Juan Espinoza Espinoza
La pretensión de imponer reglas rígidas que exPresen una sola concepción, descartando las otras, lleva a resulhdos decePcionantes. Esto ha sucedido en Italia con la ley sobre la procreación médicamente asistida. La enorme trama de prohibiciones y sanciones, con la cual ha sido tejida Ia Ley Nq 40, no ha resistido al test de constitucionalidad. Se ha asistido a una "re-escrirura" por parte de lajurisprudencia de mérito y consütucional que ha tocado justo algunos de sus puntos salientes: las diagnosis preimplante (Trib. Cagliari, sentencia del24 de setiembre de 2007, en Nuova giur. civ. comm. 2008,249; Tiib. Firenze, sentencia del 19 de dicembre de 2007, en Fam. dir.,2008,723),la prohibición de congelamiento de embriones, la obligación de no procrear más de tres y de reimplantarlos todos contemporáneamente (Corte const., sentencia del 8 de mayo de 2009, n. 151, en Nuova giur. civ. comm. 2009, 1 123). Y ahora está en discusión también Ia prohibición de la fecundación heteróloga sobre la cual, la Corte EDU ha tenido la oportunidad de expresar sus propias reservas (Corte EDU, sentencia del lq de abril de 2010, S H. y olros c. Austria. Y v. las ordenanzas de remisión a Ia Corte constitucional del Trib. Firenze, ord. 1-13 setiembre 2010 y Trib. Catania, ord. 22 de octubre 2010). Dentro de este contexto, la intervención del juez se hace necesaria como instrumento de decisión del caso concre[o, en aplicación de los principios del ordenamiento, como prescribe el art. 12 de las disposiciones preliminares al Código Civil. La Corte Constitucional y la Corte Europea de los Derechos del Hombre, en el caso Englaro, han esclarecido rnuy bien las diferencias entre acLividad jurisdiccional y actiüdad legislativa. Han excluido que el ejercicio de lajurisdicción pueda lesionar las prerrogarivas del legislador, siendo diversa la naturaieza de las actividades ejercitadas por losjueces y por el Parlamento, y los efectos y el alcance de los preceptos puestos respectivamente por estos (Corte const., sentencia del 8 de octubre de 2008, n.334, que rechaza el conflicto de atribuciones entre los poderes del Estado y Corte EDU, sentencia del 22 de diciembre de 2008, Rossi y otros c. Italia, que ha declarado inadmisible el'recurso contra la sentencia de la Corte de Apelación de Milano). Por otra parte, el nivel nacional de produc'ción de no[nas no es ni siquiera el principal. La dimensión global de las innovaciones científicas y tecnológicas requiere que también la dimenmás el único y,
xxxrv
Prólogo a la sexta edición
sión normativa supere los confines nacionales. En el ámbito euroPeo, principios y reglas emergen de la Convención de Roma de 1950, en Ia interpretación hecha por la Corte de Esrrasburgo, Por la Carta de Niza, en la versión actualizada del Tratado de Lisboa (2010), de la Convención de Oüedo sobre la biomedicina de 1997. Al mismo Liempo, se asiste a la producción de reglas que no caen de io alto, sino que, por decir así, provienen de abajo, son elaboradas por las sociedades científicas, por Ios mismos operadores que deber,ln uniformarse. A menudo, se lrata de líneas guía internacionales que a veces vienen transformadas en norrnas de derecho, como ha sucedido en Europa en el campo de la experimentación. Otras veces, se Lrata de códigos de deontología, estándares profesionales, decisiones de comités éficos de diversa naturaleza. Esto es verdadjusto en el campo de la medicina: piénsese solo en los códigos de deontologra médica y en Ia importancia que desde siempre representan, al encaminar la conducta de los médicos. En este cuadro complejo y delicado, el legislador debe moverse, animado no con pretensiones de omnipotencia, sino por sentimientos de respeto, con senlido cle ia proporción y del límite. La sanción penal no puede ser utilizada como medida desincentivadora generalizada, sino solo debe atacar aquelias conductas, en verdad, Iesivas de derechos funclamentales. EI Derecho Ciül, sus principios y técnicas, por su naturaleza, se prestan mejor para realizar el balance entre ios derechos inüolables.
Cuando afronta estas temáticas (ingeniería genética, procreación asistida, experimentación, trasplantes, consentimiento al tratamiento médico, eutanasia),Juan Espinoza demuestra gran equilibrio, amplia información sobre Ia soluciones que se prospectan en las diversas experiencias, y sobre todo, apertura al diálogo, a la confrontación, a escuchar las opiniones de los otros, dotes indispensables para contribui¡ como Io hace egregiamente, a la evolución del derecho de las Personas.
Gilda Ferrando Profesm ordi.nario d¿ Derecho
Priuado, Uniusrsidad de Gmoua
XXXV
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PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN libro debo empezar por hacer una confesión. El autor es mi amigo. Esta advertencia es necesaria por dos razones: primero porque este libro no requiere la parcialidad que naturalmente deriva de la amistad y, en este sentido, le pido al lector que no se fíe de mis palabras y que se introduzca en la lectura de sus páginas para comprobar, por sí mismo, las bondades del libro que prologo. La segunda porque solo la amistad ha permitido que el autor me honre Para hacerjusticia con este
con solicitarrne que prologue esta quinta edición, ello se hace más evidente cuando el lector adüerta el prestigio de quienes me precedieron en los prólogos de las ediciones anteriores. ConJuan tenemos muchas cosas en común. La pasión por el Derecho Ciül. El interés en la investigación jurídica. La cátedra universitaria. Italia, su comida, sus ünos ¡ claro, como no podía ser de oLra manera en el prólogo de un libro de Derecho, compartimos el interés Por su doctrinajurídica. En nuestras largas conversaciones los temasjurídicos no son ajenos aunque no exclusivos. Hemos compartido la cátedra, primero en el curso de Responsabilidad Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y luego en el curso de Derecho Civil Patrimonial en la Nlaestría de Derecho Empresarial de la misma universidad. Obviamente no siempre coincidimos con nuestras opiniones, pero esas discrepancias se producen en un clima de tolerancia y resPeto. uno de los pocos profesores de Derecho que no solo se concentra en los aspectos doctrinarios de las materias que imparte sino que
Jr*
es
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Juan Espinoza Espinoza
dedica especial atención a lajurisprudencia. Como bien lo señalaJuan Monroy "El defecto principai del legislador nacional {reador de Ia ley(y yo incluiría al jurista nacianal m gmerat) es actuar regularmente desproüsto de realidad. Su formación, sus herramienus y su material de Lrabajo es la doctrina -usualmente extranjera-, no la üda. Por esa razón, casi esponcáneamente deduce, pero no obsen"a. Diseca pero no opera. Vstos e4 conjunto, forman la sociedad de los jurisfas muertos"(l). Juan, sin duda, no pertenece a la sociedad de los juristas muertos a la que se refiere Monroy Gálvez.Juan Espinoza Espinoza observa la realidad a partir de los casosjurisprudenciales y a partir de ella, arnfizay construye.
libros y sus ensayos parten normalmente del caso concreto y a partir de ahí anaJíza con sencillez, pero sin afectar el rigor científico, por lo que resulta plenamente válido 1o que señala el brasileño Vfarcos Bernardes de Mello: "no es la simplicidad del ejemplo o del lenguaje aigo que pe{udique la cientificidad del contenido"(2). En efecto, ia habilidad del profesor y la del escritor radican en explicar, en un lenguaje sencillo, los temas más complejos ¡ en este sentido, debo destacar la técnica del autor que no por ello lo hace descuidar el rigor científico. En tal senLido, este es un libro didáctico y de fácil lectura. Sus
En la introducción al Libro, escrita en abril de 1990,Juan explica: ba que el objeto del mismo era hacer un comentario al Libro Primero del Código Ciül peruano de 1984, referido al Derecho de las Personas. No obstante, cuando uno reüsa las páginas de las ediciones posteriores se percata de que el autor ha excedido largamente dicho propósito. En efecto, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española , contcr¿lar es "explanar, declarar el contenido de un escrito, para que se entienda con más facilidad", peroJuan no solo explica el texto del Libro Primero, lo cual hace, como ya dljimos de manera didáctica, sino que lo enriquece. Esto puede apreciarse claramente en el tratamiento de diferentes temas polémicos vinculados al Derecho de Personas, así, por ejemplo, el Capírulo
(r) Juan MoNnoy
CAwzz, Autos
€l Vutos.
GacetaJurídica, 1996, i8.
(2) Marco Bew¡¡oes
oe MErlo, Teoritt
Com¿ntarios Jurisprufuncial¿s,
d.o Fato
Saraiva. 1986.16.
xxxvllr
Lima,
Jurídico,2n Ediqáo, Sáo Paulo,
Prólogo a la quinta edición
III donde
trata uno de los retos más apasionantes de la ciencia al Derecho: la ingeniena genética. Ahí el autor reconoce como fi¡ndamenro para optz-r por inseminación artificial o Ia fecundactón in Vitro el derecho que goza todo ser huma¡o a tener hijos (el derecho a la procreación).
AI respecto cabe recordar que la libertad procreativa puede ser entendida en un sentido positivo y en un sentido negativo; por un lado, expresa el derecho a tener hljos; pero por el o[o, a no tenerlos. En tal sentido Roberson señala: "A nivel general, la libertad de procreación es la libertad de tener o de evitar tener hi;'os. Aunque a menudo expresada o realizada en el contexlo de una pareja, es primero y principalmente un interés indiüdual. Debe ser distinguida de la libertad en los aspectos compiementarios de la reproducción, tal como la libertad en la condncta de la embarazada o en la elección del lugar o rnanera de dar a luz"(3). En el último decenio, en los países occidentales se asiste a la reiündicación de parte de los movimientos feministas de una llamada "libertad procreaLiva", de una libertad entendida como poder de disponer el propio cuerpo y como poder de autodeterminación sin condicionamienlos de algún género ("My body, ry propertl" ). No obsranre, debemos tener presente , como nos lo recuerda Robertson: "La iibertad de procreación tiene un amplio interés, pero su ámbito nunca ha sido completamente elaborado y frecuentemente es discutido. EI concepro tiene varios significados que deben ser clarificados si debe servir como una guía confiable para el debate moral y Ia políúca pública relariva a las nuevas técnicas reproductiy¿5"(4). Tales reivindicaciones han estado dirigidas en un
primer momen-
to a la afirmación del derecho a procrear en su acepción negaliva, es decir, el "derecho a no procrear" y, por tanto, derecho de Ia mujer a no ser constreñida a concebir y tener hijos contra su propia voluntad, como derecho a no ser compromeiida en una actiüdad reproductiva no querida, como derecho a acceder al aborto y la contracepción. Ahora bien debe tenerse en cuenta que Ia libertad procreativa en sentido (3) John Roeerrso¡t, Childrm of Choice. Princeton, Princeton Universiry 1996, 22.
(4)
Freedom
Cit.
xxxlx
and the natt rQrodttctiue teclmoktgias.
Juan Espinoza Espinoza
negativo debe ser eotendida como la libertad de eütar la reproducción (thc freedam to aaoid. reproduction) y a su vez esta puede ser entendida en diferentes sentidos: una decisión de no procrear podría lograrse a u'avés de la abstinencia sexual, uso de contraceptivos o rehusar un traLamiento contra la infertilidad. Una vez que se produce Ia concepción, la reproducción puede ser eütada a través del aborto.
EI aspecto reproducüvo en sentido positivo, como "derecho a prc crear", en cambio, ha sido considerado objeto de reivindicación solo en un segundo momento: primero como reacción a las teorías eugenésicas, de las cuales aigunos principios fueron introducidos a fines del siglo pasado en las legislaciones europeas y en los Estados Unidos de América a u'avés de Ia esterilización involuntaria de los criminales y de los enfermos mentales; en los úItimos años como base para legitimar la utilización de las nuevas técnicas reproductivas determinadas por el ava¡ce de la ciencia.
Otro tema interesante del libro se refiere a-l derecho de disposición sobre el propio cuerpo, tratado en el Capítulo V.Juan manifiesta clara e inequívocamente su desacuerdo en la comercialización de las partes del cuerpo, señalando lo siguiente: "Los aclos de disposición obedecen a sentimientos humanitarios, por consiguiente, deben ser a título gratuito. Otro problema que se presen[a es el de cómo establecer la naturalezajurídica de los órganos y tejidos del cuerpo; obüamente serán "biene5», pero de ninguna manera serán patrimoniales, por cuanto por su misma naturaleza, deben estar fuera del comercio. El problema eslá en que, ciertamente, se llegan 2 «CorlerCializar,, dichos bienes". Permítame el lector expresar mi amistoso desacuerdo con Juan respecto al tema de la patrimonialidad. En 1976, a John lvfoore, un paciente enfermo de leucemia, le fueron extraídas por cirujanos norteamericanos de la UCLA extrañas células de su columna vertebral a partir de las cuales desarrolló una "línea de células" que produjo valiosas proteínas antibacterianas y p^ra la lucha contra el cáncer (se les conoce como "líneas de células Mo"). "línea de células" a un grupo de estas tomadas de un cuerpo humano, que son capaces de seisustentadasy..u.L. en un medio de cultivo de laboratoi'io. Una línea de células contiene el código genético completo -genoma- del individuo al cual se Ie extrajo. Se llama
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Prólogo a la quinta edición
En 1979, los médicos solicitaron una patente sobre 1as "líneas de células Mo". [.a patente fue otorgada en 1984(5).John Moore planteó una demanda aduciendo que sus céluias sanguíneas le habían sido apropiadas i1ícitamente(6) y demandó una participación en las ganancias. El fallo de la Corte Suprema de California reconoció queJohn Moore tenía derecho a demandar a sus médicos por no informarle acerca del potencial valor comercial de su lÍnea de células, pero declaró que el señor Ivloore no tenÍa derecho de propiedad de sus células una vez que estas fueran extraídas de su cuerpo. El vaior potencial de los fármacos derivados de las "líneas de células Mo" puede llegar a varios billones de dólares.
En Lnternet encon¡ramos el siguiente aviso: "Buscamos esperma". El Centro de Medicina Reproductiv¿ en Albury en el suroeste de Sydney, puso urr anuncio en un periódico esnrdiantil de Canadá en el que ofrecía dos semanas de vacaciones gratis en Australia a cambio de esperma(7), el costo de Ia oferta era de unos US $ 5,180, la cual incluía pasaje de ida y vuelta, alojamiento y gastos de dos semanas, tota-lmente pagados por la clínica.
En el mundo de las subastas a través de la Red un internauta ofreció uno de sus riñones en las págrnas de eBay, El anuncio ofrecía un riñón "sano y en pleno funcionamiento" para un trasplante. EI riñón lo puso en venta un internauta anónimo con un precio de salida de US$ 25.000. Pocas horas después esa subasta fue cancelada
por su ilegalidad(a).
(5) Se plantea un dilema ético respecto a la patentabilidad del
material
genéúco humano.
(6) John Moore había firmado un formulario en que consentía que le prac[icaran Ia cirugía. El texto del formulario autorizaba la realización de trabajos de investigación en los tejidos ex[raídos.
(7) Un cambio en la legislación australiana que permite a los niños concebidos con semen donado conocer la identidad de los padres hizo que los volunarios aust¡alianos se inhiban de dona¡. (E) La empresa eBay carece de un mecanismo automático que localice artículos cuya venta está prohibida en Ia página. Entre los artículos vetados figuran también armas de fuego, programas de ordenador, cráneos, órganos humanos, drogas o productos con embargo, como los puros cubanos. En Estados Unidos, además, el comercio de órganos esá considerado como un crimen federal, castigado con una pena de hasta cinco aios de cárcel y multas de 50.000 dólares.
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Juan Espinoza Espinoza
En el Perú, la sangre RH negativo es escasa y cuesta aproximadamente 200 nuevos soles la unidad (una unidad es aproximadamente medio litro de sangre). La RH positivo o la universal cuestan entre 50 a 60 nuevos soles por unidad(e). ¿Podemos decir que el cuerpo humano o partes del cuerpo humano no tienen un valor económico? Según un esrudio publicado en la reüs-
ta Wiredsi estuyieran a la venta, componentes vitales del cuerpo humano, entre ellos fluidos, tejidos y anticuerpos, podrían generar unos 45 millones de dólares La publicación aclaraba que los precios se basaron en valores máximos en dólares para algunos de los componentes más comercializables y con la presunción improbable de que puedan extraerse del tejido üvo para su venta.
Debido a los avances en Ia ciencia y la biotecnología, los órganos üta1es ya no son las partes corporales de mayor valor, reveló el sondeo. Esa distinción ahora pertenece a la médula ósea, con un valor de 23 miIlones de dólares, basado en 1.000 gramos a 23.000 dólares por gramo. Como bien lo señala Rodotá: "Las diversas modalidades de separación del cuerpo de sus partes o productos no inciden solo sobre la naturaleza jurídica de tales cosas, sino, precisamente por efecto de tal mutación, consienten su utilización comercial. Es notorio, por ejemplo, que los donantes de esperma reciben en cada caso una contrapartida financiera, ordinariamente en la forma de "reembolso de gastos". Por lo que se refiere a los óvulos, en cambio, las compensaciones son declaradas y mucho más elevadas: la mujer «productora» recibe como promedio el equivalente de 2,000 dólares por un bien que, en el mercado, alcanza un valor de 20,000 dólares"(Io). En lo que se refiere a los órganos Rodotá señala lo siguiente: "la existencia de un mercado
es muy notoria, y presenta caracteres diversos. Hay situaciones de mercado legal, como en Turquía y en India; en Alemania ha sido posible el funcionamiento de una agencia que funciona públicamente,
(e)
Tiaf.cantzs de sangre, artículo periodístico publicado en el Dia¡io El Conercb.
(r0) Stefano RooorA, La dimmsione patrimoniale dtl corpo uTnano, en Patrimor.iaL Lima, Pontificia Universidad Católica del Peru, 1997 ,340.
Derecho
Civil
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Prólogo a la quinta eüción
a través de anuncios en diarios, para recluta-r las penonas dispuestas a vender sus órganos. Hay pocos casos de mercado no lega-I, clandestino, pero no üo
lento: esá documentada la existencia de un tráfico de órganos (corneas, en
particula¡ extraídas ilegalmente de cadáveres) en algunos países de Europa central y oriental, de Ruia sobretodo, hacia Europa occidental"(tl).
Como puede apreciarse parece innegable la dimensión patrimonial del cuerpo humano y en ello adquiere mayor relevancia la ciencia, puesto que la información sobre el cue¡po y Ia posibilidad de separar del cuerpo sus partes o productos le dan mayor valor. No es verdad que él (o sus partes) no tengan un valor económico, negarlo seía pretender tapar el sol con un dedo. Una cosa distinta es que los ordenamientos jurídicos prohíban la disposición del cuerpo humano, de sus partes o productos a título oneroso. Respecto a este último aspecto, la 'juridicidad", coincidimos conJuan cuando señala: "El Derecho tiene que intervenir frente a los abusos que se puedan cometer por los actos de disposición sobre el propio cuerpo; estos no deben tener una finalidad lucrativa, sino otra completamen[e distinta que es la del servicio a los demás. Cabe la cesión de sangre, leche materna, cabellos, semen y demás tejidos regenerables, mas no su venta, por cuanto esta desvirtúa el valor de solidaridad frente a la comunidad". En el Capítulo VI, el autor se ocupa del "daño subjetivo", expresión que el autor prefiere en lugar del de "daño a la persona". ParaJuan Espinoza Espinoza la expresión "daño subjetivo" se refiere a "la afectación de las situacionesjundicas existenciales (no patrimoniales) de los sujetos de derecho", mienlras que Ia referencia a "daño a la persona" excluiría a otros sujetos de derecho que no son personas como el concebido y las organizaciones de personas no inscritas.
El "daño subjerivo" puede presentarse tanto por responsabilidad extracontractual como por responsabilidad por lesión de crédito, no obstante, el autor reitera su tesis monista respecto a la responsabilidad ciül por considerar que la tesis dual es "artificiosa y confusa". Este tema es desarrollado porJuan con más detalle en su libro "Derecho de la Responsabilidad Civil".
(Ir) Stefano RooorA, cit., 340-347.
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Iuan Espinoza Espinoza
Respecto a estos dos temas: la admisión de Ia reparación del "daño subjetivo" y la unificación de la responsabilidad civil, el autor ha emprendido una férrea defensa en la doctrina nacionai frente a sus de-
tractores y es en este libro donde podremos apreciar los fundamentos jurídicos de sus afirmaciones. En el Capítulo VII del libro,Juan desarrolla con amplitud la noción de la capacidad de los sujetos de derecho. Tradicionalmente hemos distinguido Ia capacidad de los sujetos de derecho en capacidad de goce y en capacidad de ejercicio,Juan escaPa de la tesis clásica criticando la noción de "capacidad de goce" por considerarla innecesaria. De acuerdo con el auto¡ el concepto de capacidad de goce se confunde con el
de la subjetiüdad jundica, en otras palabras el sujeto de derecho, por ser tal, es drular del haz de derechos y deberes que se le imputa. En tal sentido, la única capacidad será la de ejercicio Por lo que sugiere llamarla simplemente "capacidad". Este tema ha sido desarrollado ampliamente porJuan en otro de sus libros: "La capacidad de las personas naturales. Tirtelajurídica de los sujetos débiles". En fin, estimado lector, cada página de este Iibro y en especial cada uno de sus polémicos temas, resultan siendo un deleite para los lectores ávidos de conocimientos. Juan, mi amigo, no es solo un profesor de Derecho de Personas, es un Ciülista, y en cada uno de sus libros, nos ofrece una a-mplia información basada en una moderna bibliografía y en un sesudo análisis. Este es un libro recomendable para el esnldiante de Derecho que recién se inicia precisamente con el curso de Derecho de Penonas, él encontrará
los comentarios aI Libro Primero del Código Civil peruano de 1984, para entenderlo con más facilidad. El abogado, en cambio, profundizará en los conceptos y disfrutarí de la pluma ágil de un f¿ consagradojurista nacional-
La Punta, 4 de septiembre de 2006
Luciano Barchi Velaochaga Cioit d¿ tns Facuttad¿s Uniaersidad dz Lilna 1 dz la Pmtificia Uniuersidad Católi¿a d"el Perú
Profuor
d¿ Derecho
d¿ Derechn d¿ l"a.
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PRÓLOGO
A LA CUARTA EDICIÓN En los primeros días de septiembre el autor de esta excelente obra nrvo la gentileza de ofiecerme que le prologase la cuarta edición. Le respondí que hasta fines de octubre o comienzos de noüembre no Podría encarar esa larea, pero sucede que concluyó ocn-Ibre y transcurrió todo el mes de noüembre sin que le enviase ninguna nodcia sobre el prólogo, y el pasado 8 de diciembre, fiesta de la Inmaculada Concepción de la \trgen Maía, recibí unas líneas en las que expresaba su preocupación por mi demorak respondí que no había olüdado el compromiso asumido y, para aliviar su congoja le acompañé aigunas líneas correspondientes a orro prólogo, en el que hacía referencia a los sufrimientos que los prologuistas Provocarnos a los dewenturados autores que han cometido la imprudencia de solicitamos una colaboración. Le manifesté que si el Espírinr Santo acudía en mi a¡rda, y lograba inspirarme, no demoraría demasiado en cumPlü la promesa¿Por qué reclamaba esa a¡rda del Espírinr Santo? Porque las tres primeras ediciones de la obra habían contado con sendos prólogos dejuristas cuya pluma gu1-u les había permitido describir con bellas pinceladas la perso' nalidad del autor, y en los que se hacía gala de agudeza en el análisis dei contenido de esta obra.
Cuando me enfrasco en la elaboración de un prólogo me vuelvo a plantear el dilema: ¿dedico mis principales esfuerzos a hablar del autor, para que el lector pueda comprenderlo rnejor; o realizo un análisis de sus aportes jurídicos? Pero, en este caso ¿qué podía decir que no esnlviese dicho ya? Maestros y amigos se habían ocupado tanto
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Juan Espinoza Espinoza
del hombre, la "persona" en su plenitud, recordando los estudios que había realizado, sea en su pars como en el exu-anjero, su dedicación a Ia enseñanza y su participación en Jomadas y Congresos, como de la obra sobre "las personas", y los restantes aportes que había efectuado para et progreso de la cienciajuríüca, que habían trascendido las fronteras de su querido Peru... ¿En qué podía enriquecer la descripción de la persona? Las anécdotas de momentos compartidos, como una larga caminata por las ca-
Iles de Roma, conversando tanto de temas jurídicos, como de arte o literatura; o, una hermosa üsita a las islas Ballestas; o el que me enseñase una Huaca en [a propia Lima, o me acompañase a un Museo de arte "mochica", ¿agregaban algo a las sobrias descripciones efectuadas por los anteriores prologuistasl En esos momentos pensé que si "Iván" me acompañaba, podríamos desgranarjuntos las plegarias del "Cuarto misterio Doloroso", porque tanto su tarea al redactar y completar esta Cuarta edición, que en realidad convertía al libro en una "nueva obra", como la mía al preparar el prólogo, exigían un serio esfuerzo. Aunque, en verdad, confieso que la parte más pesada correspondía a mi amigo, que ya en un correo de fines de sepriembre, me adelantaba algunos de los puntos en que había introducido cambios, y yo, luego de leer íntegramente la obra debo decir que no se trata de meros cambios de redacción o actualización de unos pocos datos, sino de una renovación sustancial que enriquece grandemente el libro con relación a ediciones anteriores. Para que el lector comprenda mejor no solamente al autor, sino también al prologuista, creo necesario señalar que el retraso en que había incurrido tenía como razón las preocupaciones que clesde fines de octubre me había causado el deseo de desentrañar unos "plagios en cadena", qtre habían llevado a una autora a publicar en diversas reüstas jurídicas siete trabajos, que eran una grosera reproducción del esfuerzo intelectual de otras personas. Y como no quiero cometer un pecado semejante, adelanto desde ya que las diez oraciones que iré desgranando para completar este cuarto misterio doloroso, me han sido en gran medida sugeridas invoh-rntariamente por el propio autor en esa conversación epistolar a que hacía referencia, plres en ella se encontraba
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Prólogo a la cuarta edición
un anticipo de sus desvelos sobre e[ [ema, que luego he podido ver
se
habían plasmado en textos originales y de singular agudeza. Pasemos, pues, rápida revista a estas diez avemarías que con-Eguran su "cua-rto misterio doloroso", fruto de un serio esfuerzo y dedicación pa-ra no limitarse a reproducir 1o dicho en anteriores eüciones, sino agregar nuevos e importan[es aportes. Esta meditación nos ller,a paso por paso a ver que:
1.
Para mejor comprensión del lector ha puesto en recttadros Ias definiciones de las principales figuras jurídicas que trata y ha enriquecido sus comentarios con amplias referencias jurisprudenciales, tanto de tribunales peruanos, como de otros países, lo que da a Ia obra el madz propio de un serio estudio de derecho comParado.
2.
Ha puesto especial preocupación en distinguir el concepto de "persona", que no debe confundirse con el de "bien jurídico rutelado"; y 1o ilustra con ejemplos como el que nn animal, aunque el derecho Io proteja, jamás será persona y 1o mismo sucederá con el medio ambiente.
3.
tratar de los derechos de la personalidad en Lrn extenso y muy bien documentado capítulo, se ha ocupado de deterrninar en qué casos se vería afectado el honor de una mt¡er qr.re ha sido seducida con una falsa promesa de matnmor-tio; y, por otra parte, ha incorporado interesantes lír'reas sobre el derecho de "sátira", procurando establecer en qr"ré casos se admite
A-1
y en cuáles afecta derechos personalísimos.
4.
Prosiguiendo con la defensa de los derechos de la persona, ha incorporado lo relativo al denominado hüeas duta, o trrtela de los datos personales, y el tema relatjvo a la originalidad en rnater-ia de derechos de autor.
5.
Ha separado en un capítulo nlrevo el problema del daño a Ia persona, o daito."sttbj e tivo".
6.
Desliza Lrn concepto original en materia de domicilio, procurando desarrollar la idea de que la necesidad de fijar un domi-
cilio
es
una carga que Pesa sobre la persona. Y al tratar de las
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Juan Espinoza Espinoza
ümitaciones que un sujeto puede padecer en su capacidad de ejercicio, prqcumr interpretar de manera creativa las normas que posibiliten la inserción en la sociedad del sujero débil.
7.
Muchas son sus preocupaciones con relación a las personas de existencia ideal, o personasjurídicas, como es el problema de la ratificación de los actos anteriores a su Registro como tales, o las formalidades que deben reunirse para acreditar procesaimente los poderes de sus representz.ntes. AI mismo tiempo procura analizar los distintos tipos de asambleas y la forma de convocarlas y contar con quórum.
8.
Cuando se trata de abuso y fraude de la personalidadjurídica pone especial énfasis en la Ley de Sociedades argenrina y en Ia Ley del Consumidor brasileña.
9.
Siempre en materia de personas jurídicas, la nueva edición inciuye un interesante material, sobre aspectos registrales: las resoluciones de la Superintendencia Nacional de los Registros (SUNARP) y del Tribunal Registral. Y luego, cuando rrata de las fundaciones, se pregunta si sus finalidades podrían lograrse a través del fideicomiso filantrópico o cultural, idea que no es descabellada porque, como lo vemos en el moderno Código de Quebec, tanro las fundaciones como los fideicomisos son tratados como verdaderos palrimonios de afectación, hecho común que es Io que los dota de personalidad.
10.
Por último, vemos que se preocupa del principio registral de legitimación, a propósito de las inscripciones de acuerdos violalorios de normas imperativas.
Luego de esta meditación conjunra realízada por autor y prologuista sobre las novedades introducidas en la cuarta edición, solo nos resta rezar un Padrenuestro y un Gloria, expresando nuestra convicción de que sin duda ha de ser seguida por otra, y si eso ocurre, podrán autor y prologuista desgranar uno de los misterios gloriosos.
Luis Moisset de Espanes Profuor Emerito d¿ la Uniaersidad Nacional d¿ Có¡doba Cordoba, 15 d¿ d.icizmbre d¿ 2003
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PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN El Derecho es una materia cambiante que evoluciona y se transforma perrnanentemente, no encontrándose nunca acabado ni perfeccionado. Es así que toda obra que verse sobre temas juídicos es siempre pasible de ser perfeccionada y enriquecida, como ocurre con esta tercera edición de aquel "Esrudios del Derecho de las Personas" que viéramos aparecer por primera vez en 1990. En aquella ocasión el autor, nuestro apreciado amigo Juan Espinoza Espinoza, nos enrregó el fruto de un esfuerzo especial para estudiar y entender el Derecho de las Personas tomando en cuenla las construcciones teóricas más importantes, alavez que la regulación de este tema en nuestro ordenamientojurídico.
justo elogiat reconocer y alentar el consLante esfuerzo del profesor Espinoza Espinoza para profundizar y ampliar el estudio de ciertos temas del Derecho de las Personas, lo que demostró con la Creemos
segunda edición y queda ahora confirmado. Por elio, este trabajo cons-
tituye un muy valioso aporte doctrinario y un entrañable compromiso con sus alumnos y la comunidadjundica. Esta tercera edición profundiza en temas y reflexiones. Deseo destacar especialmente el tratamiento enriquecido de temas de Personas Jurídicas, abordándose su naruraleza jurídica, capacidad, responsabilidad ciüI, transformación, fusión y escisión y, en especial, el abuso de Ia personalidad jurídica. Es este último, uno de los puntos que mayor interés y discusión despierta en la doctrina, pues se presenta un grave
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Iuan Espinoza Espinoza
conflicto entre dos principios del ordenamiento jurídico; por un lado, la responsabilidad limitada que se da como consecuencia del reconocimiento de una personalidadjurídica distinta e independiente y la consiguiente separación de patrimonios; por el oro, el desconocimiento de dicha responsabilidad limitada como remedio ante el abuso de la personalidad jundica. También se incrementa en la presente edición el análisis respecto de las asociaciones, fundaciones y comités -siendo especialmente ú¡iles los comentarios registrales respecto de distintos temas de estas personasjurídicas-, así como de las organizaciones de personas no inscritas y las comunidades campesinas y nativas. Le ha preocupado al autor mostrarnos el "derecho en funcionamiento", y ello es útil para un mejor conocimiento de las instituciones jurídicas. En una obra de la seriedad de la que nos ocupa, era esta una ampliación necesaria, dada Ia importancia que han adquirido en los últimos años las personas jurídicas no lucrativas, lo que se observa en la gran cantidad de organizaciones no gubernamentales constituidas en nuestro país y otras partes del mundo.
En definitiva, la tercera edición de este, ahora, "Derecho de las Personas" tiene un indudable interés por su actualización temática y profundización conceptual. Por otro lado, nos muesra la madurez de un joven estudioso del Derecho que ha logrado una üsión rica y sistemática con una sólida base cimentada en sus estudios en Europa, r-rna üsión que reconoce la complejidad y dinámica del Derecho y su "compenetración sociológico-existencial", tal como nos dice ei propio autor en su introducción. Esamos seguros de que esta edición no será la úrltima que veremos de este libro, plres como dljimos, la evolución del Derecho es constante yJuan Espinoza Espinoza está determinado a participar activamente en ella; esto, alienta nuestra esperanza en el desarrollo de la doctrina nacional.
Jaüer de Belaunde López de Romaña Principal dc la Facultad d¿ Derecho la Pontificia Uniar.sidncl Católica d¿l Pm1
Profesm de
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PRÓLOGO
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La materia que se aborda en esta obra, no es de las que con frecuencia losjuristas tienen la preocupación por dar enseñanzas, inves[igar y detenerse a proponer soluciones de cambio y actualización. Por el contrario, hasta hace muy poco parecía que todo estaba dicho y resuelto, a pesar de innúmeras modificaciones y adelantos que en las ciencias médicas ¡ en particular, la sicología y la siquiatría, se han venido presentando en e[ curso de este ya finito siglo veinte. Recuerdo que una vez y como comentario a un trabajo presentado en el Perú en 1990, que tiene la ürtud de ser citado por el Dr. Espinoza Espinoza, un ya clásico, pero moderno y respetable civilista argenLino a quien admiro, me dijo: "muy inleresante, Cifuentes, pero impracticable", Espinoza Espinoza, con serias bases argumen[ales, no se ha amila¡ si cabe, recrea avances agudos dignos de ser meditados. No solo esta obra recoge lo último y más graneado de los pensadores italianos, que han desbordado aquellas barrerasjurídicas de lo que se creía insuperable en los años cincuenta de la centuria, sino que nos propone una serie de cambios y de nuevos sistemas normativos de punta y de futuro, Io que, pienso, acicatea, es[imula e incentiva la crítica, la consideración y el estudio. La preocupación del mundo por la defensa integral de las nado
(r) Este prólogo ha sido."rescatado" del libro I.a capacidad ciuil d¿ las personas naturales.'httela jurídica dt Los sujetos übiks, Crrjle¡ Lima, 1998 qr-re, a su vez, ha sido "absorbido" por el de
Derecho d¿ las Personas.
Juan Espinoza Espiaoza
personas, particularmente en el resguardo de su individualidad personal, de su existencialidad libre y autónoma, se acentúa frente a los indiüduos débiles, a los sometidos, dirigidos y puestos b{o tutela. Es mérito de este trabajo proponer un régimen legal que cumpla el papel de respeto a dichas personalidades, que sufren verdaderas capitis diminutiny que merecen la atención que, repito, muchas veces no se les ha brindado por losjuristas, abocados a modas y a ganancias de ouo tipo. Es claro que podrá
no coincidirse con algunos desarrollos filosó
ficos cuando se tocan sensibles aspectos de los dogmas y de las clasificaciones, ni es necesario que así sea, pues cada pensador, sin dejar de respetar la creación diversa, como es mi caso frente a este libro, podrá tener un concepto diferente, producto de distintas ideas que, aunque se confronten y hasta se debatan no empañan Ia aceptación de lo más importante del producto de una obra como esta, que es Ia comprensión casi completa sobre las necesidades de la hora y la coincidencia sobre muchas de las soluciones prácticas propuestas para dar amparo a los sujetos débiles. Es así como en mi caso, y Espinoza Espinoza 1o ha señalado con firmeza pero con finura, estoy de acuerdo con la separabilidad de los conceptos de "personalidad", o llaméselo "subjetiüdad", y-"capacidad de goce", más propiamente, "capacidad de derecho", y con la distinción entre las dos capacidades, la de "derecho" y la de "hecho". No es el momento de dar mis razones, pero sí de señalar que esta disparidad de criterio no empaña la firme ponderación que merecen a mi juicio las herramientas que utiliza Espinoza para mejorar la suerte de las personas débiles y que, en muy principal medida, apoyo y acompaño. Se desarrolla por el autor con gran soltura, que implica conocimiento, el panorama de la Iegislación comparada y se muestra la orientación liberal de las legislaciones más recientes, en particular señalo la ausLriaca, la alemana y la de Québec, así corno el interesante proyecto italiano que recoge muchas de las preocupaciones actuales. Pero, quizá lo más importante del trabajo de Espinoza Espinoza, son sus propuestas para la reforma del Código Civil de su país, ensamblándolas y apo-
yándolas en el contexto general del orden constitucional.
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Prólogo
y la mayoría de las cuala virtud de no dejar vacíos ni tienen suscribi¡ les -ya lo dije- puedo resquicios en el orden jurídico interno, modificando las normas que hacen referencia por alguno u olro motivo a los débiles e incapaces. Estas propuestas, dignas de ser pensadas
Es mucho
lo que
esta obra proyecta y proPone. Pero debo insistir,
ha sido orientada desde un principio a comprender el tratamiento achral de los incapaces en la medicina y el derecho, las contemporáneas posibilidades de mejoría que dan un Punto de vista muy particular a las soluciones, la verdadera situación sociai que los circunda, y la imprescindible ubicación jurídica de protección y de liberación, como una frnalidad que debe consLituirse a toda hora, lo que no era Por cierto el punto de mira de las viejas concepciones, desentendidas del statusyla capacitate de los débiles, inePtos y disminuidos. 23 de mayo de 1998
Santos Cifuentes Profesor Ordinario d¿ Derecho Ciuil d¿ la Facultad d¿ Dsrecho y Ciencias Social¿s de La Uniuersidad de Bumos Aires
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PRÓLOGO
O)
DeJuan Espinoza Espinoza, joven y prometedorjurista de aquella que comienza a perftlarse como "Escuela peruana del Derecho Civil", puede decirse que se confirma plenamente eljuicio del Maestro, el profesor Carlos Fernández Sessarego: el cual, en el "Prólogo" a un primer estudio monográfico de su discípulo(2) hablaba de "un trabajo tenazy serio de investigación" sobre varios temas del Derecho de las Personas, analizados con una aproximación correspondiente a "una inspiración personalista, a una üsión humanista del Derecho". Respecto a aquel trabajo de hace cinco años, los ensayos aquí recogidos -algunos de los cuales han tenido la aprobación de la publicación en revistas jurídicas i¡2|i2n¿5(3)- eüdencian una evolución en el pensamiento del autor, que demuestra haber madurado la propia experiencia de estudio en Europa, comprometiéndose a una comparación de amplio especLro, tal de poner proficuamente en confrontación el sistema ofrecido por el Código Ciül peruano de 1984 (a cuyo comentario estaba
(r) Este prólogo ha sido "rescatado" dei libro La capacidad ciuil d¿ ku personas naturales. TuteLa. jurídica dz los sujetos übilts, Gnjley, Lima, 1998 que, a su vez, ha sido "absorbido" por el de Derecho d¿ las Personas. (2) Eseruoza EsptNozt, Estudios d¿ dzrecho dc las personas, Lima, 1990. J. (3) EsrINoze EsplNozn,' Tutela giuridica dei soggetti deboli: il risueglio dai sogni J. dogmatici d"€i giuristi, en dzigiurbtim Riu. critica d¿l dir. priuato, 1993, 413 y ss.; ID. Nuooe frontiere dzgli atti di disposizione dzl cmpo, en Vita notaril¿, 1993, 1i66 y ss.: fD., Sullo statuto giurid.ico dzl ctncEito, en II dir diJamiglia e dzlb persane, 1994, 371 y ss.
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Juan Espinoza Espinoza
dedicado el primer estudio monográfico, al cual sigue ahora un breve ensayo del presente volumen) con los principales sistemas europeos (y norteamericanos)- En este cuadro comparativo, sobresale el atento y profundo análisis de la experiencia italiana, explorada no solo en su dimensión normativa, sino también en los más signiñcativos momentos del denominado "derecho viviente". Los largos períodos de estudio transcurridos en la Universidad de Gnova b{o la guía del Prof. Guido AIpuy de la Prof. GiovannaVisintini y los frecuentes conLactos con otros docentes ita-lianos (yo mismo he tenido el placer de encontrar varias veces aJuan Espinoza en Pisa y de apreciar personalmente su vivacidad intelectual), han dejado una huella importante en la formación deljoven estudioso peruano: el cual demuestra, por demás, orientarse en la compleja realidadjurídica italiana casi como si se tratase de la experiencia del propio país. La apertura a la comparación, además de consdruir de por sí un giro fundamental en el itinerario culrural de Juan Espinoza, ha servido al mismo Liempo para afinar su actitud crítica y consiguientemente, su seguridad de juicio. Valgan, al respecto, dos ejemplos significativos, originados por el análisis de la experiencia italiana. La imagen del "apresurado giro copernicano" es una feliz síntesis crítica del pasaje, en materia de rectificación de la atribución del sexo, de "una posición de neto rechazo... a una actitud de total tolerancia"(l); y aún más sintético -y tro,nchant- es el juicio comparativo con el sistema holandés, que "se aparta sabiamente de su homólogo italiano" (la cursiva es nuestra)(5). La efi.caz percepción de "luces y sombras" de Ia experiencia doctrinal yjurisprudencial que ha üsto contraponer Génova y Pisa en el tema del daño biológico y del daño a la salud es la indispensable premisa crítica de la contribución que, al amparo de las enseñanzas del Maestro(6), el autor ofrece para una meditada sistematización del daño a la persona.
(4)
J. EsplNoze EsplNoze, Nuou frantiere, cit-, 1197
(s) Ibid-m, 1201. (6) V., de reciente, C. Fen¡¡ÁNo¿z daño a la prrsono, en Cuadetnos
.
S¿sse¡¡co, Hacia urla nusua sisternntización d¿l
d¿ Derecho,
1993, 28 y
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ss.
Prólogo
En cuanto a los temas escogid.os para esta nueva investigación, el terreno de elección es siempre el del Derecho de las Personas, con particular referencia a las personas físicas, pero no sin una interesante "i¡rcursión" en el sector de las personasjurídicas par¿ prospectar la tesis de una progresiva cercanía entre comité y frrndación: una tesis asaz estimulante, incluso a la luz de la reciente "fragmentación" de esta última figura, que en los últimos tiempos ha pasado {omo se deduce del tín:lo de la monografia de unjoven esruüoso itaüano- de la "tipicidad" a las "tipologras"(71.
[.a aproximación metodológica alterna momentos en los cuales es preeminente el esfuerzo d,e cimentarse con los grandes temas de la teoría general del derecho privado y otros en los cuales prevalece, en cambio, la atención hacia los concretos problemas sociales de Ia experiencia contemporánea. Pero en esta alteridad de aproximaciones no hay ningrrna contradicción ni incoherencia, porque la una y ia otra esrán imbuidas por una sincera atracción (humana antes que jundica) por la persona, o mejor, por los "seres humanos", o aún más específicarnente por los "sujetos débiles".
No acaso la promoción de una "tutela jurídica de los sujetos débiles", respenr.osa de la "especial dignidad del hombre en cuanto persona valor(E), es el punto de partida ¡ al mismo úempo, de llegada de una investigación de la teoría general sobre el insidioso concepto de la capacidad jurídica: Un concepro que la doctrina iraliana ha tomado prestado de la germánica fuchtsfdhigheity que desde hace tiempo ha comprometido a ilustres juristas (de Ehrich a Falzea), pero que hoy manifiesta su inutilidad en un contex[o jurídico que, superada la idea cle la capacidad jurídica como "graciosa concesión que ofrece el ordenarniento jurídico a los hombres", se sostiene finalmente -¿o de nuevo?- en "una armónica correspondencia entre la realidad ontológica y aquella formal"(s). Esta conclusión, que el autor había ya
(aa (E)
(e)
Zoppn¡¡, I*fondazimi. Dalln tipicitó allz tipolngfu, Napoli, 1995.
J. Espr¡¡oze EsprNoza, Tutzln §tridica dzi sogetti d¿boti, cit., p. 415. J. Espn¡oze Esrn¡oze,
ci¿.
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Juan Espinoza Espinoza
anLicipado en su primer trabajo(l0), no puede no encontrar confirmación de quien, como yo,haseñalado repetidamente que la capacidad jurídica es un "concepto ambiguo si esrá referido al plano dogmático, por ser una inútil forma declarativa de Ia paritaria dignidad de todos los hombres que se transforma en un peligroso instrumento de discriminación, se sobreentiende, de posibles inactuaciones del principio constitucional de la igualdad"(ll), sobre el tipo de aquella contemplada por la formulación original del art. 1 del Código Civil italiano de 1942 y rápidamente eliminada después de la caída del
régimen
f¿5615¡¿(12).
La otra invesúgación de teoría general tiene por objeto la uexata quaestio de la admisibilidad de un principio general de prohibición del abuso del derecho. Es este, un tema, por decir así, de frontera, que ha dividido siempre y que continúa diüdiendo a la doctrina. Históricamente, Ia experiencia más significativa, como es nolorio, ha sido aquella francesa, diüdida entre Ripert yJosserand (tanto para recordar dos juristas entre los más ilustres). Pero esta diüsión es realizada puntualmente en Italia: Basta pensar en la posición "formal" de Rotondi, que negaba espacio al abuso del derecho atrincherándose detrás del brocard o qui jure utitur nemintrn Laedit, y a Ia con[rapuesta dirección "sustancial" de Rescigno, quien ha sido uno de los primerosjuristas italianos que creyó en las'claúsulas generales". Pero la discusión inieresa, ahora, también al ambiente de| Common Lau¡. cuando a la difundida tendencia de proponer una abdicación del derecho en favor de los derechos ("tomados en serio", tanto para usar el título del famoso libro de
(t0)
J.
EsprNoze EsprNoz¡, Btudios, cit., 201,
donde se habla de concepto
"innecesario".
(rt) F.D. Bus¡¡errr, Capacitdingmeralz, en lvf . B¿,¡.c¿t-lo¡¡,r, M. B¡srt-s, G.Be¡v¡o¿ru, F.D. BusNet-r-r, M. Cor'rpo«r, G.B. Fen¡:, F.Geu-oxr, U. MAJELLo, D. MesstNerr¡, A Przzonusso, E. Roppo, R. To¡"r¡',r¡s¡Nt y G. Vrstr.rnlirr, L¿zioni di diritto ciuil¿ drl cmso di agiom ammto ( 2 8 magio- 2 giugno I 9 90 ), N ap oli-Cameri no,_ I 994, 93. (12) Sobreestaexperienciaysobrelavidabreve(¡porfortuna!)delaslimitaciones a la capacidad jurídica derivadas por "pertenencia a determinadas razas", me sea consentido remitir a F.D. Bus¡r¿ttt, II diritto dzlb persone, en I cinquant'anni dzi codire ciuil¿. Atti dzl Canvegno d¿ Mil¿no, 4-6 giugno 1992,Mllano, 1993, I, 105 y ss.
lviii
t
Prólogo
Dworkin(r3)) comienza a contmponerse w Right's Talk (también aquí la referencia es a un libro reciente, el de M.A. Gl.rdo.t,'n)) que vuelve a invocar u¡a Communitarian Visw, una concepción solidaria del derecho, que es la premisa necesaria para que se pueda hablar de un abuso del derecho. Esta es, del resto, la opción de fondo en la cual se inspira la investigación de Juan Espinoza, el cual se vale en particular de la valiosas enseñanzas de Carlos Fernández Sessarego que, en el cuadro de su "concepción personalista y tridimensional" del derecho, ha dedicado al tema algunas páginas fundament2|s5(15). La preocupación por los sujetos débiles l'uelve a ser el fulcro de uno de los ensayos en los cuales, como ya se señaló, es preminen[e la aten-
ción hacia los problemas sociales de la experiencia contemporánea. Aludo, naturalmen[e, al ensayo "Sobre el status jundico del concebido": Un ensayo übrante de calor humano fuertemente decidido en denunciar en Italia "una legislación... contradictoria y unajurisprudencia titubeante"(16), valerosamente comprometido en enunciar "una nueva propuesta que no sacrifique al concebido en caso de una maternidad (o también paternidad) no desead¿"(17). Una bien jusrificada Punta de orgullo latjnoamericano lleva el autor a señalar que el Código Civil peruano de 1984 considera al concebido como "un sujeto de derecho privilegiad6"(r8). Pero igualmente justificado, y oportuno, hubiera sido un mayor énfasis de la tradición de los primeros códigos larinoamericanos, de los cuales se habla en la nota 49 del cuarlo capítulo como de
(r3) R. DwonxrN, TakingRights Seríously, NewYork, 1977. (14) Ivf.A. Gle¡¡poN, Rights Talh. The impouerishment of Political Discoursa, New York, 1991, Polémica y escasamente conücente es Ia réplica de R. Dwonx¡N, LiJe's Dominion. An argum.ent about Abmiion, Euthanasia, and. Indiuid,ual Freedom, New York, 1 994, 61 : " The possibility of abuse no mme refutes the need for gmuine indiuidztal rigths than 'social solidary', fascism m co.mmun.ism, each of uhich lws claimed authority in th¿ nam¿ of purpose". and refutes Gbndon' appeak a greater stnse of common goal (r5) C. Fen¡ÁNnnz Sessa-nrco, Abuso (16)
d¿l d¿recho, Buenos
J. EsptNoz¿ EsplNoze, Sullo statuto giuridico del concepto, cit.,409.
(17) Ibid¿m, 408.
($\
Aires, 1992, 54 y ss.
Ibid¿m,406.
lix
Juan Fspinoza Espinoza
"excepcions5"(1e), mientras que estos constituyen un verdadero y propio
modelo: El modelo centrado en la tutela del concebido como "persona por nacer" y como tal , reiündicado en su pureza por el gran jurista (pero también fiIósofo, sociólogo y poeta) brasileño Pontes de Miranda, que dedicó bien veinte páSnas del primer volumen de su monumental Tratal,o a la crítica de aquellos que él llamó os ficionista.d20). Pontes reivindicaba además la conformidad del Esboco de Texeira de Freitas y del Código argentino YélezSarsfield a la más genuina E adición del Derecho Romano, aquella proveniente del Digesto (1,5,26) donde se encuentra claramente afirmado que qui in utero sunt, in toto potrw jure ciuiü intelljnguntur in rerum natura es¿. Se trata de reiündicaciones históricamente importantes, y no privadas de actuaiidad, frente a la tendencia difunüda que considera que la tradición del Derecho Romano fuese reducida en el conocido aforismo cunceptus pro iarn nato habetur quotiens d¿ eius commod;js agatu,r. Un aforismo -nólese- recurrente en la doctrina romanista de los ficcionistas del ochocientos que dieron üda a la Begnffsjurisprudena pero que no se encuentra, así formulado, en las fuentes ¡6¡¡21125(21).
Otros problemas cruciales de nuestra sociedad se afrontan tanto en el ensayo sobre los criterios para valorizar el daño a la persona, como en aquel sobre los "actos de disposición del cuerpo" (transplante de órganos, esterilización, el Ilamado cambio de sexo), donde, en ia segunda mitad del ensayo se atisban "nuevas fronteras" (la expresión, ex[raída del tÍtulo es asaz signi,ficaüva) de "sujetos débiles": Aquellos sujetos -los transexuales, así como Ios homosexuales- que en un tiempo "eran considerados como seres anorrnales, desüados, pervertidos". Hoy -aseveraJuan Espinoza- "existe la necesidad que la sociedad mire con ojos diversos estas vivencias existenciales...; el problema no se resuelve solo con una intervención quirurgica, sino también con la acep tación del grupo humano que circunda al indiüd¡s"(22). (rel
lbid"nn" 387, nota 48.
«20) Sobre este aspecto v. F.D. Busr.¡¡¡-lt, Pe¡sona Studi per Luigi De Sario, Milano, i989, 51 y ss.
e
sistema
in Ptnta
d¿
(2r) Me sea consenlido remitir, en argumento, a F.D. Bus¡mlu, nuou frontbre della uita umana, en Jus, 1988, 29 y (22)
ss.
J. EsprNozeEspu.¡oze, Nuoaefrmttiere, a¿., 1191.
lx
Miranda, en
II
diritto e l¿
Prólogo
El llamado se traduce en una más amplia invitación general a la tolerancia, que podría ser considerada el mensaje conclusivo del entero [bro en examen: "el derecho, en tanto producto cultural, debe reflejar una sociedad abierta / tolerante"(23). Pero la tolerancia a Ia cual se reñere el autor no es el único metavalor frente al cual todos los otros valores (dignidad de la persona, solidaridad, derecho a la vida y ala salud, protección de los "sujetos débiles", etc.) se reiativizan y se comprimen en el cuadro de aquel denominado "derecho apacible"(24) -uno de los espejismos más insidiosos del panorama jurídico moderno- que justo en nombre de una tolerancia fin a sí misma renuncia a operar elecciones -gttzá "trágicas"(25)- entre valores: derecho a la felicidad indiüdual versus responsabilidad familiar, derecho a la libre elección de la mujer en cinta (denominado pro choice) versus derecho a la vida del nascituro (denominado pro ltfe). ¡No! Juan Espinoza Espinoza es un jurista de raíces sólidas y en su mostrarse sinceramente abierto y tolerante no se deja, por cierto, araer por los espejismos o por las quimeras de una sociedad que, en homenaje a un malentendido pluralismo, sacrifica la fuerza de los vaIores transmitidos por aquella milenaria tradición del Derecho de las personas que, por simplicidad, llamana "canonico-romanista"(26): Una tradición que en América Ladna encuentra hoy quizá la más conciente "defensa" frente a Ia penetración del mito norteamericano del individualismo libertario(27), por demás declinante en los mismos States-
t25\ Ibidem, 1204. l24l La referencia es a G. Zacn¡selsrc/, II diriuo rzite, Torino, 1992. (25) Es este el tírulo del
libro de G. C,q.r¡¡n¡sI y Ph. Bonrrr, Tragic choices, New
York, 1978. (26) Pa¡a mayores detalles v. F.D. BusN¡t-l-1, La Jamiglia nella cultura giuridica en Rnssegna di dir. citil¿,1986, 149 y ss.
europea,
(?a V, al respecto, R-A- Pos¡¡rx, OuerconúngLatt,Cambridge (Mass.), 1995,Inhoduction: hagmatisr4 Ecorwmia, Líheralint 1-29. De una "libertarían theory of sexual reguiation", Posner habia en la Introútrfion a Sa and R¿asoa Cambridge (Mass.) 1994, 3. LKi
Juan Espinoza Espinoza
Juan Espinoza Espinoza defiende con fuerza el derecho a la vida del concebido de las linquietudes científi6¿51'(28), cree en la familia como una "comunión existencial a través de la cual quienes participan en ella desarrollan su propia personalid¿d"(29), subraya "el respeto que merece la persona por su especial dignidad, independientemente de su estado de salud"(3o).
En conclusión, el derecho debe "reflejar una sociedad abierta y tolerante"; pero al mismo riempo debe desembarazarse tanto de los conceptos superados "por dejar en el afinario del anticuario"(31), como -me permito agregar, seguro de interpretar correctamente la intención del autor- de las insidiosas y desüantes teorías sobre la "neutralidad" del derecho(32)' Conceptos y teorías que, por un lado o por el otro, impiden "la realización del proyeclo ütal de existencia del ser humano, el cual clebe armonizarse con los inlereses familiares y sociales"(33): Ésta la vía sobre la cual debemos dirigirnos.
es
Y esta es la verdadera conclusión del libro de Juan Eipinoza Espinoza: Una conclusión que en verdad da placer señalar como valeroso retorno a los proyectos y a los valores en un panoramajurídico escéptico y desencantado que tiende a abandonar [oda proyección para regis[rar pasivamente el id quod plnunque accidit, una conclusión que hace honor al joven estudioso peruano y a la Escuela de derecho ciül a ia cual él tiene el priülegio de pertenecer.
Francesco Donato Br¡snelli Profesar
O¡dinario
de Derecho
Ciuil m la
Scuola Superime di Studi Uniuersitari e di Perfeziunamcnto S. Anna d¿ Pisa
(28)
J. EsprNoze Espruoze, Sullo statuto giuridico dzl concepito, cit.,373, nota 9.
(2et lbid^m,399. (30)
(3I)
J. EsptNoze Espt¡¡oz¡., Tutela giuridica dti soggetti d¿boli, cit., 419. J. EsprNoz.r EsprNoze, Nuow frontine, cit., 1204.
(32) Cfr., por último, C.R. SuNsruN, Neutralitl in Constitutional Lau (with special in Columbia L. R¿u.,1992, I y ss.
reJermce to Pornograplry, abortion, and Surogacy), (33)
J. EsprNozn EsprNoz¡.,
a¿.
lxii
PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN No
común que alguien tan joven comoJuan Espinoza Espinoza edición de un iibro de su autoría. pero este es el caso v r razones para ello no faltan. Veamos. es
vea Ia segunda
En primer Iuga¡ el tema eregido -erDerecho de las personas- constituye una materia tan permanente como cambiante, y hoy está llena de problemas nuevos a los que el derecho trata de aaa en p.i-". término, su lugar en el mundo jurÍdico; y en segundo, algunas soluciones. Así, la obra nos ilevará desde er concepto mismo de persona, en el que se entrecruzan las tesis positiüstas y normativirtu. .on las iusnatura_ listas, pasando por los temas ya rradicionares del nombre y el domicilio, hasta la problemática tan acruai de los derechos de la personalidad en general, la intimidad, el honor, la imagen.
Pero los estudios que el autor ha hecho en Europa no han sido vanos. se advierte en la comparación de esta obra .o. ,.., primera edición. Nuevos problemas aparecen ratados en esta ver-sión que ve la luz: las últimas cuesriones que prantea la ingeniería genética, Ia esterilización, etc. Y tampoco el autor ha prescindido de Io que recibe de sus mayores,
la influencia del maestro sanmarquino Fernández sessarego se advierte en el desarrollo dado al derecho a la identidad, a lo .rir ,..-" ,.gr_ ramente los conocimientos que ha obtenido de sus fuentes europeas.
lxiii
Juáo Espinoza Espinoza
La obra trata también de las personas colectivas, y otra vez se advierte la incorporación de nuevos temas: la clasificación de las personas sin fines de lucro,la empresa inüvidual de responsabiüdad limitada. Pero hay obras razones además de la materia sobre la que versa la obra, que jusrifica¡r una segunday remozzLda edición- Enre ellas quiero destacar especialmente la circunstancia de que las universidades Peruanas, en particular me refiero a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y la Universidad d6 I.ima, vienen desde hace años trabajando de manera infatigable en la organización de eventos internacionales que contribuyen de manera notable a incentiv¿r la formación de una doctrina nacional con identidad propia. Así, en esos eventos de los que en oportunidades hemos tenido la suerte de participar, al lado de los consagrados van apareciendo sus discípulos, que toman contacto con los profesores del extranjero, que se van fogueando en el debate público y en la confrontación de las experiencias y las ideas, que \ran haciendo sus propios aportes. Esos discípulos, entre los que se encontraba hasta hace poco el autor de esta obra, van de esta manera tomando perfiles propios y se preparan para ser primeras espadas en la doctrina-
O|ra razón que justifica una nueva edición, y seguramente varias más en el futuro, es la experiencia euroPea que ha tenidoJuan Espinoza Espinoza. A las nuevas generaciones de juristas no les basta con conocer a los autores de otras latirudes a través de los libros, las revistas o la autopista electrónica. Nada susÚtuye el conocimiento directo de otra sociedad, de otros profesores, de otros tribunales, de otras problemáticas sociales, de otras prácticas profesionales. Esto lo hemos advertido ya en otros países que vienen realizando esfuerzos notables para que sus jóvenes abogados estudien en Europa, en Estados Unidos o en otros países del área latinoamericana con mayor tradición jurídica. En el caso el autor ha estudiado en la Scuola di Speciakuazione in Dirino Ciail"e deLl'(Jniuersitd d"egli Studi di Camninoy ha hecho investigaciones en el Isti' tuto di Diritto Priaato dzll'(Jnhtersüd, dzgli Stuü di Gsnu)abajo la dirección de la distinguida profesora Giovanna Visintini. Y ha sido asistente del Prof. Guido Alpa, jurista destacadísimo, cufas iavestigaciones abordan casi todos los temas del derecho privado. Sin duda que esa valiosísima experiencia esfá volcada en esta obra, lo que constituye una manera de hacer parricipar de ella a qüenes se acerquen a leerla y estudiarla.
lxiv
kólogo
a
la segunda edicrón
Fina-lmente, hay otra rz,zón para que esta obra haya merecido tan pronto una segunda edición, y es nada más y nada menos que la personalidad de su autor, a quien justamente tuvimos la suerte de cono. cer en Roma con motivo de alguna reunión internacional, y allí ya se destacaba con agudas participaciones. Es a la vez un joven y maduro profesor y doctrinario, pues ha sabido abrevar y absorber las enseñanzas de los que lo han precedido; ello se revela en una producción bi bliográfica en magnitud y calidad poco común, ya que a esra alrura de su ü?la, más de treinta monografías de su autoría han sido publicadas en muy diferentes tribunas de doctrinajurídica: los Tsmas d¿ Derecho d¿ los Talbres de la Uniuersidad de San Nlarcos,la Rmista d¿ Derecho y Cimcias Políticas, Aequitas, Debate Ciuil, El Informatiuo, Rroista del Foro, Cuadsrnos de Derecho, Adsum, El Derecho, RnistaJurídica del Peni, GacetaJurídica, Thémis, El Pruanq todas de Perú. Pero además ha publicado en Italia en las Reüstas Vita Notaril¿, Il Diritto di famiglia e delle persone, Riuista Critica di Diriuo Priuato, con lo que se ha ganado un lugar entre los autores consagrados de ese país europeo.
I subrayamos, ello no ha sido el producto de unajuventud afortunada, sino del esfuerzo personal que Ie permitió superar las dificultades y los grandes vacíos que la vida Ie deparó tempranamente. Por todo ello, esta obra ve una segunda y renovada edición, y seguramente verá muchas más, con lo que será un magnífico puente entre el siglo que acaba y el que pronto comienza. César Rivera m Ti tubr Adi n ario
J"lio Pr oJe s d¿ Derecho
Ciuil m la Facultad la Uniuersidad
de Dnecho d¿
de Buenos Aires
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"
PROLOGO A Tá. PRIMERA EDICIÓN En i984, fui solicitado para dirigir un Seminario sobre el Acto Jurídico en la Facultad de Derecho de la Universidad Naciona-l Mlayor de San Marcos. Este acontecimiento constituyó para mí una experiencia interesante, no solo por la forma activa, responsable y cali-ficada en que se desenvolvió el trabajo de la mayoría de los alumnos, sino porque, una vez más, tuve la oportunidad de descubrir en ese gruPo humano, algunos
jóvenes con decidida vocación científica y con calidades que ameritan, en un futuro, el que asumiera tareas de enseñanza a nivel universitario.
Entre los alumnos que frecuentaron dicho Seminario recuerdo la presencia de Juan Espinoza Espinoza, Elvira Martínez Coco y Luz Monge Tálavera, quienes demostraron enrusiasmo y especiales aptitudes para la investigación y la exposición oral. Finalizando el curso, ai comprender la necesidad de estimular e incen[ivar a estos alumnos en la labor de investigación jurídica, los invité a constituir un grupo de trabajo extracurricular que se reunía, periódicamente, en mi Estudio. Integraban también el grupo de alumnos de otras promociones y universidades como es el caso de Yuri Vega, William Fernández, Natalia Merino, Olenka Woolcott, entre otros. Desde ese año de 1984 hasta la fecha he mantenido con los integran[es del grupo, amistosa permanente relación. Ellos me han acompañado, en mayor o menor medida, en üversas aven[uras inlelectuales imprendidas en los úlrimos años. En dichas tareas han contribuido
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Juan Espinoza Espinoza
como interlocuiores válidos. Me han ayudado en la búsqueda de bibliografía, en la corrección de pruebas pero, sobre todo, he recibido de ellos valiosas sugerencias que me han permitido afinamientos o rectificaciones conceptuales o nuevos repensamientos. Todos ellos han parúcipado en la iabor de divulgación de los alcances del Código Civil peruano de 1984, de acuerdo con su vocación y preferencias.
En el pórtico de Ia última década de este siglo XX, después de un lustro de haber tratado a dichos antiguos alumnos, puedo comproba¡ al menos hasta el momento, que mis predicciones no fueron erradas. En la actualidad observo, con beneplácito, que continúan investigando, que escriben, que participan activamente en certámenes científicos, que han asumido tareas docentes en las universidades de San Marcos y de Lima, cenlros en los que he concentrado mi actividad académica en años recientes. A esta alrura de mi vida puedo reiterar algo que he repetido en diversas ocasiones. VIe refiero a que no existe mayor satisfacción para un profesoq cualquiera que sea su nivel, que ei haber desperudo inquietudes y descubierto vocaciones dignas de esúmulo y apoyo. Este grupo humano, que ha compartido un trecho de mi existencia académica, me ha proporcionado esa satisfacción y Ia seguridad que,
a través de ellos y de sus discípulos, cuando los tengan, se ha de contribuir al desarrolio de la cienciajurídica en nuestro país, la que se ha enriquecido, de modo notabie, con la promulgación del Código Ciül que hoy nos rige. Estos jóvenes comienzan una carrera, que espero sea brillante. Ello dependerá, en gran medida, de su silenciosa perseverancia en el esfuerzo que supone el estudio cons[ante, de su espírinr de renuncia a todo aquello que perturbe su vocación, de su humildad cienúfica. Pero, también, de su reconocimiento de los méritos ajenos, de su solidaridad con sus compañeros de vocación, de la honestidad en las citas, de no apresurarse en demasía en el logro de éxitoi fáciles e inmediatos, de no desalentarse por los inevitables tropiezos que han de encontrar
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Prólogo a la primera edición
en su camino y, sobre todo, de su calidad moral. No deben olüdar que el mejor magisterio es el del ejemplo. EI libro que prologamos constituye ei visible fruto de un trabajo tenaz y serio de investigación en torno a diversos temas, todos de interés, relacionados con el Derecho de las Personas. Juan Espinoza EsPinoza nos brinda su primer libro al que, no dudamos seguirán otros más, que ya no le falta voluntad y talento para ello. En la obra se comentan con solvencia, acierto y con el amparo de excelentebibliografía, los asuntos más relevantes de dicha aPasionante disciplinajurídica, a la que hemos dedicado nuestros mejores esfuerzos.
La obra nos muestra que el autor ha estudiado con acuciosidad la materia, que ha reflexionado con seriedad sobre ella. El libro recoge y expone ios más recientes aPortes del Código Civil peruano en el área del Derecho de las Personas, [o que denota un fino conocimiento de dicho cuerpo legal. Ello le permite resaltar la contribución del Código a la legislación comp^rada, así como señalar sus ineütables yerros- El trabajo conslituye un valioso instrumento Para aquellos que quieran iniciarse en el conocimiento de dicha disciplina o Para quienes Prelendan obtener información actualizada sobre Ia temática tratada en sus páginas. Por lo demás, el libro es didácüco, bien escrito y, por ende, de fácil lectura. La obra responde a una inspiración personalista, a una visión humanisla del Derecho. Se afirma el valor de la persona humana, entendida en su estructura bidimensional. Es decir, la de ser simuitáneamente libre, idéntica a sí misma y, ala vez, coexistencial, social'
humano origina el que el autor conciba al Derecho como intersubjetiüdad, regulada Por norrnas según valores. Esra comprensión del ser
Y al mismo tiempo, que perciba al patrimonio como un instrumento al servicio del proyecto existencial de cada ser humano y de la comunidad. en su conjunto. Esta concePción, personalista y tridimensional del Derecho, hace que se.recuse cualquier escuela que Pretenda explicar unidimensionalmente el complejo fenómeno jurídico, así como las exacerbadas posiciones adoptadas por las corientes de pensamiento
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Juan Espinoza Espinoza
individuaiista y patrimonialista que han dominado el escenario jurídico hasta nuestros días. Por todo lo dicho, experimento viva complacencia al prologar este Iibro deJuan Espinoza Espinoza, temprano y alentador fruto de lo que empieza a perfilarse como una escuela pemana de Derecho CiüI, que se aglutina en torno a las ideas medulares y rec[oras que presidieron la elaboración del Código Ciül de 1984, principalmente en [o que concierne al Derecho de las Personas.
Carlos Fernández Sessarego Profesor
Uniaersidad Nacional Mayor
lxx
Emñto
d.e
de
La
San N[a.rcos
INTRODUCCION El Código Ciül peruano de 1984 es, sin lugar a dudas, una muestra tangible de que el Iegislador ha tenido conciencia cabal del equilibrio pieno que debe existir en[re los avances de la doctrinajurídica contemporánea y la realidad nacional, producto de su cultura nativa. De esta manera, nuestro cuerpo de leyes, ha seguido la ilustre trayectoria de sus predecesores, el Código Ciül de 1936 y el de 1852, siendo este último, el que sentara precedente frente a todo el proceso de codificación del sigio XIX *que seguía marcada influencia francesa- al adoptar una recepción técnica romana y castellana. EI objeto de este trabajo es el de hacer un comentario que, en común opinión de juristas nacionales y extranjeros, es el mejor aporte a la producción de nuestra actual codificación ciül: el Libro Primero, referido ai Derecho de las Personas, el cual se encuentra inmerso en una profunda üsión humanista, al considerar a la persona como un valor en sí misma, desterrando concepciones que giran en torno al patrimonio, puesto que este último es solo un medio del cual se vale el hombre para la realización de su proyecto ütal.
Su autor, el maestro Carlos Fernández Sessarego, convencido de la concepción tridimensional del Derecho, en Ia cual este no es más que la conjugación dialéctica de la conducta humana intersubjetiva, normas y valores jurídicos, utiliza el recurso técnicoJinguístico genérico de "sujeto de derecho", entendido como centro de imputación de derechos y deberes a cuatro categoríasjurídicas específicas, a saber, el
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Juan Espinoza Espinoza
concebido, la persona natural o individual, la persona jurídica y a las organizaciones de personas no inscritas.
El concebido, ser humano antes de nacel sentando precedente Ia en legislación y doctrina contemporáneas, es considerado como un sujeto de derecho priülegiado (solo "para todo cuanto le favorece"), trarándose específi camen te sus derechos patrimoniales. Los derechos de la persona, cuyo fundamento descansa en Ia realización plena del hombre, son ampliamente regulados; así pues, se protege el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al hono¡ los actos de disposición del propio cuerpo, la imagen, lavoz,la autoría, la intimidad entendida en su más afinada concepción, vale deci¡ la confidencialidad, prescribiendo las acciones tendientes a proteger la lesión de estos derechos. El tratamiento del nombre y del domicilio es por separado, debido a la especial importancia que estos revisten y a la amplia rutela que el código les brinda. El Libro de Personas regula sistemáticamente la desaparición como un hechojurídico, el cual, después de dos años puede convertirse -preüo trámite- en una declaración judicial de ausencia.
La üsión tridimensional del Derecho es aplicada a la concepción de la persona jundica, entendiéndose esta como una organización de personas que se agrupan en Ia búsqueda de un fin común, cumpliendo con la formalidad legal de la inscripción en el registro correspondiente (aunque el ordenamientojurídico también admire la formalidad de la creación de la persona jurídica por ley). Dicha noción se deja percibir en las definiciones de la asociación, fundación y comité que contempla nuestro Código CiüI. Al lado de estas personasjurídicas colectivas, también pueden existir personasjurídicas indiüduales, como es el caso de la empresa indiüdual de responsabilidad limitada. Las organizaciones de personas no inscri[as dejan de estar al margen de la ley y ahora son consideradas como sujetos de derecho, regu-
lando, de es[a manera, la informalidad reinante en nuestro medio. Esto es, descrito a grandes rasgos, el originaiaporte que hace el legislador peruano al Derecho, demostrando, pese a los errores detecta-
lxxii
Introducción
dos y puestos de mani-fiesto, por él mismo, en la Exposición de Motivos y Comentarios al Código CiüI, que el SistemaJurídico Latinoamericano Liene mucho que enseñarle a Ia üeja y tradicional Europa. Prueba plena de ello es que en el Congreso Internacional sobre el Código Civil Peruano, realizado en agosto del año 1985, eljurista chileno Fernando Fueyo Laneri propuso ia redacción de un Libro de Derecho de las Personas
Tipo para América Lalina, sobre la base del trabajo realizado por
el Dr. Fernández Sessarego. El mejor tributo que podemos rendirle a los autores del Código Civil, todos ellos maest¡os universitarios, más allá de reconocer y aProvechar lo positivo de su producción, es el detectar sus errores y Lratar de suplirlos por reformas más consecuentes con nuestra realidad nacional y los nuevos valores que con ella emergen.
sea pues este trabajo un humilde tributo para quienes comPrenden que el Derecho no es solo aquel que figura en una norma legal, sino que este es el resuitado de la compenetración sociológico-existencial de la realidad plenaria del hombre. Lima, abril de 1990
lxxiii
CAPITULO
CONCEPTOS 1.
P RE
I
Lltvtl NARES
NOCION JURIDICA DE SUJETO DE DERECHO
Sujeto de derecho es un centro de imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre y en última instancia a la vida humana.
Tradicionalmente, se han equiparado los conceptos de "sujeLo de derecho" y de "persona". Así, se sosLiene que "la posibilidad de ser titular de derechos (y, correlativamente, la de tener obligaciones) constituye la categoría jurídica de los "sujetos de derecho". Todo aquel individuo o enLidad, capaz de "Lener derechos", es un sujeto de derechos y, por tanto, una "persona jurídica"(l). En igual sentido, se pronuncia otro sector de Ia doctrina, haciendo la salvedad que, en la época clásica del Derecho Romano, el esclavo, si bien no era considerado como persona, en algunos casos sí se Ie reconocÍa subjeúvidadjurídica, como al otorgarle ciertas facultades sobre su patrimonio y la posibilidad de contraer matrimonio(2). Se agrega
(t)
José KORZENIAK, Conceptos Fundamentaks d¿l Derecho, Voi. I, 1e ed., Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1988, 25. (2) A propósito de la siruación dei esclavo en Roma, se expresa lo siguiente: "En efecto, hay que desterrar el concepto simplista y esquemático de confundir, sin
Juan Espinoza Espinoza
que, "posteriormente, / establecida Ia igualdad civil de los hombres, de acuerdo a lo que ya admitiera el Derecho natural, la distinción entre sujeto y persona carece ds i¡¿s¡§5"(3).
Otros consideran como "sujetos de derecho" al hombre y las asociaciones humanas, aunque admiten que "Podemos encontrar numerosos casos en que la asociación, no obstante carecer de personalidad jurídica, obtiene de otra forma el resultado práctico que se propone, y sin ello perder Parte alguna de los derechos subjetivos que como ente colectivo le corresPond6p"(4). En esta línea de pensamiento no se considera al concebido como sujeto de derecho, pese a que se afirma que "tal como se Protegen los derechos del que está por nacer en atención a su eventuai personalidad futura, la ley protege también laüda de la criatura que se encuentra en el üentre materno, sin atenerse al tiempo de gestación de la misma"(s). La sistematización de la categoría jurídica dei "sujeto de derecho" es, sin lugar a dudas, la contribución más importante que hace el codificador peruano a la legislación contemPoránea. El ponente nos explica que "susten[ados en los más recientes y autorizados desarrollos de Ia cienciajurídica distinguimos la expresión 'sujeto de derecho' de aquella otra de 'persona'. Ello obedece a Ia necesidad de aprehender, con la mayor precisión posible, una compleja realidad, que, hasta hace poco, no había sido tenida en cuenta, en su
más esclavo con'cosa'. Si bien es cierto que los esclavos no poseían el status libertatis, el statusfamiüazy el status ciuitatis,la asimilación entre esclavo y "cosa" no pudo ser absoluta. Y es que los esclavos estaban amparados por el zus naturalz que era en rigor Derecho positivo puesto que lo aplicaban los magistrados romanos. A esto hay que añadir el derecho a poseer ciertos bienes y el de cumplir con su deber de obediencia a sus señores" (Carlos FERNÁNDEZ SESS¡I,¡CO, La NociónJurídica d¿ Per' sona,2, ed., Fondo Editorid de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1968, 67).
(3) Nelson NICoLIELLo , El sujeto d¿ d¿recho (La persona), Fundación de Cultura Universitaria, Servicio de DocumentaciónJurídica 98, Montevideo, s/a, 6. (4) Victor VI¿L DEL RÍo y Alberto LyoN Pu¡.1-trrA, Derecho Ciuil. Tboría Gneral d¿ tos ActosJurídicos y dz Lo.s Personas, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1985,226.
(5) Vícror VIAr
DEL
fuo y Alberto Lvo¡¡ Pr¡elu¿, cit.,234.
Conceptos prelimi¡¿¡s5
amplia dimensión, por la doctrina civilista. Debe remarcarse que se trata de un distingo de carácter lingüístico en tanto que siempre, y con cualquiera de ambas expresiones, aludimos a un mismo en[e, o sea, a la üda humana. No obstante, dicho recurso lingüístico permite sistematizar con toda amplitud, a nivel normativo, la dimensión sociológice.exis tencial que inte gra el fenómeno jurídico, ob teniéndose así evidentes ventajas de orden práctico"(6).
Largamente ha sido difundida la deñnición que ha dado la teoría pura del derecho a los sujetos jurídicos, entendidos como centros unitarios de derechos y de deberes(7). Se afirma que se puede hablar dei sujeto en dos senlidos, vale deci¡ "sujeto de" y "sujeto a" teniendo, es[as expresiones, una connotación activa (sujeto actuante) y pasiva (sujetado), respectivamente. Coincido cuando se afirrna que "en la arquitectura (teórica y prácrica) del derecho, lo que se toma en cuenta es siempre al hombre, incluso cuando se califican jurídicamente las cosas o los hechos, la prescripción o la disposición, siempre se refiere al hombre"(8). En efecto, no se debería imputar la categoría jurídica de sujeto de derecho a realidades que no correspondan a la naturaieza humana (sea considerada individual o colecúvamenre). Con ello no se quiere decir que solo son sujetos de derecho los reconocidos como tales en el Libro Primero del Código Civii peruano- En efecto, la sociedad conyrgal, así corno ia unión de hecho, son otros centros de imputación de derechos y deberes. El art. 65 del Código Procesal Ciül, los define, a mi modo de ver, equivocadamente, como "patrimonios autónom65"(9), seguramente porque son
(6) Carlos FEnNRNDEZ SESSA-RL Co , Dnecho de las Personos. Exposicíón de motiuos y commtarios al Libro Primero del Código Ciuil Pe¡uano. LibrerÍa Studir-rm Edi¡ores, Lima, 1986, 26.
17) Hans I(lLSrru, Dottrina pura del diritto, traducción italiana, UTET, Torino, 1966,173.
(8) Sergio CorrA, Milano, 1990,
Soggetto
di diritto, eo Enciclopedia
d¿t diritto,
XLII, Giuffré,
1215.
(s) Cuyos dos primeros pán-afos establecen que "existe parrimonio au[ónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona juúdica.
Juaa Espinoza Espinoza
patrimonios distintos de los que corresponden (ordinariamente) a sus ütulares. Estos "patrimonios autónomos", en realidad, corresponden a otras "colecüvidades unificadas", rectius, sujetos de derecho, disüntos de aquellos que (indiüdualmente) los integran. No puede no dejar de sorprender la Ley Ne 27265, Ley de Protección ¿ lss animales domésticos y a los animales silvestres mantenidos en cautiverio, det19.05.00, en la cual se hace referencia a los "derechos de los animales"(to) (sic). La cadena de "desatinos legislativos" continuó con la Ley Nq 27596, Ley que regula el régimen .iurídico de ca'''es, del 13.12.01(11) y se acentuó con el Reglamento de esta le¡ aprobado por D.S. Ns 006-2002-5A, del 21.06.01, cuya primera parte del art. 5 prescribe que: "Todo can tiene derecho a Ia protección de la vida, a su integridad física que incluye la saiud y la alimentación que debe brindarle su propietario, tenedor o criador, a fin de que pueda desarroilarse en un ambienre apropiado, en armonía y sociabilidad con la comunidad".
En estos casos, el legislador confunde (gruesamente) ios conceptos de sujeto de derecho y bien jurídico tutelado. Solo pueden ser ritulares de derechos, aquellos centros de imputación denominados sujetos de derecho. Por bien jurídico se enriende al "objero de protección del derecho"(12). En efecto, el ordenamientojurídico puede La socierlad conyr:gal y otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la representación recae en la totalidad de los que ia conforman, siendo de apticación, en este caso, el artículo 93". (el subrayado es mío) (10) Así, el inciso b, dei artículo 2 de esta iev, señala como uno de sus objetivos "fomentar el respeto a la vida y derechos de los animales a uavés de la educación". Támbién el art.4.1 establece que "el Estado y las insrituciones protectoras de animales debidamente reconocidas quedan obligados a velar por el buen trato, salud
y respeto a la vida y derechos de los animales".
(ll) Sobre la implicancia de esta ley en materia de responsabilidad civil de los dueños por los daños que causan los animales, permítaseme remitir aJuan Esrtruoz¡, ESplNOze, Derecho dc la Rzsporuabilidad Ciuil" 448y 450.
6
ed., Editorial Rodhas, Lima, 201
l,
tr:) José Manuel Núñrz, voz BimJurídico, en EnciclopediaJurídica Omeba,-l.lI, Driskill, Buenos Aires, 1985, 189.
Conceptos preliminares
de intereses '-lecidir proteger determinadas realidades, en función ello no el césped, pisar Así, si se prohíbe i'humanos) determinados. significa que el pasto tenga el derecho a no ser pisado: es en función de los intereses propios de los sujetos de derecho que se tutela su ambiente (césped incluido). El Tribunal Constitucional, anle Lrna demanda de inconsútucionalidad interpues[a Por don Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco mil ciudadanos, contra el art. 54 del Decrelo Legislativo Ne 776, Ley de Tributación Municipal, rnodificada por el Decreto Legislativo Ns 952, en cuan[o establece ciue el impuesto a los espectáculos públicos no deporüvos grava ei nronLo que se abona por concepto de ingreso a especáculos públicos no deportivos en Iocales y parques cerrados con excepción de los espectáculos en üvo de teatro, zarzuelas, conciertos de música ciásica, ópera, opereta, ballet, circo y iolclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de Cultura, debido a que este órgano entendía que las corridas de toros se encontraban dentro de esta categoría, mediante Sentencia del 13.04.05, precisó que: "el ser humano también debe actuar en armonía y en conüvencia pacífica con Ios demás seres vivos que lo rodean, en la medida en que debe asumir Llna acluación responsable frente a ellos; especialmente frenLe a los animales. Esta es una exigencia Ce la étjca del respeto por la vida, que impone Ia necesidad de entender Ia vida en Lrn sentido más amplio y no restringido; responsabilidad que obliga al hombre. De ahí que se señale que el hombre es moral cuando considera sagrada la üda como tal, es decir, no solo la vida del hombre sino tarnbién la de los demás seres vivos.
(..) Desde la perspectiva de la filosofía del Derecho, discipiina qlle nutre también a las instituciones cons[itucionales, se debe da¡ cuenta de la discusión doctrinal existenle respecto al reconocimiento de los .derechos de Ios animales". Ello porque, como hemos señalado anteriormente, nrrestra leg-islación hace referencia a los derechos sohre los animales. Quienes se adhieren ala ética especieísta, y niegan' que los animales tengan derechos, soslienen ia superioridad de Ia especie humarra frente a las demás especies, llegando a afirmar que «no existen fundamentos para extender más protección moral que las que disfrutan actualmenLe,. En una posición más radical se ha afirmado que "es
Juan Espiaoza Espiaoza
un error retórico e intelecrual llevar Ia preocupación por los animales hasta ese extremo». Por su parte hay quienes, a partir de una concepción humanista e igualitaria, estiman que muchos animales son sensibles al dolor y a las emociones y, por lo tanto, ios individuos que no son personas, incluidos tanto aquellos que son humanos como aquellos que no lo son, Lienen derechos morales". (el subrayado es mío)
Tribunal Constitucional no toma posición al respecto, esta reseña de criterios nos lleva a la ineütable conclusión que, no Si bien, el
obstante se niegue la calidad de sujeto de derecho a los animales, no por eilo se debe desconocer su calidad de seres vivientes y por consiguiente, de ser dignos de protección, en ranto bimes jurídicos tutel,ados. Respecto de un lamentable caso en el cual un abogado interpone un habeas corpuspor una "mascota" (se trataba de una rata)(13), el Tiibunal Constitucional, con Sentencia del 19.03.04, precisó que: "El objeto de la demanda es que se dispongan medidas que aseguren la iibertad e integridad del accionanre, así como "la rida e integriclad" de su mascota, poniéndola "[ .] bajo el cuidado de un veterinario [...] hasta que se defina su situación jurídica".
(13) Transcribo esre insóliro pasaje para entender el caso: "Con fecha 23 de noviembre de 2000, el recurrente interpone acción de habeas corpus conrra el Presidente de la sala Superior Mixta Descentralizada de Tumbes, docror camilo Santillán vergara, por considerar que dicho emplazado viene amenazándolo con detenerlo por expresar libremente sus ideas. Manifiesta que colocó una rata dentro de una jaula metálica a la que le puso por nombre "Rata Presidente", adhiriendo a dicha jaula tin carrel en el que decía 'Jaula para encerrar a Ia rata Presidente de la Mafia en Tumbes y a sus Mag. y Fisc. Cómplices que siguen despachando en proüncias [...]", enre otros términos. El caso es que el citado emplazado, al saiir de la Sala de Audiencias, ha utilizado sus prerrogativas de Magistrado para ordenar que Ia poiicía se lleve a üva fuerza a su rata, amenazándoio con que "él le iba a me ter la rata", lo que supone una confusión en la percepción, por cuanto su letrero no dice que dicha persona sea una rata, sino que quien " [...] está en la jaula es Presidenre de las raras [...]". Agrega que anre tal siruación y tomando en cuenta que la policía destacada para cuidar el local dei PoderJudicial, obedece al emplazado, [eme por su libertad e integridad, así como "[...J por la vida e integridad de la rata [...)", por lo que solicita que se Ie devuelva su mascota.y "t..1 se le ponga bajo el cuidado de un vererinario [...] hasta que se
defina su situación jurídica".
Conceptos preliminares
) Merinrados los argumentos de las Partes, así como las instrumentales obrantes en el expediente, este Coleg'iado considera que el Petitorio formrrlado ref¡resenta rrn ahsoltrro desfrofrósito jrtríclico y una falta de respeto a la majestad de quienes administran justicia. Y si se ha redactado Ia presente sentencia consignando algunas de las frases utilizadas por el reculTente, muchas de las cuales merecerían testarse por su carácter grotesco e irreverente, ello obedece únicamente a ia necesidad de ejempliñcar con objetividad el grado de tolerancia que asume lajusticia consLitucional, lo que, sin embargo, no debe confundirse con lenidad ni iibertinaje, como parece creerlo el recurrente, (.
.
.
quien con sus actos, Por Io demás acreditados plenamente en los autos, y del propio tenor de sus escritos, evidentemente no viene haciendo uso de ningún derecho constitucional, sino simplemente ofendiendo Ia dignidad de las personas. IJna cosa es expresar libremente ias ideas y otra, totalmenle distinta, instrumentalizar la práctica de las mismas para ofende r ex profesola honra, como ha ocurrido en el presente caso". (el subrayado es mío)
Evidentemente se trata de un "despropósito" por cuanto, no obstante por ley se hace referencia a los "derechos de los animales", esta es una expresión que no debe entenderse en estricto sentido jurídico. En este absurdo orden de ideas, ei 29.05.08, se dio a conocer una no[icia insólita: un gruPo de integrantes de la Asociación para los Derechos de ios Animales de Austria (VGT) en el 2007 inició un proceso legal para que se le dé el súaúzs de persona a un chimpancé de nombre Hiasl, así como nornbrarle urr representante tegal. ¿Los motivos? Tiene 26 años y el refugio donde vive está en bancarrotay corre el riesgo de servendido- Se afirma que "cuatro expertos en Antropología, Biología y derecho sustentaron el caso. Agregaron que, según la ley austriaca, todos los miembros del género 'homo' son personas y que los chimpancés pertenecen a este grupo por comPartir el gg,4Vo de los genes humanos", "además invocaron otro argumento: en Biología se considera persona a todo aquel que posee una "teoría mental", lo que sucede con los chimpancés y en particular con Hiasl, que se reconoce frente a un espejo, es capaz de entender y manejar ulensilios, jugar, ver televisión y dibujar. Es más distingue lo que le conüene de lo que lo perjudica, sabe disimular sus inlenciones y expresar sentimientos
Iuan Espinoza Espinoza
reales o fingidos" (14). Tras recorrer todas las instancias judiciales sin éxito, se ha llevado eI caso, ni más ni menos, al Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. No se debe confundir el móül (presumo) noble de los integrantes de esta asociación; pero se requiere mucha imaginación (¿o muy poca?) pam afrontar este problema. La categoría de sujeto de derecho, concre[amente la de persona, corresponde al ser humano: un animal (por más genes humanos y teoría mentai que posea) no es consciente ni de su libertad, ni de su responsabilidad. Se trata de un bien jurídico digno de tutela y cuidado. ¿No era más fácil constituir una fundación en defensa de los derechos de los animales y hacerse cargo del chimpancé sin necesidad de incurrir en el absurdo de pedir que se le declare judicialmente persona? ¿La misma asociación no lo puede comprar y hacerse cargo de él?
Un sector de Ia doctrina italiana, alejándose de Ia visión positiconcibe al sujeto de derecho como una síntesis de los valores fundamentales de la persona, una suerte de valor final de la posición del individuo (en cuan[o persona) respecto dei ordenamiento jurídi66(ts). Oro sector observa que los sujetos jurídicos (o de derecho) pueden distinguirse en sujetos individuales y entes coIectivos, idenrificando los primeros con la categoría norrnativa de las
r.rsra kelseniana,
personas físicas, y a los segundos con los entes colectivos reconocidos como personas jurídicas y con los entes colectivos desproüstos de reconocimiento formal, pero no car(lntes de subjetividad(16). Asimismo no se desconoce la protección jurídica que merece el concebido en cuanto "entidad autónoma que se va formando como persona"(l7).
No debemos olüdar que la categoríajurídica genérica de sujeto de derecho recae, siempre y en última instancia, en ei ser humano. (14)
Erik STRtrrF, Pid¿n xt¿rtw dz persona para Hias[ en El Comncio,29.05.08, 814. (r5) Daüde IvtESsrNETTr, Oggetto dei dintti, en Enciclopedia d¿l diritto, XXIX, Giuffré, Milano, 1979,824. (16) Umberto BRECCIA, Lina BtcLr¿zzl Genr, Ugo
Nerou y Francesco BusNe¡-Ll, Derecho Ciail, tradocido por Fernando Hinestrosa, T. I, Bogouí, 1992, 107. (17) Umberro BRECCTA, Lina BrcLr¿zzi GERI, Ugo
t.t, cit.,720.
Narou
y Francesco BusNEL-
Conceptos preliminares
Sin embargo, Ia vida humana no es solamente un dato bioiógico. En efecto, para el caso de la persona individualmente considerada, utilizando la expresión "sujeto humano" (prefiero referirme a los "sujetos individuales"), se adüerte su esLructura relacional, vale decir, que la misma "no es unidimensionai sino sintética unidad relacional de cuerpo "y" psique, de naturaleza material "y" de naturaleza espiritual, de permanencia "y" d. conlingencia variable, o sea de (una propia) nah:raleza"e" historia o cultura"(t8). En el caso de ios sujetos colectivos, el elemenlo valorativo esrá presente, por cuanto el fundamento mismo de su organización se basa en una unidad de ñnes de valores que pretenden alcanzar sus integranles. El sujeto de derecho siempre será un ser humano o un grupo de los mismos e ineludiblemente, la estrrctura axiológica siempre estará presente en ellos. El sujeto individual es un valor en sí mismo, el sujeto colecLivo es ur"Ia unidad de fines.
En ei l-ibro Primero del Código CiüI, denominado Derecho de las Personas, se contemplan, cuatro tipos distintos de sujeto de derecho, a saber:
1s 2e 3e 4e
El concebido. Las personas indMduales, denominadas por el Código Ciül como personas naturales. Las personasjurídicas. Las organizaciones de personas no inscrias.
Reitero que ia denominación "sujeto de derecho", se refiere, siempre -exclusiva y excluyen¿emente- a la vida humana, cualquiera sea su modalidad,ya sea el ser humano en formación antes de su nacimiento, o una vez nacido, como ser onLológicamente iibre u organizado colectjvamente, cumpliendo (o no) con ia formalidad de.la inscripción en ei registro, conforme a ley. Queda superada de esta manera, aquella posición que consideraba como idénticos los términos "persona" y "sujeto de derecho", por cuanto el primero forma parte del segundo. tts) Serglo Corrn, cit.,1222.
Juan Espinoza Espinoza
La categoría jurídica genérica de "sujeto de derecho" admite dos categorías específicas, a saber, la del sujeto de derecho individual, en la cual esrán comprendidos el concebido y las llamadas personas naturales y, por otro lado, esrán ios sujetos de derecho colectivos, tal es el caso de la denominada persona jurídica y de las organizaciones de personas no inscritas. Cabe agregar que también pueden darse supues[os de personas jurídicas compuestas por una sola persona (sea esta natural o jurídica). Evidentemente, ahí no se podría hablar de sujetos de derecho colectivos. Se podrá decir que toda persona natural es un sujeto de derecho, pero no necesariamente que todo sujeto de derecho es una persona narural. Quiero hacer hincapié en que la categoríajurídica de sujeto de derecho, entendida como cenlro de imputación de derechos y deberes, siempre tendrá un slrstrato material, un contenido ontológico. Invariablemente se alude al ser humano: en el caso del concebido y de ia persona individual, de manera directa, y en la situación de las personasjurídicas, de forma indirecta, por cuanto, cuando el conjunto de personas individuales que busca un determinado fin, a través de sus representantes, se inscribe en el registro, se produce un fenómeno de indiüdualizactón; ya no se habla dei conjunto de personas indiüduaies, sino de la persona jurídica. La categoría de "sujeto de derecho" recae directamente sobre la persona jurídica, cuya referencia ontológica es una pluralidad de personas (en el caso de la empresa individual de responsabilidad limitada, como otros en los :uales Ia persona jurídica está constituida por una sola persona, no se configura el fenómeno de la individualización; pero sí, el principio de autonomía subjetiva). La personajurídica, por regla general, goza de au[onomía patrimonial perfecta. En la hipótesis de las organizaciones de personas no inscritas, el ordenamienro jurídico también concede subjetividad a la pluralidad de personas que la conforman. En efecto, la categoríajurídica de sujeto de derecho recae sobre la organización de personas no inscritas, cuyo sustrato ontológico (al igual que en la personajurídica colectiva) reside en las personas que Ia conforman. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que este tipo especial de sujeto de derecho tiene autonomía paüimonial imperfecta. 10
Conceptos preliminares
Las cuatro categoúas específicas de sujeto de derecho Fa mencionadas ¿son las únicas?: la respuesta correcta es la negatir"¿. I-a regulación que se hace en el Libro de Personas no debe ser entendida como Dn numsrxls clausu.s. Se requiere una interpretación sisternática de todo el Código Civit y del entero ordenamiento jurídico. Así, no podní negarse la categoría de sujeto de derecho, solo por citar algunos casos, a la sociedad conyugal o de gananciales y ala unión de hecho. En efecto, en el caso de la sociedad de gananciales, tal como 1o prescribe el art. 301 c.ó., "puede haber bienes propios de cada cónFuge y bienes de la sociedad". Evidentemente la sociedad de gananciales es un sujeto de derecho (con su propio patrimonio) distinto de las personas que lo integran. Por ello, "la responsabilidad exuacon[ractual de un cónyuge no perjudica a] otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que corresponderían en caso de liquidación" (art. 309 c.c.). Sin embargo, la sociedad de gananciales, en tanto sujeto de derecho, goz de autonomía patrimonial imperfecta, por cuanto, "los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de estos, los propios de ambos cónyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad" (art. 317 c.c.) y además, porque son de cargo de la sociedad "los alimentos que uno de los cón) rges esté obligado por ley a dar a otras personas" (art. 316.2 c.c.).
Lo mismo se puede decir de la unión de hecho. En efecto, la primera parte del art. 326 c.c., establece que "la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finaiidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos". Un sector de la doctrina nacional tiene un concepto más bien laxo de la categoría de sujeto de derecho(le). Sin embargo, creo que se confunde esta categona con Ia de bien jurídico tutelado. En efecto, se propone cor.no sujeto de derecho a las células somáticas (te) Eruique V¿nSI RosPIGuosI
, Dsrecha
11
Gm¿ti¡o,4l ed., Grijley, Lima, 2001,
Il5
y
ss.
Juan Espinoza Espinoza
(que confoñnan los tejidos y órganos humanos), las células estaminales (que cumplen una función especial y dentro de las cuales se encuentran las célutas estaminafes embrionales y las céluias estaminales adultas) y las céluias sexuales: nadie üscute que son parte integrante de los seres humanos (formalmente, sujetos de derecho); pero el ser parte integrante o "ingreüen[e" (como el caso de las células sexuales) para el inicio de ia vida, no hace que estas gocen de esa categoría. Con respecto al cigoto especial (producto de una seudofecundación), al clon, a la qümera (embrión resultado de la fusión de otros embriones), al híbrido (producto del intercambio del material genético de diversas especies), al embrión extracorpóreo, al oriturus y a\ mrtriturus (ambos, embriones no üables), nos encontramos, efectivamente con sujetos de derecho, en tanto son embriones -independientemente de ia forma en que fueron originados- y, por lo tanto, vida humana. Quizá la siruación del híbrido me lleve a dudas, respecro del "porcentaje de humanidad" que pueda tener. El concepturus, como Io veremos más adelante, lejos de ser un sujeto de derecho, es una ficción legal. Comparto pienamente que la situación especial de los gemelos siameses está en función de la masa cerebral(20). El cadáver es catalogado, incluso en nuestra legislación, como un objeto (no sujeto) de derecho sui gmeris. Sobre el particula¡ es ilustrativa ia Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21.04.05, en la cual se toma conocimiento de una demanda de habeas corfw de un cadáver, que se dirige contra el director del Hospital Nacional "Dos de Mayo", por haber dispuesto su retención, en forma arbitraria, hasta que se cancele la suma de S/. 2,000. Los parientes alegaron que ello vulneraba el derecho a la dignidad de la persona, y solicitaron que se ordene la devolución del cadáver. Evidentemente, aplicando el principio del iura nouit curia constitucional, se entendió que el derecho lesionado era de los parientes y no del cadáver, afirmando qlle: "Sucede que la vida es la condición necesaria para que pueda drulari-
un derecho fundamental ¡ entre ellos, la libertad Iocomotora. Por tanto, no pudiendo los difuntos ser titulares de derechos fundamentales, no fodrían resrrl rar lesionaclo.s cle los.mismo.s. zarse
(20) Enrique VARst RospIGLrosI, cit.,728
T2
Conceptos preliminares
(...)
este Tribunal ha ponderado también una dramárica solicitud de tuteia de Ios derechos consdtuciona,les de ios familiares del occiso, derechos cuyo ejercicio pudo ser conculcado con el impedimenlo de veIar y enterrar el cuerpo de su pariente por determinados funcionarios del 'Hospital Dos de Mayo'.
(...)
el Tribunal Constitucional considera que los demandados, al no entregar el cuerpo de don FranciscoJavier Francia Sánchez a sus familiares, impidieron que se le brinde sepultura digna, constituyendo, por ello, la retención de su cadável un ilegítimo impedimento del ejercicio de Ia libertad de culto". (ei subrayado es mío)
La humanidad dista mucho de ser sujeto de derecho. No por el hecho que se escuche la expresión "patrimonio de Ia humanidad" debe entenderse que se trate de un sujeto: simple y llanamente esta es una expresión metafórica, mas no juídica. En el caso que admitamos que es sujeto de derecho, cabría preguntar ¿tiene capacidad de goce?, ¿capacidad de ejercicio?, ¿a través de quién o quiénes ejercita sus derechos y sus deberes? Temo que estas pregunLas, para este caso, no Lienen respuesta. Entonces, estamos frente a bienesjurídicos tu[elados, pero no ante sujetos de derecho. Con esto pretendo demos[rar que la categoríajurídica genérica "sujeto de de derecho" no es un número cerrado y que no debería referirse a un contenido ontológico disrinto que al de la vida humana. Se contemplará cualquiera de las etapas de su vida en formación, pero de ninguna manera, debería adquirir la categoría de sujeto de derecho un ente distinto al humano.
2.
NOCIÓN JURíDICA DE OBJETO DE DERECHO
Objeto de derecho es todo bien, material o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurídico del sujeto de derecho.
Frente al concepto d'e sujeto de derecho, surge olro, denominado objeto de derecho, entendido generalmente como todo aquello sobre lo cual recae el interés de un derecho subjetivo. 13
a i I
Juan Espinoza Espinoza
Partimos del concepto genérico de objeto m el d¿recho, el cual es definido como: "Todo aquello suscepüble de constituir materia de una relación de una protecciónjurídica"(21). Se adüerte que el término objetopuede tener dos nociones: una de carácter general, en Ia cual objeto es todo aquello que es externo respecto a un punto de observación determinado y, por consiguiente, el objeto del derecho es la realidad misma. La otra acepción, de carácter restrictivo, reserva este término para indicar al objeto especíñco de una tutela atribuida al sujeto. Dentro de esta úlüma üsión, existe una estrecha relación entre la entidad objeriva y el interés humano, Io que genera una "situación de interés".
Una situación en el mundo externo se convierte en objeto de protección jurídica no en cuanto tal, sino en cuanto represen[e una situación útil para el sujeto. Se afirma, y con razórt, que el objeto no [iene una existencia on toló gica independie n te : "suj e to-in terés-o bj e to son momentos de un fenómeno unitarie"(22). Se define a\ objeto dz d^erecho como "aquella entjdad o situación dei mundo exterior que constituye el punto de referencia necesario de un interés jurídicamente protegido, en cuanto tiene la cualidad de representar para el sujeto, en relación a determinadas finalidades y reiaciones propias, una situaci§¡ ¡f¡l|"(23). La noción de objeto de derecho suele perder autonomía frente a las nociones de objeto del derecho subjedvo, de objeto del acto jurídico (art. 140. 2 c.c. que impone el requisito que este sea "física y jurídicamente posible"; pero además "determinable" art.219.3 c.c.), de objeto del contrato (art. 1351 c.c.: "crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial" =
(ztl Luis
RECASENS SICHES, Introducción
Porrúa S.A., Méúco D.F., 1981, 164. (22) Davide MEssrNETrI, ci¿. (23) Davide MESSINET-rI, a¿.,809.
L4
al Btudio d¿l Derecho,6l ed., Edirorial
t.
Coaceptos preliminares
obligación, como se prescribe en el art. 1402 c.c.), o de objeto de la obligación, que es la prestación, entre otos. En efecto, dichas cate gorías jurídicas suele n confundir5s (2a) . Así tenemos que un sector de la doctrina española, se refiere al abjeto d¿ las relnciones jurídicas" apuntando que este: "Vendría dado por aquellos bienes materiales o inmateriales que rePresentan un interés -en senúdo amplio- para el sujeto de la relación jurídica, debidamente protegido por s5¡¿"(25). Se escablece de manera general, algunas características de los objetos de derecho, que mencionamos a continuación: "
1) 2) 3) 4)
Procuran un beneficio, saüsfaciendo un inlerés o rePresentando una utilidad. Existencia de la posibilidad de ser sometido al poder de los sujetos de derecho. Deben ser lícitos. Deben ser determinados o susceptibles de determinación.
Debe hacerse la observación de que el carácler de licitud corresponde a una situación o relación jurídica, Pero no coresPondería a los bienes: estos prr se no pueden ser ni lícitos ni ilícitos. Doctrina argenLina distingue en[re objeto de la relación jurídica y objeto del derecho subjetiuo. Observa 1o siguiente: "A-1 hablar del objeto como elemen[o de la relación jurídica, tomamos tal expresión en el sentido de materia, sustancia o contenido de ella,,(26), y tai contenido es el codunto de derechos y deberes que surgen como consecuencia de la
Ello lieva a decir que "no es técnico referirse al objeto del derecho sino al Gal-OÓS, El objeto de La relación obligaobjeto de la relación jurídica" $avier toria, Hiparquia, Arequipa, 1993, 58). (25) Ivlanuel GancÍe AMICo, Instituciones de Derecho Cfuil, I, Parte General, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1979, 593. (z+)
(26) César Augusto ABELENDA, Derecho Ciuil. Parte Gmeral, T.
Aires, 1980, 95.
15
II, Astrea, Buenos
Juan,Espinoza Espi:roza
relaciónjurídica. Se agrega que el "derecho subjetivo es siempre una facultad o prerrogativa del tituiar y siendo asÍ, resulta evidente que el objeto, como sustancia o contenido de é1, esrá representado por esa misma facultad, poder o prerrogativa del titular del derecho"e\. En mi opinión, el derecho subjetivo no debe ser entendido como una facultad, o un poder, es más que eso, es una situaciónjurídica de ventaja activa. Cuando uno dice que es propietario de un bien determinado, se colige que existe un sujeto de derecho titular de un ob. jeto de derecho. Lo que en realidad se con-figura, es Ia consecuencia de que una persona se encuentra en una particular posición frente a1 ordenamientojurídico, posición que trae como correlato un otorgamienlo de poderes o deberes, según sea el caso. Sin embargo, el concepto de siruación jurídica resulta estrecho, rectiu^s. parcial, porque no podemos considerar una situaciónjurídica, sino en "relación" con otra u otras. Se tiene la situación jurídica de padre en reiación con la siruación jurídica dei hijo, la de comprador en relación a la de vendedor, por citar algunos casos. El concepto de situación jundica queda subsumido, necesariamente, en el de la relación jurídica qlre no es más que la vinculación entre situaciones jurídicas. Tenemos pues que, el objeto de una relación jurídica está dado por un conjunto de deberes y derechos que surgen como consecuencia de ella. Estos deberes y derechos constiluyen una situación jurídica en cada uno de los sujetos intervinientes, incluso, podemos polanzarlas y establecer situaciones jurídicas aclivas, o de podery situaciones jurídicas pasivas, o de deber. Dichos derechos y obligaciones están referidos a determinadas formas de conducta, ias cuales, según sea el caso, recaerán sobre objetos de derecho. Cuando decrmos objeto de dsrecho, no nos referimos al contenido de una relaciónjurídica o de una situación jurídica. Vlucho menos Ia locución objeto dc d¿recho, debe confundirse con la de objeto del Derecho, por cuanto esta última se refiere a la definición de la CienciaJurídica. Objeto d¿ dnecho es una categoríajurídica, cuyo sustrato ontológico lo consütuyen los bienes, sean estos corporales o incorporales. (27) C -sar Augusto ABELENDA, cit.,96.
t6
Concep tos prelirrrinares
atribuyen derechos y se imputan deberes, como Ia copropiedad. Dent¡o del orden de ideas que concibe al "sujeto de derecho" como un simple centro de imputación de derechos y deberes, este derecho real especial sería fatalmente considerado como tal; pero ello no es así. Debemos recordar el contenido ontológico de la categoríajurídica genérica del sujeto de derecho, por cuanto esta se adscribirá, única y exclusivamente -de manera directa o indirecta- al ser humano en cualquiera de las etapas de su vida en relación(28). Se advierte que hay ciertas situaciones en las cuales se
En el caso de la copropiedad existe el poderjurídico de varios sujetos de derecho sobre un objeto de derecho, vale decir, el bien sobre el cual recae este especial derecho de propiedad; pero, de ninguna manera, la copropiedad, per se, es un sujeto de derecho. Característica esencial de los objetos de derecho es que se encuentran bajo el poderjr-rrídico de los sujetos de derecho, vale decir, son susceptibles de que sobre eilos incida la titularidad de un derecho real. Como bien se advierte, los objetos de derecho deben tener un valor económico, por 1o cual se encuentran dentro del patrimonio, de esta rrranera queda excluida la posibilidad de considerar a los derechos de la persona como objetos de derecho, por su parücular naturaleza, cual es la de ser diversas manifestaciones de un mismo sujeto de derecho. Como he anotado, los objetos de derecho pueden ser bienes maleriales, como es el caso de cualquier cosa tangible, es decir, una casa, una silia, entre oLros, y también inmareriales, como las obras del ingenio y las invenciones industriales.
La noción de objeto de derecho debe ser identificada con Ia de bien, vale decir, cualquier entidad del mundo exterior, material o inmaterial, que tenga una indiüdualidad propia y sea susceptible de someterse al poder de los sujetos de derecho. Cuando hablamos de una prestación nos referimos a una exigibilidad de parte del titular de cierlo derecho (ug. un crédito) sobre delerminada acción que habrá de realizar ei que deba pagar dicho crédito. Este "actuar"
m
La
(28) Riccardo OnrsreNo, citado por Carlos FegNÁNo¿z Sessan-eco, La'persona doctrina jurídica contemporáne¿, Universidad de Lima, 1984,72.
t7
Iuan Espinoza Espiaoza
(prestación), constituye más bien un objeto d.e un d¿recho subjetiuo fi'r.cs, situaciónjurídica), el cual es un concepto más amplio.
(rec-
En el campo de las relacionesjurídicas patrimoniales, el objeto del contrato es la obligación y el objeto de esta es, a su vez, la prestación. La prestación puede ser de dar, de hacer o de no hacer. La prestación de dar comprende Ia entrega de un bien (rectizrs, de un objeto de derecho); la de hacer, un servicioyla de no hacer, una abstención. Estos últimos (servicio y abstención), técnicamente no son objetos de derecho, sino objetos de derecho subjetivo (en este caso, el derecho de crédito).
A lo largo del estudio del derecho siempre encontraremos una copresencia entre aquellos centros de imputación de derechos y deberes, adscribibles siempre y en úIrima instancia ai ser humano (sujetos de derecho), y aquellos cenlros de referencia de intereses sobre los cuaies se ejerce un poderjurídico, asignados, única y exclusivamente, a cualquier tipo de bienes, sean estos materiales o inmateriales (objetos de derecho). El problema se plantea en distinguir ambos conceptos, por cuanto estos constituyen centros de referencia en el Derecho; pero en donde exista vida humana, siempre habrá un sujeto de derecho y donde haya un bien, ubicaremos un objeto de derecho.
18
CAPITULO II
EL CONCEBIDO 1. GENERALIDADES La doctrina admite una categoría jurídica genérica denominada nasciturzzs (el que habrá de nacer), la cual a su vez comprende dos especies, a saber: Conceptus o
concebido.
ConcepttLrus, es
decir, el que habrá de ser concebido.
1.1. Definición del Concebido El concebido es un sujeto de derecho privilegiado, que se inicia desde la concepción y culmina antes del nacimiento.
En doctrina se sostiene que al concebido "puede considerársele como una personalidad en formación, como una nebulosa de persona"(l). Por otro lado, se afirma que "el concebido no es persona
(r)
Vicente RoMERo G¡nóN citado por Ricardo OyuELos y PÉREZ, Digesto. Principios, doctrina y ju.risprudmcia referentes al Código Ciail Bpañol, concordados con los Códigos Amzricanos y Pmtuguás. T. I, Cuerpo del Derecho Español, Insriruto Editorial Reus S.A., Madrid, 1921,74. 19
, Juan Espiuoza Espinoza
ni úene tampoco una personalidad especial o limitada. No ha¡ siquiera, una genuina igualdad entre el concebido y el nacido, ya que la equiparación es solo parcial ("para los efectos que le sean favorables"), y, además, condicional, sometida ala conditio iuris del nacimiento ("siempre que nazca con los requisitos que expresa el artículo siguiente(2) ") (3).
"
En mi opinión, el concebido es el ser humano antes de nacer que, pese a que depende de la madre para su subsistencia, está genéticamente indiüdualizado frente al ordenamiento jurídico ¡ como [al, se conyierte en un centro de imputación de los derechos y los deberes que Io favorecen. Es por eso que se dice que es un sujeto de derecho privilegiado.
1.2. Definición det Concepturus Él concepturus no es más que una ficción legal que consiste en una atribución patrimonial en favor de un futuro sujeto de derecho.
Una figura que no ha sido regulada legislarivamente en nuestro Derecho CiüI, es la del concepturu* debido a que tiene poca incidencia práctica en nuestro medio, lo cual no es óbice para que la estudiemos. El Código Civil alemán (Bürgrrliches Gesetzbucá, en adelante BGB) en su art.2178, a la letra dice: "Si ai tiempo de Ia muerte del causante el designado aún no está conge. bido o si su personalidad es determinada por un acontecimiento que
(2) El artículo al cual
se hace referencia es el 30 del c.c. espanol, el cual establece que: 'para los efectos civiles, solo se reputará nacido el feto que tuviera figura hrrmana y üüere veinticuat¡o horas enteramente desprenüdo del seno materno'. Sobre el particular véase mi crÍtica que formulo en el Capítulo fV de este übro.
(3) Luis DÍrz-Ptciq,zo y Aatonio Gult-ói.¡, Sistana d¿ Der¿cho Ciuil,Yol.I, Editorial Tecnos, Madrid, 1982, 266.
20
41 ed.,
El concebido
solo se produce después de la muerte del causante, la adquisición provisional del iegado tiene lugar en el primer caso con el nacimiento; en el segundo con la producción del acontecimiento".
Obüamente la atribución parrimonial que se le pretende asignar al concepturus está bajo una condición suspensiva, es decir, que este debe de nacer; pero dicha condición suspensiva no operará ad, etantum- El mencionado cuerpo de leyes establece en su numeral 2162, que esta condición tendrá un plazo perentorio de 30 años, al término del cual, la disposición que se pretende hacer se convertirá en ineficaz. En una de las partes del artículo 1913 se establece que "en especial puede ser designado un curador para un heredero sucesivo que aún no esté concebido". La regulación que da el BGB es amplia, a pesar de lo extenso dei plazo para darle eficacia, o no, a este acto de disposición. En Italia también se regula la situación del aún no concebido con respecto a la donación y la sucesión testamentaria. Así, el tercer párrafo del art. 462 del c.c. italiano establece que "pueden además recibir por testamento los hijos de una determinada persona que vive al tiempo de la muerte del testador, aunque no estén concebidos". El primer párrafo del art. 784 establece que "la donación puede ser hecha tarnbién a favor de quien solo es concebido, o a favor de los hijos de una determinada persona que vive al tiempo de la donación, aunque no estén concebidos", En doctrina se afirma que "la instirución hereditaria del no concebido es disciplinada como una institución bajo condición suspensiva- Mientras sea incierto si el llamado llegue o no a existir, Ia delación perrnanece suspendida y Ia herencia es gestionada por un administrador"(4). En el Código Civil español, "a los no concebidos a la muerte del testador es posible liamarlos a su herencia a través del cauce de la sustitución fideicomisaria, precisamente como incluidos en el 'segundo grado' del que habla el art. 781 al fijar los límites de aquella. (4) Massimo
BIANCA, Diritto Ciuil¿,2, 21 edición actua-lizada,
1989, 405.
2l
Giuft¿, Milano,
Juan Espinoza Espinoza
Además del fiduciario, pueden ser llamados sucesivamente hasta dos personas que no vivan al fallecer sl ¡s5¡¿d6¡"(5).
liamado también nondum conceptus, elipsis de nasciturus nond,um conceptw. Según un sector de la doctrina española "es una designación técnica, generalmente aceptada, con la que se expresa la idea de la posibilidad del nacimiento de una persona, que no está concebida en"el momento de la creación de un acto jurídico que se produce para el caso de su nacimien¿e"(6).
El
conceptufl¿s es
La nanrraleza jurídica del concephtnu reside en la vinculación de un bien jurídico a un titular futuro, por lo cual, la ratio asmd.i del cancepturus se encuentra en el acto de disposición del que quiere atribuir un determinado derecho a un futuro ser humano. EL cancep¿rln¿s puede llegar a ser concebido o no, pero lo que siempre ha existido es el acto de liberalidad.
1.3. Diferencia entre Conceptusy Concepturus Si bien conceptus y concepturu,J son especies del género nasciturus, tienen diferencias. El concQtus es un ser ontológica y jurídicamente; en cambio, el concepturus rro tiene substra[o material: es una ficción iegal. estos
2.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
2.1. El Concebido en el Derecho Romano En los albores del Derecho Romano, los juristas que recientemente comenzaron a sedimentar lajurisprudencia, entendida como aquella que distinguía lojusto de lo injusto, se preocuparon por aquel qui in utero est. Los romanos Ie negaron a-l concebido Ia categoría de sujeto de derecho, porque para eilos, solo la persona podía adquirirla, debiendo cumplir, para tal efecto, los siguientes requisitos: (5) Luis DÍrz-Prc¿zo y Arronio GULLóN, cit.,Yol. M
31
ed., 1983, 514.
te) José d¡6,{¡.rrAll{ Servprt¡yo, Atribuciones Patrimonial¿s en favor dzt Concepturu,s, en Rzaista d¿ Derecho Priuad.o,^1. XXXVII, Na 431, Madrid, febrero 1953, 95.
22
El concebido
a)
El cual estaba determinado por la situación de libertad del romano, en contraposición de aquella otra, que era de Ia esclavitud.
b)
Status Ciuitatis El cual recaía, única y exciusivamente, en el ciudadano romano, al que se ie aplicaba ei j'us ciuilis, en con[raposición a los ciudadanos no romanos, los cuales eran protegidos por el jus gentium.
c)
EI cual era otorgado solo il pater familias, es decir, eljefe de familia, que absorbía todos los derechos Personales y patrimonia-les de los miembros del domus,vale decir, del hogar.
Status Libertae
Status FamiLin¿.
no reunirse todos los requisilos, el hombre carecía de capuL o sea, capacidad. Dentro de es[e orden de ideas, no podía considerarse al concebido como un sujeto de derecho a nivel formal. A
sensu contrario, de
El gran aporte de los romanos radica en el hecho de atribuir ciertos derechos al que está por nacer. Aparentemente solo estaban protegidos los derechos patrimoniales dei concebido en el a'rliguo derecho romano, pero ello no es cierto, y esto lo vemos en las normas que determinan el.stahts libsrtae de ios hombres, Porque, si bien de una mujer esclava, nacían hijos esclavos; de una mujer esclava, que concebía siendo iibre, nacía un hijo libre. Es más, bastaba que Ia mujer esclava hubiera estado en libertad en cualquier momen[o de su gestación, para que el concebido tuviera el derecho a nacer libre(7). Vemos pues, que aigunos de los derechos personales del (7) Así, en el Digesto, D.1.5.5.2 (lvlarciano): "Son ingenuos, Ios que nacieron de madre libre; porque basta que haya sido libre al tiempo en que nace, aunque hubiese concebido esciava; y por el contrario, si hubiere concebido libre y después pariese esclava, plugo (opino) que el que nace, nazca libre. Y no importa, si concibió en justas nupcias, o del vulgo, porque la calamidad de la madre no debe perjudicar al que está en el vientre". También en D.1.5.5.3 (Marciano): "Por esto se preguntó: si una esclava píeñada fuese manumirida, y hubiere parido después hecha otra vez esclava, o expuisada de la ciudad, ¿paría un libre o un esclavo? Y, sin embargo, se aprobó como más recto que nace un libre, y que basta al que está en el üentre haber tenido madre libre aun en el tiempo intermedio"-
23
Juan Espinoza Espinoza
concebido estaban protegidos por el derecho romano, aunque sea de manera indirecta.
2.2. lnfluencia del Cristianismo Frente a la primitiva idea dominante, que fue representada por la Ley de las Doce Táblas, que mandaba matar a los niños mal conformados, el cristianismo, en sus inicios, sostuvb que la divinidad creaba el cuerpo y después lo dotaba de un "alma". Se decía que a los 40 días de la concepción, esta era infundida en el caso de que el embrión fuera masculino y 80 üas si era femenino. Posteriormente, evoluciona este pensamiento y se piensa que tanto el cuerpo como el "alma" surgen inmediatamente con Ia concepción, por 1o [anto, el concebido no nacido esfá protegido por el quinto mandamiento "no matarás", eI cual no hace distinción entre el hombre nacido y el no nacido. Así tenemos que el Código de Derecho Canónico en su canon 1398 expresa que: "Quien procura el aborto, si este se procede, incurre en excomurrtón lata.e sententiae".
2.3. El Concebido en el Ordenamiento Jurídico Alemán El BGB es tajante, cuando en su primer numerai, a la letra dice: "La capacidad jurÍdica del hombre comienza con el nacimiento".
En las Instiruciones deJustiniano, en I.1.4.pr. se establece que 'es irrgenuo el que desde el i¡stante de su nacimiento es libre y haya nacido del matrimonio de dos ilgenuos, o de un Iiberti¡ro y un ingenuo. Mas el h!¡'o nacido de una madre libre y de un padre esclavo nace ingenuo, a la manera que aquel cuya madre es libre y que tiene un padre i¡rcierto, porque ha sido vulgarmente concebido. Basta, por lo demás, que la madre sea libre en el momento del naci¡niento, aunque fuese esclava en el de la concepción. Ysi, por el contrario, ha concebido libre y parido esclava, se ha dispuesto que el hijo nazca libre, porque la desgracia de la madre no debe pefiua;car at niio q¡, . Por lo que se ha hecho esta pregunta: si una esclar"a es emancipada, y en segrrida vuelve a la esclaürud y pare, su hiio es libre o esclavo? Marcelo prueba que nace libre. Basta, en efecto, aJ hijo concebido que su madre haya sido libre un momento, aunque no fuese r.nás que dr¡rante la gestación, y esto es verdad" (el subrayado es mio), (INSTITUCIONES DEJUSTINIANO, tomado deJoseph-Louis-Elzéar OnrOi¡N, Explicaciin Histñca d¿ las lrutitucianzs d¿ Jtstinítno, Madrid, 1 847, Cultural Cuzco, Lima, 2002, 1 &19).
u
El concebido
Sin embargo, el art. 7923 de este Código establece, en su segunda parte, lo siguiente: "quien aún no vivía al tiempo de la muerte de1 causante, pero estuviese ya concebido vale como nacido antes de la muerte del causante". En atención a ello, se sostiene que "hay que admitir que se debe considerar como sujeto actual al concebido no nacido para eI caso de que nazca posteriormente, o sea que esfá dotado de una capacidadjurídica limitada para el caso de n¿6s¡"(8). Así este sector de la doctrina alemana, sin quererlo, le otorga cierta subjetividad al concebido.
2.4. El Concebido en el Ordenamiento Jurídico ltaliano El Código Civil italiano de 1942, en su primer numeral establece lo siguiente: "La capacidad juríd-ica se adquiere desde el momento del nacimiento. Los derechos que la ley reconoce en favor del concebido esán subordinados al evento de su nacimiento".
Respecto al concebido en la doctrina italjana, existen dos verüentes, una que le otorga subjetividad y otra que se la niega. Ei 22 de mayo de 1978 se promulga en ese país una ley sobre la tutela sociai de la maternidad y de Ia internrpción voluntaria del embarazo (entiéndase aborto) dentro de los primeros 90 días de la concepción.
IJn sector autorizado de Ia doctrina admite la categona de sujeto de derecho del concebido. No obstante el]o, existen discusiones en torno al u-atamiento jurídico de su capacidad. Así, se observa que "el problema de la nrtela constitucional del interés del concebido a existir no puede igualmente ser negado sobre la base de la negación de su calidad de persona. El concebido no tiene la capacidadjurídica general y no es aún persona, Pero este es, de todas manel?s, un sujetojuríüco en relación con todas aqueilas posiciones que le comPeten en vista de (8) Ludwig
ENNECCERUS, Ttreodor I§rP y Martin Worrr, Derecho Ctuil (Parte Decimotercera revisión por Hans Carl Nipperde¡ traducida por Blas Pérez Gonzales yJosé Alguea Vol- I, Bosch, Barcelona, 1953,322. GenzraQ,
25
Juan Espinoza Espinoza
intereses merecedores y actuale5"(9). f,¡ esta perspectiva, se afirma que el art. 1 c.c. italiano "no excluye que el concebido pueda ser en acto, portador de intereses jurídicamente tutelad65"(10), agregándose además que "si es cierto que la adquisición definitiva de los derechos en cabeza del concebido está subordínada al evento del nacimiento, ello no implica, sin embargo, que antes del nacirniento del concebido, esté privado de capacidad j urídica" (l 1). Basándose en el art. 320, primer párrafo, del c.c. italiano, que se refiere a la representación y la administración de ios bienes del concebido de parte de los padres, se llega a afirmar que "los derechos atribuidos al concebido no esrán solamente acantonados sino que, son, en cambio, ejercitados por su representante legal en nombre y por cuen[a del concebido mismo"(I2). En consec¡-lencia, el concebido tiene una capacidad efectiva, actual, pero qlle se prefiere llamar "provisional", por cuanto será definitiva si nace o "se resuelve retroacLivamente si tal evento no se producs"(r3).
Concuerdo con la tesis según la cual el concebido tiene capacidadjurídica, en tanto es sujeto de derecho, pero la capacidad es algo más que los derechos que la compons¡(la). Al ser sujeto de derecho, el concebido tiene capacidad jundica (en mi opinión, el status de sujeto de derecho tiene como a.nlidadinseparable la de la capacidad
(e)
Nlassimo BIANCA, Il problema dell'aborto: intcressi tutekiti dir. ciu., i976,231. (10) Massimo BTANCA, Diritto CiüiLe, I, Giuffré,
e scelte
Milano, Igg0,
sociali, en ¡Uv.
154.
(tr) Massimo BL{NCA, cit.,202. (12) Massimo BIANCA, ar.
(r3) Massimo BiANCA, cit.,203. (11) La subjetividad jurÍdica es un srarz¿J correspondiente a una bien precisa reaiidad ontológica: el ser httmano, depositario de una especial dignidad. Esta no debería ser considerada como la simple suma de derechos y de deberes que se imputan al sujeto de derecho.
La capacidad jurídica es la forma jurídica de Ia cúal se valen los individuos para interactua-r en el mundo del derecho. Los derechos y los deberes constituyen situaciones jurídicas, en cambio la subjetiüdad jurídica es un cenrro de referencia normativo con una cualidad que le es innara (la capacidad jurídica).
El concebido
jurídica(ts)) y por tanto, goza de derechos existenciales (que a nivel Iegislativo son ignorados hasta que tenga noventa días) y de derechos patrimoniales(16). Esto no altera el statusjurídico del concebido ni (evidentemente) su capacidad, por cuanto, si nace üvo siempre ha sido la misma y si nace muerto se extinguen los derechos patrimoniales que la componían y no la misma. Por tanto, hablar de capacidad provisional no parece ser muy exacto.
doctrinajurídica italiana y no del Código Ciül de ese país, que el legislador peruano se ha inspirado para elaborar el artÍculo primero de su Código Civil. Es sobre la base de la
a
2.5. Elconcebido y etinicio de la vida: individualidad genética vs. proceso 2.5.1. La concepciún
Comúnmente se entiende por concepción a la unión del espermatozoide con el óvulo. Se afirma que en este momento surge un "ser hurnano genéticamente indiüdualizado"(17), por tanto, un sujeto de derecho, digno de protección y tutela. Sin embargo, esta individualización no es instantánea: desde el momento del encuentro de1 espermatozoide con el óvuio, hasta la generación del cigote, se pasa por un "proceso de fusión .r.I.u."(rs) que dura 12 horas (15) Se afirma
lo siguiente: "La subjetiüdad presupone la capacidad jurídica,
pero Ie es conceptua-lmente diversa. La subjetividad indica la cuaiidad de sujeto, ello es, de centro de imputaciones jurídicas, mient¡as la capacidad indica la actitud a recibir imputaciones jurídicas" (ivlassimo BIANCA, cit., 138). En mi opinión, Ia distinción (si bien existe conceptualmente), a efectos prácticos, es innecesaria: desde el momento que se es centro de imputaciones de situaciones jurídicas subjetilas, se es también apto para serlo. (16) Entiende que la delación de la sucesión del concebido esá someúda a la condición legal resolutoria del no nacimiento con vida del llamado a suceder (lvfassimo BLeNCe, cit., 402). (17) H^y quien prefiere hablar de'ser humano genéticamente independiente" (Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGo, TratamientoJurídico d¿l Concebido, en Libro Homenaje a Mario Alzamma Vald¿+ Cúatral Cuzco, Lima, i988, i46). (r8) ScottF. GILBERT, Biolagia dzllo Suiluppo, Zanichelli, 1988, 52.
Juan Espinoza Espinoza
aproximadamente(le). Es después de este período que podemos habiar de una üda humana genéticamente distinta de la madre.
Dado que, para hacer referencia a este estado anterior no se puede hablar de embrión en sentido propio, los biólogos han preferido usar la expresión preembrión. Sin embargo, surge el problema de establecer si, durante estas doce horas, se "individualice" la üda. En el límite impuesto a los fenómenos de la experimentación y de la crioconservación, vale decir, que en ambos no se debe tener como objeto a la vida humana, no se pueden no divisar los reales alcances de una problemática que no se agota en una mera discusión académica. Así, se sostiene que existen dos criterios para determinar el inicio de la vida humana, a sabe¡ el de la individualización y eI de la concepción y se afirma sobre el tema que "de vida humana se puede por cierto hablar, desde el punto de üsta biológico, aun antes de la indMdualización. La concepción, componiendo el patrimonio genérico humano en una es[ructura biológica de por sí capaz de desarroilar el programa de formación del hombre, es incontestablemente el inicio de la vida humana. Es más, a partir de fases precocísimas es dado de considerar el producto de la concepción como un organismo, que porta en sí la aptitud biológica al desarrollo de tejidos diferenciados según un orden que proviene de las informaciones genética5"(20). De Io mencionado se puede deducir, fácilmente que, si entendemos por vida al patrimonio genéticamente individualizado, eI punto de quiebre de la misma será localizado después de la fusión nuclear (12 horas) y, por lo lanto, será lícito todo tipo de manipulación hecho antes del vencimiento de este término. En cambio,
(1e) Se explica que "este proceso vertiginoso, breve, se da así: el espermatozoide entra, el óvulo pierde la corona protectora, las células se reconocen como de la misma especie, la cabeza entra, se fusionan las membranas, se identifican los pre núcleos masculino y femenino y finalmente estos se fusionan. Cuando se produce la fusión de ios dos pronúcleos se da el nuevo ser" (Ricardo YUNGANo, Principio dz la existencia dz la persona, en Tbmas de Derecho Priuado, IV, Separata de la Reüsta del Notariado, Buenos Aires, 1993, 15).
(20) Paolo
Ztrfl,
Quab statuto per I'embrione?, en Ria.crit.dir.frr.,3,1990, 450.
28
El concebido
si comprendemos que ia vida es un proceso que comienza con ia concepción, no podní considerarse posible ningún tipo de intervención, ni antes ni después de Ia fusión nuclear. Delimitar el punto dz quiebre, ñ1ará el carácter de licitud (o no) de las prácticas de experimentación y de crioconservación.
LaLey alemana sobre protección de embriones, del 13.12.90, en su art. 8, establece como punto dz quizbrea ia "fusión nuclear", de la siguiente manera:
"1.
el óvulo humano a ya fecundado y capaz de desarrollarse, partir del momento de la fusión nuclear, así como toda célula pluripotencial extraída de1 embrión que, dadas las condiciones ulteriores indispensables para Se considera embrión en el sentido de esta Iey
ello, pue da seguir dividiéndose hasta desarrollarse en un individuo.
2. En las primeras veinticuatro
horas siguientes a Ia fusión nuclear se considerará susceptible de desarrollo al óvulo humano fecundado, a menos que, antes de Ia expiración de ese plazo, se compruebe su incapacidad de pasar de su fase monocelular.
3.
Se deñnen, en el ámbito de esta ley, como células reproductoras todas las que conduzcan, en una línea celular, desde el óvulo fecundado hasta los óvulos y los espermatozoides del individuo humano producto de ellos, así como el óvulo desde el instante de Ia introducción o Ia penetración del esperrnatozoide hasta Ia cuiminación, mediante la fusión nuclea¡ del proceso de fecundación".
Es aquí, donde con más nitjdez debemos percibir los aportes que nos brinda la bioécica, en la cual "se encuenLran los nuevos poderes de la ciencia y los nuevos deberes del hornbre: ocurre profundizar cada tema con el rigor científico y de la moral de un lado, pero conjuntamente del otro lado con los sentimientos emotivos del amor por el prójimo y con el calor de la üda"(21). Es con estos criterios que intentaré hacer esta investigación.
(2r)
Jean BERNARD, Ilomo caaia, Qaali limiti alln ricerca?, en
31.01.92,72.
29
EuraPeo,
No
5,
Juan Espiaoza Espinoza
2.5.2. La prAend;ida aalidez del concepto de "preembri6n' Frente a este panorarna de opiniones divergentes sobre el inicio de la üda, ocurre en primer lugar preguntarse si es conceptualmen[e válida la categoría de "preembrión". Existen dos diferentes modos de entender tal noción, uno amplio y el otro más restringdo(22), a saber:
como entidad hr*u.ru,rr) antes de los 14 días de üda (se precisa que este límite es temporal, por cuanto en este término no se ha producido la implantación en la pared uterina ni ha aparecido el tubo neural);
como situación del cigote en sus estadios primitivos en contraposición con el embrión en sus etapas más tardías. Dentro de estos criterios, de disrinción del embriondel preembrión, /a exposición de motivos de la Ley Na 3511988, del 22.11.88, sobre técnicas de reproducción asistida, en España, derogada por la Ley Na
14/2006, del 26.05.06, estabiecía que: "Genera-lmente se viene acep tando el término «preembrión" -también denominado 'embrión preimplantatorio', por corresponderse con la fase de preorganogénesis-, para designar al grupo de células resultantes de ia división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días más tarde, cuando anida establemente en el interior del útero -acabado el proceso de implantación que se inició días anres-, y aparece en él la Iínea primitjva". Se continúa, describiendo que "por'embrión' propiamente dicho, se enliende tradicionaimente a la fase dei desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha compietado, señala el origen e incremento de las organogénesis o formación de los órganos humanos, y cüya duración es de unos dos meses y medio más; se corresponde esta fase con Ia conocida como de 'embrión postimplantatorio' (...)". La nueva Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida sigue este criterio y en el art. 1.2, precisa que: (22)
Sentencia de la Corte del Estado de Tennessee, 21.09.89, en Dir. fam. e pn., 1990,835, nota 11. (23)
Expresión usada por la misma Corte, ci¡.
El concebido
entiend. Oo. Or."rrrbrión al embrión in uitroconstituido por el grupo de células resultantes de la diüsión progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde". "se
Así, lanto la ley derogada(Z4) como la actual, permiten la crioconservación(2s) como la investigación(26) de "preembriones". En un Convenio realizado en Roma, celebrado en marzo de 1990, se presentó la "Declaración sobre el embrión", realizada por iniciativa de los profesores Flamigni y Lauricella y firrnada por airededor de sesenta médicos y científicos, entre los cuales destaca Rita Levi Montalcini, Nóbel de Medicina en 1986. En esta declaración se expresa lo siguiente: "El problema dei Estatuto del embrión humano y del respeto a él debido es uno de ios probiemas centrales y más controvertidos de la bioética contemporánea. Para evitar algunas de las recurrentes confusiones en materia, nosotros firmantes, consideramos que es un deber afirmar que aquel relativo al inicio de Ia üda de una «persona», como aquel de su fin, sea un problema filosófico y conceptuai que debe ser resuelto leniendo oportunamente en cuenta los mejores conocimientos cienúficos disponibles y adecuándose a estos. En este senLido, en cuanto científicos y operadores del sector, afirmamos que los recie ntes conocimientos relativos a la tori-potencialidad del "cigote" y del "embrión",
(24) Como [o establecía el art. 15.1, inc. b, de Ia misma, el cual prescribía que: "1. Para cualquier investigación sobre los preembriones, sea de carácter diagnósti-
co o general, será preciso: (...)
b) Que no se desarrollen ín aitro rnás allá de catorce dias después de la fecundación del ómlo, descontando el riempo en que pudieron haber estado crioconservados'. (25) El art. 11.3 de ia Ley Nq 14/2006, precisa que: "Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundaci 6n in uitru qué no sean tra¡rsferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconserr¡ados en los ha¡cos autorizados para
ello. La crioconserr"¿ción de los ovocitos, del tejido oyárico y de los preembriones sobra¡tes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos a.l centro correspondiente, que la recep(ora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la prácúca de la técnica de reproducción asistida". (ei subrayado es mío) (26)
Se 'n el inc. b, del art.
15, que repite el texto del art. 15.I, inc. b de la ley
derogada. 31
Juan Espinoza Espinoza
unidos a otras consideraciones, llevan a decir que antes del 14q día desde la fecundación se excluye que el nembrión" tenga "vida personal" O Sea «PerSOna».
No es nuestra tarea establecer con precisión cuándo sucede esto; pero ciertamente no se produce en el momento de la fecundación, sino en un momento sucesivo a esta. Sin embargo, de esto, no se concluye que al "embrión" no se le deba algún respeto ilrtes del 144 día; pero confirmamos que este es un prG. blema de orden diverso al precedente, que debe ser resuelto en base al senrido de responsabilidad de los investigadores y en base a oportllnas directivas legislativas. Por tanto, es necesario usar el término "pre-embrión" para el período de la fecundación hasta la inicial diferenciación celular ( 14q día) . Tal decisión debe ser tomada teniendo en cuenta que Ios avances y Ia investigación en el campo de la fecundación asisrida, abren perspectivas nuevas que pueden ser de gran beneficio para el futuro de la humanidad"(zz).
La primera observación que de tal clasificación se deduce es que la tutela de la vida humana no puede ser condicionada ni por el criterio de la individualización, ni por aquel del décimo cuarto día. El hombre es una continuidad, un proceso, que comienza con la concepción (independientemenle de ser, o no, "individualizado") y que termina ton la cesación definiüva e irreversible de nuestra ac[iüdad cerebral(z8). No son argumentos sólidos aquellos que afirman que no existe Ia vida antes de la fusión nuclear o antes del día 14, por cuanto existen dudas respecto ai inicio de la üda o a su determinación(zg). Debería ser exactamente al contrario: si representa un
(27) En
AA.W.,
Qualz statuto per l'fir¿brione umano. Probbmi e prospettiue, a cura de
Maurizio Mori, Polireia, Bibliotechne, Milano, 1992, 141-I42. (za) En las morivaciones de la Sentencia a Ia cual nos ¡eferimos se ofrece una dissenting opinion del Dr.Jerome Lejeune, descubridor del síndrome de Down, que a propósito dei preembrión afirma que "no existe un término similar. No hay necesidad de una subclase de embrión por definir pre-embrión, porque no hay nada antes del embrión; antes del embrión hay solo un espeñnatozoide y un óvulo, cuando el ór'r-rlo es fecundado por el espermatozoide, la enúdad que se origina, es un cigote, y cuando el cigote se divide, es un embrión" (Dir.fam. e per., cit.,838). (2e) Hay quien entiende, con referencia a los estadíos primitivos de la vida hu-
mana, que "ahora bien, 8 células no son una singularidad, son sustitübilísimas,
32
se
El concebido
principio admitido en los ordenamientosjurídicos, aquel delfaaor [raduce en aforismos tales como aquel del in dubio pro reo o el de Ia interpretatio contro proferentem. ¿Por qué no hablar del in dubio pro conceptus, teniendo en cuenta que vamos Por una vía que nos conduce a favorecer al ser humano en formación, sujeto, por tanto, débil, incapaz de obrar por sí mismo en la defensa de sus derechos? Esto representaría una elección por la vida. La función del derecho, en esLe caso, debería ser aquella de intervenir para proteger al concebido sin establecer distinciones que tienen como resultado el de llevar a la confusión y salvaguardar las manipulaciones que deben ser consideradas, desde todo punto de vista, ilícitas. d¿bitis, que se
No podernos olvidar aquello que se afirma al respecto: "los americanos(30), con alguna hipocresía, han inventado el término de preembrión, que parece un poco definir a una mujer como 'un poquito en cinta' porque el pre-embrión no existe: el milagro de la vida está justo en el hecho que cada uno de nosotros viene de una sola célula, el huevo materno fecundado por el esPerma paterno, que contiene en potencia el hígado, los pulmones, el corazón y el cerebro, en suma, todo un Shakespeare y todo un Hitler. Y este es un embrión, no un pre-embrión"(31). Sin embargo, surgen las dudas de considerar al embrión también como hombre. Se considera que en esta situación nos encontramos delanle de un hombre potentiel$z) pueden dividir, se pueden hacer de ellas 4 individuos, se pueden hacer 8, se pueden además unir enre ellas (se dice "mosaicar") y por ello se puede hacer con más de ellas un soio individuo, ¡¡con 4-8 patrimonios genéticos!!" (Emanuele I-AUzuCELI-{, Sterilitá e proreazione: t'opinione di un medico, en La procreazione artificialt tra etica e diritto, a cura de Cilda Ferrando, Cedam, Padova, 1989, 332). El hecho de que la vida humana (entendida como un proceso) pueda ser sometida a este tiPo de prácticas, no desvirtúa su naturaleza, más bien, nos llama a meditar sobre la necesidad de regular su tutela y protegerla de las inquietudes científicas. (30) Sin embargo, se afirma que este término fue utilizado
por primera
vez
Por
la genetista inglesa Mc Laren, en los trabajos del Comité Warnock [Maria Luisa DI
PrfrnO,
Qualz statuto per l'embrion¿ utnano? (In margine ad una srntenza d¿lla Cort¿ dello en Dir. fam. e pn., a¿., 851].
Stato d¿l Tmnasee), (31)
Jean BERNAXD, cú. "el emJean BERNAR¡, cit. En sentido crítico, hay quien considera que brión humano es un ser en el cual el inicio del desarrollo y del cambio es, como en (32)
33
-
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(entendido como una suerte de situación preliminar a aquella definitiva, vale decir, de un ser humano Para todo efecto) digno de protección y tutela. En mi opinión, deüene innecesario hablar de preembrión. E1 verdadero problema no es aquel de denominar un fenómeno, sino el de afirmar su contenido: llamarlo embrión, hombre potencial o indiüduo humano, no es relevante; lo que importa es la protección que el ordenamiento jurídico debe necesariamente ofrecer a Ia vida desde su inicio. 2.6. Teorías que definen la Naturaleza JurÍdica del Concebido Se parte de la premisa que,
dentro de Ia tridimensionalidad del
Derecho, las normas tienen que regular objetivamente Ia conducta del grupo social que vivencia sus valores. El ser humano Pasa Por un Proceso natural, inicia su vida con la concepción y termina esta con el cese definitjvo de la función cerebral. Así, el ordenamiento jurídico regula esta situación amparando al hombre en cuanto ser ontológicamenle libre.
El concebido, a lo largo de la evolución de Ia docrrinajurídica, ha sido considerado de diversas maneras, ias cuales se esquemaLizan a continuación: 2.6.1. Teoúa de la portio mulieris Esta posición surge desde el Derecho Romano, en Ia cual el concebido era considerado como un órgano, parte o porción de la madre. Ulpiano expresaba que "partus antequam edatur mulieris portio est uel ukcerum",lo que en casteliano quiere decir "antes del alumbramiento el feto es parte de Ia mujer o de sus en[rañas" (Digesto, Lib. XXV Tit. IV Ley 1, Pr. 1). todas las sustancias üüentes, interno a la sustancia misma. Es entonces equívoca y distorsionante [a expresión según ]a cual el embrión es un hombre en Potencia; el embrión es en potencia un niño, o un adulto, o un anciano, Pero no es en potencia un indiüduo huma¡ro: esto Io es ya en el acto" (Maria Luisa DI PIETRo, cif., 859).
El concebido
Esta teoría en Ia actualidad no pasa de ser una noticia histórica, por molivos obüos. Sin embargo, existen algunos autores que piensan de este modo; así se sostiene que "antes del nacimiento, el producto del cuerpo humano no es aún persona, sino parte de las vísceras maternas. Sin embargo, por la esperanza de que nazca, es tomado en consideración y les reserva sus derechos, haciendo retrotraer su existencia, si nace al momento de Ia concepció¡1"(33).
El autor, si bien por un lado afirma que el concebido es parte de la mujer, por otro admite que este es una spes hominis y, por lo tanto merece cierta protección de parte del Derecho. Esta contradictoria posición no hace más que revelar que aquellos que piensan de esta manera, no puedan negar la exac[a dimensión existencial del que está por nacer, por cuanto este es un ser hurnano en formación y como tal, susceptible de tutelajurídica, al igual que cuaiquier otro §ujeto de derecho.
Doctrina colombiana sostiene que "el Derecho Civil actual trabaja con la nrisma idea de los romanos, qr-re considera al simple concebido como una porción de la vida y el cuerpo de la madre («portio mulieris,,), salvo la advertencia que tai porción u órgano debe considerarse como la más noble porción de la vida y del cuerpo de la madre, dada la potenciaiidad que tiene de separarse en el futuro del cuerpo y constituirse en vida autón6¡¡¿"(34). Hay que recordar que el derecho ciül ha superado la concepción romana en muchos aspectos, sobre todo Io concerniente al derecho de las personas. EI hecho de que el concebido sea dependiente de la madre para los efectos de su subsistencia, no quiere decir que este sea parte de la misma, por cuanto es un ser genéticamente indiüdualizado desde el momento de la conjunción del espermatozoide con el óvulo (ya que se esá iniciando el proceso vital autónomo) y, es aquí, que interviene el
(33) Roberto DE RucGlERo,lnstituciones d¿lDerecho Ciuil,T.
I, uaducción de la ed. italiana, anotada y conóordada con la Iegrslación española por Ramón Serrano Suñer yJosé Santa Cmz Teijeiro, Instituto Editorial Reus, Madrid ,1944,3+3. (3a) f,¡'¡¡¡s VALENCIA ZE¡, Derecho Ciait, T. I, Parte General y Personas, 81 ed., Editorial Temis Libre rÍa, Bogo tá, I97 9, 352-353. 41
35
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Derecho en su función protectora; porque si ei concebido es considerado como un órgano más: ¿Por qué se castiga al aborto?
También se ha afirmado que "es necesario constatar que el concebido no tiene autonomía ütal. Su subsistencia y desarrolio requieren de la matriz de la mujer. No es posible ni razonable entonces pretender que la mujer encinta no tiene ningún derecho a decidir sobre el destino de su gestación. Si admitimos que el embrión tiene derechos, es cierto también que no es el único que los tiene y que sus derechos no pueden prevalecer incondicionalmente al Punto de sacrificar los otros. El reconocimiento, en su favor, de un pretendido derecho absoluto a la vida conduciríaa desdeñar de plano la libertad y Ia autonomía de la mujer"(35). Debemos recordar que ia autonomía y la autode[erminación de la muje¡ por cierto, dignas de tutela por el ordenamiento jurídico, no deberían sobrepasar el derecho a la vida del concebido: sujeto de derecho distinto de la madre. Por lo tanto, esta puede autodeterminarse; Pero no debería determinar sobre una esferajurídica distinta de la suya, cuando jus[o por su particular posición, debería tutelar (no aniquilar) Ia vida del que está por nacer.
2.6.2. Tboría de laficción Esta posición tiene profunda raigambre romanista. F-t Corpus Iu ris Ciuilis establece: "Parfus dum in uentre portatur speratui' que significa: "el feLo, mienlras esté en el claustro materno, se espera que llegue a ser hombre" (Código. Lib. \TI, Tit. V, Ley 74) , de lo cual se deduce que el concebido es considerado como una esperanza de vida. El
jurista Paulo sentencia lo siguiente'. " qui in utero est perinde ac
si in rebtts humanis esset, custuditut; quoties dex conmodies ipsius parfus quaeritur quamalli, antequam nascatur nequa,m prosit" que significa: "el que está en el útero es atendido lo mismo que si ya estuüera entre
(35) Luz MoNGE TATAvERA, Comtntario al artículo 1 c.c., Principio de la persona y de la vida humana, en Código Ciail Com-entado, T. l, Título PreLiminar, Derecho d¿ las P nsonas, Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, r00.
36
El concebido
humanas, siempre que se tra[e de la conveniencia de su propio parto, aunque antes de nacer en manera ninguna favorecerá a un [ercero" (Digesto, Lib. I, Tit. V Pr. 7). l'as cosas
Por otro lado, se expresa que "los romanos considera¡r al concebido como si hubiera nacido, siempre que se trate de la adqüsición de un derecho, mediante donación, legado o herencia. Ese derecho se considera sometido a una condición suspensiva, a saber:, a la de que el concebido nazca con vida, en cuyo caso el derecho se considerará adquirido con efecto retroactivo al tiempo que se le fasmitió. Si en cambio nace muerto, se considerará como si el concebido nunca hubiese adquirido ese derecho"(36). La teoría de la ficción ha sido adoptada por Ia mayona de los códigos civiles, incluso los contemporáneos, admiüendo unánimemente el principio jurídico nascituttts pro iam nato ltabetur ("en cuanto a él le beneficie, el concebido se tiene por nacido").
El concebido era protegido en ia medida en que le eran aribuidos determinados derechos, concretamente, aquellos de naturaleza patrimonial, como el caso de la donación, herencia o legado. La donación es un acto inter uiuos, por el contrario, la herencia y el legado son aclos mottis clusa. Ahora bien, si el patrrfamilias absorbía todos los derechos de los miembros dela domu.r ¿Cómo era posible que el concebido adquiriera Lales derechos? La respuesta es muy simple: la atribución de derechos patrimoniaies en favor del concebido solo era posible en el caso que el patnfa'milias hubiera muerto, situación que es conocida en Ia doctrina con el nombre de hljo póstumo. En el caso de que el padre estuviera vivo, el concebido no era útular de ningún derecho, pues todos eran absorbidos por el padre. En la situación de la viuda encinta, se nombraba un curator aenrns (curador del vientre), el cual administraba y protegía los bienes del concebido. Sic et simplicittr, el concebido podía recibir donación, herencia o legado, siempre y cuando fuera hljo póstumo. En este orden de ideas se considera al concebrdo, qui in utero esf, como si ya hubiera nacido, para ciertos efectos, a condición de que nazca vivo. (36) Carlos AMBRoSIoNI y Héctor TABAK, Lecciones d¿ Derecho Romano, Editorial
Abaco de Rodolfo Depalma S.A., Buenos Aires, 82.
37
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Esta teoría somete la existencia del concebido a una condición suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para afribuirle una serie de derechos, en la mayoría patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando nazcaüvo. El hecho de que el concebido esté en el claustro materno, no significa que no se encuentre en el mundo de los hombres, es todo Io contrario. El ordenamiento normativo le brinda protección al concebido en atención a que se tratz. de una individualidad jurídica y real. Esta definición carece de contenido ontológico, por cuanto no se regula en su exac[a dimensión existencial al que esrá por nacer, es más, no se distinguen ios derechos patrimoniales de los extrapatrimoniales, surgiendo una contradicción, pues si se quiere amparar el derecho a ia vida ¿será necesario esperar a que nazca vivo el concebido? Es por ello que ia doctrina y lajurisprudencia comparadas, principaimente, han tenido que "afinar" este modelo, entendiendo (restrictivamente) que la condición suspensiva se aplicaba soi«¡ a los derechos patrimoniales.
2.6.3. Teoría de la personalidad EI Código Civil argentino de 1869, inspirado en el proyecro que elaboraraAugusto Texeira de Freitas, considera al concebido como persona por nacer. El capítulo concerniente a las personas por nacer en este código tiene como antecedentes el Código auslriaco (art. 22), el Código prusiano (numeral 10 de la parte I, Tit. 1), y el de Louisiana (art. 29). El numeral 70 del mencionado cuerpo de leyes, señala lo siguiente: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemenre
adquiridos si los concebidos en ei seno materno nacieran con lida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre".
De ello se rescatan las siguientes nociones:
1. El concebido es persona anres del nacimiento. 2. Con la vida intrauterina del concebido surge la capacidad para ser titular de derechos civiles. 38
El concebido
3. 4.
Se asume la
condición resolutoria.
Se le considera nacido aunque viviera por unos instantes después de ser separado de su madre.
Tema asaz controvertido es la posible atribución de personalidad jurídica al concebido. Ai respecro hay dos posiciones: una, que así io sostiene y la otra, que considera que dicho razonamiento es erróneo. Para los críticos de la tesis que contiene el arL 70, se considera que el problema parte al no saber desde cuándo existe persona humana o en otras palabras, el de asimilar los conceptos de vida humana y persona humana. Se acepta Ia tesis de que la vida humana comienza con Ia concepción, pero solamente se considera que se es persona cuando se tiene una vida autónoma e individuai. AI respecto, autorizada doctrina argenlina sostiene que "desde Ia concepción hay 'vida' humana, pero solo desde el nacimiento hay 'persona', porque solamente desde este momento se dan aquellas notas característi6¿5" (37). En este orden de ideas se afirma que la ley protege la vida y los intereses del concebido (sin que signifique que sea persona), por respeto a la vida humana, que ya existe, y en consideración a la eventual personalidad futura del concebido. Para sustenlar esta tesis, se define lo que es, personalidad jurídica (cualidad que el Derecho adscribe a determinados substratos) y lo que es el contenido ontológico de la persona humana (es el individuo humano, el hombre después del nacimiento y an[es de la muerte), por 1o cual, se descarta al concebido, pues se considera que no hay substrato diferenciado (después de la muerte y antes del nacimiento) para que pueda ser portador de la personalidad. Los defensores de la tesis que contiene el art. 70 del mencionado cuerpo de leyes se basan en el proyecto de Augusto Texeira Freitas, quien en el art. 53, señala "son personas por nacer, las que no habiendo aún nacido están concebidas ya en el seno ¡¡¿¡9¡¡6"(38). (sz) Alfredo ORGM, Derecho Civil Argentino. Pnsonas Indiuiduales, Editorial Assandri, Córdoba, 1961, 37. (38) El Código Ciül argenrino menciona en sLr arr. 63 io siguienre: ,'son personas por nacer las qtre no habiendo nacido están concebidas en el seno materno".
39
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Para aclarar dicho punto, se hace una distinción entre Personas futuras y personas Por nacer: "Las primeras, no son aún Personas, porque no existen, en cambio, las segundas existen, Porque, a Pesar de que no hayan nacido aún, viven ya. e¡ el seno materno in ut¿ro sun/Q». Dalmacio Yélez Sarsfield, artífice del Código Civii argentino, completa la tesis vertida por Freitas al sostener que las personas por nacer no son personas fuluras,-pues ya existen en elüent¡e de la madre. Según 1o indica el art. 70 del Código Ciül argentino, el concebid.o ya es persona y, por lo tanto, goza de capacidad de derechos. Los derechos que puede adquirir son actuales y no en Potencia, aunque sometrdos a una condición resolutoria. Son derechos existentes, pero condicionales. Me adhiero a la posición crítica, cuando advierte que este cuerPo de leyes tiene serias contradicciones, puesto que si el concebido ya es considerado Persona ¿Por qué al nacer muerto se le niega todo derecho patrimonial? y lo más grave aún ;por qué se Ie considera como si no hubiera existido nunca? En efecto, el art. 74 del mencionado cuerpo de leyes prescribe que: "Si muriesen antes de estar completamente seParados del seno materno, serán considerados como si no hubieran exisddo"-
Por ello concuerdo plenamente cuando se afirma que "establecida la inútil ficción de la personalidad del feto, Ia iey no podía salir de ella naturalmente, sino mediante otra ficción: la de que, naciendo muerto, se considerará como si nunca hubiese existido"(ao). Sin embargo, no se puede dejar de negar el aporte que hace el codificador argentino, quien insurge frente a la profunda concepción romanista, que era el común denominador de la codificación ciül a nivel mundial. El codificado¡ comprendiendo la plena realidad existencial del que está por nacer, lo regula en el Derecho de esta peculiar manera, utilizando los recursos técnico-linguísticos que estaban al alcance en su época, vale decir, Ia categoría jurídica de
lrsl flugusto TExEIRA
Civil, Esbogo, I, Ministerio de Justicia, 1983, 37. Brasilia, Nacional, Departamento de Imprensa (40)
DE FREITAS, Codigo
Alfredo ORGM, cit.,3*39.
40
El concebido
persona. Cabe mencionar que esta posición es seguida, con algunas variantes, por el Código Civil paraguayo de 1985. En efecto, el art. 28 prescribe lo siguiente: "La persona fÍsica tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado. La irrevocabilidad de Ia adqüsición esrá subordinada a la condición de que nazca con üda, aunque fuere por instantes después de estar separada del seno materno".
Como se puede apreciar, dentro de este modelo jurídico, ya no se habia de "persona por nacer", sino de "persona física" tout court. Sirr embargo, aun siendo concebida, se le reconoce una limitada capacidad patrimonial, con el sometimiento de una condición Iegal resolutoria.
3. TEORíA DE LA SUBJETIVIDAD El Código Civil peruano de 1984, inspirado en el Código Civil argentino, afina su concepción y establece el recurso técnicolingúístico genérico de "sujeto de derecho", entendido corno centro de imputación de derechos y deberes adscribible, siempre y en última instancia, al ser humano, aplicándolo a calegorías jurídicas específicas, como son, entre otras, el concebido, la persona individual, la persona jurídica y las organizaciones de personas no inscritas. Para autorizada doc[rina nacional, "el nasciturus no es aún persona natural ya que no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin que por ello deje de ser vida humana. El concebido no es aún persona: es un sujeto de derecho distinto y autónomo, un centro de referencia de derechos clesde el instante de la concepción y has[a el nacimie¡¡6"(41).
Otro sector de la doctrina aPunta que: "Se encuentra cadavez más generahzada como verdad científica la tesis que fecundado el
(ar) Ca¡los FERNÁNDEZ SESSAREGo, Derecho d¿ Las Personas, Exposición dz motiuos y commtarios at Libro Prim¿ro dzl Código Civil Pmtanq Studiurn, Lima, 1986, 2&29.
4t
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óvulo estamos en presencia de un ser humano, con vida actual y no potencial que se caracteriza precisamente por su individualidad, dado que esrá comprobado que cuando se unen los 23 cromosomas del espermatozoide con los 23 del óvulo surge lo que se denomina "cigoto", ser único, original, con un código genético totalmente propio e irrepetible, que se mueve a partir de aquí hacia su destino. Nunca existió ni existirá otro ser üvo semejante y es estG precisamente lo que le otorga el carácter de indiüdual. El tiempo solo le agregará oxígeno / nutrició¡"(a2). El concebido, es considerado por el Código Civil peruano como un sujeto de derecho privilegiado (puesto que solo lo es "para todo cuanto le favorece"), que tiene las siguientes caracterísücas:
a) b) c)
Es
un ser genéücamente diferenciado.
Es
un ser dependiente de la madre para su subsistencia.
Tiene derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, estos últimos no deben estar sujetos a condición alguna.
El art. 1 del Código Civil peruano es, paradójicamente, el más completo y revolucionario en su fondo; pero, el más contradictorio en su forma, por los siguientes motivos:
1.
En la primera parte del art. 1 se sostiene que la persona humana es sujeLo de derecho desde su nacimiento, lo cual no es cierto, puesto que la persona humana (entendida como categoría ontológica y no jurídica) es sujeto de derecho desde antes de su nacimiento, vale deci¡ desde la concepción.
2.
Solo se alude a los derechos patrimoniales y no a los extra-
patrimoniales.
3.
De la redacción del tenor del artículo se interpreta que la atribución, de derechos patrirnoniales está someüda a una
(a2) Gustavo ORDOQUI CAsrtLLA, Daños y perjuicios causados al concebid.o no nacido.
(En laJurisprudzncia), Acali Editorial, Monteüdeo, 1984, 12, y en Aequitas, Cidde, A:1o 1, No l, Lima, i989,4.
42
EI concebido
condición suspensiva, por cuanto se debe operar la verificación del acto (nacimiento con üda) para que produzca sus efectos(43). Sin embargo, se piensa que este numeral debería prescribir que el acto produce sus efectos desde que existe el concebido; pero estos cesan al verificarse que este no ha nacido vivo, lo cual es característica propia de la condición resolutoria(4). Como veremos más adelante, si interpretamos sistemáticamente el art. 1 c.c. con los arts. 805.1, 856 y 598 c.c. forzosamente se llegará a una conclusión contraria. No parece acertado a-firmar que, por el hecho de no estar sometido a condición resolutoria en materia de derechos patrimoniales, el concebido deje de ser sujeto de derecho(45). Tanto ostenta esta categoría, que goza de derechos no patrimoniales de una manera privilegrada y el traLamiento que se le den a sus derechos patrimoniales (sea bajo condición suspensiva o resoluloria) no hace que no sea (o sea menos) sujeto de derecho. NIás allá de disquisi(43) En este mismo sentido,Jaüer ARltq.za G¿.r¡os, Derecho Ciuil. Sucesiones. De la Sucesión
m Gmeral, Editoriai Adrus, Arequipa, 2004,266.
(¿¿) Para este
sí
autor "existe un conjunto de derechos de índole patrimonial que esán sometidos a condición resolutoria" (Carios Fr,nN,q¡¡oez SESSAREGo, cit.,29).
La condición es la autolimitación de ia voluntad, que consiste en la ocurrencia de un hecho futuro e incierto, del cual dependerán los efectos del acto o negocio jurídico. Se distingr-re, a su vez:
I. 2.
La condición suspensiva o inicial, de cuyo cumplimiento depende el inicio de Ia eficacia del negocio jurídico. La condición resolutoria o flnal, de cuyo cumplimiento depende el fin de la eficacia det negocio jurídico o que sus efectos provisionales se conüertan en definitivos.
(45) Así, quien sostiene que "siendo el concebido "sujeto de derecho", Ios derechos patrimoniales de que goza esrán sujetos a condición resolutoria por lo que goza de sus derechos de rnanera actual durante su existencia, y este goce se confirma si nace con üda y se convierte en «persona natural". Sin embargo, los derechos dejan de existir si él muere. Dé lo conuario no sería "sujeto de derecho," (Enrique VARSI RosPIGLfoSt, Comzntario al artÍculo 856 c.c., Suspensión de Ia partición por
heredero concebido en üdigo Ciuil Comzntado, T. N, Jurídica, Lima, 2003, 739).
43
Derecho d¿ Sucesiones, Gaceta
Juan Espinoza Espinoza
ciones inútiles, la verdadera exigencia existencial del concebido (derechos extrapatrimoniales) esá protegida y su sustento esrá garantizado a través del derecho de alimentos que le corresponde a la madre (conforme veremos al co. mentar el art. 856 c.c.). Si la gran discusión teórica es que se protege más al concebido con una condición resolutoria ¿no seá más justo no someterlo -a nivel de derechos patrimoniales- a ninguna condición? Creo que se esá olvidando el sentido prácüco que nos legaron los antiguos romanos: hay que lener en cuenta también los demás derechos e intereses familiares en conflicto. En este senüdo, se afirma que "La condición en elconcebido, genera como efectos en el mismo, el de que este no puede disfruta¡ de manera actual y plena, de derechos subjetivos; sino de meras expectativas. La naturaleza de Ia condición, en el caso de la atribución de derechos y deberes patrimoniales, es suspensiva. El concebido no goza de derechos y deberes de manera actual; este disfrutará de las mismas, en cuanto se haya verificado la condición. Ello se infiere del conjunto de calificaLivos que definen el tipo de derecho imputable
al concebido, "los que han de corresponder al que está por nacer" o "como aquellos que le serán atribuidos", Está prescribiendo en sí, que el concebido no goza de derechos subjetivos, ni precarios ni plenos, por que serán suyos o le corresponderán, una vez que este haya abandonado el vientre materno 66¡ yi6l¿"(a6). 4.
La capacidad jurídica del concebido es independiente de que nazca yivo o que nazca muerto. Lo que cabría preguntar es ¿por qué los derechos patrimoniales del concebido están condicionados? Desde el momento en que el óvulo
(¿0)
Rómulo Robertpierre Muñoz SÁNCHEZ, Pollmica iobre los dcrechos patrimoniales d¿l concebido, R¿aista[urídica d¿l Peni, No 127, Normas Legales, Lima setiembre 20Lt,240-241.
44
El concebido
es fecundado por el espermatozoide, existe un sujeto de derecho frente al ordenamiento jurídico, el cual tiene derechos patrimoniales y extraPatrimoniaLes, si bien supeditados a todo cuanto le favorece, Puesto que el concebido es un sujeto de derecho privilegiado. La capacidad para adquirir derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, en principio, no debería estar sujeta a condición alguna. Se Ie puede otorgar un complexo de deberes y derechos a los sujetos de derecho desde que nacen y estos derechos y deberes, dejan de estar bajo su titularidad cuando este sujeto de derecho fallece o se extingue, Pasando estos a sus herederos o a las personas legitimadas, en el caso de las personasjurídicas. Otra cosa distinta es que se le atribuyan derechos y deberes a cualquier sujeto de derecho bajo una determinada condición, que al cumplirse, dejarán de tener efectos y volverán a su primitivo titula¡ según sea eI caso. El concebido es sujeto de derecho, Por consiguiente, desde un punto de vista meramente lógico, lanto los derechos patrimoniales como extrapatrimoniales deberían ser
tratados uniformemente, vale decir, bajo ninguna condición. Sin embargo, por la especial naturaleza del concebido, cual es aquella de un ser en formación, Ios derechos patrimoniales quedan condicionados, por cuanto el legislador ha tenido en cuenla no solo al concebido, sino a los intereses de otros sujetos de derecho. Dentro de esta situación, observamos dos hipótesis:
a) El caso de la viuda encinta,
que además tiene otros hrjo". Si seguimos el orden de ideas dentro del cual no se exigiría condición alguna para Ia atribución de derechos patrimoniales del concebido que ha nacido muer[o, tendríamos que los demás hijos, en la sucesión que se origina por la muerte del padre, serían perjudicados, Por cuanto Ia parte corresPondiente ai concebido nacido muerto, sería entregada a la madre, repito, en desmedro de estos. 45
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Un modelo másjtuto es aquel en el cual se espera aI nacimiento del concebido, para veriñcarse la condición para la atribución (o no) de derechos patrimoniales. Vale decir, si nace vivo el concebido, concurrirá a la herencia, junto con su madre y hermanos o, si nace muerto, por los motivos expuestos, no participaría en la sucesión.
b)
el caso de un acto de disposición a un concebido no nacido. El cedente desea atribuir uno, o varios derechos patrimoniales, a un sujeto de derecho determinado, cual es la persona que va a nacer. Resulta por demás obvio, que al nacer muerto el concebido, tales derechos patrimoniales volverán a su titular primitivo, y no a otra persona. Por cuanto ello no obedecería ala voluntad declarada del cedente.
tr'.n
Como vemos, el tratamiento distinto de los derechos patrimoniales obedece a estas razones. El caso de los derechos extrapatrimoniales es diverso, ya que, por su especial naturaleza, inherente al hombre, en cuanto un valor en sí mismo considerado, no pueden estar sujetos a condición alguna. 5.
No se establece qué criterio optar en el caso de que existan dudas al respecto del nacimiento, con vida o no, del concebido. El Código Ciül boliviano y el proyecto del Código Civil colombiano, enlre otros cuerpos de leyes, establecen la presunctón iurk tanturn del nacimiento con vida del concebido(47). Es imperativo que se es[ablezca una norma al respecto en nuestro Código Civil.
(¿z) Entiéndase por presunción la conjetura de admitir por verdadero un hecho del cual no se tiene certeza. Una clasificación disúngue la presunci ón juris et dz jure, que no admite prueba en contrario, de la presunción juris tantum, que sí la permite.
46
El concebido
4.
LA PRESENCIA DEL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO
4.1. Derechos del Concebido El art. 1 del Código Civil Peruano solo se refiere a los derechos patrimoniales. Sin embargo, al establecer que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto Ie favorece, este es titular, por antonomasia, de los derechos exuaPatrimoniales, tales como el derecho a Ia vida, a la integridad, entre otros. Estos derechos, Por su naturaleza, no pueden estar sujetos a ninguna condición. Hubiera sido saludable que se contemplase ello en este cuerpo de leyes. Existe una polémica respecto si se deben enumerar qué derechos pueden ser objeto de titularidad del concebido, o si basta establecer una cláusula general de los mismos. Comparto plenamente Ia opinión de que "La determinación del número y tipo de situaciones jurídicas patrimoniales vetadas o negadas al concebido, no se encuenLran enunciadas por el legislador en alguna formulación normativa, al menos no de manera [axativa. Sino que tal limitación, negación de la vocación jurídica del concebido, y por ende reducción de su capacidad; obecede o se circunscnbe a la particular naturalezay funcionalidad de la condi6i§¡"(a8). Los derechos que puede adquirir el concebido, según el Código Civil argen[ino son: De acuerdo con el numeral 64 del mencionado Código, el concebido puede adquirir bienes por donación o herencia. Para heredar, no se requiere que se esté concebido en la fecha del testamento, es decir, se deberá es[ar concebido al tiempo de Ia muerte del autor del testamento. El art. 3290 establece: "El hijo concebido es caPaz de suceder. EI que no está concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesión, no puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tamPoco puede sucederie". Por su parte el
(+E)
Rómulo Robertpierre MuÑoz SÁNcgrz, op. c2t.,240.
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Juan Espinoza Espiaoza
numeral 3733 señala: "Pueden adquirir por testamento todos Ios que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos". En io que se refiere a la donación, esta puede válidamente hacerse a favor de una persona aún no nacida, siempre que en el momento de la donación esté ya concebida. Esta disposición no se puede entender como de carácter limitativo, es por eIlo que se admiten por analogía otros posibles derechos del concebido. Así, se señalan los siguien¿65(ae)' Legado, es decir la sucesión por causa de muerte a tí¡ulo singular, a diferencia de Ia herencia, que es a únrlo universal.
Derecho al estado. Si bien la filiación materna está fuera de duda, Ia paterna puede requerir el ejercicio de acciones para obtener que se la declare. El que esrá por nacer es titular de esa acción. Créditos emergentes de acto ilícito comeúdo por terceros. El que está por nacer es titular del derecho a la indemnización que adeude el autor de la muerte de su padre. Derechos emergentes de las leyes sociales. Las leyes que atribuyen pensiones en caso de muerte del trabajador, establecen que les serán acordadas a los hijos, sin distinción que si son ya nacidos o esán solo concebidos.
.
Derechos que sean consecuencia de la administración de los bienes adquiridos por alguna de las causas precedentes.
En mi opinión, establecer una cláusula general es lo más adecuado, por cuanto, toda enumeración es insuficiente. La fórmula genérica "sujeto de derecho para Lodo cuanto Ie favorece" permite atribuir cualquier derecho -patrimonial o extrapatrimonial- en favor del concebido. (ae) Manuel ARAUZ CAsTEx, Derecho Civil. Pañe Gmeral. T. I, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, 268.
48 I
I
i I
l
El concebido
4.2. Deberes del Concebido Doctrina argentina(so) sosliene que el concebido puede ser, en algunos casos, sujeto de obligaciones. A saber: Si por razones de buena administración es necesario vender o alquilar algún bien del concebido, en este caso, é1 será sujeto, tanto de derechos como de obligaciones, a través de sus representantes.
Como moüvo de las cargas de los bienes del concebido, es[e puede también ser sujeto pasivo de obligaciones. Si por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido, de esta manera quedará obligado como prestatario.
Dentro de nuestro ordenarnientojurídico, cabe que el concebido, a través de sus representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a propósito de adquirir derechos, resultando del conjunlo de ambos, una situación de venlaja para el mismo(sl). Una interpretación podna ser que, tanlo los derechos como las obligaciones, en tanto sean situaciones patrimoniales -argumento a Simi' /i-, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido tazca con üda. O sería ei a fmtiori, en el senúdo de que si los derechos (que son situaciones jurídicas de ventaja) están bajo condición suspensiva, con mayor razón los deberes (que son de desventaja), teniendo en cuenta que el concebido es un sujeto de derecho privilegiado. Por otro lado, se opondría a estas posiciones el argurnento a cln' trario, es deci¡ entendiendo que la condición suspensiva operaría solo en los derechos y no en los deberes. Independientemente de (50) ManuelARAUZ CAsrEX, cü., 269.
En este sentido, en ma[eria sucesoria, se afirma que "el concebido tiene capacidad de goce pero esta capacidad, en cuanto a la atribución de derechos patrimoniales, se halla limitada en la medida que tiene que serle favorable. Su condición de sucesor o legatario no puede causarle perjücio, aunque en excepcionales circunstancias sea obligado al cumplimiento de algunos deberes, siempre que, en (51)
conjunto (patrimonio) no le
sea desfavorable" (Javier
49
Arvaza GALDos, c¿r-).
Juan Espinoza Espinoza
-
la posición que se asuma, la asunción de las obligaciones entraría dentro del concepto l'actos conservatorios", regulados en el art. 173 c.c., el cual establece Io siguiente: "Pendiente Ia condición suspensiva, el adquiriente puede realizar actos conservatorios. El adquirente de un derecho bajo condición resolutoria puede ejercitarlo pendiente esta, pero la otra puede realizar actos conservatorios. El deudor puede repelir lo que hubiese pagado antes del cumplimiento de la condición suspensiva o resolutoria".
En efecto, a propósito del art. 856 c.c. (que comentaré posteriormenle), como ya lo sostuve en otra sede, "una lectura atenta y sistemática de este art. y el 173 c.c. nos hace entende¡ que si bien la atribución de derechos patrimoniales a la cual está sometido el concebido es de una condición suspensiva, sus representantes legaIes pueden realizar los aclos conservatorios a efectos de tutelar la expectativa de la cual es titular el concebid6"(52).
4.3. La idea de "Efectos Favorables"
Al respecto, un sector de la doctrina se pregunta y contesta: "¿Qué se entiende por efectos favorables? En principio, solo los derechos, facultades, intereses legítimos, son favorables a su drular; no lo serán, en cambio, los deberes, obligaciones, cargas, 'sujecciones'. Pero ocurre que en la práctica las relacionesjundicas son de carácter complejo, suponiendo para cada tjtular de los mismos derechos y deberes o cargas recíprocamen[e condicionadas o sinalagmáticamente ünculadas. En estos supuestos, habrá que sopesar el conjunto de la reiación para determinar el favor o disfavor de la situación jurídica que se crea para el nasciturus"5s).
vo
(52) Juan ESPINOZA EsPINozA, Acto jurídico negocial. Análísis doctrinario, bgisl¿tijurisprudzncial, Cacerz Jurídica, 2a ed., Lima, 2010, 272. 1
(53) Manuel G¿¡cÍa
Autco, Instituciones
d¿
Derecho
riales de Derecho Reunidas, Madrid, 1979,326.
50
Ciuil\,Parte General, Edito-
El concebido
Autorizada doctrina española, expresa que con La palabta fauorabl.e. "queda marcado el carác[er de equidad del precepto. Sin embargo, el término 'efectos favorables' no puede entenderse de manera que en cada situación que afecte al concebido haya de separar la parte favorable y la desfavorable. Cada situación constituye un todo homogéneo e inescindible. Significa darle la facuitad, en sí favorable, de adquirir los derechos, Pero con aquellas consecuencias que puedan ser desfavorables. Adquirirá las herencias o las donaciones, pero con las cargas y los gravámenes impuestos por el testador o por el donante. El término 'efectos favorables' excluye los efectos que sean Por sí solos perjudiciales. Además, debe entenderse que el carácter favorable ha de Pertenecer al concebido y no a terceras personas"ts+). En suma, el concebido es un sujeto de derecho, al cual no se le atribuyen solamente derechos, sino que se Ie imputan, correlalivamente, deberes. Un derecho no se encuentra aislado, siempre tendrá una contrapartida que será un deber. El concepto de "efectos favorables" ("puru todo cuanto le favorece" como exPresa el Código Civil peruano) debe ser entendido, de tal manera que, frenle a los Cerechos y deberes que se han de contraer, sean más predominanLes los resultados que beneficien, que sean positivos para el concebido, en vez de aquellos que han de ser negativos.
4.4. El Concebido y e[ Contrato en favor de Tercero El art. 1457 c.c., establece Io siguiente: "Por el con[rato en favor de tercero, el promitente se obliga frente a] estipulante a cumplir una prestación en benefrcio de [ercera persona. El esúpulante debe tener interés propio en la celebración del contra[o"(el subrayado es mío)
(5a) Luis DiEz-PÍcAzo y
Antonio GullÓN, siguiendo a Federico DE CASTRo
BRAvo, ci¿., Vol. 1,267-269.
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Y
Iuan Espinoza Espinoza
El tenor del arúculo haría entender que el objeto de este contrato consiste en la obligación de realizar una prestación en beneficio de una tercera persona, por consiguiente solo estarían comprendidas en este numeral las personas indiüduales y iasjurídicas. Sabido es que la categoríajurídica genérica de sujeto de derecho no solo comprende a la persona, sino también al concebido y a las organizaciones de personas no inscritas, entre oü?s. Aplicando gramaticalmente este numeral quedarían, de esta manera, exclüdas estas últimas categorías jurídicas específi cas.
Hubiera sido mejor que el artículo que comento, fuüera un enunciado de carácter más genérico, es decir, se debería referir a un "tercero" en vez de "tercera persona", para comprender dentro de este rubro a todos los sujetos de derecho que regula el Código Civil ¡ eventualmente, al conceptur-us. En este orden de ideas es permisible admitir una argumentación afartiori, vale decir, si ei concebido es un sujeto de derecho privilegiado, y la persona no lo es, a mayor razórr, se podrá con[ratar a favor del concebido. Con ello, se logra una interpretación (resultado) extensiva del numeral bajo come¡12¡is(55). En atención a ello, el contrato a favor del concebido estaría supeütado a la condición suspensiva de que fiazca con vida. Sena saludable una modificación del arr 1457 en atención a ello.
4.5. La Representación del Concebido El concebido es un sujeto de derecho, por consiguienre, tiene capacidadjurídica o de goce. Ahora bien, al ser un sujeto de derecho privilegiado, su capacidad opera solo "para todo cuanto le favorece". Dentro de este orden de ideas, el concebido goza de derechos, tanto patrimoniales como exu-apatrimoniales, sin embargo, no puede ejercerlos por sí mismo. Es por eso que se efectivizan a través de sus representantes legales, de la siguiente manera: (55) Sobre el
particular, permí'aseme remitir aJr:an Espn¡ozA Espr¡{oz¡b E¿ arraptusta. en Aduocatu.s, Nuev¿ Éporz- nq 5, I im¿,
dawmicnto juríd.üo 1 su capacid.ad dc diciembre 200i, 137.
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El concebido
1o
Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos padres.
2o
Si el concebido no tiene padre, o este ha sido suspendido de la patria potestad, su representante legal será su rnadre.
3o
Si el concebido, en el caso anterior, pese a tener madre, esta se encuentra también suspendida de la patria potes-
tad, su representante legal será un curador designado por eljuez.
4o
En virtud del art. 606, inc. 1 c.c., se nombrará un curador especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido, con respecto a los de sus padres que ejerzart la patria po tes tad.
El art. 617 del mencionado cuerpo de leyes expresa que: "La curatela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte". A simil:i, 1a representación del concebido se extingue por estos mismos motjvos.
4.6. Fin del Concebido El concebido, en cuanto sujeto de derecho, surge desde eI momento de la concepción que, como bien sabemos, consiste en la fecundación del óyulo femenino por el espermatozoide masculino. La presencia del concebido en el ordenamiento jurídico tiene un fin, es deci¡ un término, el cual puede darse, excluyentemente, en cualquiera de estas dos modalidades:
1.
Nacimiento coo üda del ser humano, con lo cual ia misma referencia ontológica se transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho persona indiüdual.
2.
Muerte del ser humano en formación, dentro de la cual admiten dos hipótesis, a saber:
a)
se
Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre de aborto, el cual puede ser esponráneo o intenciona_I. 53
Juan Espinoza Espinoza
b)
En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere antes de desprenderse del cordón umbilicai.
Me permito hacer hincapié a que el Código Civil peruano, en caso de que el concebido naciera muerto o muriera anles de su nacimiento, no le concede ningún derecho patrimonial.
5.
"ELCONCEBIDO FRENTEALACONSTITUCIÓN YAL CÓDIGO CIVIL
El art. 2 de la Constitución Política del Estado, de 1993, en concordancia con el Código Civil de 1984, protege al concebido en la segunda parte de su primer inciso, en los siguientes términos: "El concebido
es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece".
No debe entenderse que existe una conlradicción entre la Constin¡ción y el Código Civil. En efecto, el Código Civil establece, que la atribución de derechos patrimoniales en favor del concebido está subordinada a que este nazca vivo. Es unánimemente admitido a nivel legislativo, que las Constituciones consagran los derechos y los deberes de las personas, en forma general, para dejar a otros cuerpos legales, de me nor je.atquía que regulen dichos derechos y deberes de una manera más detallada y pormenonzada. Es de esta manera que ha procedido el
legislador peruano. 5.
f
.
La Normativa lntegral del Concebido en e[ Código CiviI y en otras leyes
a) En materia de sucesiones. El art. 805 c.c., en su primer inciso, establece que el testamento caduca, esto es, se extingue el derecho y Ia acción (rectius,la pretensión) , en cuanto a la institución de heredero, si el testador deja herederos forzosos que estén concebidos al momento de su muerte, "a condición d.e que nazcan üvos".
Por otro lado eI art. 856 c.c. a Ia letra dice: "La partición que comprende los derechos de un heredero concebido, será suspendi54
El concebido
da hasta su nacirnienlo. En el intervalo, Ia madre disfruta de la co. rrespondiente herencia en cuanto tengá necesidad de alimentos". Ambos numerales esrán en perfecta concordancia con el artículo primero del Código Civil, que somete la atribución de derechos pacrirnoniales, derivados del s/¿fru de heredero, a la condición suspensiva de que el concebido ruazcavivo. Frente a ello, surge la siguiente pregunta: ¿puede ser declarado heredero eI concebido? El Tribunal Registral, con Resolución Na 725-SUNARP-TR-L, del 14.11.03, en posición que comparto, entiende que sÍ. Asimismo agrega que: "La sucesión intestada efectuada con anterioridad al nacimiento del heredero concebido, no significa necesariamente una preterición(56), en la medida que para iniciar un proceso de sucesión intestada se requiere la presentación de ia parcida de nacimiento, documento del que carece el concebido".
A propósito de los alcances del artículo comentado, se sostiene que: "Esta norma resulta clara para la apiicación a los herederos concebidos instituidos por testamento, en Ia medida que el testador puede nombrar como heredero a un concebido, quien podrá aceptar o renunciar a la herencia a través de su representante una vez que haya nacido. Sin embargo, como la norma no hace distingo, se desprende que en principio los concebidos también pueden ser declarados antes de su nacimiento en un proceso de sucesión intestada, porque solo en esa circunstancia procedería la suspensión de la parúción.
(...) Sin embargo, sinos remitimos al artículo 831 del Código Procesal Civil, encontramos que uno de los requisitos para la admisión de
la demanda del proceso no contencioso de sucesión intestada, es Ia presentación de "la copia certificada de la partida de nacimiento del futuro heredero". Estando a lo expuesto, se puede concluir que resultan vílidas opciones, es decir que el concebido pueda ser declarado heredero antes o después de su nacimiento en un proceso de sucesión intesta.da".
(56) La
preterición es el desconocimiento de los derechos que le correspon-
den al heredero.
55
Ju^n Espinoza Espinoza
Por ello, esta resolución cuenta con un voto singular en el cual, siguiendo un sector de Ia doctrina nacional(57), en el que se sostiene que el concebido no puede "ser incluido en un procedimiento (notarial o judicial) de iucesión intestada, es decir:, que no cabe reputar que se trata propiamente de un heredero hasta que nazca con vida". En doctrina se sostiene que "no cabe la menor duda que el Derecho Hereditariq tiene un claro y único contenido patrimo' niaJ, por 1o que en Ia hipótesis de la herencia que pueda corresponder ulteriormente a quien ahora es concebido, la atribución de este derecho esrá condicionada a que nazca, condición jurídica y no fáctica por cierto; vale decir, que si el concebido nace entonces h.r.d"",ut), agregando que "el concebido no hereda, precisamente, mientras rro rrazca, ya que de lo cont¡ario, si el concebido tiene la calidad de heredero y no naciera, se convertiría en causante y estaría dejando patrimonio a sus 5¿6s5e¡s5"(59).
No se debe olvidar que la misma Constitución consagra que "el concebido es sujeto de derecho Para todo 1o que le favorece"- Por ello, soy de la opinión que se le debe dar una lectura constirucional al art.83I.2 c.p.c.Evidentemente, en el caso del concebido, no se podrá presentar su partida de nacimiento. ¿Este requisito formal impedirá reconocer su situación (favorable, se entiende) de heredero? Lo que se encuentra bajo Ia condición suspensiva dei nacimiento con vida dei concebido no es su sf¿fru de heredero, sino la
(sz) Que sosdene que'es incorrecto hablar de 'un heredero concebido'¡ se entiende, no nacido. Efectivamente, si no ha nacido, solo tiene una expectativa. Mientr-as tanto no puede ser heredero propia-rnente dicho; lo será si nace üvo. Y además, la suspensión de la partición no subsiste hasta el naci¡niento, sino que a
partir de entonces empezará a contarse el plazo Para que su rePresentante, con
las
autorizaciones del caso, acepte o renuncie a Ia herencia. Entonces, en vez de hablar de heredero concebido, lo correcto sería referirse al llamado que todavía no ha nacido y no ha aceptado Ia herencia" (Guillermo LoHMANN LucA DE TEN¿,, Derecho d.e &tcesion¿s, en Bibliot¿ca Para ber el Codigo Citil"Yol. XVII, T. III, Fondo Editorid de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, 2f 1) ' (ss)
Jr¡an OrevannÍe Vry¡¡N, Cuesüona
d¿
Dere¡ho Su¿esorio en el
ntano d¿ l9]4,Eütora f,sssl:ni, Lima, 1997, 93. (5s) Juan OIAVARRÍA VrvrAN , cit.,94.
56
üdigo Cfuil P*
El concebido
atribución de derechos patrimoniales que deriva de ese status. Es en atención a esas consideraciones que el art. 856 c.c. susPende Ia partición hasta el nacimiento del heredero concebido(60)La última parte del art. 856 c.c. Protege indirectamente eI derecho que tiene el concebido a los alimentos, al asegurar su suministro a la madre. Aparenternente, al observar que el derecho de alimentos no está sujeto a ninguna condición, nos podría lievar a la conclusión de que dichos derechos (de los cuales sería titular el concebido) no son patrimoniales. Sin embargo, la doctrina no es pacífica aI delimitar la naruraleza jurídica del derecho de los alimentos. Así, por un lado, se sostiene que el derecho de alimentos se encuentra entre los derechos fundamentales de Ia persona(61) y Por otro, no se vacila en sostener que Se trata de derechos patrimoniales(62). El derecho de alimentos, que se funda en Ia obligación legal
(60)
En este senrido, Augusto Ferrero Costa, siguiendo a lvfa¡uel SOIVÍARRM
UNDURRAGA" en Tio¡odn
d¿
Derechn d¿ Sucesion¿s,61 ed-,
Grijley, Lima, 2002, 173. Támbién
Enrique Varsi Rospigliosi, quien a-firma enf,áticamente que "siendo el concebido de derecho es heredero, lo que sucede es que producida su muerte pierde tat cafiOa¿" (cit.,7M). Sin embargo, como observa¡a an[eriormente, sostiene que la atribución de derechos patrimoniales esá condicionada resolutir'amente a que nazca
,n rr¡"to
vivo. Entonces cuesta entender cómo es que, con esta concepción, admite la "st»pensión" de la partición de la masa hereditaria hasta que se verifique dicha condición.
(6r) Así, Massimo BIANCA, cit., 189. El autor añrma que "en cuanto dirigido a realízar la tutela del ser humano en estado de necesidad, el derecho a los alimentos se coloca en|r.e ios derechos de la personalidad, precisamente entfe ios derechos fundamentaies de solidaridad que se realizan a través de Ia cooperación ajena"
(Massimo BIANCA, Diritto Ciuil¿,2, La Famiglia. Le Successioni, 2¡ ed. actualizada, GiutrT¿, Milano, 1989, 356)
lszl Así, Giuseppe Tamburri¡o,"quien afirma que "el derecho a los alimentos cierlamente, aunque concierne exclusi¡¡amente los medios primarios de subsistencia, úende aI incremento del patrimonio del sujeto activo, patrimonio entendido en el senrido de conjunto de bienes, incluso aquellos indispensables y necesarios al mantenim-iento, a través de un sacrificio pauimonial del sujeto pasivo. La relación alimentaria presenta las mismas características de Ia relación patrimonial de la obligación: es deiir, por un lado, la posición del sujeto activo consistente en un derecho subjetivo y en el ptaer, reconocido por el ordenarD-iento, de actuar para la satisfacción de los propios intereses; por el otro, la posición del sujeto pasivo cons,stente en el deber de cumptir r:n comportarniento determi¡ado tendiente a la satisfacción del interés del sujeto pasivo" (Giuseppe TAI'aURRrNo , voz Alim^enti, Atritto Ciüil¿, en Encblopedia. dzl
57
Juan Espinoza Espinoza
alimentaria, en mi opinión, es una siruación jurídica existencial, en tanto, su fundamento reside en la necesidad de suministrar al alimenústa los medios mínimos para su subsistencia. Por ello, con razórt, se sostiene que "con el derecho a los alimentos el ordenamiento asegura al alimentista lo necesario para unavida digna, tutelando, de tai forma, el interés a la vida y ala dignidad l¡s¡¡¿¡¿"(63). De esta manera, aunque el derecho a alimentos no tiene naturaleza patrimonial, la prestación que nace de la obligación (legal) alimentaria es valo rizable patrimoni¿[¡¡sn¡s (64). Analizando bien esta pafte del art. 856 c.c., en verdad, nos encontramos frente a dos benehciarios del derecho de alimentos: la madre (beneficiaria directa) y el concebido (beneficiario indirecto). Téngase en cuenta que el derecho a alimentos comPrende también la casa donde uno debe vivir, la vestimenta, la asistencia médica, entre otros aspectos(65). Sin embargo, soy de la opinión que la úrular del derecho de alimentos es la madre e independientemenLe de la naturaleza del derecho de alimentos su atribución no está sometida a ninguna condición.
b) La situación de los bienes del concebido. En el czuo de que el padre del concebido fallezca y su madre haya sido desriuida de la patria potestad, a pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público, establece el art. 598 c.c., que "los bienes que han de comesponder al que está por nacer, serán entregados a un curador". La
Diritto, II, Giutrr¿, Milano, 1958, 30). En este mismo sentido, Adriano de Cupis, quien sostiene que "objeto inm¿diato del derecho de alimentos es un bien patrimonial, diverso del derecho a la üda, si bien destinado para servir a la conserr¡¿ción de ésta" (Adriano DE CUPIS, I diritti dzllapenonalita.2" ed. reüsada y acrualizada, en Tiattato d¿ Diritto Civil¿ e Comm¿rcial¿, dirigido por Antonio Cicu y Francesco Messineo, conÚnuado por Luigi Mengoni, Vol. IV, Giuft¿, Mi.lano, 1982, 66). (63)
Tommaso Amedeo AULETTA, voz Alim-enti (dir cia.), en Encicl.opedia Giuri-
dica4 Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani, Poligrafico eZecca dello Stato, Roma, 1988,2. (6a)
Tommaso Amedeo AULETTA, cir.
(65) Giuseppe PRovERA, voz Alimenti. ne
I, Istituto
et Diguto
cütil¿,I, UTET, Torino, I987, 265.
s8
dzLlz
Dücipline Prfuo¡istich¿, Saio-
El concebido
conjugación del verbo en tiempo fururo es intencional, por cuanto este artículo también se somete a la condición suspensiva.
El art. 617 c.c. establece que: "La curatela de los bienes del concebido cesa por nacimiento o por su muerte". Es iógico pensar que esta institución supletoria de amparo se extingue al desaparecer el sujeto someüdo a curatela. Cuando se habla de su nacimiento se hace referencia al cambio de sujeto de derecho concebido por otro, que es la persona individual, pero siempre se esfá aludiendo a una misma referencia ontológica que está en formación. Al referirse a su muerte, se determina que ha finaiizado la existencia de este sujeto de derecho, motivo por el cual desaparece en el ordenamie n to jurídico. Relación paterno-filial. El art. 365 c.c. prescribe que: "No se puede contestar la paternidad del hijo por nacer". lJn sector de la doctrina argenlina expresa que: "Denunciado el embarazo, solo corresponde esperar a que se produzca el nacimiento o a que transcurran trescientos días desde el hecho que motivó ia denuncia (muerte del padre, separación de los esposos, acto jurídico en favor del por nacer, etc.). El sisterna legal consiste en suspender toda cuestión, trámite o diligencia durante el embarazo y relegarlos para esas oportunid¿dss"(66). En este mismo orden de-ideas, se describe el sistema que adopta el ordenamiento jurídico argentino respecto a los litigros que puedan surgir araíz de la existencia del sujeto de derecho denominado "concebido", mas no se explican sus fundamentos. El Código Ciül peruano asimila este mismo sistema legal en el cual, la contestación de la paternidad dei concebido no nacido, se somete a la condición suspensiva del nacimiento con vida.
c)
A mi modo de ver, el verdadero fundamento del art. 365 c.c. es que el concebido es un sujeto de derecho privilegiado, puesto que lo es "para todo cuanto Ie favorece". A-1 no favorecerle el hecho que se niegue la filiación de parte del esposo de la madre, que presuntamente es el padre, el concebido no es considerado como sujeto de (66) Manuel ARAUZ CAsTEx, cit.,272-273.
59
Juan Espiaoza Espinoza
derecho, sino a partir del nacimiento, momento en el cual puede iniciarse la (denominada) acción contestatoria de paternidad. De igual parecer es un sector doctrinario nacional(6?). Una interpretación sistemática confirma esta lectura. En efecto, por el mismo fundamento el art. 405 c.c. esta.blece que la demanda de declaración judicial de filiación extramatrimonial "puede ejercitarse antes del nacimiento del h!jo": se le reconoce como sujeto de derecho en la "situación favorable" de la declaración de ñliación extramatrimonial y no ante la "situación no favorable" de la contestación de paternidad. No obstante el art. 392 c.c.(68) ha sido derogado por la Ley Na 28720, del24.04.06, en atención al criterio que el concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorece, se debe interpretar que cabe reconocer al hijo concebido. A propósito de la relación paterno-filial, debemos recordar que la categoría de "hijo" se adquiere desde el momento de la concepción. Llama poderosamente la atención el Código de los niños y adolescentes, Ley Na 27337, del 02.08.00, el cual considera "niño" a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad (art. 1 T.P.). Este cuerpo legislativo deja de uülizar expresiones técnicas y prefiere optar por términos románticos para referirse al concebido. Sea cual fuere la referencia semántica que se utilice, se alude a un sujeto de derecho digno de tutela y cuidado. En efecto, cuando se hace referencia en este texto legislativo al 'niño" o al "adolescente", no se está haciendo alusión a nueuos sujetos ¿. ¿...6i16(69)' simple y llanamente (adürtiendo la el¿cción, por cierto errónea, del
(67) Héctor CoRNEJo CtlÁvxz, Lima, 1985.39.
Derecho
Familiar Pentano, T.
(68) Este artículo prescribía que: "cuando el padre
II, 5t ed., Studium,
o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto del padre se tiene por no puesta. Fste artículo no rige respecto rlel padre que reconoce al hijo simplemente concebirlo". (el subrayado es mío) (6e) Como pareciera interpretarse del art. II del T.P. del mismo texto, cua¡do prescribe que: 'el niño y el adolescente son sujetos de derechos, Iibertades y de protección especíhca. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma".
60
El concebido
legislador) se trata del concebido o de la persona natural, a los cuaIes se establecen (adicionalmente) puntos fu quizbre, vale decir, fragmentaciones temporales(70) a efectos del ejercicio de ciertos derechos y deberes(7l). El hecho que el iegislador establezca categorías de atención preferentes no significa, necesariamente, que se estén reconociendo nuevas categorías de sujetos de derecho. También debe tenerse en cuenta la modificación al Código Penal, introducida con la Ley Nq 27716, del 07.05.02, en ia cual se incorpora el art. 12+L, que úpifica ei delito de lesiones del concebido, el cual, a la letra prescribe que: "El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privadva de la libertad no menor de trn aio ni rnayor de tres."
5.2.
¿Elconcebido puede ser beneficiario delSeguro Obtigatorio por Accidentes de Tránsito (SOAT)?
Una señora sufre un accidente de tránsito, es atendida y cubierta por el SOAT, sin embargo, posteriormente fue donde un médico particular y esLe le diagnosticó cinco meses de embarazo y luego perdió a su hijo. En atención a ello, reclamó a la compañía de seguros el pago de la indemnización por incapaiidad temporal y muerte que la Ley del SOAI contempla, así como los gastos médicos efectuados. La compañía de seguros, por su parte, indicó que la intermpción del embarazo no era un caso de muerte, y en atención a que no se ha probado que la misma haya sido producto del acciden[e, no Ie correspondía la indemnización. Por otro lado, indicó que el concebido no obtuvo la condición jurídica de persona porque no nació, y por tanto, no corresPondía ofrecerle la cobertura del SOAT. (70) E[ mencionado artículo define como adolescente al ser humano desde los doce hasta cumplir los dieciotho años de edad. (71) Como, por ejemplo, tal como lo prescribe el art. 13 de este Código: "solo los adolescentes podrán consdruir personasjurídicas de carácter asociativo sin fines de lucro. Los niños podán adherirse a dichas asociaciones".
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Juan Espinoza Espinoz4
Este caso se conoció en la Comisión de Protección aI Coruumidor y mediante Resolución Final Ns L079-2003/CPC, del 26.11.03, tres co-
misionados votaron a favor y los otros tres en contra. De esta manera, el presidente tuvo que ejercer su voto dirimente. Para un mejor entendimiento del caso, se deben distinguir dos aspectos, a saber: Si por la muerte del concebido, en cuanto sujeto de derecho, surge el beneficio del pago de la 4 UITs que corresponde al SOAT. It-
Si, en el caso particular, la madre debía recibir el monto reclamado.
Las normas a in[erpretarse fueron identificadas y transcritas en la resolución, conforme detallo a continuación: "El artículo 2 de la Constin¡ción Política del Estado, de i993, protege a] concebido en la segunda parte de su prirner inciso, en los siguientes términos:
"El concebido
es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece".
El concebido, es considerado por el Código Civil peruano como un sujeto de derecho privilegiado (puesto que solo lo es "para todo cuanto le favorece").En efecto, el art. 1de este cuerpo de leyes precisa lo siguiente: "La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. Fl concehirlo es srúero de derecho para todo cuanto le favorer^e. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca üvo" (el resaltado es nuestro).
El art. 28 del Texto Único Ord.enado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito, aprobado por el D.S. Na 02+2002-MTC, del 13.06.02, establece que: "El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tiánsito actúa bajo la modalidad de un seguro de accidentes personales y cubre los riesgos de muerte y lesiones corporales que sufran las personas, sean ocupantes o terceros
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El concebido
no ocupantes de un vehículo automotor, como consecuencia de un acciden¡e de u:insito en eI que dicho vehículo haya intervenido". (el subrayado es nuestro)
Asimismo, el art. 29 del citado T.U.O. indica que: "El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubrirá, como mínimo, Ios siguientes riesgos por cada per§ora, ocupante o tercero no ocupante $e un vehículo automotor (El subrayado es nuestro): . Muerte c,/u : Cuatro (4) UiT . Invalidez perrnanente c,/u hasta : Cuatro (4) UIT " Incapacidad temporal c/u hasta : Una (1) UIT . Gastos médicos c/uhasta : Cinco (5) UIT o Gastos de sepelio c/u hasta : Una (1) UIT". En atención a ello, se afirmó que: "No se comparte la argumentación en la que se sostiene que el Decreto Supremo N' 02+2002-MTC solo reconocería la coberrura a Ias personas, ias cuales, según el Código CiüI, obtienen la calidad de sujetos de derecho desde el momento de su nacimiento. Denfo de ese orden de ideas, se afirma que el mismo cuerPo de leyes dispone que la atribución de derechos patrimoniales del concebido se encllentra sujeta a que este nazca üvo. Por tanto, a efectos de otorgar la referida indemnización, se tendría que verificar un nacimiento, y no Ia pérdida Por parte de Ia denunciante, de su embarazo".
La Comisión llega al convencimiento de que una interpretación que se precie de constitucional no puede negar la categoría de sujeto de derecho privilegiado al concebido. Así: "Como ha sido üsto, tanto el Código CiüI, como Ia Consritución consideran a-l concebido como un sujeto de derecho priülegiado, por cuanto lo es para todo cuanto le favorece. Por elio, resulta forzoso suPerar una interpretación meramenle literal del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito para amparar también al concebido como un sujeto protegido por la cobertura que brinda el SOAT.
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Juan Espinoza Espinoza
El concepto jurídico de persona no es coincidente con el del concebido. Sin embargo, resulta inconsistente fundarse en una referencia técnico-lingüística para desproteger aI concebido y olvidarse que tanto esta categoría, como la de persona, obedecen a una misma referencia ontológica: la vida humana. El concebido, en tanto sujeto de derecho, es titular del derecho a la vida, derecho natural y primario que todo ser humano goz^, por el solo hecho de su existencia-
El no comprender la tutela del derecho a la üda del concebido, dentro de los alcances del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito implicaría, a nuestro entender, una interpretación inconstitucional, por cuanto se privilegia la vida de las personas naturales frente a la vida de los concebidos, generándose una situación de desigualdad del todo injustif,rcada. Tanta tutela merece la vida de las personas naturales como la de ios concebidos: ambos sujetos de derecho. Téngase en cuenta que el Reglamento Nacional de Responsabilidad Ciül y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tiánsito se refiere genéricamente al término "persona". Otros cuerpos legislativos, como el Código CiüI, también en algunos artículos se refieren a esta categoría y la doctrina no ha vacilado en comprender dentro de la misma, también al concebido. Por Io anteriormente expuesto, una interpretación cons[irucional parte del reconocimien¡o de Ia categoría de sujeto de derecho al concebido, el cual, si bien, técnicamente no es persona, no deja de ser una üda humana a la cual hay que tutelar y proteger en igualdad de condiciones".
La Comisión entiende que el pago del SOAT cubre un derecho
no patrimonial (vida) ¡ como tal, no puede estar sometido bajo ninguna condición y, más a1lá de disquisiciones verbales, un aborto, en tanto intermpción de la vida, no es un concepto distinto del de muerte. Por ello: "El Código Ciül dispone que la atribución de derechos patrimoniales del concebido se encuentra sujeta a que este nazca vivo. A efectos de otorgar la referida indemnización, en ei presente caso, no se verificó r¡n nacimiento sino la pérdida, por parte de la denunciante, de su embarazo. Estamos de acuerdo con que la atribución de derechos patrimoniales a favor del concebido está condicionada suspensir¡¿mente al hecho que este sujeto de derecho nazca con vida. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los derechos exu'a-patrimoniales o exjstenciales del concebido, como
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El concebido
el derecho a la üda, no esrán sometidos a condición alguna. Ahor¿ bien, nadie rliscute que la indemnización es un derecho patrimonial, que surge por la lesión de derechos (sean pau:imoniales o existenciales) . es
Un seguro automático, como es el caso del seguro obligatorio por accidentes de tránsito, obedece a una lógica diversa del sistema de indemnización o reparación. En efecto, mientras en este ütimo, se [iene que iniciar un proceso para determinar quién es el responsable y luego surge Ia obligación de indemnizar, en el sistema del seguro automático, basta que se acrediten los danos (t?rtto patrimoniales como existenciales) y surge automática e inmediatamente la obligación del pago por parte del asegurador. ¿Qué se busca proteger con el sistema del seguro automático? Un mecanismo eftcazy eficiente de pago por los daños producidos (tanto patrimoniales como existenciales) de Ias personas, entendidas no en sentido literal como categorÍa técnico.lingúística, sino en sentido ontológico, como seres humanos. Como ya se mencionó, el art. 29 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Ciül y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tr:insito reconoce por el riesgo "muerte" un monto hasta por 4 Unidades Imposi riv-as Tiibutarias. El Diccionario de Ia Real Academia Española entiende por muerte: "la cesación o término de la vida". ¿Se podrÍa argumentar que "técnicamente" un concebido no muere porque, en todo caso, se produciría un aborto, el cual es entendido como ia interrupción del embarazo? Creemos que la respuesta correcta es la negativa. Si "la vida humana comienza con la concepción", como prescribe eI art. 1 c.c., también cabría entender que cesa la vida durante la concepción, y más allá de cualquier referencia semánLica, el ordenamiento jurídico debe tutelar y proteger la cesación de la vida, de los nacidos y de los aún no nacidos.
La atribución patrimoniai que surge con motivo del Seguro Obligatorio por Accidentes de Tránsito resulta ser consecuencia del reconocimien[o de los derechos parrimoniales y existenciales de los sujetos que esrán amparados por el mismo. Así, el art. 29 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito cubre por daños extra-patrimoniales o existenciales (muerte, inr¡¿lidez permanente e incapacidad temporal) y por daños patrimoniales (gastos médicos y gastos de sepelio).
Cuando el art. 1 c.c. establece que "la atribución de derechos patrimo. niales esá condicionada a que nazca vivo (el concebido)" se quiere prescribir que, en caso de una donación, herencia o legado, habrá que esperar a que nazca este sujeto de derecho (es decir, se verifique la 65
tJuan Espinoza Espinoza
.
condición), para que produzcan efectosjurídicos estos actos. Si el art. 29 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Ciül y Seguros Obli gatorios por Accidentes de Triínsito establece que se cubre por el riesgo muerte (hasta 4 Unidades Impositivas Tributarias), ello no quiere decir que primero tendría que nacer el concebido (para que después muera) sino que esta atribución patrimonial se funda en el hecho de Ia protección del derecho a la vida (del nacido y del no nacido), derecho extra-patrimonial o existencial, el cual no está sometido a condición alguna y, por consiguiente, si pierde la vida un concebido en un accidente de tránsito, cabría cubrir ese riesgo hasta el monto establecido en el Reglamento bajo comentario. Se debe distinguir dos situaciones: el derecho a asegurarse (que puede ser patrimonial o no), de la atribución patrimonial resultado de la lesión del derecho a asegurarse. Reiteramos que el derecho a la üda del concebido (al igual que el de la Persona nacida) no está sometido a condición alguna. La atribución patrimonial es un segundo momento, consecuencia inmediata y directa, que se verifique el supuesto del riesgo cubierto, el cual es la muerte del concebido producto de un accidente de tránsito. En este caso resulta inaplicable la condición suspensiva a ia cual se refiere el art. 1 c.c. Si se produjo este supuesto ¿cabría argumentar que el concebido t-iene que nacer con vida para atribuírsele los efectos patrimoniaies del seguro, io cual sería física y jurídicamente imposible, Porque justamente murió producto de un accidente de tránsito? En nuestra opinión, la respuesta correcta es la negativa. En alención a estas consideraciones, es opinión de quienes suscribimos el presente voto, que el concebido, al ser un sujeto de derecho privilegiado y porque la tutela de su derecho a la vida no está sometida a condición alguna, también se encuentra amparado por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, regulado por el D.S. N' 02+2002-MTC."
Repensando bien Ia cosas, se puede observar que ei beneficiario de las 4 UIT§ no es el concebido, sino (en este suPuesto) la madre ¡ para ella en tanto Persona natural, es inaplicable la condición suspensiva contenida en el art. 1 c.c. Sin embargo, en el caso particular, no se Probó que la intermp ción del embarazo fue producto del accidente, argumentándose que: 66 ."r-'i
El concebido "La señora Cahrr,a manifestó que, luego de 12 días de producine el accidente, acudió d, Cmtrc Médbo Dr Luis Q.titn, et atención a que contiruaban los dolores y malestares en su viente. Indicó, que en el examen médico le diagnosticaron un embarazo de cinco semanas con arnenaza de aborto.
Al respecto, Ia denunciante presentó como medios probatorios un diagnósüco emirido el4 de febrero de 2003, en el que se concluyó lo siguiente: ..CONCLUSIóN:
1) GESTACiÓN ÚNICADE
5.0 SEMANAS X SACO GESTACIONAL
(+/- 0.5)
2) CONSIDERAR
-
ATMENAZA DE ABORTO
SUGIERE CONTROL POSTEzuOR PARA DETERMINARWABILIDAD E|VIBPJONARIA."
Conforme al Reglamento del SOAT, el pago de las indemnizaciones se efe ctuará sin investigación ni pronunciamiento preüo de autoridad alguna, bastando la sola demost¡ación del accidente y de las condiciones de muerte o lesiones qtle este originó a la víctjma. En el caso concreto, si bien existe un diagnósrico que la denunciante tenía amenaza de aborto, este no resulta suficiente para acreditar que el daño se produjo debido al accidente de tránsito. En efecto, Ia pérdida pudo haberse producido por otras causas, tales como, la inviabilidad propia del concebido o problemas del e mbarazo de la madre.
(. ,) En ese sentido, correspondía a la señora Cahuaza el acreditar que causa del accidente ^ de tránsito materia del procedimiento, median[e ia presentación, por ejemplo, de un informe médico en el que se especifique Ia causa del aborto. Sin embargo, de los certificados e informes presentados en sll denuncia no se prueba la fecha del aborto ni las causas dei mismo. La manera de sostener el diagnóstico de uir embarazo, sobre todo en una situación contenciosa, es con un análisis en sangre, orina o saliva, que tiene la denominación de "Pregnosticón"; que consiste en detectar la presencia de hormonas segregadas por la placenta. Este diagnóstico tiene un alto grado de confianza, especialmente a partir de la cuarta semana de embarazo. El otro procedimiento diagnós[ico es el de la ecografía que es confiable a partir de las ocho semanas. Un aborto debe ser certificado por un exarnen anátomo-patológico del tejido expuisado. Esta es la iinica manera conocida Para aseverar la existencia de restos embrionarios y placentarios que configuran un aborto".
efeclivamente sufrió la pérdida de su embarazo
67
Juan Espinoza Espinoza
Por tal motivo, si bien se admitió como regla general que ia pérdida del concebido sí genera el beneficio del pago de las 4 UIT§ contempladas en el SOAT, en el caso particular se desestimó la denuncia, al no quedar probado que dicha pérdida fue el resultado del accidente de tránsito. Las consideraciones del voto minoritario fueron las siguientes: "El artículo 29 del Reglamento del SOAT señala lo siguiente respecto a las coberturas que brinda dicha norma:
Artículo 29.- El Seguro Obligatorio
d¿ Accid"sntes d¿ Tráwito cuñrá, como rnínimo, los sigubntes riesgos Pm ca¡l¡, {enon.¡, ocupante o tsrcero
no ocupante d¿ un aehícuh automotqr:
Muerte c/u
Inaalida. permanente c/u hasta Incapacidad ternporal c/u hasta
Cuatro (4) {nT Cuatro (4) LüT Cuatro (4) UTT Cinco (5) UTT
c/u hasta Gastos d^e sepelio c/u hasta (el subrayado es nuestro) Gastos médicos
Una (1) UTT
Conforme se aprecia de la lectura de la norma, la cobernrra del seguro obligatorio va dirigida a las persona§, por 1o que corresponderá efectuar el análisis de io que se entiende por persona bajo esta nonna y su ámbito de aplicación.
Sobre el parúcular, el arrículo 1 del Código CMI señala que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, y que al concebido se le atribuyen derechos patrimoniales, siempre y cuando, nazca vivo.
Al respecto, se debe efectuar una distinción entre los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. La doctrina señala que los primeros son los que tienen contenido económico, tales como herencias, propiedades, indemnizaciones, mientras que los segundos responden a los que no se pueden traducir de forma inmediata en un valor económico, encontrándose entre ellos la vida, la integridad, la salud. Por ejemplo, un concebido tendrá derecho a Ia vida como titular de tal derecho extrapatrimonial, si es que la madre quisiera intern:mpir el embarazo voluntariamente. En este caso, un tercero podría interponer a su favor un Habeas Corpus o una denuncia ante el Ministerio Público en defensa de su derecho a la vida.
En base a la diferenciación efectuada, el concebido podrá recibir los derechos patrimoniales obtenidos en el lapso que lo fue , es decir, que 68
El concebido
fue concebido, de ser el caso que nazca üvo, es deci¡ cuando obtenga la calidadjuídica de persona; siendo que, respecto a los derechos extrapatrimoniales, le pertenecen por su sola condición de ser sujeto de derecho. Si bien es cierto la cobertura que ofrece el SOAT responde a la de un
seguro personal (cubriendo lesiones o muerte), es decir, no cubre daños materiales, se debe hacer hincapié que el Reglamento indica de forma expresa e ineludible que la cobertura se ofrece a las personas. Así, la asignación de la indemnización, que pasa a ser un derecho patrimonial, le corresponderá al concebido si nace üvo y adquiere Ia condición de persona. Ello no significa que la norrna desconozca los derechos del concebido por su muerte a la mad¡e en su calidad de beneficiaria. La protección que brinda Ia norma es la de ofrecer cobertura que de forma inmediata brinde asistencia a las personas víctimas de un accidente, a fin de preservar su üda, y de ser el caso que el mismo tenga como consecuencia Ia muerte de la persona, los beneficiarios reciban la indemnización por dicha causal. En esa línea, cabe señalar que el artículo 19 del Reglamento indica que las víctimas o beneficiarios pueden percibir oro dpo de indemnización, por lo que su trárrlite no es excluyente de solicitar la que ofrece el SOAL AI respecto, dicho artículo señala Io siguiente: y la posible asignación de una i¡rdemnización
Artícula 19.- El d.erecho que, según ute Rtglam"ento, corraponút. a los uíctimas o sus benef.ciarios, no afectará al qu.e se pueda tenet; según las normas d¿l dcrecho común, para cobrar ind¿mnizaciona dz bs perjuictos dz quizn(es) sea(n) ciuilm"rnte rupcnsabla d¿l accidn¿te. El pago recibido corno consecuencia d¿l Segtro Obligatorío d¿ Accidzntes d¿ Tránsito no irnplica reconocími.ento ni presunción dz cutpabilidad quc ptuda tmer el propfutario o conductor d¿l whícula asegurado o prestadnr d¿l seruicio
dt transpurte, ni seruirá
dt Sercitarse acciones ciail¿s
o
corna
prueba
m tal sentido,
erl coso
pmales.
No obstante, los pagos d¿ indernniza¡ión efectu.adns en airiud de este seguro se imputarán o d¿ducirán dc las Erc pudi.ere atar obügado el propfutario o conductm d¿l aehícuLo asegurada o prutador d¿l servi¡in d¿ transporte en razón dc la, responsobiHnad cioil Eu rupecto d¿ lns mismos fuchos 1 d¿ l.as rnismas personos lz pueda carrespondzr según Lo. norma d¿ d¿recho común.
De este modo, en hase a la ra-onahilidad de la no.ma, el SOAT busca proteger a todas las personas sin necesidad que se dilaten las investigaciones respecto a la responsabilidad del conductor, a fin de protegerlos 69
Ii i i
Juan Espinoza Espinoza
de manera e{tcaz. En ese senLido, el seguro no paga cuando se determina la responsabilidad del conductor, sino que por su naturaleza, es en sí mismo Ia forma de reparar ei daño, no limitando la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional a fin que se reconozcan otras indem-
nizaciones que sean debidas. (el subrayado es mío) Por lo tanto, Ia cobertura ofrecida se hará üable si se cumple con que el concebido pase a ser persona, como el caso en que, por razones del accidente, se produjera un nacimiento y, a los pocos momentos, muera el niño. En tal situación, la madre sí podría reclamar la cobero:ra del seguro, en tanto existió persona, y ella como beneficiaria, tendría el derecho a la indemnización. El interpretar en otro sentjdo la norma sería el desnaturalizar su finalidad, en tanto estaría cubriendo por concepto de muerte un supuesto que riene una vía correcta a efectos que sea amparada, en este caso, una reparación civil a la madre.
En el caso materia de análisis, no se produjo un nacimienr-o que conhgure el supuesto planteado, no exisLier-rdo persona que tenga el derecho a ia cobertura por muerte que el SOAT brinda, por 1o que la señora Cahuaza no adquirió Ia condición de beneficiaria. Por lo expuesto, La Positiva actuó de forma adecuada al negar Ia cobertura a la denunciante, correspondiendo declarar infundado este extremo de la denuncia". En verdad, cues[a entender la "razonabilidad de Ia norma" cuando se quiere proteger el derecho a la vida de unos sujetos y desconocerlo justo en el caso de un sujeto de derecho privilegiado: esta interpretación debe ser descartada en función del argumento abductiy6(72).
5.3.
¿La muerte de un hijo concebido genera el pago delsubsidio por faItecimiento de familiar deI servidor público?
El señor José de Ia Cruz, servidor de la Municipalidad Provincial de San Marcos, debido a la pérdida de una hija de siete meses (72) Este argumento es aquel
por el cr-rai "se debe excluir la interpretación de un enunciado normaLivo que de lugar a una «norrna absurda"" (Giovanni TaxrLLo, L'interpretazio'ne
dcLl"o.
lzgge,
Giuffré, Nlilano, 1980, 206) . Sobre argtmentación ESPINoZA EspINozA, Los ltrinci-
jurídica, permítaseme remiür al capítulo 4 enJuan
pios contenidos m el Título Preliminar d¿l Código Ciuil Pentano d¿ 1984. Análisis d.octrína-
rio,
legis
latiao y jurisprud.encial, Gnlley, 33 ed., Lima, 20
7A
11
.
Ei concebido
en el momento de su alumbramiento, solicitó el pago del subsidio contemplado en los arts. 142j,144y 145 del Reglamenro de Ia Carrera Administrariva, D. S. Na 005-90-PCM, del 15.0i.90. En efecro, solicitó 2 remuneraciones totales por muerte de su familiar directo (hUa) y dos más por gastos de sepelio. La Municipalidad de San Marcos, mediante Resolución de dcaldía N'g 357-2007-MPSM, del 14.09.07, denegó este pedido en atención a que: "de conformidad con el artículo 1e, del Código Ciül, señala que «La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La üda humana comiertza coÍr la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales esrá condicionada a que nazca yiy6»; es decir, nuestro Código CiüI, y la legislación en general, ha adoptado la posición que Ia existencia legal de toda persona humana se inicia con el nacimiento, siendo eilo así, la presunta hija (aborto y,/o concebida nacida muerte) del trabajador José de la Cruz Paredes Cmzado, ai no nacer üva, nunca tuvo existencia como persona individual, y si no existió tampoco ha generado derechos a quienes 1o concibieron, en consecuencia la solicitud de otorgamiento de subsidio por fallecimeinto y gastos de sepelio, presentada por el trabajadorJosé de la Cruz Paredes Cruzado, deüene en IMPROCEDENTE".
Ei señor De la Cruz interpone una demanda en vía de proceso conlencioso administrativo solicitando la nulidad de la resolución. Ei Fiscal Provincial, mediante dictamen Ns 0G2008, del28.04.08, opinó por que se declare fundada Ia demanda, por cuanto, no obstante el Código CiüI, no brinda una definición de h{jo: "de sus norrnas referidas a la filiación matrimonial, especialmente de las contenidas en ios Arts. 361, 365 se desprende que se considera hijo tanto a la'persona humana' como al 'concebido' denominándolos'hijo nacido'e 'hljo por nacer'; presumiéndose la paternidad en ambos casos". Sin embargo, el Juez Mixto Titular de San Marcos, con resolución Nq 8, deI03.07.08, declaró infundada la demanda, debido a que: "estando a los disposirivos legales antes invocados, se aprecia que para obtener dichos beneficios, es necesario que la persona sea un Servidor Público y que este acredite el vínculo familiar directo sobre la persona que solicita los subsidios, y esto se acredia ya sea con el Acta de Naci-
7t
Iuan Espinoza Espinoza
miento o Acta de Defunción respectiva; que, estando a lo preüsto en el artÍculo veinticinco del Código CiüI, "La prueba referente al nombre resulta de su respectiva inscripción en los Registros del Estado Civil"; por Io que, dicho dispositivo legal en sí se refiere a la identidad de una persona; que, en el presente caso se trata de acredita¡ la relación familiar directa habida entre el demandante y la hija que alude, consecuentemente el demandante en autos solamente ha acreditado que es un Serürlor Príhlico. Fe¡o no ha acreditrrlo el víncrrlo farniliar directo con la hija qrre menciona; por cuanto en autos no obra documento alguno que acredite tal siruación, ya sea el Acta de Nacimiento o el Acta de Defunción, obrando solamente el Certi-ficado de Defunción Fetal en copia fedateada a folios siete, documento del cua-l se aprecia que incluso no aparece el nombre de la hija del dema¡dante, consignándose únicamente que la Obstetriz M"gly Chunga Casrillo, atendió la expulsión de un feto muerto, el veintisiete de mayo del dos mil siete, instrumental que no puede suplir a los documentos anLes aiudidos a fin de poder lograr la identidad de la hija que menciona el demandante; por otro lado, si bien es cierto que eI actor ha adjuntado el Acta de Matrimonio, cuyo documento obra a folios diez, donde se aprecia el matrimonio ciül con doña Elizabeti A¡relucea Vásquez, pero dicho documento no acredita la relación directa que haya tenido el actor con la h{ja siempre aludida, teniendo en cuenta que el actor en sí solicita el pago de subsidio por fallecimiento de familiar directo y gastos de sepelio; es deci¡ el actor no solicita dichos beneficios sobre su cónyuge, ya que esta esá üva, sino sobre la hlja que menciona; razones por las cuales no cabe amparar la demanda". (el subrayado es mío)
El Fiscal Superior de la Fiscalía Superior Civil de Cajamarca, mediante Dictamen Nq 28G2008-MP-FSEC, del 11.11.08, opina en el sentido que se revoque esta sentencia, por cuanto: "cabe señalar que el art. l44q del D.S. Ne 00S.90-PCM da la categoría de familiar directo aJ cónyuge, hljos y los padres, teniendo con respecto de los hijos que si bien nuestra normatividad sustantiva ciül no nos da una definición de los que resultaría seq sí se puede lograr determinar que este üene a ser tanto una persona humana (nacido) o concebido (afrn por nacer), ello tomando en cuenta Ia presunción de la paternidad, por lo que debe quedar establecidito. (sic) que el concebido üene a ser un hijo encontrándose en la categoría de familiar directo del servidor, y por Io tanto generador del derecho de subsidio por su fallecimiento y sepelio".
72
El concebido
Lamentablemente, la Sala Especializada Civil de Cajamarca, con Resolución Na 15, del 23.12.08, confirmó la sentencia de primera instancia: "adürtiéndose que en el presente proceso no se ha acreditado el fallecimiento de una persona natural y por consiguiente el fallecimiento de su h!ja, más aún si ha presentado un certi-fi.cado de defunción fetal, siruación diferente a que haya sido la muerte de una persona la cual tuvo üda, es más no ruvo un nombre, pues el demandante no ha acreditado con prueba alguna el ¡¡ínculo familiar con su supuesta hla fallecida teniendo en cuenta que el derecho de ller¡ar un nombre es Parte del derecho a la identidad, que implica el derecho que tiene toda persona de poder conocer el origen y quiénes son sus progenitores".
Se interpuso recurso de casación, invocando el beneficio de auxilio judicial, siendo ambos declarados inadmisibles, por la propia Sala Especializada en 1o Ciül de Cajamarca, con resolución Nq 16, del 23.01.09.
Comparto plenamente los dicrámenes fiscales: en efecto, si la subvención es por la muerte del hijo, no se entiende por qué se hace la distinción donde Ia ley no lo hace. Como se observó acertadamente, el art. 365 c.c. hace mención expresa al "h!jo por nacer". La referencia al "nacimiento", contenida en el art. 361 c.c., es Para fijar el límite temporal de la presunción de la paternidad matrimonial. La subvención a la que se reñere el art. 142j del Reglamento de la Carrera Administrativa, D. S. Ns 005-90-PCIvf, del 15.01.90 es por la muerte del "hijo", sea este matrimonial o no matrimonial. La justificación formal de la falta de presentación de la parrida de nacimiento y la de defunción, que se hace en las resoluciones judiciales, no resiste al análisis. Si se trata de un hijo concebido, por su particular condición, lo único que hay que acreditar es su muerte con el cerli-ficado de defunción fetal. En este documento se prueba que la criatura es de la esposa del servidor público. Nacer siglifica salir del vientre materno: no se. olvide qrl. it concebido "nació" muerto y, por ello, también le es aplicable la presunción de paternidad matrimonial. La condición suspensiva del nacimiento con vida a efectos de la atribución de derechos patrimoniales (regulada en el art. 1 73
Juan Espinoza Espinoza
c.c.) es inaplicable, ya que el "beneficiario" de la subvención es el padre y no el hljo concebido.
5.4. Responsabilidad civil en favor det concebido A. raíz del conocido caso del derrame de mercurio en San Juan de Choroparnpa, en otro de los tantos procesos que se esrán llevando, Yanacocha formuló (dentro de su estrategia procesal) la excep ción de falta de legitimidad para obrar de la menor de edad Laura Jacquelin Cotrina Alvarado, toda vez que de la parúda de nacimiento que obra en autos se advierte que esta nació el 09.07.00, es decir, luego de haber transcurrido un mes del derrame de mercr¡rio, que tuvo lugar ei 02.06.00. Al resolver esta excepción, el juez de la causa la deciaró fundada, anulando lo acnrado en ese extremo, pues esdmó que a tenor de 1o normado en el art. 1 c.c. la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento y no antes, siendo que la citada menor nació luego de más de un mes de producido ei derrame de mercurio. Esta decisión fue confirmada por Ia Sala Superior. La miopía de ambas instancias r^ya en la ceguera selec[iva: si se lee completo el mismo art. 1 c.c., se verá que el concebido es un sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La Sala Ciül Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de ia Repúbiica, con resolución del18.07.08 (Cas. Ns 148&2007 Cajamarca), reformó la sentencia de üsta, declarando infundada la citada excepción, debiendo continuar el proceso con las partes, legitimadas conforme a su estado. Los fundamentos son los siguientes: "Décimo Sétimo: Que, ei, artícuio primero del Código Ciül estabiece que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. A continuación, refiere que la vida humana comienza con la concepción, que el concebido es sujeto de derecho para todo cLranto Ie favorece, y que ia aribución de derechos patrin'roniales esá condicionada a que n^zca üvo. Como puede advertirse, de primera intención, el legisiador se acoge a la corriente clásica que estima que es sujeto de derecho el nacido üvo, pero a cont-inuación señala que también lo es el concebido, a condición de que nazca üvo, ello porque a partir del nacimiento la persona puede ejercer a pleninrd el pleno goce de sus derechos civiles, y mientras esto no ocurra solo puede gozar de derechos limitados. 74
-J
EI concebido
Particularmenle, nuestra doctrina enLiende que el concebido es un sujeto derecho priülegiado, por cuanto la ley Ie atribuye solo lo que le favorece, y tratándose de derechos pecuniarios (patrimoniales) su concreción solo tendrá lugar a condición de que rrazca con üda; ergo, trarándose de derechos extrapatrimoniales no existe condición alguna que impida el goce de los mismos. Así lo entiende Luz Monge TáIavera cuando, al comentar los alcances del articulo comentado, señala "La expresión para todo cuanto le favorece es invocada tradicionalmente para reservar al concebido derechos patrimoniales, como por ejemplo derechos sucesorios, donaciones, legados o indemnizaciones. Sin embargo, Ios derechos patrimoniales no se concrelizan antes del nacimiento. El artículo primero supedita la atribución de derechos patrimoniales a la condición del nacimiento con ida" (Código Ciuil cu mmtado por los cim mejores especialistas, Tomo I, Primera edición, Lima, GacetaJurídica, dos mil tres, página noventa y siete: El subrayado es nuestro). En otras palabras, para el artículo primero del Código Ciül rige la condición suspensiva de ia efectiüdad de derechos patrimoniaIes, lo que no significa que aquellos derechos no existan para el concebido, sino que antes de que se produzca el hecho del nacimiento con üda, aquel concebido no tiene capacidad para recibir, aerbi gratia, donaciones, Iegados o indemnizaciones; pero una vez nacido tiene derecho a recibirlos. Ejemplo ilustrativo es el que resalta la autora citada respecto del derecho indemnizatorio que asiste al concebido: "... si durante Ia gestación el concebido sufre un traumatismo a causa de un tercero, tendrá derecho a una indemnización por el daño sufrido en útero si nace üvo" (Obra Citada, Página noventa y ocho);Décirno Octavo: Que, entonces, queda claro que nuestro ordenamiento jurídico concede la calidad de sujeto de derecho a la persona desde su concepción, y no desde su nacimiento, aunque supedita el goce de ios derechos patrimoniales a que rrazca con vida. En tal senlido, existe interpretación errónea del artículo primero del Código Ciül cuando Ias instancias de mérito estiman que la menor LauraJacquelin Cotrina A-lvarado no era sujeto de derecho indemnizatorio por haber nacido aproximadamente un mes después de haber ocurrido el derrame de mercurio en el departamento de Cajamarca; cuando Io cierto es que bastaba el solo hecho de srt concef'ción pa.a que sea catalogada como srúeto rle derecho. Srr posterior nacimiento rinicamente signifrió que, a partjr de dicho momento, podía hacer efectivo el derecho a recibir una indemnización. como en efecto lo viene demandando a üavés de su madre y representznte legal Diocelinda A.lvarado Sáenz, razón por la cual no se advierte que la citada demandante adolezca de legitimidad 75
Iuan Espinoza Espinoza
para obrar; Décimo Noveno: Que, por lo demás, debe tenerse en consideración que la legitimidad para obrar es una de las condiciones del ejercicio vílido de Ia acción y que en la doctrina ha sido conceptuada de distintos modos: I. como la relación lógica de correspondencia que existe o debe existir entre el demandante concretamente considerado y la persona a quien en absüacto la normajurídica confiere el derecho (legitimidad activa), o entre el demandado concretamente considerado y la persona que cn absrracro debe cumplir una obligación (legitimidad pasiva);tr. también como la posición habilitante para formular una pretensión o pafir contradecirla, y que surge de Ia a-firmación de
ser dnrla¡ de un derecho (legitimidad activa) o de la imputación de una obligación o deberjurídico (legitimidad pasiva). En consecuencia, cuando el juez examina si el demandante tiene o no iegitimidad para obrar, d.ebe verificar si existe esa relación formal de correspondencia; o, en la otra acepción, si es Ia persona habilitada para formular ia pretensión. Por tanto, al resolver una excePción de falta de legitimidad para obrar no debe juzgar lajusticia de la pretensión ni el fondo de la Iitis, ni mucho menos si eI demandante es el titular en la relación sustanliva controvertida en ei proceso, ya que estos asPectos de Ia pretensión, deben ser objeto de pronunciamiento en ia sentencia, mediante el respectivo juicio de fundabilidad y luego de haberse desarrollado la acriüdad probatoria sobre los hechos controvertidos en el principal. Si esto es así, basta que en su calidad de concebida, Ia menor Laura Jacquelin Cotrina Alvarado alegue haber sufrido daños a consecuencia del derrame de mercurio ocurrido un mes antes de su nacimiento Para que tenga legirimidad para demandar el pago de una indemnización. Será entonces al momento de expedir la sentencia respectiva pronunciándose sobre el fondo del asunto que el Juzgador establecerá si, en efecto, el even[o dañoso afectó o no a la citada codemandante durante su concePción". (el subrayado es mio)
El hecho de que un ser humano no haya nacido antes de la producción de un daño no lo deslegitima Procesalmente a efectos de obtener una indemnización. En el caso concre[o, la madre estaba en el último trimestre de gestación (aParentemente un mes antes). Por consiguiente, el concebido era un ser ontológicamente y era un centro de imputación jurídicamente, es decir, Exisúa y era sujeto de derecho'priülegiado". Es correcto el criterio de la Corte Suprema cuando añrma que "bastaba el solo hecho de su concePción Para que (la niña) sea catalogada como sujeto de derecho. Su Posterior 76
El concebido
nacimiento únicamente significó que, a partir de dicho momento, podía hacer efectivo el derecho a recibir una indernnización". Es importante distinguir:
i.
La protecciónjurídica que merece eI concebido en sus derechos existenciales o no patrimoniales, como eI derecho a la vida, a la integridad o a la salud, los cuales no están sometidos a ninguna condición.
ii.
La atribución de derechos parrimonial.es, que está sometida bajo la condición suspensiva de que el concebido nazca con vida, aunque sea por un instante (teoría de la ütalidad) .
El derrame de mercurio ocasionó al concebido un daño a la salud, de lo cual se pueden desprender dos posibilidades:
i.
Que el concebido rro rtzlzca por este daño: ello iegitima a los padres a solicitar una indemnización por daño moral por la pérdida de su hijo.
ii.
Que el concebido nazca: ello legitima al menor, a través de sus representantes, a solicitar una indemnización por el daño ocasionado iure proprio.
Este razonamiento se encuentra respaldado, incluso, por la Constitución. Recuérdese que el art. 2.1 establece que "el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece". El derecho a pedir una indemnización por daños al concebido no debe ser confundido por el seguro por pérdida de la vida o lesión a la salud de este sujeto de derecho. Lo que se protege en este contrato son los derechos no patrimoniales o existenciales del mismo. si el concebido muere, por ejem¡ilo, no se debe aplicar la condición suspensiva para el pago del seguro, porque, justamente, el seguro se contrata en previsión de este evento. Además el beneñciario es un sujeto de derecho distinto al concebido y tampoco tiene por qué estar sometido a dicha condición (caso contrario, se liegaría al absurdo que nunca se le podría pagar a un beneñciario el seguro por la vida del concebido. Entonces ¿Por qué se contrata? Es irrelevante el hecho que se contrate un seguro obligatorio (como en el caso del SOAI). 77
Juan Espinoza Espinoza
Estas reflexiones deben hacer meditar a los operadores
jurí-
dicos que el hecho de que un ser humano aún no haya nacido, no hace que se le descalifique a priuri de una indemnización: hay una vida en formación que, justamente por ello, requiere de una mayor protección. Evidentemente, ello no escapa de la configuración de todos ios elementos que califican un supuesto como de responsabilidad civil (imputabilidad, ilicitud, factor de atribución, nexo causaly daño).
5.5. La grave omisión del artícuto 2 del Código Civil peruano EI segundo numeral de este cuerpo de leyes, seguramente inspirado en el Código Civil argentino que elaborara Dalmacio Vélez Sarsfield, basado en el proyecto que hiciera el brasileño Augusto Texeira de Freitas, a la letra dice: "La mujer puede soiicitarjudicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto, con citación de las personas que tengan interés en el nacimiento". Este artículo se aleja de su predecesor, el art. 2 del Código Cise otorgaba el derecho de cerciorarse de la realidad del nacimiento a los terceros interesados y al marido, en ciertos casos. La Comisión Revisora sostenía que tal hecho üolaba el derecho a la inúmidad de Ia madre.
üI de 1936, en el cual
AI respec[o, el legislador, comentando el Código Civil argenrino, expresaba lo siguiente: "EI Derecho Romano, en cuatro títulos, contenía disposiciones de un rigor excesivo hasta obiigar a la mujer embarazada a declara¡ bajojuramento, tomándole valores en prenda o imponiéndole multa (Tits., 3,4,5 y 9, Lib. 25, Dig.). Había varias diligencias para el reconocimiento del embarazo, depósito de la mujer y reconocimiento del parto. Pero estas medidas deben abolirse: 14, porque el reconocimiento del embarazo requiere examen de médico, cuyos resultados son muy falibles; 2e, porque la mujer embarazada puede no prestarse a ese examen humillante y ofensivo al pudo¡ y no habría medio de obligarla, por el peligro de su situación, ni hacerle conminaciones penales de ningún género, porque no se trata de su derecho o interés propio. Basta dejar a
78
El concebido
salvo el derecho de pedir medidas policiales. La materia no puede corresponder a la justicia civil"(73). Debemos recordar que el Código Civil argentjno entró en ügencia en 1871, época en la cual la medicina no contaba con los avances
que [enemos hoy en día, por cuanto los diagnósticos del embarazo son seguros y denen un mínimo de porcentaje de inexactirud. Soy de Ia opinión que el derecho de solicitar ante el juez el reconocimiento del embarazo o parto, debe hacerse extensivo al marido, en los casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad o anulabilidad del matrimonio, para los efectos de la filiación. El legítimo interés del marido o de un tercero no puede verse limitado de esta manera, por clranto, en la época en que fue realizado el Código Civil argentino -o sea más de ciento treinta años- el parto era cuestión doméstica, porque en su mayoría se realizaba en la propia casa y con la asistencia de la tradicional comadrona o quízá de algún familiar. Ahí sí se justificaría esta norrna legal, por cuanto sí se estaría vulnerando el derecho a la intimidad que tiene todo ser humano. En la actualidad la gran mayona de partos son asistidos por profesionales de la medicina. Dentro de este contexto no se ve ningún inconveniente para que el mismo facultativo se cerciore de la veracidad del parto.
Por tal motivo, propongo que se modifique el mencionado numeral otorgándole al marido el derecho a que solicite judicialmente la certidumbre del parto. En tanto, para tutelar al marido o al tercero interesado, será necesario recurrir al Art. \¡l del T.P. del c.c. el cual faculta a quien tenga "iegítimo interés" para ejerciLar una acción, en este caso, de reconocimientojudicial de embarazo o de parto. En este mismo sentido es también pertinente la regulación contenida en el artículo fV del c.p.c., que hace referencia al interés y ala legitimidad para obrar.
(73) Dalmacio YÉLEZ SARSFTELD, Notas al Código Ciuil Argmtino, Edición al cuidado de Ricardo Zavalía, Zavalía-Editor, Buenos Aires, 1987, 30.
79
Juan Espinoza Espinoza
za
Sin embargo, la doctrina no es pacífica al delimitar la natura]ejurídica del legítimo interés. fuí, la más calificada doctrina que
comenta el abrogado Código Civil de 1936 entendía que "en general, se puede sostener a que todo derecho, apreciado en el sentido subjetivo, acompaña una acción; de modo que esta es un preücamento de aquel. El derecho en el anotado sentido es un interés protegido juríücamente, conforne a la indicación de Ihering. EI interés legitima, por lo mismo, el ejercicio de la respectiva acción tendiente a proteger un derech 6"Q4). Ei mismo autot al comentar el actual arúculo VI del Título Preliminar del Código Civil observó que "está tratz.ndo exclusivamente del derecho subjetivo"(75).
Otro sector de la doctrina opinó inicialmente que "la expresión lcgítimo interésdentro del Código, parece referirse a aquellos intereses que son jurídicamente exigibles a su arbitrio por el i¡¡6¡s52dq"(76). Posteriormente, el autor registra un afinamiento conceprua-l y prefiere hablar de "interés subjetiuo, entendiendo por tal aquel que legitima a actuar a la persona dentro del ámbito civil"(17). Sin embargo se entrende al interés subjetivo como una categoría genérica que engloba al simple interés, a1 interés social, al legítimo interés y al interés público(78).
Por mi parte, pretendo introducir la siguiente definición de legíúmo interés: sinración jurídica de venqja inactiva que se encuentra dent¡o de una relación jurídica de complementariedad con un derecho subjetivo (sinración jurídica de ventaja activa). El tinrlar del derecho subjetivo tiene que ejercer el mismo de manera discrecio-
(ze)
José LEóN BAxáNonnÁN, Tratado
d¿ Derecho
Ciuil, "t. I, WG Editor, Lima,
1991, 46. (zs)
José LEóN BARANDIARÁN, Exposiciín de Motiuos 1 Commtarios al Títula Preliminar, en Cód.igo CiúL, N, Exposición d¿ lVfotiuos 1 Conlcntarios, compilada por Delia Revoredo de Debakey, Lima, 1985, 28. (76) Marcial RLTBIo CoRREA,?í¿zlo heli¡ninar,
ra[ Fondo Editorial de
La
e¡ Bibliot¿ca Para letr el üdigo CiPontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1986, 119.
(74 Ma¡cial RUBIo CoRREA, El intert subjetiao, eo Tiatado Universidad de Lima, 1990, 253. (7E)
d¿ Derecho
Como puede desprenderse de Marcial RUBIo Connre, cit.,300.
80
Ciail T. l,
El concebido
nal. caso contrario se con-ñgura un abuso de derecho que lesiona el legrtimo interés(79). con elio disringo corceprual-"ri" el legrtimo interés (categoría material) de interés procesai (caregoría procesal), entendido esre úlrimo como "el estado de necesidad de nrtelajurídica en el que se encuentra un sujeto de derechos, en un determinado momento. Este interés se caracteriza por ser insustituible o irremplazable, actual o inminente, egoísta y abstracto"(80). En efecto, si bien es cierto que el código soLo le reconoce a la mujer el derecho de solicitarjudicialmente el reconocimiento del embarazo o del parto, sin embargo, aI marido (por ejemplo) le asiste et legítimo interés. En efecto, al no ejercer discrecionalmente este derecho la muje¡ el marido estaía legitimado para interponer la acción correspond.i6¡¡s(81).
creo adecuado que el rratamienro que re debería
d.ar el
código
civil al sujeto de derecho denominado concebido, sea en r., .upítulo autónomo y no denlro del que se regulan a las personas naturales, por cuanto se confunden, en un mismo artícuro, el principio de Ia persona y el inicio de la subjetiüdad jundica. sería deseable una modificación en atención a ello.
(?e)
Juan EsPINozA EsPrNozA, Naturabza jurídica del tegítimo intera: hacia el resNúeva Épo.u, i....* Entrega, Año II,
cate d¿ su autonomía conceptual, en Aduocatus,
Lima, 2000, 46. como anotara en ese rrabajo, mi definición se basa en la más aurorizada doctrina italiana que ha desarrollado esta figura, estableciendo la siguiente noción: "situación de ventaja (sustanciai e inactiva) que se ubica en el interior de una (verdadera) relaciónjurídica estructurada en el sintido de la complementariedad y caracterrzadz, en el lado opuesto, por la presencia de situacionás activas (en e[ senrido de comportamiento) de libertad o de necesidad; pero siempre ejercidas de manera discrecional." (Lina BlGLtAzzI GExr, Interesse lzgitimo: diritto'priaa'to (voz), eo Digesto dzllz Discipline Priaatisticfu. Sezioru Civil¿, fJ'tBT,torino, i9g3, 54g). (8o) Juan-lv{ownov GÁLVFZ, EI ar7ículo W d¿l Títuto Preliminar dzt Cód.igo Ciuil * Pentano de 1984, en Th,\mis, §egunda Época, No 30, Lima, 1gg4, 56. (8r) Se a-Erma que "la noÍna contenida en el artículo VI del Títg.lo Preliminar podría servir de fundamento legal para que el marido interesado solicite el reconocimiento del embarazo o del parto" (carlos FERNÁNDEZ sEssARE@, cit.,3z).
81
CAPITULO III
LA INGENIERIA GENETICA FRENTE AL DERECHO:
entre [as inqurietudes det científico y los principios que inspiran a [a bioética
E[ conflicto
"Los milagros intelecruales (...)
llegan a este mundo sin instrucciones éticas". Dan Brown, Ángetzs 1 demonios
Cuando en 1789, producto de Ia Revolución Francesa, se consagró "La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", no se tuvo idea de que después de doscientos años se produjera una "expansión de nuevos derechos" o una suerte de "inflación de derechos subjetivos"(l). En efecto, con Ios avances de la biotecnologra se han presentado nuevas situaciones que han merecido tutelajurídica: derecho de procrear, derecho a un patrimonio genético no manipulado, derecho a la identidad, derecho a la unicidad, derecho a Ia diferencia, derecho a una familia con dos padres (de sexo diverso), derécho a conocer el propio origen (biológrco), derecho a no saber (por ejemplo, en el caso de informaciones que Precoz(1) Así, Stefano RooorA,
Rcperlorio dif.ne secob, Sagittari Laterza, Roma, 1992.
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, Juan Espinoza Espinoza
mente anuncian un destino trágico), derecho a la enfermedad (en el sentido de derecho a no ser discriminado, sobre todo por malformaciones o predisposiciones genéticas), derecho a morir, derecho a morir con dignidad, entre s¿65(2). Este repertorio de nuevas situacionesjurídicas existenciales nos pone en evidencia, cada vez con más nitidez, Ia necesidad de un enfoque interdisciplinario que permita al jurista diseñar modelos jurídicos idóneos que regulen los conflictos que puedan surgir con la utilización de las técnicas que ofrece la ingeniería genética. Es
por ello que intentaré definir esquemáticamente algunos concep tos que nos permitirán entender con mayor claridad su trascendenciajurídica. Se entiende por gsnes a aquellas unidades elementales(3) de la estructura del ADN (ácido desoxirribonucleico) que codifican las diversas funciones de Ia célula y se subsiguen por toda ia longirud del filamento que constituye cada cromosoma(a). El gen tiene tres propiedades: la primera es la replica, vale decir, su capacidad de crear una copia de sí mismo; Ia segunda es la expresión, o sea, como identificación que se presenta en cada individuo. Así tenemos que las diversas combinaciones de los genes consdruyen el gmotipo, mientras que su expresión consütuye el fmotipo. La tercera y última propiedad es la mutación,llamada también "error en la répli62"(5). La configuración de los genes crea un patrimonio genético, único e irrepetible, denominado geno'ma.
El cuerpo humano está constiruido por diez billones de células. Las céIulas son de dos úpos: somaticas, que se presentan en su mayoría en el cuerpo humano y contribuyen a formar los órganos y tejidos; y las genninales, que forman parte del aparato reproductor (2) Ei elenco es de Stefano RooorA (cit.,2l}2l4). (3) Así, Lucio Luzzxro, L'ingmtria genztica oggi, er rini
Mod.ificazioni
gnairfu e di-
d¿U'uotrc, a cu¡a de Guido G€rin, Cedam, Padova, 1987,52.
(4) Güdo Gnn¡¡, Int¡od.uzion¿, en Modifiazzoru gmaicfu e diritti d¿ll'wmo, cir.,3. (5) Lucio Lvzz¡to, quien afirma que 'en realidad, la mutación es el secreto de la evoluciÓn" (cit-,4950).
M
)
La ingeniería genética frente al derecho
y sirven para procrear nuevos individuos, lo cual se reaJiza con la fusión de las células germinales del sexo opuesto, vale decir, el esperrnatozoide y ei óvulo(6). Se sostiene que ahora "yaÍro se trata de obtener información desde los genes, sino trabajar con ellos, modificándolos e inserrándolos en el mismo organismo del que se han extraído o en otros"(7). Por eso, la terapia gméticapuede presentarse tanto a nivel somático como a nivel germinal(a¡. Hay quien distingue dos tipos de manipulación genética: Ia correctiua, que se limita a remediar carencias bioiógicas y La ahérad,ora, que convulsiona el patrimonio biológico humano(s). Coincido plenamente con el sector de la doctrina que distingue la manipulación(l0) de la terapia genética(ll). Así, la clasificación propuesta es la siguiente(12):
a)
Terapia génica de células somáticas, vale decir, correctora de las células somáticas del ser humano.
b)
Terapia génica de la línea germinal, en la cual se implanta un gen en las células reproductoras con finalidad terapéutica.
(6) Guido CrnrN, ¿i¿.,3. {z) José SÁ¡z Cep¡1,
Genética, Bioética y Derecho
Pmal Editorial Proa XXI, Bue-
nos Ai¡es, 2003, 96.
(8) Lucio LuzzATo, cit.,53. (e) Cuido GERTN, di¿., 9. (to) Definida como "aquel procedirniento que intenta morlifica:-, pe{udicial y negativamente, el patrimonio genético de rln ser viüente, sea en su integridad como en st» substa¡rcias o componentes. Es la intervención o instrumentación directa para dirigrr o aitera¡ ul organismo u-ayendo consecuencias daninas y alteraldo su esencia narural. Manipular es, entonces, una maniobra -un hacer- que lesiona, desconoce y conculca los derechos de la persona. Qtrelquiera que sea su fin y utüdad, presente o futu¡a, siempre afectará la dignidad de nuestra especie" (Enrique V¿tsl RoSpIGuosI, Derecho Gen¿ico. Í'rincipios Gcwral¿s, Normas Legales, Trujillo, 1995, 41). (ll) Dentro de este contexto, se opina que "la ingenierÍa genética sería beneficiosa, y creemos, por tanto, que no crearía problema alguno si se realiza con el fin de mejorar el nivel de vida del ser humano, pero puede darse el .aqo, también que sea utilizacla con fines distintos como el case d6 Ia manipulación genética (...)" (Clar¿ MoSQUERAVASQIIEZ, Dercchnl Genoma, Humatw,Eütonal San Marcos, Lima, 1997, 65). (r2) Enrique Carlos BANCrilo, El hgecto Ccnom"a Humano fenfz a la. Etica 1 el Derecho, en Btudias m Hqnm d¿ PedroJ. Frías,Yol.III, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1994, 957 y 958.
85
Iuan Espinoza Espinoza
c) d)
Manipulación génica perfectiva, igual que la anterior; pero con fines no teraPéuticos (como coior de piel, ojos, es[atura, entre otros). Manipulación eugénica, la cuai está "destinada a mejorar Ios rasgos humanos codi-ficados por un gran número de genes, determinante de los rasgos específicos de la perso' nalidad, inteligenc ia, carácter, etc."(13).
Existen tres alternativas en lo concerniente a las terapias genéLicas, a saber(r4):
a)
dejar librado ei desarrollo de Ia humanidad a las leyes de la herencia, tal como siemPre ha sido;
b)
modiñcar dicho desarrolio, asumiendo el riesgo de orignar un desequilibrio mundial Y intervenir solo en el caso de transferencia de enfermedades hereditarias graves, modi-ficando las leyes de la herencia, excluyendo de manera absoluta, Ia posibilidad de alterar los caracteres fisicos generales (sexo, coior de piei, estatura) y los caracteres psíquicos (conducta) '
c)
Frente a esta amplia gama de posibilidades de intervención de la ingeniería genética en la vida del hombre a Punto tal de alterar su piopio patrimonio genético se alzan los principios de la bioéuca(is). No se pone en discusión la libertad de la investigación científica, sin embargo esta debe estar regulada Por un contenido ético (r3) Enrique Ca¡los BANCHIo, cit.,958(ra) Graciela MEDINA, Mod¿rnos c¡t¿slionu biotccnológico's y fbxibilidon dd código cioil peruano, ert cód.igo ciuil pmtano. Diez años, I, Universidad de Lima, wG Edito¡ 1995, 192-193.
(rs) Definida como "el área de Ia ñlosofía púctica que a\ranza argr-rmentos justifica¿ivos de las conductas relati s al tratamiento de los seres humanos y de los seres vivientes en general, hechos hoy posibles por los desarrollos imPetuosos y Penerrantes de las ciéncias biológicas y de sus aplicaciones tecnológicas a la medicina"
(paolo MARTELLI,
e¡
Bioetica, pluratismo moralc efuh.Lro d¿tln. cittadinanza,
Bioetica, a cur¿ de Stefano Rodoti, Sagittari l-aterza, Roma, 1993, 5)
86
'
Questioni di
La ingeniería genética frente al derecho
mínimo(t6) que ponga en evidencia que la investigación científica debe estar al servicio del hombre y no viceversa.
Coincido plenamente con la aplicación de la terapia genética de las células somáúcas, por cuanto elia se inspira en los misrnos principios que coresponden a la cirugía sustitutiy¿ de Ios trasplantes de órganos. Ello por demás esrá reconocido a nivel internacional(17). No comparto ningún tipo de manipulación encaminada a instrum.sntalizar a ningún ser humano. En Francia, con la Ley Nq 9+653, del 29.07.94, relativa al respeto del cuerpo humano, se ha incorporado al Código Penal el art.511.1, que establece que "el hecho de realízar una práctica eugenésica tendiente a la organización de la selección de personas tiene una pena de 20 años de reclusión criminal". Debe tenerse en cuenta que los T.ineamientos para garantizar el ejercicio de la Bioética desde el reconocirniento de los Derechos flumanos, aprobados por D.S. Na 011-201I-JUS, del27.07.L1, reconocen el principio de prirnacía del ser hurnano y de defensa de la vida física, en los siguientes términos: "El interés humano debe prevalecer sobre el interés de la ciencia. La investigación y aplicación científica y tecnológica deben proc'rrar el bien integral de la persona humana. Es la ciencia ia que se encuentra al servicio de la persona humana y no la persona humana al servicio de la ciencia. Cualquier invesLigación realizada en personas humanas considerará la aplicación del principio de lo más favorable para la persona humana, buscar hacer siempre el bien y evitar el mal. La üda corporal y espiritual de Ia persona humana representa un valor fundamental reconocido por el Estado desde Ia concepción hxta su muerte narura-l. La tutela de la üda humana considera la protección de la salud, la misma que tendrá en cuenta la r,'ulnerabilidad y la integridad personal. (16) Paola
D'A¡DINo
SERRAVATLE, Ingegneria genetica e aalutazion¿ dzl giurista,
ESl, Napoli, 1989, 9-i0. (17) Esta es la posición de Graciela
Medi¡a, quien hace alusión a las conclusiones del Comité consultatif national d'etique pour lns sciznsa d¿ la, uie et de la santé, en 1990 (cü., 19&194).
87
Juan Espiloza Espinoza
Es deber del médico en la investigación médica Proteger la vida, la salud, la privacidad y la dignidad de su paciente".
1.
ELPROYECTO GENOMAHUMANO (PGH)
Se adüerte que Ia diferencia fundamental existente entre las antiguas y las nuevas tecnologías se determina en el hecho de que estas últimas pueden manipular el material hereditario y sobrepasar las barreras biológicas existentes. La finalidad del Proyecto genoma humano es la de "conocer precisamente Ia totalidad de los genes del organismo humano, 1o que implica Ia identiñcación de aproximadamente 2 o tres millones de pares de bases"(l8). ComParto plenamente la opinión que "el Proyecto Genorna Flumano, que merece el decidido apoyo universal por io que é1 signi-ñca para el conocimiento de la naruraleza del ser humano, ofrece inimaginables proyecciones en beneficio de la humanidad, sobre todo en el campo médico. En efecto, como también es sabido, muchas enfermedades tienen un componente genético, por lo que los resultados que se vienen obteniendo y aquelios que aún han de producirse, permitirán el certero diagnóstico y, es de esperar, eI tratamiento de numerosas enfermedades que asolan al hombre- Ciertamente estamos penetrando en un nuevo mundo que está por explorar por lo que es lícito preguntarse si será posible fabricar proteínas humanas para 'curar', de algún modo y en cierta medida, los genes defectuosos o complementar los faltantes. Recientes experimentos estarían dando alentadores resultados, todo lo que hace predecir que ello probablemente ha de lograrse. Más aún, ello en cierta medida, se esá logrando"(19).
Uno de los problemas que puede originarse, se presenta frente a la posibiüdad de patentar el genoma hum^no. El comité consuldvo de Etica de Francia, con fecha 06.12.91, declaró que "eI conjunto de la información contenida en eI genoma humano pertenece al (lE) Graciela MEDI¡{A, crr., 190. (re) Ca¡los FERNÁNDEZ SEssAR.EGo, El Derecho d¿ las Pmonas (m el um.bral d¿l Siglo m), EdicionesJurÍdicas, Lima, 2002, 56&569.
88
t-
La ingeniería genética frente aI derecho
patrimonio común de la humanidad, es un d.ominio del conocimiento que no puede ser objeto de monopolio". La ley francesa del 29.07.94. Ns 941653, ha agregado al Código Civil el arr. 10.10 que prescribe que: "El estudio de las características genéticas de una persona no puede realizarse más que con fines medicinales o de investigación científica. El consentimiento de la persona debe ser requerido preüamente a la realización del estudio"(20). Esta ley también agrega al art. ü.1/17 del Código de la propiedad industrial, el inciso a, en el que se establece lo siguiente: "el cuerpo humano, sus elementos y sus productos, así como el conocimiento de la estructura total o parcial de un gen humano no puede ser objeto de una patente de invención".
No parece un argumento válido aquel que se sostiene sobre la consideración que las invenciones biotecnológicas requieren de grandes inversiones y, por ello, se debe estimular a las mismas a través del mecanismo de las patentes. Coincido plenamente cuando se afirma que el conocimiento del genoma del ser humano, por el solo hecho de existir ya en la naturaleza (perteneciendo al mundo delct dado) tiene el carácter de un descubrimimtoy, por consiguiente deüene en patrimonio de la humanidad. Así mismo se sostiene que: "podría decírsenos que el hecho de que se esté en la naturaleza no le quita novedad sino ha sido conocido porque demuestra que se ha debido desarrollar una tecnología especial para lograrlo. Ello es correcto, pero entonces lo que hay que determinar es cuál es el objeto (2o) Dentro de este principio, el art. 16.11 (introducido por Ia ley que se comenta) regula que: "I-a identificación de una persona por medio de sus improntas genéticas es permitida solamente para fines medicinales o de investigación cienúfica, o en el marco de r¡na investigación o instrucción diligenciada en ocasión de un proceso judicial. En materia civil, esta identificación solo pueCe ser realizada en cumplimiento de una medida de instrucción ordenada poreljuez en un proceso tendiente a establecer o rechazar un lazo filiatorio, o a la obtención o supresión de r:n subsidio. El consentimiento del interesado debe ser requerido expresay previamente. Cuando la identificación se realiza con fi¡es médicos o de investig-ación científica, el consenti¡niento de Ia persona debe sef requerido preüamente". Ello concuerda con el arr 14115 del Código de la salud pública, inco¡porado por la Ley No 94{54, relatiy¿ a la donación I uilización de elementos y productos del cuerPo humano y a la asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal.
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patentable, que no puede ser la sustancia física que esÍá en la natura)ezasino, Ia tecnología empleada Para su utilización"(21). Tanto la Declaración del seminario sobre cooPeración internacional para el proyecto genoma humano, realizado en Valencia en 1990, como la Reunión Internacional sobre el derecho ante el Proyecto genoma humano de Bilbao celebrado en 1993, se alinean en esta corriente de pensamiento.
2.
LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA: LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL Y LA FECUND¡*,CIÓN I¡I YITRO
2.1 . Generalidades
La inseminación artificial y la fecundación in aitro, en cuanto fenómenos de la conducta humana, emergen como consecuencia ineütable de la evolución de las relaciones sociales, de las cuales Surgen nuevos valores, demandando una adecuada regulación normativa, a fin de que se eüten abusos y excesos. La inseminación artihcial y la fecundación in uitro tienen como finalidad, única y exciusiva, concretar las aspiraciones malernales y paternaies que amenazan con. ser frustradas en cuanto proyecto vital de existencia. Sin embargo, dichas [écnicas han sido rechazadas y criticadas por la Iglesia, y Por una serie de personas que han hecho blanco de escarnecidos comen[arios a este avance de la ciencia, cuyo único objetivo es servir al hombre en su aspiración más sublime e importante: la procreación. La Iglesia Católica autoriza, mediante decreto del Santo Oficio, fechado el 25 de marzo de 1897, úna especie impropia de la fecundación artificial, dentro del matrimonio, que es descrita como aquella "en que la cópula ha podido tener luga¡ en cuanto a la introducción del órgano masculino en la vagina, Pero donde la fecundación queda impedida por obsÉculos a la conjunción idónea del esperrna con elóvulo. Permite salvar artificialmente esa diñcultad, intro-
(21) Gmc'ela M¡or¡¡R, cit., 206.
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La ingenierÍa genéúca frente al derecho
duciendo el semen eyaculado en la vagina al útero de la muje¡"(Z?). Sin embargo, manifiesta su condena por los siguientes motivos:
1.
Estar en contra de los medios por los cuales se obtiene el semen masculino. AI respecto baste citar una resolución del Santo Oficio de 1929 que, a Ia letra dice que es ilícito "procurarse directamente una polución con el fin de obtener espeüna, mediante el cual una enfermedad contagiosa, la blenorragia, podría descubrirse cientíñcamente y ser sometida a tratamiento en 1o posible". Al comentar dicho decreto, se apunta que: "Conforme al espíritu de esta enseñanza, tendrá que rechazarse igualmente el coito intermmpido y el empleo de un envoltorio para recoger la semilla masculina, siempre que el esperrna así obtenido deba servir únicamente para examen y análisis. Acto separado o inacabado, acto esterilizado intencionalmenle, es cosa inadmisibls"(23).
2.
Pío XII, en el Cuarto Congreso Internacional de Médicos Católicos, que se celebró el 29 de setiembre de 1949, expresó radicalmente:
"1. La práctica de la fecundación arrificial, cuando
2. 3. 4.
(22)
se trata del hombre, no puede ser considerada ni exclusivamente, ni aún principalmente, desde el punto de üsta biológico y médico, dejando de un lado Ia consideración moral yjurídica. La fecundación artificial fuera del matrimonio es condenable pura y simplemente (...).
La fecundación artificiai dentro del matrimonio, pero producida por el elemento activo de un tercero, es igualmente inmoral, y como tal reprobable sin apelación (...). En cuanto a la licitud de la fecundación artificial dentr-o del matrimonio. (...) ni el deseo, en sí muy legítimo de los esposos, de tener un infante, es suficiente a probar la legitimidad del recurso a la fecundación artificial".
Santiago Carlos Fesil, Fecundación artifcial (voz) en Enciclopedia Juríd,ica XII, Driskill S.A. Buenos Nres, 1977 , 7 4.
Ameba, T.
(23) M. Ict¡SrAs, Abotlo, eutanasiayfeard^adm oriifool, s/e, México D.F.,1955,274.
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Juan Espinoza Espinoza
En este orden de ideas, la Iglesia, siempre Parametrada en sus dogmas rígidos e inmutables, llega hasta las últimas consecuencias araízde un experimento que realtzó el biólogo italiano Daniele Petrucci, investigador de la Universidad de Bologaa que, entre 1960 y 1961, utilizando métodos artificiales, llegó a man[ener con üda un embrión concebido in uitro aproximadamente durante sesenta días en un tubo de ensayo. Prueba de ello es la filmación completa de su evolución. Pienso, junto con un sector de doctrina argentina(2a), que, pese a lo reprobable del experimento, por medio del cual se utiliza aI ser humano como simple objeto, dejado ai arbitrio del científico, más alarmante fue Ia decisión de la lglesia, puesto que optó por la muerte, el aniquilamiento, de este embrión. La vida humana es un valor reconocido y defendido Por todos, Pese a que su fecundación y posterior evolución sea fuera de su natural habitat. La Iglesia ruvo que ser consecuente con el quinto mandamiento de su decálogo, puesto que la sentencia "no rnatarás" es el reflejo del respeto por el valor absoluto de la vida humana que siempre ha proclamado la Iglesia. En mi opinión, sucede con la Iglesia,lo mismo que con el Derecho, puesto que ambos deben ser más consecuentes con la realidad humana y con los nuevos valores que con eila emergen. Caso contrario, se presentará de todas maneras dicho fenómeno, al margen de la religión y de la le¡ si fuera el caso.
Frente a esta situación, cuento -a manera de curioso antecedente histórico- que se alzaron oúas voces de protesta, de las cuales se tiene noticias mediante un cable de Moscú del 20 de marzo de 1986, que informó que la juventud de comunistas de la (entonces) URSS, a través de su órgano de prensa " Komsomkkeia Prauda" , califican al "fenómeno de las barrigas alquiladas" como "una fatal extravagancia de la sociedad capitalista". Agregando que el embrión producto de ese procedimiento es convertido en "objeto de compra y ven[a" y que "los fac[ores biológicos y sicológicos fuer(2r) Edua¡do ZANNoM, Inseminacihn artif.cial y Jecundaciún extrauterina. Proyc' ciona jurídicas, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, 22-23.
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La ingeniería genética frente al derecho
ternente arraigados en la reProducción humana quedan destruidos". El informativo se refiere a las mujeres que ofrecen su útero de la siguiente manera: "Nosotros las condenarnos por haber parido para los ricos", aunque puntualizan que ellas son "dignas de lástima en tanto que son víctimas de un mundo basado en el lucro y en el consumo". Curiosamente, los jóvenes marxista-leninistas enfatizan que queda convertido en un "cínico alquiler" el DON DTVINO de la maternidad. Sería bueno recordar a quienes (todavía) se alinean en este orden de ideas, que el ser humano debe ser comprendido en su exacta dimensión existencial, no es solamente el ser sexual que Pretendía Freud, o aquel espiritual, social, políúco o reducirlo simplemente a su aspecto económico. El hombre es mucho más que eso, es la conjugación integral de una serie de aspectos. Observarlo y enjuiciarlo solo desde un punto de vista es por demás arbitrario y equívoco. Es dentro de esta óptica que debemos analizar todos los fenomenos sociales. Aquellajuventud comunista partió de una concep ción equivocada al referirse a la mujer que ofrece su útero. Muchos consideran que el mal llamado "alquiler de útero" es un contrato, lo cual no debería ser entendido así. La pareja que ve frustrado su proyecto vital de paternidad, podría recurrir a una mujer que acnie altruistamente, mediante la libre disposición sobre su propio cuerpo, con miras a que dicha pareja cumpla con su más caro anhelo. Es por eso que el Derecho Liene que intervenir Para que, mediante una adecuada regulación, cumpla una función liberadora, distinguiéndose aquel acto altruista de los excesos que se puedan cometer, ios cuales deben ser prohibidos por ley.
Independientemente de este üpo de cuestionamientos se llevan a cabo las técnicas de inseminación artificial y fertilización in aitro, las cuales fueron ya practicadas mucho antes de que se diera a conocer públicamente el nacimiento de Louise Brown en 1978. Baste mencionar el caso que qcurrió durante la segunda guerra mund-ial, en el que los soldados americanos mandaron líquido seminal a sus mujeres de Américapara ser fecundadas y, como se asevera, "nacieron en número de 20,000 (seres humanos) que la Corte Suprema 93
Juan Espinoza Espiaoza
de Nueva York declaró legítim65"(25). En agosto de 1984 nació la primera bebé concebida in aitro en España; en enero de 1986 en Jerusalén nacen trillizos; en febrero en Argentina sucede un heiho simiiar, y en marzo nacieron los primeros quintillizos mediante este procedimiento científ,co. En España, en 1988, se dictó ia Ley Nq 35l1988, del 22.11.88, derogada por la Ley Ns 1412006, del 26.05.06, sobre técnicas de reproducción asistida. En Alemania, se promulga laLey sobre la protección de embriones, del 13.11.90 y en Francia, en 1994, se dictan laLey Na 94653, del 29.07.94,relativa al respeto del cuerpo humano y laLey Ne 94654, del 29.07.94, relativa a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano y a La asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal(26). Por encima de cualquier elaboración teórica, estamos frente a una realidad inocultable, en la cual los avances de la ciencia han ilegado a un grado tal que, estaría al servicio de quienes no pueden tener hijos; pero que úenen, como apunta un atento sec[or de la doctrina(27), la "volun[ad procreacional", y que necesitan, para tal efecto, de cedentes con un "fin impersonal". Hago votos para que este fenómeno alcance su regulación norma[iva en nuestro País y abrazo la convicción de que la sociedad Peruana comprenda la magnitud de las consecuencias de estl reuolución gmética.
(25)
A¡rtonio BoRR-EL MACIA, La persona humana. Derechos sobre su propio cuerpo uiuo y muerto, Derechos sobre el cuapo uiuo y muerto d¿ otros hombru, Bosch, Barceiona, 1954,82. (26)
La traducción en español de las leyes alemana y francesas, se encuentra en Dolores Loyenrg y Adriana RoroNDA, Procteaciín Humana arttficial: un duafio bioético,
Depalma, Buenos Aires, 1995, 469 y ss.
(zt) Enrique DÍAz DE Gugeruro, Carácter personalísimo d¿ l.a wluntad humana cread.ma del aito jurídico flial J.A., 29-175,570. En sentido crítico, Ivfiguel Ángel Soto La Madrid, observa que "la voluntad procreacional, (. . . ) debe acompanar a la ruponsabilida.d proaeacional derivada del mero hecho biológico de la procreación, como el complemento indispensable para que Ia paren'talidad cumpla sus fines humanizadores, y para que los padres protejan y eduquen a sus hijos con amor" (Miguel Angel Soro I-A IVÍADRID, Biogmética, fliacihn 1 dzlito. Lafecund,acihn artificiat y ta experimmtación gmética ant¿ el d¿recho, Astrea, Buenos Aires, 1990, 74).
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La ingenierÍa genética frente al derecho
2.2. La necesidad de estabtecer una denominación
adecuada
para este fenómeno Se advierte que "la inseminación artificial es generalmente conocida con el nombre de "fecundación artificial"; esta denominación no es adecuada, puesto que con las técnicas empleadas no se consigue una fecundación artificial: la fecundación del óvulo por el espermatozoide sigue siendo tan normal como en las condiciones ordinarias; lo único que varía es el medio de conducción del elemento masculino, que en vez de ser el órgano copulador del macho, son instrumentos más o menos ingeniosos, pero siempre artificiales; siendo, pues, la siembra de los genitales femeninos lo que en realidad se hace artificiaimente: es, pues, más lógico que a esta práctica se Ia designe con el nombre de inseminación 2¡¡ifi6121"(28).
El término por el cual se opta pam definir la fertilización en la mujer, fuera del normal acto sexual generador, es el de inseminación artificial, en contraposición a la inseminación natural. Se podrá hablar de fecundación artificial, siempre y cuando se trate de la fertilización in uitro, por cuanto, el proceso de fecundación no se realiza na[uralmente, debido a que los mecanismos que se utilizan son científicos, es decir, artificiales. 2.3. La-problemática de [a inseminación artificial y la fecundación in Yitro En julio de 1978 sucedió en Londres un hecho que es[remeció al mundo entero, fue el nacimiento de la primera niña probeta oficialmente reconocida en la historia de la humanidad. Su nombre: Louise Brown. A partir de este hecho ha surgido una serie de controversias, puntos de üsta dispares, opiniones favorables y, como los de la Iglesia, totalmente en conlra. Lo cierto es que la inseminación artificial y Ia ferttlizacíón in uitro han marcado un hito en el avance cienufico de la humanidad, creando cuestionamienlos de índole moral ¡ tonsecuentemente jurídica. (28) IcLEstAs Nf ., cit., 210 ,
9s
Juan Espinoza Espinoza
El problema que se nos presenta es "saber si es moralmen[e acePtable una práctica biológica, como la operada en el labora¡6¡i6"(2e)' más aún "debe esclarecerse si la esterilidad es un tipo de sufrimiento y si la adopción constituye o no el medio suñciente para satisfacer el explicable deseo de la maternidad o paternidad frustrad6s"(30). Es muy discutible que la esterilidad sea un tipo de sufrimiento, por ser algo de connotación muy subjetiva y asaz relativo. En mi opinión, el verdadero fundamento para oPtar por la inseminación artiñcial o la fecundación in aitro es el derecho que goza todo ser humano a tener hijos. Este "derecho a procrear" "puede ser más bien colocado en un cuadro referente aI libre desarrollo de la personalidad de cada uno y encuenúa en slrs manifestaciones los límites que derivan de la necesidad de respetar otros valores fundamentaies, como aquel de la dignidad humana"(3l). Incluso, hay cierta doctrina que avanza en el desarroilo de una clasificación de "derechos reproductivos y sexuales"(32). Ahora bien, para tal efecto, y hasta donde llega mi conocimiento, se tienen las siguientes vras:
(2e) Carlos FEnNÁ¡orz SESSAREGo, Los embriones de Melbourne, en EL Com¿rcio, domingo 8 de julio de 1984. (30) Max ARr{S-SCHR-EIBER PLZE':, Gméticay Dnecho, en El Comtrcio, domingo i7
de noviembre de 1985. (5r) Stefano RonorA, cit.,2l7. (32)
Tanto la II como la fV Conferencia Internacional sobre Población, realiza-
das en México (1984) y en El Cairo (1994), respectivamente, han desarrollado esta
clasificación. EI concepto de derechos reproductivos es definido como "la auto' nomía que riene toda persona para decidir sobre su reproducción" $ulio CA.yrRo Salud., Sexualidad y Derechos Reproductiuos desd¿ la. perspectiaa d.e los aaronu, en Salud, Derechos Seruales y Rtproductiaos d¿sde la perspectiua dz los profesionalzs de salud" Manuela R-amos, Lima, 1996, 38). Los derechos reproductivos comprenden el derecho a la planificación familiar, a la paternidad responsable y a las relaciones sexuales sanas, plenas y seguras (aú., 39). Al respecto, se sostiene que 'talto el término de derechos sexuales como el de derechos reproductivos son de origen reciente. Sin embargo, su contenido tiene raíces en los conceptos de integridad personal, salud, autodeterminación y libertad. Por lo tanlo, podemos añrmar que los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos ya reconoiidos en documentos na-
Góunz,
cionales e internacionales sobre derechos humanos" (Violeta BERMÚDEZ VAI-iDrVLA, y RtPrcd,uctittos
Deruchos R.eproductioos y Derechos Humanos, en Salud, Derechos Sexual¿s desdz la perspectiua dz l,os profai.onal¿s d¿ salud" cit.,76).
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i
La ingeniería genérica frente al derecho
1) Natural: Mediante las relaciones sexuales normales. 2) Legal: A través de Ia adopción. 3) Artificial: Mediante un procedimiento cienrífico. Ei problema radica en el hecho que, existiendo la forma legal para tener hijos, en el caso de infertilidad, sea aceptable, o no, la vía artificial. Consecuencia, mas no un fin, del matrimonio es la procreación. Si la pareja es fértil, no hay problema. Si uno de ellos es estéril: ¿serájusto, que el otro cónyuge fértil frustre su aspiración a ser padre natural? Creo que no. Incluso, ¿será justo, pese a que ambos cónyuges sean estériles, que se prive a la mujer del hecho que anide en sus entrañas un nuevo ser que será su hijo? También creo que la respuesta correcta es la negativa. Quizá y frente a la realidad peruana, en la cual existe un alto porcentaje de niños abandonados, que necesitan de un amparo familiar adecuado y, por consiguiente, ser partícipes en la vía legal de la paternidad -concretamente: la adopción- el conflicto de la procedencia, o no, de la inseminación arrificial y de Ia fertilización in aitro no pasaría de ser una alternativa de dudosajustificación.
cririca esta posición al expresar lo siguiente: "Una desaprensiva doctrina moderna ha üsto en ia inseminación artificial un vehículo más aconsejable que la simple adopción"(33). Entre nosotros, se sostiene que "resulta aberrante, por decir lo menos, que se utilicen los escasos fondos públicos para crear vidas artifi6i2l¡¡6n¡g"(3a). Se
Comparto el criterio que afirma que el contexto en el cual se desenurelve el fenómeno de la inseminación artificial y la fecundación in uitro en Europa y Norteamérica es totalmente distinto al nuestro, debido a que en los primeros existe un escaso índice de nataiidad y la situación de los menores abandonados es menos penosa que en la de los países subdesarrollados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta (3s)
Joaquín Dizz-Dítz, Los d¿rechos físicos dz Ediciones Santillana, Madrid, 1963, 184.
la, personatidad.. Derecho somático,
(34) Hilda BERGE& En un país como el Pmt en El Na¡ional 13 de noüembre de Ig85.
97
Juan Espinoza Espiaoza
que, no se pretende proponer que las prácticas de inseminación artificial y fertilización in uitro desplacen a la adopción, ni que el Estado utilice sus recursos pam que dichas técnicas -{ostosas, por cierto- se facúbilicen. Lo que se propone es la concurrencia de ias tres vías antedichas (natural,legal y artificial) para que se instiruya la relación paterno-filial, y que los interesados opten por la que más les conven{a y la que puedan reafizar.
En el supuesto que la pareja opte por lavía artificial, deberá ser esta -y no el Estado- quien corra con los gastos que esto ocasione. La obligación del Estado sería la de crear un organismo que controle, ügile y autorice este tipo de procedimientos.
2.4. Delimitación del objeto de la inseminación artificialy ta fecundación in vitro e inadmisibilidad de la ctonación y otros tipos de manipulación genética Partiendo de Ia premisa que el Derecho tiene que regular objeLivamente la realidad humana ¡ si bien desde tiempos inmemorabies, ei hombre ha procreado a otros de su misma especie, ahora va a "producir", artificialmente, vida humana. Se hace hincapié en que se utilizan "procedimientos artificiales" y ro elementos artificiales, pues Io que se busca es ia conjunción del espermatozoide masculino con el óvulo femenino, de una manera distinta al acto sexual generador. Se expresa que: "El problema que plantea a la conciencia la inseminación artificial es solo un caso particular de ouo problema más general, ¿hasta qué punto el hombre tiene derecho de modificar por la técnica el cuerpo que recibió de Ia naturaleza, suprimir o corregir las actiüdades del ¡¡i5¡¡6)"(35).
EI fin y la ratio essmdi de la inseminación y la fecundación artificial es la realización del proyecto vital de la maternidad o paternidad frustrados ¡ de ninguna manera, se puede investigar ni experimentar con Ia üda humana, aun cuando se encuentre fuera del útero de la mujer. (35) Ivf. IGLEsrAs, cit.,264.
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No se ve ningún inconveniente, a nivel ético , paÍa que una pareja, deseosa de tener hijos y que posea los medios y apritudes necesarias, realice esta finalidad. El derecho a procrear, que es inherente al hombre, como ser ontológicamente libre, no tiene ninguna limitación en lo concerniente a su procedimiento, puesto que, a falta de un proceso natural, es válido el hecho que se utilicen los medios posibles y lícitos para alcanzar t;^l objerivo. Sin embargo, dentro de quienes defendemos la admisibilidad de la inseminación artificial y ferülización in uitro, a nivel real y legal, existen divergencias respecto de la procedencia, o no, de una de sus modalidades, a saber, la inseminación y fecundación artiñcial heterólogas, por medio de las cuales, si bien existe una pareja estable, vale deci¡ un hombre y una mujer, se requiere la intervención de un tercero en Ia calidad de donante, a diferencia de la inseminación y fecundación artificial homólogas, las cuales se practican solo entre los miembros de una pareja estable. Quienes están en contra de la inseminación y fertllización artificial heterólogas, soslienen que se crearía una serie de conflictos respecto de la paternidad de aquel que es concebiilo por medios artificiales(36). La crítica no resiste al análisis, por cLlarrto, si bieir es cierto que los cedentes son anónimos, el materia,l genérico donado debe ser preseleccionado y li-irudo(r,). Ahora bien, el problema
(36) Así, Carlos CÁ¡oeues QUIRoS, cuando afirma "la inseminación heteróloga ofrece serios problemas de orden ético yjurídico" (en Estudio.s de Derecho Priuado, I, EdicionesJr-rrídicas, Lima, 1994, 70). Para E1üra Mar¡ínez Coco, "en relación con e§te tema existe un aspecto que me parece extremadamente peligroso. Yes el hecho que unas mismas personas en un sector fijo sean los dadores, es decir, los padres biológicos de una población considerable de niños que en el futuro podrían relacionarse sexualmente siendo medio hermanos.
El problema no se suscita tanto por las implicancias incestuosas -que por sí solas sou dignas de tenerse en cuenta- sino más bien por el efecto multiplicador en la reproducción de las taras genéticas, la alta probabilidad que elio ocurra y la consiguiente degeneración progresiva de Ia especie" (Ensayo.s de Derecho Ciail" \ Editorial San Marcos, Lima, 1997, 43). (37) Así, en Francia, la Ley N0 9+654, reladva a la donación y urilización de elementos y productos del cuerpo humano y a la asistencia médica para la procrea-
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radica en el caso de la mujer oferente, es decir, aquella que "ofrece" su útero para que se desarrolle el embrión concebido de esta peculiar manera, lo cual he de desarrollar posteriormente. El hecho de recurrir a las técnicas de reproducción asistidas heterólogas no debe ser entendido como un capricho de la pareja, sino como una necesidad frente a una imposibilidad física de uno de sus miemf¡s5(38). No obstante ello, en Italia, con la Ley Na 45, Normas en materia de procreación médicamente asisüda, del 79-02.04, contamos con un modelojurídico insólito y sin precedentes. En efecto, el inc. 3 del art. 4 establece taxalivamente que: "está prohibido el recurso a técnicas de procreación médicalnente asistidas de tipo heterólogo". a quien tealizz la fecundaLa üolación de esta disposición ^caÍTea, ción, una sanción administrativa de 300,000 a 600,000 euros (art. 12.1). Sin embargo, no son sancionados ni el hombre ni la mujer a quienes se les practica este tipo de técnica.
En materia de legislación comparada, el art. 1-1.a de la Ley Nq l1/2006, del 26.05.06, sobre lécnicas de reproducción asistida, en España, establece que la misma tiene por objeto: "Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científi camente y clínicamente indicadas".
Asimismo, como lo establece el inc. b de este artículo, también podrán utilizarse estas técnicas en Ia prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías d.iagnósticas y teraPéuticas su-ficientes y sean debidamente autoriza-
ción y el diagnóstico prenatal, incorpora al Código de la salud pública el art.673.4, que establece que "los gametos provenientes de un mismo donante no pueden dar Iugar a más de cinco nacimientos". (38) Arí, Ia Ley Ne 9+651, del 29.07.94, relariva a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano y a la asistencia médica para la Procreación y et diagnóstico prenatal, incorpora el art. 152.6, al Código de salud pública, cuyo texto es el siguiente: 'l-a asistencia médica para Ia procreación con un tercer dona¡te no puede ser practicada más que como úItimo recurso, en el caso que en la procreación médica asistida en la pareja no se obtenga resultado".
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cias. Estas disposiciones tienen que interpretarse sistemáticamente con el inc. c que establece que "se prohíbe la clonación en seres hu-
manos con fines reproductivos".
Como sanciones, la misma ley considera como "infracciones muy graves" (art. 26.2, inc. c: "la práctica de cualquier técnica no incluida" en la propia tey (24), "la creación de preembriones con material biológico masculino de individuos diferentes para su transferencia a un rnujer receptora" (5a), "la [ransferencia a una mujer receptora en un mismo acto de preembriones originados con ovocitos de distintas mujeres" (64), "Ia producción de híbridos interespecíficos que uülicen material genético humano, salvo en los casos de los ensayos actualmente permitidos" (73) y "la selección del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados" (10o), entre otras. En A-lemania, la ley sobre protección de embriones, del 13. 12.90, en su art. 3, prohíbe la manipulación genérica dirigrda a la elección del sexo del nuevo ser, al regular lo siguiente:
"Quien intente artificialmente fecundar un óvr,rlo humano con un espermatozoide, que haya sido elegido a tenor del cromosoma sexual que contenga, será castigado con pena de hasta un año de privación de libertad, o con sanción pecuniaria. No procederá pena cuando la eiección del espermatozoide por parte de un médico tenga como fin evitar que el niño contraiga una distrofia muscular de ripo Duchenne, o que resulte afectado por una enfermedad, igualmente grave, hereditaria según el sexo, y cuando el organismo competente, según el Código Civil, haya reconocido dicha gravedad en Ia enfermedad que arnenaza al niño" . Asimismo, este cuerpo de leyes, sanciona Ia transformación artiñcial de las células reproductoras humanas (art. 5)(3e), la clonación
(3e) El cual prescribe lo siguiente: "1. Quien modiEque artificialmente el genoma de una célula reproducto'r¿ humana será castigado con una pena de hasta cinco a¡os de privación de libertad o con sanción pecuniaria. 2. Igualmente se castigará a quien ulilice con propósitos de fecundación, una célula reproductora humana con un genoma modificado artificialmente.
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(art. 6)(40) y las manipulaciones genéticas destinadas a crear mutantes o híbridos (art. 7¡t*tl.
3. Sení punible asimismo la tentativa. 4. El apartado 1 no seá aplicable en el caso de
1) una modificación artificial del genoma de una célula reproductora que esté fuer¿ del organismo cuando resulte evidente que ésta no va a ser uülizada para ñnes de una fecundación; 2) una modiñcación artificial del genoma de otra célula reproductora propia del organismo, extraída de un feto sin vida, de una Persona o de un difunto cuando resulte eüdente que ésta: a) no va a ser implantada a un embrión, a un feto o a un ser vivo; b) no puede dar origen a un g-ameto; así como tampoco 3) en tratamientos a base Ce vacunas, radioterapia, quimioterapia u otros, en los cuales no se prevea una transformación del genoma de las células reproductoras".
El cual establece lo siguiente: "1. Qr"rien arüftcialmente consiga un embrión humano con el mismo genoma que otro embrión, feto, ser humano o perso' na muer-ra será castigado con una pena de hasta cinco años de privación de libertad (40)
o sanción pecuniaria
2. Se casrigará, igualmente, a quien imPlarlte a una mujer un embrión en las
condiciones preüstas por el apartado 1. 3. Será ptrnible asimismo la tentativa". (al) El cual prescribe que: "1. Quien intente:
l)
asociar en una unidad celular embriones con genomas diferentes mediante la utilización de, por lo menos, un embrión humano; 2) unir un embrión humano a r-rna céltiia del embrión y pudiera diferenciarse más aún de éste; o
3) producir un embrión diferenciado mediante la fecundación de óvulo humano con el esperma de un animal, o de un óvulo animal con el esPeñna de un ser humano; Será castigado con pena de privación de libertad de hasta cinco años, o con sa¡ción pecuniaria. 2. Igualmente se castigará a quien intertte:
l)
implantar un embrión producto de una manipulación considerada en el apartado 1: a) a una mujer, o b) un animal,
a
2) implantar un embrión humano a r.rn animal".
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Sin embargo, el 22.01.01, la Cámara de los Lores del Reino Unido ha aprobado la clonación de embriones humanos d.e menos de catorce días para la investigación con fines terapéudcos(42). fuimismo, aprobó la creación de una comisión parlamentaria que examine en profundidad las implicancias del uso de céluias madre para Ia investigación científica de tratarnientos contra enfermedades degenerativas como el Parkinson o el Alzheimer. A¡te esta decisión, el comisario europeo de investigación, Phillipe Busquin, ha expresado su satisfacción por la decisión de los eurodiputados de no secundar la clonación aprobada en el Reino [Jnid6(+3).
La clonación con fines terapéuticos no difiere de la clonación lout court, por cuanto en ambas se está manipulando y funcionalizando lavida humana en beneficio de otras personas(a4). Se le pre-
(+2) Se ha a-frmado
que "a diferencia de la clonación reproductiva que implica la fabricación de individuos genéticamente programados (lo que transtorna inaceptablemente la condición humara), ia clonación terapéutica no conduciría a la reproducción de clones humanos sino a la consdrución de líneas celula¡es [obtenidas a partir del cultivo de las células de embriones in uiuol para el tratamiento de afecciones degenerativas hasta ahor¿ incurables. Un primer informe, redactado a instancia de Tony Blair y hecho púbiico el 16 de agosto del 2000, precisó las aplicaciones terapéuticas que se podrían obtener a partir de esas investigaciones (utilización de células que secretan la insulina contra la diabetes, de células nerviosas para prevenir accidentes vasculares, cerebrales o la enfermedad de Parkinson, de hepatocitos contra ciertas enfermedades hepáticas), mencionando también los múltipies obsácuios técnicos para obtener los resultados esperados" (Luz MONGE TA[A\,ERA, CLonación d¿ embriones hum.anos, e¡ IEG,\L ex\ras, Año I, Ne 6, GacetaJuídica, Lima, junio del 2001, 9). (a3) Los datos han sido tomados de la RsLista Cuade¡nos d¿ Bioética, Grupo de Bioética de Galicia, febrero 2001. (44)
En este mismo sentido, MOSQUERA Vesqutz, Clara, Tbmas
d¿ Derecho Cené-
lico. Ideas y propuutas sobre una nueüa, uertimte del Derecho Contemporáneo, Praxis E,dirorial, Lima, 2001, 130. La autora agrega que "no es lo mismo clonar ovejas, raroncs o terneros que clonar un ser humano, los animales y las plantas solo están en el mundo, el ser humano existe, y por el solo hecho de existir es digno. Esa dignidad significa que el ser humano debe ser tra¡ado como un fin en sí mismo y no como
un medio para lograr ot¡os fines, pero sin embargo muchos científicos ven en este tipo de experimentos la posibilidad de c¡ear un banco de células madre que puedan ser desarrolladas, para formar luego tejidos e incluso órganos, y tras ello esrán obyiamente los grandes benehcios económicos que recibirían" (cit.).
103
Juan Espinoza Espinoza
tende dar al inicio de la vida una finalidad distinta: converürse en una suerte de "materia prima" de tejidos en beneficio de otros. Se deja de ver al ser humano como un fin en sí mismo y se Ie considera como un medio(+s). Sin embargo, a nivel de doctrina nacional, se ha *constatemos entonces la existencia de una afirmado 1o siguiente: contradicción entre el deber sociai de respetar y Proteger la vida humana naciente, y el interés de la sociedad y de las futuras generaciones, de beneficiarse de avances científicos que Podían evitar la muerte de numerosas personas. Por lo tanto, conüene interrogarse sobre el ro1 que corresponde al derecho. Pertenece a la comunidad internacional organizzda añrmar valores, no derechos absolutos, pues de lo que se trata es de encontrar una solución (de conciliación) ante la presencia de un conjunto de intereses conflictivos. En todos los casos la pmdencia debe imponerse"(46). Para la legislación italiana si bien, en línea de principio, está prohibida ia experimentación de embriones humanos (art- 13'1) y se la sanciona con prisión de dos a seis años y una multa de 50,000 a 150,000 euros (art. 13.4), se permite la invesÚgación clínica y experimentai a condición de que se persigan fines exclusivamente terapéuticos y diagnósticos dirigidos a la rutela de la salud y al desarrollo del embrión y cuando no estén a disposición alternativas diversas (art. 13.2). Están prohibidos la producción de embriones humanos a fines de investigación y experimentación o, en todo caso, distintos de Ia ley (procreación médicamente asistida en caso de esterilidad) (art.13.3. a); la selección eugenésica de embriones o de gamelos (art. 13.3.b); la clonación (art. 13.3'c); así como la producción de híbridos o quimeras (art. 13.3.d). Si se configura la violación de s5tas prohibiciones se considera como un agral¡ante a la pena ya señalad.a en el art. 13.4. Se sanciona además con una suspensión de
(45) Así, se sostiene que 'los embriones clonados se convierten en piezas de recambio, en repuestos, fabricados a medida del cliente-paciente para alargar su esperarlza de vida" (VARSI RoSPIGLIoSI, Enrique, CLmar para antar. Acerca dz I4 lzgitima.ci6n jurídica de La, chnacihn no reproductiua. en IEGAL ex\as, Año 1, No 3, Gaceta Jurídica, Lima, marzo del 2001,9).
(+6) Luz MONGE TAIAVERA, ci,.
104
La ingeniería genética frente al derecho
uno a Lres años del ejercicio profesional para el médico que infrinja estas disposiciones (art. I3.5). En nues[ro país, el segundo párrafo del art. 7 de Ia Ley General de Salud, Ns 26842, establece que: "Esrá prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos".
Con la Ley Nq 27636, del 15.01.02,'la prohibición de la clonación se sanciona penalmente, al incorporarse dentro del Título XfV-4, Delitos contra la Humanidad, del Código Penal, el Capítulo V, Manipulación Genédca, denfo del cual se prescribe, en el reformado art.324, que: "Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genérica con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimido con pena privariva de Ia libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al Artículo 36, incisos 4 y 8" .
No obstante estas disposiciones, comparto plenamente la observación que "debe evitarse caer en un norrnativismo ingenuo. La ciencia no se detendrá"(47). En efecto, debemos disringuir, dentro de la propia clonación terapéutica, aquella que se hace a partir de células madre, que se obtienen de cualquier adulto o dei cordón umbilical de los recién nacidos (la cual no Liene ningún reproche ético ni jurídico), de aquella que se hace a partir de células embrionarias, en Ia cual "para obtener las células de un embrión este debe ¡¡6¡i¡"(a8) (que, evidentemente, debe ser prohibida). No se trata de permitir todo tipo de experimentación, ni cerrar las puertas a ello. El jurista sensible a los cambios de la ciencia y la tecnologra debe estar atento a estos y poder distinguir los grises y malices, teniendo en cuenta el respeto de la üda humana, porque "no importa si (a7) Carlos CÁ¡nnN¿s KRENZ, La Biotecnología y lns nueuos retos d¿l Derecho, en Bioéticay BiQurídica. Launid.ad. d"e laüid4 EdicionesJurídicas IINFE, Lima, 2002, 190. (+8) María Dolores VIt {-CORO, Una nota discmdante m el concitrfo atropeo, en Bioética y Biojurídica, cit.,174.
105
Juan Espinoza Espinoza
estamos ante un preembrión, embrión, o feto: se trata de un ser que pertenece a nuestra especie. Si no se respeta su esencia, índole y condición se cae en una dinámica que conduce, incluso, a la pérdida de la identidad de la propia especie humana"(4e).
2.5.
y [a no vinculación Paternoy los nacidos bajo las técnicas de los donantes fitial entre reproducción asistida heteró[ogas Et anonimato de los cedentes
El anonimato en el cuai deben perrnanecer los cedentes de los gametos, tiene sus limitaciones, por cuanto oPera resPecto de los terceros, mas no en las personas implicadas, vale deci¡ padres e h!jo. Hace algunos años, premonitoriamente se expresó que "en un futuro no muy lejano deberá legislarse sobre la materia otcrgando al niño el derecho a conocer su identidad biológr6¿"(50). En efecto, tanto el hijo adoptivo, como aquel producto de las técnicas de reproducción asistida, cuando cumplan la mayoría de edad, tienen el "derecho a conocer quién fue su progenitor biológico o a contar con ese dato para la defensa de sus intereses morales y materiales como así también los relacionados con su salud mental o física"(s1). Baste pensar en el caso que se requiera de un transplante de riñón, sobrevendría la necesidad que un pariente biológico altruistamenre ceda dicho órgano(52).
(as) María Dolores VIIA-CORO, cit.,176. (50) Luis Ve¡tRu¡io, EmilioJ. C. FIAAs, Eduardo H. RAIMoNDI y Ana BARBIERI, Banco gmético y el derecho a la id"entidad" Abeledo.Perrot, Buenos Aires, 1988, 74.
(5r) L,uisVERRu.¡o, EmilioJ. C.
ÉIAAS,
Eduardo H. RAMoNDIyAnaBenem,ru, cil.,75.
(52) Así, la
Ley española No t412006, del 26.05.06, en su art.5.5, establece que la donación de ga-metos y "preembriones" es anónima, sin embargo, se añade que:
"Los hijos nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes legales, a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones. Solo excepcionalmente, en circunsancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la üda del hijo, o cuando proceda con arreglo a ias I-eyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para eütar el peligro o para conseguir el fin legal
106
La ingeniería genética frente al derecho
En Francia, Reino Unido, Estados Unidos, Suecia, Australia, Italia, España, el Consejo de Europa y Argentina, se está perfilando dicha tendencia. En Francia, por ejemplo, Ia Ley Nq g4653, del 29.07.94, relativa al respeto del cuerpo humano, se incorpora el art. 16.8 en el Código Civil, el cual prescribe que: "No puede ser divulgada ninguna información que permita identificar a quien haya hecho donación de un órgano o susLancia de su cuerpo, ni a quien los haya recibido. El donante no puede conocer la identidad del receptor, ni este la del donante. En caso de necesidad terapéutica, solo los médicos del donante y del receptor pueden tener acceso a la información que permita la identificación de ellos". Es imperativo que se elimine ei [emor de los "padres legaies" a ser desplazados por los "padres biológicos" por el hecho de que los hijos descubran sus orígenes y su programación genética. Sobre esto debe primar el derecho que todo hombre tiene a conocer su propia identidad biológica. Un secror de la doctrina sosriene que, en estas situaciones, lo que se debería revelar son los datos correspondientes a la historia clínica de los cedentes, mas no su identjficación personal.
Considero que el factor determinante para ser padre es el aniintención del hombre y de Ia mujer que expresamente declaran tal deseo. No lo es aquel que cede una determinada cantidad de espermatozoides, o aquella que cede su óvulo o que ofrece su útero durante nueve meses, puesto que su intención es otra, lacuales de permitir, a [ravés de un gesto altruista (o no),la consumación de este hecho tan importante para aquellos que pretenden ser padres. mlts, es la común
propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará, en ningún caso, publicidad de la identiciad del donante".
Como lo establece el art. 8.3, la revelación de la idenúdad del donanre 'no implica, en ningún caso, determinación legal de la filiación".
L07
Juan Espiloza Espinoza
Para los efectos de la inseminación o fecundación artificiai no se es padre por el hecho de ceder un óvulo, un esPerrnatozoide, o por ofrecer el útero, Puesto que la intención es otra: padre es aquel que quiere serlo. Esta concepción dinámica de la paternidad debe prevalecer sobre aquella estática que se basa en la ecuación padre: progmitor (limiuíndolo a ser el sujeto que mgm.dra). Se debe tener en cuenta que el anonimato, si bien constituye una garantíapara los donantes y Para los padres, no resulta suficienLe frente a aquellos suPuestos en los que -legalmente o no- se accede a dicha información. Dicha garantía debe verse teforzada con el principio de no vinculaciónjurídica entre los donantes (aunque se sepa quiénes son) y los que nacen bajo las técnicas de reproducción asistida heterólogas. Así, en Italia, con la Ley Na 45, Normas en materia de procreación médicamente asistida, del 19.02.04, no obstante la absurda prohibición para recurrir a las técnicas de reproducción asistida, el art. 9.3 establece que, en caso de violación de ia misma, el donante de gametos no adquiere ninguna relación jurídica parental con el nacido, ni puede hacer valer frente a este ningún derecho ni ser titular de obligaciones.
2.6.
Et
status jurídico"del embrión extrauterino
Problema cardinal de esta discusión, es saber cuál será la categoría y la consecuente protección que le brindará el ordenamiento jurídico al embrión fecundado extrauterinamente. Se enuncia que existen cua[ro posiciones que establecen en qué momento dicho embrión será considerado como "concebido", las cuales son, a saber:
1. 2. 3. 4.
Primera Posición: Momento de la unión de los gametos. Segunda Posición: Decimocuarto día de vida. Tercera Posición: Sinrado en el seno de la madre. Cuarta Posición: Acogido en el útero materno (anidación).
Discrepo de la posición del Dr. Robert Edwards, quien sostiene que se puede investigar el embrión hasta antes del décimocuarto día de su existencia, por cuanto, a partir de esa fecha, aparecen el 108
La ingenieía genética frente al derecho
tubo neural y los órganos de los sentidos. A1 respecto, se expresa: "Si la persona se considera muerta cuando desaparecen las funciones cerebral y de los sentidos, ¿por qué no pensar que la vida también comienza cuando estas aparecen?"(53). Desde el momento en que se produce la unión del espermatozoide con el óvulo, surge un ser genéticamente individualizado, a partir de ese insLante existe vida humana y, como tal, merece protección y respe[o. Es inadmisible practicar investigaciones científicas sobre el ser humano, teniéndolo como un mero objeto de experimentación -aun cuando esté en formación e incluso fuera de su natural ubicación-, caso conlrario, se desvirtuaríala verdadera finalidad de la inseminación y fecundación artificial, que es la de factibilizar el derecho a procrear que [iene la persona humana. El respeto que merece la persona es independiente de sus condiciones biológicas. A¡rtes o después del surgimiento del tubo neural y de los sentidos, ia protección que se le debe brindar es la misma, en su inescindible e irreductible visión ontológica.
Considero que el embrión concebido extrauterinamente es tan "sujeto de derecho" como aquel que es producto del normai acto sexllal y que se encuentra regulado en el art. I c.c. Queda superada así Ia vieja tradición romanista, a la cual le debemos tanto y por tal hecho se tiene la obligación de actualizarla y superarla, acorde a Ia evolución de la época contemporánea y a ios valores que con ella insurgen. El añejo aforismo romano que definía al concebido como aquel " qui in utero esf', deja de ser una regla absoluta e inconmovible, puesto que, admite una excepción, la cual se pone de manifiesto a [ravés de Ia fecundación artificial: el concebido -aunque en breve tiempo- se encuentra fuera del útero de la mujer. Las característjcas de este sujeto de derecho serían las siguientes:
(s3) María Dolores V[-{oRo, Aspectos jurídicos dz kt.fertilizaciín in uitro, eo Bolcllustre Colegio d.e Abogados d¿ Madrid, RnistaJuríüco Ceneral" nq 1/1985, enero' febrero, 65. ¿ín d¿l
109
Juan Espinoza Espiaoza
1.
Le es aplicable el art. 1 del Código Civil pen¡ano.
2.
No
o
]).
es
Si se
objeto de investigación.
suprime su desarrollo
se
incurriría en el delito de aborto.
Desde el momento de la unión del espermatozoide con el óvulo surge este sujeto de derecho denominado "concebido extracorpóreo", tanto para el caso de la fecundación artificial homóloga como el de ia heteróloga, aplicándosele, sin rest¡icciones, el art. 1 c.c.
En conclusión, considero al embrión concebido extracorpóreamente como un "sujeto de derecho" tan igual como aquel concebido corpóreamente, amparándose, en ambos casos, en el citado ¿¡¡[6s16(5a). ?..7. El problema de los embriones supernumerarios Hay quien critica los modelos formativos en maleria de inseminación artiñcial considerándolos no bien definidos: "la ambigüedad consiste en Ia hipervalortzación de un ideal: Ia transformación de un deseo de tener hljos en un derecho que podría conducir al
(H) Por ello soy contrario a afirmaciones tales como ia sig-urente, a propósito del cigoro no anidado, "aparece aquí un ente nuevo, que no es técnicamente 'cosa', pero que tampoco es persona. No es dable compararlo con un tejido, ni a una mera secreción del cuerpo, como el semen o el óvulo que no son materias que se separan produciendo alteraciones corporales en el hombre (tal es el caso de la sangre), y que son renorables. Pero tampoco estima¡lo una persona o sujeto de derecho" (Santos CIFUEI.rrES, El ini.cio d¿ ta uida humana (el trnbrion - principio jurídico d¿ exisuncia dz la persona), en Derecho Ciuil d¿ nu¿stro ti.el¡Lpo, GaceraJurÍdica, Uma, 1995, 6i). En el senrido
de negarle el sfafusjundico de concebido al embrión in útro "se arxpicia un reconocimiento jurídico, disÉnguiendo la particular situación que rodea al embrión in uitm:. óvulo fecundado artificialmente que da lugar a la exjstencia de embriones humanos. No se trata de un concebido, porque no lo es. No solo porque no se encuentra en el ambiente natural qr¡e provee el cuerpo de la mujer, sino porque su viabilidad bioló gica, en buena cuenta depende de terceros, pero el principio es que estamos frente a una vida humana que merece consideración, protección y respeto, especialmente
por el contexto en que se encuentra" (Gorki C,ONZAI-ES MAl.rrIlIA, La avnsid¿ro¡iún Jtnídica d¿l Embrihn In Vtro, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996,66). 110
La ingeniería genética f¡ente al derecho
sacrificio de Ia üda de más embriones"(55). En España, antes de la reforma, el art. 4 de la Ley 35/1988, del 22 de noviembre, sobre Técnicas de reproducción asistida, expresaba que: "Se t¡ansferirán al útero solamente el número de preembriones considerado científicamente como el más adecuado para asegurar razonablemente el embarazo". Por cuanto respecta a los "preembriones" sobrantes (según el inc.3, art. 11) "se crioconservarán en los Bancos autorizados, por un máximo de cinco años". En el caso que se trate de "preembriones" que no procedan de donantes, pasados dos años de su crioconservación (inc. 4, art. 11) estos "quedarán a disposición de los Bancos correspondientes". Observaba en su momento que se trataba de una cuidadosa tutela a posterimi que podría mejorarse con el prescribir que se "producirán solamente el número de "preembriones" considerado científicarnente como el más adecuado para asegurar razonablemente el embarazo". Con fecha 22.11.03, la Ley Na 45l2003, modificó estas prescripciones. En efecto, el reformado art.4.1 establecía que "solo se autoriza la transferencia de un máximo de tres preembriones en una mujer en cada ciclo". En este orden de ideas, el reformado art. 11.3 establecía que cuando: "se hayan generado preembriones supernumerarios serán crioconservados por un plazo equivalente a la vida fértil de la mujer de que se le
puedan transferir en intentos posteriores. En estos casos, los progenitores deberán firmar un "compromiso de responsabilidad sobre sus embriones crioconservados". En él se inciui rá una ciáusula por la que la pareja o ia mujer, en su caso, otorgarán su consentimiento para que, en el supuesto de que los embriones crioconservados no les fueran transferidos en el plazo preüsto, sean donados con fines reproductivos como única alternativa".
El verdadero problema se presentaba con el destino de
los
preembriones conservados con anterioridad a la reforma. Así, se prescribÍa que es a las parejas progenitoras, o a la mujer en su caso, (55) Francesco BUSNELLI, Lo statuto dzl concepito, sn Dcm. e dir.,1g88,220
1L1
Juan Espinoza Espinoza
a quienes corresponde determinar el desüno de dichos preembriones, pudiendo elegir entre las siguientes opciones:
a)
Mantenimiento de la crioconservación hasta que le sean transferidos.
b)
Donación, sin ánimo de lucro, con ñnes reproductivos a otras parejas que lo soliciten.
c)
Consentimiento para que las estructuras biológicas obtenidas en el momento de la descongelación puedan ser utüzadas con fines de invesúgación.
Con la Ley Nq 14/2006, del 26.05.06, en el art. 3.2. se continúa con el límite de tres preembriones. Sin embargo, ya no se da la disparidad de tratamiento creada por laLey N" 45/2003, estableciéndose en ei art. 11 lo siguiente: "4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconsenrados, son:
a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge. b) La donación con fines reproducLivos. c) La donación con ñnes de investigación. d) El cese de su conserr"¿ción sin otra utilización. En el
caso de Ios preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción solo seá aplicable una vez finalizado ei plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores.
5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, ios ovo-
citos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines
citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el consentidad a la generación de los preemhriones. 6. EI consenLimiento para dar a los preembriones o gametos cnoconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modi-ficado en
cualquier momento anterior a su aplicación.
tLz
La i-ngeniería genética frente al derecho
Fn el ca"o de los reemhriones, cada dos años, como mínimo, se sc. licitará de la mrlicr o de Ia fareja progenitora la ¡:enovación o modificación del consentimiento firmado freüamente. Si durante dos renovaciones consecudvas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha reno'r¿ción sin obtener la respuesta requerida, Ios preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconsewados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fi.nes citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de á¡imo de lucro. Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la pareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los párrafos anteriores de este apartado.
-
7. Los centros de fe cundación in aitro que procedan a la crioconservación de gametos o preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artículo deberán disponer de un seguro o garantía ñnanciera equivalente que asegure su solvencia, en los términos que se fijen reglamentariamente, para compensar económicamente a las parejas en el supuesto de que se produjera un accidente que afecte a su crioconservación, siempre que, en el caso de los preembriones crioconservados, se hayan cumplido los procedimientos y plazos de renovación del consentimiento informado correspondiente". (El subrayado es mío)
Soy de la opinión que, al ser los (mal denominados) preembriones "sujetos de derecho", el Estado debe hacer 1o posible para su cesión a parejas (o mujeres solteras) interesadas. El modelo jurídico que prevé que se empleen con fines de experimentación, por el solo hecho que sean supernumerarios, desnaturaliza y contraviene la finalidad por la cual fueron concebidos dichos sujetos de derecho.
El límite de tres embriones en un "único y contemporáneo implante" también ha sido acogido por el art. 14.2 de la Ley Nq 40, Normas en materia de procreación médicamente asistida, del 19.02.04, en Italia. Sin'embargo, mediante sentencia Na 51 de Ia Corte Constitucional, del 01.04.09, esta parte fue declarada inconstitucional, atendiendo a lo siguience: 113
Juau Espiloza Espinoza
"La previsión de la creación de un número de embriones no superior a tres, en ausencia de toda consideración de las condiciones subjetivas de la mujer que se somete al procedimiento de procreación médicamente asistida, se pone en definitivo contraste con el art. 3 de ia Constitución, visto bajo el doble aspecto del principio de la razonabilidad y de la igualdad, en cuanto el legislador da el mismo tratamiento a situaciones dispares; así como también en contra del a¡t. 32 de la Constirución, por el perjuicio a la salud de la mujer y eventualmente (... ) del fetoDebe, por tanto, declararse la ilegitimidad consdrucional del art- 14, inc. 2 de la Ley Ns 40, limitadamente a las palabras "a un único y con-
temporáneo implante, no superior a tres". La intervención demoledora mantiene así, salvo el principio según el cual las técnicas de producción no deben crear un número de emhriones superieres a aqtrel estrictamente necesario, según constatación médica, sino también excluye la previsión de la obligación de un único y contemporáneo implante y del número máximo de embriones a implantar, eliminado con ello, sea la irrazonabilidad de un tratamienro idéntico para supuestos diversos, sea la necesidad, para la mujer, de someierse eventualmente a otra estimulación ovárica, con posible lesión a su derecho a la salud". (El subrayado es mío)
El principio que debemos obtener de estas decisiones (legisiativas y jurisdiccional) es que se deben armonizar los derechos del concebido y de la mujer. Por ello, solo se deberán implantar en el vientre materno aquellos embriones que se desean llevar a término-
2.8.
La respuesta de la jurisprudencia norteamericana
Lajurisprudencia norteamericana ha tenido ya Ia oportunidad de pronunciarse sobre el tema que nos ocuPa. Los hechos son estos: Una pareja con problemas de fertilidad, se sometió al programa de fertilización in aitro homóloga y después de seis intentos fallidos, decidió optar por la técnica de la crioconsen'ación. En diciembre de 1988, como última tenta[iva, dos embriones fueron implantados en el útero de la mujer y siete fueron crioconservados. Tampoco en esta oportunidad se pudo lograr la gravidez. Sucesivamente los dos cónyrges se separaron y en la causa por divorcio, se discutió el "control" de dichos siete embriones114
La ingenieía genética &ente-al derecho
En la Sentencia de la Corte del Estado de Tennessee, Contea di Blounc, en 1989, se reconoció el derecho de la mujer a iniciar y llevar a término la graüdez, sin la intervención del padre biológico, que se vincula con el interés de estos "pequeños sujetos existentes ya in uitro"(56). En cambio, en Ia Sentencia de la Corte de Apelación, en 1990, si bien, por una parte, se reconoce la tutela consütucional del derecho de procrear, por la otra, con una concepción exquisitamente patrimonialista se concedió al padre el "derecho de custodia y de disposición de los embriones", decidiendo que los dos padres deben ponerse de acuerdo sobre el destino de los "óvulos fecundados y crioconservado5"(57).
(56) Dice la Sentencia: "En el caso de dos cónyuges que, después de haber decidido hacer recurso a la fecundación artificial homóiogaparu obt..r". descenden-
cia, se encuentren, seguidarnente de su separación personal, en desacuerdo sobre
la oportunidad de proceder a la implantación de los embriones crioconserr"ados, se reconoce a la mujer el derecho de iniciar y llevar a término la gravidez, concretándose en esto también ei mejor y preeminente interés de ios pequeños sujetos existentes ya in uítro, interés que toca a la Corte tutelar en su calidad de parens patriaz: Ios embriones humanos congelados, en efecto, que no pueden consútuir ,.-rbjeto de propiedad en cuanto complejo orgánico, unitario y dinámico de células diferenciadas, únicas y especializadas al más alto nivel, deben ser considerados seres humanos, aunque estén i'¿ aitro, dado que Ia üda comienza en el momento de la concepción y no es admisible disringuir entre los estadios evolutivos de los embriones mismos, que consecuenremente gozan de la tutela de los poderes públicos debida a todo otro sujeto üüente, pero incapaz" (Corte del Estado de Tennessee, 21.09.89 en Dir Jam. e per.,1,990,831). (57) Así se formuló la sentencia: "Entendido que los óvulos humanos fecundados pero no implantados y crioconservados son, sobre el plano biológico yjurídico, entidad bien diversa de los embriones ya alojados en el útero materno y que los mismos embriones, en tanto ütales, no gozan de la misma tutela legal y no tienen las mismas prerrogativas jurídicas de la persona nacida viva y considerando de ouo lado que el derecho de procrear y de no procrear esrá consútucionalmenre garanrizado, especialmente cuando no esté en acto una graüdez, estaría en neto contraste con el derecho de no procrear, reconocido también al padre del sexo masculino, ia concesión del derecho de custodia y de disposición de los embriones, como han sido descritos arriba, a la sola madre: ambos padres tienen, en efecto, sobre los óvulos fecundados y crioconservados, un idénüco podn dz di"sposición y custodia, de ejercitarse conjuntamente" (Court of Appeals of Tennessee, 13.9.90, en Dir fam. e per., l-2,1991, 97).
115
Juaa Espinoza Espinoza
Los principios que se pueden deducir de estas contradictorias sentencias son los siguientes: 1.
En el caso de separación personal, Ia mujer tiene el derecho de iniciar y de llevar a término la gravidez, sin el asentimiento de padre biológico.
,
El mayor interés del concebido, que debe ser tutelado por el Estado, que vigila los intereses de los incapaces en general (doctrina del cornrnon l.au del parens patriae).
o c.
Inadmisibüdad de someter a los embriones humanos congelados a ser objeto de derecho de propiedad, en tanto son seres humanos.
4.
5.
La vida humana comienza con la concepción, sin hacer distinción de ningún tipo y por lo tanto, el Estado debe protegerla a partir de este momento. Los embriones extracorpóreos y aquellos corpóreos, son a nivel biológico y jurídico, bien diversos. Por tanto, del mismo modo, su tutela debe ser distinta.
6.
El derecho a procrear se manifiesta en el derecho a la custodia y disposición de los embriones extracorpóreos, que corresponde paritariamente a los padres.
Los cuatro primeros principios se encuentran afirmados en ia primera sentencia y los otros dos, en Ia segunda. Antes que nada debemos recordar que los principios que informan el ordenamiento jurídico norteamericalo no son análogos a aquellos que rigen ordenamientos como el nuestro. Las críticas que se pueden hacer son de contenido (sobre la criocor»err¡ación misma) y de forma (la solución que dado a este problema). De la premisa que la üda hurnana comienza con la concepción y que no se puede permitir ningun tipo de manipulación, desciende la inadmisibüdad de la pÉctica de Ia crioconsena.ción, ar¡nque fuese con la finalidad de la fect¡rrdación in uitd\g). En el caso
se ha
(58) La crioconserrración ha sido hecha
dentro de un programa de fertilización in vitmy para eütar la dificultad de repetir procedimientos asaz dolorosos para
tt6
La ingeniería genética frente al derecho
que una pareja decidiese someterse a este tipo de técnicas, deberá proporcionar, cada vez que fuere necesario, sus gametos para la fertilización artificial y ios médicos deberán fecundar aquellos gametos en la medida d,e prod,ucirlos embriones que efectivamente serán destinados a nacer. De esta manera, se evitarán problemas como aquel de disponer del exced¿nte o de qué cosa hacer en el caso de muerte de uno de los cónyuges (o de los dos) o en el caso
que comento.
Por cuanto respecta a la forrna en la cual se ha resuelto el problema, analtzaré los principios de cada sentencia. La Corte de primer grado, parte con sólidos planteamientos; pero fundamenta su conclusión de una manera un tanto equívoca- Va-le decir, reconocida la tutela paritaria del embrión extracorpóreo y aquel corpóreo, rutela basada sobre el principio en fuerza del cual la vida comienza con la concepción, de 1a que surge, como lógica consecuencia, el interés del concebido aI nacimiento (que no se afirma expresamente; pero se deduce); se concluye que la mujer es tirular del derecho a decidir sobre la gravidez.
Me parece que el criterio determinante al fin de decidir la cuestión en examen debería haber sido aquel del derecho a la vida del concebido (como derecho- a nacer) y no aquel del derecho de disposición de la mujer que ha sido privilegiado por la Corte, y que debería haber sido contemperado con aquel del padre biológico. La sentencia de la Corte de Apelación, parte de principios erróneos para concluir de una manera no convincente. La Corte, basándose en una visión unilateral y acogiendo como límite el criterio de la división celuia¡ inspirado en un criterio cuantitativo,
disponer de ios óvulos de Ia mujer; pero esto no juslifica el hecho de suspender "en el hielo" laüda de siete seres, puesto que, como es de notar, en el caso que se Iogre el embarazo, es una práctica corriente aquella del "descarte', vale decir, la eliminación de los embriones que 'sobran". Entre optar por el sufrimiento de la mujer (que es por cierto relevante) y la vida de un ser humano en formación, Ia elección es obvia.
117
Juan Espinoza Espinoza
releva que los embriones corpóreos y extracorpóreos son üversos a nivel biológco(se) I jurídico(00). Debemos recordar que ias células embrionaies no son "céluIas" cualesquiera, sino consliruyen la esencia del ser humano en formación. Ei concebido es titular dei derecho a la vida y en mérito a su particular condición es considerado como un sujeto débil, necesitado de una mayor tucelajurídica. El absurdo del criterio de la diüsión celular es in re ipsa: equivaldría a afirmar que la naturaleza humana de los nacidos depende de la cantidad de células que Lienen, mientras que los hombres no pueden ser reducidos a un mero complejo celular. (5e) La Corte añrma que: 'existen significaciv-as diferencias de orden cien¿ífi-
co entre los óvulos fecundados que no han sido aún empleados y un embrión en el útero de la madre. Los óu¡ios fecundados están compuestos de cualro a ocho células, genéticamente, cada célula es idéntica. Cerca de tres dÍas después de la fecundación, las células comienzan a diferenciarse en un grupo má externo que resultará la placenta y en un grupo más in[erno, que será ei embrión. Este 'blastocito' puede adherirse a Ia pared uterina, señalando la gravidez. Una vez ocurrida la implantación, el grrpo celular más interno iniciará a reorganizarse formando un 'haz',a lo largo del cual se desarrollarán los órganos y las estruchrras principales del organismo. Es importa¡rte recordar que cuando los ór,ulos en cuestión fueron fecundados arti-ficialmente, su desarrollo fue detenido cuando habíar, obtenido la configuración a ocho células. A tal estadío de desarrollo no hay trazos del sistema nervioso, del sistema circulatorio o del sistema pulmonar y es, por tanto, posible detener indeñnidamente el desarrollo del embrión mediante crioconservación o 'congelamiento' (A-l momento del juicio, no hay datos relativos a los efectos, sobre los óvulos fecundados, de una crioconseryación superior a los dos años)" (en Dir. Fam. e per., ci¿., 98).
No contesto la validez científica de esta motivación, no obstante, debemos recordar que el ser humano es mucho más que un conjunto de células o de órganos, también somos un rzlor po se. (60) La regulación jurídica es un reflejo del planteamiento biológico hecho en la nota precedente. La Corte, después de citar legislación que se refiere a los nacidos vivos y en Tenn. Code. A¡n., que ha acogido el término de tres meses para el aborto, establece que: "este sistema legislarivo indica que a Ios embriones desarrollados esrá concedida una tutela y respeto mayores que a las simples células humanas y esto justo en consideración de su potencialidad vital. Pero, también después de la vitalidad, a estos no se les concede un s¿arur equivalente a aquel de una persona ya nacida" (cit., 101).
118
:j..1
La ingeniería genética frente al derecho
No existe ninguna diferencia a nivel ontológico entre un concebido no nacido (sea en una probeta o en el útero materno) y uno nacido. Por tanto, deviene relativo determinar el inicio de la existencia humana en función de la posible división celular, de la canridad de estas o del hecho de encontrarse fuera de las entrañas maternas. Resulta obvio de cuanto ha sido expuesto que, en el caso en cuesüón, es equívoco hablar de un derecho a procrear, por cuanto los siete concebidos en cuestión ya han sido procreados. Esta es una diferencia sustancial entre ia primera y Ia segunda de las sen[encias comentadas. La primera enliende que la vida humana comienzacon la concepción, sin ninguna referencia al derecho a procrear, en cambio la segunda, entiende que la vida comienza después dei décimo cuarto día y su tutela después de lres meses (no puedo resislir la tentación de afirmar que este criterio no se caractertza precisamente por su "celeridad" en el trat-amiento de la defensa de la vida) y por consiguiente, los "ór.rrlos humanos fecundados pero no impiantados y crioconservados (rectius: sujetos de derecho) no tengan ninguna relevanciajurídica de por sí, sino en función de los "titulares" (rectiu^r. padres). Es por esto que se habla dei derecho a procrear, porque para la Corte de Apelación, la vida aún no ha comenzado y cac I concebido es "poco más que un simple gamets"(61).
Lo que deja perplejo es la conexión que se hace entre ei derecho a procrear (de naturaleza existencial) y el derecho a disponer de los "ór.ulos fecundados" (en este caso, de naturaleza patrimonial). En efecto, la pareja agota el ejercicio de su derecho personal en el momento en el cual decide no llevar a un desarroilo normal a los "óyulos fecundados". Entonces, estos considerados aisladamente son catalogados objetos de derecho, sometidos al mismo iraamiento jurídico de los bienes que forman parLe de la rnasa patrimonial que se está diüdiendo entre esta pareja en la causa por divorcio. Esta decisión es emblemática de las opciones económicas que, no (61) Ma¡ía Luisa DI PIETRo, Sette anbrioni in cerca dello Stato del Tbnnessee, en Dir. fa.m . e per., l-2, cit.,l04.
tt9
di una
m.atlrc: nuoua se¡ttenza
Juan Espinoza Espins¿¿
pocas veces, son elegidas por los operadores jurídicos y deben ser rechazadas por cuanto consdruyen una visión unidimensional que contradice la función del derecho mismo, que es aquella de regular Ias necesidades existenciales del hombre, teniendo en cuen[a su rol central en el mundo, y de considerar el patrimonio como una situación secundaria dirigida a la saüsfacción de los intereses del hombre mismo y ala realización de su proyecto vital(62).
En mi opinión, la solución adecuada debería partir de la premisa de la naturaleza de sujetos de dereche que presentan estos concebidos y por tanto, en su derecho a la vida, prevalente sobre las exigencias de cada uno de los padres. Se ha dicho que es inadecuado hablar de un derecho a Ia procreación y también de un derecho de disposición sobre los concebidos. Independientemente de la voluntad de los padres biológicos, estos embriones deberían haber sido cedidos a parejas que tengan problemas de esterilidad y que quisiesen someterse ai programa de fertilización artificial. De haber sido así, los padres biológicos habrían cambiado su sfafzis por aquel de "cedentes" sin tener ninguna relación paterno-filial con los neonatos. En cambio, tendrán el status de padres los miembros de la pareja que decidiese acept.ar la implantación de uno (o más) de estos embriones(63).
(62) Estas elecciorus patrimnnit.lzs esrán comprendidas en el análisis ecqnómico d¿l dzrechoy en este sen tido, se a-f,rma que "una prospectiva de este tipo, a prescindir de la atendibüdad de los resultados aplicativos, es criticable en sí como metodología, por su unilateralidad y por Ia susta¡cial función i¡dividualista, materialista y conservado-
ra, ciertamente en contraste con Ia legzlidad constitucional", observando, entre otras cosas que "la acción humana tiene una piuralidad de motilaciones que no se pueden reducir en térmi¡ros solamente económicos y utütarísticos" (Pietro PERLINGIERI, 1l Diritto Ciuil¿ nelh. I-egalitd Costianitnal¿, ESI, Napoli, 199i, 45). {63) En este sentido el Tiib. Nápoles, Ord. 20.07.88: "el padre biológico, el sujeto, vale decir, participanre en la relación de procreación mediante un aporte genético, no tiene, en el estado acnral de la legislación, ninguna relevancia (...) Ni rrale objetar que el sfafzs de hijo es consecuencia de la relación biológica de procreación y que es ésra (y no el reconocimiento o la declaraáón judicial) la tipología constitutiva del status, como resulta de los arts. 30 Const. y 261 y 147 cod. civ. it. En verdad, el stahu de hijo, al cual la ley üncula los efectos indicados por las mencionadas norrnas, deviene concreto y acn:al únicamente con el reconoci-úriento, entonces
120 I !
,i I
La ingeniería genética frente al derecho
La decisión negativa a esta solución de parte de uno o de ambos padres biológicos es irrelevante frente al derecho a la vida de los concebidos. Creo que ha sido menos injusra la solución dada por la primera sentencia que he comentado.
2.9. Diferencia entre
[a
fecundación ín vitroy ta fertitización en
la mujer La ferttltzación en la mujer es distinta a la fecundación in aitro, puesto que esta última se realiza extracorpóreamente y la fertilización en la mujer, como su nombre lo indica, se efectúa en su mismo cuerpo; pero con el esperma de un hombre que no ha sido depositado en la forma natural, es deci¡ mediante las relaciones sexuales, sino mediante un procedimiento científico especial. Un ejemplo de fertilización en la mujer, que es la inseminación artificiai propiamente dicha, Io tenemos en el caso King-Jalbert: En la madrugada del 7 de noviembre de 1985, en Maldren, lvlassachuse[ts, la Sra. Sherry Kirg, dio a luz una niña que, biológicamente es su hija, pero jurídicamente sería su sobrina. Esta situación se produjo porque la Sra. CarolaJalbert, debido a una histerectomía, esto es, una extracción del útero, no podía tener
consútuye el momen[o en el cual dicho slalz¿s deüene relevante para el derecho, donde, antes de esto, la simple relación biológica de procreación no determina consecuencias jurídicas" (Guido Atp¿., GiurisPrud"snza di Dintto Priaato, I, G. Giap pichelli, Torino, 1991, 95-96). Nótese que la sentencia trata de la misma manera ai inicio de la relación paterno.filial, tanto para la inseminación natural como para aquella arriñciai. En AP. SALERNO, 15.11.91: "Es iegítima la aJopción exart.44 let. b) de Ia ley n.784/83 (adopción de parte del cónyuge cuando el menor sea hijo único del otro cónyuge), en favor de la mujer del padre natural, de un menor nacido, como consecuencia de insemi¡ación a¡ti-ficial, de madre biológica subrogada anónima, no relev¿ndo para nada, ¿x arts. 46 (en el cual se requeriría del asentimiento de la madre biológica, en este caso desconocida) y 57 (que reconoce el preeminente interés del menor) de la mismá ley n. 184, la eventua.l ilicitud y ia consecuente nulidad, del denomi¡ado contrato de maternidad concluido por el padre narural, que había proporcionado el propio semen y había procedido a reconocer el hijo nacido por encargo' (en Dir fam. e pn, 4, 1992, 1052).
121
Juan Espiaoza Espinoza
hijos. Mediante este sistema su herrnana Sherry, quedó embarazada debido a que cada semana depositaba en su útero una cápsula llena con el esperrna de su cuñado, ErnieJalbert. Este es un caso de fertilización en Ia mujer que ofrece su útero. La semejanza entre la fecundació¡ inaitroy 1a fertilización en la se da, en que en ambas se prescinde del normal acto sexual generador, radicando su diferencia en que, en la primera se realiza fuera del cuerpo de la mujer y en ia segunda, la concepción sí se efectúa en su cuerpo.
mujer
2.10.
La situación de la mujer que ofrece su útero
Problema cardinal de la fecundación artificial es el caso de la mujer que ofrece su útero para que se desarrolle en este el embrión concebido extracorpóreamente, para después entregar el niño a sus "verdaderos" padres. Evocando e[ caso King-Jalbert: ¿qué pasaría si la Sra. Sherry King se niega a entregar la niña al matrimonioJalbert? Resulta escalofriante hablar de un contrato, pllesto que no se trata de relaciones patrimoniales. Si seguimos el orden de ideas que se dirigen a considerar esta situación como un conlraLo, se llegaría a la aberración de discutir si se trataría de un contrato de prestación de se rvicios o quizá un conLrato de obra, el cual podría Lornarse en su aspecto empresarial, que traería consecuencias inimaginables. Por tal motivo, no se puede estar de acuerdo con quien sostiene que "aceptar que se contemple dentro del sistema contractual la posibilidad de ceder Ia capacidad reproductora de una persona, mediante convenios de subrogación de maternidad o de alquiler de üentre, puede tener un beneficio claro; la satisfacción de la necesidad de tener hijos que muchas parejas no pueden el día de hoy cubrir por sí solas"(64). Es imperativo recordar que dentro de este
(64)
Alf:redo BULI-A,RD GoNál¿2, Estudios de análbis económico d¿I derecho, ARA,
Lima, 1996, 349.
L22
La ingeniería genética frente al derecho
contexto, se nos presenta una realidad en la cual hay dos sujetos de derecho: la persona inüüdual, que es la mujer que ofreció su útero y el concebido, que se halia dentro de la mujer. Es imposible hablar de cláusulas y de conkatos en esta siruación, por cuanto el objeto de la relación contractual, no puede ser, de ninguna manera, el ser humano. Sería inaudito discutir contractualmente qué pasaría si se "pac[ó" por un h{o y resu]ta un parto múltiple (¿Quién asume el exceso?) o si el menor nace con síndrome de Down y nadie lo qu! siera aceptar. En es[e último caio ¿Cabe hablar de responsabiiidad contractual por producto defectuoso?
En el caso de la mujer que ofrece su úLero, se presentan
dos
hipótesis, a saber:
1.
Cuand.o la mujer oferente no solo cede su útero, sino también sus óvulos, como es el caso Kingjalbert.
2.
Cuando solo se cede el útero, transfiriendo un embrión concebido extracorpóreamente.
Hay legislaciones que prohíben el mal llamado "alquiler de útero". En eI Perú, como ya se había adelantado, la primera parte del art.7 de la Ley General de Salud, prescribe lacónicamente que "toda persona üene el derecho a recurrir al tra[amiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre Ia misma persona". Nuesrro sistema jurídico no establece una sanción expresa. Lo único que puede asistir a un operadorjurÍdico es la sanción de nulidad de este contrato (si es que se ha pactado una contraprestación económica) por ser un acto contrario al orden público; pero si se discute la maternidad del menor nacido por este tipo de técnica, la declaración de nulidad no ayrrda mucho. Al respecto, es necesario hacer una aclaración previa y, para ello nos remiúmos al primer párrafo del art. 6 c.c., que a la letra dice: "Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando
123
Juan Espinoza Espinoza
de alguna manera sean contrarios aI orden público o a las buenas costumbres. Empero, son r¡álidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están insPirados por motivo.s humanitarios". (El subrayado es
mío)
!
La exposición de motivos de este artículo expresa que el mismo se refiere "a la protección del cuerpo y ala cesión de órganos, tejidos o partes del organismo que no se regeneran"(65), pero se agrega también que: "Ello quiere signiñcar, de otro lado, que el sujeto esá en condiciones de ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneran solo en Ia medida que no perjudiquen gravemente su salud o pongan en peligro 5¡ vid¿"(66)-
La definición del término "disposición" es la siguiente: "Obrar uno libremente en el destino de sus bienes, o usar a su arbitrio de una persona o cosa"(67). Esta disposición, a la cual alude el mencionado numeral, no solo se refiere, como se apunta en la exposición de motivos, al desprendimiento de aquellas partes dei cuerpo que, al ser separadas, no ocasionen una disminución permanente en la integridad física del ser humano. Se propone la interpretación extensiva a este artículo, basándose en que al decir "disposición", se hace referencia al hecho general de obrar libremente de cualquier manera. Así pues, un "acto de disposición del propio cuerpo" es el que una mujer ofrezca su út-ero para que se desarrolle dentro de este el embrión concebido extracorpóreamente, sin hacer la distinción de que se trate de órganos o tejidos, regenerables o no. Por el solo hecho del embarazo, no se pierden órganos no regenerables, quizí sí tejidos regenerables. En todo caso, también cabría ampararse en la última parte del artículo comentado, cuando se prescribe que: "Los actos de disposición de urilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia".
(65) Carlos FERNÁNDEZ SEssA.R-Eco, Derecho d¿ la.s Personas. Exposición d¿ MotitLos al Lib¡o Primcro dtl Código Ciuil Pmtanu Studium, Lima, 1986, 47. Comentarios 1
(06) Carlos FERNÁNDEZ
Srssen¡co, cit., 48.
(67) ENCICLoPEDLA SopENA, Nu¿uo Diccinnario lhtstrado dz
Editorial Ramón Sopena SA, Barcelona, s/a, 899.
124
ln.
bngn
Español.a.T. I,
La i:rgeniería genética f¡ente al derecho
No solo existe discusión doctrinaria acerca de la aceptación, o no, de lo que desacertadamente se denomina "alquiler de útero". Dentro de quienes aceptamos esto, surge una discrepancia respecto a la onerosidad o gratuidad del acto. Al respecto se opina que: "Por ser un acto altruista, está desprovisto de onerosidad y constituye, por tanto, una disposición a título gratuito"(68). Evidentemente, no hay mejor "motivo humanitario", como consagra el art. 6 c.c., que el permitir lograr, 4 una pareja, uno de los momentos más importan[es en la realización de su proyecto ütal. Este acto carecería de sentido si se le pone un precio. Postulo de esta manera, a la gratuidad del acto de disposición del propio cuerpo, porque de lo conrrario, se trataría de un contrato, en el cual se exigiría el cumplimiento de cláusulas, Io que va en contra de la naturaleza misma del ser humano.
Retomando el pun[o de partida, preguntaba líneas arriba, ¿qué pasaría si la mujer que ofreció su útero, una vez nacido el niñ6 g6.cebido arüficialmente se niega a entregárselo a quienes pretenden ser sus padres? Se vuelve a reperir que tal hecho no se trata de un contra[o, mucho menos se discutirá dentro del mismo las reglas de la pacta sunt Seruando (cumplimiento estricto de lo pactado) o de la rebus sic stantibus (raisión del contrato). Pensemos en ia mujer que ofreció su útero: ha tenido dentro de ella ese nuevo ser en formación; Puede o no desarrollar sus ins[intos maternales, puede o no querer a esa criatura. No se puede negar que el embarazo es una forma de comunicación enlre la mujer y el ser en formación. LJna vez nacido el niño, est-a mujer puede sentirse madre del mismo y, como tal, negarse a cederlo a nadie. En ediciones anteriores, pensaba que si esta mujer manifiesta ese deseo y tiene las condiciones necesarias para tal efecto, ese niño sería suyo. Sin embargo, el principio que "el parto determina la maternidad", no es absoluto: hay que tener en cuenta el mejor interés del menor y los derechos de los padres que lo "encargaron". La decisión final, dada la parúcular naturaleza del conflicLo, debe ser declaradajudicialmente. (68) Carlos FERNÁNDEZ SEssAxEco, cit.,49.
L25
Juan Espinoza Espiaoza
Si se opta por deteñninar la maternidad en atención al parto, aquella pareja que pretendió ejercer su paternidad sobre el niño, frustrará su proyecto vital y podrá acudir a la víajudicial, pero el niño seguirá con su madre -la que lo gestó y dio a luz-. EI único derecho que le queda a esa pareja es el de pedir la reparación civil correspondiente: indemnización por daños patrimoniales y reparación por el daño a la persona o moral si lo hubiere.
En este caso particular, el marido frustrado como padre, aunque haya proporcionado su semen, en línea de principio, no debería tener ninguna obligación alimenticia para con el niño, Porque esto es el resultado de la decisión y responsabilidad de la mujer que ha optado por ese camino. Asimismo, se pretende evitar la puerta de entrada legal a un medio reprobable de üür a exPensas de una tercera persona.
por eso que, dentro de mi concepción, evito, en io posible, la utilización de los términos "padres genéticos" o "padres fisiológicos", por cuanto padre es aquel que quiere serlo, incluyendo dentro de este orden de ideas a la paternidad natural y a la iegal (adopción). Es
A nivél de legislación comparada, en España, el art. 10 de la Ley Ns 14,/2006, del 27.05.06, establece que: "1. Será nulo de pleno derecho ei contralo por el que se c,onvenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratan[e o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de susútución será determlnada por el parto. 3. Queda a salvo Ia posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales".
Este numeral reproduce exactamente el art. 10 de la Ley derogada, sobre la cual se afirmó que "el legislado¡ se aparta de las teorías voluntaristas, y se decanta a favor de la relación iisiológica y psicológica que existe durante la gestación para determinar a la
126
La ingenieía genética frente al derecho
madre"(6e). En A-lemania, la ley sobre protección de embriones, del 13.12.90, en su arr. 1.1, inc. 7, prescribe que se castigará hasra con tres años de privación de libertad o con sanción pecuniaria a quien "intente fecundar artificialmente a una mujer que esté dispuesta, tras el nacimiento del niño, a cederlo para siempre a una tercera (madre adoptiva), o pretenda implantarle un embrión humano". Sin embargo, como lo regula el propio art. 1.3, inc. 7, en este supuesto, como en otros, no se castigará"ala madre adoptiva, así como tampoco a Ia persona que quiera hacerse cargo peñnanente del niño".
En Francia ,laLey Ne 94653, del 29.07.94, relaliva al respeto del cuerpo humano, incorpora el art. 16.7 en el Código Civil, el cual establece que "toda convención que verse sobre la procreación o gestación realizada en nombre de otra persona es nula". Asimismo, prescribe sanciones en el Código Penal (ampliando el art. 227.12) para "la intermediación entre una persona o una pareja que desee adoptar un hljo y una mujer que acepte concebirlo para luego entregárseio. En el caso que estos hechos sean cometidos habitualmente o a título oneroso, las penas se dupiican". Se sanciona, además, la tentaliva. 2.11 . La inseminación artificial y ta fertilización in vitro en el perú
2.11.1. Antecedaúes
En nuestro país ocurre, como en oLras lati[udes, que los avances de la tecnología se adelantan al Derecho. Así, se apunta que "es de esperar que, ante una realidad inocultable, los juristas de nuestro país estudien la deiicada problemárica de Ia inseminación y fecundación artificiales a fin de otorgarle, cuando fuese oportuno, un tratamiento normativo concorde con los valores jurídicos y las exigencias ético-sociales" (70). (0s) Claudia IvIoRÁN DE VINCENZI El concepto dz , Jiliacion en ln fecundacion arlifi-
cial" ARA, Lima, 2005, 223.
(70) Carlos F¡n¡'¡ÁNo¡z SEssAREGo, cit.,5L.
t27
Juan Espinoza Espinoza
Desde 1985, según informó un diario de nuestra capital(?l), en el hospital "Edgardo Rebagliati", se han estado ensayando técnicas de fecundación artificial, habiendo resultado muy positivos los estudios preliminares realizados, que fueron dirigidos por la ginecoóbstet¡a Dra. Francisca Díaz Boza.
El27 de febrero de 1989, los diarios locales publicaron una noücia que conmocionó ala ciudadanía: el nacimiento de "la primera niña probeta peruana". Su nombre es Victoria. Llama poderosamente la atención que, pese a que la fecundacíón in uitrolnomóloga que "originó" a Victoria, se realizó en Bogorá, bujo la dirección del Dr. Elkin Lucena, se hable de un bebé probeta"mad¿ inPerít", cuando la única intervención que se tuvo acá fue la de supervisar Ia gestación y el alumbramiento -que esruvo a cargo del Dr. Juan Coyotupa Vega-, los cuales en nada difieren de la gestación y aiumbramiento producto de las normales relaciones sexuales. del nacimien[o de Victoria, üo la luz por primera vez el niño Arrieta Noriega(72), el 3 de enero del mismo año, producto de una fertilización in aitro practicada por el ginecólogo cajamarquino Pedro Rojas en el "fVF Australia Program AT United Hospital", con sede en Nueva York, EE.UU. El alumbramiento se practicó en el país, por un equipo médico encabezado por Enrique Vilianueva Guiboüch y Nelly Benvenutto. Es más, antes
Estas noticias, como se observa, no se pueden entender como antecedentes válidos de prácticas de fertilización in uitro en el Perú. Sin embargo, en [a actualidad, se están llevando a cabo en nuestro país técnicas de inseminación artificial y fertilización in uitro, homólogas y heterólogas, en diversos centros de fertilidad de nuestra capitai, que solo quedan en el secreto profesional, pese a su rotundo éxito.
(7rt El Comercio, Lima, miércoles 2 de octubre de 1985. (721
Extra" Lima, üernes 3 de marzo de 1989, 4.
L28
La ingeniería genética frente ai derecho
2.
I
1
.2.
Line amie¡ttos a ten"erse en cuenta para un proyecto de l.q sobre üuemirncion artificial y fertilización in uitro
Dada la importancia de estos fenómenos, no podemos pennanecer indiferentes ante ellos. En su momento (i988) elaboré un proyecto de ley(?s). EI art. 7 de la Ley General de Salud, Ley Nq 26842, del 20.07.97 , ya citado, establece que: "Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de cécnicas de reproducción asistida, siempre que Ia condición de madre genética y de mad.re gestante recaiga sobre Ia misma persona, Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento preüo y por escrito de los padres biológicos. Esrá prohibida la fecundación de ór,rrlos humanos con fines distintos a la procreación, así como Ia cionación de seres humanos".
Con los aportes, a nivei de la legislación comparada, propongo a conLinuación los siguientes lineamientos, que complementarían las reflexiones expuestas a lo largo de este capítulo:
a)
Quienes deben someterse q este üpo de prác-tica
En mi opinión, deberían someterse a este tipo de prácticas las parejas, casadas o no y las mujeres soiteras en edad fértil. En Francia, por ejemplo, laLey Nq 9+654, del29.07.94, relariva a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano y a la asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal, inco¡pora el art. 152.2 al Código de la salud pública, esrableciendo que: "La asistencia médica para Ia procreación esá destinada al pedido de una pareja. (73) Este proyecto de ley sobre inseminación y fecundación artificial, consta de cuarenta y seis numerales, distribuidos en cinco secciones, las cuales a su vez se
diüden en varios títulos. Cfr.Juan EsPINozA EspINozA, La inseminación arttficial
I
tn
fecundación in uitm frmte al Derecho, en S¿z Marcos. vox LucisNe 2, Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Lima, 1988, 84€6; así como en Ia primera (Igg0) y segunda edición (1996) de mis Btudios d¿ Derecho d¿ kts Personas.
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Tiene por objeto remediar la infertilidad de carácter patológico médicamente diagnosticada. También puede tener por objeto evitar la transmisión al feto de una enfermedad particularmente grave. El hombre y Ia mujer que formen la pareja deben estar con vida, en edad de procrear, casados o que demuesuen fehacientemente que [ienen dos años de conüvencia como mínimo, deben consentir previamente la transferencia de embriones o la inseminación". Siempre en el mismo país, en concordancia con el anterior dispositivo, IaLey Ns 9+563, del 29.07.94, relaüva al respeto del cuerpo humano, en su art. 10, que agrega el art. 311.20 al Código Ciül, también comprende dentro de este espectro, no solo a los esposos sino a los "concubinos". Sin embargo, nos enconfamos, a nivel de legislación comparada, con otras opciones. Así, la legislación española (Ley N'q 14/2006) reconoce este derecho a la mqjer "con independencia de su estado ciül y orientación 5sx¡al"(7a). En Italia, el art. (7a) En doctrina, se
interpretó este art. 6 de la derogada Ley Na 35/88 de la siguiente manera: "se incluye tanto a la mujer casada como a la que no io está, y en este caso tanto si conüve establemente con un varón como si no es así, siempre y cuando que, tal como se exige en el mismo art. 6 LIRA tenga al menos 18 años y plena capacidad de obrar, y preste su consentimiento libre, consciente. expresamente y por escrito" (lvlaría CeRca-Bn Ftsn¡Áro¡.2, Los problztnos jurídicos por las fiLl€-t'as técnicas de procreación
hurnana,J.Nf . Bosch, Barcelona, 1995, 98).
El a¡t. 6 de la nueva Ley Ne 14/2006 establece, en sus dos primeros apartados,
lo siguiente: "1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de Ias técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consenúmiento escrito a su utilización de manera libre, cons-
ciente y expresa. La m{er podrá ser usuarja o receptora de las técnicas regr;ladas en esta Ley con independencia de su estado ciül i, orientación sexual. Entre la información proporcionada a Ia muje¡ de malera previa a la ñrma de su consenúmiento, para la aplicación de estas técnicas se incluirá, en todo caso, la de los posibles riesgos, paraellamisma durante el tratamientoyel embarazoypatala descendencia, que se puedan derivar de Ia maternidad a una edad clínicamente inadecuada. Si Ia mujer estuüera casada, se precisaÉ, además, el consentimiento de su marido, a menos que estr.rüeran separados legaimente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consenLimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal.
130
La ingenieía genélica f¡ente al derecho
5 de la Ley Ne 40, Normas en materia de procreación médicarnente asistida, del 19.02.04, establece que pueden someterse a estas técnicas, parejas mayores de edad de sexo diverso, casadas o conviüentes, en edad potencialmente fértil y vivos.
b) Coruenümiento informado
de los cedentes de los gametos
Los cedentes de los gametos deben estar informados de la utilización de Ios mismos para técnicas de reproducción asistida, generándose una responsabiiidad civil y penal para el profesional que no cumpla con la obligación de información. En Francia, la Ley Nq 9+654, del 29.07.94, relativa a la donación y utiiización de elementos y productos del cuerpo humano y ala asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal, incorpora el art. 665.11 al Código de la salud pública, el siguiente precepto: "La extracción de elementos y la obtención de productos del cuerpo humano no pueden practicarse sin el consentimiento previo del donante. Este consentimiento es revocable en cualquier momento".
También en este país, Ia Ley Nq 9+653, del 29.07.94, incorpora al Código Penai el art.511.6, el cual prescribe que "el hecho de obtener o extraer los gametos de una persona con vida sin su consentimiento por escrilo tiene pena cle prisión y de 500.000 F (francos) de mr,rlta". En Itaiia, la Ley Nq 40, Normas en materia de procreación médicamente asistida, del 19.02.04, es[ablece que el médico debe informar a la pareja, de manera detallada, sobre los problemas bioéticos y los posibles efectos colaterales sanitarios y psicológicos derivados de la aplicación de dichas técnicas, sobre las probabilidades de suceso y sobre los riesgos derivados, así como de
En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante de semen solo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En ningírn caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo caso, el eqr-ripo médico correspondiente deberá proclrrar garantizar la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muesLras disponibles con la mujer receptora". (El subrayado
es
mío)
131
Juan Espinoza Espinoza
Ias consecuencias para la mujer, el hombre o para el que habrá de nacer. Se prescribe además que a la pareja se le debe hacer ver la posibilidad de recurrir a la adopción, como alternativa a la procreación méücarnente asistida (art. 6.1). También se Ie debe informar a la pareja los costos económicos de todo el procedimiento cuando se trate de estrucruras sanitarias privadas (art. 6.2). Es importante
la prescripción contenida en el art. 6.3,ya que establece que deben mediar siete días entre Ia manifestación de la voluntad y la aplicación de ia técnica y que la voluntad puede ser revocada hasta el momento de la fecundación del óvulo. i
c)
Carú¡ter gratuito de La cesión de gamztos y embrinncs
En Francia, con la Ley Nq 9+653, del 29.07.94, relativa al respeto del cuerpo humano, al incorporar e[ art. 16.5, se establece que "las convenciones que tengan como efecto el de conferir un valor patrimonial al cuerpo humano, sus elementos o a sus productos son nulas". Además, en la Ley Ne 9+654, de la misma fecha, relaLiva a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano y a la asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prerratal, cuando incorpora el art. 665.13 al Código de la salud pública, se regula Io siguiente: "Ningún pago, cualquiera que sea su forma, puede hacerse a quien se preste a una extracción de elementos o productos de su cuerpo. Solamente se permite el reembolso de los gastos, que irrogue ia operación, conforrne a las condiciones preüstas por decreto del Consejo de Estado". Este criterio también es acogido en España, tal cual lo prescriben el art. 5.1 de Ia Ley N' 14/2006 para el caso de los gametos y "preembriones" y el art. 2, inc. b de la Ley Nq 42/1988, del 28.12.88, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus cé* lulas, tejidos u órganos, para el caso de los embriones y fetos humanos. Sin embargo, no se utiliza una técnica adecuada para definir la cesión, por cuanto se Ie da naturaleza contractual. Con razón, se afirma que los negocios juríd-icos relativos a las técnicas de reproducción asistida:
t32
La ingenieía genética frente aI derecho
"son universalmen[e repudiados si son a tín¡lo oneroso, puesto que la üda humana no puede ser objeto de tratarivas económicas. La venta de esperrna o de ovocitos debe considerarse nula porque es contraria a las buenas costumbres, así como e[ 'alquilert del útero en la subrogación de maternidad a tín:lo oneroso. Afrrt¡-r, el embrión que no es una simple r¿s, sino 'proyecto de persona', no puede ser objeto de Lrarsacciones comerciafes"(7s).
Como veremos, al estudiar la parte relativa a los transplantes de órganos, según Ia legislación nacional, no cabe establecer ningún tipo de relaciónjurídico-patrimonial (aunque sea gratuita) sobre el propio cuerpo o sus partes(76).
d)
Situaci"ón de l.a mtjer soltzra y de lns abuelas-ma.dres
La doctrina no es pacífica respecto de la admisión de la práctica de la inseminación artificial y de la fecundació n in uitro para el caso de una mujer soltera. Se sostiene que, por muy saludable y respetable que sea el derecho que tenga la mujer a desear ser madre, existe un conflicto -que tiene que ser tomado en cuenta- y es el derecho que Liene el fururo h!'o a formar parte de una famüa normalmente constiruida. Sin embargo, cabría pregu,ntar, hoy día, ¿qué se entiende por una familia "normalmente" consriruida? Estamos lejos de las tradicionales familias supernumerarias (ias condiciones sociaies y económicas así lo exigen) y el patrón de normalidad ya no se da, necesariamente, con la denominada familia nuclear. Cadavezson más los casos de una familia "monoparentaJ", vale decir, consdnrida con uno de los padres. Denrro de este contexto, no se ve inconveniente alguno para que la mujer soltera estéril se pueda someter a esre tipo de prácticas: el mejor in[erés del menor no se afecta, necesariarnen[e, con su nacirniento en una f,amilia monoparental. (7s) A.lberto Giulio Ct¡Ncl, La liceitd d¿lle tecniche di procreozione assistita e dei negozi per ln sua realizzazione, Familia. Fasc. 1, Ano Ii, Giu_ffré, Milano, 2002, l2l. (76) Tal como lo establece el a¡r 5. 1 de ia Ley No 35/lg8E, al prescribir que: "I-a donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta I-ey es r:n contrato gran-Lito, formal y secreto concertado entre el donante y el Crntro autorizado".
133
Juan Espinoza Espinoza
En el caso que una mujer de edad aYarrzada desea tener hljos bajo este tipo de técnicas, es importante tener Presente que si un niño viene al mundo con una madre de esa edad, no podrán compartir un tiempo adecuado (no refiriéndome solo a cantidad, sino a calidad, del mismo) ¡ creo, que no se debe dejar abierta la posibilid.ad de que esto suceda. En este suPuesto, la opción adecuada para que se concreten las aspiraciones Paternales de estas Personas, podría ser el mecanismo legal de la filiación, es decir, la adopción. Con respecto al fenómeno de las abuelas-madr¿s, resulta importante que las mujeres que se someian a este tipo de prácticas, deben estar en edad fértil o "edad de procrear", lal como 1o prescribe eI arr. 152.2 del Código de salud pública francés, modificado por : la Ley Nq 9+654, del 29.07.94. Buscar el 'justo medio" entre el interés de la mujer a ser madre y el mejor interés del menor no es tarea fácil. Sin embargo, es conveniente tener presenLe la necesaria configuración del binomio madre-hijo durante los primeros años de1 menor. Eso hace que sea aceptabie que una mujer en edad fértil pueda optar Por este tipo de técnicas y no la que no Ia lenga.
e)
Téc-nicas de reproducción asisüdas post-mortem
üuda se insemine artificialmente o se implante un óvulo fecundado con el material genético del marido ya muerto. En aras del mejor interés del menor se deberían diseñar modelos jurídicos que, en esta materia, le aseguren -en la meclicia que ello sea posible- un padre y una madre(7?). Sin embargo, ei art. 9 de la Ley N'Q 14l2006, dei 27.05.06, de España, expresa que: Es también discutible que ia
A propósito, en cloctrina se sostiene Io sigr-riente: "rechazamos las técnicas de reproducción humana l)ost mortempor cuanto el deseo no es fuente de derechos, y el hijo no pr-rede ser objeto del deseo de los padres. Es valor suPremo de todo .riño.,"..t...,r, familii constituida, por ello este valor.debe prevalecer sobre el de la mqjer sola, r.ir-rda, separada o divorciada, que no Ie p_uede ofrecer al hijo un fainiliar complero' (María dei Rosario RODRÍGUEZ-CADILLA PONCE, Derecho grupo "GÁét¡ro. (77)
Técnicas dz R.eproducción
Humana Asistida y su t.rascend.encia juríd,ica en el Pati,
Editorial San Marcos, Lima, 1997, 245).
134
La ingenierÍa genética frente al derecho
"1.No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna enrre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido
"
cuando el material reproductor de este no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 2. No obstanre lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consenlimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escrirura pública, en testamento o documento de instrucciones preüas, para que su material reproduc[or pueda ser utiiizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior ala realízación de aquellas. se presume otorgado el consentimiento a que se refiere er párrafo
anterior cuando el cón¡rge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones consrituidos con anrerioridad al fallecimiento del marido. 3. Ei varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el aparr.ado anterior; dicho consenrimiento servirá como títuio para iniciar el expediente de I arrículo 49 de la Ley del Registro civil, sin perjuicio de la acción judiciar de reclamación de paternidad".
En A-lemania, la Ley sobre la protección de embriones, del 13.12.90, en su art.4J., inc. 3, impone una pena de hasta rres años de privación de la libertad o sanción pecuniaria, a quien "conscientemente y mediante un procedimiento artificial, fecunde un óvulo con el espermatozoide de un hombre tras la muerte de este". Sin embargo, tal como Io prescribe el propio art. 4.2, no se castigará"ala mujer a la que se some[a al proceso de fecundación artificial".
n
Cambio del plazo de presanción de paternidad
Para efectos de la legislación sobre la inseminación y fecundación artificial, es necesario modificar algunos arrículos del código Civil. Tal es el caso del art. 361 que, a la letra, dice: 135
Juan Espinoza Espinoza
"El hijo nacido dura¡te el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido".
Como se sabe, es factible que el niño que ha sido concebido extrauterinamente puede nacer mucho tiempo después del plazo fijado por el numeral. Queda comprendido también el caso de la viuda que quiere ser insemi¡rada con el semen, depositado en un banco especial, del marido muerto. Sin embargo, se puede hacer una in[erpretación histórico-evolutiva, entendida en el sentido de que ei art. 361 c.c. ha sido diseñado en función de una eventual relación adulterina y no para casos de técnicas de reproducción asistida y, por tal moüvo, no debería aplicarse este plazo en este último supuesto. No obstante ello, con miras a evitar cuaiquier tipo de conflicto interpretativo, propongo que se agregue al numeral citado el siguiente párrafo: "Este plazo no operará para Ios casos de inseminación ni fecundación arrificial".
g)
R el"aciin
parznú-frlial deriaa.da
de l"as técniras dz reproducción
osi*ida problemáticajurídica de la inseminación artificial y de la fertilización inuitro se da en torno a la filiación, mencionando una serie de casos que esqllematizo en eI siguiente cuadro: Se advierte que la
SEMEN
OVULO
úreeo
tercefo
esposa
esposa
Natural de la madre y legal del padre (adopción)
2
esposo
esposa
tercera
natural de ambos (suí genens)
a
esposo
tercera
tefcera
natural del padre
4
tercero
mujer soltera
mujer soltera
cAso
FILIACION
natural de la madre
Dicho cuadro resulta muy ilustrativo, por cuanto estabiece cuál es el tipo de relación paterno.filial en cada caso, que puede ser legal o nan-rral. Recordemos lo mencionado líneas arriba, respecto de L36
La ingeniería genéüca frente al derecho
que dentro de la concepción que se propone, es padre aquel que quiere serlo. En este contexto, se expresa que ios donantes de semen y de óvuios tendrán que pasar a la "categoría artificial y legal de 1s¡6s¡65"(78), así como la mujer depositaria del semen y óvuio de la pareja.
En Francia,laLey Ne 9+563, del 29.07.94, relati'¿'a al respeto del cuerpo humano, en su art. 10, agrega el art. 311.19 al Código Civil, cuyo texto es elsiguiente:
"En caso de procreación médica asistida con terceros donantes, ninguna línea de filiación puede ser establecida entre el dona¡rte y el hijo nacido de la procreación. Ninguna acción de responsabilidad puede ser ejercida en contra del donante".
h) El
"derecho" de arr@enümientn dclma.rido que autorizd.lnut técnita de reproduccíin asistída heteróIoga
Es necesario contemplar una nueva situación dentro del caso de la acción del desconocimiento de la paternidad, por cuanto si el marido ha asenrido para que se practique en su mujer la inseminación o la fertslización arti-ficial, este no podrá negar su parernidad después. Al respecto, el Código de Familia de Costa Rica de ).974, en la tercera parte del art. 72, del Capítulo I, Hljos de matrimonio, del Título II, Paternidad y Filiación, prescribe que:
"La inseminación artificial de lá mujer con semen del marido, o de un tercero con el consentimiento de ambos cón¡rges, equivaldrá a la cohabitación para efectos de filiación y paternidad. Dicho tercero no adquiere ningún derecho ni obligación inherente a tales calidades".
El Código de Familia de Bolivia de 1977, en su numerai 187, de la Sección III, de las Acciones sobre Filiación, del Capítulo I, de los hijos de padre y madre casados entre sí, del Título II, del (78) Mercedes G¿yosso y Nevax.n¡re, La irue¡ninación arlifcial frmtz al Derecho Clisico y ]tstinianeo. Pruptusta para Md.co, Ponencia presentada en el V Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, celebr¿do en Ia Pontificia Universidad Católica del Perú de Lima, del &8 de agosto de i985, 23.
137
Juan Espinoza Espinoza
Establecimiento de la Filiación, Libro Segundo, de la Filiación, sanciona que: "El marido puede desconocer al hijo concebido durante el matrimo. nio demostrando por todos los medios de prueba que no puede ser padre del mismo. Sin embargo, el desconocimiento no es admisible si el hijo fi¡e conce-
bido por fecundación artificial de la mujer, con autorización escrita del marido. La sola declaración de ia mujer no excluye la paternidad".
Una norma que regule esta hipótesis es sumamente importante con miras a la seguridad del nuevo ser que ha de nacer mediante esta técnicay par^ mantener la estabilidad de la nueva familia. Caso contrario se podría reperir la penosa experiencia italiana (antes de la reforrna introducida con la Ley Ne 40, Normas en materia de procreación médicamente asistida, del 19.02.04) al respecto. Los hechos son los siguientes: una pareja estéril, a causa de la impotencia congénita de generar del marido, decide recurri¡ a la inseminación artificial heteróloga. Con el consentimienLo del marido nace un hijo producto de esta técnica de reproducción asistida. Durante este lapso, surgen conflictos entre la pareja que llevan a la consecuencia de una demanda de anulación de matrimonio. Por si ello fuera poco, e[ marido se arrepient¿ de su propia decisión y promueve la acción de desconocimiento de paternidad, afirmando que el niño no es su hijo genético, por cuanto padece de impotmtia grntrandiy que el consentimiento prestado a la inseminación de la mujer carece de relevanciajurídica, por cuanto las acciones de estado son irrenunciables(7e). El Tribunal de Cremona, con sentencia del 17.02.94, (7e) Se sostiene que "las acciones
de estado de familia gozan de los mismos caracteres del estado mismo; de manera que, en general, estas acciones son inalienables, irrenunciables (el subrayado es mío), inherentes a la persona e imprescrip tibles. Sobre esta úlüma característica, debe observarse que algunas acciones de estado son inextingribles, como todas las acciones de reclamación de la filiación; en tarrto que otras están sujetas a extinción por caducidad, como Ia acción de invalidez del matrimonio, la acción de divorcio, Ia acción de impugnación de Ia paternidad matrimonial" (Alex PrÁctoo VILc{cHAcuA, Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, 38).
138
La ingeniería genética f¡ente al derecho
acoge Ia pretensión del "padre arepenrido". La decisión, que se ha alineado a la corriente que sentara su homóloga precedente en el Tribunai de Roma, de fecha 30.04.56, se fundamenta en el hecho de que la acción de desconocimiento de paternidad es irrenunciable. Las críticas de un sector autorizado de la doctrina italiana no se hicieron esperar. Se afirmó que la ratio de las normas que regulan esta acción (art.235 c.c. ita. -antes de la reforma-y 363.4 c.c. peruano) correspondía a los casos en los cuales el h¡'o había sido engendrado por la mujer en una relación sexual con persona distinta del marido(8o) y que difería de la situación que se ha presentado. La decisión es producto de una "interpretación más formalista que el mismo dato norm¿¡jv6(81). Se acusa esta decisión como "miope y certada"(82), por cuanto se generaría "el caso singular de un hijo condenado... a no tener padre, ya que, de un lado estaría sometido a los efectos del desconocimiento y del otro, no podría obtener la declaración de paternidad"(83). En efecto, si el menor a través del representante, solicita ante el juez Ia acción de declaración de paternidad ¿ante qué "padre" la interpondría? Recordemos que los cedentes de los gametos son anónirnos y que, en última instancia, no deberían tener ningún vínculo jurídico respecto de las personas nacidas bajo estas técnicas. No ha faltado quien, aparte de reclamar
una interpretación constitucional de los dispositivos pertinentes, perfila una responsabilidad penal del padre arrepentido(8+). En sentido afirmativo, hay quien confirma Ia decisión contenida en la sentencia que comentamos, por cuanto el status, en este caso de padre, es indisponible por el mero consentimiento. En ürtud de 1¿ 'lpureza" del stahs, "se excluye la posibilidad de consecuencias re-
r8o) Gilda FtsRRÁNDo, Procteazione .arttficiale, patnnitd, di en NGCC 7994, 549. tet) Gilda FERRANDo, cit.,546.
conserLso del
marito e disconoscimmto
(82) Massimo DÓcltoml, Irueminazione eterologa e azione di disconoscim.ento: una sentmza da dim¿nticare, en Famiglia e diritto, Ns 2, 1994, 184. (83) Massimo DocLIorrI, ciú., 186. (8¿) Giorr¿nni SCIANCAI-EPoRE, Commento,
139
en Il coñere giuridico,No 5/L994,633.
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sarcitorias a cargo de quien achie a efectos de la declaracióny/o negación ¿"1 r¿¿¿¿¿5"(85).
En segunda instancia, Ia Corte de Apelación de Brescia, Ns 386, de fecha 10.05/14.06.95, confirmó la decisión del Tribunal de Cremona(86). Sin embargo, la Corte Constirucional, con Resolución Ne 347, del22.09.98, frente a un caso similar, responde al pedido, por parte del Tiibunal de Napoli, de cuestionamiento de legitimidad constitucional del art.235 c.c., afirmando que: "Es inadmisible la cuestión de legitimidad conslitucional del segundo inciso del primer apartado del art. 235 c.c., en cuanto la norma 1ue se refiere exclusivamente a la procreación producto de una relación
(as) Giulio PoNZANELLI, La "farza" e kt. 'purezza" degli status: disconoscim¿nto di pateruitd e inseminazione etnologa, en Famiglia e diritto, N' 2, 1994, 186. (86) La máxima extraída de la Corte de Apelación es Ia siguiente: "Considerando que el régimen juídico de ia filiación nacida como consecuencia de intervenciones de inseminación artificial proüene del sistema normativo regulador de ia filiación biológrca y no del sistema regrlador de ia denominada filiación civil proveniente de la adopción, se ampara la demanda del marido -afectado, desde el nacimiento, por impotrntia gmerandi cierta e irreversible- dirigida a desconocer la propia paternidad frente al hijo generado por su mujer y concebido por inseminación arti-ficial heteróioga. Para nada releva, en contra, el consentimiento preüo a tales intervenciones prestado por el mismo marido y ello: sea por Ia inexistencia en ei ordenamiento vigente de una nofina especÍfica que üncule ta] consenúmiento a la exclusión de la acción de desconocimiento, sea porque el único e imprescindible presupuesto de toda relación jurídica de ñliación ex matrimonio es la relación biológica de sangre, sea porqlre un consentimiento en tai sentido, admitiendo que la renuncia preventiva equirralga a proponer la acción de desconocimiento de la paternidad, sería ineficaz, afectando vn status personal e indisponible. El consentimiento previo no importa, por lo tanto, ninguna obligación resa¡citoria frente al cónyuge por haber iniciado, aun después de Ia manifestación del consentimiento, la acción de desconocimiento del hljo generado, producto de las pácricas de inseminación artificial de la mujer, consentidas por el marido. : En la hipótesis de desconocimiento de paternidad del hijo nacido, producto de inseminación artificial heteróloga, el término de caducidad para interponer la acción no corre, para el marido, desde el día en el cual la mujer se somete, con el consentimiento del marido, a las prácticas mencionadas, sino desde el día del nacimiento o de una fecha sucesiv¿ a éste, puesto que ei estado de hijo Iegítimo a contestalse, el cual se achia a través de la acción de desconoci¡niento, presupone necesariamente su nacimiento" (en IlDtritu üfamiglia.e dzlbpenona 1996, 117-i18).
140
La ingeniería genética f¡ente al derecho
adulterina- no disciplina el desconocimiento de paternidad de la fiüación concebida recurriendo a ia inseminación artificial heceróloga"(aI.
Con este precedente, la Primera Sección Civil de la Corte Suprema de Casación, con sentencia Ne 2315, del 16.03.99,recha2óla dernanda de impugnación de paternidad en el caso que se presentó en Cremona. Los fundamentos se basaron en la inaplicabilidad, en este caso, del art. 235 c.c. ita. y en el interés del menor. En efecto: "El marido, acordando y actuando con la mujer la fecundación heteróloga, efectúa y consuma dicha evaluación y dicha opción. Un repensamiento sucesivo, prescindiendo de apreciaciones de orden moral, adolece de la ratio sobre la cual se funda Ia acción de desconocimiento, porque reniega de una elección ya expresada con la asunción de una paternidad presunta, no obstante del pleno conocimiento de su no correspondencia a la paternidad biológica. Dicho repensamiento, del resto, asÍ se admita, escaparía a limitaciones, y por consiguiente, traicionaría las finalidades por las cuales el desconocimiento es contempiado, porque asignaría al marido uo quid pluris respecto a Ia alterna[iva arriba evidenciada, vale decir, Ia licencia anómala de volver a ver la propia decisión anterior, aunque permanezcan firmes todos los datos a su tiempo conocidos y apreciados, o hayan sobrevenido circunstancias no ciertamente merecedoras de tutela en perjuicio del niño ya nacido (como la desidia con el cón¡rge, Ia superación de Ia impotencia o la no sa[isfacción con el fruto de ia inseminación) ".
Por otro lado, se afirmó que: "La atribución de Ia acción de desconocimienro al marido, inciuso cuando haya prestado el asentimiento a Ia fecundación artificial de la mujer con semen ajeno, privaría al niño, nacido por efecto de tal asentimiento, de una de las dos ñguras paternales, y del conexo aporte efectivo y asistencial, transformándolo por acto del juez en 'hijo sin ningún padre', estando la insuperable imposibilidad de buscar y verificar la real paternidad frente del programado empleo de semen de proveniencia desconocida".
(E7)
La máxima ha sido extraída de Famiglia e Diritto, Ns 5, IPSOA, Ivfilano,
1998,405.
:
141
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Juan Espinoza Espinoza
Merece particular atención ei argumento de la "irreversibilidad de los efectos de los actos del status de la persona" que, en esta ocasión, se utilizó no para afirmar la pretensión de desconocimiento de la paternidad, ,lrro para negarlá. ¿sr, "El fruto de ia inseminación, en efecto, perdería el derecho a ser asistido, mantenido y cuidado, por parte de quien se había libre y concientemente obligado a acogerlo como padre 'de derecho', en obsequio a un parámetro de prevalencia del fauor aeritatis, que no tiene un valor absoluto, ni puede comprometer posiciones dotadas de tutela prioritaria. EI sacrificio delfaurueritatis, frente a libres determinaciones del adulto que incidan sobre el status del menor, es, del resto, regla Portante de la adopción legitimante, donde la decisión de los adoptantes de adquirir Ia figura paternal 'iegal', no coincidente con la maternidad y Ia paternidad efectivas, es irrevocable; la diversidad del relativo instituto, exactamente subrayada por Ia Corte de Brescia, no impide tomar de la disciplina de la adopción la confirmación de la presencia de un canon de irreversibilidad de los efectos de los actos determinantes del status de la persona resPecto al mismo sujeto que Ios haya cumplido (con voluntad no afectada por vicios)".
La doctrina italiana ha aplaudido esta decisión, aunque con ciertas reservas(88), af,irmando que "si el art. 235 c.c. no es aplicable y el juez tiene la tarea de garantizar la tu[ela de los derechos Como la que expresa que "callando el hecho que el carácter irreversible del vínculo parental que se instituye entre padres adoptantes y adoptado no de(8E)
pende de un mero acuerdo privado, sino es sancionado Por Lrn procedimiento e§ apenas ei caso de notar que para introducir tal principio (el de irreversibilidad de los efectos de los actos que determinan el sf¿lus de Ia persona) se requiere, para tal efecto, una ley" (Erica PeurarzuNl, No¿a, e¡ Nuoua GiurkpnL.dmza
jurisdiccionai,
Ciuib Comm¿ntata, Cedam, Padova,1999, 523). En sentido diverso, que comParto,
se
afirma que "el principio de indisponibilidad de los sra¿zs no parece entonces entenderse en el sentido de la irrelevancia de Ia voluntad en Ia constitución del suPuesto de hecho en el cual el status se origina, sino en el sentido de Ia irreier.¿ncia de la voluntad en la determinación del contenido del slalru. En otros términos, este se refiere no en relación al acto constitutivo del status, sino á los efectos de este e implica la tipicidad e inderogabilidad de los efectos" (Gilda Frn-n¡¡Do, Inseminazione eterohga e d.isconoscim.ento di paternitd tra Corte Costituzianab e Cmte di Cassazione, en Nuoaa Giurisprudmza Ciuil¿ Commattata, Cedam, hdova,1999, 229).
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{L
constitucionales del hUo y de dar actuación al principio de responsabilidad del padre, elio inevitablemente lleva a concluir en el sentido que la vía dei desconocimiento queda precluida al padre cuando haya dado el propio consentimiento a la inseminación de su pareja"(8e), agfegando que "si Ia verdad no constituye un valor absolulo, el interés del padre y el del hijo pueden confrontarse en un plano de paridad. En presencia de un consentimiento a la inseminación que ha hecho posible el nacimiento como hijo legítimo, el derecho del hlo aun status plenamente tutelado tiene caráiter prevaleciente respecto al interés del padre a hacer surgir aquella realidad biológica que el padre mismo, por su decisión, había puesto a la sombra"(g0). En atención a ello, "en presencia de un consentimiento autónomo, libre e inforrnado del marido, el derecho dei hijo a on status seguro, a su identidad, a reconocerse en Ia familia en la cual ha nacido no puede no prevalecer sobre la pretensión del padre a sustraerse de aquellas responsabilidades asumidas en plena libertad y conocimis¡¿s"(el). En la actualidad, con la Ley Nq 40, Normas en materia de procreación médicamente asistida, del 19.02.04, la situación ha cambiado, por cuanto, no obstante la prohibición al recurso a las técnicas de reproducción médicamente asistidas heterólogas, "el cón¡rge o el conviviente cuyo consenso fue obtenido por actos concluyentes, no puede ejercitar la acción de desconocimiento de paternidad en los casos previstos en el arlículo 235, primer párrafo, incisos 1) y 2), del código cMl, ni la impugnación a la que se refiere el art. 263 del mismo código". Insisto en la necesidad de un dispositivo legal que regule esta situación, como ha hecho Francia con la Ley Na 9+653, del 29.07.94, concernienle al respeto del cuerpo humano, cuyo art. 10, agrega el art.311.20 al Código Ciül, cuyo tenor es el siguiente: "Los esposos o los convivientes que para procrear recurren a una asrstencia médica que necesita de Ia intervención de un tercer donador, (8e) Gilda FERRANDo, cit., 225. (so) Gilda FtsR-Rtu\Do, cit., 228. (gr) Gilda FERRáNDo, cit., 229.
143
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deben preliminarmente prestar, en las condiciones que gaftntizan el secreto, su corsentimiento aljuez o aI notario, eue les informe las consecuencias de su acto con referen cia ala filiación. El consentimiento otorgado para una procreación médicamente asistida impide toda acción de contestación de filiación o de reclamo de estado, a menos que no se sostenga que el niño no haya nacido de la procreación asistida y que el consentimiento carece de todo efecto.
El consentimiento carece de todo efecto en caso de muerte, de depósito de una solicinrd de divorcio o de separaciónjudicial o de cese de la comunidad de vida que sobrevenga ant€s de la procreación médicamente asig tida. Carece igualmente de efecto si el cor»entimiento es revocado por escrito por el hombre y por la mujer antes de la actuación de la procreación médicamente asistida ante el médico encarg'ado de acn:ar esta asistencia. Aquel que después de haber consentido ia asistencia médica para Ia pro. creación no reconoce al niño que ha nacido, compromete la propia responsabilidad hacia la madre y hacia el niño. Asirnismo, se declarajudicialmente la paternidad fuera del matrimonio de quien, después de haber consenlido ia asistencia médica a la procreación, no reconoce al niño que ha nacido. La acción responde a las disposiciones de Ios artículos 34GZ a 34G.6".
Por su parte, el art. 8 de la Ley Na 14/2006, de España, en primer apartado, establece que: I
I
su
"1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consen[imiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial dei hljo nacido por conseclrencia de tal fecundación (. . . ) ".
por ello que comparto plenamente Ia opinión de quien sostiene que si el marido dio su consenúmiento "no podrá impugnar, pues sería contrariar sus propios actos jurídicamente relelantes y üolar así el principio de buena fe que el derecho debe tutelar en las relaciones de los hombres, aún en los casos en que no hay previsión Es
expresa de la norm¿¡1v2"(e2).
(e2) Gustavo
BossErr,
Ferund-ación humana asistida, en Derecho Ciuil d¿ nuestro
tizmpo, cit.,95.
144
d*
La ingenieía genética frente al derecho
i) La inseminacian artificial o fertikzacion in ütro praaica"da sin el consenümiento del otro mie¡nbro de l"a pareja
Pienso que ambas acciones constituyen causales para la separación de cuerpos o divorcio, según sea el caso, Por cuanto es una muesm palpable de que ese matrimonio no tiene posibilidades de subsistencia, debido a que la comunidad existencial de los esPosos está siendo mermada por una acción de engaño e imposición respecto de una decisión tan importante, que tiene que ser deliberada por la pareja.
No estoy de acuerdo con quienes tipifican esta situación como un adulteno, por cuanto no se ha realizado el acto sexual, hecho caracLertzante de la figura. No faltan quienes definen esta figura como un "adulterio casto" 1o cual es una contradicción, por cuanto un adulterio cas[o, sic et sirnplicitcr, no es adulterio. En nuestro Código CiüI, de las trece causales existentes para la separación de cuerpos y el divorcio, no existe ninguna que regule explícitamente este caso. Sin embargo, Ia ñgura que más se le aproxima es Ia de la "injuria gr-ave" (art- 333.4 c.c.), definido como: "El ultraje a los sentimientos o a la dignidad de uno de los cónyrrges por el 6¡¡6"(e3). Creo que, ante la posibilidad de que se practique la inseminación artificiai o la ferülizaciórr in uitro, sin el consen[imiento del esposo o de la esposa, según sea el caso, se debería interPretar extensivamen[e la causal de la injuria g]-ave para la separación de cuerpos o el divorcio, independientemente de la acción por desconocimiento de paternidad -o de maternidad- a que hubiera lugar. Una causal adicional que se podría esgrimir para reforzar la de la
injuria grave es "la imposibilidad de hacerüda común, debidamente probada en procesojudicial" (inc. 11, art. 333 c.c-). Sin embargo, 1o más adecuado sería agregar una causal específica al mencionado artículo del Código Civil, pero mientras tanto podrá acogerse a la figura de la injuria grave reforzada con la de ia imposibilidad de hacer vida común. (e3)
Héctor
Cowrlo CtÁvtz, Dcrecho Familiar
Lima, 1985,328.
t45
Pentano, T.
I,
51 ed., Srudium,
Juan Espinoza Espinoza
j)
La insem,inacion mtificial o la fertilización in uitro arbitraria
En este caso el responsable, en línea de principio, sería el médico (o la persona) que lo practicó. Aunque algunos consideren que 1o más conveniente sería el aborto, esto sería reprobable legal y moralmente ya que, solo esrá admitido el aborto terapéutico y no el de este tipo de móviles. El único medio legal que se podría utilizar es el de compeler al responsabie para que cumPla con sus obligaciones respectivas.
importante hacer mención del Código Penal de 1991, cuando en el art. 120, del inc. 1, Capítulo II, Aborto, Título I, Delitos contra la vida, el cuerpo y Ia salud, Parte Especial, Delitos, Libro Es
Segundo, prescribe que: "El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 1.
Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de malrimonio, o inseminación no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmente (..') ".
Debemos tener siemPre presente que Ia üda humana es un lalor que debe ser protegido y respetado, desde sus inicios, es decir, desde la concepción. Este inciso es inconstituciona-l porque va en contra de los arrs. 1y 2, inc. 1 de la Constinrción Política. Nada puedejustificar-salvo que exista peligro de muerte para la madre-, lo cual también se discute en doctrina(%), que se trunque la existencia de un ser en formación. (e4) Hay quien cririca }a concepción del aborto terapéuüco como un ca§o especial de estado de necesidad, afirmando lo siguiente: "aunque el peligro debe se r grave, si Io que se procura es Preservar ia üda de la madre, estaríamos en presencia de dos males iguales (...) Es innegable que puede existir una serie de razones sub' jerivas, generalmente de índole afectiva, para preferir los bienes maternos (...) objetivamente Ios bienes personalísimos de similar naturaleza tienen para el derecho idéntica jerarquía; además, el valor absoluto y suPremo de la vida humana
-de cualquier üda humana- impide disponer lícitamente de ella como medio o insrumento, aunque el fin sea Ia preservación de otra üda (...) La justificación del aborto causado en defensa de los bienes maternos solo sería congruente si se considerase que Ia existencia de la persona humana comienza después del
146
La ingeniería genética frente al derecho
LaLey Alemana sobre la protección de embriones, del 13.12.90, responsabiliza hasta con tres años de privación de libertad o sanción pecuniaria a quien "intente implantar un embrión a una mujer sin su autorización".
Hago hincapié en que la problemáúca que surge a raíz de la inseminación y la fecundación artificial es muy variada y tiene abundante casuística, por lo tanto, estos lineamientos, como [ales, no pretenden agotar todas las situaciones que ernergen, sino de establecer unos criterios de carácter general. 2.11.3. Sobre el binomio libertad-resporcabilidad respecto de aquellos que se someten a este üpo de prácücas
a) Primera parte: la impugnación de maternidad El PoderJudicial ya comenzó a enfrentar los problemas jurídicos de las técnicas de reproducción médicamente asisridas y Io ha hecho con un caso digno de una telenovela latinoamericana: "una ex conüüente infértil, quien luego de la ruptura sentimental y al tomar conocimiento del reciente compromiso con)¡ugal de su ex pareja, resuelve someterse unilateralmente a la técnica de reproducción heteróloga (ovodonación), sin dudar para esto en utilizar los gametos germinales masculinos (espermatozoides) que mantenía crioconservados con anterioridad a la donación, en razón a que estos fueron obtenidos durante la época de la vigencia de su relación senlimental y a que fueron proporcionados voluntariamente para otra finalidad: realizar una prueba médica denominada esperrnatograma. Queda claro en consecuencia que nunca existió consenümiento para el tratamien[o de reproducción asistida con
nacimiento" (lvlatilde ZAVlu-A or Go¡¡zÁreZ, Responsabilídad por el daño necesario, Astrea, Buenos Aires, 1985, 65-66). Este marco jurídico se ve reforzado por los datos que nos ofrece la cieircia. Diversas asociaciones de ginecoobstetras han coincidido en que no existe, en la actualidad, enfermedad alguna del bebé que lraga peligrar la üda de la madre (La noticia ha sido extraÍda de El Comercio, Lima, 10.02.94).
L47
Juan Espiaoza Espinoza
gametos ajenos a la pareja"(es). La ex conüviente, estando encinta, demandó por alimentos al ex conviviente. Este reaiizó el reconocimiento voluntario de paternidad y demandó ia impugnación de Ia maternidad por falsedad en el vínculo biológico y Por contravenir el art. 7 de la Ley General de Salud. En un Proceso aParte, la esposa del ex conviüente, en representación de su hijo, impugna la maternidad" exart.399 c.c., el cuai, a la letra dice: "El reconocimiento puede ser negado por el padre o Por la madre que no interviene en é1, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395(e6)". En esta Iínea de razonamiento, Ia esposa argumenta que su hijo (por ser hermano de la niña nacida) tiene "legítimo interés". E]la se ofrece a adoptar a la niña. Tanto la primera como la segunda instancia han deciarado improcedente esta demanda. Sin embargo, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (Cas. Na 5003-2007-Lima), con resolución del06-05.08, han pensado de manera distinta, atendiendo a que: "Primero: La contravención de las norrna§ que garanÚzan el derecho a un debido proceso se da cuando en el desarroilo del mismo, no se han respeLado los derechos procesales de las partes, se han obüado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresión de la normatiüdad vigente y de los principios procesales. Segtrndo: De Ia demanda de fojas cuarenta se aprecia que la recurrente Mónica Cedelinda Oblitas Chicoma acnia en representación de su menor hlo Olsen Fabrizio Quispe Oblitas, e invocando los arLículos 45 y 399 del Código Civil impugna el reconocimiento de maternidad efectuado por María Alicia Alfaro Dávila respecto de la menor A-licia Beatriz Alfaro Dávila, argumentando que la demandada no es la madre biológica de dicha menor, Pues (es) Como lo relata Alberto Go¡lz¿r¡s CÁcr,nrs, Maternidad a toda costa- Preciprhura casación m el Pmi sobre reprcduccion asisrida, en Diálogo con taJurispa^denaq No 123, Año 14, GacetaJurídica, diciembre 2008, 136.
sionzs at especial dc ta
(s) El cual, por
su parte, regla que: "El reconocimiento no admite modalidad
y es irrevocable'.
148
L-r
La ingeniería genélica frente al derecho
ella fue inseminada artificialmente con el ól,ulo de una mujer disrinta y se utilizó los espermatozoides del esposo de la recurrente, Custodio Olsen Quispe Condori, sin el consentimiento de este, mediante la técnica de reproducción asistida denominada *ovodonación", la que no esrá permitida en nuestro País conforme se colige de
lo previsto en el artículo 7 de la l-ey General de Salud. Tercero: Las instancias de mérito han declarado improcedente la dema¡rda, fundamentando su decisión en que la parte demandante no ha acreditado interés econG mico o moral para ejercer la presente acción, aI no demostrar que con el reconocimiento se haya afectado directa o indirectamente al hijo de la demandante, careciendo por ende de interés para obrar. Cuarto: El interés para obrar, de acuerdo a la doctrina mayornente aceptada sobre el tema, es la utilidad que para el rirular de un derecho subjerivo emana de la rutela jurisdiccional, y según Hugo Rocco se determina realizando un: 'juicio de uriiidad, parangonando los efectos de la providenciajurisdiccional requerida con la utilidad que de tal providencia puede seguirse para quien la requiere, respecto de una determinada relaciónjurídica"- Quinto: La legirimación procesal es Ia capacidad de ejercicio, en el proceso, de los derechos civiles; es la aptitud que dene Ia persona de obrar directamente en un proceso como parte, defendiendo sus derechos. La legitimídad"ad causam" es Ia titularidad que tiene la persona respecto del derecho que demanda; es un elemento de procedencia de la pretensión jurídica demandada. En caso que la parte actora no tenga la lzgitirnatio ad causa.rn, la acción será, eüdentemente, improcedente. Sexto: Existe interés para obrar procesalmente, cuando la parte actora invoca una utilidad directa, maniñesta y legrtima, de índole material o moral, que lo lleve a proteger un derecho mediante el ejercicio de ia acción. El juicio de utilidad debe referirse, en cada caso, a los efectos del acto jurisdiccional que se pide, o también en sentido inverso, el perjuicio o daño que pueda causar al acto¡ la falta del pronunciamiento requerido. En suma, el interés para obrar tiene contenido procesai ai significar un presupuesto del derecho de acción y supone un estado de necesidad que se busca sea atendido por el Estado a favés del órgano jurisdiccional. Séptirne¡ De acuerdo a ello, el menor hUo de Ia demandante. y en cuyo nombre actúa. Olsen Fabrizio O:uispe Oblitas. es hermano paterno de la menor, +ue la demandada ha reconocido como su hiia. conforme al resultado del examen de ADN. según documento obrante a fojas diez, del que se colige que el Fadre de ambos menores es Custocrio Olsen Qüspe Condori. por lo que impugna dicho reconocimiento por las razones que expone. sosteniendo interé.s legítimo. pues este no concuerda con la L49
Juan Espinoza Espinoza
realid¡ri hielóSica, e-istienrlo a ese efecto el farentesco consanguíneo. Octavo: Por lo tanto, no se trata de acreditar solamente ia afectación al recurrente por el reconocimiento, sino el legítimo interés en el pronunciamiento, por su condición de hermanos del menor hijo de la demandante y la menor Alicia Beatriz A-lfaro Dávila, en la necesidad de que el órgano jurisdiccional decida, respecto al reconocimiento efectuado por la demandada, que se señala transgrede lo disFrresto en el artículo 7 de la I ey General de .Salud. y porque se vrrlnerarían derechos fundamentales de la citada menor. como su derecho a la prcp pia irlenticlacl. Noveno: Por último, el interés legítimo a que se refiere el artículo 399 del Código Civil, esrá referido a una circunst¡.ncia de carácter personal, la parte es titular de un interés propio, disrinto de cualquier otro, que proyectada al presente caso se encuentra dada por la condición de hermanos, lo que asegura el carácter personal, propio y legrtimo del interés; además de ser único respecto a terceros que no se encuentran unidos por un vínculo de parentesco consanguíneo, con las consecuencias que determinan los artículos 475 del Código Civii y 93 del Código de los Niños y Adolescentes que regulan la prelación de Ios obligados a prestar alimentos, así como la obligación que existe a nivel de hermanos en la prolección recíproca de sus intereses. Déc'rno: Estando además a lo dispuesto en ei artículo VI del Título Preliminar dei Código Civil, en cuanto al interés moral. 4.- DECISION: a) Por Ias consideraciones expuestas, de conformidad con el dictamen fiscal, cuyos fundamentos se reproducen, y estando a 1o estableci 'o en el artículo 396 inciso 2a ordinal 2.3 del Código Procesa-l Ciül: Deciararon FLINDA-DO el recurso de casación interpuesto por doña Mónica Cedelinda Obliias Chicoma en representación de su menor hijo Olsen Fabrizio Quispe Oblitas; en consecuencia NII[-A. Ia resolución de üsta fojas ciento setenta y seis de fecha tres de agosto del dos mil siete; INSIIBSISTENTE Ia apelada de fojas setenta y siete , su fecha veintitrés de octubre del dos mil seis. b) ORDENARON que elJuez de la causa expida nueva resoiución esando a los considerandos precedentes. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabiiidad". (El subrayado es mÍo)
Esta decisión mo[iva las siguien[es reflexiones:
a.
Se están confundiendo categorías procesales (legitimidad para obrar) con categorías materiales (legítimo interés). La legitimidad procesal es la correspondencia entre la relación jurÍdica material con la procesal, mientras que el
r50
t-
La ingeniería genética frente al derecho
legítimo interés es una situación jurídica de ventaja inactiva que puede estar en relación con un derecho subjetivo. Lo que está en discusión no es el legítimo interés, sino ia Iegitimidad para obrar activa del "herm¿n6" (97). b.
El art. 7 dela Ley General de Salud regula que, en el caso de las técnicas de reproducción técnicamente asislidas, la condición de madre genética y de madre gestante debe recaer en la misma persona...pero no regula que se debe hacer cuando no suceda ello: este es el problema. Acá nos encontramos frente a una mujer que es la madre gestante (pero no genética). Como lo hemos visto, si seguimos el modeio jurídico español, es madre la que da a luz(e8). Como inteligentemen[e se ha observado, estamos "frente al típico caso de una madre soltera que decidió ejercer sus derechos reproductiv6s" (ss).
(s7) Se afirma que "para el ejercicio del derecho de acción no es necesario acreditar un determinado daño o afectación por causa del reconocimier ro que se impugna. En este sentido, en 1o que respecta a la legitimidad e interés para obrar, no creemos que exista ningún obstáculo para que la madre en representación y velando por los derechos e interés de su menor hijo realice la impugnación del reconocimiento de la menor concebida mediante la procreación asistida" (Claudia Ce¡er¡,s TORRES, Madre ¿Hay una sola? A propósilo dzl primerfallo de la CorTe Suprema. referente a la rQroducción asktida, en DiáLogo con laJurisprttdencia, Ns 12i, A¡o 14, GacetaJurídica, Lima, octubre 2008, 33). Aunque en el asunto de fondo la autora afirma que la impugnación no procede en atención a la "voluntad procreacional" de la madre (cit.). (e8) Se
afirma que este puede ser considerado "como un principio general del Derecho" (Enrique VARSI RosPtcLIoSI, La pri.mna casación en materia de procreación asistida, entrevista publicada en fuaista Jurídica del Perti, Ne 93, Normas Legales, Lima, noviembre 2008, 16). El entrevistado argumenra adicionalmenre el principio de afectividad, como principio inspirador del derecho de familia. Así "el afecto, el qr-rerer, el amor, la vocación que está implícita en las relaciones familiares, que es difícil normar pero que debe ser reinventado dentro de la procreación asistida" (cit., 17). (ee) Clara Celinda MOSQUERA VAseUEz, La gmética
Didogo con hJurispntdzncio.}.le 121,
A¡o
m bs tribunala penmnos,
14, GacetaJurídica,
151
en
Lima, ocrLrbre 2008, 23.
Juaa Espi-noza Espiaoza
C.
d.
Hay discusión respecto de los alcances del art. 7, a propG sito de la ovodonación. Un sector de la doctrina sostiene que es[e numeral de modo alguno prohíbe "ia cesión de óvulos ni de espermatozoides"(r0o), otro que "está próscrita (.. . ) pues no existe identidad entre la madre genéüca y la madre gestante"(l0r) y no falta quien sostiene que "es un acto ilícito y constituye un abuso de derecho"(r02). Me parece que Ia finalidad de esta prohibición debe circunscribirse a la denominada maternidad subrogada. Hay que superar la interpretación literal por una consdtucional ¿acaso esrá prohibida la cesión de espermatozoides? Prohibir la cesión de óvulos y no la de espermatozoides es eüdentemente discriminatorio. La parte demandante invoca el art. 399 c.c., el cual prescribe que: "El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en é1, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de Io dispuesto en el artículo 395e".
Sin embargo este artículo debe interpretarse sistemáticamente con el art. 377 c.c., que establece: "La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo".
Es importante tener en cuenta la interpretación evolutivo-histórica: estos artículos han sido diseñados en caso de parto supuesLo o suplantación de h!jo, lo que resulta inaplicable -por su particular naturaleza- a los conflictos derivados de una maternidad subrogada. (r00) Clara Celinda MosquERA Vasqurz, cit.,24. (ror) Jairo CEZA MoRA, La técnica dtrtprod.uccihn humaná asistidal l.a Cmte Suprema ¿Qti^4n (ntutc¿s u ln madre?, en Diá.lago con lnJurispntfuncia, cit.,27. (r02)
tica
e
{ffsrte GoNzÁI-rz CÁcen¡s, Cuando mi madre es un núm¿ro. Iderltidad geúinterés superior dzl niño, en RaistaJurídica dzl Patt" cit., 46.
t52
La ingeniería genética frente al derecho
e.
impugnarse la maternidad, se está colisionando flagrantemente con el principio del mejor interés de la menor nacida bajo este tipo de técnica. Si se ampara la impugnación de la maternidad, se está condenando a la menor a ser arrancada de la familia monoparental de la cual forma parte, para ingresar a otro grupo familiar: con todos ios transtornos que eso implica. Su identidad familiar está conformada con Ia madre que Ia gestó, dio a luz y que ahora la está criando. Por ello, concuerdo con quien sostiene que "en resgrrardo del derecho a la identjdad de Ia menor no cabría la impugnación de reconocimiento de materniAJ
dad de la demandada"(103).
.\
Si lo que se quiere es proteger el derecho del menor a estar
cerca de su hermana, este tampoco debe colisionar con el de la niña a conservarse en su núcleo familiar. IJna manera armónica es que exista un régimen de visitas para que ambos hermanos se relacionen y vivencien "su" Iazo familiar. Esta sería la manera menos traumádca de obrar. o
D'
Para colmo de males, los vocales (¿o "bocones"?) de la Cor-
te Suprema han publicado los nombres completos de las partes en conflicto ¡ dado que se rata de un tema en ei cual está en discusión un aspecto de ia vida privada (impugnación de la maternidad), se ha debido guardar reserva de los nombres: se ha üolado manifiestamente el derecho a la intimidad de las partes en conflicto. Por ello estoy totalmente de acuerdo con quien sosLiene que "lo que nos preocupa es el hecho de que no se haya tenido cuidado en señalar con iniciales los nombres de los menores involucrados en el proceso, especialmente el de la menor cuyo origen biológico se discute, pues ello puede conllevar a que la menor A.B.A.D. tome conocimienro de su origen de un modo Poco aPropiado"(lo+). (lo3)
Jairo Cmza Mone,
ci¿.
(to¿) Clara Celinda MoseuERA
Yesqurz,
1s3
cit.
Juan Espüoza Espinoza
Para concluir este episodio, no hago más que suscribir este Pensamiento: "un ser humano es una historia que incluye a sus genes pero no se reduce a estos. La idenridad es ser quien uno es, contemplando las particulares circunstancias que rodearon nuestro origen, no negándolas. Una niña concebida mediante una fecundación heteróloga no es huérfana, ni es hija de una donante anónima: su verdad personal es que tiene una madre que la deseó, gestó y dio a h;2, pero de qüen no heredará sus ojos, ni su facilidad para la aritrnética; y cuando tenga edad para procesarlo adecuadamente, tiene derecho a saber que no es su hija en términos biológicos"(105)...solo agregaría que también tiene derecho "a no saberlo": esta será su decisión.
b) La nulidad de la autorización de fertilizaciín in uitroy transferencia embrionaria, así como del convenio de técnicas de reproducción asistida
El señor Quispe (quien es médico pediatra especializado en neonatología) interpuso otra demanda en contra de la señora A-lfaro (quien es obstetriz) y PRANOR, en la cual solicita la nulidad de \a auLonzación de fertilización in uitro y transferencia embrionaria, así como del convenio de técnicas de reproducción asistida que él mismo suscribió. Con ello, queda acreditado que los hechos no son como se relatan en el proceso de impugnación de maternidad, ya que él dejó su malerial genético para someterse voluntariamente a técnicas de reproducción médicamente asistidas y no para un espermatograma. En la demanda, de fecha, 11.12.05, afirma que él firmó en blanco estos documentos y que él se sometía a este tipo de prácüca, en el entendimiento de que se iban a emplear sus gametos y los de la señora Alfaro. Invoca, entre otros, el art. V del T.P. c.c. (nulidad de los actos contrarios aI orden público), art. IX del T.P. de la Ley General de Salud (las normas de salud son de orden público),
(105)
¿Q"i* lLamó a La cigüma? Maternidad impugnad.a gmética. fuflexiones a propósito d¿ dos smtmcias pennnas, en Diálngo con l,o. Jurisprudenci4 Ne 141, Año 15, GacetaJurídica, Lima, junio 2010, 159. Pauia SMEzuNo BAvIo,
e id"entidad
l
La ingeniería genética frente al derecho
7 de la Ley General de Salud (necesidad que madre gestante y madre genética recaigan en la misma persona) y 219.4 c.c. (nuiidad por fin ilícito). En primera instancia, el Juez del 46 Juzgado Especializado en lo CiüI de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución Ns 53, del 15.12.08, declaró infundada Ia demanda, en atención a que:
"del exhaustivo y riguroso análisis del documento denominado Convenio de Realización de Técnica de Reproducción Asistida obrante en autos, se tiene que, Por Ia cláusuia cuarta del referido documento Ios intervinientes solicitantes, admiten expresamente que la combinación dei semen extraído y capacitado de EL ESPOSO, se combina con el óvulo donado, también previamente recogido en un plato de laboratorio donde se lleva a cabo la fecundación. Se consigna exPresamente en dicha cláusula que los gametos a utilizar son Provenientes de terceros, donados de manera anónima, y sin ánimo de lucro, que los usuarios consienten a no indagar acerca de Ia identidad de la donante, la que tampoco conocerá a la pareja usuaria; que, de ia cláusula quinta del mismo d<¡cumento se establece el consenlimiento de la pareja ala realización de la FfV TE y finalmente de ia cláusula octava del mismo documento, se señala que ambos declarantes reconocen haber leído el texto del acuerdo que suscriben, renunciando expresamente a cualquier acción ciüI, penal u otra que pudiere originarse en Ios hechos descritos en los párrafos anteriores, expresando realizarlo de buena fe, sin ánimo de lucro y que refleja Ia común intención que los anima y que convienen en forma irrevocable, suscribiendo dicho documento estampando el actor su firma y huella dactilar; que dicho acto, se encuentra ratificado con la autorización de Fertilizact6n In Vitroy Transferencia Embrionaria efecluada en formato de la Clínica de Fertilidad y Ginecología Concebi¡ suscrita igualmente por ambos deciarantes y de cuyo tenor se adüerte que los inrervinientes han tomado pleno conocimiento del procedimiento a utilizarse en la Técnica de Reproducción Asistida a la que en forma voluntaria se sometían y los riesgos del mismo, por 1o que recogiendo el concePto de Devis Echanchía en cuanto a la clase de documentos, cons[ituye un documento de actos dispositivos o constitutivos, es decir, actos de voluntad con el propósito de producir determinados actos jurídicos, consecuentemente, dicho acto jurídico conforme al contenido del documento ana-lizado, cumple los requisitos de validez taxa[ivamente señalados por el A¡t. 140e del Código CiüI". 155
Juan Espinoza Espinoza
La Sexta Sala Ciül de la Corte Superior deJusticia, con resolución del 31.08.10, revocó Ia sentencia de primera instancia y declaró fundada la demanda, por cuanto: "resulta evidente que los declarantes estaban autorizando la realización de un procedimiento contrario a una norrna prohibitiva como el artÍculo 7 de la Ley General de Salud ( . . . ) . En consecuencia, el "Convenio de Realización de Técnicas de Repro' ducción Asisúda" debe ser declarado nulo por üolación del artículo V del Título Preliminar del Código Ciül. (...) En cuanto al acto jurídico denominado «Autorización de Fertilización In Vito y Tiansferencia Embrionaria" debe relevarse que, igualmente, con[iene una aulorización para que en el proceourr*iento de reproducción asistida puedan utilizarse gametos Provenientes de terceros o del Banco de Gametos, los que luego de ser fecundados serían transferidos aI útero de la mujer.
Por consiguiente, también este acto jurídico tra§grede una norma de orden público como resulta ser el artículo 7 de laLey General de Salud". Sin embargo, esta senlencia cuenta con un voto discordante, en el que se sostiene que la demanda debe ser declarada improcedente, Porque: "se debe [ener como premisa que Ia nulidad del acto jurídico importa que el acto jurídico carece de fuerza ünculan[e como mecanismo autorreSulador de intereses privados, deiánrlose constancia q¡re la sentencia +tre asílo declara no tiene cará«-ter constitlrtivo, sino qtre es me-
ramente declarativo, puesto que, la verificación de la ausencia de un requisito de validez constituye una causa originaria, congénita, orgánica, consustancial al acto e importa que el acto carezca de efectos y por tanto se produce ipso iure, sin necesidad incluso de su impugnación, siendo que para que la nulidad oPere como causal de ineficacia no tiene necesidad de ser declaradajudicialmente, siendo que las Partes se pueden comportar como si el evento nunca hubiese tenido lugar. Sin embargo, no se puede desconocer que el actojurídico nulo puede ser fuente de efectos, aun de aquellos negociales, en la medida que las Partes, si bien no vincularias, han ejecutado prestaciones
Para el caso que nos ocuPa tenemos que el actor Pretende la declaración de nulidad de 1. Autorización de Fertilizacióo In Vitro y Transferencia embrionaria del 05 de Agosto de 2004 y 2. Convenio de
(...)
156
La ingeniería genética frente al derecho
Técnicas de Reproducción Asistida, sin embargo, cabe precisar que la relación jlrrídica ohligacional generada como consecrrencia de clicho acrrerrlo se ha agotado en todo srr if¿r'contractrral y ha f'refhrcido Ios efectos juídicos esperados for las partes al haher darlo hrgar a la procreación de rrna menor. (El subrayado es mío) (... ) Por consiguiente, la nulidad de los actos cuestionados no presenta
efecto
jurídico que pueda ser privado y,/o suspendido, asimismo,
es
imposible volver a su estado anterior y pretender desaparecer los derechos y obligaciones que hubieran nacido y/ola resdrución de los bienes que se hubieran enúegado, siendo que por la naturaleza del acuerdo la realización de la prestación pactada ha modificado la realidad de forma irreversihle, adürtiéndose además que la pretendida nulidad, no puede afectar Ia eficacia de un acto realizado, la cual involucra en interés de una tercera persona. (. ..) En este orden de ideas, tenemos que nue stro ordenamiento adjetivo, en el inciso 6) del artículo 427e del Código Procesal Civil señala que elJuez declarará improcedente la dernanda, cuando el peritorio fuesejurídica o físicamente imposibie, por lo que, estando a lo expuesto se evidencia que existe imposibilidad física y jurídica para decretar la nulidad de Ios actos jurídicos que se dernandan, puesto que no es posible elimina¡ retrotraer ni modificar los efectos generados como consecuencia de dichos actos, por io que Ia demanda incurre en causal de improcedencia, dejándose cons[ancia que e[ actor Liene expedito su derecho de reclamar la indebida conducta que atribuye a las demandadas en la vía de acción ffudicial o administraúva] en un proceso autónomo para tal fin".
Estas decisiones motivan las siguientes reflexiones:
a.
confunde el concepto de imperatiüdad con el de orden público. El orden público es un conjunto de principios de diversa naturaieza (económicos, sociales, jurídicos, éticos, entre otros) que conslituyen el pilar fundamental de la estructura y funcionamiento de la sociedad. En efecto, el concepto de norma imperativa debe ser identjfrcado con el de norma insustituible por la voluntad de los particulares, mas no debe §er, necesariamente, asirnilado al concepto de orden público. El carácter de ineludibilidad (o de insustituibilidad) de una norma no coincide, forzosamente, Se
157
Juan Espinoza Espi-ooza
con la idea de orden público(106). Por ejemplo, el art. 1328 c.c. contiene una norrna imperativa que expresa que todas las estipulaciones sobre exoneración y limitación de la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien este se valga son nulas- Dentro del ámbito de la categoría de las normas imperativas se distinguen, las normas prohibitivas, las cuales establecen un impedimento y las preceptivas, que establecen un mandato. Pueden absolver tanto intereses privados como intereses públicos(to?). El art. 242.2 c.c., contiene una norma de orden público en la cual se establece que no pueden contraer matrimonio entre sí los consanguíneos en línea colaterai dentro del segundo y tercer grados. Sin embargo, se prescribe que, en el caso del tercer grado, el juez puede dispensar este impedimento cuando existan molivos graves. En esta última disposición, como puede verse, está ausente el carácter de ineludibilidad o inevitabiiidad. b.
De una interpretación sistemática del art. IX del T.P. y 7 de la Ley General de Salud (las normas de salud son de orden público), se enti.ende que la prescripción que madre gestante y madre genética recaigan en la misma persona Liene el carácter de orden público y no de imperatividad. No se olvide que no toda cont¡avención a una norrna de orden público implica, necesariamente, la nulidad (art. 219.8 c.c.).
(106)
Loris LONARDo, Ordine pubbLico e illicatd del contratto, ESI, Napoli, 1993, 137. El aLrtor propone que toda estructura normaüva impone un propio y deñnido orden que deriva de Ia organización de un cierto modelo ético, político, institucional y económico (en una palabra: social) por medio de reglas previamente dispuestas y que, además, es necesario tomar conciencia del hecho de que, si los fundamentales criterios reguladores se obdenen principalmente del conjunto de valores normativos, el orden público no puede considerarse agotado en su genérica previsión (cit., 33'1). (107) Laura DI BoNA, M. Cristina DE CICCo, Lanfranco FtsRRoM y Aquila VtLELII., Le nullitá negoziali di diritto comune, speciali e uirtuaLi, a cura de Lanfranco Ferroni, Giu-ffré, Milano, 1998, 135.
ls8
La ingeniería genéiica frente al derecho
C.
El demandante (que es médico) afirma haber sido inducido al error, cuando los documentos que firmó decían claramente que los gametos pueden ser de terceros. Es por ello que invoco el binomio libertad-responsabilidad: si uno tiene una pareja, es libre de someterse a este tipo de prácticas y, en caso de una ruptura, Liene el derecho de ordenar que ya no se utilice su material genético. De no hacerlo, surge la responsabilidad de ser padre de la criatura que nazca bajo este procedimiento.
d.
Aún en el escenario (no compartido) que se entienda que el art. 7 delaley General de Salud es imperativo, se produjo un acto nulo, cuyos efectos precarios ya se produjeron y son irreversibles: la niña producto de este acto jurídico nació y fue reconocida por el propio señor Quispe.
e.
Justamente por ello, soy del criterio que Ia sentencia que declara judicialmente Ia nulidad tiene naturaleza constitutiva (y no declarativa). La decisión de la mayoría de la segunda insLancia ha declarado una (inútil y) simbólica nulidad.
2.11.4. ¿El parto siempre determina la maternidad? A1 parecer, no. Este es el caso que nos obliga a replantear las excepciones a esle principio: una mujer casada, si bien puede producir ór,ulos sanos, está impedida de gestar por cuanto padece de una insuficiencia renal e hipertensión arterial y ello pondría en serio riesgo su üda. La madre de ella decide subrogarse y asume la gravidez del embrión formado por su htju y el esposo de esta. Al momento del parto, la clínica deja constancia en el "certificado de nacido üvo" que la "madre" es la abueia y ello es inscrito en la partida de nacimienLo. En este caso, no hay discusión de maternidades: madre e hija están de acuerdo en que la niña nacida es de Ia pareja de Ios esposos y que quien "Ia gestó" es la abuela. A efectos que se rectifique la partida de nacimiento, la hija interpone una demanda de impugnación de maternidad en contra de la madre. El Décimo
159
Juan Espinoza Espiaoza
Quinto Juzgado Especializado en Familia, con Resolución Nq 31, del06.01.09, como no podía ser de otra manera,la declaró fundada, en atención a que: "Según el DiccionarioJurídico de Guillermo Cabanellas,' adre es la mujer que ha dado a luz uno o más hijos', y en tal sentido, según el Derecho Romano ma.ter semper certa est etiam si trulgo concep¿e¡"i¿ es decir ,la maternidad seÉ siempre cierta con el solo ver ¿ rrn¿ ¡aujs¡ gestante y después, con el infante en brazos', concePto que con el avance de la ciencia y con las técnicas de reproducción asistida (TER1\S) tendientes a suplir los factores de infertilidad de las personas, ha dejado de ser ciertas en su totalidad, y dicho concePto tradicional con el devenir del tiempo y el avance de la ciencia y tecnología, específicamente la llamada «reprogené¿i6¿" ha quedado obsoleto; tal es así que el derecho contemporáneo (Derecho Genético) crea nuevos conceptos de maternidad y por ende representa un problema jurídico con diferentes maLices, cuya solución y regulación legal resulta insoslayable para armonizar las relaciones humanas en sociedad; (-.-).
Que habiéndose determinado objetiva y científicamente, que Ia demandante (. . . ) tiene Ia calidad de 'madre biológica' lo que Ia doctrina y Ia ciencia también califica como 'madre genética' de la citada niña, y doña (...) como 'madre sustituta', queda determinar jurídicamente cuál de las dos es considerada como 'madre de la menor', aquella que aportó sus óvulos y por ende sus genes para la fecundación de la niña o aquella que albergó en su vientre durante toda la etapa de gestación y alimentó a la niña hasta su nacimiento; Que ai respecto la "Ley General de Salud", Ley Nq 26842 determina en su Artículo 7q "Toda Persona tiene derecho a recurrir aI tratarniento de su infertilidad, así como a procrear mediante el r¡so de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de "mad¡e genética" y de "madre gestante" recaigan sobre la misma persona». . .; A que sin embargo, ¿cómo se determina la filiación si las condiciones de 'madre genética'y'madre gestante' recaigan sobre diferentes personas?, siruación fácrica que no está prohihida legalmente. fero tampoco está expresamente Permitida- y a tenor de lo d.ispuesto en el Artículo 2 inciso 24 letra a) de Ia Constitución Política del Estado, que regula el Principio de Reserva, en virtud del cual: .Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe"; y por consiguiente considerándose Iícita tal conducta, solo nos que da determinar si es amparable la pretensión demandada, considerando que Ia conducta de (la abuela) se ha realizado 160
La ingeniería genética freute al derecho
sin fines de lucro, en forma altruista y por amor a su hlja (..-), como lo afirma en su Declaración de Parte de fojas 414. Que regresando al concepto rradicional, salvo los casos de adopción, 'madre sola ha1 una' la misma que se determina por la 'filiación bioló§ca', por la identidad sanguínea, por Ia identidad biológica, que los genes transmiten de padres a hijos, Ia herencia de los caracteres anatómicos, citológicos y funciona-les entre los padres y los hijos; y por lo tanto debe ampararse la pretensión demandada, pese a que en el acta de nacimiento de la niña se encuentra registrada y expresamente reconocida como madre a (la abuela) y ileva Fuxtapuesto a su nombre y luego del primer apellidé del padre, el primer apellido de esta; dejándose de aplicar 1o dispuesto en el Artículo 3954 del Código Civil(I08)". (El subrayado es mío)
Evidentemente no se podía fallar de otra manera: lo contrario generaría que la abuela se convierta en madre, la madre en hermana y el padre... ien progenitorjunto con la suegra! Sin embargo, es pertinente hacer las siguientes consideraciones:
a.
Se asume la posición que el art.7 de la Ley General de SaIud no es una norna imperativa, ya qlre -en puridad- no hay ninguna sanción frente a su incumplimiento.
b.
Se entiende que cabe la maternidad subrogada si se trata cle un acto altruista: con 1o cual estamos dentro de ios alcances del art. 6 c.c.
c.
El parto no siempre deterrnina la maternidad; pero tampoco esta va (necesariamente) identificada con la carga genética. Hay que analizar las particularidades de cada caso. Prueba de ello es que en el caso de la señora Alfaro sí es determinante el parto y en este caso, no. un elemento a tenerse en cuen[a es Ia denominada "voluntad procreacional", sin dejar de lado el mejor interés del menor.
Por ello, coincido con lo siguiente: "los conceptos de 'maternidad' y 'paternidad' deben ser deconstruidos y constmidos, ya no
(108)
El cual establece que: "El reconocimiento no admite modalidad y es irre-
vocable".
161
Juan Espi¡oza Espiuoza
bajo la luz de categorías normativas del siglo diecinueve, sino en atención a las nuevas y pluraies formas de establecer lazos afectivos en las sociedades modernas, lo que incluye variados modeios de organización familiar y formas diferentes, más complejas, de determinación de la filiación, en una ampliada esfera de libertad para constmir relaciones familiares. En este esquema resulta vital para establecer la filiación, en el caso de Ia fecundación heteróIoga, la presencia de la voluntad procreacional y social: es decir, preguntarse quién decide buscar y asumir la maternidad"(r0e). Sin embargo, en esta sentencia adicionalmente se advierte que quedan crioconservados en la clínica tres embriones y se ordena que en el plazo de dos años, la pareja haga "efectivo su derecho a la vida" implantándolos a la demandante o mediante subrogación sin fines de lucro. Si bien, "obligar a una mujer enferma a gestar por sí o bien buscar quién geste por ella, a tres ór,uios fecundados, y poner a tal fin un piazo perentorio de dos años, bajo amenaza de iniciarle a ella y su esposo un proceso por abandono de menores es ir demasiado lejos"(l10), creo que es importante reflexionar en atención al derecho a la üda de estos concebidos extracorpóreos y cederlos a quienes efectivamen te tengan "voluntad procreacio nal".
I
(iog) Paula SrvERrNo BA\,{o, cit., 157.
(ir0) Paula SrvERrNo BAvro, cit.,160.
162
CAPITULO IV
LA PERSONA La categoría jurídica de "persona" se refiere, única y exclusivamente, al centro de imputación de derechos y deberes, atribuible a dos situaciones especí-
ficas, a saber:
'lo
El hombre individualmente considerado, una vez nacido hasta antes que muera.
20
1.
La agrupación de seres humanos, organizada colectivamente en búsqueda de un fin valioso, la cual se ha inscrito en el registro o ha sido creada por ley, conforme a Ias disposiciones legales. Ello sin perjuicio que hayan casos de personas jurídicas constituidas por una sola persona (sea esta natural o jurídica).
ETIMOLOGIA
En verdad, la etimologra de la palabra "persona" es de origen dudoso. Unos sostienen que proüene del g.iego prosopon(t). También
(l)
Rosa María DE ANDRADE Nrnv, siguiendo a Heinrich HUBM¡NN y aJoseph Preliminares d¿ Derecho Cluil, presentación, notas y
M. Rovrne BELLoso, en Nocionu
edición al cuidado de Enrique Varsi Rospigliosi, Editora Normas Legales, Trujillo,
163
Juan Espinoza Espinoza
hay quienes afirman que el término personae proviene del etmsco phersu@. Otros, que deriva de dos voces latinas: Pe, (u través) y sonare (sonar), términos que aiudían a la máscara que usaban los actores de teatro, la cual era una careta provista de unas lenguetas que hacían resonar la voz, de alií proüene la palabra con ia cual se asignaba al papel que desempeñaba el actor, no al actor mismo. Con referencia a esta situación, se agrega que: "La máscara no puede ser usada sino por seres hum¿¡65"(3).
Autorizada doctrina argentina, araíz de esta explicación etimológica, hace una serie de reflexiones respecto a los alcances de la categoría jundica de "persona": 1s
Concibiendo la máscara como centro de imputación de derechos y deberes, esta puede cubrir tarrto a un solo hornbre (persona indiüdual), como una colectividad organizada para un fin valioso e inscrita o reconocida por ley (persona jurídica) (+). Dicha imputación teórica se dirige a la máscara, o sea, a la "persona".
2e
Asimismo, agrega que, "la máscara puede ser usada en la misma obra teatral sucesivamente por distintos aclores, que corporizan así a un mismo personaje, Io cual da el símil de la idea jundica de sucesió¡"(5). [,q que se debe recordar es que la "máscara" es la representación formal de la persona y no el conjunto de derechos y obligaciones que esta adquiere.
2006, 145. De este término, se alirma, "deriva para nosotros la idea de rostro, figura,
apariencia, máscara" ( cit.)
.
(2) Indro Mot¡teNtu-1,
Staria di Roma, Biblioteca Universale Rizzoli, 2Ia ed., Milano, 2004, i69. (3) Manuel ARAUZ CASTEX, Dnecho Ciuil. Parte Ceneral, T. I, Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, 261.
(4) Aunque, como veremos, la máscara "persona jurídica" también puede imputarse a una sola persona (sea ésca, narural o jurídica) (5) Manuel AxAUz CAsrEx, cir. .
L64
La persona oo 3-
La instituciónjurídica de la representación encuentra una feliz explicación con la situación de la máscara. El representante, una vez otorgado el poder específico del representado, se pone la máscara de este para asumir los derechos y obligaciones que surjan como consecuencia del objeto de Ia representación.
4e
Finalmente, concluye expresando que las máscaras pueden ser distintas pero usadas por un mismo actor. Tal es el caso de que en una misma persona recaigan las situaciones jurídicas de comprador (en un contrato) y de padre (como consecuencia ineütable de Ia relación familiar).
Es preciso hacer mención de mi discrepancia con la construcción kelseniana, en Ia cual carece de sentido referirse a la persona, como si se tratase de un ente o una realidad independiente de la pura normatividad. En este orden de ideas, el concepto de persona es una abstracción jurídica distinta del hombre y al ordenamiento jurídico solo le interesa aquel(6).
El derecho se refiere al hombre en su amplia magnitud socioIógico-existencial. Es así, que cuando las normas legales se refieren a la persona, estas tienen que obedecer a la realidad del ser humano. Sería absurdo reducir al hombre, con todas sus aspiraciones, valores, proyecciones, inquie[udes, a una norma, a un objeto ideal. Es todo lo contrario: Ia norma liene que estar acorde a la realidad del ser humano. Es así como se considera a la persona que, sin alejarla de su realidad objetiva, es -en última ins[ancia- el hombre como ser ontológicamente libre.
(6)
Para Hans Kelsen "la persona denominada 'física' designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo indiüduo" (Tbmía pura del d¿recho, Editoria-l Universitaria, Buenos Aires, 1973, 126) .
165
Juan Espinoza Espinoza
2.
DEFINICION
Si tener un concepto claro de Io que es el Derecho resulta una tarea difícil, no Io es menos, en 1o que respecta ala Persona.
Una autorizada doctrina nacional(7) observa que existe una múltiple gama de teorías que pretenden definir la naturaleza jurídica de la persona, a las cuales clasifica de la siguiente manera:
1)
Teoría ps¡malista, se agrupan en esta Posición quienes soslienen que la naturaleza de la "persona" es la de una categoría jurídica, que puede ser imputada al hombre o a cualquier tipo de realidad, según 1o ordene el aparato normativo. Se alinean en esta posición, Lehmann, Von Thur, Josserand, Ios Mazeaud, Nlichoud, Clemente de Diego, Rotondi, Di Semo, Gangi, Barassi, De Cupis, Bevilacqua, Salvat, entre otros.
2)
Teoría f,gali.sta, que resPonde frente a Ia primera, a-firmando que la categoría de persona no es aquella lógico-formal, sino una realidad natural ya que, por el solo hecho de ser hombre, se es persona, independientemente del reconocimiento del ordenamiento jurídico. Son de esta posición Windscheid, Ihering, Saügn¡ Planiol, Colin y Capitant, Renard, Valverde y Valverde, Borrel, Rodríguez-Arias, Ruiz Giménez, Carnelutti, Ruggiero, D'Avanzo, Coüello, Dusi, Tiabucchi, Borda, principalmente.
3)
Teoría Ecléctica, a ia cual también denomino bidimensional, por cuanto admite que la naturaleza del hombre y el reconocimiento del ordenamien[o jurídico (categoría formal) se complementan y no son realidades distintas. Son de este parecer, Spota, Orgaz, enLre otros.
(7) Carlos Fen-NÁNorz SESSAR-EGo, I.a noción jurídíca de persona, Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San lvlarcos, 2a ed., Lima, 1968. 166
La persona
IvIe
4)
permitiría agregar la: Teoría Tridirnensional, calificada doctrina española expresa que: "El ordenamientojurídico no atribuye la personatidad al hombre, sino que reconoce la que por su misma naturaIeza racional y libre le corresponde. Por olra parte, reducir la condición de la persona a la de sujeto de derechos y obligaciones es minimizarla, olvidando que las normasjurídicas han de darse y desarroliarse teniendo en cuenta la dignidad del hombre como persona y sus atributos como tal. La existencia, pues, de la persona condiciona la producción de la norma"(8). Merece destacarse aparte esta posición porque, si bíen, es de corte ecléctjco, nos deja entrever la estrucrura axiológica del hombre. Debemos recordar que, al decir hombre, se está aludiendo, inevrtablemente, a la vida, motivo por el cual: "Sea cual fuere el enfoque, ia üda se presenta como un bien, como un valor en sí, y su privación o t¡onchamiento como un mal, un conLravalor o ¿i.uu16¡"(9). Así, pues, teniendo un concepto tridimensional, es persona: "Ei hombre en su dimensión de coexistencia, realizando o dejando de rea-lizar valores. Pero este hombre es aprehendido a ravés de una construcción lógico-normativa, mediante Ia cual se describe y regula la conducta humana intersubjeriv¿"(10). Por ello, autorizadamente se enseña que "La persona" es el ser humano que, en cuanto libre, vivencia valores. En tanto coexistencial, su conducta intersubjetiva esrá normativamente regulada, por Io que se constituye en Lln centro de imputación de situaciones jurídicas subjetivas, es decir, de derechos y deberes. Encontramos así conjugados en la "persona" los tres elementos del derecho: la üda humana que es, los valores que realiza y otorgan sentrdo a su con-
(8) Luis DÍ¡z-PtcMo yAntonio Gunó¡¡,
Sistema d¿ Derecho
Ciuil,Lditoúal Tec-
nos S.A., 4e ed., 1a reimpresión, Vol. i, Madrid, 1982, 259.
(e) Jorge Nf ossET ITURRASPE, tores, Santa Fe, 1983, 25.
EL
valar de la uida humana, Rubinzal-Culzoni Edi-
(r0) Carios FERNÁNDEZ SESSA¡-EGo, eit.,l84.
167
Juan Espinoza Espinoza
ducta y las normas que regulan Ia convivencia a través de la imputación de si tuaciones j urídicas subj e tiy¿5 " ( I I ). EI carácter de bidimensionüdad del ser humano también es reconocido por quien obserrra que "el hombre de nuestro tiempo y de siempre, trata de liberane de las opuestas razones de angustia en las cuales se mueve la condición humana, suspendida entreel miedo al Estado y el desierto de la soledad"(12).
El hombre, en sí mismo, es un valor, en tanto que es libertad, libertad de realizar un proyecto ütal de existencia. Así, pues, se integran el aspecto axiológico y ontológico del ser humano. Persona es, pues, el hombre indiüdualmente considerado, o Ia agrupación organizada de ellos en busca de un fin valioso(13), sig¡rificada, representada a través de una categoríajurídica, la cual es un centro de imputación de derechos y deberes. Es al hombre, única y exclusivamente (en las dos formas que he hecho mención), en su plenaria realidad existencial, a quien se le atribuye esta categoríajurídica, con todas las consecuencias que conlleva.
3.
CLASIFICACIÓN
Son numerosas las opiniones realizadas en torno a la clasi.ficación de Ia categoría jurídica de la persona. Así, tenemos que la doctrina francesa predominan¡s(la), clasifica a las personas en físicas y morales.
(1r) Carlos F¡,nNÁNoez SESSAREGo, El dnecho a imaginar el Derecho, Análisis, reflzxiones y ccmentarios, IDEIvISA, Lima, 201 I , 320-321 . (tzl Pietro Rr,sCIGNo, Persona e comunitit. Saggi di diritto pt'tuato, Cedam, Padova, 1987, 58.
(t3) En el caso de la llamada persona jurídica, nos encontramos frente a dos escenarios: cuando su sustrato malerial es una colecúüdad, para que adquiera la característica de \a indiaidualidad se requiere que cumpla con de[erminada formalidad. Pa¡a el Código Civil peruano con Ia inscripción preüa en el registro o el reconocimiento por ley. Cuando su susfrato material eS una indiüdualidad, igual debe cumplir con este requisito. (r4) Jean CARBoNNIER, Derecho Ciuil,T. I, Vol. I, Disciplina General y Derecho de las Personas, t¡aducido por Manuel Zorrilla Ruiz, Bosch, Barcelona, 1960, 331.
168
La persona
EI Código Civil argentino, en su arr. 31, distingue a las personas de Ia siguiente manera:
1s 2a
Personas de existencia ideal. Personas de existencia visible.
El art. 51 del mencionado cuerpo de leyes define a las personas de existencia üsible de la siguiente manera: "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinciones de cuaiidades o accidentes". Las personas de existencia ideal son definidas por el Código Civil argentino, en su art. 32, como: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visibie".
A mi parecer, dicha clasificación no resulta exacta, por los siguientes moLivos:
1e
porque se basa en el método de descarte, con Io cual "no suminis[ra un criterio que permita reconocer al intérprete dónde hay una persona de existenci¿ idg¿|"(ts). Es inadecuada,
9a Al definir las pemonas de existencia
ideal como ¿scl¡s aqueiias
que no son de existenciavisible, se elude zu conceptlr2lizción(16).
3s No resulta clara, porque esta clasificación
sugiere qlle
se
basa en Ia "üsualización" de ambos tipos de personas. Cri-
terio que resulta estrecho, porque 1o que las distingue es su contenido ontológico. En el caso de las personas de existencia visible, se trata dei ser humano individualmente considerado y, en la hipótesis de las personas de existencia (ts) JorgeJoaquín Lr-tunln-s, Tratado de Derecho Ciuil. Parte Gmeral, T. II, Edirorial Perrot, 123 ed., Buenos Aires, 1986, 8. (16) Se observa que las 'personas de existencia ideal y las personas jurídicas no son sinónimos. La primera serÍa una expresión genérica, que comprendería a las segr.rndas y a las personas de existencia ideal propiamente dichas, que serían las simpies sociedades" (Guillermo BORDA, Manual d¿ Derecho Ciail. Patle crneral, Editorial Perrot, l3r ed. actualizada, Buenos Aires, 1986, 315).
169
Juan Espi-noza Espinoza
ideal, es la colectiüdad de personas indiüduales (cuyo contenido ontológico es visible) y que se organizan en busca de un determinado fin, cumpliendo con cierta formaiidad. Si bien en anteriores ediciones sosruve que parecía más apropia-
da la clasificación que distingue a las personas en individuales y co. lectivas, posición que adoptó la Comisión-Reformadora del Cóügo Civil Peruano, ahora constato que Ia posición adecuada es la de Ia Comisión Revisora del Código Civil Peruano, que hizo prevalecer la clasificación de personas naturaies yjurídicas, si bien es cierto que, como advirtiera Kelsen, que las primeras son tanjurídicas como las segundas, puesto que, como resultado de la elaboración del ordenamiento legal, ambas tienen derechos y deberes. No se puede hablar de personas colectivas cuando, tanto Ia legislación nacional como la comparada admiten la posibilidad de constituir personas jurídicas conformadas por una sola persona (sea esta, naturai o jurídica) (tz).
3.1. Noción jurídica de la persona individual La categoría jurídica específica denominada "persona" es adscribible solo al ser humano, este es titular de un plexo de derechos y deberes, los cuales tienen como fundamento su plena realización
existencial.
3.1.1. Definición
Una clásica doctrina sostuvo que solo el hombre, completo e individual, es persona para el Derecho. El error en este planteamiento estuvo en querer seguir aplicando este criterio, incluso en el caso de las personas colectivas. Es preferible utilizar esta fórmula solo para la situación de las personas individuales. (r7) Como hace ver Paolo RogtLLIARD D'ONoFT.to, Finalmcnte, ¿qué so'n lot Pnsonas jurídicas?, enJw. Doctrina U Práttico" N" 1, Grijley, Lima, enero 2009, 502.
770
La persona
La categoríajurídica de persona individual se adscribe única y exclusivamente al ser humano -va1ga la redundancia- individualmente considerado. Como ha sido dicho, a cada persona se le imputan derechos y deberes, y esta puede adquirir derechos por sí misma, o por medio de representante.
Doctrina chilena advierte que el concepto jurídico de persona no puede limitarse a su capacidad de centro imputativo de derechos y deberes: requiere entenderse en función de su posición ante el Derecho, es por esto que se define a las personas como todos aquellos seres humanos, sin distinción de ninguna especie, a los cuales el ordenamiento jurídico protege en el ejercicio de sus derechos y deberes, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, en base a la capacidadjurídica que les ha sido otorgada(I8). En este orden de ideas se diferencian los términos personay personalidad, al expresar que el primero se refiere al sujeto tirular de derechos o deberes y el segundo a la cualidad o apdnrd para ser tal titula¡ y se advierte que este último se diferencia de Ia capacidad, puesro que esta es la medida de dicha aptitud, para favorecer a cierto tipo de hombres.
Clásicamente se han distinguido los conceptos persona y personalidad, entendiendo al primero como una si[uación jurídica y al segundo como una aplitud para tener dicha situación jurídica. Esra construcción teórica obedecía a la época en ia cual aún no se habían disringuido las categorías de sujeto de derecho y de persona. La capacidad, siguiendo a la corriente dominante, sería la medida de la aptitud para llegar a ser Litular efectivo de derechos y obligaciones, es deci¡ sujeto de derecho.
El concepto jurídico de personalidad (entendido en ei senrido tradicional), acrualmente, carece de toda reievancia jundica. Primero, porque no tiene una aplicación práctica; y segundo, porque solo se regula la situación de dos específicos sujetos de derecho. por úl(r8) Fernando zuEYo IANERI, Sobre el Derecho d¿ ln Persona. A propósito del Nueuo Código dz ln República del Poú, en El Código Ciuil pmtano 1 eL SistemaJurídico Latinoame-
ricano, Cukural Cuzco S.A., Lima, 1986, 162.
171
Juan Espinoza Espinoza
timo, su contenido queda subsumido por la capacidad que es, por antonomasia, apüfud. Los términos que adopta la doctrina juídica contemporánea son la categoría jurídica genérica de sujeto de derecho, y la expresión capacidad, que se utiliza (en su momento dinámico) para delimitar Ia aptitud de dicho sujeto para ejercer sus derechos. Persona individual es la categoríajurídica que se le atribuye al sér humano indiüdualmen[e considerado, a la cual se le asigna un complexo de derechos y deberes. Al mencionar este término se está afudiendojuídica, valorativa y ontológicamente a una individuaiidad.
3.1.2. Diferencias entre la persona indiuidual y el concebido Creo que es necesario delinear las diferencias existentes entre la persona individua-l y el sujeto de derecho denominado "concebido": 1s
El concebido es vida humana genéticamente diferenciada que dura desde la concepción hasta antes del nacimiento. La persona individual surge a partir del nacimiento hasta antes de su muerte.
El concebido es centro de imputación de derechos y deberes, vale deci¡ sujeto de derecho solo para "todo cuanto ie favorece". La persona individual lo es tanto para estas situaciones, como para las desfavorables. oo 3-
El concebido no puede ejercer -por sÍ mismo- sus deberes y derechos: lo hace a través de sus representantes. En cambio, la persona individual que ha cumplido los 18 años y no incurre en las siruaciones previstas por los arts. 43 y 44 c.c., tiene absoluta capacidad para hacerlo.
4a
La atribución de derechos patrimoniales a favor del concebido está condicionada suspensivamente a que r.azca vivo, en cambio la atribución de dereihos patrimoniales de la persona natural no está sometida a ninguna condición legal. L7Z
I
La persona
3.1.3. Inicio de la persona indiui.dual
La primera parte del artículo 1 del Código Civil peruano expresa que: " La persona humana es sujeto d¿ derecho desde su nacirnitnto", lo cual es inexacto por cuanto el término "persona humana" es de carácter ontológico, mas no jurídico, debido a que no se está hablando ni de la persona natural, ni de la individuai. A_l expresar el término persona humana, se está aludiendo a la vida humana, la cual comienza con Ia concepción. Por consiguiente, la persona humana es sujeto de derecho desde antes de su nacimiento. La expresión más adecuada, en este apartado, hubiera sido "la persona indiüdual es sujeto de derecho desde su nacimiento", y su ubicación hubiera sido posterior a la reguiación normativa del sujeto de derecho denominado concebido(1e). EI Código Ciül español en su Libro I, de la Persona, en su Título II del Nacimiento y la extinción de Ia personalidad ciül, Capítulo Primero, de las Personas Na[urales, en su numeral 29, ala letra dice: "El nacimiento determinará la personaiidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le,sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente".
EI numeral 30 conüene el siguiente tenor: "Para los efectos civiles solo se reputará nacido el feto que tuviera figura humana y viüere 24 horas enteramente desprendido del seno materno". De esta manera, el Código Ciül español asume la teoría de La uiabilidad, entendida como el desarrollo o buena conformación y estado sano de órganos en el acto de nacimiento.
Doctrina española define la viabilidad como la "aptitud para seguir yiviendo"(20). Asimismo, distingue la viabilidad propia de la impropia, aduciendo que la primera se refiere a la madurez del (Ie) Hay quien entiende que en este primer párrafo se quiso decir que: "el sujeto de derecho es persona desde su nacimiento (pues antes ha sido concebido)" (Ivlarciai RUBIO COR¡¡A, El Ser Humnno corno Persona Natural, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, l7). (zo) José PUIG BRIIAU , Fundamnttos Editorial Bosch, Barcelona, 1979, 26.
d¿ Derecho
L73
Ciuil, T. I, Vol.
l, Primera Parte,
Iuan Espinoza Espiuoza
feto, y la segunda alude a los defectos de consecuencias mortales que pueda tener este.
El legislador del Código Civil argentino expresa io siguiente: "1) Fundar la capacidad de derecho en Ia viabilidad y no en la üda, es contrario a los principios generales, pues la capacidad de derecho es inherente a la criatura humana, sin consideración a la mayor o menor duración de su existencia; 2) La exigencia de la viabilidad crea incertidumbre acerca de si el feto estuvo o no en gestación los ciento ochenta días del plazo mínimo, o si puede o no prolongar su existencia; 3) El plazo de veinticuatro horas es arbitrario.Juzgamos esos argumentos plenamente convincs¡¡s5"(2I).
El Código Civil español sigue el aforismo romano: "Mulin si mostruosum aut prodigtum enixa síl', que se encuenüa en el Digesto l, 5, 14 y el Código 6, 29, 3, en el cual se exigía que eI recién nacido tuviera figura humana, porque de lo contrario no se le otorgaría protecciónjurídica, ya que iría contra Ia naturaleza el ser un monstruo o un prodigio. Obviamente, la teoría de ia "figura humana", peca por su obsolescencia y por su carencia de sustento, e implica una contradicción in re ipsa, por cuanto de la unión de un hombre y una mujer solo puede salir otro ser humano. El hecho de que flazca un ser con malformaciones congénitas no quiere decir que este no sea humano. La teoría que admite la posibilidad de que nazca de mujer un ser distinto al humano debe quedar en ios anaqueles de la mitología, mas no en las normas del Derecho. El sistema que adopta el Código Ciül peruano para determinar inicio el de la persona, es el del nacimiento con vida, corriente denominada por la doctrina, como de la uitalidad. Como dice autorizada doctrina italiana: "Basta un solo instante de vida extrauterina, para el cumplimiento de una de las condiciones necesarias para la
adquisición de la personalid¿d"(22).
(21) Manuel AxAUz CAsTEx, (zz)
cita¡do
a Dalmacio Vélez Sarsfield, cit-,278.
José LEóN BAxANom¡ÁN, citando a Salvatore PUGLTATTI, Com-entarios al CG
digo ChLil peru,ano,T.
M
Lima, 1952, i52.
t74
La persona
3.1.4. La importancia de la hscripciort en el Registro Ciuil
de Estado
Calificada doctrina nos expresa que en España, en la Novísima Recopilación, Libro X, Tírulo Y Ley 2, se entendía nacido y no abortivo al hijo que naciera üvo, üviera 24 horas y fuera bautizado antes de morir. Acrualmente, esta posición, por medio de la cual es imperativo el bautizo preüo para la adquisición de la persona_lidad, carece de todo fundamento desde el punto de üstajurídico. Con Ia Ley de Registro Ciül española de 1870, se suprime esre requisito y se da paso a la inscripción del nacimiento en el Registro Ciül "pero sin exigirse, en ningún momento, tal inscripción corno requisito atributivo de la personalidad, sino a lo más como forma normal o privitegiada de acreditar el nacimie¡1¡6" (23).
Por consiguiente, la inscripción del nacimiento en e[ Registro de Estado Civil, solo se da para los efectos de acreditar el nacimiento de la persona, mas no para dar inicio a su existencia. La inscripción en el Registro es ad probationem, por cuanto declara un hecho ya existente, mas no ad solem,nitatern, o sea constituliva, para atribuir la categoría jurídica de persona. La inscripción en el registro solo sirve para acreditar la exisrencia de las personas indiüduales. No podemos llegar a un panjuridicismo tal que nos lleve a concluir que si no hay inscripción preüa no existe sujeto de derecho. El hombre, se inscriba o no en el registro, tiene presencia ante el ordenamientojurídico, si no, ¿cómo es posible que se condene por delito de homicidio a una persona que mata a o[ra, pese a que esta úlrima no se haya inscrito en el regisuo? La vida humana es, además, un valor del cual se desprende una serie de derechos existenciales que no deben estar sujetos a ninguna condición: basta su existencia para su defensa. Con esto no se esrá negando la importancia de la inscripción del nacimiento de la persona, sino tratando de ubicar este acto dentro de su exacta dimensión: la de acreditar un hecho, mas no crearlo.
(2s)
José Purc BRUTAU, cít.,25.
175
Juan Espiaoza Espinoza
3.2. Los derechos de [as personas 3. 2.
1. Rcseña histprica
Io largo de la historia, los derechos humanos se han venido enriqueciendo por aportes, tanto de filósofos, polítiSe apunta que, a
cos, teólogos y juristas(2+).
En la realidad púctica, esto se deja notar por primeravez en los fueros españoles de la época medioeval, que según Escriche eran leyes territoriales y locales que amParaban las libertades en la España de ese entonces, teniendo como ejempios de estos textos: el Fuero Juzgo del año 681, el Fuero de León (1017-1020) concedido Por Alfonso V, el Fuero de Aragón, entre otros.
Otro de los aportes fundamentales a estos derechos es la Carta Magna, que fuera arrancada "espada en mano" por los barones del reyJuan sin Tierra (1215), ac[o que consütuye el advenirniento de la libertad individual. Se comenzó, de esta manera la supeditación del poder de los reyes a la voluntad del parlamento, reflejándose con el sometimiento de Carlos I Estuardo en el siglo XVII. En el Siglo XVIII los pensamientos de Locke y Montesquieu se reflejan en las Declaraciones Norteamericanas, como las de Virginia de 1776, que contiene el primer catálogo de los derechos del hombre, que fue preparado por Roger Mason. Del mismo modo, la Declaración de la Independencia de los EE.UU., inspirada por Jefferson, que consagra como principio la igualdad y la inalienabilidad de los derechos a la vida, Ia libertad y la consecución de la felicidad. Producto de la Revolución Francesa se enuncia "La Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano" (1789), teniendo como aporte principal la universalización de estos derechos, o sea, que adquieren categoría internacional.
José PALoMINo MANCHEGo, Los Derechos Humanos a traaés d¿ las textos, en El Dotninical, Suplemento de El Comercio, Lima, 8 de diciembre de 1985, 6. (z+)
176
La persona
En el Siglo XX se dan dos pasos [rascendentales en cuanto al avance de estos derechos: en primer lugar se considera al hombre, ya no, en su forma individual, sino enfocándolo desde su naturaleza misma, como ser social. Y en segundo lugar, como consecuencia del primero, nacen los llamados derechos sociales. Derechos que son plasmados en la Constitución Mexicana (1917), la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado (1918), la de Wei mar (1919), y finalmente la española de 1931. Como consecuencia de la Segunda Guerra Mundiai, en que los derechos humanos fueron duramente atropellados, el hombre se convierte en sujeto de derecho internacional, reconociendo sus derechos por documentos que ya no eran meras declaraciones, quizá como la Declaración de los Derechos del Hombre, por cuanto su contenido requiere, ahora, cumplimiento obligatorio en virtud del principio jurídico universal pacta sunt seraanda. Se crea para su protección, organismos jurisdiccionales a nivel regional y universal, teniéndose como ejemplos la Carta de las Naciones Unidas (1945), la Declaración de los Derechos Humanos (1948), la Carta Nacional Europea (1961), entre otros. Posteriormente, como conquistas de los países del tercer mundo surgen los pactos de Naciones Unidas (1966) de derechos económicos, sociales, culturales, ciüles y políticos con carácter obligatorio entre los Estados. Así, tenemos el Pacto de SanJosé de Costa Rica (1969) y el Acta de Helsinki (1975). Se debe advertir que los organismos internacionales han sido
duramente criticados, por cuanto han demostrado su manifiesta inoperancia, debido a que frente a las libertades políticas que se consagran en favor de los hombres, existe la realidad socioeconómica en la cual los países más poderosos oprimen a los que no lo son. Es cierto, pues, cuando se expresa que frente a las declaraciones soiemnes sobre los derechos de la persona existen con[inuas üolaciones(25). Sin embargo, coincido plenamente cuando se expresa (25) Clara BARR-EIRo Y BARREIRO, Dnechos humanos: Declnraciones Sobmna, Continuas Violacionr^s, Salv"at, Madrid, 1980.
177
Juan Espiloza EsPinoza
que más aliá de cualquier reforma legal "... la sociedad necesita de ,hombres nuevos" fo{adores de una Humanidad nueva, que sepa dar a las generaciones venideras razones para vivi¡ esto es, razones para esperar y razorres Para 21¡2¡"(26)Suele haber confusión en diferenciar los conceptos de derechos humanos, derechos fundamentales y derechos de las Personas. Cuando Se hace referenCia a los derechos humanos, "Se trata de los derechos cuyo fundafilento reside en la ProPia naruraleza del s¿r humano, del mínimo indispensabie de libertades sin las cuales es imposible arribuir una específica dignidad social , trdi""("). Los derechos humanos y los derechos fundamentales son entendidos como sinónimos, salvo para la doctrina esPañola que considera que los derechos fundamentales son aquellos regulados por la Constitución. Clásicamen[e, los derechos humanos han sido clasificados en derechos políticos y civiles y Por otro lado, en económicos, sociales y culturales. Los derechos de las personas se refieren al conjunto de situaciones jurídicas existenciales que forman Parte, ai lado de las patrimoniales, de los d.erechos civiles. Por ello, entre los derechos hrr.rurro, y 1os derechos de las personas existe una relación de género a especie. En efecto, para los cons[itucionalistas, el derecho civil hace una suerte de reglamentación infraconstitucional de los rlerechos humanos. Evidentemente, existe un fenómeno de retroalimentación entre ambos.
importante tener en cuenta también que la protección de los derechos de las personas es diversa, Por cuanto hay una tutela consútucional (que se materializaría en un habeas carpus, un amparo o tn habeas d,ata), una tutela civil (bajo la Iógica del resarcimiento), una rutela penal (dirigrda a una sentencia que podría imponer una pena privativa de la libertad) e incluso, una responsabilidad administrativa (si entendemos a la persona como consumidor) ' Es
(26)
Alberto
MARTÍN-ARTAJ O,
La ruolución juríd.ico social
d¿
ln nnpraa, en Anal¿s
i79. d¿ tn, R¿al Acad^rmia d¿ ciencio^s Nlmalzs 1 Potíticas, AI1o XXV, nq 50, Madrid, 1974, (22) Derechos 1 Libertad¿s Jesús LóPEZ-MEDEL Y BÁscoNES, ? y-Eyyp" Comunitan¿, Sociáad española para los Derechos Humanos, Madrid, 1992, i9'
178
La persona
3.2.2. El objetn y
el
fundamento de los derechos de la persona
El objeto (realidad sobre la cual recae el poder juri dico) de los derechos de las personas es plural, por cuanto recae en cada modo de ser de los sujetos,
mientras el fundamento (aspecto valorativo) de estos derechos es único, ya que está configurado en la plena realización existencialdelser humano.
Doctrina venezolana(28) expresa que desde el siglo XVII se consideraba que el objeto de los derechos de la persona era el mismo sujeto (potestas in se ipsum). De Amescua, en stt Tratactus de potestate in se ipsum (Milano, 1606)(2e), sos[enía lo siguiente: "...y haciendo excepción de aquellas cosas exPresamente prohibidas por Dios, por lo demás, [Dios] ha concedido al hombre, a quien ha dotado de libre arbitrio, la plena propiedad y potestad sobre si mismo ( ..) De este modo, vemos probado, con todos estos fundamentos, que [el hombre] úene la máxima potestad sobre su cuerpo, ya sea por la ley natural, como por las sagradas escrituras o por las leyes canónicas, civiles y Reales..."(30). Esta línea de pensamiento fue seguida por tratadistas como Puchta, Windscheid, Chironi, entre otros. El grave error de esta teoría es el de pretender fusionar los conceptos de sujeto y objeto de derecho. Algunos estudiosos estiman que los derechos de la persona son derechos sin sujeto. Esta teoría surge para explicar situaciones Particulares, como la de Ia herencia yacente. Al establecerse para este tipo de casos un titular interino o transitorio, dicha teoría no revela nada más que un imposible lógico.
(sa) CatóJosé Luis AGUII¡R GoRRoNDON e., Derecho Ciuil. Personas. Universidad lica Andrés Bello, Caracas, 1963, 132. (2s) Cirado por Adrialo DE CuP6, I [¿ritti d¿ll^a personalita,2a ed. reüsada y acrualizzda, en Trattato d¿ Diritto Ciuil¿ e Commncial¿, dirigido por Altonio Cicu y Francesco Messineo, continuadg por Luigi lvfengoni, Vol. M Giufl¡é, Milano, 1982, 33.
(30) La traducción del texto del latín se la debo al amigo y profesor de Bases
Romanistas del Derecho CiüI, Luis Lanegra Sánchez.
179
Juan Espinoza Espinoza
Asimismo, cierto sector de la doctrina afirma que el objeto de los derechos de la persona no recae en Ia misma Persona, sino en la colectiüdad, es decir, en los demás, Por cuanto estos úenen ei deber de no transgredir los derechos del individuo. Esta corriente confunde una consecuencia de la existencia de los derechos de la persona (la protecciónjurídica), con el fundamento de estos úItimos. Otros piensan que el objeto de cada uno de los derechos de la persona es una manifestación concreta del hombre. Así, autorizada doctrina italiana opina que los derechos de la persona tienen como objeto los modos de ser de la misma. Así mismo se afirma que el objeto de los derechos de la persona presenta una caracterísüca dual(31)'
i.
Se encuentra en
ii.
Se
un nexo estrechísimo con la persona, de magnitud, que podría calificarse de orgánico. tal identifica, entre los bienes susceptibles de señoría jurí-
dica, en aquellos más elevados.
La construcción dogmática de los derechos subjetivos se basó en la descripción de los derechos patrimoniales, específicamente en el derecho de propiedad, en el cual, el poderjurídico del sujeto de derecho recae en un objeto de derecho, vale decir, una realidad externa a aquel. En el caso de los derechos de la persona, estos son inherentes a la misma. Por ello, los derechos patrimoniaies están en la categoría del haber o tener, mientras que los no paLrimoniales en la categona del ser(32). Como afirma la doctrina que estoy siguiendo "esta 'no exterioridad' no significa 'identidad', dado que 'modo de ser de la persona' no es la misma cosa que la 'persona': no puede ignorarse impunemente Ia distancia que separa Ia no exLerioridad, o 'interioridad', de la identidad. Y tampoco puede acortarse tal distancia con contraponer al sujeto como objeto de su derecho, en vez de un particular modo de ser suyo, el conjunto de sus modos de
(51)
Adriano DB Cwls, cit., 32.
(32) L-a disti¡ción de estas categorías la hace el guiendo a Salr¡atore Pugliatti y a Eltzbacher.
180
-ismo Ad¡iano de Cupis,
si-
La persona
I
ser fisicos y morales"(33). Así, "el hombre, como está constituido de cuerpo y espíritu, también presenta uarias cualidad¿s o modos d¿ ser, y considerarnos que tales cualidades o modos de ser sean además bimes, los cuales pueden cali,ficarse personales en cuanto el hombre mismo, al cual se refieren, es, subjetivamente considerado, persona:. bienes de los cuales cada uno es objeto de un correspondiente y distinto, derecho de la persordid^d"("). En lo que a Ia realidad sobre la cual el sujeto de derecho ejerce el poder que le otorga el ordenamiento juídico, esra tesis es la que debe ser seguida. En efecto, el hecho de que las manifestaciones (o modos de ser) de la persona no conslituyan una realidad externa a la misma, no debe llevarn'os a la confusión que no se trata de verdaderos y propios bienes sobre los cuales el sujeto ejerza sus poderesjuídicos de goce, disposición y uso (por citar algunas facultades). Aparte de elJo, la estructura del derecho subjetivo, por el hecho de ser patrimonial o existencial, no difiere sustancialmente. Esta ha sido, por demás, la posición de la doctrina más autoriz da$s).
En lo que al ftrndzrnento de los derechos de la persona se refiere, Norberto Bobbio expresa que, al existir grandes diferencias e incompatibilidades enLre Ia vasta gama de los derechos de la persona, no podemos centrarnos en un solo fundamento que les dé (33)
Adriano DE CUPIS, cit.,33. (34) Adriano DE CUptS, cit.,41. (35) Otra autorizada doctrina italiana, si bien, allrma que el objeto de los derechos de la personaiidad reside en los propios específicos modos de ser de ia persona, sosüene que la persona, bajo un perfil jurídico, es susceprible de asumir la doble connoLación de objeto y sujeto al mismo tiempo (Giovanni Battista FERRI, Ogetto d¿l diritto della personalitá e danno non patrirnoniale, en Le pme frirate, a cura de Francesco Busnelü y Gianguido Scalfi, Giuffré, Milano, 1985,1,4+L45). La crítica que merece esta posición es a la conclusión a la cual se arriba: ha sido harto dicho qlre no se puede confundir categorías que son antagónicas (sujeto y objeto de derecho). Autorizada doctrina argentina también entiende por el objeto de los derechos de Ia persona, ias 'manifestaciones determi¡adas físicas o espirituales de la persona, objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurídicos" (Santos Cu'uerres, Derechos personalísimos,23 ed. acrurli"ada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1995, 175).
181
--t tl
Iuan Espinoza Espiaoza
pluralidad de los mismos. Es como decir que cada derecho de la persona tiene su propio fundamento, lo cual tiene que ser indagado por ias ciencias sociales y la historia.
base, sino en una
Gregorio Robles discrepa de esta úitima afirmación Por cuanto aqueilas ciencias solo sirven para describir y explicar los fenómenos humanos, mas no para aprehenderlos en su esencia.
En el Perú, se advierte que solo podemos alcanzar una fundamentación relativa de los derechos de Ia persona, mas no una fundamentación absolu¡¿(36). Se sostiene que, al no poder admitir la verdad o falsedad del fundamento de los derechos de la persona, solo quedaría optar por su adhesión o rechazo(3?). La más cali-ficada doctrina nacional, aiejándose de estos parámetros, piensa que los derechos de la persona "se sustentan en Ia libertad ontológica del ser humano, la misma que hace viabie una valoración que se funda en una ideología estimativa que se ha dado en llamar l¡¡¡¡2ni5¡2" (38). qué es el humanismo? Se responde que "en el humanismo hay que ver el sentido que permite reconocer en cada hombre Ia dignidad de tal. Por humanismo se entiende no solo cierto tipo de hombre realizado, sino la posibilidad indefinida, que en la cualidad humana no terminajamás, de superación. Es ia manera de realizar cabalmente tal cualidad, pero no su misma realización, porque esto último representará un acabamiento, como atajo definitivo a Ia evolución progresiva, siendo así que esta es interminable"(3e)¿Y
(36) Francisco rechos humanos,
en
lvllnó Qursa»a Dsrecho,
CAI.IrUARIAS, Fundamentación f.lasóf.ca d¿ los d¿-
Nq 36, PonÚflcia Universidad Católica del Perú, Lima,
diciembre, 1982, 125. (37) cho,
cit.,
Domingo G¡fCÍe
BELA.UNDE, Los d.srechos humanos como idzobgía, en Dere-
ll4.
(3E) Carlos FEnNÁ¡lOeZ SESSAX-E,C,o, Probbmática d¿ toí Derechos Humanos, en El Dominical, Suplemento de El Comercio, Lima, 8 de diciembre de 1985, 8. (rs) d¿ los Dnechos .]osé L¡ó¡¡ Bane¡roIARÁN, citando KarlJaspers, La Declaración Hurnanos, en El Dotninical" cit.,7 .
L82
La persona
remontan a la Grecia de sócrates, el cuar -según relata Platón- en la tercera parte de Ia "Apología", cuando reprochó a los atenienses que lo condenaron a beber la cicuta, expresó que el comportamiento más bel]o y noble que hay es el de "tratar que cada uno llegue a ser lo mejor posibl6"(40). Estas ideas se
Doctrina argenlina afirma que los avances de la ciencia y la tecnología, en conjunción con el personalismo ético (entendido como fundamento de la relaciónjurídica fundamenLal), conducen a la revalorización de ciertos hechos o atribuciones que el sujeto tiene por el solo hecho de ser tal, y que cons[ituyen la categoría de los denominados derechos de la personalidad o derechos personaiísimos(41). Entonces, tenemos por un lado que se le da una pluralidad de fundamentos a los derechos de ia persona y, por otro, soio se admite como fundamento de los mismos, la realización del proyecto ütal del hombre como ser ontológicamente libre. Desde ,n punto de vista formal, I.Jipperdey opina que existe un derecho general de ia personalidad, denominado derecho fuente (Qttellenrech.t) o derecho madre (N[uttergrundrecht) del cual emergen los derechos especiales de la persona. Este derecho general de Ia persona (Ailgemeine Personelich fuitsrecht) está dirigido a la conservación, inviolabilidad, dignidad y libre desenvolvimienro del individuo- Doctrina colombiana expresa lo siguiente: "sin embargo, la tesis opuesta goza de un mejor crédito en Ia doctrina. La personalidad en sí es considerada como una categoría jurídica, como el soporte de los derechos subjetivos. El concepto de persona ha indicado siempre la aptitud para ser titular de derechos subjetivos. En cambio, los derechos humanos o de la persona son verdaderos atribuLos de la persona (la vida, la igualdad, ia iibertad, etc.),,(42). t+ol Puqró¡¡, Diálogos, Sarpe, Nladrid, s/a, b8. 1'tt)
Jtrlio césar RryEne, Instituciones de derecho citil. parte gmnal, Perrot, Bnenos Aire¡, i992, 55.' (42)
I, Abeledo-
Arturo VALENCIA zt¡, Los Derechos d¿ la persono. (o Derechos Humanos) m el nueao Código Ciuil d¿l PeíL d"e 1984, en EL Código Ciuil peruano y el Sü[etnaJurídico Latinoamericano, cit., 241. 183
---:n '.i
I
Juan Espinoza Espinoza
Doctrina costaricense opina que "la propia expresión 'derechos de la personalidad', lamentablemente muy difundida, es equívoca y estrecha; ella no revela el verdadero ámbito de la materia regulada. En efecto, cuando hablamos de libertad, de integridad, de honor, de imagen, de nombre, etc., no estamos hablando de simples derechos, sino de valores fundamentales de la persona, de los atributos que esta gozaparz-el desarrollo de su existencia"(a3). Coincido plenamente cuando se afirma que para sistematizar los llamados derechos de la persona, se deben precisar los diversos tipos de siruacionesjurídicas, vale decir: poderes, derechos absolutos, derechos relativos, derechos po tes tativos, debe res, obligaciones, suj eciones, cargas, potestades, expectativas e intereses legítimos. Doctrina argentina enfzttza que los derechos de las personas (a los cuales denomina personalísimos) son "derechos subjetivos privados, innatos y ütaiicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta
)
radical"(a+).
En verdad, cuando se alude a cualquier ripo de derecho, se hace referencia a una situaciónjurídica, entendida como la posición que asume el sujeto de derecho frente al ordenamiento jurídico. Las siruaciones jurídicas tienen iimit¿ciones intrínsecas y extrínsecas, como otras situaciones jurídicas. Baste referirse a la üda: surge el derecho dei sujeto a disfrutar de ella libremente, pero, al mismo tiempo, este derecho tiene que integrarse y armonizar con los intereses de la familia y Ia sociedad. El término más apropiado para estos casos es el de "situación jurídica subjetiva", por cuanto su titular solo puede ser el sujeto de derecho. Este término es usado también
(43)
Víctor PÉx¡z Venc¡s, Los ual¡res dz la penmalidad 1 el Derecho Cfuil Lotinoamericano. R.arisión crítica d¿l Derecho aigmte. (Perspectiuas de formula,cion d¿ una nünnatiua unifutw para las países latinoamzricanos), en Ret¡bta dc.Ciencias Jurídicos, ne 57, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, Colegio de Abogados, SanJosé, 1987, 165. (r14)
Santos CE'uErtrEs,
cit.,2}0. 184
La persona
por la doctrina l¿2|l¿n¿(+5), entendido como un concepto genérico que comprende a:
1.
Las cualidades subjelivas, entendidas como modos de ser jundicos de los sujetos, como es er caso de ra capacidad., eI estado ciül, entre otros.
2.
Las posiciones subjetivas que, siendo favorables o desfavorables, son susceptibles de ritularidad de parre d,el sujeto, así tenemos los intereses (sean de hecho, legítimos), derechos subjeúvos, deberes, obligaciones, entre otros.
la denominación .,valores de la personalidad", porque justamente estos se hacen efectivos a través de los disrintos tipos de situacionesjurídicas. En mi opinión,
un sector de la doctrina prefiere utilizar
el hombre, en cuanto valor en sí mismo considerado, apuntando a su plena realización existencial, es protegido por el Derecho a través de la categorización de diversas situaciones jurídicas subjetivas.
si bien es cierto que prefiero hablar de "situaciones jurídicas subjetivas", a efectos de una ágil exposición, me referiré, en adelante, al término "derecho", entendido en esta amplia concepción.
En resumidas cuentas: el objeto (realidad sobre Ia cual recae el poder jurídico) de los derechos de las personas es plural, por
cuanto recae en cada modo de ser de los sujetos, mientras el f¡-rndamento (aspecto valorativo) de estos derechos es único, ya que está configurado en la plena realización existenciai d.el ser humano.
3.2.3. Clasificación de los derechos de las personas No son pocos los intentos de clasificación que se han hecho sobre los derechos de la persona. Es criticable aquella que los d.istingue en indiüduales y sociales, por cuanto todos los derechos son, por antonomasia, sociales. Ninguno se encuentra fuera de la intersubjátiri¿ua propia (45)
Aldo SANDULLI, Manual
d¿ Derecho
ne, Napoli, 1954, 49-59.
185
Administratiuq segunda Edición, Jove_
Juan Espinoza Espinoza
de los hombres. Propongo un esquema para categorizar los derechos de la persona, con el cual, si bien se parte de la premisa antedicha, se adüerte, junto con tradicional doctrin4 que existe un "sector fisico de los derechos de Ia personalidad"(s), pero que no se agota en este, por cuanto el hombre es una unidad biopsicosocial(47). Por otro lado, existe otro tipo de derechos que se desenvuelven nítidamente en la vida en relación con los demás, y un último $upo que se circunscribe a aquellos produc¿os de la propia invención del hombre(48). El cuadro que propongo es el siguiente:
1)
Derechospsicosomáticos 1.1. Derecho a la üda 1.2. Derecho a la integridad
1.3.
Derecho a disponer del propio cuerpo 1.3.1. Derecho a disponer de las partes separadas del cuerPo
1.4.
7.3.2. Derecho a disponer del cadáver Derecho a la salud
tro) JoaquÍn DÍEZ-D\¡J., Los d¿rechos físicos de la personaLidad. Derecho Somático, Ediciones Santillana, Madrid, 1963, 77. (*7) En doctrina nacional también se propone la siguiente clasificación de los derechos de la persona: "- Los que per[enecen al sector físico de la personalidad: derecho a la vida, a la
integridad física, a la disposición del cuerpo y al cadáver; y, - Los derechos que pertenecen al sector incorporal de la personalidad: derecho a la propia individualidad, a la imagen, a la intimidad, al honor, varias de las libertades, igualdad ante la ley, reserva de convicciones, al nombre propio, etc." (Marcial RuBro CoRR-EA, cit., 38). (48) En sentido
conuario, Guillermo LogvmNN LucA DE TxNl,, Temas d¿ DereUniversidad de Lima, 1991,32. El autor critica severamente la "aproximación civilista" que se hace de los derechos del autor en los arts. l8 y 883 c.c. Con respecto a-l ar¿ículo 18 c.c. sostiene que "no sería coherente la incardinación de la autorÍa y la invención en la estructura de los derechos de la persona (...) mientras que en el derecho intelectual se protege el r"ínculo que liga al autor con su creación y obra, en los personales no hay vÍnculo alguno que proteger" (cit., 5l). cho Ciuil,
186
La persona
2t
Derechos tutelares del desenvolviniento de la persona err cuanto tal
2.L. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5.
3)
Derecho a la identidad Derecho al honor Derecho al secreto, reserva o vida privada Derecho a la imageny alavoz
Derechos personales o morales de autor
3.1. 3.2. 3.3. 3.4.
'
Derecho a la libertad
Derecho al inédito Derecho a la paternidad de la obra Derecho a la integridad de la obra Derecho a la retractación y arrepentimiento
Se reitera que todos es[os derechos se encuentran enmarcados dentro de un contexto, que no puede ser otro que aquel propio de su naturaleza social.
3.2-4. El tratamiento unitario de los derechos de la ,persona sn la Corcütución Políüca y el Código Ciuil pet-uano Para autorizada doctrina italiana, los derechos de Ia personalidad ganaron terreno en confrontación áspera y difícil entre las exigencias de una economía que quería reducir al rango del valor patrimonial cada interés en busca de [utela, y la comprensible obsrinación de la filosofía idealista, no solo a negar relaciones entre hombres y cosas, sino aún más a rechazar relacionesjurídicas en las cuales el hombre, casi a través de una operación de anatomía del espíritu, revestía "el contradictorio rol de sujeto y objeto"t+s).
(¿e) Pietro RrscIGNo, Profili grnerali del probbma, en L'informazione e i
diritti
d¿lla
cura de Cuido A.lpa, Mario Bessone, Luca Boneschi y Giandomenico Caiazza, Ceotro di iniziativa giuridica Piero Calamandrei,Jovene, Napoli, 1983, 15. Persona, a
187
-=
Juan Espiaoza Espinoza
En efecto, la sociedad contemporánea ha tenido que ser sacudida por dos guerras munüales para volver su atención al hombre en su plenaria ümensión existencial. El Código Civil de 1936, ubicado históricamente en el período de entreguerras, fue de corte netamente positivista y patrimonialista. Basta dar una mirada a la hrtela que se dedicó a los derechos de las personas y se corstata que esta es casi inexistente. En efecto, solo se ocupó del derecho al nombre y a-l domicilio. El legislador de Ia época consideraba, imbuido en una concepción positivista, que ello correspondía al ámbito del derecho nanrral y por lo tanto, dichos derechos -al estar sobreentendidosno debían estar regulados en el Código. En materia de relaciones jurídicas patrimoniales, el Código Civii de 1936 se basaba en los principios de la igualdad formal, de la jusücia retributiva y de la paridad de tratamiento.
El Código Civil de 1984, ideológicamente representa un salto de calidad con respecto a su predecesor: su filosofía personaiista inspirada en el principio de jusücia distributiva, así 1o demuestra. Ello se manifiesta con mayor evidencia en el Libro de Derecho de las Personas, en donde se regulan pormenorizadamente los derechos que han ido emergiendo a lo largo de la evolución de la experiencia jurídica. Frente a la unicidad o pluralidad de los derechos de la persona, doctrina italiana sosliene lo siguiente: "la persona en su relevancia sub specie iurk, es entendida en sentido atomista y pluralista, como resultado de toda una serie de derechos expresamente reconocidos por el legislador para tutelar intereses connaturales a Ia persona misma, pero específicamente individualizados; o en cambio, en sentido global y unitario, como expresión de la acción de todo el conjunto de las leyes positivas que tienen como finalidad la conservación y e[ desarrollo del sujeto, por una parte, y de las intínsecas potencialidades de la persona emergentes en el ordenamiento, por la otra. La diferencia entre los puntos de vista, en eI plano práctico, es tal de poder conducir a resultados del todo diversos e incluso opuestos: la tutela de un determinado interés de Ia persona que no corresponda a algunas de las tipologías normativas (el interés 188
La persona
a la reserva, por ejemplo -en el c.c. ita.-) ha de considerarse excluida o por incluirse en la categoría en la cual se engloba la tutela de la persona, según se adopten las teorías pluralistas o las unitarias. Estas últimas parecen, en el Panorama cultural actual, prevalecer netaments " (50). El hecho de que se hable de un derecho o de varios derechos de la personalidad, no [iene nada que ver con ia tipificación de tales derechos y la consiguiente exclusión de los otros. Se puede hablar de un solo derecho de la persona tipificado (con lo cual no estoy de acuerdo) como de una pluralidad de derechos que no constituyen un nunxen$ clnusus, sino un nulTlerus apertus que acoja otros derechos o intereses existenciales, en tanlo que todos estos lienen un solo fundamento vaiorativo. Es en este último sentjdo que se mueve la doctrina que interpreta la legislación Peruana que tutela los derechos de Ia persona.
Entre los monistas y los pluralistas, prefiero asumir una posición intermedia, en Ia cual se distinguen dos niveles: el primero es el axiológico y en este, considero que existe un solo fundamento que reside en la realización del proyecto ütal de exis[encia del ser humano. El segundo nivel es el normativo y denffo del mismo, entiendo que no se puede hablar de un solo derecho de la persona, sino de una pluralidad, porque resulta obvio que el ordena'miento jurídico reconoce y va reconociendo, diversos derechos. En efecto, en nuesro Código Civil los derechos de la persona están ampliamente regulados: así, se protege el derecho a la vida, a 1a integridad física, a la libertad, al honor (art.5), Ios actos de disposición del propio cuerpo (art. 6 y ss.), la imagen, lavoz (art. 15), Ia intimidad (art. 14), a la confidencialidad (art. 16), prescribiendo las acciones dirigdas a proteger las lesiones de estos derechos (art. 17). A la disciplina del derecho al nombre (arts. 19-32) y al domicilio (arts. 3Ul) se reserva un tratamiento aparte, debido a la especial importancia que estos revis[en y a Ia amplia tutela que el Código les ofrece. (50)
XXXII,
Davide IvfEssI¡.rETn, Personaütd. (diritti d¿lln), en Enciclopedia d¿l Diritto, GiuflT¿, Ivfilano, 1983, 356.
189
Iuan Espinoza Espinoza
defienda ufi nun¡xeru.s clausus de los derechos de la persona. Nuestra Consütución de 1993, después de haber reconocido un elenco particulanzado de los derechos de ia persona, prescribe en su artículo 3 que: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaieza análoga o que se fundan en Ia dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno". Este artículo contiene Ia denominada cláusula de los derechos no enumerados, la cuai es "una fuente decisiva de reconocimiento o indiüdualización de atributos de la persona ¡ en tal sentido, obligada fórmula de recurrencia de cualquier análisis jurídico consti[ucional en lo que a sus contornos dogmático5 5¿ ¡6fis¡s"(51).
Ello no quiere decir que
se
A la luz de este principio conslitucionai debe ser interpretado el artículo 5 de nuestro Código Ciül, cuando establece que los "demás (derechos) inheren[es son irrenunciabies y no pueden ser objeto de cesión". En efecto, sobre la base de esle único fundamento de los derechos de la persona, el operador jurídico puede tutelar no solo aquellos derechos que tienen carta de ciudadanía, sino también cualquier interés existencial digno de protección y tutela.
En este mismo sentido se alinea un sector de la doctrina argentina, cuando sos[iene que: "Pese a que reconocemos distintas especies de derechos de la personalidad, como Io acabamos de analizar, debe puntualizarse con toda claridad que ellos reconocen un fundamento único, y que está dado por el reconocimiento de que la persona Liene un valor en sí misma, y como tal cabe reconocerle una dignidad"(52).
(5r) Luis SÁENZ DÁvAros, La Cláusula de bs Derechos no Enumrrados y su Aplicación m laJunsprud.encia d¿l Tribunal Constitucional. en Revista Bibliotecal, Año 2, Np 3, Dirección de Biblioteca y Centro de Documentación del Colegio de Abogados de Lima, noviembre 2001, 388. (¡2)
Julio César Rrvrne, cit.,25.
190
:'l
La persona
Doctrina chilena, al comentar el art. 5 c.c., expresa que: "constituye suficiente y clara consagración del derecho general de la personalidad la norma genérica y demás (derechos) inherenres a Ia persona humana" que se encuentra en el art. 5, norma que de modo alguno autortzaría la exclusión de tipos o formas con nornbre propio. En otras palabras, esrán contemplados en el Código TODOS los derechos "inherentes a la personalidad l¡¿¡¡2¡¿"(53). Doctrina nacional apunta que "puede aseverarse que, tanto el artículo 4 de [a Constirución Política de 1979 (ahora el artículo 3 de la Constitución Política de 1993) como el artrculo 5 del Código Civil peruano, pueden ser considerados como lo que en doctrina se conoce como "cláusula general de tuteia de la persona humana", apreciada como unidad psicosomáLica, no obstante las diversas manifestaciones de la personalidad dignas de protección norma[iva especíñca. En verdad, al tutelarse algunas de tales múltiples expresiones se esrá reconociendo el valor mismo de la persona humana como supremo bien del ds¡s6kr6,'(5a). En efecto, la legislación nacional, frente a aquellos cuerpos Iegales que regulan [axativa y positivamente los derechos de Ia persona y ante aquellos otros ordenamientos jurídicos que, como la Constitución Alemana, consagran soio un derecho general de la personalidad, ha adoptado por una posición ecléctica, la cuai considero muy saludable, por cuanto ha alcanzado un justo equilibrio entre ambas actitudes, debido a que la cláusula general de los derechos de la persona cubrirá las eventuales omisiones o defectos de ia amplia regulación de los derechos que prescribe,la cual nunca será suficiente, porque no agota la infinita variedad de manifesLaciones propias de la conducta humana.
(53)
Fernando Furyo IANEzu, cit.,177.
(r)
Carlos FERNÁrorz SESsAREGo y Carlos CÁR¡ENAs QurRos, Estudió Preliminar Comparatiuo d¿ algunos aspectos dzl Código Ciuil peruano d¿ 1984 en relación con el Código Ciuil italiano de 1942, en El Código Ciuil peru.ano y el Sistema Jurídico Latinoame-
ricano, cit.,105.
191
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3.2.5. Cara"cterísticas de lps derechos de la puson"a
Autorizada doctrina española sosliene lo siguiente: "Los derechos de la personalidad son innatos a Ia persona, intransmisibles, irrenunciables e imprescindiil65"(55). Los derechos de la persona no se circunscriben solamente al Derecho Civil, puesto que rebasan sus lindes hasta comprender al Derecho privado, e incluso al Derecho público. Los derechos de la persona son los más trascendentales que posee el ordenamiento jurídico, por cuanto est'án presentes en todas y cada una de las instituciones de la ciencia del Derecho. A.l ser objeto de mi trabajo analizar los derechos de la persona dentro del Derecho Civil, solo estudiaremos aqueilos derechos de interés privado, o sea, en los cuales se da una relación de coordinación entre los sujetos de derecho. Las notas caracterísLicas de los derechos de Ia persona son las siguientes:
1.
Son derechos originarios o innatos, es decir, inherentes al ser humano, incluso antes de nacer; una vez nacido, individualmente considerado, o también (solo o) agrupado con otros seres humanos en búsqueda de un fin valioso, cumpliendo, o no, con la formalidad de inscribirse en el registro.
2.
Son derechos únicos, por cuanto no es admisible la pluraIidad del mismo atributo a un mismo sujeto de derecho.
J.
Son derechos absoluLos, o sea, que pueden hacerse valer ante toda la colectividad, sin más restricción que el interés social. En doctrina esta característica es conocida con el nombre de crga ornnes.
4.
Son derechos extrapatrimoniales, por cuanto es imposible avaluarlos en metálico, ya que el valor de la persona humana es incuantificable. EIlo no implica, como se
t55) Luis DÍrz-PIc¿zo y Antonio GuLróN, cit., 365.
192
La persona
verá más adelante, que si se lesiona uno de ios derechos de la persona, el sujeto dañado no Lenga derecho a una indemnización. Podrá discutirse si estamos encaminándonos a una "patrimonialización" de los derechos de las personas, si tenemos en cuenta situaciones como la de las modelos que cobran para que se reproduzca su imagen, los acuerdos publicitarios de utilización del nombre de las personas (reconocidos por el art.27 c.c.), Ias personas que cobran pára tener relaciones sexuales, entre otras. En estos supuestos no se están patrimonializando los derechos de la imagen, ni del nombre, ni de Ia integridad (entendida en su aspecto de disposición del cuerpo), sino el ejercicio de las facultades de disposición (por cierto, bastante delimitadas) de dichos derechos. En otras palabras, es la prestación (conducta debida) la que tiene un contenido económico. Autorizada doctrina advierte que los derechos patrimoniales se diferencian de los derechos de la persona en que los primeros principalmente tienen una inmediata utilidad en el orden económico, mienlras que los segundos, de rnanera mediata. Así, "la vida, la integridad física, la libertad, entre otros derechos, permiten al sujeto conseguir otros bienes dotados de utilidad económica: pero no pueden identificarse ni confundirse con estos otros bienes. Cuando se iesiona un derecho de la personalidad, surge en el sujeto un derecho al resarcimiento del daño, dirigido a garantizarle el tantundem de aquellos bienes patrimoniales que el objeto del derecho Iesionado estaba en grado de hacerle conseguir. La equivalencia entre el derecho al resarcimiento del daño y el derecho lesionado de la personalidad es una equivalencia de carácter indirecto: la equivalencia entre los derechos no puede ser más que un reflejo de la equivalencia entre los respectivos objetos; y Ia equivalencia no subsiste directamente entre la suma del dinero atribuida a título de resarcimiento y la üda, la integridad física y los otros derechos de la personalidad, sino entre aquella y los bienes 193
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patrimoniales que la vida, la integridad física, etc., pueden hacer conseguir al sujeto"(56). 5.
Son irreductibles, debido a que la voluntad privada no puede crearlos, ni regularlos, ni modificarlos, ni extinguirlos, salvo ciertas restricciones autorizadas por iey.
6.
Son imprescriptibles, lo cual quiere decir que el transcurso del tiempo no produce Ia extinción de Ia pretensión que corresponde a la tutela del mismo derecho. Paralelamente, no esrán sujetos a plazo de caducidad, ya que el derecho mismo de la persona no es susceptible de extinguirse, sino por la muerte de esta.
3.2.6. El rol
del
juez en el respeto de los derechos de las personas
Han pasado más de veinticinco años desde la promulgación del Código Civil peruano y tanto sus autores, como un considerable sector de la nueva generación de estudiosos del Derecho Ciül que se les ha aunado, persis[e, rectius. persisümos, en centrar su atención en este texto legislativo, trabajando intensamente en un proyecto de reformas, dejando de lado -conciente o inconcientemente- lo eüdente, vale decir, tener en cuenta al operadorjurídico que decide los conflictos entre las partes: el juez. Doctrina nacional, observando que el legislador establece modelosjurídicos indeterminados, a efectos de que eljuez los concrete, afirma que "si el PoderJudicial, en los hechos, en los casos concretos, no entiende la normatividad del Código Ciül como imperativa, sino como una especie de prólogo más o menos indiscutido de una norma Iegal dejerarquía,los derechos de la personalidad serán una Proclamación más o menos lírica; pero que no tendrán una repercusión concreta en la vida de los perLlanos. Esta actitud habrá prolongado y acentuado, con la gravedad del caso, la desconfianza en el sistema legal. Igual efecto tendrá si el PoderJudicial, y con él los abogados, no comprendemos que la labor del legislador esrá inconclusa, y que en
(56) Adriano DE CUPIS,
cit.,5l. 194
La persona
esta materia, como en oüas, la vigencia del Derecho está pendiente de una actitud creadora que no puede asumir neutralidad ante los
valores e intereses en conflict6"(57).
Doctrina constirucional, nos recuerda que somos herederos del mito, creado en la Europa conúnental b{o el inflqjo de las ideas de Montesquieu, de desconfianza deljuez, teniendo como contrapartida Ia absoluta coofranza rousseauniana en el legislador. Así, "mientras el sa3ón vivió con el mito dei juez, el euiopeo continental üvió con el mito del legislador"(58). Francesco Carnelutti, se encargó de advertir que el gran error de la Europa continental (y nuestro) es haber caído en el mito del legislador y haberse olüdado del juez, que es la figura central del proceso(59). Esta última afirmación pone en un serio compromiso histórico a quienes, de una u otra manera, tenemos que ver con el quehacer jurídico: los esfuerzos de los legisladores deberían tener más en clrenta la experiencia jurisprudencial y la eficiencia social de las normas(60), evitando caer en la ilusión de creer que cambiando (sea en fondo o en forma) un texto legislativo, se cumple la función social que debe tener toda norma jurídica. Por otro lado, ei juez debe tener más con[acto con la doctrina y esrá en la obiigación de m.antenerse actualizado en materia legislativa (y jurisprudencial). El juez debe dejar de emitir sentencias tímidas, qlre no se apartan del mandato iegal, debe ser independiente y creativo en sus decisio(s7)
Javier DE BEL-I.ÚNDL LÓPLZ ¡E Roiü,q,¡{¡, Los Derechos de la Personalidacl y la InterpretaciónJudiciaL, en Themis, Segunda Épo.o, Alo I, N" 3, Lima, 1985, 32.
(¡sl Dominso Ge-ncÍe BEL,\UNDE, Sob're el Hábeas
data 1 su tutela, e¡ Duecho, No 51, Pontificia Universidad Católica del Perúr, Lima, diciembre de 1997, 56. (5e) Domingo Ge¡.cÍe BeulúNoe , ci¿. (60) Así, se afirma que "nosotros tendemos a pensar
en las leyes como piezas
intelectuales y académicas de trabajo, y no como herramientas sociales, y decimos que las leyes deberían ser simples, claras, predecibles, transparentes, iguahnente aplicables a todos, accesibles y cumplidas. Y así deberían ser, porque todo esto definitivamente a¡rda al propósito de nuestra tarea. Pero no es suficiente para hacer qrre una iey funcione y sea socialmente eficiente" (Roberto NIAC LEAN UGARTECHE, La eficimcia social de las lqes como elemento del desattoLlo político 1 económico, en lus et Veritas, Aito IX, Ns 17, Lima, 1998, 1i).
195
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Eljuez debe smsibilizarsey tomar conciencia plena dei rol importante y decisivo que ocupa en la sociedad: debe dejar de ser unjuez al estilo de Montesquieu y serlo a Ia manera de Carnel.r¡¡¡(61).
nes.
Los académicos y los profesores de Derecho debemos tomar conciencia que estamos lejos de aquellas épocas en las cuales los estudios se centraban en teorías generales que guardaban, poca o ninguna incidencia práctica. Es imperativo que se tome más contacto con la experiencia legislativa, jurisprudencial y social que nos circunda. No se pretende que el jurista se limire a ser un rnero fedatario de la experiencia jurisprudencial o legislativa: la labor que le corresponde es la de ser un verdadero intérpref¿de su sistemajurídico. Esta es la mejor enseñanza que se les puede transmidr a los estudiantes de Derecho.
Dentro del moümiento de reforma del Código Civil, no debe perderse de üsta la verdadera esencia de este texto legislaúvo: no se trata de un aséptico instrumenLo técnico, es un modelojurídico permeado de una filosofia, inspirado en una serie de principios, que contiene una ideología. El gran aporte de nues[ro Código Civil es el de haber plasmado en normas Ia central atención hacia la tu[ela de Ia persona, no solo a nivel de relaciones jundicas existenciales, sino también patrimoniales: el triunfo de Ia categoría del ser sobre la categoría del haber.
-)
bajo esta perspectiva que debemos ver el verdadero proceso de reforma del Código Civil: desvaneciendo el mito que una modi ficación legislativa resuelva todos nuestros problemas y comprendiendo el rol decisivo que ha de desempeñar la jurisprudencia. La verdadera reforma legislativa debe ir acompañada a aunar los esfuerzos del académico, del legislador y del juez mismo, en hacer Es
(61) Así, se sostiene
que 'el juez deberá ajustar la decisión del legislador {ontenida en la ley- a aquello que considera es una solución equiariva y razonable del conflicto. Si la decisión del legislador no es compatible con Ia opción que el juez considerajusta, entonces este deberá encontrar cuál es el valor social predominante en el caso, equiparando esta vez el derecho con lojusto y con lo razonable" $uan MoNRoY GÁt-I,:z, Introducción al Proceso Ciail. T. I, Temis, Estudio de Belaunde & Monroy Abogados, Santa Fe de Bogotá, 1996, 322).
L96 J
La persona
que lajurisprudencia que interprete y aplique las normas del código ciül sea sólida, creativa e independiente.
3.2.7.
Aspectos patrimoniales de l.os derechos de las persüru$... o el aalor económico de la. identidod y d"el cu'erpo humano
"I figured out one thing. If you're growing older or getting
':HT:: j',Í]I,.l'.'"'ll"-:,$f :: going you have to make the
HT:r:,: Eric ROTH, The Curious Case of Benjamin Button (guión basado en el relato de Francis Scott FttzcERALD)
En el periódico se reporta una noticia que proviene de Londres: Jade Goody, una polémica ex participante del programa de televisión británico Big Brother, saltó a la fama por ser la primera participante en mantener relaciones sexuales frente a las cámaras y emplear un lenguaje racista. En agosto del 2008 le diagnosticaron cáncer cervical. Como se comenta, "la lerrible noücia no la alejó de
..
la TV sino que, más bien, la aferrará a ella hasta .l fittul"(u'), ya que vendió los derechos de las imágenes a la Revista OKpara transmitir su matrimonio en un lujoso hotel del condado de Essex. Asimismo, vendió los derechos de transmisión en directo de su agonía y muerte (que ocurrió 22.03.09),1o cual le rePortó un ingreso de US$ 1'450,000.00, que destinó a su hil'os. ¿Puede haber un proceso de commodif,cation de los derechos de las personas?, ¿en verdad las categorías del s¿r y del tenr son anhgónicas? Se venden órganos y tejidos del cuerpo humano, se comercializan las funciones Procreativas, hay un mercado de la información, se dispone a título oneroso de la imagen, del nombre (lo permite tímidamente el art.27 c.c. "paÍa fines publicitarios"), de ia vida privada (los melodramáricos reality shottts son una evidencia de ello), entonces ¿qué tan extraPatrimoniales o patrimoniales son los derechos de las personas? (62) Perú.21,
Lima, 19.02.09, I3. L97
-
--:f,
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Son preguntas que uno se formula cuando se leen las páginas de un texto de una atenta doctrina italiana respecto a los derechos de las personas que recaen en los "atributos inmateriales susceptibles de objetivación (como el nombre, la imagen, y otros elementos evocativos de la identidad" (63). Si bien es cierto que existen normas de carácter imperaúvo que prohíben expresamente la comercializacióo del cuerpo humano y de sus Par[es integrantes, varnos a ver que incluso esta no es una regla absoluta. Recordemos que eI art. 5 c.c. establece que: "el derecho a la üda, a la integridad física, a la libertad y al honor y los demás inherentes a la Persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión", salvo lo dispuesto en ei art. 6 c.c., que se refiere a los actos de disposición del propio cuerpo, cuando no ocasionen una disminución Perrnanente a la integridad física, no sean contrarios al orden público, si corresponden a un estado de necesidad de orden médico o quirúrgico o están inspirados en motivos humanitarios. La Ley General de Salud, Ne 26842, del 20.07.97, en su art. 8 prescribe que una Persona Puecle "disponer a título gratuito de sus órganos y tejidos con fines de transplante, injerto o transfusión, siempre que ello no ocasione un grave perjuicio o comprometa su vida".
La lvlunicipalidad Provincial del Callao, medianLe Decreto de Ncaidía Na 008, publicado el 21.05.01, en el cual se crea una Comisión Multisectorial para Ia elaboración de propueslas que Promuevan el acceso de trabajadoras sexuales a la seguridad social y prestaciones de saluci integral, en su parte considerativa afirma que en
jurisdicción existen 400 trabajacloras sexuales en establecimientos formalizados y un núrmero indeterminado de mujeres que ejercen
"esta
el meretricio fuera del marco legal, sin perjuicio de una población femenina cambiante, procedentes de otros lugares del territorio del país así como del extranjero, qLre esporádicamenle ejerce dicho oficio en esta Proüncia Constitucional".
(63) Giorglo I{ESTA, Autonomia privata e dirítti dclla personalitd. Il Froblema d¿llo sfnLttammto económico fugli attributi dclla persona i'n prospettiua comparatistica, Jovene,
Napoli, 2005,4.
198
.l
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Por otro lado, se define alas trabajadoras sexual¿sdela siguiente manera: "toda mujer mayor de dieciocho años de edad que nororia y habitualmente ejerce el meretricio cumplienclo con la normativiclad vigente en lajurisdicción en Ia Provincia Constirucional del Callao". (EI subrayado es mío) Con esta normatividad, el Perú se alinea a un sistema reglamentarista, en el cual se admite legalmente la prostitución, siempre y cuando se cumplan con las licencias especiales otorgadas por la municipalidad. Como se sabe, de una etapa en la cuai el ordenamientojurídico giraba en torno a la categoría del te'ner y se centraba en el derecho de propiedad (la misma concepción de la categoría del derecho subjeúvo fue consLruid:i en atención a este paradigma: de un sujeto titular de un objeto externo a él), pasamos a otra en Ia cual la persona se sitúa como eje y centro de ias relaciones jurídicas, priorizando ia categoría dei sa'. Sin embarpo, la realidad nos revela que asistimos a Lln tercer momento, en que ia dicotomía tener-ser no es ya una su.mma, diuisio, sino que la persona, siempre como protagonista en el derecho, justamen[e en el ejercicio de su au[onomía privada, puede celebrar válidamente actos jurídicos respecto de los derechos que evocan su identidad a título oneroso, sin que ello sea entendido como una "desnaturalización" de los derechos de la persona. Por ello, se critica la posición de los operadoresjurídicos de razol:ar con los esquemas sujeto,/obje[o, ser/tener, persona/mercado, afirmando que este es: "un procedimiento analítico de indudable utilidad, dado que facilita la tarea de reducción de la compiejidad, pero que hace correr ei riesgo, si no es debidamente controlado, de falsear la comprensión de la realidad, sugiriendo la adopción de soluciones inapropiadas. En el caso de los derechos de Ia personalidad tales inconvenienles son parricularmente eüdentes: en un tiempo se ponía énfasis en los caracteres de la extra-patrimonialidad y de la indisponibilidad, dejando bajo Ia somb¡a ios más relevantes reflejos patrimoniales de la protección; hoy se acentúa el significado económico de los elementos evocaLivos de la identi199
Juan Espinoza Espinoza
dad y se insiste en el rol de la aulonomía contracrual, con el resultado de oscurecer las posibles implicancias 'existenciales' del cont¡ol sobre la utilización de tales [is¡s5"(64).
En suma, no se pretende decir de manera simplista que los derechos de las personas se han convertido en meras mercancías, sino que es evidente Ia implicancia patrimonial que van teniendo en la actualidad y es necesaria su adecuada regulación, atendiendo también a las actuales exigencias del mercado y a los cambios sociales, a efectos de no "cosificar" a la persona. Se le atribuye a Karl Gareis y aJosef Kohler la "paternidad espiritual" del Ind,iaidualrechtd6s). Para el primero "la tutela concedida a los Indiuidualrechte se articula en varios niveles: reconocimiento de
la individualidad (Annhmnung der Indiaidualitrit), r econocimiento de la actividad de los sujetos en cuanto individuos (Anerkennung ilrrtr Thritigkeit als Indiaiduen) y finalmente, control exclusivo sobre la propia esfera personal (Anuhmnung der Behet-rsch'ung ihres Indiaiduellen) "(66).
Josef Kohler distingue los Indiuidualrechte de los Immatenalgütenechte. En efecto, "contrapone a los derechos que tienen por objeto los bienes de 1a personalidad, físiCos e incorporales, de aquellos que se refieren a los bienes inmateriales externos a la persona y susceptibles de objetivación"(67). En Ia primera categoría ubica al derecho a la integridad física, al honoq a la imagen, a la confidenciaiidad de las misivas (y más en general ala Geheimsphtire) y a los derechos sobre los signos disüntivos. Dentro de los segundos, al derecho al
(fl) Giorgio
RESTA, cü., B.
tor) Giorgro R-EsrA, cit.,6l. (66)
Karl GAREIS, Das juritische Wesm der Autortecllte, smtie d¿s Firmm- und, Markmschutz¿s, en Archia für Th¿orie und Praxis dzs Allgtmzinm und, Deutschen Hand¿ls- und Wechselrectchs, 1877,199, citado por Giorgio REsrA, ci¿., 98. (e?
Josef Ko HLEI., Das AutonechL Eine ziailistich¿ Abhanálung. Zugleich tin Beitrag zur Lehre uom Eigrnthum, aom Miteigenthum, uom R¿chtsgesschafi und utm Ind.iuid,ualrecht (Separatabdruck ausJhering'sJahrb. XWI),Jena, 1880, spec. 74 ss., citado por Gio-
rgio Resra, cit.,105.
204
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nombre, así como ei derecho a la ñrma y rnarcas, "todos encaminados a la función de garantía de la correcta identificación del sujeto en la pluralidad de las manifestaciones de su acruar 566i¿1"(68). Otto von Gierke, prefiere utilizar el término Pnsrinlichkeitsretche, por cuanto incluiría además a las personasjurídicas. Con esta expresión se comprende a aquellos "derechos que atribuyen al sujeto la señoría (Herrschaft) sobre elementos esenciales de la propia esfera personal"(6s). Tales derechos constituyen los derechos especiales de la personalidad (bes ondne Pnsónlichkeitsretche), conceptualmen te disúntos de aquel derecho general (allgemeines Recht der Persónlichkeit) al cual este autor le asigna una importante función de integración de las lagunas y de "dinamización" del sistema(7o). El común denominador de eslas clasificaciones es que, dentro de los derechos de la persona, encontramos un segmento de derechos que tienen que ver con la corporeidad del ser humano (üda, integridad, saiud) y otro que incide más en atributos incorporales (libertad, identidad, honor, imagen). afirma que "el principio de Ia inalienabilidad de los derechos de la personalidad no implica, sin embargo, su completa sustracción a Ia circulación jurídica"01). De ahí, "ia neta contraposición entre los derechos de Ia personalidad relativos a bienes internos y por consiguiente, dotados del carácter de la inalienabilidad, y Ios derechos sobre los bienes inmateriales, los cuales se dirigen a los bienes exlernos y son, por tanto, libremente alienables y transmisibles"(72). Resulta importante constatar que ios derechos de las personas inicialmente fueron tutelados solo penalmente, para luego ser protegidos por el derecho privado (principalmente a través del mecanismo de la Se
(sa)
Josef KoHLER, cirado por Giorgio RrsTA, cit.,106. VoN GIERx-E,,I, Allgemeiner Teil und Persoruenrecht, Múnchen-Leipzig, 1936 (reimpresión inalterada de la primera edición de 1895), 702-703, citado por Giorgio R¡sr¿, ar., 100-101.(6e) Otto
(70) Orro VoN GIERx.E, citado por Giorgio I{ESTA, cir.,
(zt) Giorgio REsrA, cit., (zz) Giorgio REsrA, cit.,
ll0. ll3. 207
l0l.
Juan Espinoza Espinoza
responsabilidad civil) y constitucionalmente. En la actualidad asistimos a una regulación patrimonial (vía las norrnas y principios del acto jurídico y los contratos) respecto a un sector de los actos de disposición de estos derechos. EIlo, sin lugar a dudas hace replantear los confines de Ia autode[erminación de los sujetos y del principio de la autonomía privada. Por ello, se ProPone un modelo en el cual "el sujeto puede libremente destinar sus propios atributos a la circulación del mercado, pero debe estar siempre en grado de mantener eI control sobre las modalidades de 'exposición en público' de la propia identidad"(73). De una tutela "típicamente mediata y refleja"(74), vale deci¡ de mera oposición al disfrute comercial no autorizado de algún atributo de la persona (nombre, imagen, entre otros) se Pasa a la técnica del precio del consentirniento, la cual "lógicamente no debería operar si no en presencia de una situación de pertenenciajurídicamente tutelada y abstractamente suscepfible de disfrute mediante actos dispositivos"(75). En efecto, "el poder de control sobre la circulación de los atributos inmateriales de la persona (ia imagen, Pero también el nombre y los otros atributos susceptibles de objetivación) no Se resuelve únicamente en una tu[ela en clave defensiva de los valores de Ia dignidad humana, sino está jurídicamente cons[ruido como verdadero y propio monopolio de disfrute, protegido sea en los efectos personales como en los patrimoni2i65"(76). ¿Qué pasaría si se usa con fines lucrativos y sin autortzación, por ejemplo, la imagen de un personaje famoso? ¿Córno se cuantifica este dano? Se propone que, no solo cabría una indemnización por el daño ocasionado, sino además el pago por "el valor objetivo del bien"(27). En eI caso del derecho a la imagen, bien se puede
t'¡s) Giorgio REsrA,
cit.,l2l.
(74) Giorgio R¡srA,
cit.,l35.
(z¡) Giorgro I{ESTA, cit., 162. (76) Giorgro R¡srn, cit.,163. (77) Así, "en los casos de aprovechamiento económico lesivos del honor, la identidad personal o de la reserva, no debería haber ningún obstáculo de orden
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hablar de un valor dei mercado, si se üata de un afiche publicitario, por ejemplo. El precio aumentará cuando es más conocido el personaje. Por ello, se propone acumular ambas pretensions5(78). f,5 importan[e tener en cuenta que "frente al afinamiento de las técnicas comerciales, que multiplican las posibilidades de 'apropiación' del sujeto y de su valor simbólico, reificándolo, el sistema reacciona mediante un proceso de 'recomposición' de la persona, primero fragmentada en la pluralidad de sus atributos, ahora reconducida jurídicamente a una unidad a través de la adopción de un criterio flexible y elástico de idzntificabikdad. En otras palabras, se disuelven los confines enLre las singulares situaciones subjetivas -derecho al nombre, a la imagen, al pseudónimo- y se define un generai poder de control sobre la circulación comercial de la identidad, cualquiera que sean sus instrlr.mentos de reclamo"(?9). También estaría incluida Ia tutela de aquellas manifestaciones que tengan un "efecto evocativo de la identidad"(80), como sería el caso de un lookhabitual, el slogan o un estilo característico. Como antecedente en la experiencia jurídica alemana nos podemos remon[ar a un pronunciamiento del Rzichsgerichten 1g10, en el cual un empresario había registrado como marca para puros el nombre y Ia imagen del conde Ferdinand von Zeppelin, sin autorizacíón. El tribunal ordenó Ia canceiación de la marca y prohibió el uso del signo comercial, porque era iesivo de los derechos del demandante. Además, "una Iectura atenta del pronunciamiento revela que el conde von Zeppelin, en realidad, ya había dispuesto a títuro oneroso de sus derechos al nombre y a la imagen, concediendo una análoga licencia de uso a un competidor del deman¡l¿¡16"(81). f,¡ otro caso, una foto tomada al actor PauI Dablke, fue u ili2¿d¿ indelógico para admitir la procedencia de ambas ripologías de remedios: la resritución del valor objetivo del bien 1el resarcimienro de los daños no patrimoniales" (Giorgro Rrsr,r, cir., 163164). tza) Giorgio RrsrA, cit.,164. (7e) Giorg-ro R-ESTA, cít., 165-1 66. (¿o)
Giorgio R-EsrA, cit.,766.
(8t) Giorgio RESTA, cit.,172.
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Juan Espinoza Espinoza
bidamente para el récla¡ne de una motocicleta. El Bundcsgerichthof err 1956 decidió que "cualquier operación de aprovechamiento comercial recae en la esfera de autodeterminación del sujeto y esá subordinada a su consentimiento, independientemente de ia calidad de persona rotoria del efigiade"(82). Un criterio que se tiene en cuenta es el del "monto de ios beneficios obtenidos Por el dañante (q.re) debe ser asumido como parámetro de cuantificación de los daños resarcibles. Se trata de un esquema formalmente asentado en los modelos resarcitorios y centrado en Ia función Preventiva y sancionad.ora del remedio. Sin embargo, si se considera que los beneficios económicos son por regla general directamente Proporcionales al valor comercial del bien apropiado, es difícil sustraerse a la conclusión por Ia cual el mecanismo de Ia Geldmtschtidigung se perfila como perfecto sustiruto funcional de las técnicas restitutoria5"(83).
En efecto, Ias ganancias económicas que se obtuvieron con el empieo de uno de los atributos evocativos de la identidad de una persona, sin su autorización, no pueden ser entendidas ni como daño emergente (no hay disminución patrimonial) ni como lucro cesante (no se está dejando de ganar). Se trata de una lesión de un derecho no patrimonial (ug. la imagen) que tiene un impacto económico y es en atención a ello, que esta "ganancia" puede ser tenida en cuenta a efectos de una cuantificación del daño a la persona. Habrá que probar que si no se hubiese utilizado indebidamente ese atributo evocativo, no se habría obtenido el resultado económico. Ello dependerá de que tan posicionada en el mercado esté la persona, en particula¡ el atributo evoca[ivo de su identidad. En A]emania, en el caso de los famosos, se recurre aLa Lizenzanalogie(84't. En el Common Lanu norteamericano , el right of priaaq (recuérdese que este derecho tiene un alcance amplio que comPrende tanto \a priaaq of disclosure como la priaaq of autonomy) ha sido invadido por el right of pubticity. Este último derecho nace en 1953 con la (E2)
Giorgio REsrA, cit., 791.
(83)
Giorgio REsrA, cit., 201.
(84)
Giorgio
R-Es'rA" cit.,
202.
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La persona
decisión Haclan Laboratmies u. Ttpps Cheuing Guru Haelan era un productor de goma de mascar (chating gum) y ütular de una licencia exclusiva de utilización de la imagen de algunos jugadores de baseballparala realización de cards para incorporar a sus productos. Topp, un competidor que apenas había entrado en el mercado, había celebrado contratos análogos, además que con los deportistas, también con un intermediario, a quien aquellos habían, a su vez, cedido tales derechos en violación del pacto de exclusividad. Habiendo precluido lavía del tort de ind,ucement of hreach of contract, debido a la ausencia del requisito del dolo, no le quedaba otra cosa a Haelan que invocar la violación del right to fruoq de los jugadores, protegido por el Nat York Ciuil Rights Lawy adquirido por contrato. Puesto que la Corte consideró que el right to priuaq es intransmisible, concluyó que adicionalmente a este derecho, a cada sujeto le corresponde también "un autónomo derecho sobre el valor comercial de la propia identidad, el cual es alienable y dispo¡i§|g"(8s). Téngase en cuenta que Haelen tenía ia calidad de cesionario del right to priuacy de los jugadores. De esta manera, Ios personal indicia. pueden circular en el mercado con un contenido patrimonial. Con estos anlecedentes, se delinean dos posiciones que pretenden explicar dogmáticamente el fenómeno de la commodif.cation de los derechos de la persona:
a.
Proponer una relectura en clave dsalista de la estructura del derecho de Ia personalidad, que se arLicularía -igualmente que el derecho de autor en la variante francófonaen dos distintas situaciones subjetivas, contrapuestas por Ia naturaleza y el régimen jurídico: por un lado, un derecho de contenido no patrimonial e indisponible (el denominado droit primaire de la persosonnalité); por el otro, un derecho en exclusiüdad, iibremente aiienable y rransmisible (droit derivé de la personnalité; Persónlichkeitsnutzungsretch; derecho a la u¡ilización económica de la idenüdad).
(85) Giorglo RESTA, cit.,226
205
Juan Espinoza Espinoza
De tal manera, se eliminarían las contradicciones derivadas del empleo inadecuado de la categoría de los derechos de la personalidad y, al mismo Liempo, se sentarían las bases
para un óptimo disfrute del valor comercial de ios atributos inmateriales de la persona(86).
b.
Reconocer abiertamente que el poder de control sobre el aprovechernientg comercial de la personalidad representa una parte integrante del derecho de la personalidad, el cual no debe ser reconocido como un puro y sirr,ple droit dz défmse, sino que "debe ser repensado (según el modelo gierkeano) como derecho de doble estructura y de contenido complejo"(87). Por ello, "al lado del uadicional núcleo personal debe ser revisado un verdadero y propio núcleo patrimonial, consislente en la facultad de disponer en exclusiva de las utilidades económicas contenidas en ios elementos evocalivos de la identidad"(88).
La crítica que se hace a la primera teoría es que "consiste en presuponer que el sistema de rutela ciül de la persona represente -y
haya siempre representado- una suerte de 'isla' que el mar de las relaciones patrimoniaies podna solo rozar pero no penetrar. De ello Ia idea de la crisis inducida por los procesos de commodif.cation; y de ahí también la convicción por la cual esta deba ser resuelta confinando a un diverso y más apropiado subsistema teórico (el de la propiedad
intelectual) los elementos perrurbadores del equilibrio original"(8s). En mi opinión, las diferencias entre ambas posiciones son aParentes. Los puntos firmes son los siguientes:
i.
La naturaleza de los derechos de la persona es extraPa-
trimonial. (86) Giorglo REstA, cit.,240.
(ea Giorglo REsrA, cit., 245. taq Gior$o R¡sra, cit.,241246. (8e) Giorgro R.ESTA, cit.,24L.
206
La persona
ii.
Exis[e, como en todo derecho, la facultad de disposición. Esta puede ser a título gratuito o a título oneroso.
iii.
Hay un sector de los derechos de las personas en los cuales, por su particular relevancia, está restringida su disposición a título gratuito y prohibida la disposición a título oneroso (derechos sobre el propio cuerpo a efectos de trasplante).
iv.
El sector de los derechos evocativos de la identidad (imagen, voz, nombre, entre otros) es suscepLible de disposición tanto a título gratuito como oneroso.
v. EI hecho de que .-)
se disponga a títuio oneroso de un derecho de la persona, no convierte al mismo en un derecho patrimonial.
Creo que se debe distinguir la patrimonialidad de la prestación de ia pretendida patrirnonialidad de los derechos de la persona. Cuando, por ejemplo, se celebra un contrato de cesión de la imagen a efectos de su difusión comercial, sic et simpliciterla relación jurídica patrimonial recae en un servicio (al posar, dejándose tomar algunas fotografías y ceder a ltuio oneroso este modo de ser de la persona) al igual que la obligación de hacer si uno, por ejemplo, pinta un cuadro o una casa. Los derechos de las personas son de contenido extrapalrimonial; pero su facultad de disposición puede tener un contenido económico. Sin embargo, por la particular naturaleza de los derechos de ia persona, incluso ia disposición de los rnismos, debe estar reguiada en función de principios especiales. Por ejemplo, en los actos de disposición del propio cuerpo, ug. si uno va a someterse a un aclo médico, es un principio básico el del consentimiento informado. El consentimiento es entendido como un "actojurídico dirigido a legitimar un comportamiento ajeno objetivamente lesivo de un interés del que presta el asenLimis¡¡s"(e0). Sin embargo, siempre en materia de actos de disposición del propio cuerpo existe el principio de
(go) Giorgio
R¡sr¡, cil.,252. 247
Juan Espiaoza Espinoza
revocabilidad (art. 9 c.c.). Por ello, se ProPone, cuando se trate de un contrato de cesión de los derechos evocativos de la identidad, autorizar su lesión (es decir, su utilización por terceros) solo hasta la revocación(el). Queda a sa-lvo elius pomitendi del disponente y, en tu[ela de la confianza de Ia contraparte, el derecho a obtener una indemnización(e2). De ello se deriva Ia "estructural precariedad de los acuerdos relaüvos a tales situaciones subjeüvas"(e3). Un ejemplo del esquema de la revocabilidad lo tenemos en el p:írrafo del ar:.2 de la Ley Orgánica L/1982, dei 05.05.82, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen en España. ElIo consagra una suerte de "derecho(e4) de arrepentimiento". Piénsese en los contratos de rnerchandisingy de sponsorship. Por ello, "la posibilidad de prometer vinculándose constituye, en efecLo, un instrumento iniguaiabie de ampliación de la libertad de acción de los indiüduos y su limitación, cuando no sea jusrificada por razones considerables, lejos de perseguir una efectiva garantía de los intereses en juego, no produce otro resultado que ei de obstaculizar la cooperación entre los sujetos, en detrimento de los mismos valores de la autodeterminación de la esfera personal"(95). De esta manera, "Los atributos Personales del sujeto pueden asumir un significativo valor de intercambio, sin perder con ello su connotación'estruc[uralmente' persona]"(96). Entonces "el nombre, la imagen,lavoz y los otros signos distintivos del sujeto, si bien revelan una indudable apritud para satisfacer demandas y necesidades de naturaleza económica y tiendan a ser socialmente constrlridos como mercancías, no pueden ser jurídicamente equiparados a otros bienes, puesto que tienen la característica de pro-
(er) Giorglo Rr.srA, cit.,257. (e2) Giorglo REsr.{, cit.,259.
(ss) Giorg-ro RESTA, cit.,260. (sa) Giorgio REsrA, cit., 264. rgs) Giorgro REsrA, cit.,278.
tso) Giorglo REstA, cit.,280.
208
{
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ducir constantemente -cuales representaciones'simbólicas' del indiüduo- un efecto evocativo de la identidad personal,'(ei). consecuentemente estos derechos "deben necesariamente someterse a una disciplina mayormente protectora respecto a la ordinaria: lo sugieren precisas consideraciones de eficiencia económi6¿,,(98). ¿Qué técnicas de control de contenido se deben ernplearp se proponen las siguientes:
a. Criterio dela especificidad del consentirniento,
la manifes_ tación de voluntad debe asumir un carácter puntual y debe ser expresada no en una rnanera genérica ni omnicomprensiva, sino con referencia a determinadas prestaciones o acrividades que incidan en Ia esfera de la persona. EI objerivo de esta regla es "de asegurar que el sujeto esté puesto en condiciones de prever la exacta extensión y el real alcance del propio acto de disposición (vohersehbarkeitstheor.ie). solo así es posible hablar de una determinación de voluntad efectivamente ponderada y razonable"(ss).
b.
Los parámetros de determinación del objeto del contrato, se deben fijar las "modalidades de interferencia,, con la esfera de la personalidad. Ello significa "que no soro el tipo de atribuciones involucradas (nombre, imagen, erc.) sino rambién el contex[o y la finaiid.ad de la utilización deben ser conocidas previamente, d.e modo que el sujeto esté en grado de evaluar ex ante las exactas implicaciones del propio acto dispositivo y asumir una decisión efectivamente conciente(lo,). Piénsese en el caso de un reality shou. Es importante determinar la extensión temporal del negocio(10l).
(sz) Giorgio R¡,sr,t,
ci¿.
(e8) Giorgio R-ESTA,
cit.,28l.
(ss) Giorgio REsrA, cit., 286. (Ioo)
Giorglo R¡sre, cit.,288.
(ror) Giorgio REsrA, cit.,29L.
209
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c.
El principio de la interpretación restrictiva, la declaración de nulidad del contrato por vicios en el objeco debe ser considerada como extrerna ya¡i6$02). En la experiencia italiana "de los pronunciamientos en tema de circulación del nombre y de la imagen se deduce claramente como la jurisprudencia aplica constantemente un criterio de decisión, en razó¡ del cual la concesión de la facultad de disfrute de los atributos individuales debe entenderse naturalmente limitada en senüdo objetivo y subjetivo y estar subordinada al criterio del uso previsible. EIlo implica que, incluso en presencia de cláusulas de contenido amplio y potencialmente omnicomprensivo, el contraro no es interpretado en sentido literal, sino de manera tal de realízar solola [ransferencia de las facultades instrumen[a]es para el logro de la finalidad a la cual este ha sido teleológicamenre orientado"(103). Esta regla es entendida como un útil complemento al criterio de determinación del objeto del con¡-¿¡6(l0a). EIIo implica la "carga de ser preciso" por parte del contrayente que pretenda valerse de un reglamento con un contenido gx¿¿n56(lo5).
Refuerza el derecho de arrepentirniento (droit de repmtir) del que dispone a título oneroso de sus atributos distintivos, el carácter mutable del derecho a la identidad. Recordemos que la identidad no es una entidad esrática(106), debe ser "comprendida solo como un flujo al interior de un determinado lapso temporal; es un dato estructural suyo el de modificarse y desarrollarse continuamente y desplegar represenlaciones diversas para cada uno de los contextos
(ro2) Gioro-io RESTA, cit.,292. (ro3) Giorglo R-ESTA, cit.,294.
(lo4) Giorgio R¡sre,
a¿.
(ro5) Giorgio (106)
Bild,
R¡sre, cit.,295. HELII , Buond¿re Pesdnlichfuitsretche im Pritatrecht. J.
das fucht, am
Das R¿cht am eingrnem
guprochmm Wmt und der Schutz des d¿schriebmm Wmta, Tübingen,
i991, i19, citado por Giorgio Rrsre, cit.,298.
210
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temporales que describen el cambio"(107). Piénsese en el caso, que se presentó en Itaiia, de dos conocidas animadoras de televisión que veinte años atrás eran pomo stars y se hizo circular en una revista, las fotos de sus pininos artíslicos. Como técnica de solución, se propone el apartamiento del contrato (recesso), de tal manera se genera la carga del preaviso a quien üene el derecho de apartarse (el sujeto que dispone de su atributo evocativo) como tutela de la posición jurídica de la contraparts(l0s). Sin embargo, en este contexto "subsiste un elevado riesgo de falia del mercado, desde ei momento en el que la contraparte, conciente del alto valor idiosincrático de los bienes en juego, está fuertemente incentivada a asurnir comportamientos oportunistas y a celar las propias valorizaciones, siendo capaz de imponer un precio notablemente excesivo respecto del valor objetivo de las prerrogativas cedidas"(I0s). Frente a ello, se propone como solución "económicamente racional la de invertir las posiciones de partida, atribuyendo al titular del derecho de la personalidad un derecho de apartamiento, basado en presupuestos justificados y subordinado al pago de una indemnización"(110). Téngase en cuenta que, en materia de derechos personales o morales del autor, el primer párrafo del art. 27 del D. Leg. Ns 822, Ley de Derechos del Autor, del 23.04.96) reconoce el derecho de retirar la obra del comercio dentro de los siguientes términos: "Por el derecho de reLiro de ia obra del comercio, el auror Liene el derecho de suspender cualquier forma de utilización de Ia obra, indem nizando previamente a terceros los daños y perjuicios que pudiere ocasionar".
Sin embargo, este derecho de arrepentimiento, materializado el apartamiento del contrato se delinea con las siguientes precisiones:
i.
Es un remedio de carácter excepcional, esto quiere decir que solo sería amparado este derecho cuando haya una ma-
(ro7) Gioro.io R¡sre, cit.,299. (r08) Giorgio RrsrA, cit.,300-301 (roe) Giorgio R-ESTA, cit., 307.
(rro) Giorglo R¡sre, cit.,302.
2tt
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nifiesta vulneración de los derechos de la persona, haciendo que "eI mantenimiento del vínculo contractual sea obj etivamen te inexigib le (unzurnuthar) para la Persona" (l I l), siendo intrascendentes los inlereses oportunistas o meramente económicos. Por ejemplo, si un conocido deportista da su imagen a una marca de zapatillas y después se descubre que estas son fabricadas en un país en el cual se propicia la explotación infantil, el deportista está plenamentejustificado para apartarse.
ii.
al resarcirniento integral de los daños No está ".r6e¡dinado contrayente, bastaría una indemnizasufridos por el otro ción en medida no superior al interés negativo(l12). Eüdentemente, en un caso de apartamiento justificado (como el que se mencionó en el punto anterior) no cabe pago de indemnización alguna para el sponsm.
En mi opinión, no debería establecerse a Pnori un límite en la indemnizaciórr está claro que no lnay sinalagm¿ entre el derecho del apartamiento y el pago de una indemnización; pero puede haberse establecido una penalidad contractual que -salvo que sea desproporcionada- debería respetarse y en el caso de no haber tomado esa previsión, debe aplicarse el principio de reparación integral del daño. En lo que se refiere a la transrnisiín' mmtis co,usae de estos dere' chos, "es un dato de común experiencia que la desaparición de un sujeto no elimina el valor patrimonial ni las posibilidades de aprovechamiento de los elementos evocadores de la identidad, es más, en algunos casos, los puede hacer crecer"(ll3). En efecto, se habla de una "protección pósnrma de la personalidad" o de la "posibilidad de 'persistencia' (Fortuirkung) de la tutela en la fase postrnortal". Se adüerte que "no se está en presencia, en criterio de la posición do(Irr) Giorgio REsrA, cit.,304. tttzl Giorg¡o I§5r4, cit.,306. (rr3) Giorgio RESTA, cit., 375.
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minante, de un fenómeno auténticamente sucesorio; cuando, más bien, de la adquisición de una parte de los familiares -independientemente de su calidad de herederos- de un derecho nuevo, autó nomo por presupuestos y extensión respecto aJ correspondiente al de cuius, o, según una diversa (y más convincente) reconstrucción, de una peculiar hipótesis de legitimación fiduciaria al ejercicio de un derecho ajeno, aunque carezca de un drular ¿6¡tr¿1"(1la). f,l modelo jurÍdico asimilado por el Código Civil pemano es que la "tutela ultraedstencial" corresponde a-l cón¡rge (viudo o viuda), descendientes, ascendientes o hermanos, "excluyentemente y en ese orden". Así en disposición del cadáver para fines médicos (art. 10 c.c.), decisión sobre necropsia, incineración y sepultura (art. 13 c.c.), disposición de la intimidad personal y familiar (art. 14 c.c.), disposición de la imagen y lavoz (art. 15 c.c.). Solo en la divulgación de la correspondencia epistolar y comunicaciones confidenciales se hace referencia a lcis herederos. En efecto, los familiares cercanos son los legitimados a ser los "custodios" de ia memoria del difunto, así como de disponer a título gratuito u oneroso de aquellas manifestaciones que evocaban su identidad. Ello por la proximidad al que en vida fue, no por su calidad de herederos. En atención a estas consideraciones se sosLiene que se trata "de una verdadera y propia adquisición iure sucessionis (y.o iure proprio), la cual responde evidentemente aI esquema de una sucesión anómala"(l15). fn 6¡'25 palabras: los beneficiarios heredan por un criterio distinto al de la sucesión legal. ¿FIasta cuáredo puede durar este derecho de exclusividad? Se propone, en posición que comparto, que empleando la argumentación a simili, se aplicaría el plazo de 70 años establecido por la Ley de Derechos de {u¿s¡(ll6) (art. 52 del D. Leg. Na BZ2) .
Siempre se ha sostenido que las partes del cuerpo deben ser cedidas con fines altruistas. Sin embargo, si observamos atentamente (r14) Giorgio (1r5) Giorgio
R¡sre, cit., 37&379. Rrsrn, cit.,396. (116) Giorgio R¡sr,q, cit., 400.
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las coordenadas legislativas, nos damos cuenta que esta restricción es a efectos de transplante (art. 7 c.c.) o fines de interés social (art. 8 c.c.); pero ¿qué pasa si las células de una Persona üenen una característica particular y a través de las rnismas se quiere crear una línea celular para patentarta? ¿Acaso el titular de las células no puede percibir una remuneración por su cesión? Este es eI caso del "hombre de las células de oro",Jobo Moore, quien tuvo un tratamiento por leucemia en el Centro Méüco de la Universidad de California en Los Angeles (UCI-A. Medical Center). Los cinco demandados son: (1) Dr. David W. Golde, un médico que atendió a Moore en el UCL.A Ivledical Center; (2) Los Regentes de Ia Universidad de California, quienes son 1os dueños y operadores de Ia univenidad; (3) Shirley G. Qlran, una investigadora que trab{aba para los Regentes; ('4) Genetics InstitLrle,Inc.; y (5) Sandoz Pharmaceuticals Co¡poration i, entidades relacionadas(l lD.
Moore visitó por primera vez el UCIA Medical Center el 05.10.76, poco después de que se Ie informó que tenía leucemia' Después de hospitalizar a Moore y extraerle grandes cantidades de sangre, aspirado la médula ósea y otras sustancias corporales, Golde confirrnó el diagnóstico. Para este momento, todos los demandados, incluyendo a Golde, sabían que "ciertos productos ' componentes de la sangre tenían un gran valor para una serie de esfuerzos comerciales y cientí{icos" y que el acceso a un paciente cuya sangre contenía estas sus [ancias daría "ventaj as "compe titivas, comerciales
y científicas". El 08.10.76, Golde recomendó removerle el bazo a Moore. Golde le informó que "había razón Para temer por su vida, y que él proponía que la espelenectomía (...) era necesaria para demorar el progreso de la enfermedad". Basado en los consejos de Golde, Moore firmó el consentimiento para la dar lugar a la operación. Antes de la operación, Golde y Quan "tuvieron Ia intención e hicieron los arreglos para obtener porciones del bazo de Moore después de removérselo" y llevario a una unidad de investigación (ll7) Los datos han sido extraídos de la sentencia N" 5006987, de la Corte
Su-
prema de California, dei 09.07.90. Agradezco üvamente al estudiante de Derecho Walter Piazza Risi pc.r la traducción de esta sentencia.
214
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separada. Golde dio instrucciones escritas con este propósito el 18 y 19.10.76. Esta investigación no tenÍa nada que ver con el [ratamiento médico de Moore. Sin embargo, ni Golde ni Quan infor-
maron a lvloore de sus planes para llevar a cabo la investigación ni le pidieron su permiso. Cirujanos del UCLA. Medical Center, no incluidos en la demanda, retiraron el bazo de Moore el 20.10.76. Moore regresó varias veces al UCL,A ivledical Center entre noüembre de 1976y septiembre de 1983. Lo hizp a pedido de Golde, que aconsejaba "que tales visitas eran necesarias y requeridas para su salud y bienestar, y basado en la confianza inherente a la relación médico-paciente". En cada una de estas visitas Golde retiraba muestras de "sangre, suero sanguíneo, piel, aspirado de médula ósea y esperma". En cada ocasión Moore tenía que üajar hasta el UCIA Ivledical Center desde su hogar en Seatt-le debido a la orden de Golde de solo tener estos tralamientos allí y solo bajo su supervisión. En realidad, durante el periodo que Moore estaba bajo supervisión de Golde, al mismo tiempo los dernandados estaban llevando a cabo una serie de actiüdades que le ocultaban a lv[oore, "específicamente los demandados estaban realizando una investigación en las células de Moore y planeaban beneficiarse competit:ra y financieramente de ella (al explotar las células y su acceso exclusivo a ellas gracias a la relación médico-paciente entre Golde y Moore). En algún momento antes de agosto de i979, Golde desarrolió una línea ceiular derivada de los linfocitos T de Moore(l18). El 30.01.81, los Regentes decidieron patentar la Iínea celular, listando a Golde y Quan como los creadores. "Por virtud de una política establecida (.. . ) los Regentes, Golde y Quan compartirían las ganancias y regalías provenientes de la patente". La patente fue emitida el 20.03.84, (llE) Un linfocito T es rrn tipo particular de glóbulo blanco. Los linfocitos T producen linfoquinas que son proteínas que regulan el sistema inmnnológico. Algunas de estas linfoqtrinas tienen valor terapéurico. Si se idendhca el máterial genético qtre produce un tipo particular de linfoquina, se puede r-rtilizar para mannfacturar gr-andes cantidades de ésta a través de técnicas de ADN recombinante [Ver U.S. Congress, Office of Technology Assessment, New Developments in Biotechnology: Ownership of Human Tissues and Cells (1987) at 3i46 (hereafter OTA Report); también fn. 29, post.l.
2L5
Juan Espinoza Espinoza
nombrando a Golde y Quan como creadores de Ia línea celular y a los Regentes como asignados de la misma. Mientras el código genético de la linfoquina no varía de individuo a individuo, sí puede ser difícil ubicar el gen responsable de la formación de una linfoquina en particular. Debido a que los linfocitos T producen muchos tipos de linfoquinas, encontrar el gen deseado puede ser como buscar una aguja en un pajar. Los linfocitos T de Moore eran de interés para los demandados debido a que sobreproducían ciertas linfoquinas, haciendo ai material genético que la producía más f,ícil de identificar. (En varios artículos pubiicados los demandados y otros invesügadores demostraron que la sobreproducción se debía a un virus -HTLVfI human t-cell lzukimia uirus tzpe l1- y que los linfocitos T sanos que fuesen i¡fectados por este virus también se sobreproducirían). Las células removidas directamente del cuerpo (células primarias) no son muy útiles para estos propósitos. Las céluias primarias típicamente se reproducen cierto número de veces y luego mueren. Uno puede, sin embargo, algunas veces continuar utilizándolzs Por un periodo más extenso si las transforma en una línea celular, un cultivo que tiene la capacidad para reproducirse indefinidamenteEsto no es, sin embargo, siempre un trabdo fácil. "El crecimiento a "largo plazo de células y tejidos humanos puede ser difícil, incluso un arte" y la probabilidad de éxito con cualquier muestra celular es baja, excepto con algunos tipos de céiula no contempladas en este caso. La patente de los Regentes también cubre varios métodos para utiJizar la línea celular para producir linfoquinas. Moore admite en su demanda que "el verdadero porencial clínico de cada linfoquina es difícil de predeci¡ pero empresas comerciaies en es[a materia han publicado reportes en periódicos de la industria biotecnológica que predicen un mercado potencial de aproximadamente US$ 3.01 Billones Para el año 1990" para toda una garna de este tipo de linfoquinas.
Con la a¡rda de ios Regentes, Golde negoció acuerdos para el desarrollo comercial de la línea celular y sus productos derivados. Bajo un acuerdo con Genetjcs Instirute, Golde se volüó un "consultor pagado" y "adquirió el derecho a 75,000 acciones". Además, Genetics Institute aceptó pagar a Golde y los Regentes "por los me216
La persona
,J
nos US$ 330,000.00 a lo largo de tres años, inciuyendo una acción pro-rata del salario de Golde y beneficios sociales, a cambio de un exclusivo acceso a los materia-les y a la investigación realizada. El 04.06.82, Sandoz 'fue agregado al acuerdo' y las remuneraciones de Golde y los Regentes se incrementaron en US$ 110,000.00". Durante todo ese periodo Quan pasaba el70% de su tiempo trabajando para los Regentes en las investigaciones relacionadas a ia línea celular. Basado en estos alegatos, Moore trató de establecer 13 causas de acción(lle). Cada demandado presentó excepciones a cada causa de acción. La Corte Superior, sin embargo, solo consideró expresamente la validez de la primera causa de acción, que era por conaersion(I2o). Al razonar que las causas de acción restantes incorporarían los alegatos defectuosos de la primera, la Corte Superior aceptó una excepción general a Ia demanda entera, dando un plazo dilatorio para corregirla. En el siguiente procedimiento, la Corte Superior estimó las excepciones de Genetics Insititute y Sandoz sin dar un plazo dilatorio ya que Moore no había demostrado que hubiera una causa de acción por conuersio'n y porque los alegatos de responsabilidad secundaria de las entidades eran demasiado conclusivos sin tener suficientes pruebas. En
concordancia con su decisión anterior, que había determinado que los alegatos defectuosos sobre conuersion hacían a la demanda entera insuficiente, la Corte Superior retiró de su calendario la consideración de las excepciones restantes.
(lls) En el
Comn¿on Law, cuando se presentan excepciones a una demanda, se abre un proceso para determinar si ei demandante tiene o ha establecido una "causa de acción", esto es si los hechos alegados en Ia demanda justi-fican la apertura de un proceso, en esencia, si el caso esjusticiable. Esto se distingue del interés para obrar, en que este se refiere al agotamiento de todos los medios pacíficos de reso. lución de conflictos y a la legitimidad de una persona para actuar en un proceso
(Nota del traductor). (r20) T a ccrnuersion es el uso o contratación ilícita con los bienes de otro. Se difiere de la apropiación en que ésta se reñere únicamente a la adquisición ilícita de Ios bienes de otro mientras quela contersion puede da¡se cuando hay una apropiación lícita con un propósito establecido y se utiliza el bien para un propósito distinto o de una manera distinta a la ordenada por el dueño (Nota del traductor).
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Juan Espinoza Espi:roza
Con un juez en desacuerdo, Ia Corte de Apelación cambió la decisión inicial, decidiendo que la demanda sí establecía una causa de acción por conaersion. La Corte de Apelación concordó con la Corte Superior que los alegatos contra Genetics Institute y Sandoz eran insuficientes, pero ordenó a la Corte Superior darle a Moore un plazo para corregir su demanda. La Corte de Apelación también Ie ordenó a Ia Corte Superior pronunciarse "acerca de las causas de acción restantes, que no han sido sentenciadas exPresarnente". La Corte Suprema de California, con sentencia No 5006987, del 09.07.90, decidió que no se traLaba de conuersion, sino de rompimiento del deber fiduciario o de confianzay falna al consentimiento informado. El juez Edward Panelli fue el Ponente y se adhirieron a é1 tres (Lucas, Eagleson y Kennard) de los siete magistrados- Hay un voto singular del juez Arabian, otro parcialmente concordante del juez Broussard y una dissenting opinion del juez Mosk. La sumilla de la decisión de la mayoría es la siguiente: "Cuando el paciente solicite tratamiento médico, el médico tiene Ia obligación fiduciaria de revelar toda la información material a la decisión del paciente. El médico debe dar a conocer intereses personales no relacionados con Ia salud del paciente, así sean económicos o de investigación, que podrían tener efecto en su juicio profesional a la hora de obtener el consentimiento al tratamiento médico Por Parte del paciente, la falta del médico al no revelar tales intereses puede dar lugar a una causa de acción por ejecutar procedimientos médicos sin consen[imiento informado o por incumplimiento dei deber fiduciario. El paciente demandó.por incumplimiento de deber fiduciario del médico y falta de consentimiento informado, basándose en alegatos que el médico no cumplió con revelar que, antes de obtener el consentimiento del paciente para el retiro quirúrgico del bazo de esle, el médico había hecho arreglos para obtener porciones del bazo en conexión con su deseo de tener acceso continuo y regular a las inusuales y únicas sustancias sanguíneas y corporales del paciente con propósitos de invesrigación. EI paciente demandó por incumplimiento de deber fiduciario del médico y falta de consen[imiento informado, basándose en alegatos que el médico ocuttó su interés económico en la extracción de sangre y
218
L,
La persona
otras muestras después de Ia espelenectomía, al no informarle que había comenzado a investigar ia misma y a iniciar procedimientos para obtener la patente de la línea celular desarrollada de las células del pacien[e. El paciente cuyas células extraídas fueron utilizadas en el programa de invesrigación para crear una línea celular patentada no tiene causa de acción bajo la teoría de Ia conuersion; el paciente no reruvo un interés propietario en las células una vez extraídas; la ley estatutaria limitó drásticamente el control del paciente sobre células extraídas y la línea celular patentada es lanto fáctica como legalmente distinta de las células tomadas del paciente ¡ por lo tanto, no era propiedad del paciente. Código de Salud y Seguridad de West Ann Californta7001,7054.4. La teoría de la responsabilidad por conuersion no puede ser extendida a un caso donde células extraídas fueron utilizadas en un proyecto de invesrigación para producir una línea celular Patentada; extender la ley de conaersion estorbaría la investigación al restringir el acceso a las materias primas necesarias, y los derechos dei paciente son protegidos por la doclrina del consentimiento informado". (El subrayado es mío)
Para la mayoría "tampoco es necesario forzar los tornillos redondos de la 'dignidad' y la 'privacidad' en los agujeros cuadrados de la 'propiedad' para proteger al paciente Porque las teorías del deber fiduciario y el consentimiento informado ya lo hacen al requerir din-rlgación total.". Además se sostiene que:
"La siguiente consideración que hace problemático el reclamo de propiedad de lvloore es ia ley estatutaria de California, la cual limita drásticamente el control del paciente sobre sus células. Conforme a Ia sección 7054.4 del Código de Salud y Seguridad: "Salvo disposición legal contraria, las partes anatómicas reconocibles, tejidos humanos, restos anatómicos humanos, o desechos infecciosos, después que termine su uso científi.co, deberán ser desechados por enlierro, incineración, o cualquier método determinado por el departanento de Estado de Servicio de Salud para proteger Ia salud y seguridad públicas". Claramente el Legislativo no trató específicamente de resolver Ia cuestión con resPecto a si el paciente dene derecho a una remuneración por el uso no consensuado de sus células. El objeto primario de este estanlto es asegurar el uso seguro de desechos biológicos posiblemente dañinos. Aun así, no se puede negar que el efec[o práctico de este estatuto es limitar, dr.ásticamente, el conrol del paciente sobre sus células. AJ restringir cómo es 219
Juan Espinoza Espinoza
que estas células deben usarse y requiriendo su evenn¡al destrucción, el estatuto elimina tantos de los derechos que üenen de la mano con la propiedad que uno no puede asrrmir que lo que perrnanece es propiedad para los propósitos de la ley de conuersión".
Por otro lado, el juez Arabian, basándose en criterios estrictamente morales, emitió el siguiente voto singular: "El demandante ha pedido que reconozcarnos y que hagamos cumpür el derecho de vender el propio tejido corporal por lucro. El invita a que consideremos al ser humano -el sujeto más venerado y protegido en cualquier so' ciedad ciülizada- tan iguai como el commodif¡ comercial más básico. Él nor impulsa arnezclar lo sagrado con lo profano. Ét piae mucho".
juez Broussard esrá de acuerdo con que se ha configurado una ruptura del deber fiduciario, pero admite que hay conuersion, El
en los siguientes términos: "Cuando se trata de Ia causa de acción por conuersioz, sin embargo, la opinión mayoritaria fracasa en mantener su atención en los alegatos específicos frente a nosotros. Preocupados con que la imposición de responsabilidad por conaersion vzrya^ a impedir la investigación médica por científicos inocentes que usan los recursos de depósiros celulares existentes -un escenario fáctico no presentado aquí- la opinión mayoritaria basa su decisión, que una acción de conaersion no puede ser mantenida, mayorrnente en la proposición de que un paciente generalmente no tiene ningún derecho sobre una parte corporal que ya ha sido remoüda de su cuerpo. Aquí. sin embargo. el demandante ha alegado que los demandados interfirieron con sus derechos legales antes qrre la parte corforal fuera remoüda. Aunque un paciente puede no retener ningún interés legai en una parte corporal luego de su extracción, cuando ha consentido propiamente a su extrácción y utilización para propósitos científicos, queda claro bajo Ia ley de California que antes de que una parte corporal sea extraída, es el pacien[e, no su doctor o el hospital, quien posee el derecho a determinar el uso para el cual la parte corporal será puesta después que haya sido extraída. Si es que, como se ha alegado en este caso, el doctor del demandante interfirió inapropiadamente con el derecho del demandante a controlar el uso de una parte corporal al injustamente retener información material del paciente antes de que fuera extraída, bajo principios tradicionales del Common Law, el demandante puede mantener una acción por
220
,,i
La persona conaerston para recobrar el va-lor económico
del derecho a controlar
el uso de sus partes corPorales. En consecuencia, estoy en desacuerdo con la opinión mayoritaria en el punto que rechaza Ia causa de acción por conaersion del demandante. a la causa de acción Por conüsrsion, disiento de la conclusión de la mayoría que los hechos alegados en este ca§o no establecen una causa de acción Por conaersion. Si este fuera un caso típico en el que un Paciente consiente al uso de un órgano removido para propósitos de investigación generales y el doctor del paciente no
(...) En lo que respecta
fiene ningún conocimiento previo del valor científico o comercial, estaría de acuerdo que el paciente no Podría mantener una acción por conasrsion. En ese escenario común, el paciente ha abandonado cualquier interés en el órgano extraído y no está titulado a exigir compensación si luego se descubriera que el órgano o células tienen un valor inesperado. No puedo estar de acuerdo, sin embargo, con Ia mayoría en que un Paciente nunc(t puede mantener una acción de conaersionpor el uso desautorizado de órganos o células extraídas, incluso en contra de una parte que sabía del valor del órgano o células antes que fueran extraídas y faltó a su deber de divulgar dicho vaior al paciente. Debido a que el demandante alega que los demandados injustamente interfirieron con su derecho a determinar antes de la extracción de sus partes corporales, cómo dichas partes serían utilizadas después de la extracción, concluyó que la demanda establece una causa de acción bajo los tradicionales principios de conuersiondel Common Lau". (El subraYado es mío) Esta decisión pone en evidencia que la mayoría se centró en un momento ex posta la ex[racción de las céluias de Moore, cuando en verdad, se tra[ó de un engaño sistemático que se Produjo ex entey
ello colisiona con el derecho del paciente "antes de la extracción de un órgano, a controlar ei uso Para el cual se pondrá dicho órgano después de ser extraído". Así: "Si estos alegatos son ciertos, Ios demandados claramente interfirieron inadecuadamente con el derecho del demandante Sobre Su Parte corporal en un momento cuando este tenía la autoridad de determinar el uso futuro de dicha p4rte, y por io tanlo, se apropiaron indebidamente del derecho de control del demandante Para su propio beneficio. Bajo estas circunstancias, Ia dema¡rda satisface compleamente IoS requerimientos establecidos Para una acción pot conuersion.
221
Juan Espinoza Espinoza
(...) Aunque la sección 7054.4limita el control de un paciente sobre una parte corporal extraída, en el sentido que le prohíbe llevarse la parte extraída a su casay guardarla en la repisa, el estatuto ciertamente no sugiere que un paciente no tiene el derecho a escoger entre los usos legalmente permitidos para su órgano. Similarmente, no hay nada en la sección7054.4 que indique que un doctor o un establecimiento médico que extrae el órgano de un paciente Poseen ningún derecho mayor que el mismo paciente a escoger el uso al cual el órgalo extraído será puesto. (...) Aunqrre Ias reFa-aciones que el demandante prreda recuperar en una acción for ¿onz,¿r:sirvz prreden no incluir el valor rle Ia fatente y los prodrctos derivarlos-el hecho rlue el demandante no pueda estar legrhrnado para todas las reparaciones qrre pide sr¡ demanda-no justifica rechazar .su derecho a mantener ningl'na acción por conuer.¡ion. Similarmente, aunque Ia cuesrión de si las células del áemandante son 'únicas' puede afectar la cantjdad de reparaciones que ei demandante podrá conseguir en una acción por conuersion, la cuestión de Ia naturaleza única no tiene ninguna influencia en el derecho básico del demandante de mantener una acción por conaersion, la propiedad ordinaria al igual que Ia propiedad única, es, Por suPuesto, protegida por la conuersión. de Ia mayoría de la causa de acción pot conuersion del demandanLe no significa que las Partes corporales no puedan ser compradas o vendidas para propósitos comerciales o de investigación
(...) Pero el rechazo
o que ningún individuo o enridad privada pueda beneficiarse económicamente del valor fortuito de las células enfermas del demandante Lejos de elevar estos materiales biológicos Por encima del mercado, Ia postura de la mayoría simplemente bloquea al d¿zz¿nd¿nl¿ la fuente rle Ias células. de obtener el beneficio del valor de las células. Pero Permite ¿ /¿.s d¿z¿¿nd¿do.., quienes se alega ohruüeron las células rlel demandante a través de medios inapropiados. retener y explotar el valor económico completo de sus ganancias mal obtenidas, libres de Ia ordinaria respon' sabllidadpor coruersiondel Comrun Law". (El subrayado es mío) .
En su di.ssmting opinión,
el
juez Mosk adüerte que:
"EI punto de la mayoría evade [otalmente tratar con el alegato de Moore que está titulado a compensación por el uso desautorizado de sus tejidos corporales por parte de los demandados antes de que Patentaran la línea celular Moore: los demandados llevaron a cabo e§te uso inmediatamente después de la espelenectomía et 20 de ocrubre de 19?6, n11
:.]
La persona
y continuaron a extraer y usar las células y tejidos de Vloore al menos hasta el 20 de septiembre de 1983; la patente, sin embargo, no fue emitida hasta el 20 de marzo de 1984, más de siete años después que empezara el uso desautorizado. Cualesquiera que fueran las consecuencias legales de este evento, no operó retroacLivamente para inmunizar a los demandados de rendir cuentas por una conducta llevada a cabo rnucho antes que la patente fuera otorgada". Se pone en relieve que las células de Moore son "materias primas únicas" y que:
"AI proveer a los investigadores con materias primas únicas, sin las cuales el producto resultante no podría existir, los donantes se vuelven contribuyentes necesarios del producto. Es cierto, Ia patente no se otorga por la célula como se encuentra en la naturaleza, si no por el producto biogenético modificado. Sin embargo, la naturaleza única del producto la cual hace posible que sea patentable deriva de ia naturaLeza única de la célula originai. El reclamo de un pactrnte de participar en los ganancias prouenientes de una, patente seia análogo al d¿ un inumtor cula colaboración fue esencial para eL éxito de un producto resultante. El paciente no fue contribuyente igual pero fue uno necesario para la línea celul.ar" [Danforth, Celk, Sales, Ü Royalties: The Patient's Right to a Portion of the Profix (I9BB) 6 Yale L. & Pol'y Rev. 179, 197, cursivas añadidas (en adelante Danforth)]. Bajo este razonamiento, que encuentro persuasivo, la ley de patentes no sería un impedimento suficiente para Moore para afirmar un interés propietario en sus células y sus productos y para participar en las ganancias de su explotación comercial".
Sobre la conducta de los demandados, se observa que: "la solicitud de la mayoría de proteger a 'partes inocentes' parece iró. nica. La demanda esrá repieta de alegatos fácticos -que debemos aceptar como ciertos en esta apelación- que muestran que los demandados Ie mintieron repetidamente a Ivloore sobre la expiotación comercial de su tejido. Por ejemplo, la demanda conLiene alegatos detallados que los demandados falsamente Ie dijeron a Moore que los numerosos üajes postoperatorios de su hogar en Seattle al Centro Médico de la Universidad de California en.Los Algeles entre i976 y i9B3 eran necesarios porque su sangre y otros fluidos corporales solo podían ser extraídos en ia instalación anteriormente mencionada; que los demandados
223
Juan Espinoza Espinoza
f,alsamente le dljeron a Moore que el propósito de estaq extxacciones era promover su salud cuando, en realidad, era solo promover la continuación de las actividades comerciales y de investigación de los demandados; y que incluso que cuando Moore expresarr¡ente preguntó si los demandados habían descubierto algo en su sangre que pudiera tener
un valor comercial potencial, los demandados falsamente le dljeron «que no habían descubierto nada de algfu valor comercial o financiero en sus Sustancias S4nguíneas o Corporales ¡ de hecho desalentaron tales preguntas". Estos no son los actos de una «parte inocente"".
EI comportamiento de los demandados se llega a parangonar con la explotación económica propia de Ia esciaürud. Así: "En cualquier caso, en mi opinión, cualquier mérito que pueda tener la consideración de política de ia mayoría es superada por dos consideraciones contrarias, i.e. por políricas que son promovidas al reconocer que un individuo tiene un interés propietario legal y protegible en su propio cuerpo y sus productos. Primero, nuestra sociedad reconoce un profundo imperativo érico de respetar ei cuerpo humano corno Ia expresión física y temporal de naturalezaunica de la persona humana.
Una manifestación de ese respeto es nuestra prohibición del abuso directo del cuerpo a través de la tortura u otras formas de castigo cruel o inusual. Otra es nuestra prohibición contra el abuso indirecto del cuerpo a través de su explotación económica para el beneficio de otra persona. La forma más aberrante de tal explotación, por supuesto, fue la institución de la esclavitud. Formas más leves, como la servidumbre por deudas o incluso la prisión por deudas, han desaparecido también. Aun así, su espectro pena en los laboratorios y salas de directorio de los complejos de investigación industrial de las companías biotecnológicas. Surge donde sea que los cienlíficos o industrialistas sostengan, como sostienen los demandados aquí, el derecho a apropiarse y a explotar el tejido de un paciente para su propio beneficio económico -el derecho, en otras palabras, de excavar o cosechar libremente las propiedades ñsicas valiosas del cuerpo del paciente: "la investigación con células humanas que resulte en ganancias económicas significativas para el investigador y en ningún beneficio para el paciente ofende los valores tradicionales de nuestra sociedad en una manera imposible de cuanrificar. Una inves tigación así tiende a tratar al cuerpo huma¡ro.como un commadi)- un medio a un ñn de lucro. l,a dignidad y santidad con la cual vemos al humano entero, cuerpo así como mente y alma, están ausentes cuando
224
La persona
permitimos que investigadores adelanten sus propios intereses sin la participación del paciente al usar las células del paciente como la base de un producto comercializable. (Danforth, supra,6 Yale L. & Pol'y Rev. en la 190,).
(...) Como el Dr. Thomas H. Murray, un respetado profesor de ética y polírica pública, testificó ante el Congreso: "la persona (que provee el tejido) debe ser justamente recomPensada (. . .) Si los biotecnólogos no hacen previsiones para lajusta división de las ganancias con Ia persona cuyo regalo las hizo posible, el sentido de jusricia del público será ofendido y nadie será el ganador [lvfurra¡ Who Owns the Body? On the Ethics of Using Human Tu sue for Comm.ercial Purpos es (Jan.-Feb. I 98 6) IRB A Review of Human Subjects Research, en la 5]". :
juez Mosk es enfático cuando sostiene que "el hecho que el Uniform A¡atomical Gift Act no prohíba la venta de órganos que no sea para'trasplante'o 'terapia' plantea que también es legal para cualquiera vender tejido humano a una compañía de biotecnología para propósitos de investigación y desarrollo". El
Finalmente, a propósito del argurnento de Ia mayoría que basa en que bastaba interponer una acción Por no din-rlgación, afirma que:
se
se
"No estoy de acuerdó, sin embargo, con la conclusión sigrrienre de Ia mayoría, que en ei conterto presente una causa de acción por no di.,.ulgación es suslituto adecuado -de hecho, superi.or- para una causa de acción por conuersion. En mi opinión, la causa de acción por no dil,ulgación queda corta en al menos tres Pun[os. Primero, la mayoría razona eLIe «5i se hace cumplir ias obligaciones de divulgación de los médicos" asegurará Ia iibertad de opción de ios pacientes (Maj. opn., ante; 164 de 271 Cal.Rptr., 497 de 793 P.2d.). (-. ') El remedio es ampliamente ilusorio. "lJna acción basada en la falta del médico de divulgar información material es negligmce. En ia práctica, sin embargo, puede ser difÍcil recuperar con en este tipo de teoría de negligence porque el laciente dehe prohar rrna rnra.rxión c¿z¿s¿l entre su lesión )¡ el fracaso rlel médico de informar" (i\,'f,cRTIN k L'¡CoD, Biote' chnology and the Comtnsrcial Use of Human Cells: Touard an Organic Viatt of Lrft and. Technolog (1989) 5 Santa Clara Computer & High Tech LJ. 211,222, fn. omitted, cursivas añadidas.) Hay dos barreras a Ia recuperación. La primera, "el paciente debe mosuar que si él o ella hubieran 225
Juan Espinoza EspiLaoza
sido informados con toda la información pertinente, él o ella no hubieran consentido al procedimiento en cuestión (Ibíd-) Como hemos explicado en el caso seminal de Cobbs u. Ctrant (1972) 8 Ca1.3d 229, 245, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1, "Debe haber una relación causal entre el fracaso del médico en informar y la lesión al demandante. Tal conexión causal surge solo si se establece que si se hubiera dado la revelación, no se hubiera dado el consentimiento al tratamiento".
(...)
La segunda barrera para Ia recuperación es tbdavía más alta y está
erigida sobre la primera. Ni siqlriera es sr'ficiente que el demandante p.ue¡e qt,e et fe.son tratamiento proluesto si hrrhiera estaclo plenamente informado: dehe clemostrar famhién que en las mismas circunstancias ningr¿z¿ f¿¡.sona ra,onablcmcntc Ítrurlenteb'tbiese dado fal consentintiento (...) La segunda razón por la que la causa de acción de no divulgación no es adecuada paÍa la tarea que Ie asigna la mayoría, es que fracasa en resolver Ia mitad del problema frente a nosotros: "le da al paciente solo el derecho a r¿ázsar su consentimiento. es decir. el derecho a p.ohibir ia comerc su consentimiento a e.sta comercial;zación con la condición de que reciha parte de las &anancias". "A pesar de que existen buenas razones para apoyar el consentimiento informado sin la comercialización del tejido, el requisito de divulgar solo es el primer paso hacia el reconocimiento pleno del derecho del paciente a participar enteramente. El consentimiento informado a la comercialización. sin el derecho a parficiFar en la.s ganancias cle este clesarrollo comercial-solo le daría a los pacientes el veto a su propia explotación. Pero reconocer que los pacientes tienen un interés propietario en su propio tejido les daría a los pacientes un derecho afrrmativo de participación. Entonces los pacientes podrían asumir el rol de socios igualitarios con sus médicos en ia investigación comercial biotecnológica" (Howard, supra, 44 Food Drug Cosm. LJ. en la 344) .
Así, inürtiendo las palabras de la üeja canción, la causa de acción de no divulgación acentúa lo negativo y elimina lo positivo: el paciente puede decir que no, pero no puede decir que sí y tener la expectativa de participar de los ingresos de su contribución. Pero, como expliqué anLeriormente (pr. 4 ante), hay razones sólidas de ética y equidad para reconocer el derecho del paciente a parücipar en estos beneficios. L,a causa de acción de no divulgación no protege ese derecho, para este punto, no es un sustituto adecuado del remedio de conuersion, el cual sí protege este derecho
226 ',1
La persona
Thrcero. la carrsa de acción por no divttlgación fracasa en Ilegar a trna cla-se importante rle demanr{arlos: foclos aqrrellos que esfán fr¡era rle la relación esrrictarnente fiaciente-médico con el demandante (...) Hasta el punto que un demandante como Moore es incapaz de argumentar o probar una teoría sarisfactoria de responsabilidad secundaria, ia causa de acción por no divulgación será por Io tanto, inadecuada para llegar a cierto número de participantes de Ia explotación comercial del tejido. Tales parles incluyen, por ejemplo, el médico-investigador que no trata personalmente al paciente, cuaJquier otro investigador que no es
médico, cualquier empleador de los mencionados anteriormente (o incluso del médico tratante) y cualquier persona o corporación que luego participe en la explotación comercial del tejido. Aun así, algunas o todas estas partes podrían haber participado más, y ganado más, de la explotación que el médico particular contra el cual el demandante tenía una relación formal doctor-paciente en ese momento. En suma, la causa de acción de no divulgación (1) difíciimente será exitosa en la mayoría de casos, (2) fracasa en proteger los derechos del paciente a participar de los ingresos de Ia expiotación comercial de su tejido, y (3) puede permitir a verdaderos explotadores escapar de Ia responsabilidad. No es, por lo tanto, un sustituto adecuado, en mi opinión, de la causa de acción por ionuersion". (El subrayado es mío) Estas decisiones generan ias siguientes dudas: ¿Qué mecanismo es el más adecuado para solucionar conflictos como este? La corLaersiondel Common Lawsurge del uso indebido del bien ajeno, porqlre, efectivamente el usurpador "convierte en suyo" un bien que no ie
corresponde. ¿Es suficiente el remedio de la indemnización por incumplimiento del deber de información para que se configure un válido consentimiento informado? Tengo la impresión de que el voto de la mayoría de la Corte Suprema de California elude el tema principal: si los derechos de las personas, concretamente, el de disponer de partes del cuerpo , también tienen un contenido patrimonial. Aquí la ironía que advierten tanto la Corte de Apelación como los votos de los jueces Broussard y Mosk: se le precluye el derecho del riular a disfrutar económicamente de sus células ipero no a quienes con engaños sistemáLicos se apropiaron de ellas! Ha quedado claramente establecido que, no obstante la naturaleza extrapatrimonial (o existencial) de los derechos de la persona, 227
Juan Espinoza Espinoza
coexiste la facuitad de disposición de los mismos, la cual puede ser a título oneroso o grafuito. En mi opinión, en este caso se ha configurado (no tanto una apropiación indebida sino) una lesión a la facultad de disposición de las partes (tejidos o sustancias) separadas d'el cuerpo como el incumplimiento del deber de información. Téngase en cuenta que no se trataba de donación de partes dei cuerpo con fines de trasplante. Losjueces de la mayoría no han querido advertir lo evidente: frente a un; sifuación excepcional, urgía un remedio ciue esté a la altura de esa circunstancia. No se puede aplicar Ia norma que establece que los residuos corporales, una vez extraídos, debían ser destruidos por fines de sanidad iPorque ese no era el caso! Aquí se trataba de unas células que tenían una propiedad que las hacían únicas en su género y el médico que atendió a Moore, ocultó ello (estando frente a una situación manifiesta de conflicto de intereses): en todas las visitas que hizo Moore desde 1976 hasta 1983, es decir, duranle siete años, fue engañado sistemática¡nente. Esas células tenían un valor en el mercado y ello fue ocultado. El médico y ios demás demandados tenían un evidente interés económico.
indiscutible que quien disfruta los derechos (royalties) de |a patente de invención es el creador de la obra de ingenio. Si bien Moore no participó en esa etaPa, de no mediar sus células, no se hubiera creado la línea celular millonaria. Aquí es donde discrepo con Ia d.issenting opinion: no es que Moore tenga derechos sobre las regalías; pero estas son un parámetro importante para determinar el quantum del daño ocasionado. Es
Un argumento efectista es el de que, si se le reconoce Ia titularidad de las células a Moore, se desincen[ivarían las invesügaciones científicas. Ello no resiste aI análisis: La regla siempre ha sido que el galeno tiene la obligación de información completa y relevante, a efectos de que el consentimiento del paciente a someterse a cualquier acto médico sea válido. Ello lo reconoce, incluso, el voto de la mayoría, sobre todo, si existen indicios razonables {omo en este casG- de que el interés económico del médico entre en conflicto con el bienestar del paciente.
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CAPITULO V
TRATAMIENTO DE LOS DERECI-IOS DE LA PERSONA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984 1.
DERECHO A LA VIDA
El derecho a la vida es una situación jurídica en la que se tutela no solo el reconocimiento biológico a existir, sino el tener condiciones dignas de existencia.
El derecho a la vida es, por excelencia, un derecho natural primario del que todo ser humano goza, por el solo hecho de str existencia. ivfás que una exigencia jurídica constituye un suceso, originario e irreversible, con el cual el hombre se encuentra consigo mismo; solamente después puede hablarse de Ia necesidad de existir. Cuando la Constitución del Estado o aquellos cuerpos legales de menorjerarquía consagran el derecho a la vida, no están creando un derecho, sino lo están reconociendo y protegiendo. A-l respecto, la más calificada doctrina nacional, nos dice: "EI derecho a
))a
Juan Espinoza Espinoza
la vida es el primordial entre los derechos atinentes a la persona y el presupuesto indispensable de todos los demás"(l).
El derecho a la vida es la piedra angular de donde emergen to' dos los derechos inherentes de la persona humana. Doctrina constitucional adüerte que el derecho a la vida no se traduce solo en impedir que los demás alenten contra el indiüduo, concebirlo así sería mutilar su exacta dimensión, Por cuanto debe ser entendido como un derecho a vivir de tal manera que el ser humano Pueda realizar su proyecto vital, es decir, se requieren condicion¿.s de vida(2). Para que sea efectivo el derecho a la vida, es imperativa su PrGtección. El ordenamiento jurídico, a través de todas sus rarnas, tutela este derecho, según la naturaleza de cada clerecho sus[anlivo.
1.1. Protección Civit det Derecho a [a Vida Autorizada doctrina española aPunla que la vida: "Es el bien básico y esencial de la persona, fundamento y asiento de todos los demás. Pero el hombre no tiene un poder sobre su propia üda total y absoluto, que en su formulación consiguiente legitimaría el suicidio. La üda no posee un valor puramente indiüdual, sino familiar y sG cial. De ahí que el ordenamientojurídico debe negar a la persona el poder de quitarse ia üda"(¡). EI Código Ciül recoge en su art. 5 el derecho esencial a la vida.
(I) Carlos FERNÁNDEZ SESSAR-EGo, Derecho dc las Personas. Exposición d¿ lv[otiuos y Commtaríos al Libro Primero del Código Ciuil penrnno, et Código Ciuil, Exposición de Mo' tiuos 1 Comentarios, I\,1, compiiado por Delia Revoredo de Debake¡ Studium, Lima, 1985,61.
(2) AlfredoQulserCon-e.re, Elderechoalauida,enDominical, Lima, 17.1i.85, 18. Dentro de esta línea de pensamiento, hay quienes sosdenen que el derecho a la vida tiene dos aspectos, vale decir, uno formal o existencial, al lado de otro, material
o sustancial (Luis SÁrNz DÁvALoS, Tratamitnto Constitucional d¿ la uida, ert ElJurista,
9/lA,Líma,1993, 143 y ss.). (3) Luis DÍrz-Ptcezo y Antonio GutrÓN,
Sistema d¿ Derecho
Cioil.Yol.I,
41 ed.,
Editorial Tecnos, tvladrid, 1982, 365.
230 I
.I j
I
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
Las normasjurídicas de Derecho privado prescritas en eI Cóügo Civil protegen al:
A)
Concebido. El Código Civil peruano tutela al no nacido aún, porque es considerado como ser independiente y distinto de la madre, teniendo el derecho y protección de la ley, reconociéndolo como sujeto de derecho para todo lo que le favorece.
B)
AI ser ya naciáo. El Código Civil protege a los sujetos de derecho con acciones efectivas para prevenir o suspender los daños que se come[an contra estos, así como las indemnizaciones que le han de corresponder por el perjuicio sufrido.
1.2. Conflictos que suelen presentarse frente a[ Derecho a la Vida Con acierto se advierte que "el derecho a la üda, como cualquier otro derecho humano, no es un derecho absoluto o ilimitado; puede sufrir restricciones al colisionar o entrar en conflicto con otros derechos. Esto puede ocurrir en determinadas circunstancias 'límite'. En tales circunstancias corresponde al legislador establecer cuáles serán los derechos que deben prevalecer. Los límites que el sisterna jurídico ha recogido en relación al derecho a la üda de las personas, son la pena de muerte, Ia legítima defensa y el estado de necesidad; en el caso del derecho a la üda del concebido, el límite es el aborto"(4). En efecto, la concepción, el nacimienro y la muerte han sido justamente denominadas "fronteras extremas de la vida"(5). Dichas fronteras, a diferencia de las geopoiíticas, se encuentran en constante delimitación. Es por ello que requieren de un estudio detenido, situaciones tales como el aborto, la euLanasia, (4) María Isabel RosAS BAILINAS y Mery VARGAS CuNo, El
derecho a la uida: la dignidad humana, en los dnechos de la mujer, T. II, Comenrarios Jurídicos, Demus, Lima, 1998, 11-12. (5) Stefano Rooore" Repertorio difra secob, Srgrt ri latera, Roma Bari, 1992, 211.
una concepción
desd¿
z3l
Juan Espiaoza Espinoza
el suicidio y la pena de muerte frente al derecho, Ios cuales veremos a continuación:
1.2.1. Aborto
Aborto deriva etimológicamente del término latino abmtus, formado por dos raíces ab (pnvar) y ürtus (nacimiento), es deci¡ "privar del nacimiento". En 1a actualidad se entiende por aborto a la intermpción prematura, sea natural o provocada, del embarazo y la consiguiente expulsión del feto. Frente a esta situación surgen dos posiciones, a saber: A
Posición Mortícola. Se afirma que la madre tiene derecho sobre la üda de sus hljos. Esta posición Pretende resucitar de las catacumbas del derecho romano ia inadmisible teoría de que el concebido es uiscsrum matris, o sea, "víscera de la madre" y, por consiguiente, Ia mujer puede desprenderse del feto tan tranquilamente como de diez centímetros de intestino delgado. En este sentido, no falta quien sostiene que "el aborto legal viene a constituir un medio de control de la natalidad, tornándose en el equilibrador entre crecimiento demográfico y el factor s66¡[rni66"(6). El ser humano tiene derecho de Procrear, es decir, es libre de [ener relaciones sexuales, asimismo libre de determinar si esa reiación tiene como fin la concepción o solamente la satisfacción del instinto. EI ser humano tiene derecho a concebit o a no concebir; pero, de ninguna manera, tiene el derecho de eliminar al ser que ya está concebido, por cuanto este último es titular del derecho ala vida en ia misma magnitud que su progenitor.
B,
Posición Vitalista. Establece que, al ser considerado el concebido como sujeto de derecho "para todo cuanlo le favorece", este es tinrlar, único e incondicional, del derecho a la vida.
(6) Victoria DEL CAsTILLo
MuRRUGARRA, El abtrto, su lzgisl.ación m el
ciones Raí2, Lima, i976, 178.
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PsíaEdí-
Tratamiento de los derechos de la persona en el código Civil peruano de 19g4
Las legislaciones contemporáneas contemplan, como cauy eximentes del delito de aborto, distintas circunstancias, teniendo como requisitos el consentimiento de la mujer para salvar su vida o cuando se desea eliminar el fruto de una violación, entre otros. sas atenuantes
1.2.1.1.
El aborto en el Código Penal Peruano
El art. 114 del c.p. sanciona a "la mujér que causa su aborto', (autoaborto) o que consiente que otro se lo practique, con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Esta decisión, que ha pretendido (sin suceso) [emperar las exigencias de los mortícolas y de los vitalistas, no ha dejado satisfecho a nadie. A Ios primeros, por cuanto se sigue sancionando penalmenre ar aborto y a los segundos porque la benignidad de las penas no las conüerte en disuasivas. También se sanciona a aquel que ha ocasionado el aborto con(7) consenrimiento (o sin 6ita)) de la mujer encinta. No es punible el aborto rerapéutico, vale decir, tal como lo prescribe el art. 119 c.p., aquel "aborto practicado porun médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si Io tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente". Se reduce la sanción penal a pena privativa de la libertad no mayor de tres meses, en el caso del aborto de un embarazo ocasionado como "consecuencia de violación sexual fuera del matrimonio
(7) El art. 115 c.p. establece que: "El qlre causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreüene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, [a pena será no menor de dos ni mayor de cinco años".
(8) El art. 116 c.p. prescribe que: "El que hace abortar a una mujer sin
su
consentimiento, será reprimido con pena privaúva de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
si sobreüene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, Ia pena será no menor de cinco ni mayor de diez anos".
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Juan Espinoza Espiloza
o inseminación artificiai no consentida y ocurrida fuera de matrimonio" (aborto sentimental, art. 120.1 c.p.) y "cuando es probable que el ser en formación conlieve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico" (aborto eugenésico, art. 720.2 c.p.). Se ha registrado un lamentable caso en el cual una menor de edad que estaba gestando una niña anencefárlica, solicitó a un hospital (por medio de su representante legal) que se le practique el aborto terapéutico. El director del hospital negó la intervención argumentando que se trataba de un aborto eugenésico. La niña nació y falleció cuatro días después. El Comité de Derechos Humanos de la ONU, el 24.10.05, aprobó eI siguiente dictamen: "La autora alega que, debido a la negativa de ias autoridades médicas a efec-
tuar
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aborto terapéutico, tuvo que soportar el dolor de ver a su hija con
deformidades evidentes y saber que moriría en muy poco tiempo. Esta fue una experiencia que sumó más dolor y angustia a la ya acumulada durante el perio do en que estuvo obligada a continuar con su embarazo. [¿ autora acompana un certificado psiqüátrico del 20 de agosto de 200I, que establece el esudo de profunda depresión en la que se sumió y las severas repercusiones que esto le trajo, teniendo en cuenta su edad. El Comité obsena que esta situación podía preverse, ya que un médico del hospital diagnosticó que el feto padecía de anencefalia, y sin embargo, el director del hospital estatal se negó a que se interrumpiera el embarazo.La omisión del Estado, al no conceder
.)
a la autora el beneficio del aborto terapéutico, fue, en la opinión del Comité, la causa el sufrimiento por el cual ella ruvo que pasar. El Comité ha señalado en su Observación General Nq 20 que el derecho p¡ptesido en el afict lor físico. sino tamhién al .sr¡frimiento moral y qlrejsta protección es i)articrr'larmente importante crrando se frata de menores. Ante ia falta de información del Estado parte en este sentido, debe darse el peso debido a Ias denuncias de la autora. En consecuencia, el Comité considera que los
hechos que examina revelan una violación del artículo 7 del Pacto". (El subrayado es mío)
Téngase presente que el art. 7 del Pacto de San José de Costa Rica se refiere a la libertad personal y en la Observación 20 citada se hace una interpretación de este dispositivo a propósito de la pro. hibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degra,..-l
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dantes. Este problema se debió a una esrecha interpretación deI art. 119 c.p. En efecto, si bien la anencefalia puede ser considerada una "grave fara" (y por eso encajaría es[e supuesto en el aborto eugenésico), el aborto terapéutico no solo se limita a la hipótesis en la cual corre peligro la üda de la madre, sino también para evitar en su salud "un mal grave y perrnanente". De la reconstrucción de los hechos tenemos a una menor de edad que sabía que gestaba una niña que, definitivamente iba a morir después del partp, así como tuvo que cuidarla y alimentarla en los pocos días que tuvo de nacida. Ello, definitivamen[e, redunda negativay dramátjcamente en su esfera psíquica. Por o[ro lado, no debemos pasar por alto la agonía anunciada que sufrió la recién nacida. Como ya lo había mencionado: el derecho a la vida no puede ser entendido soio como la tu[ela a la existencia biológica(e). En este caso tan especial, obligar a la madre para que geste un ser condenado a una agonía y a una muerte súbita, dista mucho de un reconocimiento de un derecho: es una miope posición que no ve que, en el fondo, se avala un acto de infinita crueidad.
1.2-1.2. El aborto
en la experisncia norteamaicana
La Corte Suprema de los Estados Unidos en 1989 ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de una Iey de Missouri que regula la ejecución de los abortos(lo). Los hechos
-t (e) Comparto plenamente el siguiente cuestionamiento: "Bajo esta perspectiva ¿qué condiciones dignas de existencia puede tener un anencefálico si está irremediablemente condenado a morir a las pocas horas de su nacimiento? ¿En virtud a qué principio solidarístico se puede defender el hecho que ia madre tenga que soportar el sufrimiento de llevar en el vientre un ser que morirá y tener que amamantarlo hasta que muera?" $airo Clrza MoRA, Vrra Drahe, el aborto
terapéutico, daño a la salud y otras cuestiones, ante un reciente fallo del Comité de Derechos Humanos de la OhU, en Diálogo con laJurisprudencia, N'q 88, A¡ro 11, GacetaJurídica, Lima, enero 2006, 110). (10) La Sentencia sanciona que: "entendiendo que en el ordenamiento de los Estados Unidos de América no tienen relevancia ni el principio por el cual ninguna interferencia estatal a tutela de la üda embrional y/o fetal humana es consentida antes del segundo trimestre de gestación, ni el principio por el cual esá prohibido cualquier control a¡terior, en el interés público, que se resuelva en un límite a la
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tJuan Espinoza Espinoza
son estos: En junio de 1986, se sanciona elDecreto Ne 1596, compuesto de veinte disposiciones, que modificaba Ia normativa entonces vigente sobre el aborto. Los resultados no se hicieron esperar y cinco disposiciones fueron impugnadas y curiosamente, en diciembre del mismo año la Di:trict Court declaró inconstitucionales siete. La Corte de Apelación del VIII Circuito confirmó ia decisión, con una excepción irrelevante y ia Corte Suprema se ocupó del dispositivo relativo al uso de los tests y exámenes clínicos con el fin de determinar la época de la gesta6if¡(ll). Para entender bien este caso, debemos remontarnos a otra sentencia emitida por la Corte Suprema, el 22 de enero de 1973, Roe us. Wade, que reconoce el derecho, constitucionalmente garantizado, de la intermpción voluntaria de la graüdez por parte de la mujer, en la cual se individualizan tres períodos en ia gestación(l2):
1.
En el primer trimestre existe libertad absoluta de parte de la mujer sobre el futuro de la gravidez, sin interferencia estatal;
discrecionalidad del médico en Ia verificación de la vitalidad del feto o a la libertad de determinación de la gestante, es consútucionalmente iegítima la ley del Estado de Missouri en la parte que prescribe l¿sls adicionales dirigidos a acerta.r sin dudas la ütalidad para ei período sucesivo a la vigésima semana de graüdez; para nada releva en contrario, por otro lado, ni que se pongan en tal modo lÍmites a la discrecionalidad del sanitario, ni que se aumenten, a¡tes del segundo mes de la graüdez, los gastos de la gestante: la ley del Estado de Missouri protege en verdad un interés público supe-
nor" (CorteSuprematugliStatiUniti,0S.0T.S9,enDirfarn.eper.,l'2,199i,9). (tl) El dispositivo en cuestión expresa: "antes que un médico practique un aborto sobre una mujer que este tenga razón de considerar encinta de un feto con época de gestación de veinte o más semanas, el médico deberá acertar, en primer lugar, si el feto es ütal, empleando y ejerciendo aquel grado de cuidado, habilidad y diligencia profesional que son comúnmente ejercitadas por el ordinario, hábil, cuidadoso y prudente médico empeñado en símil actividad bajo las mismas o similares condiciones. A) realizar estas comprobaciones de ütalidad, el médico deberá procurar que sean efectuados, todos los testsy exámenes clínicos que sean necesarios para determinar Ia época de la gestación, peso y madurez pulmonar del feto y deberá regisrar tales evidencias y la ceÍteza de vitalidad en'la cartilla clínica de la madre" (Corxe Suprema d¿ los Btados Unidos, cit.,13). (rz) Maria Carmen I-ANDoLFI, Libertd di aborto dzlla gestante e potcre di inta'umto d¿tloStatotwll'ordinamtntonordam¿ricano,enDir.per efarn, 1-2, 1991, cit.,24, nota4.
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Tratamiento de los derechos de la persona eu el Código Civil peruano de 1984
2.
en el segundo trimestre, esta libertad está limitada por la posibilidad, atribuida a la autoridad pública de regulaciones y procedimientos en tema de aborto; en ei tercer trimestre se presume que el feto es üable y por Io tanto, el Estado puede prohibir el aborto.
Esta sentencia, paradójicamente, conslituye la partida de nacimiento del "derecho" al aborto que tiene la mujer encinta, el cual pennanece en su esfera de La priuacy(L3). Y con base en este Precedente, se contesta la validez de una nonna que rutela la vida del concebido exclusivamente Por los gastos que los mencionados ú¿sls ocasionan. Obviamente, si se confiere libertad de determinación a 1a mujer encinta en mérito a su gravidez con los "límites" indicados en la sentencia del caso Roe us- Wad¿, bien se puede afirmar que antes del segundo trimestre no se debe interferir sobre su decisión. No obstante, la Corte Suprema ha declarado que: "La prescripción probatoria de Missouri esrá aquí razonablemente dirigida a asegurar que no sean efectuados abortos donde el feto es vital -un fin que todos coinciden sea legítimo- y esto es suficienle Para manlener su constituciordidud"ttu). Es claro que si la tutela del concebido de parte dei Estado es más decisiva después del tercer trimestre, este debe hacerse valer de todos los medios de certjficación posibles para asegurarse de la efectiüdad del término inicial de su tutela.
Confirmo por tanto, todo cuanto se ha dicho, a propósito del respeto que merece la üda humana desde el momento de Ia conceP ción, sin hacer distinciones temporales y comparto el pensamiento según el cual: (r3) El abuso dei ejercicio del derecho ala priuaq, entendido en sentido lato, como poder de autodeterminación sin ser armonizado con los intereses de los demás, amenaza con devenir, usando una feiiz expresión de Cesare BECCARIA, repropuesta por Stefano RonOrÁ en otro "terrible derecho", junto a la propiedad (Así, Francesco BUSI.TELLI , Diritti umani e cfuilti. giuridica. Riflzssioni di un ciailista, en Rass, dir. ciu.,2, 1991,243). Es una exigencia percibir al derecho en una visión de coexistencialidad, tratando d'e funciona-lizar recíprocamente los intereses de las partes en conflicto y tutelando a las partes débiles, asÍ dejaremos de visualizqr urrilateralmente la experienciajurídica y la entenderemos de una manera más soüdaria. (ra) Corte Sup. Estados Unidos,
cit.,l8. 237
Iuan Espinoza Espinoza
"la vida que surge y crece en las entrañas de Ia mujer no Pertenece a otros sino al ser que la porta. Es la üda del hijo del hombre. Sobre esta, como para cualquier otro hijo del hombre, a ningún otro Puede ser atribuido el derecho de usar y mucho menos el derecho de disponer. No a 1a madre (la idea del aborto como ejercicio del derecho sobre el propio cuerpo es una idea a nivel primiLivo), no al padre (su asentimiento legitimanle es un sin sentido), no al médico (que esrá vinculado por su deber de hacer vivir al ser humano "desde la concepcif¡», como dicen las normas profesionales deontológicas -que han recibido una consagración internacional en la Declaración de Ginebra de 1950- uniformándose a la antigua enseñanza de Hipócrates)"(t5). Result¿ Sumamente Curioso Constatar la incoherencia normativa existenle en los Estados Unidos en 10 concerniente al Uatamiento.iurídico del concebido: en el caso que se trate de fertilización in uitro, el padre tiene derecho a oponerse, mientras Si nos encontramos frente a una procreación -si se nos permite la expresión- "con medios artesanales", es la mujer la que tiene, única y exclusivamente, el Poder de decisión. Sin embargo, no debemos perder de vista el hecho de que la motivación de este tipo de decisiones está centrada en criterios estrictamente egoístas, que tutelan los derechos de la personalidad de una manera desarticuiada y aislada, ignorando por completo Ia naturafeza bidimensional del hombre. Es aquí donde observamos con más nitidez que la solidaridad debe ser entendida como un valor inspirador que rige las relaciones jurídicas entre los diversos sujetos de derecho. De no Ser así, nos encontraremos ante una serie de derechos en constante conflicto, denlro de los cuales prevalecerá aquel del más fuerte, como es la situación de los casos que comentamos: la madre (o eventualmente, de manera conjunta con el Padre) tiene Ia capacidad de decidir si llevar, o no, a término la gestación.
A propósito del sistema jurídico mexicano (y ello es perfectamente aplicable al nuestro), se sostiene que "la Constitución no permite la muerte voluntaria de un ser humano más que en casos (r5) A¡gelo FAIZEA, Diritto attn uita, diritto alla mmte ert I Diritti d¿ll'uomo nell'am' bito d¿tla Medicina l-egalc, Gíutrr¿, 1981, 126.
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civil
peruano de 19g4
.x..p.io.rales entre los que no
se hayan los que sirven dejustificación para privar de la vida a1 producto de la concepción que es un ser humano, protegido por la propia Ley Fundamental; la con[roversia planteada no lo es desde el punto de vista religioso ni moralista como se pretende, sino eminentemente jurídico: autorizar el aborto viola la consütución, es anticonstitucional"(16). un derecho que considera al ser humano como un valor en sí mismo, dentro de un contexto social, no debe descuidar ia tutela de un ser en formación, por cuanto no existe fundamento ético nijurídico alguno (con la discutible excepción del aborto terapéurico), que pueda justificar válidamente su aniquilamienro. Es a partir del principio del respeto a la üda humana y alaluz del valor de la solidaridad que debemos regular el tratamiento jurídico del concebido.
1.2.1.3. Las incorctihtcionales Norntas de Planificación Familim Las Normas de Planificación Familiar aprobadas por R.lvI. N, 465-99-SA/DlvI, del 22.09.99, consideran como "mérodo an[iconceptivo" al DIU (dispositivo intraurerino). Manifiesto mi roral rechazo a ello, por cuanto no se trata de un anLiconceplivo, sino de un abortivo, debido a que impide que se implante el óvulo ya fecundado, lo cual produce su descenso(I?). Adicionalmente, por Reso(16) Xavier HURT,ADO Oi-rv¡n, El derecho a ln, uida procreación hu¿y a la muerte? vilro, in clonación, eutana:sia, suicidio asistido y aborto. Problemas étifecund,ación
'mana, cos,
legakslreligiosos, Editorial Porrúa, México D.F., lggg, 2b7-258.
(i7) A propósito dei delito de aborro, hay quienes sosrienen que la protección penal del concebido comienza en el período de la anidación y no en el de la fecundación. Así se tiene que: "En los años que van de 1966 a 1974 [...] ia ciencia alemana del Derecho Penal se ha pronunciado en forma mayoritaria por la anidación como comienzo del estado embrional" (Hans LúrrcER, Medicina 1 Derecho pmal, trad. del alemán por Enrique Bacigalupo, Publicaciones del Insrituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, A¡o LXXXIV, Madrid, 1984, 49). El estudioso alemán hace un distingo entre "estado" (la üda) y "cesura", afirmando que esta última no derermina la vida, sino que fija su prorección jurídico.penal. La pregunta que surge al instante es la siguienre: ¿qué tipo de "cesura" es ésta que nos propone el desamparo jurídico del concebido anres de la anidación? Desde la concepción hay vida y desde que hay vida, surge el Derecho, que tiene que regular su protección, anidada o no.
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lución Ministerial Ns 3992001§A/DM, se incorporaron en la lista de "anticonceptivos orales" a las denominadas "píldoras del día siguiente", clasificándolas como un tipo de *Anticoncepción Oral de Emergencia". En este caso, también nos encontrarnos frente a un abortivo, ya que se frustra el proceso del embarazo. Ambas resoluciones van en contra de Ia Consürución (que tutela el derecho a laüda y al propio concebido), del Código Ciül (que considera que la vida
Otro fundamento que se esgrime es que "antes de la anidación no se da una relación firme ent¡e el 'feto' de la fecundación y el cuerpo de la madre" (Hans LÚrrcrn, cit.,53). llama poderosarnente la atención esta afirmación, por cuanto la mitad de cromosomas que dene este 'feto" proüene de la madre, aparte de que este nuevo sujeto de derecho se encuentra alojado en su matriz. ¿Existe otra relación más firme que ésta? Donde se observa que existen problemas, es cuando se pretende indiüdualizar genética y jurídicamente al concebido. La doctrina que vengo siguiendo apunra que: "Hoy puede considerarse como seg'uro que la posibilidad de un nacimiento múlúple de un solo huevo no termina con la fecundación, sino que existe hasta el momento de la anidación e inclusive hasta poco después de ella" (Hans Lürrcrn, cit.,54). ¿Hasta qué punto podemos hablar del concebido como "un ser humano genéticamente independiente" -tal como lo define Carlos Fernández Sessaregoen el caso de los gemelos monocigóricos? (Carlos FERNÁ\DEZ SESSAR-ECo, ?¿r¿mimtoJuríd,ico d¿l Concebida, en Libro Hom.enaje a Mario Alzamora Vald-a. Culatral Cuzco S.4., Editores, Lima, 1988, 146). Se sabe que estos derivan de un solo cigoto y que la "...diüsión puede ocurrir en cualquier etapa desde el período bicelula¡ (segundo día de Ia concepción) hasta el de ia móruia (tercer día) y producir dos bl-¿stocitos (cuando Ia mórula entra en el útero, en el interior de ésta se desarrolla una caüdad que iuego se llena con líquido, esto conüerte a la mórula en un blastocito o blástula) " (Keith MooRE, Embriohgía Clínica,3a ed., s/e, España, 1989, 140).
Independientemente se trate de gemelos monocigóúcos, dicigóücos o de una fecundación normal, aun durante estos tres dÍas de incertidumbre, existe vtda.(rectius, el proceso vital del cual todos somos protagonistas) con una codificación genética distinta a aquella propia de los padres. Podremos hablar con propiedad de üda humana genéticamente indiüdualizada, en este caso, a parúr del cuarto día de formación del concebido, sin olvidar que existe una continuidad de tutelajurídica del hombre desde el momento de su concepción hasta su muerte. De esta manera, no se acepta el aborto en ningún momento de la evolución del concebido, ni en esos tres días que no se deterrnina su indiüdualidad, ni antes de su anidación, por cuanto es igualmente sujeto de derecho ¡ por lo tanto, drular del derecho a la üda, debiendo ser reconocido y respetado por todos,
L, 240
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
humana comienza con la concepción) y del Código Penal (que sanciona el aborto). Frente al manifiesto contrasLe de Ia normatividad y la políúca del Estado en materia de planificación familiar urge un "sinceramiento". No se puede reconocer legislativamente la tutela de la vida humana desde la concepción y pretender, mediante el "poder mágico" de una resolución ministerial, convertir a los aborLivos en anüconceptivos. En todo caso, me parece más transparente una posición como la que asume lajurisprudencia norteamericana o la rnayoría de las legislaciones europeas, que dan a la madre el poder de decisión de abortar dentro de los tres primeros meses de embarazo. Si la opción polírica es la de apoyar Ia difusión del DIU o de la píldora del día siguiente, habrá que modificar el modelo jurídico que entiende -en posición que comparro- que la vida humana es un proceso que comienza con Ia concepción, es decir, con el encuentro de los gametos masculino y femenino. Ivlientras tan[o, las resoiuciones ministeriales comentadas, al contravenir manifiestamente el respeto del derecho a la üda det concebido, reconocido cons[itucionalmente, carecen de validez jurídica alguna.
en atención a ello, debido a una demanda de amparo que interpuso la ONG "Acción de Lucha Anticorrupción", qr,re el 29 Juzgado Civil de Lima, mediante Resolución número diez, del 17.08.05trr), ha ordenado al Ministerio de Salud, se abstenga de ejecutar la distribución a nivel nacional de la denominada pildora del día sigrriente, en [anto no se garanüce la implementación de una adecuada política de información dirigrda a la población, respecto de todos los alcances y efectos del referido fármaco. La fundamentación ha sido la siguiente: Es
(r8) En Diálogo con laJurisprudencia, Nq 86, Ano 11, GacetaJurídica, Lima, noüembre 2005,117, con comenrario en senrido favorable de A.lberto GoNzÁr¿z cÁCERES, sobre
l-a,
¿Hacia una bioética kztina? A propósito d¿ la smtencia dzt 2gJuzgado Ciuil de Lima píAara del día sigubnte, eo DiáLogo con laJuris.pntdmcia, Nq 86, Año 11, Gaceta
Jurídica, Lima, noviembre 2005.
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"Para efectos de un entendimiento claro y sencillo del tema, podemos señalar que la "PÍldora del Día Siguiente" (PDS) forma parte de los denominados Anticonceptivos Orales de Emergencia (AOE), consLiruyendo un fármaco comPuesto de un progeságeno de síntesis (levonorgestrel) cuyo mecanismo de acción según se conoce es diverso, dependiendo claro esrá del momento del ciclo en el que la mujer se encuentre: en primer lugar inhibe la ovulación si todavía esta no §e ha producido lo cual suele suceder de manera general a principio del ciclo; en segundo lugar, impide la fusión de óvulo y esPermatozoide si la ovulación se ha producido, pero no ha sucedido aún la concepción y en tercer lugar (y he aquí el tema de discusión que centrará nuestra atención en los siguientes puntos), impide la implantación en el útero si es que la concepción se ha producido. pero el cigoto no ha comlle-
tado aún s¡r recorrido hacia el útero, Prorhrciendo de esta forma un efecto antinidatorio". (El subrayado es mío)
Agregando que: "en Ia medida que no existan suficientes elementos de pmeba de índole científica, que permitan descartar toda posibilidad de que el referido método se manifieste en la forma cuestionada tal circunstancia implica para la entidad demandada el deber de cautelar la preservación del derecho fundamental a Ia üda, lo cual lleva intrínsecamente el deber de no obstaculizar o intermmpir el proceso natural de gestación que pudiera presentarse en el suPuesto de que se produzca el efecto antiimplantatorio, cuyo riesgo se materializaría in crecmdo (sic), de proceder la demandada con Ia ejecución del programa de distribución graruita a nivel nacional del AOE, sin que se garanlice una adecuada y eficiente política de información a la población, en la cual se expongan de manera clara, precisa y sin ningún ripo de discriminación, todas las características y posibles efectos de este método excepcional de emergencia, pues solo a través de una orientación razonable y confiable, se podrá garanúzar el derecho de las Personas a oPtar finalmente por su uúlización o no".
La decisión merece aplauso: se esrá ordenando que el Poder Ejecurivo exponga de manera clara los verdaderos efectos de la PDS, denominada eufemísticamente AOE. Si bien es cierto que inhibe la omlación e impide el encuentro de los gametos, también produce el efecto antinidatorio y por ello, resulta un abortivo- El 242
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principio del consentimiento informado se basa en el deber de información {iara, precisa y relevante- del acto al cual el sujeto interesado se va a someter y el Estado, en este caso, no está cumpliendo debidamente esLa función.
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Sin embargo, paradójica e inexplicablemente, el Tribunal Constitucional, mediante sentencia del 13.1 1.06 (Exp. Ns 7435-20 DG-PC/ TC Sr¡sana ChávezAlvarado y otras), en un recurso de agraüo constirucional ha fallado exactamente en sentido contrario. El caso se originó, cuando el 18.09.02, Ias recurrentes interpusieron demanda de cumplimiento contra el Nlinisterio de Salud a fin de que en cumplimiento de las Resoluciones Ministeriales N" 465-99-5A/DlvI y Nq 399-2001-SA/DIVI se garantice la provisión e información sobre ei anúconceptivo oral de emergencia (AOE) en [odos los estabiecimientos de salud a su cargo. Sostuvieron que "pese a las disposiciones señaladas, actualmente ninguno de los servicios del Nlinisterio de Salud informa o provee el método de Anriconcepción Oral de Emergencia". Para las demandantes, se configuraría un incumplimiento que interf,ere en el goce de varios derechos reconocidos en Ia Constitución, en los tratados de derechos humanos y en Ia ley. Afirmaron que la falta de implementación de lo ordenado por dichas resoluciones riene consecuencias discriminatorias, ya que "aquelias mujerés con recursos económicos suficienles pueden acceder a ella acudiendo a un servicio de salud privado. Sin embargo, este método disponible para algunas mujeres se les niega a aquellas que no pueden pagar un servicio privado de salud y se ven obligadas a acudir a los servicios públicos de salud que dependen del Ministerio de Salud". Por su parte, la parte demandada sostuvo que "la llamada píidora anticonceptiva oral de emergencia no ha sido implementada porque existe incertidumbre científica respecto a los mecanismos de acción del mismo y antes de propender a su utilización el Nlinisterio de salud ha solicitado información técnica adecuada puesto que el producto requiere de un alto nivel de información para ser utilizado en forma segura, sus contraindicaciones son numerosas y puede provocar reacciones adversas de moderada intensidad que requieren un uso profesional supervisado". 243
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En primera instancia, el SétimoJuzgado Especializado en lo Civil de Lima, mediante Resolución del 16.06.04, declaró fundada la demanda. LaTercera Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima, media¡rte resolución del 23.03.06, resolvió la apelación planteada declarando la sustracción de la materia y, sin pronunciarse sobre el fondo, dispuso el archirr¿miento de la causa. La Sala estimó que mediante la Resolución ivlinisterial Ns 53G200íMINSA, de 18.06.05, se ha dejado sin efecto la Resolución Ministerial Na 46199-SA/DM, cuyo cumplimiento se demanda, al haberse aprobado la Norma Técnica de Planificación Familiar (NT Ns 032-MINSA/DGSP-V01), cuya finalidad es actualizar la normatiüdad aprobada por la Resolución Ministerial Ns 465-99§A/DM. Mediante recurso de agravio constitucional del 16.06.06, las recurrentes argumentaron que la Sa-la se eqüvocó puesto que la Resolución Ministerial Na 53&2005-MINSA mantiene el mismo mandato contenido en las Resoluciones Ministeria-les cuyo cumplimiento se solicitaba en la demanda.
El Tribunal Constirucional, cita las posiciones institucionales de quienes, en calidad de amicus curiae (amigos del tribunal), se presentaron: la Defensoría del Pueblo, la Organización Mundial de Salud, la Organización Panamericana de Salud, el Fondo de Población de las Naciones Unidas, la Sociedad Pemana de Obstetricia y Ginecología; también el mismo Ministerio de Saiud (¿?), ei Ministerio de Justicia y eI Colegio Médico del Perú (todos sostenían que la after day pill, no era abortiva). Mientras que la Asociación Acción de Lucha A¡rticorrupción "Sin Componenda" y tres iglesias, se manifestaban en contra. Acá me permito aclarar que no todas las posiciones tienen bases científicas, algunas se pronuncian sobre Ia pertinencia ética de la decisión anticonceptiva. Respecto del argumento de la sustracción de la materia, el Tribunal sostiene que: "De una simple comparación-de las nonnas ci¿adas se adüerte que el mandato y las obligaciones que de ella se derivan para el Ministerio de Sa.lud subsisten y en la práctica siempre se manh.rvieron. Por ello, este Colegiado considera quet en el presente caso, no se presenta el supuesto de sustracción de la materia, porque esta no solo debe ser formal sino material, es decir, que para que aquella resulte aplicable el mandato debe ser derogado en su integridad (material y formalmente), supuesto que no se ha dado en el caso de autos". 244
a
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de i984
A propósito del tema de fondo, se afirrna que: "En efecto, este Colegiado esiima que el primer extremo del petitorio debe ser amparado, en el sentido de que el IVlinisterio de Salud debe poner la información sobre el AOE aI alca¡rce de los ciudadanos al igual que la información reladrra a otros métodos anticonceptivos. Igualmente, las recurrentes también han probado que el Ministerio de Salud no cumple el mandato de poner permanentemente a disposición de las ciudadanas y ciudadanos los insumos del AOE de manera gratuita, ai igual que otros métodos anticonceptivos. Por tanto, este Colegiado, en estricto acatamiento de las normas debidamente aprobadas por el Ministerio de Salud, de sus mandatos vigentes, del mandato constitucional de eficacia de las normas legales y de ios actos administrativos, teniendo en cuenta los diversos informes amicus curiae así como de las instituciones involucradas (tros cuales han determinado qrre en el estaclo actrral cle Ia mediciqa los efectos clel AOE son anticonceltivos), estima que las pretensiones de las recurrentes deben ser amparadas, toda vez que se ha evidenciado que, después de cinco años y tres meses de vigencia de los mandatos exigidos, el Ministerio de Salud se ha mostrado renuente a su cumpli miento". (El subrayado es mío) Esta decisión me preocupa sobremanera. En ia resolución del 29Juzgado Civil de Lima quedó claramen.te explicado que no hay unanimidad en la doctrina médica respecto de los efectos antinidatorios de la píldora del día siguiente. Ahora, mediante una sen[encia (que acoge la posición que no tiene dichos efecros) se pretende zanjar (con gruesa miopía) el debate. Téngase en cuenta además que nadie se pronuncia respecto del cuándo se inicia la vida. Quienes afirman que la aftn day pill es anticoncep[iva, no enLienden que la üda humana comienza con la concepción (como lo establece el Código civil), sino después. Esra decisión cuenta con un voto singula¡ en el cual se precisa que: "Las dema¡rdantes manifiestan que la renuencia del Ministerio de Salud a cumplir con las Resoiuciones lVlinisteriales conlleva una discriminación en perjuicio de las mujeres más pobres que no pueden acceder al uso del AOE mediante su compra en las farmacias. No comparto dicho criterio porque Ia decisión estatal de no repartir el AOE no se
245
a Juau Espiloza Espinoza
dirige a un sector determinado de la población sino que tiene un aIcance general. No es una negativa a entregar la píldora a cierta clase de mujeres, sino que constituye una decisión de no repartirla a nadie. No obstante, no encuentro razonable que si el AOE se vende libremente en las farmacias, el Estado se niegue a entregarlas en las dependencias estatales a las mujeres de toda condición social, económica y cultural, preüa información en el marco de las políticas nacionales de salud y de planificación fumiliar. Más aún cuando existe normatiü&id ügente que obliga a ello".
Evidentemente, las píldoras del día siguiente, por ser abortivas, no deberían ser distribuidas en dependencias públicas, ni privadas. El voto singular hace una argumentación basada, entre o[ros, en el derecho a recibir información y a la autodeterminación reproducriva. En verdad tenemos derecho a decidir, en tanto seres libres, sobre nuestra sexualidad; pero también tenemos que ser responsables cuando no solo decidimos sobre nuestras vidas sino, sobre todo, cuando decidimos sobre la vida de seres que ya están en formación: ello no puede ser definido como "autodeterminación". La decisión de Tribuna-l Constirucional es una pésima señal: este es el órgano ilamado a defender la constitucionalidad y legalidad del sistema. Los magistrados se olüdaron que "la defensa de la persona h- :nana (entendida como categoría ontoiógica) y el respeto de su dignidad son el fin supremo de Ia sociedad y del Estado" y que "el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece". Los operadores jurídicos esrán llamados a adecuarse a las coordenadas legislativas (en este caso, la Constitución y el Código Civil), no a desnaturalizarlas. Pero el problema no quedó ahí: la Segunda Saia Civil de la Corte Superior de Jusúcia de Lima, con resolución del 27.11.08 tras sucesivas discordias, revocó la sentencia del 29 Juzgado Civil de Lima, mediante Resolución número diez, del 17.08.05 (comentada líneas arriba), apelada en el extremo en que se declara fundada la demanda, y reformándola la declara fundada solo en parte, pero lirnitando la decisión en cuanto se reñere a la vulneración del derecho a ia información. Argumenta su posición en el hecho de que en las Guías Nacionales de Atención Integral de Salud Sexual y Reproductiva no se ha consignado que los Anüconceptivos Orales de
Tratamierto de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
Emergencia producen una ligera alteración al endometrio, que en todo caso no es determinante para impedir la implantación. Por otro lado se declara infundados los otros exlremos de ia demanda, tanto ei que señala que se estaría vulnerando el derecho a la vida por tener el anticonceptivo oral de emergencia carácter abortivo, como el que pedía ordenar al Ministerio de Salud excluir al citado anticonceptivo de sus programas de planificación familiar. Por ello, la ONG "Acción de Lucha Anticormpción" liegó al Tribunal Constitucional, el cual, contradiciendo su decisión anterior, rnediante sentencia del 16.10.09 (EXP. Ns 02005-2009-PA/TC LIMA ONG "Acción de Lucha Anticorrupción"), ordenó que ei Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de ia denominada "PíIdora dei Día Siguiente", así como que los laboratorios que producen, comerciahzany distribuyen la denominada "Píldora del Día Siguiente" incluyan en Ia posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir ia implantación del óvulo fecundado, por cuan[o, apiicando los principros pro homine, pro debilis y precautorio: "este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células matenta y paterna con Io cual se da origen a una nueva célula que, de acuerclo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la üda de un ntlevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumPirse su Proceso ütal, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso ütal, mas no conslituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respeclivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina Ia condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada Ia que origina la condición de concebido".
(...) Por Io expuesto, atendiendo a que, según Io evidenciado en autos, el mundo científico se encuentra fisurado resPecto a los efectos del AOE sobre el endometrio y la implantación; es necesario ponderar cada una de las posiciones expresadas, a fin de definir jurídicamente si tales efectos existen. Dada esta realidad, y sin desconocer ia va-lidez e importancia de las opiniones presentadas durante el proceso, este ?47
t-
Juan Espinoza Espinoza
Trihrrnal consider-a cltre hay srrficientes elementos qlre condt,cen a lrna rhrda razonahle resfrecto a la forma en la c{rre achia el AOF sohte el endometrio ), su posihle efecto anhmplant^torio, lo que afectaría fatalmente al concehido en Ia continuación de su ftoceso vtt"l. Esta decisión se adopta fundamentalmente sobre la base de la información expresada en los insertos de cada una de )as presentaciones de Ios a¡rticonceptivos orales de emergencia, que en su totalidad hacen referencia a tal efecto. No obstante ello, la decisión de ninguna manera podrÍa pretender ser inmutable, pues como reiteradamente se ha señaiado, esta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable aludida, por 1o menos hoy en dÍa. Más aún, atendiendo justamente a esa situación, debe quedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del boonorgestrel para eI concebido, eüdentemente tendría que cambiarse de posición". (El subrayado es mío) Esta decisión cuenta con el voto discordante de los magistrados
Landa Arroyo y Calle Hayen, en el cual se a-firma que: "no se puede derivar de la aplicación del principio precautorio como dispone el fallo en mayoría, que la medida a adoptar sea la prohibición absoluta de la distribución de la píldora del día siguiente, en el marco de la política de salud pública; por cuanto, el principio precautorio debe fundamentarse no solo en una duda razonable sobre la supuesta violación de derechos cons[ituciona]mente protegidos; sino que requiere de un test mínirno de razonabilidad o proporcionalidad consagrado en la jurisprudencia constitucional (STC Ne 06089-200GAA, STC Ns 041 200+AJ, STC Ns 0012-200GAI, STC Ns 00007-200GAI); en el cual se realizan los tres subjücios:
1. Verificar si la medida
2.
de restringir la provisión graruia de la pfldora del día sigrriente (AOE) en los servicios de salud públicos, es ad¿cuada, tanto a los derechos a la salud sexual y reproducriva de las usuarias como a la protección de los bienes constilucionales protegidos por la salud pública. Evalua¡ si es rucesario prohibir el derecho de las mujeres que se atienden en los servicios de salud públicos, t¡sualrtrente las de menores recursos económicos, de acceder a la pfldora del día siguiente, por no haber otra medida que la haga menos graYosa.
248
Tratamiento de los derechos de la persona en el código
civil
peruano de l9g4
3. Optar razonadamente por la medida
estrictamente proporcional a\ logro de la tutela de los derechos y bienes constitucionares en conflicto; mediante la graduación de la intensidad de ta rimitación al acceso de Ia píldora del día siguiente; más aún, cuando es consLitucional el expendio de la misrna en las farmacias y los servicios de salud prirrados. Así; tal como se ha acreditado por la ciencia en su actual espacio y tiempo, la graduación de la dosis det AOE, así como la graduación d.e la frecuencia en su uso hacen desvanecer Ia duda que sí se presenta, cuando su l¡so es inadecuado; de allí, que la prohibición del expendio informado y controlado del referido producto, resulta desproporcionada y carente de razonabüdad".
Respecto de este voto, tengo la duda razonable si las consideraciones del mismo estén dirigidas a nrtelar el inicio de la vida humana. El principio precautorio está regulado en el arr. \4I Título preliminar de la Ley General del Ambiente (LGA), Ne 28611, del 13.10.05, ei cual establece que: "Cuando haya peligro de daño grave o irreversibie, la falta de certeza absoluta no debe utj-lizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes pam impedir la degradación del ambiente". Por ello entiendo que, en la aplicación de este principio, "se Lrata de ac[uar antes que se produzca un peligro, aunque sea potencial, con el fin de evitar el surgimiento de una siruación intrínsecamente peligrosa que sería después extremadamente difícil, si no imposible, de afrontar adecuadamente por la falta de los necesarios conocimientos científicos o técnicos"(19). La ciencia aún no da una respuesta definitiva respecto del tercer efecto de la pÍldora del día siguienre: por ello hay que ach-rar en función y en protección de la parte más débiI. ElIo se ve reforzado en una interpretación in dubio pro conceptus.
si el riibu¡al constitucional
contradictorio, no lo es menos el Ministe rio de sa,lud. En efecto, no obstante es ta última sen tencia, en el art. 1 de la Resolución Ministerial Ne I 67-20 I O/MINSÁ., del 08.03. 1 0, se resuelve: (re) GiusePPe
añfio unifanv
es
Tuccl, Tu*Ia d¿ü'ambíznte e diritto alla
Europeo, en studi
in onore di
di Catania, Giuft¿ Editore, IvIilano,2006, 890.
249
salute nella prospectiaa d¿l
cesare Massirno Bianca,
T.
r[
Universiri
Juan Espinoza Espinoza
'Hacer de conocimiento público que de conformidad con los informes técnicos científicos expedidos posteriormente a la Sentencia del Tribunal Constitucional, por parte de OMS/OPS y de las autoridades competentes Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas y la Dirección General de Salud de las Personas, ambas del Ministerio de Salud, eviste certe-a, qrre el rno de levonogestrel como anhconceptivo oral de ernergencia no e.s ahortivo, y no produce efectos secundar-ios mortales o dañinos, teniendo propiedades benéficas a Ia salud". (El subrayado es mío)
iEs como pretender derogar la ley de gravedad con una resolución ministerial! Frente a este manifiesto desacato se inició un proceso judicial y el Ministro rlrvo que enmendar su craso error. Así, en el art. 1 de la ResoluciónMinisterial Ne 652-2010/MINSA, del 19.08.10 (publicada eI 14.05:ll); se resueive: "Disponer que la Dirección Generai de Salud de las Personas y la Dirección de MedicamenLos, Insumos y Drogas se abstengan de realizar cualquier actividad referida al uso del Levonorgestrel como anticonceptivo oral de emergencia, en concordancia con ei punto 1 de la parte resolutiva de Ia Sentencia emiúda por el Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nq 020005-2009-PA/-|C, y en cumplimiento a Io ordenado por la Resolución Nq 31, recaída en el expediente N0 200+7227628 J.E.C.L., emirida por el 28Juzgado Especiaiizado en lo Civil de la Corte Superior deJusúcia de Lima".
Reitero lo afirmado líneas arriba: si no se modifican nuestras norrnas cardinales en lo que a tu[ela de Ia lida se refiere (Consütución y'Código Civil), Ios integrantes del Tribunal Constitucional y del Ministerio de Salud ¿endrán que adecuarse a las mismas. 1.2.2. El suicidio y
La palabra suicidio proviene de las voces latinas: sui"sí mismo" "matar", lo cual significa, uitimarse deliberadamente.
caedere
La doctrina señala dos clases de suicidio:
l)
Suicidio Indirecto. Consiste en no querer y procurar la muerte propia, sino en permitirla, siendo denominada "sa250
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
crificio de la vida". Tal es el caso de un soldado que en acción de guerra debe volar un polvorín con la gran probabilidad de morir en acción. De igual manera recordamos a los Kamikazesjaponeses de la Segunda Guerra Mundial.
2)
Suiciüo Directo. Es el más controvertido porque do y querido por el propio individuo.
es realiza-
AJgunos autores, han sostenido que, si el hombre tiene derecho a la vida, también Liene derecho a morir, por la facultad que goza de disponer de ella.
l.-t
Una segunda corriente doctrinaria, ahrma que el individuo rece de la facultad de quitarse la vida por dos razones:
ca-
a)
La vida representa un bien no solo para el hombre, sino también para la sociedad, familia y el Estado.
b)
Si bien.la ley no pena el suicidio, lo considera un acto ilícito, demostrándolo al tipiñcar la instigación o ayuda al suicidio (art. 113 del Código pgn¿l(20)).
Más allá de toda elucubración teórica, debemos recordar que la üda es un valor que todos debemos respetar, incluso por aquel que pretenda matarse. Sin embargo, opino que el suicidio es un ac[o reprobable moralmente, mas no desde un punto de vistajurídico'
1.2.3. Eutana-sia
Otro problema vinculado al derecho a la vida es la eutanasia, heredada de la época de oro de la cultura griega, proviniendo de lasvoces a'u (bueno) y thanatos (muerte), o sea, muerte buena. Este concepto degeneró de tal manera que se pensaba que la población
(20) El cual establece que: "el que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suiiidio se ha consumado o intentado, con pena prirativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente acruó por un móvil egoísta". ú
25L
Iuan Espinoza Espinoza
en exceso debía eliminarse, del mismo modo ios miembros menos necesarios, los que, por regla general, eran los viejos y los infantes. El crisúanismo se enfrentó contra esta dewiación y actualmen[e eI problema de la eutanasia conduce de manera directa a una controversia fundamental de la existencia humana, el de propagar o no la suspensión de la vida de quien se encuentra afectado de un mal irreversible y/o dolor insoportable, pudiendo ser:
a)
Eutanasia Pasiva o Indirecta. Cuando se deja que e[ enfermo muera.
b)
Eutanasia Activa o Directa. Cuando se mata al paciente.
Frente a Ia problemática de la eutanasia, debemos distingurr la aplicación de un tratamiento médico, de la prolongación artrficia-l de la vida humana. En el primer caso, es inadmisible la eutanasia, en la segunda hipótesis, lo único que cabe es que la nanrraleza siga su proceso normal. El ser humano nace, crece y muere. Es contrario al más elemental sentimiento de lojusto y lo bueno prolongar la agonía de un enfermo, pero para proceder a ello, es necesaria, preüamente, una autorización judicial. Ta-l posición ha asumido lajurispn-rdencia comparada.
A diferencia de su predeceso¡ el Código Penal peruano, en su art. 112 regula al "homicidio piadoso", estableciendo lo siguienle: "el que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le soiicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años". Esre ripo legal resulta una ñgura delictiva atenuada, si la comparamos con el homicidio simple (art. 106 c.p.) el cual condena al
sujeto activo con una pena privativa de libertad no menor de seis, ni mayor de veinte años. Las legislaciones abordan el problema de la muerie buena en el capítulo referente al homicidio. El Código Penal uruguayo de 1934 contiene una previsión expresa en su art.37 "Los jueces tienen Ia facultad de exonerar de castigo al sujeto de ante-
cedentes honorabies, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima".
'.-r
252
i
Trat¿miento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
En este cuelpo legal se disciplina Ia eutanasia como una causa de impunidad (en la cual existe el deiito y el delincuente, Pero se suprime la pena) y su fundamento se basa en Ia ausencia de peligrosidad del agente. La eutanasia que contempla la disposición }egal se integra necesariamente con el consentimiento de la víctima, ya que la piedad por sí sola no basta para con-figurarla como eximente. Esta posición se basa en el aforismo romano aolsnti et consmtisndi nonfit injuria. Pienso, si somos concientes que el derecho u la üdu no se limita al estado biológico de la existencia, sino al de üür con ciertas condiciones mínimas, que en determinadas circunstancias, la persona
puede decidir tener una muerte digna, eütando la prolongación artificial de la agonía, como veremos en el siguiente estudio de derecho comparado. 1. 2. 3.
1. Una aproximación comparaüua
Frente a quienes sosüenen que se debe justificar la euLanasia en situaciones de exLremo sufrimiento, se recuerda que es difícii analizar el concepto de sufrimiento: este debe comprender al rnenos tres tipologías, vale deci¡ el dolor consciente, la angustia mental, la grave invalidez física. Parece evidente que no siempre se puede hablar de sufrimiento del enfermo, que constituye uno de los presupuestos del acto eutanásico. Por ejemplo, en 1os casos de coma prolongado el enfermo no está consciente, y no es posible admitir el sufrimiento: y por lo lanto, poner fin a un coma prolongado e irreversible no debería ser definido como "6¿¿¿¡¿51¿"(21).
El Código Penal noruego contemPla específicamente la muerle piadosa imponiendo una pena, que puede ser reducida Por debajo del mínimo legal; pero en parÚculares circunstancias. F-l Voluntary Euthanasia Bill, introducido Por Lord Reglan a la House of Lord^s el 25 de Írarzo de 1969 y rechazado Por 61 votos (2r) Giusto GIUSTI, L'sutanasia. Dir;tto di uiuere. Diritto di morire, Cedam, Padol"a,
r982,
15.
253
i
Juan Espinoza Espinoza
contra 40, tenía como fin autorizar a los médicos a dar la eutanasia a pacientes que se encuentren en determinadas condiciones, y que Ia hubiesen pedido. La condición principal era que el paciente se encontrase en una grave enfermedad fisica o un deterioramiento entendido razonablemente incurable y atendiblemente capaz de ocasionar al paciente una gTave y angustiosa aflicción (disrrass) o de convertirlo inapto para una existencia racional. El sujeto pasivo debería ser un paciente mayor de edad y mentalmente responsable que haya firmado, junto con dos testigos, una declaración en la cual pedía, encontrándose en las ya indicadas condiciones, de ser suprimido mediante eutanasia (I request the administration of euthanasia) en el Liempo y circunstancias que él mismo indicase, o, si se incapacita, a discreción del médico tratante. Por otro lado, el paciente pedía en su deciaración que no le aplicasen medidas reanimatorias para prolongarle la vida o retornarlo a la conciencia. En fin, tal paciente tenía el trtulo para recibir cualquier dosis de fármacos capaces de liberarlo del dolor y si es necesario, de man[enerlo continuamente inconsciente. El sujeto aclivo era un médico debidamente autorizado para el ejercicio profesional, eventualmente ayudado por una enfermera; el médico tendría la obligación de cerciorarse, con razonable satisfacción, que la declaración del paciente estaba de acuerdo con sus deseos, caso contrario sería sometjdo a procedimientos penales o ciüles o providencias disciplinarias de parte de la orden profesional(2z). La crítica parte desde el punto de vista deontológico, por cuanto es difícilmente aceptable por el médico hacerse dictar, en la práctica, la terapia de parte del paciente o de sus familiares, y proceder activamente a la supresión del paciente mismo, sobre todo en condiciones no muy bien definidas por dicha ley(211.
El Natural Death Act del Estado de California rechaza categóricamente Ia eutanasia activa y pasiva (§ 7195), esta última entendida en sentido propio, es decir, como una omisión terapéutica que 1zz)
Giusro
(23) Giusro
Grusl, cit.,32-33. Grusrl, cit.,34.
254
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
muer[e. Por otro [ado, hay un franco reconocimiento del derecho del ciudadano de rechazar los cuidados médicos y quirurgrcos, y de soportar ias consecuencias. El Acta en práctica autoriza a los médicos a no aplicar o a suspender Ias técnicas reanimatorias en pacientes adultos afectos de una enfermedad en estado terminal, debido a que los mismos pacientes lo habían pedido por escrito(2+).
sea causa efectiva de la
La ley reconoce ahora que Ia moderna tecnologra médica ha hecho posible la prolongación artificial de la üda m:ás aliá de los límites naturales, lo que puede causar una pérdida de la dignidad del paciente, dolores y sufrimientos no necesarios, sin reales beneficios para el mismo paciente. Muy oportunamente üene precisado el significado de palabras que representan conceptos fundarnentales para la comprensión de la ley. Entre estos, life-sustaining procedure ("técnicas reanimatorias") que alude a cada procedimiento o intervención médica que uüliza medios mecánicos u otros medios artificiales para sostener, mejorar o suplir una función ü[al, que cuando se aplica a un paciente en condiciones terminales, serviría solo para prolongar artificialmente el momenlo de Ia rnuerte, cuando, a juicio del médico, la muerte será inminente, sean estas técnicas utiiizadas o no. Es oportuno también recordar Ia noción de condición lerminal (terminal condition), que significa una condición incurable causada por un even[o traumático o enfermedad, que, independientemente de Ia aplicación de maniobras o técnicas reanimatorias, producirá la muerte, y en la cual la aplicación de técnicas reanimatorias, servirá solo para posponer el momento de la muerte del paciente(25). Es también eüdente que esta iey ha afrontado el problema de Ia eutanasia, identificándola en la diversa eficacia causal, en cuanto, en el primer caso la ejecución de la terapia sería idónea para salvar la üda del pacien[e, mientras en diferencia entre la verdadera y propia eutanasia pasiva (u omisiva) y l. renuncia aI tratarniento
(2¿) Gir-rsro (25)
Ctusrl,
cit,
Giusro GIUSTI, cit.,35.
255
Juan Espinoza Espinoza
médico (btting die) el segundo caso la ejecución de la terapia (lifb sustaining procedure) sería idónea solo para posponer el momento de la mue¡¡s(26). Se añrma que "de hecho, parece legítimo hablar de "derecho a la muerte», eXpresión que no designa el derecho de procurarse o de hacerse procurar la muerte como se desea, sino el derecho de morir con toda serenidad, con dignidad humana y cristianT"(27). En síntesis, los conceptos que han inspirado Ios modernos códigos deontológicos son esencialmente los siguientes(28):
proscritai
a)
la eutanasia activa es
b)
se reconoce el derecho del enfermo a una muerte dignay serena;
c)
en lo_s casos de coma irreversible, la intermpción de la terapia reanimatoria es admitida, preüa verificación de Ia irreversibilidad del coma según los conocimientos médicos del momento.
Recordemos que el derecho a la vida no adrnite derogaciones o delegaciones(2s). La Recomendación N'Q 791976 de la Asamblea del Consejo de Europa, relaúva a los derechos de los enfermos y de los moribundos, concluye que tales derechos son(30I: a)
eI derecho al respeto de la voluntad del paciente acerca del tratamiento a aplicar;
b)
derecho de los enfermos a la dignidady a la integridad;
c)
derecho a la información;
d)
derecho a la cura apropiada;
(26)
Giusto Grusr,
121)
Giusto GIUSI, cit.,40.
(2E)
Giusto GIUSTI, cit., 49.
(2e)
Giusto Grusrr, cit., 57.
(30)
Giusto GIUSTI, cit., 53.
ci¿.
256
..
-
Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de i984
e)
derecho a no sufrir inútilmente.
En este orden de ideas
se sostiene que
la eventual aplicación
de estos derechos en la práctica médica prevé este orden lógico{st)'
1) 2) 3)
derecho a la información; derecho a la cura apropiada, dentro del respeto la dignidad y Ia integridad del paciente;
a
Iavoluntad,
derecho de no sufrir inútilmente.
En otras palabras, se reafirma que el tratamiento médico debe basarse sobre el consenso del paciente, y que tal consenso no puede ser dado sin una adecuada información y se debe reconocer el derecho del paciente a disentir del tratamiento médico, si este no es deseado(32)- En cuanto al paciente terminal, coincido en que, sobre todo a este enfermo, la verdad debería ser dada por entero y sin ocultamientos, pero también sin brutalidad y sin perder la esperanz^$3). El paciente terminal tiene el derecho de decidir si prolonga o no la propia agonía, y puede decidir no querer más una larga sobrevivencia. La vida no es considerada un bien por sí misma, solo es así si esta aparece en la situación concreta, y así también la muerte, de ia misma manera de cualquier otro rnal, no viene considerada como un mal en sí misma, es solo así, si esta aParece en la situación concreta(34).
El fin del acto eutanásico es aquel de provocar Ia muerte, mientras el dejar mmir significa no poner en obra aquellos medios terapéuticos que podrían solo prolongar Ia agonía del paciente, sin una razonable esperanza de suceso(35).
(31) Giusro (32) Giusto
Glusrl, Glusrt, (33) Giusro Ctusrl, (3e) Giusto GtusrI, (35) Giusro Grusn,
cit.,54. ci¿.
cit.,56. cit.,63. cit.,66.
fJ 2,57
Juan Espinoza Espinoza
1.2.4. La Pma de Muert¿ Se apunta que: "La pena es la restricción o eliminación de algunos derechos, impuesta conforme a ley por los órganos jurisdiccionales competentes, aI culpable de una infracción penal"(36). Otros opinan que la pena es un maljundico con el que se amen2za a todas las personas, y se aplica a los que delinquen en calidad de retribución de los"actos cometidos, cuyo ñn primordial es el impedir ia comisión de otro delito.
Dentro de la variedad de penas existentes encontramos la de muerte, que ha sido objeto de infatigables discrxiones, creyéndose que Ia seguridad social se puede lograr por otros medios compatibles con la vida de los criminales. El mencionado problema no puede ser resuelto en un plano pur¿mente jurídico y técnico, pues además se trata de una discusión moral cuya solución servirá para la aceptación o no de la pena capital. En nuestros días, encontramos dos posiciones contradictorias, una de aprobación y otra de repudio:
l)
Los mortícolas, analizanla pena de muerte comenzando a explicar cuáles son los fines de la pena. Estos son:
A) Expiación del delito. B) Intimidación a los demás (principio C) Corrección del delincuente.
de ejemplaridad).
Se expresa que: "Al analizar el fin básico de la pena nos daremos cuenta que es su carácter expiatorio, significando que el malhechor merezca, antes que otra cosa, un castigo, proporcionado al mal que comeLió, afirmando una equiparidad entre el delito y la pena por serjusLo, no cabiendo duda que ante la gravedad de ciertos delitos la muerte aparece, según ellos, como lo más lícito logrando
(36) Alejandro SoLÍs EsPINozA, Cimcia Pmitenciaria,
I
Lima, 1983, I8.
258
.
:.,:i
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil pemano de 1984
de esta manera la defensa social, explicado por el criterio de Peligro5id2d"(37). Los morúcolas sosúenen que la pena de muerte no resulta contraria al Derecho Natural, porque solo ei que es inocente tiene esa prerrogativa, mas no quien es gravemente culpable, llegándola a entender como una exigencia del mismo. Esta pena solo puede ser aplicada por la autoridad pública en delitos graves.
2)
Los abolicionistas, estamos en contra de la pena capital. Esca posición surge como respuesta después de siglos de aceptar, indiscutiblemente, la pena de muerte. Las primeras voces que se alzaron para defender la vida de los delincuentes fueron las de ios cristianos primitivos plasmándose, muchos años después, en el (ahora derogado) Código Penal mexicano de 1871, que en su art. 143q reguiaba que: "La pena de muerte se reduce a la simpie privación de la vida y no podrá agravarse con circunstancia alguna que aumente los padecimientos del reo, antes o en el acto de verificarse su ejecución" (actualmente, la Constitución mexicana prohíbe la pena de rnuerte).
Se menciona que: "Si los cuipables pueden corregirse... será más útil a la República salvarlos que castigarlos con la mL¡6¡¡s"(38). Esta teoría ha ido sanando terreno y en la actualidad la tendencia de los países democráticos es abolirla, por esta razón las NN.UU., con la resolución Ns 2857 del 20 de diciembre de 1971, vio la conveniencia de abolir la pena de muerte en todos los países. Años atrás, ei 10 de diciembre de 1948, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, arL.3, se consagra el derecho a la üda.
(57) Nfa 'ano Rulz FUNES, Actualidad, dz l.a urnganza. Ties msalos Losada, Buenos Aires, 1944. (38) qurNTILt¿.No, citado por lvfariano RUIZ FUNES, cit.,I45.
2s9
d.e
criminología,
Juan Espinoza Espinoza
Se presenta
cuatro grandes objeciones a la pena de muerte(39):
A)
El ñn de la pena es reeducar y no cumple con este tipo la medida que resulta más bien una tortura.
B)
Tiene efectos criminógenos debido a que aumenta la tasa delincuencial, porque excita a los proclives.
C)
No tiene efectos disuasorios, el que mata por codicia o por pasión sexual no se da por enterado. Sobre todo porque el delincuente además de autojustiñcarse cree que no será descubierto jamás por nadie.
D)
El riesgo del errorjudicial, que no permite rectificaciones.
En nuestra Carta Magna la pena de muerte, tal como 1o prescribe el art. 140, "solo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y del terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada". Sobre el particular, se ha cuestionado este dispositivo de la siguiente manera: "¿es admisible que nuestro país, proclame la ampliación de la pena de muerte -porque sin duda es una ampliación en relación con la Carta precedente- y al mismo tiempo sostenga que la aplicación de la misma, opera de acuerdo con los tratados de los que forma parte como Estado? ¿No es acaso contradictorio que se condicione la procedencia de una medida a io que disponen instrumentos internacionales, precisamente, cuando estos niegan de antemano los alcances de esa medida?"(+o). Lejos de cuestionar la incongruencia jurídica en que incurre la actual norma constitucional (que también comparto), creo que es tarea de todos noso[ros la de educarnos y ciuilizarnos más, por cuan[o, si bien no ha habido sentenciados formalmentea la pena de muerte, no se puede decir Io mismo respecto de quienes han sido ejecutados sin el debido proceso (gs)
JavierVALLE RIESTRA, Expruo,07.04.86., Lima, 2. (tm) Luis SÁ¡Nz DÁvALos, De los alcances restrictiuos de la pena de muerte m la Constitución d¿ 1979 a los alcances semirestrictiuos de dicha rnedida sancionatoria m Lo, Constitución d.e 1993. ¿Contradicciones a superar?, en ReaistaJurídica del Pmi, A¡o LI, Ne 19, Trujillo, febrero 2001, IiI.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
en manos de los militares, en los diversos gobiernos que hemos tenido durante La aigmcia de ambas Consriruciones. La finalidad de las penas debe dirigirse a la readaptación del criminal. Es del todo inadmisible sostener que la seguridad social de un Estado reposará sobre los cadáveres de los ejecutados por esta pena, que no debe pasar de la oscura historia de ia sociedad y del Derecho. La pena de muerte no readapt¿ al criminal: lo aniquila. Por ello, comparto plenamente que "la muerte oficializada como pena es tan salvaje como el linchamiento por mano privada"(ar).
2.
DERECHO A LA INTEGRIDAD Y A LA S,ALUD
derecho a la integridad es la situación jurídica en la que se tutela la condíción misma del ser humano, en cuanto ínescindible unidad psicofísica. Elderecho a la salud es la situación jurídica en Ia que se tutela el estado de bienestar (físico y psíquico) del ser humano. Ambos derechos tutelan (respectivamente) la parte estática y dinámica de una misma realidad: el hombre en su plenaria dimensión existencial. El
Se reconoce que el hombre aparece en la faz de la Tierra para cumplir ciertas finalidades, pero: "Para ello, y como base, tiene el derecho a la üda, a su conservación, a impedir que conLra esta atenten
los demás hombres. Como ser racional, tiene perfecto derecho al mejor desarrollo de sus facultades anímicas, como persona, también en su parte corporal, al desarrollo de su organismo, de sus facultades físicas y no puede prohibírsele caminar hacia ello y alcanzar en lo posible tales perfeg6i6¡s5"(a2). (¿r) Germán BIDART CAJvIPos, Constitt¿ción Derechos Humanos. Su reciprocidad 1 simr4trica, Ediar, Buenos Aires, 1991, 251. aiuo
(a2) Antonio BoRR-EL MACL{, La Persona Humana, Derechos sobre su propio cuerpo y muerto, Doechos sobre ¿l cuerpo uivo ) muerTo de otros hombres, Editorial Bosch,
Barcelona, 1954,15.
267
Juan Espinoza Espinoza
El derecho a ia integridad es considerado como fundamental. Clásicamente se entiende que este derecho permite alapersonamantener la incolumidad de su cuerpo, frente a posibles atentados de terceros que pretenden danarlo de alguna manera. Se trata de un Posnrlado abstencionista, traducido en una obligación general de índole negaüva: prohibición y correspondiente sanción de los delitos personales, que coincide con el deber social de respeto para con el individuo. Se advierte que el derecho a Ia integridad no Protege tan solo al cuerpo, sino también al aspecto psíquico, ya que el ser humano es una unidad armónica del sros y el thanaros, con recíprocas influencias. Hay que recordar que hay acciones que no dejan heridas físicas aparentes, pero conllevan un sufrimiento, doior o angustia. Es dentro de esta interpretación amplia que debe asumirse el mencionado derecho.
El derecho a la integridad, así, Protege al individuo contra los demás miembros de la sociedad. Más que un derecho es una Protección natural al ser humano, por tal razón, no puede separarse de la persona. Por ello, se escribe que: "Por su naturaleza especial, no se trata de un derecho en cuanto facultad de su titular sobre un objeto. No se puede tener derecho sobre la propia Persona, sobre el propio cuerpo 1o que se tiene es libertad para disponer de sí mismo. El derecho no se ejerce sobre la integridad física, sobre la integridad moral, sino que se tiene derecho a esa integridad, derecho a viür, al honor, s¡6."(43). Debemos abandonar la noción de integridad entendida como el derecho a no ser dañado y considerarla en un contexto más amplio en el cual se le asocia a una característica consustancial a la persona individual(44). El hombre no debe ser solamente concebido
1rr) Avelino LEóN HURTADO, El lrasplante dc mganos humanos ante elDerecho Cfuil. en Reuista d¿ Cicncia.s Prnal¿s, T. XX\rII, Nq 3, Santiago de Chile, 1968' 232. (44) Se afirma que 'parece más apropiado considerar iá integridad como condición esencial de la persona, tutelada en sí y por sí como interés del individuo al goce del propio organismo en su plenirud y sanidad al ñn de una mejor actuación
áe la personalidad y en garantía de Ia propia dignidad y no instnrmentalmente
262
I
Trata¡rjento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
como un ente "intocable", esta sería una üsión esráüca y reductiva,la "integridad" debe ser valorizada en referencia a dos aspectos del ser humano: el cuerpo y el espíritu inescindiblemente unidos. Es la persona entendida dinámicamente en la interacción psichey so'rna, qlue se debe tutelar. Viene así en consideración, el hombre en cuanto tal: como "unidad" depositaria de una especial dignidad. No debemos confundir Ia integridad misma (esencia unitaria de la naturaleza humana) con una consecuencia de su existencia: la prohibición de no violarla(45). El derecho a la integridad y el derecho a Ia salud, enrendida esra última no solamente como el dato fáctico de no estar enferrno, sino como una situación de bienestar, constituyen ambos, dos aspectos, ei primero esrático y el segundo dinámico, de la misma realidad, cual es la inescindible unidad biopsicosocial en la que consiste el ser humano. Frente a la posibilidad de renuncia por parre del propio individuo a su inteeridad existen dos corrientes:
a.
La corriente que no acepta que Ia persona renuncie a su derecho a )a integndad, por ser ir¡enun ciable su naturaleza misma.
para [a realización de intereses económicos
y/o de deberes públicos" (Vito R]ZZo, dircia, I989,629-630).
Attidi"disposizione"dclcorpoetecnich¿legisLatiue,en-Rass. (45) Se afirma que es
un principio consolidado por Ia Constitución aquel
de
la "salvaguardia de la vida y de la salud del donante" y que, frente a los trasplantes srlrgen dos problemas, uno de carácter objetivo atinente a la determinación de qué extracciones están consentidas y cuáles prohibidas y el o|ro subjerivo, vale deci¡ quiénes son los sujetos legitimados a someterse a la ablación (Ferrando Iv'IAI.rrovArlt, I trapianti e la spcrimentazione utnana nel diritto itoliano e straniero, Cedam, Padova, I97 4, 13+135) . Dentro de estos criterios debemos individualizar los iímites impuestos por ei respeto de la integridad de los sujetos, por cuanto ésta no debe limitarse a una alteración anatómica, sino también funcional y como dice el mismo autor: "por ello, la disminución permanente de la integridad física debe, en definitiva, concretarse en un daño que modifique real y sustancialmente el modo de ser del indiüduo: bajo el aspecto de la integridad funcional o también bajo el aspecto de Ia integridad anatómica en el caso de modi-ficaciones peyorativas del complejo fisionómico, que aiteran el modo de ser del indiüduo en relación al ambiente, dismintiyéndole sus recursos caracterizantes y en definitiva su capacidad de üda en relación" (Ferrando MA].[ovANI, cit., 1752).
263
Juan'Espinoza Espinoza
b.
La corriente que acepta su renuncia, cuando el interés humano y social así lo exigen y no sean contrarios a las leyes establecidas, a las buenas costumbres y al orden público. Tal es el caso de una vacunación obligatoria, extracción de sangre, intervenciones quirúrgicas, entre otras.
Si bien todo derecho personal es irrenunciable, creo que es lícito ceder parte del ámbito del derecho a Ia propia integridad corporal o de la salud, para proteger no solo el interés social sino al género humano, sin ocasionar una disminución peñnanente, parcial o total, así como la extinción de la vida propia.
El derecho a Ia integridad es un derecho intransferible, no obstante en Ia actualidad se encuentra desürtuado por los hechos, porque muchos paÍses admiten "donaciones". IJnos la aceptan solo para el caso de elementos del cuerpo reproducibles como la sangre, cabellos. Otros, además, aceptan "donaciones" de elementos no reproducibles, pero duplicados, como ojos, riñones. Es discurible si tal disposición debe realizarse en forma onerosa porque la persona humana, por su status natural, debería estar fuera de comercio. El derecho a la salud puede ser entendido en una dimensión indiüdual (que entra más en las coordenadas del derecho civil) y en rrn¿ dilas¡5ión social (que encaja en la protección constitucional, principalmente) . Quízá el siguiente caso nos a¡-rdará a entender la diferencia y cómo es el tratamiento en nuestro sistema: Azanca Meza, que padece deMH/SIDA, con primer año de instrucción secundaria, madre de un menor de siete años, interpuso una acción ds amp¿rro el 13.08.02, contra el Ministerio de Salud y el Estado Peruano "a ñn de que ambas instituciones tomen las medidas correctivas necesarias a las políticas de saiud del país y cumplan con su obligación relacionada con prevención, atención y tratamiento de la salud, establecida en normas nacionales y pactos incernacionales". Concretamente solicitó: a) Ia provisión constante de medicamentos necesarios para el tratamienr.o del VIH/SIDA, que deberá efectuarse a través del programa del hospital Dos de Mayo, y b) la realización de exámenes periódicos, así como ias pruebas de CD4 264
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
y carga ürai, ambos a solicitud del médico Lratante y/o cuando la necesidad de urgencia Io requiera.
t
Afirma que desde la fecha en que fue diagnosticada de tenerVIH (1996), el Estado no ha cumplido con otorgarle un [ratamiento integral, re ce tándole únicarnen te medicinas pa-ra tratamien tos meno res ; que al no contar, en modo alguno, con los recursos económicos necesarios para afrontar el alto costo del tratamiento de esta enfermedad, la cual se esfá agravando al habérsele detectado cáncer de tiroides, exige al Estado que cumpla su obligación de atender Ia salud de la población en general, tal como se les provee a los enfermos de nrberculosis, fiebre amarilla y otras enfermedades, en consonancia con el principio de respeto a la dignidad de la persona, a la protección de sus derechos a la üda y la salud, así como su derecho a una atención médica integral para Ia enfermedad de VIH/SIDA, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7 de la Ley Ns 26626.
La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, argumentando que no se ha constatado en el presente caso la violación o amenaza concreta de ningún derecho. Asimismo, señala que si bien los derechos consagrados en ei art. 1 e inc. 1, art. 2, de la Constitución, referentes al respeto-de la digni dad de la persona, así como a la vida e integridad física, conslituyen derechos fundamentales de observancia obligacoria, ello no implica un deber por parte del Estado de prestar atención sanitaria ni facilitar medicamentos en forma gratuita a la demandante ni a otra persona, siendo Ia única excepción el caso de las madres gestantes infectadas con el WH y todo niño nacido de madre infeclada, según lo dispuesto en el art. 10 del D. S. Na 00497-SA, Reglamento de la Ley Ne 26626; añadiendo que, según los arts. 7 y 9 Const., el derecho a la salud y ia política nacional de salud constituyen normas programáticas que representan un mero plan de acción para el Estado, más que un derecho concreto
El Cuadragésimo Tércer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 29.10.02, en posición que comparto plenamente, declaró fundada la demanda, argumentando que: 265
Juan Espinoza Espinoza
"de conformidad a lo señalado en el artÍculo 7 de lz Ley 26626, toda persona con VIH/SIDA tiene derecho a la atención médica integral y a la prestación previsional que el caso requiera, debiendo el Estado brindar dichos servicios a través de las instiruciones de salud donde se tenga administración, gestión o participación directa o indirecta, la misma que debe ser oporh-lna y efrcaz, y que a tenor de lo expuesto por la demandante, no ha estado siendo cumplido por el Ministerio de Salud, que es el ente encargado de la elaboración del plan nacional de lucha contra el virLls de inmunodeficiencia humana (VIH), el Síndrome de I¡rmunodeficiencia Adquirida (SIDA).
(...) Que,la Procuradora Pública
a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud, señala que según el artÍculo 10 del Decreto Supre-
mo 00497-SA, Reglamento de ia Ley 26626, solamente ias gestantes infectadas por el \IIH y todo niño nacido de madre infectada por el VIH tienen derecho a tratamiento antiviral en forma gratuita y que ello obedece a una finalidad profiláctica como es evitar en el recién nacido el riesgo de contaminación a fin de hacer de él un ser libre de virus y ia enfermedad,ya que el SIDA sigue siendo una enfermedad incurable para aquel que la padece. A] resPecto estajudicatura considera qlre dicho razonamiento constiru96626. reglamentaria y frente a los bienes jtrrídicos turelados consdrucionalmente como son la vida y la salud. no .se pueden hacer diferencias o cliscriminaciones de tal naturaleza. En este senliflo. Ia protección de la üda y la sahrcl son bienes jurídicos supremos que dehen ser protegidos por el ordenamiento jurídico. sienclo inaceptable su limitación". (EI subrayado es mío)
En una incomprensible decisión, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima, con resolución del 13.08.03, reforma la sentencia de primera instancia, limitando su alcance solo a solucionar el problema personal de ia demandante. Así: "PRIMFRO: En la línea establecida por el Dictamen Fiscal, este colegiado entiende que la defensa de Ia persona humana y el respecto de su dignidad, no son norrnas programáticas sino principios fundadores cuyo valor normaLivo no tiene más límite en su firerza expansiva que los derechos de otras p€rsonas y las posibilidades materiales que impone la realidad económica y social.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
J
SEGIINDO: El Derecho a la Salud, por tanto, es acuerdo (szc) a 1o que las leyes de desarrollo de dicho derecho constituciona-l establezcan. TF.RCERO: Sin emhargo, es necesario señalar que las losihilidades materiales en rrn laís como el nrrestro imponen graves L.eales limitaciones a todos los derechos humanos. T.os niños hambrientos o enfermos, Ios lacientes.sin medicina.s, los jrrhilados sin pensiones dignas. los jóvenes sin l'^aheio rienen derecho ramhién a exig-ir del Fstado el incremento de las f,artida.s lresrrprrestales cf re dehen paliar el agraüo qrre sus (muchas veces ilusonos) derechos constitucionales sufren cada día. CIJAR'IO: tr'.n este contexto los órganos jtrnsdiccionales no crrentan con la información rnínimamente necesaria para medir el imlacto económico y social de srrs decisiones en casos como el f resente. pues Ia generali-ación rle las mismas pueclen dañar otros derechos qtre como los ya mencionaclos tienen similar importancia qr.re los de la demanrlante.
QUINTO: Que en tal virtud, esta Sala sostiene que en el presente caso el amparo a la pretensión constitucional incoada se otorga por las particularísimas caracterísLicas y circunstancias de Ia peticionante: madre de familia, enferma de cáncer, sin recursos económicos y sin amparo familiar visible, las que configuran un caso límite y exigen una respuesta positiva que tiene fundamento en los principios constitucionales ya citados. SEXTO: fuimismo, Ia Saia hace suyos los fundamentos del Dictamen Fiscal el cual advierte que la atención reclamada debe ser igual a la que la ley prevé para el caso de las madres gestantes infectadas con el WH, io que permitirá atender a un mayor número de personas.
SÉp'fnUO: Por otro lado, este Colegiado exhorta a los demás poderes del Estado a fin de que se establezcan criterios técnicos y legales que permitan la atención del mayor número de personas aJectadas por el VIH, asimismo, con el mayor respecto a su dolor, a su \ralor y a su responsabilidad, recuerda a Ias asociaciones que agrupan a ios portadores de esta enfermedad que la solidaridad religiosa o laica en un país como el nuestro nos
es
exigida a todos: sanos o enfermos". (EI subrayado
es
mÍo)
En buena cuenta, la segunda instancia, desnaturaliza la audaz y valerosa decisión del Cuadragésimo TercerJuzgado Especializado en lo Ciül de Lima, Iimirándose a decir que, por falta de recursos, no se puede hacer extensiva esta protección a todas las personas que padecen el problema de AzancaMeza, sino solo a ella, por razones de
267
Juan Espinoza Espinoza
solidaridad. El Estado se encuentra en ei deber de asistir a todas las personas que se encuentran en esta situación. El mandato judicial en este sentido deberá hacer que quienes diseñen el presupuesto sean imaginaLivos y tengan presente que la prioridad es la Protección de la persona humana en su dimensión dinámica de bienestar.
Contra esta decisión se interpuso un recurso extraordinario y el Tribunal Constitucional, con sentencia del 20.04.04 (Exp. 294520 03-AA/ TQ T .irna Azanca Alh eh Mezz García), de clara fundada la acción de amparo (de manera limitada) en atención a las siguientes consideraciones:
"28.
La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la ünculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a Ia muerte o, en todo caso, desmejorar la caiidad de la üda. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar Ias manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, traLando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social. EI derecho a ia salud comprende la facuitad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en Ia estabilidad orgánica y funcional de su set lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de Ia prestación dei servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y Programa§ en ese senrido. El derecho a la salud
29.
La recur¡ente sostiene que es obligación del Estado brindarle el lratamiento integral del SIDA -enfermedad que se le diagnosticó en el año 1996- invocando lo dispuesto en los artícuios 7'y gn de la Consritución, desarrollado en el artículo 7q de la Ley Ns 26626, Ley del Plan Nacional de Lucha conra el SIDA.
268
l-l
Tratamiento de los derechos de la persona en el código
civil
peruano de 1984
30. La salud puede ser entendida como el funcionamiento armónico del organismo tanto del aspecto físico como psicológico del ser humano. Es evidente que, como tal, constituye una condición indispensable para el desarrollo y medio fundamental para a).canzar el bienestar individual y colecrivo. fuí, la salud implica el gozo del normal desarrollo funcional de nuestro organismo, lo que ha motivado que la Organización Mundial de la Sahrd (OMS) estime qrre dicho concepto no se limita a asociarlo con la arrsencia de enfermedad. sino con el reconocimiento de una concl.ición fisica mental saludable. El artículo 7 de la Constitución, cuando hace referencia al derecho a la protección de la salud, reconoce el derecho de la persona de alcanzar. y preservar un estado de pieninrd fisica y psíqüca. Por ende, tiene el derecho de que se le asignen medidas sanita¡ias y sociaies relativas a la a-[imentación, vestido, viüenda y asistencia médica, correspondiente aI nivel que Io permiten los recursos públicos y la solidaridad de la comunidad.
Dicho derecho ciehe ser ahorclado en tres perspechva.s, a saber: la salud cle cada persona en particr¡lar- denfro de rrn contexto familiar y_Íomrrnitario. Por Io expuesto, los servicios públicos de salud cobran ütal importancia en una sociedad, pues de ellos depende no solo el logro de mejores niveles de vida de las personas, sino que incluso en la eficiencia de su prestación esrá en juego la üda y la integridad de los pacienres.
31. Es evidente que, en el caso de la recurrente, su gr.ave estado de salud llega a comprometer inminentemente su propia vida, pues conforme se aprecia a fojas 48 del cuadernillo del Tribunai, para diagnosLicarse SIDA, el contenido de CD4 en la sangre debe ser inferior a 100 mm3, observándose que, en su caso, el nivel de CD4 es de 37 mm3, muy por debajo del referido promedio, Io que, por las caracrerísLicas de esta enfermedad, representa un riesgo para la paciente de conlraer cualquier otra enfermedad adicional, ya que el organismo no cuenta con defensas suficientes para autoprotegerse; situación que se agrava por el hecho de padecer de cáncer a la tiroides, conforme se advierte de fojas 7 a13. 32.
Como se ha señalado anteriormente, los derechos sociales,.como
la salrrd plihlica-no prreden ser e-igrrlos de Ia misrna manera en todos los casos, tr.r¡es no se táfa de resfar-iones esfecíficas- en tanto clelen-
den de la ejfcrrción lresrrfllestal para el crrmplimiento de Io evigido.
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Juan Espinoza Espinoza
lo contrario sr,fondría qrre cada indiüchro podrí¡ e-igirjurlicialmente al F..stado rrn nresto de trahtjo o ¡rna lrestqción específica de ür,nenda o salud en cualc|rier momento.
33.
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su ünculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales. El sentido de la undéc¡6¿ rlisposición final y transitoria de la Constitución de 1993 34. La defensa del Estado, en su escrito de fecha 13 de abril del 2004, sostiene que la undécima disposición final y transitoria que señala: "Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mavores gastos públicos se aplican progresivamente", debe observar el principio de legalidad presupuestaria del gasto público, por io que el Estado no podría atender Io solicitado por la recurrente, ya que se rata de un gasto no presupuestado. 35. A-l respecto, este Tribunal considera que aun cuando e1 presupuesto de la Repúrblica se sustenta en ei principio de legalidad, y que es inadmisible ia ejecución de gastos no aprobados en la Ley de Presupuesto ,A.nual, ello no resulta un alegato con fuerza suficiente frenre a la amenaza o yLllneración de derechos, pues es el caso que, sin inuu lucrar mayores recursos dz Los ya presupuestados, los misrnos puedan destinarse primizando la atención de situacíones concreto,s d"e mayor graaedad o emergencia, como en eL caso de autos.
Por consiguiente, consideramos gue la recaudación presupuestal no prrede ser entenclicla literalmente como lrn otúetivo en sí mismo, olüclando srr conrlición de medio pa¡a consegrlir el logro cie objetivos estatales. con fines de lograr una máxima atención a la protección de Ios dergchos de los ciudadanos.
36. La realidad política de los últimos años ha revelado cómo la corrupción en el uso de Ios recursos públicos afectó de manera indirecta la atención de derechos como la educación, salud y üüenda. En razón de ello, ei principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la undécima disposición ñnal y transitoria de la Constitución, no puede ser entendido con carácter indeterminado ¡ de este modo, servir de alegato frecuente ante Ia inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exen[a de observar ei establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas. 270 L
Tratamie¡¡e de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
37. Lo declaraCo en la undécima disposición final y transitoria de nuestra Constitución es concordan[e con el artículo 2.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que precisa que los estados se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de recursos que se disponga para lograr, progresivamente, la plena efectiüdad de los derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos la salud. Es evidente que el Estado perLrano no puede eximirse de est¿ obligación, ni tampoco asumirla como un ideal de gesrión, pues se trata de una obligación perentoria a ser cumplida, si bien de manera progresiva, siempre en plazos razonables y acompañados de acciones concretas. 38. Así Io ha señalado este Tribunal en anteriores sentencias, indicando que los derechos económicos, sociales y culturales en cuya concreción reside Ia clave del bien común, no deben aparecer como una mera declaración de buenas intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas. En esa línea, se afirma que la realización progresiva de los de rechos humanos a lo largo de un determinado período no debe interpretarse en el sentido de que prive de todo contenido significativo las obligaciones de los estados es¡ablecidas en los pactos internacionales (Banalzs Ballesteros, Enrique. En: El enfoque de Los derechos humanos en las políticas públicas. Comisión Andina de Juristas. Lima, 2004 ). 39. En consecuencia, como
jrreces constitrrcionales. sin enfrar a de salrrd. folítica fzr.q¿. consideramos necesario analiFsfarlo en el presente caso. al haberse alegado zar la acfrración clel la afectación de derechos de la demandante cure ponen en riesgo su p¡opla¡¿iaa. Si f,;en es como el nrrestro, resr¡.lta difícil exigir rrna afención y_ejecrrción inmediata de las folíticas sociales f'ara Ia totaliciacl de la pohlación. este Trihrrnal reitera qrre tal justificación es válida solo crrando se ohserven concretas acciones del Fsfado para el logro de resrrltados; de lo contrario. esta falta de atención devendría en situaciones de inconstitucjonalidad por omisión. crrestionar la
(..) I-a ejecución presupuestal en el caso de derechos sociales, económicos y culturales como inversión estatal
43. Es importante que, a colación del presente caso, el Tribunal deje sentada su posición respecto a la ejecución de políricas sociales para la máxima realización de los derechos que estas involucran y, en ese sentido, considera que es responsabilidad del Estado priorizar la recaudación y la distribución presupuestal en este tipo de planes. 271
I Juan Espinoza Espinoza
M. ciales deje de servrstr como
un mero
ga-sto
y se piense. más hien.en
camente crrando todos los ciurladanos gocen de garantías mínirnas de hienestar, froclrán realizar sahsfactonamente srrs Planes rle ücla ,v, lor: consigtriente, hrindar un mÚr aporte a la sociedad en st' codrrnto, logúndose, de este modo, r,n mayor desarrollo como País. 45. Ira, inversión social en casos como el de autos no se restringe a la atención de la persona ya infectada con VIH/SIDA, buscando paliar los efectos de la enfermedad, de modo tal que dicho individuo continúe aportando socialmente a través de sus capacidades, sino que se debe contar con un enfoque mayor en la etapa de prevención de la enfermedad, mediante programas de educación sexual e información pública sobre las consecuencias que genera la enfermedad, talto en la Persona como en la sociedad. La provisión de tratamiento para los enfermos de VIH/SIDA según la legislación nacional 46. La Consdrución de 1993, en sus artículos 7n y 9q, establece que todos [ienen derecho a Ia protección de su salud, la dei medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa, siendo responsabilidad del Estado determinar la política nacional de salud, al igual que norrnar y suPervisar su aplicación' 47. Mediante la Ley de Desarrollo Consdrucional Ns 26626 se encargó aI Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de Lucha contra el VIH/SIDA y las enfermedades de transmisión sexual. En esta ley se estabiecen los principios que rigen el PIan de Lucha, destacando, entre ellos, el artículo 7q de Ia referida norrna, en cuyo texto se reconG' ce a toda persona con uH/SIDA el derecho a la atención integral y a la prestación preüsional que el caso requiera. 48. La atención integral de una enfermedad -conforme se ha establecid.o med.iante lq- debe entenderse como la provisión continua de la
totalidad de requerimientos médicos (exámenes, medicinas, etc') para superar sus consecuencias; por ello, este Tribunal no comparte invocando una disposición reglamentaria, señala qrre r-rnicamente las maclres gestantes infectadas y lo.s niños naciclos de madres infec' tadas recihirán tratamiento antiviral gratuito. La Ley Nq 28243, publicada el 01 de junio de 2004, modifica la Ley Na 26626 estableciendo que la atención integral de salud es continua 272 'i
,,1
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Tratarniento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
y permanente, indicando que ta gratuidad,
es prog¡esiua para el tratarniento antirretrouiral, con prioridad, en las personas en situacianes de uulnerabilidad, y pobreza extrema.
Esta disposición está en consonancia con los principios de jusricia y equidad en un Estado de derecho, pues eüdentemente la satisfacción de necesidades debe enfocarse de manera prioritaria en aquellos que no pueden cubrirlas por sí mismos cuando se encuentren en situaciones de pobreza extrema. Desde esta perspectiva, el Ministerio de Salud ha iniciado una campaña de tratamiento gratuito de terapia antirretroviral para los pacientes de bajos recursos afectados con el VIH/SIDA, que representa una de las primeras acciones que se viene adoptando para cumplir con el derecho a ia atención integral que estas personas requieren.
49. Conforme 1o hemos venido señalando a lo largo de esta sentencia, los derechos sociales. como es el ca.so de Ia salud pública, no representan prestaciones específicas Err sí mismas. pues depenrlen de la disponibilirlad de medios con qrre cuente el Estado. 1o que. sin embargo, cle ninguna manera puede justificar la inacción prolongarla, como se ha subra)¡aclo en los fundamentos anteriores, Fr oue ello devendría en una
omisión consdrucional. Es necesario, entonces, recomendar acciones concretas por parte del Estado para la satisfacción de estos derechos, sea a través de acciones legislativas o de ejecución de políricas, como se ha podido observ-ar en el caso de autos, en la medida en que el lvfinisterio de Salud üene impiemenrando acciones concretas para la ejecución del Plan de Lucha contra ei SIDA. 50. De este modo, este Tribunal concluye concecliendo protecciónlurídica a un derecho social. como 1o es el derecho a Ia salud, pues en este caso en particular se han presentado ias condiciones que así lo ameritan.Este pronunciamiento a favor de la recurrente se fundamenta no solo por la afectación potencial del derecho fundamental a la vida, sino por razones fundadas en la propia legisiación de la materia que ha dispuesto los cauces parala máxima protección de los enfermos de SIDA, mediante ia promulgación de la Ley N'q 28243, que modificalaLey Nq 26626; más aún cuando ac[ualmente se üene promocionando una campaña de tratamiento grafuito de antirretroürales para pacientes en condiciones de extrema pobreza, en cuyo grupo debe ser considerada Ia recurrente, toda vez que cuenta a su favor con una medida cautelar otorgada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (/o7'as 23-75 d¿l cuadaniLh delTríbunal)". (El subrayado es mío) 273
Juan Espinoza Espinoza
La decisión me deja un tanto desconcertado: si bien el derecho a la salud se puede entender en una dimensión individual y social, cuando se trata de esta última, debemos tener en cuenta el presupuesto estatal. Si bien los gastos presuPuestales en el área de salud deben ser entendidos como una inversión social, solo se puede atender eI requerimiento de Azanca Mezay no el de los demás que se encuentran en iguales condiciones. Entonces si el Estado continúa en su "inacción prolongada", cada particular tendrá que iniciar un proceso individual a efectos que ei Estado se "solidarice".... Tal como sucedió en la sentencia del05.10.04 (E*p. N'q 2016-20A+AA/ TC LimaJosé Luis Correa Condori). En efecto, el 18.12.02 de 2002, el recurrente interpuso acción de amparo conLra el Estado Peruano, representado en este caso por el Ministerio de Salud, solicitando que se otorgue tutela a sus derechos constitucionales a la vida y a la protección integral a la salud en su condición de paciente con VIH,/SIDA, la que deberá consistir en: a) la proüsión constante de medicamentos necesarios para el tratamiento del VIH/SIDA, que deberá efectuarse a través del programa del Hospital Cayetano Heredia; y b) la realización de exámenes periódicos, así como las pruebas de CD4 y carga viral, ambos a solicitud del médico tratante y/o cuando la necesidad de urgencia lo requiera. El Decimosexto Juzgado Especializado en lo ciül de Lima, con fecha 28 de mal.zo de 2003, declaró fundada la demanda. La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima, con sentencia del 29.01.04, la declaró improcedente. El expediente llega, mediante recurso extraordinario al Tribunal Constitucional, el cual precisó que: "De manera preüa a la dilucidación de la controversia y habida cuenta de que se ha argumentado ante este colegiado que en Ia presente causa habría operado la sustracción de materia justiciable, al haberse emitido la Resolución Ministerial N'Q 124-200+SA/DM, del 3 de febrero de 2004 y la Resolución Ministeriai Nq 939-2004/MINSA, del 15 de setiembre de 2004, este Tribunal estima pertinente precisar que el citad.o argumento carece de sustento en este específico ca§o, PueS aunque ambas resoluciones han sido expedidas de conformidad con la Ley Ne 28243, que modifica la Ley Ns 26626, que crea el Plan Nacional de Lucha conrra el VIH SIDA ETS, con Ia finalidad de establecer un sister:ra de atención que permita brindar tratamiento antirretroüral a 274
TraLamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
los adultos infectados con el ürus de ia inmunodeficiencia, no se ha acreditado, en el caso particular del recurrente, que se hayan realizado acciones concretas, por parte del Ministerio de Salud o sus dependencias, mediante las cuales se haya dispensado la protección integral que reclama. Desde dicha perspectiva, existe Ia imperiosa necesidad de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia planteada, debiendo tomarse en cuenta que el presente caso y el petitorio en el contenido es, con algunos marices, sustancialmente similar aI que fuese resuelto por este mismo Colegiado en el Expedienre Ne 2945-2003-
AA/-[C
(Caso Azanca
Esta vez el
Alhelí Meza García)
".
Tiibunal Consútucional argumentó que:
"como jurisdicción constitucional, sin en[rar a cuestionar Ia política de salud, per se, coosíderamos necesario analizar la actuación del Estado en el presente caso, al haberse aiegado la afectación de derechos del demandante, poniéndose en riesgo su propia üda. Si bien es cierto que en el caso de países en desarrollo, como el nuestro, resuita difícil exigir una atención y ejecución inmediata de ias políricas sociales para Ia totalidad de Ia población, este Tribunal reitera que tal jusrificación es válida .solo cuando se observen concre[as acciones del Estado para el iogro de resultados; de lo contrario, esta falta de atención acarrearía situaciones de inconstitucionalidad por omisión.
(,..) De este modo, e.ste Tribunal concluye que cabe conceder prote.ciónjr¡ríciica a r¡n derer:ho social. como Io es el cierecho a Ia salr¡cl. f¡rres en esfé caso en farti«:rrlarse han presentado las condiciones qrre así lo ameritan.(EI subrayado es mío) Este pronunciamiento a favor del recurrente se justifica no solo por la afectación potencial del derecho fundamentai a la üda, sino por razones frrncladas en la propia legisiación de la materia, qlle ha dispuesto las preüsiones para la máxima protección de los enfermos de SIDA, mediante la promulgación de \a Ley Ns 28243, que modifica la Ley Nq 26626; más aún cuando actualmente se viene promocionando una campaña de tratamiento gratuito de antirretroyirales para pacientes en condiciones de pobreza o necesidad, en cuyo gr-upo debe ser considerado el recurrenle'
fuí se decidió declarar fundada la demanda de amparo; ordenar que se considere al recurrente en el grupo de pacientes que recibirán tratamiento integral contra el WHTzSIDA por parte del z7s
t. Juan Espinoza Espinoza
Ministerio de Salud, lo que incluirá la provisión de medicarnentos y análisis correspondientes, según Io dispuesto Por los médicos del hospital tratante Cayetano Heredia y bajo su responsabilidad; exhoñar a los poderes públicos a que cumplan con lo dispuesto en el art. 8 de la Ley Ne 26626, debiendo considerarse como inversión prioritaria el presupuesto para la ejecución del Plan de Lucha conb.a el"SIDA y ordenar que la dirección del hospital tratante dé cuenta a este Tiibunal, cada 6 meses, de Ia forma como viene realizándose el tratamiento del recurrente.
Otro caso: el 17.08.07, María Luisa Rébora de Ronquillo interpone demanda de h-abeas corpus, a favor de don Teófanes R.onquillo Cornelio y la dirige contra elJefe dei Servicio Méd.ico Interno Na 01 y responsable del pabelión lb'Oeste, Servicios de Cuidados Delicados de la Red Asistencial Ahmenara, Raúl Sa-lazar Castro; contra el Gerente Médico de ia Red Asistencial Almenara, Carlos Benaüdes Zúniga; contra el Jefe del departamento de Emergencia, Agustín Castro Grande; contra el Médico tratante, Raúl Castillo Córdova y contra Doris Zárate Porles, alegando laarrrerraza de üolación de sus derechos constitucionales a la vida y aLa integridad personal- Sostiene que el 16.08.07 el emplazado RaúI Salazar Castro de manera arbitraria, inconsulta y clandestina dispuso el traslado del favorecido a la clínica asociada Santa Lucía, Pese a tener conocimiento que dicho centro de salud no cuen[a con las condiciones e infraestructura necesarias por razones de especialidad, multidisciplinariedad y técnicas para mantener con vida al beneficiario, poniendo así en grave peligro su vida e integridad personal. Agrega que, según la historia clínica, el favorecido üene más de 90 años, padece de cáncer a Ia próstata, insuficiencia cardiaca, colon irritable, anastomosis terminal, entr.e otras enfermedades; requiriendo Para su ali¡nentación de una sonda nasoyrlyenaly para su respiración de una cánula traqueal, es decir, presenta un cuadro general y complejo que amerita un tratamiento pernanente en un centro especializado y multidisciplinario con infraestructura de alto nivel'como Ia que ofrece el Hospital Almenara (nivei A4) y no Por la clínica que sirve de apoyo al Hospitai Almenara, tan es así que al no contar con sonda
276
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1 984
nasoyeFllnal le proporcionaron una sonda nasogástrica, privando de la alimentación al beneficiario. Señala por úlrirno que 1a falta de camas en dicho hospital no puede constituir una justi_ñcación v.ílida para disponer su traslado a otro centro asistencial. Realizada la investigación sumaria y tomadas las declaraciones explicativas, se llega a constatar que el favorecido se encuentra internado en la Clínica Santa Lucía, el mismo que según opinión del médico legista presenta síndrome orgánico cerebral, traqueotomía con tubo permeable y sonda nasoyeyunal, hemodinámicamente estable. La recurrente se rati,fica en todos los extremos de su demanda, y precisa que el traslado a la Clínica Santa Lucía arnenaza el derecho a la vida, a la integridad personaly ala salud del beneficiario, en razón de que dicho centro médico no cuenta las condiciones necesarias para su tratamiento especializado. El emplazado Raúl Sa-lazar Castro, por su parte, señala que el paciente fue dado de alta enjunio de dos mil seis, ya que por su estado no ameritaba estar en el hospital, y que producido el terremoto del quince de agosto de dos mil siete hubo la disposición para dar el mayor número de altas a efectos de tener camas vacantes para afrontar la contingencia, siendo uno de ellos el benehciario; sin embargo, refiere que a pesar de no requerir estar en una clínica y/o hospital fue trasladado a Ia Clínica Santa Lircía por haber trabajado en dicho hospital y además por ser su amigo. Refiere asimismo tener conocimiento que la Clínica Santa Lucía tiene especialistas y equipos suficientes para atender patologras incluso de mayor gravedad. Por úiümo señaia que el favorecido fue traslado con la sonda nasogástrica y con cánu1a de traqueotomía que son los únicos medios para su alimentación y aspirar secreciones. De otro lado, el Gerente N1édico de la Red Asistencial Almenara, Carlos Benavides Zriñigasostiene que dicha medida fue adoptada con ocasión del terremoto del quince de agosto de dos mil siete. EIJefe del departamento de Emergencia, Agustín Castro Grande señala que la disposición de alta fue dada por los jefes de servicio y no por su persona, por 1o que desconoce si el traslado se ha efectuado de manera arbit¡aria o no. El médico tratante, Raú1 Castillo Córdo'ra sostiene que en ningún momento se ha puesto en riesgo la vida del beneficiario y que las gesdones para el aita y poste277
I
Juan Espiuoza Espinoza
lajefarura. Finalmente la emplazada Doris Zárate Porles sostiene que solo obedeció las órdenes impartidas por la gerencia y las jefaturas.
rior uaslado estuvo
a cargo de
ElVigésimo NovenoJuzgado Penal de Lima, con resolución del 23.08.07 declaró fundada la demanda por considerar estar acreditada la afectación del derecho a la vida e integridad personai del favorecido y dispuso que las aritoridades del Hospit¿l Almenara Permitan el retorno del beneficiario a la misma unidad que ocupaba, brindándole las atenciones médicas que correspondan. La Primera Saia Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró que carece de objeto pronunciarse sobre fondo del asunto controvertido al haber operado la sustracción de la materia, por cuanto regresó al Hospital Almenara. Sin embargo, no se le ubicó en el pabellón original. Por eiio, el Tiibunal Consütucional, en su sentencia del 19.12.07 (E.>.p. Na 06057-2A07' PHC/TC T.irna, Teófanes Ronquillo Cornelio), amparó ia demanda y ordenó que se Ie asigne al pabellón original, debido a que: "Desde luego que este Tribunal Constitucional no comParte lo esgrimido y resuelto por ia sala de reüsión, ya que no estamos frente a un supuesto de sustracción de la materia, sino más bien ant' el cumplimiento debido e inmediato de la sentencia que estimó ra demanda en primera instancia. Y es que no ha sido por voluntad propia de los emplazados que ha cesado la amenaza a ios derechos invocados, sino en cumplimiento de una resolución judicial que así lo ordenaba como consecuencia de haberse declarado fundada la demanda en primera instancia. Si ello es así, lo que cabe para un órgano de revisión en supuestos como esle es pronunciarse sobre el fondo del asunto que fue materia de impugnación y no invocar una Pretendida sustracción de Ia materia. (...) Por úlrimo, se advierte afojas 2135, que el beneficiario se encuentra internado en la cama Nq 179 del Servicio IIi-B Este, Medicina II del Hospital Almenara, pese a que Ia sentencia que estimó la demanda dispuso que sea ubicado en ei pabellón lBOeste, Servicios de Cuidados Delicados de la Red Asistencial Almenara que ocupaba antes de la disposición del traslado. A¡te ello, cabe advertirse a las autoridades médicas del Hospital Nacional Guillermo Almenara Irigoyen y al personal encargado de atender la salud de los pacientes, a que no vuelvan
278
Tratamiento de los derechos de Ia persona en el código a
civil
peruano de 19g4
incurrir en acciones como
las que motivaron la presente demanda y h aquí resuelto m sw propios trhminos 1 condiciones, caso contrario se le aplicarán las medidas coercirivas preüstas en el artÍculo 22q del Código Procesal Constitucional ". a cumplir
Me queda una preocupación: ios médicos demandados sostuvieron que habían tomado la decisión del traslado por er hecho de un incremento de pacientes, debido al sismo que se originó en Ica, entonces (se puede presumir que) también había otras personas con iguai o mayor derecho que el recurrente de estar en el pabeIlón de servicios de cuidados Delicados de la Red Asistencial Almenara. Por ello habría que preg'untar: ¿Teófanes Ronquillo tiene más derechos que los otros pacientes? cierto es que la parte demandada no ahondó en el particular; pero es eüdente que el ejercicio del derecho a la integridad y a la salud de uno debe ser equilibrado con el de los demás.
2.1.
Et Derecho a la
integridad frente a la negativa de recibir un tratamiento médico y a los actos excepcionalrnente petigrosos que reyisten cierto riesgo
Doctrina española apunta que: "El bien de Ia integridac. física un modo de ser físico de la persona perceptible por ios sentidos, consistente en la presencia de sus atributos ffsl6s5"(aG). es
El art. 11 c.c. establece io siguiente: "son válidas las estipuiaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen rnédico, siempre que la conservación de su salud o aptitud síquica o frsica sea motivo determinante de la relación contractual".
Comparando Ia doctrina con la Ie¡ se concluye que, si bien se Liene un derecho a la integridad sobre el propio cuerpo, este se Iimita frente a la seguridad que exige un acto riesgoso, por cuanto la misma integridad del ser humano peligra. La contradicción es solo aparente, pues, lo que se busca es la protección del ser humano. (¿6)
Luis Dirz-Prcezo yAntonio Guu-óN, cit.,Z66.
279
Juan Espinoza Espinoza
Sin embargo, nuestro cuerPo de leyes es incomPleto, ya que, si bien establece en qué casos la Persona esfá obligada a un examen médico, no se regula nada respecto a las situaciones en las cuales puede rehusar someterse al mismo. El art. 4 de la Ley General de Salud, Ley Nq 26842, del 20.07.97, precisa que: "Ninguna persona puede ser some[ida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalá.rr. a darlo, si correspondiere o esürüere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia' La negativa a recibi¡ tratafniento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso. En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los ielatjr¡amente incapaces a que se refieren los numerales 1 al 3 del A¡tículo 44 del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial comPetente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos. El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse Para que el consentimiento se considere válidamente emitido".
Otra excepción aI derecho de decidir someterse a tratamientos sanitarios es cuando estos son impuestos Por el Estado. A tal efecto, "la obligación, impuesta a la persona, de someterse a determinados tratamientos sanitarios, ffata de Preservar la integridad fÍsica,Ia salud de la misma persona, pero por un fin de rutela de un interés suPerior (salud pública): en es[e.fi.n encuentra su fundamento y su justificación"(47).
El art. 12 c.c. regula la inexigibüdad de los contratos que atenten contra la üda o la integridad de la persona, exceptuando los casos en que se trate de una actiüdad habitual y se tomen las Preyisiones pertinentes. Esta PrescriPción tiene que ser interpretada sistemáücamente con el art- 1219, inc. 1 c.c., que faculta al acreedor, a efectos dei cumpümiento de su obligación, a "emplear las medidas legales a fin de que el deudor ie procure aquelio a que está (¿z)
Güdo AIIA y Anna
ANSALDO, I-e persone
280
fisicta Giuft¿, Milano, I 996,
260.
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
obligado". Sin embargo, en caso de que un deudor que habituaimente tiene actividades riesgosas e, incluso, cuando se tomen todas las precauciones perünentes, se resiste a cumplir con su prestación, el acreedor puede, de acuerdo con ei art. I150, inc. 1 c.c., "exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear la violencia contra la persona del deudor',, por cuanto, efectivamente, no se puede lesionar su integridad. Cabe la posibilidad de que la prestación sea ejecutada por un tercero y por cuenta del deudor (art. 1150, inc. 2 c.c.) o dejar sin efecto la obligación (art. 1150, inc.3 c.c.). En estos supuestos, subsiste el derecho a exiglr, además, el pago de una indemnización (art. I152 c.c.). I
La integridad física comprende tanto la protección civil como Ia penal.Jacques Ivfaritain expresa Io siguiente: "El vehículo para proteger la inviolabilidad corporal frente a posibles atentados de terceros es únicamente el remedio subsidiario de una indemnización por daños y perjuicios, en cuanto a la respectiva responsabilidad civil".
La Constitución de 1993, en su artículo 2, inc. 1, expresa que: "Toda persona tiene derecho... a su integridad moral, psíquica y física...". Llama poderosamenre la atención la expresión "integridad moral", la cual es entendida "como el aspecto es[rictamente espiritual de cada ser humano en el que residen sus convicciones religiosas, filosóficas, morales, políticas, sociales, ideológicas, cuhurales. Es decir, todo aquello que lo hace un ser no solo físico, emotivo e intelectual, sino que le da eI valor trascendente de ser humano ubicado de una determinada manera, establecido con ideas propias sobre sí mismo y el mundo que lo rodea. varias de estas dimensiones del ser humano han sido protegidas con otros tantos derechos dentro mismo de la constjtución (.,.) Por consiguiente, el derecho a la integridad moral permite defender a todos estos elementos (untos y no por separado), desde el punto de üstajurídico-constitucional, de los ataques que se produzcan con[a é1"(48). Un sector de la doctrina italiana entiende como integridad moral a la "referencia uni(+8) Marcial RUBIo comre, krudio d¿ tn cotutitución política d^e tgg3, T. I, Fondo Lditorial de la Pon¡ficia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, 132.
281
Juan Espinoza.Espinoza
taria" de la dignidad (entendida esta como un valor inmanente de la persona), el honor y la reputación(4e). En verdad, cuesta entender la pretendida autonomía conceptual de este derecho, cuando en verdad, se está haciendo referencia al derecho a la identidad personal, o a la dignidad de la persona o a su honor y reputación. El hecho de defender estos derechos 'juntos y no por separado" no hace que nazca otra situa- ción jurídica existencial. Curiosamente, al pretender individualizar tantas integridades (física y psíquica, las cuales comparto, al lado de ia moral y como alguien ha sostenido, de la "integridad 5s¡¿21"(50)), se está fragmentando -paradójicamente- el derecho a la integridad del ser humano. Igualmente ei art. 7 de la Carta lvlagna, reconoce el derecho a la salud, entendida esta úlüma, como bienestar (y no como el simple hecho de "no estar enfermo"), la cual es el aspecto dinámico del mismo fenómeno, cuyo aspec[o estático lo constituye la integridad. Dicho artículo Lextualmente prescribe: "Todos tienen derecho a la protección de Ia salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". EI Código Penal en su Libro Segundo, Título I, se refiere a los delitos contra la üda, el cuerpo y la salud. El Capítulo III protege al individuo, al tipifrcar las lesiones. El bien jurídico que ampara es Ia salud integral en su carácter unitario.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, inspirada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, recoge también el derecho a la integridad en el artículo 3: "Todo individuo (ce)
fuj¿¡¡2
FusARo,
I diritti dzlla personalitá
dei soggetti collettiui, Cedam, Pado-
va,2002,54. Así, "la exclusión del aspecto sexual del derecho a la integridad tiene como consecuencia la rninimización e inch»o la negación de la importancia del respeto que se le debe a esta dimensión del ser humano. No debemos olüdar que la integridad sexual de la persona es ambién condición necesaria para su normal y iibre desarrollo" $anet TEt-i-o, La inlegndad. sexual: un componente d¿l d¿recho a l¡. integridad, mmal, fuica y psíquica, en Los d¿techos dz la mujo, cit.,27-28). (50)
282
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
dene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su Persona". Esperojunto con una clásica doctrina "que tan básico adagio se erija como frontera in-franqueable en pro de las facultades legítimas de la perso¡2"(51), salvaguardando su intangibilidad, a través de su eftcaz reconocimiento por parte del derecho privado. En Francia, la Ley Ne 9+653, dei 29.07.94, relaLiva al respeto del cuerpo humano, modifica eL Code Ciuil, estableciendo 1o siguiente:
"Art. 16. La ley asegura la superioridad de la persona, prohíbe todo atentado confa su integridad y garantiza el respeto del ser humano desde el comienzo de su üda.
Art.
16.1. Toda persona liene derecho al respeto de su cuerpo.
El cuerpo humano es inüolable. El cue rpo humano, sus elementos y su§ Productos no pueden ser objeto de ningún derecho patrimonial"(52).
2.2.
El derecho a la integridad y e[ consentimiento inforrnado
Se adürtió, al establecer las características de los derechos de las personas, que estos, por su particular naluraleza, son irreducribles (otros prefieren decir irrenunciables). Sin embargo, existen ciertas situaciones de excepción que están permitidas por el Derecho. Así es el caso de la esterilización, la experimentación humana, ias operaciones de adecuación de los genitales, los transplantes de órganos, entre otros. La persona, en tanto ser libre y responsable,
puede decidir renunciar parcialmente a su integridad; pero esa decisión requiere que se le informe de las consecuencias que va a implicar la misma: es lo que en doctrina se Ie conoce como el con' sentimimto infumado.
Autorizada doctrina nacional afirma que, "por nuestra parte preferimos emplear el término 'asentimiento' pues, (...), el 'con(sr) Joaquín Digz-Diez, ios derechos fsicos de ln personalidad. Derecho Somático, Ediciones Sanúllana, Madrid, 1963, 252. (¡z) Dolores Tomado de LoYARTE y Adriana RoroNDA, Procreación humana artificial: un dzsafio bioético, Depalma, Buenos Aires, 1995, 473.
283
Iuan Espinoza Espinoza
sentimiento informado' es un derecho sui gmeris de la persona del paciente sobre su libertad constirutiva y su correspondiente ejercicio, su vida, su integridad psicosomática, su salud, su intimidad. Es una declaración de voluntad unilateral. Todos o algunos de los derechos fundamentales del ser humano podrían verse afectados si el médico no cumpliera con el deber de informar aI paciente sobre todo lo relacionado con su enfermedad y con el tratamiento propuesto para la recuperación o alivio de su salud, a fin de que este pueda adoptar una decisión libre, voluntaria y conciente sobre si acepta o no una intervención sobre su cuerpo. De ahí que, solo a raíz de su 'asentimiento', puede el médico actuar sobre el cuerpo del enfermo. Támbién, por ello, el paciente, en cuaiquier momento del tratamiento, puede decidir suspenderlo o rehusar definitivamente con[inuar con é1"(53). El consentimiento informado tiene como contrapartida la obligación de información que tiene el profesional (genera-lmente médico) de la intervención en sí y de sus posibles consecuencias: solo en este caso se podrá hablar de una manifestación de voluntad válida del que dispone de su cuerpo. IJn caso que nos revela la importancia del consenlimiento informado es el (ya comentado) que protagoniz.óJohn Moore, el hombre "de las células ds s¡6"(54), al cual se le extrajo el bazo, que tenía Ia parricular propiedad de permitir a algunos investigadores preparar y patentar un medicamento en contra de la leucemia, cediendo después los derechos a una casa farmacéutica con la contraprestación de tres billones de dólares. Ante este hecho, Moore solicitó judicialmente parúcipar en las utilidades de la investigación y la Corte de Apelación de Calífornia le reconoció tal derecho, basándose en la titularidad de las células utilizadas. La Corte Suprema del Estado y después la Corte de los Estados Unidos revocaron esta decisión, negando el derecho
(53) Carlos FERNÁNDEZ SESSA¡-EC,o, La Responsabilidad.Civil d¿l Nlédico el consm1 timiento infmmado, Motivensa, Lima, 2011, 59.
(r)
Stefa¡lo Tomado de RooorÁ, Rtpmono difine secob, Sagittari-Laterza, Roma-Bari. 1992.234.
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t.
Tratrmiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
de propiedad y poniendo en evidencia el derecho del paciente a ser informado sobre la utilización de su material biológico. En este caso, los médicos, pretexLando el tratamiento de quimioterapia de Moore, aprovechaban para seguir investigando sus céluias, sin informarle, 1o que en realidad (adem;ís) hacían con su material orgánico.
Merece resaltarse una dissmting opinion, manifestada por uno de Ios vocales que pronunciaron la primera sentencia, que contestó [a tesis a favor del reconociriúento del derecho de propiedad, poniendo en evidencia las consecuencias negativas de una consideración de los transplantes según la lógica de la propiedad y del mercado: "disminución de los órganos donados, aumento de los de calidad inferioS carrera para la adquisición por parte de los pacientes, presiones financieras sobre los pobres para que vendan sus órganos y riesgos inaceptables de muertes causadas por la búsqueda del beneficio"(55). A estas consideraciones debe agregarse "la preocupación de ver 1a condición de enfermo completamente transformada por la perspectiva de convertirse en 'proveedor' de material para la industria farmacéutica. Esjusto el temor de ver extendida, también en este campo, la lógica mercantil, además de las motivaciones directamente obtenidas por los procedimientos de la investigación científica,justifican la hostilidad a hacer penetrar la lógica de la repartición de los beneficios en un sector tan delicado"(56).
2.3. El derecho a la autodeterminación
terapéutica en la fase terminal
'Y el hombre debe saber que solo dei cerebro derivan las alegrías y los placeres y la serenidad y la risa y la broma, y las tristezas, los dolores, el enüiecimiento y el llanto. Y por mérito suyo adquirimos sabiduría y conocimiento, y vemos y sentimos yjuzga-mos y aprendemos qué cosa es correcta y qué cosa es err& nea, qué cosa es dulce y qué cosa es amarga'. HIPÓcRATEs, La enJermed.ad, sagrada (400 a.C.)
(55)
Stefano RoDorA, cit., 235.
(56)
Stefano RooorÁ,
ci¿.
285
Juan Espinoza Espinoza
"No
es
miedo de mori¡ ya he muerto una vez y ha sido
como apagar la lt¡2, no es el deber morir lo que me ato[nenta en estos momentos, sino es ¡el deber üvir!". Piergiorgio WELBY, Lasciat¿mi rnoríre (2006)
.
A comienzos del 2009, todos quedamos conmoüdos con el caso de Eluana Englaro, que se encontraba en estado vegetativo permanente desde 1992y el padre solicitó que se le suspendiera la alimentación e hidratación que Ie venía suministrada por vía nasogástrica. Ello motivó sendos comentarios de la opinión pública internacional, al igual que sucedió con Terry Schiavo, hecho tan dramático, que enfrentó aI ex esposo y a ios padres, a efectos de rescatar cuál hubiera sido la última voluntad de ella. Frente a estos episodios uno se pregunta ¿qué haría yo si me encontrase en un estado vegetal permanente? ¿Tengo derecho a pedir que me suspendan o no me apliquen prácticas reanimatoria-s? Y si no hubiera manifestado ninguna voluntad ¿mi familia tiene derecho a decidir sobre mi persona en estas condiciones? La doctrina y ia jurisprudencia comparada más atentas han desarrollado el derecho a la autodeterminación terapéutica, entendido como la situación jurídica en la cual el sujeto decide informada y responsablemente respecto del sometimiento a cualquier acto médico, desde el más simple, que sería la consulta, hasta el más complejo, como podría ser el de una terapia experimental. Por ello, se sostiene autorizadamente que "la persona se convierte en protagonista del proceso terapéutico"$7) y por ello "debe ser respetada la decisión del paciente de no pracücar ciertas terapias o de suspender las ya iniciadas"(58). El derecho a Ia autodeterminación terapéutica, en la fase terminal, implica la decisión del sujeto respecto de las preguntas que se han formulado. Sin embargo, asoma el fantasma de la eutanasia, Por cuanto la línea diüsoria entre ambos suele confundirse. Sin embargo, debe tenerse presente que en decisiones como la de suspender un tratamiento (sz) Gilda FERRANDO, Stato aegetatiao permandnte e sospmsione dd trattam.cnti m¿dici, en Testamznto bioló§co. Rifessioni di di¿ci gturisti, a cura de Umberto Veronesi, Giuffré, Milano, 2006, 44L. (ss) Gilda FERRANDo, cir.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
en la fase terminal en condiciones en las cuales no hay posibilidad de recuperación, no se trata del "interés a intermmpir el tratamiento, sino el interés a seguirlo en circunstancias en las cuales ha desaparecido toda esperanza de recuperación de la conciencia y de la vida en relación" (59). En otras palabras, lo que se quiere evitar es el denominado "encarnizamiento terapéutico", entendido como el tratamiento médico desvinculado de toda esperanza de recuperación del paciente. 2. 3.
L.
1. Obserrand,o la mperiencia jurisprt^rdencial italiana
Piergiorgio Welby era una persona que padecía de distrofia facio-escápulo-humeral (fEH) en forma progresiva desde 1962. Esta es una "enfermedad degenerativa de los músculos esqueléticos, progresiva y hereditaria; lentamente progresiva que interesa, en particula¡ los músculos de la cara y de Ia espalda. Las funciones intelectuales son norrnales. La insuficiencia respiratoria está presente en la mayor parte de las formas distróficas. No hay terapias específicas: el médico se jimita a asistir impotente a la progresión inexorable de Ia pérdida de las fuerzas y de la 2¡¡sfi¿"(60). La agonía sufrida es descrita por el mismo Welby en su libro Lasciatenti morire, de la siguiente forma: Liene "un hueco en el estómago (gastrostomía) para poderlo alimentar", "un forado en el cuello (traqueotomía) para permitirle respirar", "t-l.n tubo en la uretra (catéter vesicular) para poder orinar", con "una enfermera que le vacía diariamente el inteslino", con suministro "de fuertes terapias antibióticas para evitar infecciones causadas por los tubos" y ala presencia de "úlceras, llagas dolorosas que corroen la carne hasta los huesos"(61). Téngase presente que, a todo esto, se debe agregar que, el sujeto es plenamente conciente de toda esta situación.
(5e) Gilda FER-RANDo, ,ir. (60) Rafmond ADAMS y Maurice VICroR, Principi di nzurologta, 2002, citado en
la sentencia GiP Ne 2049/07, del 23.07.07, del Juez de Audiencia Preliminar del Tribunal de Roma, 3-4. (0t) Citado en la sentencia GIP N'q 2049107, 11.
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Welby interpuso ante el juez un recurso del procedimiento de urgencia (exart.700 c.p.c. italiano) solicitando que ordenase a los médicos que lo atienden, intermmpir la terapia de asistencia respiratoria, que se realizaba con venúlación pulmonar desde hace casi 10 años, Ia cual era dada contra su voluntad; pero su pedido no tuvo éxito. En efecto, con resolución del 16.12.06, fue declarado inadmisible. Se argumentó, entre otros aspectos, que se contravenía el "art. 5 c.c. ita. que prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo que determinan un daño permanente". Welb¡ a través de la Asociación Luca Concioni (de la cual era copresidente) contactó con el médico anestesista Mario Riccio para que ejecute su decisión de internrmpir la respiración artificial. En efecto, el 20.12.06, Riccio sedó a Welby y luego desconectó el ventilador automático: Welby fallece después de media hora por "paro cardio-respiratorio, derivado de una grave insuficiencia respiratoria".
Por es[os hechos, ]vlario Riccio es procesado por delito de homicidio con consentimiento de la vícúma ex art.579, primer párrafo, C, ita., el cual establece que: "quien ocasiona la muerte de un hombre, con su consenLimiento, es penado con reclusión de seis a quince años". El Juez de Audiencia Preliminar del Tribunal de Roma, con sentencia GIP N'g 2049107, del 23.07.07, declaró que "no se trataba de un hecho punible, por la subsistencia del eximente del cumplimiento de un deber". En esta decisión se afirma que: "Es innegable que en este caso el médico se ha limitado a controlar Ia subsistencia de una solicitud conciente e informada de Piergiorgio Welby ¡ solo después, ha procedido a interrumpir la terapia, tal como
le había.sido solicitado. En todo ello, no resulta que se haya ejercido alguna discrecionalidad por parte del imputado Riccio, limirándose a realizar escrupulosamente y con precisión la voluntad del paciente, así como todas sus indicaciones, incluso bajo el aspecto de las modalidades y los tiempos de actuación. (. . .) En efecto, el mantenimiento de la terapia de la ventilación asisrida, no obstante el disenso del enfermo, no puede ser jurídicamente caliñcado como ensañamiento terapéutico -siendo cualquiera el contenido que se quiera atribuir a este concepto-, sino como üolación de rrn derecho del paciente, constitrrcict nalmente garantizado, qt'e hahía expresado su voluntad conciente e
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil perualo de 1984
informarla de internrlción de Ia terapia en curso (conforme Cas- Nq 26M6,29.05.02, Volterrani [... ] ). En verdad, la ausencia, en el caso en exarnen, de un supuesto asimilable a la noción de encarnizamiento terapéutico no cambia mínimamente los términos de la cuestión, puesto que no es la existencia del encarnizamiento terapéutico el que connota la legiúmidad de la conducta del médico que lo haga cesar; sino es la voluntad expresa del paciente de querer intermmpir la terapia la que excluye de relevancia penal la conducta del médico que internr.mpe el tratamiento" (el resaltado es mío).
actividad de venrilación sanitaria es calificada como un "tratamiento sanitario" y, por consiguiente Welby "al solicitar desconectar el pulmón artificial, ha ejercitado efecrivamente su derecho a interrumpir un tratamiento sanitario, como está indiüdualizado en la norma constitucional". Debe recordarse que el art. 32 de la Consritución italiana establece que: Se insiste en que la
"La República tu[ela la salud como derecho fundamenta-l del individuo e interés de la colectividad, y garanttza la curación graruia a ios indigentes. Nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario si no es por disposición legal. En ningún caso, la iey puede üolar los límites impuestos por el respeto de Ia persona humana".
Amparándose en los criterios de la Corte Constitucional italiana (sentencias Nq 45/65, Na 161,/85,Na 471/90 y Nn 238/96), se afirma que: 11
"el cuadro normalivo delineado por la Corte Constitucional en ei curno deja dudas al intérprete, en cuanto desciende de este con claridad que el individuo puede rechazar tratamientos médicos y su voluntad con conocimiento debe ser respetada incluso cuando tal rechazo se refiera a terapias tendientes a salvar la vida y todo ello vale no solo en la relación entre el Estado y Ios ciudadanos, sino también entre privados o enLre el paciente y su médico, que deberá ceñirse a la voluntad del enfermo como regla general". so de los años
Es por ello que se sostiene que el art. 5 c.c.ita. debe ser interprerado dentro de los alcances del art. 32 Const. ita. Importante es el carácter que se Ie da a esta decisión y los requisitos que se indiüdualizan. Así:
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t-
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"Es evidente que el rechazo de las terapias representa en la erperiencia
común, sobre todo si ocasionan ]a muerte, un hecho excepcional, en cuanto esfá bien radicado en el hombre el i¡rstinto de conservación y que en todo caso, la relativa manifestación de voluntad Para ser Yálida, debe poseer una serie de requisitos no siempre Presentes, sobre todo en personas que se encuentren dependiendo de terapias salvavidas y esfán, por consiguiente, en condiciones extremas. Tales requisitos se deducen, según la jurisprudencia y la doctrina, por la Constirución y los principios del ordenamiento jurídico y son identificables en el hecho que el rechazo de una terapia o eI rechazo de continuarla debe, antes que nada, ser personal, es deci¡ dehe rovenir del titular mismo clel rlerecho a la üda que podría se,r perjrrdicada o que será f'erjudicada. en crranto a nadie está consentido decidir la üda 4ena sin incurrir en las prohihiciones de ia ley. incluso penal. Por lo tanto, no podnin ejercitar tal derecho por cuenla del enfermo el representante legal del menor o del enfermo mental, en cuanto este tiene título solo para efectuar intervenciones a favor y no en Feduicio de la üda del representado. ni tienen jurídicamente poder de representación en est-a materia los familiares del interesado. Otro requisito del consentimiento o del disentimiento es que pára ser válido tiene que ser con conocimiento. es decir. informado, incidiendo sobre los derechos esenciales del indiüduo. En efecto, este último ni puede disponer si no liene plenamente conocimiento de su condición psico-física, de las perspecúvas evolutivas de su condición y de las consecuencias que pueden producirse de sus elecciones, porque de otra forma, su voluntad estaría viciada por elementos de conocimiento distorsionados o faltantes y, Por consiguiente, no sería libre. Además, el rechazo debe ser auténrico. es decir, no aparente, no condicionado por motivos irracionales, Por ejemplo el miedo, debe ser efectivamente atribuible a la voluntad del sujeto y no ser fruto de constricción o sujeción de algún ripo, ejercitada por terceros, así como debe estar estrictamente ünculado a concret2s situaciones personales del eniermo, por ejemplo el sufrimiento causado por el mal o Ia incurabilidad de la enfermedad , etc., y no relacionado a supersLiciones, perjuicios u otros. Es necesario además, que el rechazo sea real y, de modo particular, sea completa y claramente exPreso y no sea simplemente deducible de las condiciones de sufrimiento o de la gravedad del mal. Otro requisito importante, en el estado de la legislación, está consdruido por la actualidad del re,chazo, no siendo suficiente que Ia persona haya expresado precedentemente su voluntad en tal senfido, en cuanto, dada la esencialidad de los derechos sobre los cuales esá destinado a incidir y la relación de tales decisiones a con290
Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
diciones interiores y cambiantes, el rechazo de rrna terapia salvaüdas y debe persistir en el mo. @te¡-mo:oaento mento en el cual el médico se presta a actuar la voluntad del enfermo fiurisprudencia: Cas. N'q 26446, 29.05.0i, Volterrani; docrrina: Manro. vani, Crimimalia, 2006; Santuosso-Fiecconi, La nuela giurisprudenza civile commentata, 2005). En conclusión, es evidente que el rechazo de una terapia, aunque ya se haya iniciado, cuando sea ejercitada en el ámbito arriba descrito y a las condiciones precedentemente ilustradas, constituye un derecho constitucionalmente garantizado y perfecto, respecto al cual incumbe al médico, en razón de la profesión ejercitada y de los derechos y deberes emergentes de la relación terapéutica instaurada con el paciente, el deber jurídico de consentir el ejercicio, con la consecuencia que, si el médico en cumplimiento de tal deber, contribuyese a determinar la muerte del paciente por Ia interrupción de una terapia salvavidas, este no respondería penalmente del delito de homicidio con consentimiento, en cuanto habría operado la presencia de una causa de exclusión dei delito y en particular Ia prevista en el art.5I c.p.ita. La fuente del debe r para el médico, por consiguiente, residiría en primera instancia en Ia misma norma constitucional, que es fuente de rango superior respecto a la ley penal, y la operatiüdad de la exención en el supuesto arriha delineado esrájustificacla por la necesidad de suferar Ia contradicción del ordenamiento jurídico que. por una parte. no pu srr dercicio". (El subrayado es mío)
En suma, el juez, debe verificar que en este caso excepcional, la declaración de volunLad, a efectos de suspender las técnicas de mantenimiento artificiai de ia vida, sea personal, auténtica, informada, real y actual. Sin embargo, uno se puede encontrar frente a situaciones en las cuales si bien el sujeto no manifestó expresamente decisión, elio iría en contra de su percepción de la üda.
En el caso de Eluana Englaro, la Corte de Casación italiana, con sentencia Na 21748, del 16.10.07, citó el siguiente pasaje de la sentencia del 26.06.97, de la Corte Suprema de los Estados Unidos (Vacco y otros c. Quill y.otros) "El derecho a rechazar los trata-mientos sanitarios se funda en Ia premisa de la exisrencia, no de un derecho general y abstracto de acelerar 291
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la muerte, sino del derecho a la integridad Cel cuerPo y a no sufrir intervenciones invasivas no deseadas".
También ha establecido el siguiente principio: *cua¡rdo eI paciente se encuentre por muchos años (en el caso, más de quince) en estado vegetativo Permanente, con la consiguiente radical incapacidad de relacionarse con el mundo externo y sea mantenido en vida artificiafmente mediante una sonda nasogátrica que Provea a su alimentación e hidratación, a solicitr¡d del tutor que lo rePresenta, y en el contradictorio con el curador especial(62), eliuez puede autori"ar la desactivación de tal técnica sanita.ia (quedando a salvo la aplicación de las medidas sugeridas por Ia ciencia y por la páctica médica en el interés del paciente), únicamente en presencia de los siguientes presupuestos: (a) cuando la condición de estado vegetativo sea, en base a una rigurosa apreciación médica, irreversible y no haya ningún fundamento médico, según los standard científicos reconocidos a nivel internacional, que deje suponer la más mínima posibilidad de alguna, aunque sea leve, recuperación de la conciencia y el retorno a una
percepción del mundo externo; y (b) siempre que tal instancia sea realmente expresión, en base a elementos de prueba claros, unívocos y conüncentes, de lavoz del paciente mismo, obtenida de sus Precedentes declaraciones o de su pe rsonalidad, de su estilo de üda y de sus convicciones, correspondiendo a su modo de concebir, antes de caer en estado de inconciencia, la idea misma de dignidad de la persona. Cuando uno u otro presupuesto no subsista, el juez debe negar la autorización, debiendo ser entonces dada incondicional prevalencia al derecho a la vida, independientemente del grado de salud, de autonomía y de capacidad de entender y de querer del sujeto interesado y de la percepción, que otros Puedan tener, de la calidad de la vida misma". (El subrayado es mío)
Entonces, en un ordenamiento jurídico como el italiano, un juez puede ordenar la desactivación de un tra[amiento sanitario en la fase terminal, si el estado veE etal es irreversible y sea el resultado de Ia declaración de voluntad del interesado. En el caso en que este no haya podido manifestar su voluntad, se deberá presumir Ia misma (62)
No obstante haya un tutor, en
este tipo de procesos el
curador especial.
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juez nombra un
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
a uavés de su recünstruccciónporuna serie de sucedáneos. La Primera
Sección Civil de la Corte de Apelaciones de Miiano, con resolución del 25.06.08, amparó el pedido del padre y ruror de Eluana de autonzar la intermpción de tratamiento mediante la alimentación e hidratación con sonda nasogástrica. Este colegiado siguiendo la lÍnea interpretativa de la Corte Suprema ha argumentado que: "la con[inuación de la üda no puede ser impuesta a ningún enfermo, mediante tratamien[os artificia]es, cuando el mismo enfermo libremente decida rechazarlos, ni siquiera cuando el enfermo se encuentre en absoluto estado de incapacidad, (la Corte Suprema) ha avizorado una interpretación que esá en grado de actuar, en vez de contrasLar con el principio de igualdad en los derechos, regulado en el art. 3 de la Constitución (italiana), que evidentemente no debe tenerse en cuenta solo con la fina-lidad de asegurar sostenimiento material a los indiüduos más débiles o en dificultad, como los incapaces, sino también con aquella de hacer posible la libre expresión de su personalidad, de su dignidad y de sus valores".
hincapié que este derecho de autodeterminación terapéutica no debe ser confundido con Ia eutanasia. Ahora bien, en el caso concreto se estima gue: Se hace
J
"puede ser útil recordar que tal juicio, según el principio enunciado por el Supremo Colegio, debe entenderse finaiizado en general a verificar en conjunto (.. . ): 1) cual sea -en sus aspectos esenciaies- Ia reconstrucción efectuada por el tu[or en orden a la voluntad presunta de Eiuana; 2) si tal reconstrucción, cuando suponga la decisión hipotética que
3)
4)
Eluana habría asumido si fuese cvpaz, hubiese sido la del rechazo dei tratamiento de sostenimiento vital, pueda considerarse atendible y no sea una expresión deljuicio sobre la calidad de üda del represen[ante, ni en forma alguna, condicionada por ia particular gravedad de la siruación; si la reconstrucción de la voluntad hipotética tenga confirmación con los diversos elementos de conocimiento que surgen en la fase de instrucción, que deben conñgurarse como elementos de prueba claros, unívocos y conüncentes; si y en qué medida la curadora especial haya asumido una posición convergente con Ia del n:tor;
-1
293
Juan Espinoza Espi:roza
5)
reconstrucción efecruada por el tutor y confirmada con los elementos de prueba arriba indicados tenga en cuenta, con referencia al pasado de Eluana: si la
5a) su personalidad; 5b) su identidad en conjunto; 5c) su estilo de vida y del carácter de su vida; 5d) su sentido de integridad; 5e) sus intereses críLicos y de experiencia;
50
5g) 5h)
sus deseos; sus declaraciones precedentes; su marlera de concebir la idea de dignidad de la persona (a la luz de sus valores de referencia y de sus conücciones éticas, religio sas,
culrurales yfilosóficas que orientaban sus determinaciones de
voluntad". Este desarrollo del principio enunciado por la Corte Suprema, permite reconstruir con mayor nitidez, como lo dice esta senten-
cia, Ia Weltanshauzng (cosmovisión) del sujeto titular del derecho a la autodeterminación teraPéutica. Ello es sumamenle importanle, por cuanto, como ya se obseryó, no se trata -de ninguna manerade un poder de decisión del representante legal. Teniendo en cuenta dictámenes médicos que acreditaban la situación de Eluana y las declaraciones de los padres y sus amigas, se afirmó que: "Las pruebas asumidas, atendibles, unívocas, eficaces y relevantes, y definitivamente consideradas en buena parte como tales con Ia verif,rcación de hecho que consta en el precedente decre[o del 15 noüembre/16 diciembre 2006, junto a la conformidad de la elección del tutor hecha por Ia curadora especial (que ha realizado de una manera impecable su acúüdad de control imparcial), tranquilizan con resPecto al hecho que la elección en cues[ión no sea expresión del juicio sobre ia calidad de la üda del representante de Eluana, sino de esta última, y que no ha sido condicionada de ninguna manera Por otra finalidad o interés que aquei de respetar su voluntad y su modo de concebir la dignidad y la üda. Por todas las precedentes consideraciones, en conclusión, ponderadas a Ia luz de la "lógica horizontal cornpositiua'de la razonabilidad" indt' cada por Ia Suprema Corte -balance en el cual no puede no encontrar espacio Ia evaluación de Ia extraordinaria duración del Estado
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
Vegetativo Permanente (y por consiguiente, irreversible) de Eluana, así como la, también extraordinaria, tensión de su carácter hacia Ia libertad, como el carácter inconciliable de su concepción sobre la dignidad de la üda con Ia pérdida total e irrecuperable de las propias facultades motoras y psíquicas y con Ia sobrevivencia solo biológica de su cuerpo €n un estado de absoluto sometimiento al querer ajeno, todos factores que surgen y que es razonable considerar en el caso que son prevalecientes sobre una necesidad de tutela de la vida biológica en sí y por sí considerada-, la instancia de autorización a la interrupción del tratamiento de mantenimiento vital artificial, como ha sido propuesta por el tutor de Eluana Englaro y ha sido compartida por la curadora especial, es inevitablemente amparada, de tal decisión no pueden sustraerse quienes deciden, comparLiendo el sufrimiento personai".
se
Dignas de tener en cuenta son las disposiciones accesorias que dictaron a efectos de cumplirse en la fase de actuación: "deberá hacerse de manera que la intermpción del tratamiento de alimentación e hidra¡ación artihcial con sonda nasogastrica, la suspensión del suministro de auxilios médicos colaterales (antibióticos o anriinflamatorios, etc.) o de otros procedimientos de asistencia insrrumental, se realicen, en hospice o en otro lugar de asistencia apropiado y eventualmente -si ello sea oportuno e indicado de hecho por la mejor práctica de la ciencia médica- con constante suministro solo de los auxilios actualmente utilizados aptos para prevenir o elimina¡ reacciones neuromusculares anómalas (como sedantes o antiepilécticos) y solo en Ia dosis funcional para tal fin, con modalidades tales de garanrizar una adecuada y digna asistencia de ia persona (por ejemplo, también con humidificación frecuente de las mucosas, suministro de sustancias idóneas para eliminar el eventual malestar de la carencia de líquidos, cuidado e higiene del cuerpo y de su veslimenta, etc.) durante el período en el cual su üda se prolongar-á después de Ia suspensión del tratamiento y en modo de hacer siempre posibles las üsitas, la presencia y la asistencia, al menos, de sus familiares más cercanos".
Ello quiere decir que la tutela del derecho de autodeterminación terapéutica de Ia persona no culmina con la suspensión de los mecanismos artificiales que \a mantienen uiua, entre ese momento y el deceso existe un período de tiempo en que se merece el mayor cuidado y atención (no solo a nivel médico, sino afectivo-familiar) a 295
Juan Espinoza Espinoza
efectos que el curso na,tural d¿ su aida sea digno. La Tercera Sección del Tribunal Administrativo Regional (TAR) de la Lombardia (Milano), con sen[encia del 22.01.09, determinó que: *El
principio constitucional del'consenso informado" (art. 32 Const. italiana) esá en Ia base de Ia relación médico.paciente y constin:ye norna de legitimación del tratamiento sanitario. Al mismo esrá vinculada no solo la faéultad del paciente de escoger entre las diversas posibilidades de tratamiento médico, sino también de evennralmen[e rechazar la terapia y de decidir concientemente interrumpirla, en cada fase de la vida, incluso en aquella terminal. El rechazo de las terapias médicas, incluso cuando conduzca a la muerte, no prrede ser confirndido por una hipóresis de eutanasia. o sea fxrr un comportamiento q-rre pretenrle ahreüar la vida. causando f¿ositrvamenre la muerte. exenferrno, de que lajnfermedad siga su curso nah,ral. Puesto que la exigencia de tutela de los valores de libertad y de dignidad de Ia persona son realizables también por el incapaz valiéndose de los instrumen[os puestos en su auxilio (art. 357 c.c. y ss., art. 424 c.c.), debe considerarse que al individuo que, antes de caer irreversiblemente en estado de total y absoluta inconciencia, típica del estado vegetativo permanente, haya manifestado, en forma expresa o también a través de sus propias convicciones, el propio esrilo de üda y los valores de terapias médicas, a sobreüvir a la mente, el ordenamiento da la posibilidad literalmente de escuchar la prof,ia voz eq lo clue respect¡ a la desactivación de aquel tratamiento a través del representante legal. La alimentación y la hidratación artificial con sonda nasogástrica integran prestaciones hechas por médicos, que úenen un saber cienLífico, y que consisten en el suministro de compuestos que implican procedimientos tecnol& gicos. Estas, constituyen un tratamiento sanitario, cuya suspensión no configura una hipótesis de eutanasia omisiva, sino que puede ser legí[imamente solicitada en el interés del incapaz". (El subrayado es mío)
Otro caso es el de Vrncenza Santoro §¿lani, que padecía de esclerosis lateral amiotrófica EI--A. (o enfermedad de Lou Gerhing) que es degenerativa del sistema neuromuscular. [,a señora Santoro Ga]ani, en vida y con plena lucidez, decidió, al amparo del reformado (por la Ley Nq 6, del 09.01.04) aÍt. 428 del c.c.ita., proponer aljuez quién sería representante legal (administrador de sostenimiento) y también dejó constancia expresa de su voluntad de que no le venga aphcada I
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I
; I
'.:
Tratamiento de los derechos de la persona en el código Civil peruano de 19g4
la ventilación forzada ni la traqueotomía en caso se encuentre en estado de incapacidad. En efecto, el citado artículo establece, entre otros aspectos, que: "EI administrador de sostenimienro puede ser designado por er mismo interesado en previsión de la propia eventual incapacidad mediante acto público o escrirura privada autenticada".
El Tribunal de Modena, medianre decrero del 13.05.08, basándose en los arts. 2 (derecho a la dignidad e identidad), 13 (derecho a la libertad) y 32 (derecho a la salud) de la constitución ialiana, ha decidido que: "Al nombrar al administrador de sostenimiento designado por er mismo interesado en üsta de la propia furura i¡capacidad, eljuez futerar puede atribuirle el poder de manifestar ia voluntad iúcidamenre expresa por una persona enferma de EI-{ de rechaza¡ la traqueotomíay la ventilación fonada (aunque fuesen necesarias para salvar Ia vida) y soricitar a ios sanitarios las curas paliarivas más eficaces a efectos de anuiar cualquier sufrimiento".
comentando esta decisión, calificada doctrina itariana sostiene lo siguiente: "No existe un límite de tolerancia de dolor igual para todos: cada uno es único, con una visión propia de la üda, de su significado. Y también por esto no puede ser impuesro un tratamienro *édi.o"(u'). Agregando que "la vida es un "derecho", no es una "obligación". El deber de curarse, que puede surgir de las obligaciones morales, da responsabilidad frente a otras personas, o puede afectar valores trascendentales, no se traduce en la obligación jurídica de preservar la propia vida a todo costo, siendo prevaleciente el respeto de la libertad de la persona y de su dignidad"(6a). En este orden de ideas: "No hay diferencia, desde el punto de vista d,e los deberes del médico y de la eficacia causal de ia conducta, entre rechazo de la intervención quirúrgica de amputación de la pierna, t0¡) Gilda FT,RRANDO, Diritto a rifiutare ue anticipate, (o+)
en Famiglia
e
le cure, arnministrazione
diritto, Nq 10, A-ño,
Gilda FERRANDo. cit.
ri
297
di sostegno
e
diretti-
xv, IpsoA, Mila¡o, ocrubre 2oog,g24.
Juan Espinoza Espinoza
o de la transfusión de sangre, y solicitud de apagar el respirador. Entre el rechazo desde el inicio de un auxilio mecánico sustirutivo de las funciones respiratorias, o de la alimentación, y solicirud de interrupción una vez que se hayan iniciado"(65). En este mismo sentido, el mismo Tribunai de Modena, con decreto del 08.11.08, ante Ia preüsión de una persona que, mediante escri[ura pública había tomado ciertas décisiones en caso esté con una "enferrnedad de estado terminal, enfermedad o lesión t¡aumática cerebral, irreversible e invalidante, enfermedad que la someta a tratamientos perrnanentes con máquinas o sistemas artificiales que impidan una norrnal vida de relación", ha nombrado un administrador de sostenimiento con las siguientes prescripciones: "a) El encargo es por tiempo determinado: cumpliendo los actos determinados sub b).
b) El adminisuador de sostenimiento
está autorizado a cumplir, en nombre y por cuenta dei beneficiario y en el caso que el mismo se encuentre en las condiciones descritas en Ia escritura de fecha 17 de setiembre de 2007 sin haber revocado, con cualquier modalidad y habiendo informado esto al administrador, las disposiciones dictadas en la misma, Ios siguientes actos: - negación de consenso a los sanitarios involucrados a practicar a la persona tratamiento sanitario alguno ¡ específicamente, reanimación cardiopuimonar, diálisis, transfusiones de sangre, terapias antibióticas, ventilación, hidratación y alimentación forzada y artificiales; - reclamo a Ios sanitarios de la obligación de suministrar a la persona, con la mayor tempestiüdad, solicitudes e incidencias a los efeclos de disminución de sufrimientos, las curas paliativas más eficaces comprendida la utilización de fármacos opiáceos. c) Verificándose las situaciones sub b) el administrador estará obligado a dar inmediata comunicación al Despacho delJuez Tutelar informando, con tempestiridad y por escrito, sobre ia evolución de la situación, sobre cualquier variación de las condiciones de salud de la persona que comporten la exigencia de evenruales procedimientos, sobre el éxito de Ia realización del solicitado encargo de sostenimiento".
to¡) Gilda FERRANDo, ar.
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I
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Tratamiento de los derechos de Ia persona en el código
civil
peruano de I9g4
Las secciones unidas en sede penal de la corte de casación italiana, con sentencia Ne 2437 , de fecha 18.12.08-21.01 .09, han enunciado el siguiente principio:
'cuando el médico someta a-l paciente a un tratamiento quirúrgico diverso a aquel del cual ha sido prestado el consenlimiento informado, y tal intervención, realizada con respeto a los protocolos y ala lexis ar¿u, ha sido concluido con éxito positivo, en el sentido que de Ia misma intervención ha deri,¡¿do una apreciable mejoría de las condiciones d.e salud, en referencia, también a las eventuales alternativas apreciables, y sin iente mismo, tal conducta carece de relevancia penal, tanto bajo el aspecto de las lesiones personales como del de la üolencia privada". (EI subrayado es mío) El principio que se puede extraer de este decisum es que el médico, siempre en bienestar del paciente, puede proceder de manera diferente a la del consenLimiento informado, sin que eilo implique ir en cónLra de una orden, un mandato o de una precisa volunhd del paciente. Con ello, se abre un nuevo horizonte dentro de los alcances del consentimiento informado: el médico o los parientes pueden decidir sobre una serie de actos médicos del paciente (cuando este se halle inconciente o sea incapaz), siempre y cuando no haya una volrrntad expresa en sentido contrario.
De es[a reseña jurisprudencial y legislatrva se desprenden los siguientes principios:
a.
El derecho a la autodeterminación terapéulica es la situación jurídica en la cual el sujeto decide informada y responsablemente respecto del sometimiento a cualquier acto médico, desde el más simple, que sería la consulta, hasta el más complejo, como podría ser el de una terapia experimentai.
b.
El derecho a Ia autodeterminación terapéutica se ejerce a través del consenümiento informado, entendido como la declaración de voluntad de someterse a un acto médico, que descansa en el deber del profesional médico de informar las consecuencias del mismo.
.
299
Juan Espiloza Espinoza
C,
d.
e.
f.
o
b'
La autodeterminación terapéutica en Ia fase terminal no debe ser confundida con la eutanasia. La primera se da cuando se manliene artificialmente la üda, Ia segunda cuando el sujeto vive autónomamente en una siruación de particular sufrimiento. Con la autodeterminación terapéutica no se ma[a al paciente, simplemente se permite que el curso na,tural d¿ su uida sea digao. Por ello, en este caso €xCepcional,la declaración de volrmtad, a efectos de suspender las técnicas de mantenimiento artificial de lavida, debe ser personal, auténtica, informada real y actual.
Una persona capaz, si está conciente y en pleno uso de sus facultades mentales, a través de su consenso informado puede ejercer su derecho a la autodeterminación terapéutica en la fase terminal. También puede Prever que, en caso se encuentre inconciente, no se le someta a una situación de mantenimiento artif,rcial de la vida. El representante legal no puede suplantar la voluntad del sujeto que no se encuentra en la posibilidad de manifestarla. Sin embargo, puede solicitar al juez, haciendo una reconstrucción de la misma, a través de declaraciones testimoniales que hagan presumir razonablemenle, de acuerdo con su particular PercePción de la vida, que el paciente hubiera ejercido su derecho en el sentido de no ser sometido a estos procedimientos artificiales. Una vez que se interrumpa el mantenimiento artificial de la vida, se le deber tratar al cuerpo con el mayor esmero y cuidado, tanto médico como afectivo-familiar, durante el r-ránsito a su deceso.
2.3.2. Las coordmadas legislatiuas en la aperiencia jurídica pentana y et atailio de los modelos jurídicos y dogmáücos cornparo.dos
En mi opinión en el ordenamiento jurídico nacional tiene protección el derecho de autodeterminación teraPéutica. En efecto, 300
T¡atamiento de los de¡echos de la persona en el Código
civil
peruano de 1984
recordemos que ei art. 4 de la Ley General de Salud, Ley Ne 26842, del 20.07.97, establece que: "Ninguna persona puede ser somelida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo". Este artículo tiene que ser interpretado sistemáticamente con eI I Const. que consagra que "la defensa de la persona humana y el -respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado" y el art. 2.1 Const. que reconoce protección al derecho a iaüda, identidad, integridad y el libre desarrollo y bienestar. Incluso, se podría argumentar el art. 3 Const., que prescribe que: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garanliza, ni otros de natura-leza análoga o que se fundan en Ia dignidad del hornbre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno".
art.
Sobre la posibilidad de nombrar t¡n representante legal en previsión de la propia incapacidad, como señalara en otra r¿¿s(66), un aten[o sector de la doctrina argentina, advirtiendo "que estamos asistiendo a una lamentable disgregación del núcieo f¿¡¡ili¿¡"(67), cuestiona que "si alguien puede designar tlrtor para sus hijos menores de edad para el caso de fallecimiento del disponente" (como 1o establece, en nuestro sistema, el art. 503.1 c.c.(68)) "y puede tam(66) Permítaseme remitir aJuan EsPiNozA EspINozA, Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislatiuo y jurisprudencial, 2a ed., Gaceta Jurídica, Lima,
2010,123-126.
(67) Nelly A. Tare¡.tn DE BRANDI y Luis Rogelio LLoRINs, Disposiciones y utipulaciones
para la propia incapacidad, Astrea, Buenos Aires, Igg6, 3.
(08)
El artículo completo recita que: "Tienen facultad de nombrar tutor, en
testamento o por escritura pública:
1. El padre o la mad¡e sobrevivienre, para ios hijos que estén bajo su patria potestad.
2. El abuelo o la abuela, p-ara tos nietos que estén sujetos a su tutela legítima. 3. Cualquier testador, para el que instiru¡a heredero o legatario, si este careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legrtimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor".
301
Juan Espinoza Espinoza
bién, para la misma situación, designar curador Para sus hijos mayores de edad" (art. 572 6.6.(6s)), "¿cómo no permitir a esa PersG' na designar quién ha de ser su curador para el caso de su propia incapacidad?"(70). L,a aplicación del argumento afortimi es impecable. Resutta curioso que, a efectos de la designación del curador del incapaz Se establezca específicamente que eljuez "oiga" al consejo de familia (arts. 569(rt) y 589 c.c.(72)) y no se diga lo eüdente: principalmente se debe tener en cuenta el interés superior del sujeto débil. es la de Justamente, debido a la finalidad de Ia curatela, que tutelar los intereses del mal denominado incapaz, es que no veo impedimento legal alguno para considerar'iurídicamente posible" el nombramiento del curador en previsión de la propia incapacidad, denLro del sistema peruano(73). Existe un aParente obsfáculo en el art. 1801.3 c.c., en el que se establece que e1 mandato se extingue por "muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario". Sin embargo, debemos en[ender que esLe suPuesto se da en el contexto de la ejecución de uno o varios actos en interés del
El cual expresa que: "Los padres pueden nombrar curador, Por testamento o escritura pública, Para sus hljos incapaces comprendidos en el artículo 569, en todos los ."roi a., que puedan darles tutor si fueren menores, salvo que existan las personas llamadas en el artículo mencionado". (os)
tzo)Nelly A. Tar¡N,t DE BRANDI y Luis Rogelio LLoRENS, ci¿., 5.
(?l) Cuyo texto completo es: "La curatela de las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3,y 44, incisos 2 y 3, corresponde:
1. Al cónyuge no separadojudicialmente. 2. A los padres. 3. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al más idóneo. L^ lreferencia la decidirá eljuez , oyendo al consÚ de familia. 4. A los abuelos y demás xcendientes, regulándose Ia designación conforme al inciso anterior. 5. A los hermanos". (El subrayado es mío) (72) los artículos Que norma: "La curatela de 1os incapaces a que se refieren 584, 585 y 586 .orr.rponde a Ia persona que designe elJuez, oyendo al consejo de familia". (?3) Respecto del sistema argentino, Nelly LLoRENS, cit.,27.
A
TAIANA DE BRANDI y Luis Rogelio
302 . i:.l ijiJ
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
mandante y se extinguen con su muerte o limitación de capacidad anie Ia presunción de un conflicto de intereses con el mandatario. Nótese que este supuesto admite excepciones, y dos de ellas son la disposición testamentaria del tutor para los hijos menores y la del curador para los mayores incapaces. Si tenemos en cuenta que el nombramiento del curador se da en interés del represen[ado, eljuez no podría "desoír" la voluntad del propio sujeto, que libre y esponráneamente decidió quién sería su representante legal en preüsión de la propia incapacidad. Es claro que est¿ voluntad prevalece sobre cualquier otra (incluso la del consejo de familia). Por ello, se pregunta con razón "¿qué juez o qué asesor de incapaces podrá desatender la voluntad del insano manifestada durante su capacid2d)"(7a).
A nivel de legislación comparada, España ya cuenta con esta figura, que la denomina "autotutela". La Ley Na 4L/2003, del 19.11.03, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación de Código CiüI, de la Ley de Enjuiciamiento Ciül y de la normativa tributaria con esta finalidad, ha modificado eI art. 223 c.c.esp. en los siguientes términos: "Los padres podrán en testame nto o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de Ia tutela, así como designar ias personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier dispo sición sobre la persona o bienes de sus hljos menores o incapacitados. Asimismo, crralq-rrier persona con la cafaciclacl cle ohrar.srrficiente, en preüsión de ser incaFacitada jrrdicialmente en el frrruro, podrá en clocumento prihlico notanal adoltar crralquier disf,osición relativa a srr propia persona o Uene .
Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Ciül, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado. En los procedimientos de incapacitación, eljuez recabará certificación del Registro Ciül ¡ en su caso, del regisuo de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la exi§tencia de las disposiciones a Ias que se refiere este artículo". (El subrayado es mío) (7{) Respecto del sistema argentino, Nelly A. T¿r¿Ne DE BRANDI y Luis Rogelio
LLoRrNs, cit.,34.
303
Iuan Espinoza Espi-ooza
Asimismo, se modificó el art. 1732 c.c.esp. de la siguiente forma: *El mandato se acaba: 1.q Por su revocación.
renuncia o incapacitación del mandatario. 3.4 Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario. mandato se extinguirá, tamhién*por la incalacitación sohrevenida F.l del manrlante a no .ser qrre en el mi.smo se huhiera di.sfrresto su conli* nuación o el mandato se hrrhier¡ darlo para el caso cle incapacidad clel mandante af¡reciacla conforme a lo dispuesto por este. En estos Casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada aI constituirse el organismo rutelar o posteriormente a instancia del n:tor". (El subrayado es mío) 2.q Por
De esta forma, se solucionan legisiativamente los problemas puestos de manifiesto por la doctrina argentina anteriormente citada. Con razón, se observa que "la figura de ia aulotutela sin duda es un avance en el respeto a la autonomía de la voiuntad de las personas que, en base a su libertad y dignidad como tales, tienen derecho -en tanto en cuanto tengan la capacidad de entender y de querer-, de organizar los aspectos personales de su posible futura ¡u¡s|¿"(75).
En nuesLro país, la Ley Nq 29633, del 16.i2.10, ha incorporado el siguiente artículo: "Artículo 568n-A.- Facultad para nombrar su propio curador Toda persona aduka mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos ciüles puede nombrar a su curador, curadores o curadores susdrutos por escritura pública con la presencia de dos (2) tesúgos, en preüsión de ser declarado judicialmente interdicto en el futuro, inscribiendo dicho acto en el Registro Personal de la Superin[endencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp).
tzs) Silüa DÍez Ar-cBART, La autotutel4 en Liber amicorum Guida AIpa. Priaate Law bqond tfu national systatrls, Editado por Mads A¡rdenas, Silvia Díaz Alabart, Sir Basil Markesinis, Hans Mickliu y Nello Pasquini, British Institute of lnternacional and Comparative Law, Londres, 2007,23.
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Trata¡niento de los derechos de ia persooa eu el Código Civil peruano de 1984
juez a cargo del proceso de interdicción recaba la certi.ficación del registro, a efectos de verificar la existencia del nombr¿miento. La designación realizada por la propia persona üncula al juez. Asimismo, la persona adulta mayor puede disponer en qué personas no debe recaer ta1 designación. También puede establecer el alcance de las facultades que gozará quien sea nombrado como curador". El
Por ello, no habrÍa colisión de derecho alguno si una persona, en previsión de una futura incapacidad, nombre un representante y ejerza su derecho a la autodeterminación terapéutica a través de este. En puridad, la decisión es la que toma, en pleno ejercicio de sus facultades mentales, el titular del derecho a la autodeterminación terapéutica: aquí el representante actua sic et simpliciter como un nuncio, es decir, como un mero transmisor de la voluntad del dorninus.
2.4. La esterilización voluntaria y la pretendida resurrección de la eugenesia EI derecho a disponer del propio cuerpo no puede ser entendido unidimensionalmente, dado que existen deberes correlativos respecto a la familiay ala sociedad. Entre los acros de disposición dei propio cuerpo se encuentra la decisión de sorneterse a la esteri lización, la cual puede involucrar, sea a un individuo, sea a una pareja(76). La decisión en el primer caso no está limitada por orra voIuntad concurrente. cosa que no sucede en la segunda hipótesis: si una pareja estable no desea procrear hijos y asume la esterilización en su verdadera dimensión, vale decir, como una operación irrever-
(7e) se afirma que: "La esterilización quirúrgica es uno de los recursos que la evolución científica actual ofrece al hombre cual posibilidad de respuesta a una
necesidad psicológica que va emergiendo, siempre y más claramente sentida y expresa, en la conciencia de quien compone las poblaciones más ciülizadas: la necesidad de gestar separadamente la propia potencialidad procreariva y la propia Potencialidad relacional" (Liliana ZAIü MINOJA, La stsilizz.azitne uobntaria: una l¿ttura psicalogica, en Il probltrna d¿lla sterilizzazitne uolontaia, AA- w., a cura del GISF, Franco Angeli Editore, i983, 92).
30s
Juan Espinoza Espinoza
En este supuesto, no se ve ningún impedimento para que uno de ellos, con el asentimiento del otro, se someta a este tipo de intervención. En el caso de desacuerdo entre la pareja, pienso que la decisión está en la persona que, por una exigencia existencial, decide someterse a esta intervención (piénsese en el caso de una mujer con cuatro hijos y que ya no desea concebir más, frente al deseo de su esposo que quiere tener m:ís hijos). En caso de una eventual decisión judicial deberán tenerse en cuenta las exigencias sible(77).
(77) Con referencia a la reversibüdad, hay qüen afirma que "es indudable que la aceptabilidad de Ia esterilización masculina y femenina tendría una ubicación diversa no solo sobre ei plano conceptual y quiá moral, sino también sobre aquel médico si su reversibiüdad no fuese un evento hipotético, sino rur hecho cierto". Agregando que, en el caso de la msectomía: "Aparte del problema técnico de la recanalización que con la microcirugía es más simplificado, se eüdencia que Ia obtenida recan:lización con examen del esperma con caracteres aparentemente normales, no siempre significa evenrual concepción: existe, en efecto, la posibilidad de Ia formación de autoanticuer-
pos que puede incidir negativamente" (Mario VIGNAU, La steritizzazisne: ¡robbmi medrci e rarrsibilita, en Il probbma d¿lla stzrilizzt¡zisrw rolmtaria, cit.,65 y 61).
En senrido contrario se afirma que "no se comparte Ia metodología por la cual la valoración de un hecho pueda depender de la entidad de las consecuencias (reversibilidad o no): éstas pueden influir sobre ia determinación del daño, sobre la existencia del delito pero no sobre Ia ilicitud del hecho" (Paola D'ADDiNo, Arri di disposizione dzl cmpo e tuteLa della persona urn&na, ESI, Napoli, 1983, 195). Se sosliene que "las posibilidades técnicas de la simple recanalización, sea en la mujer que en el hombre, mediante la moderna microcirugía, son bastante elevadas. Menos elevadas, en cambio, son las posibilidades de volver a dar la función generariva que lleve a una efectiva gravidez normal. lvfucho dependerá también de Ias técnicas elegidas en la ejecución de la intervención esterilizadora precedente: de 'cómo' ha sido efectuada, del lugar en donde ha sido practicada, de los instrumentos usados, de la profundidad de la incisión, del tipo de ligadura, etc.". Es por estos motivos que se expresa cuanto sigrre: "Eütar la generación, haciendo recurso a una grave disminución constituiría una elección que tiene de absurdo. Es por ello que la ciencia, que trata de a¡-rdar al hombre en sus tareas fundamentales, como es del resto su única razón de ser, debería comprometer todas sr» energías para encontra¡ métodos de reguiación de los nacimientos que no ataquen al hombre en sus estructuras y finalidades: y hasta que ésta no haya iogrado encontrar tales métodos, está llamada a respetar y aceptar sus limitaciones, sin replegarse conra el hombre. En cua¡rto a otros casos, para salva¡ verdaderarnente al hombre, estarnos
llamados a aceptar nuestras limitaciones' (Giacomo PERICO, La sterilizzazione uol¡ntaria pennanmte e tznpüranea com¿ m¿tod.o contraccettiao. Riflessioni morali, en Il probt-en^a d¿lla sterilizzazione uolontari4 cit., LL7 y i19120).
306 I I I
'j
Tratamjento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 19g4
existenciales de los miembros de la pareja, sin que ello signifique el sometimiento a un pretendido "interés superior" de la familia.
Hay quien, partiendo de la premisa de que la manipulación de la naturalezay de la genética sean lícitas, sostiene que "la acción humana trasluce siempre un proyecto; intención y proyecto modelan el ambiente en el cual el hombre actúa, humanizándolo, en modo que este pueda responder a aquellas necesidades y a aquellas exigencias que son propias del hombre -ser típicamente defectuo56*"(78). Dentro de esta línea de pensamiento, la nafuraleza debe estar subordinada a ias exigencias ütales, abandonándose, de esta manera, su concepto de "horizonte estable e inmodificable (...) de la existencia humana"(?g). En Ia esteriiización, como en cualquier olro resultado del desarrollo cienrífico, "el problema no es r2.nto de la diferencia entre el descubÉmiento científico (siempre neutral) y su aplicación (buena o mala): esüí en la misma dimensión del descubrimiento que puede insta-larse una lógica proyectiva de alteración del destino humano"(80). Es dentro de la ética coexistencial, propia der derecho y de los criterios guías del respero de la dignidad humana y de ra familia, que debemos ubicar a Ia esterilización_
Ei hombre, en ranto es libertad, puede modificar su propia naturaleza dentro de los límites de la licitud. como ser ontológicamente libre, el hombre úene la posibilidad de conformarse con su corporeidad o rebelarse frente a esta o a una determinada función de su organismo, como es Ia capacidad reproductiva. No existe ninguna razón válida que irnpida asumir esta decisión. un descubrimiento científico es viable cuando permita mejores condiciones de existencia y tiene un propósito definido: en el caso de la esterilización es el deseo de no procrear.
(78)
Francesco D'AGOSTINo, Gli interuenti sulla gmetica utnana nella prospettiua
della Filosofia d¿l diritto, en Ria. f,ir. ciu.,1987, 23. (7e) Francesco D'AGoSTINo, cit.,
24.
(80) Francesco
D'AGosrINo,
cit., 27.
307
Juan Espinoza Espiroza
Freflte a estas consideraciones, creo que es necesaria la presencia de determinados requisitos para hacer valer Ia decisión para someterse a la esterilización, como ei hecho de tener una determinada edad (con el problema de optar por la mayor edad o {omo hacen aJgunas legislacioner por una edad superior) o el consentirniento de la pareja (en Ia hipótesis de estar casado o ser conüviente), ya que al encontrarse el indiüduo en una formación social como es la familia, sus intereses deben estar a.rrnonizados con esta(8l). El hecho de que se establezca como límite aquel de tener un cierto número de hijos, no Parece ser acerlado, por cuanto, crearía una sinración de desigualdad entre las personas que tienen hijos dentro del límite establecido y aquellas que no los tienen. Si hablamos de un derecho a Procrear, deüene obüo que el número de hijos que se desea tener es una decisión personal, la cual no puede estar someúda bajo ninguna czlificación por parte del Estado. El número de hijos (o la evennralidad de su inexistencia, en el caso de personas solas) podría servir como criterio adicional para vafoiuar la verdadera necesidad de los interesados, Pero no puede ser utilizado como un criterio discriminatorio.
Junto a estos requisitos no es menos importante la información que se debe tener con la flnalidad de evaluar las consecuencias de esta decisión. Se sostiene que "el deber del médico de no intervenir sin el consentimiento del enfermo (en este caso sería de los interesados) está conectado con el otro: la obligación de informar(82)" y "cuando el paciente se encuentra en una situación Así, en 1o que respecta ai requisito de la edad: 'en Dinamarca, Islandia, Noruega y Suecia el derecho a la esterilización es concedido a personas sobre los 25 años y negado a los mayores de 18 y 2I años. Las personas entre los 21 y 24 años pueden elegir la esterilización voluntaria si su solicitud es aceptada y aprobada por una comisión. Til aprobación es concedida por motivos de salud (comprendidos aquellos que pondrían a la pareja en la imposibilidad de ocuparse de los hljos), razones genéticas y socioeconómicas, No se solicita el consentimiento del cónyuge o del,/ de la pañnef (Charles G. Vru¡" Breue panmantica storicasoaalz sul ftnomeno (81)
d¿lla sterilizzazivtw, eD n ProblmÁ d¿lla surilizzazion¿ tolsntaña, cit.,28). (82) Agustín Joncr BARREIRo, La rel¿vancia jurídico-ienal d¿l cotumtitniento dzl pacimtc m el tratami"ento méüco-quinngico, en Cuod.ernos d¿ Polítüa Criminal" 16, Edersa, Madrid, i982,26.
308
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
i
a
en la que existen üversos rnétodos (piénsese en aquellos anticonceptivos) o técnicas entre los que se puede elegr, el médico deberá informar sobre tales posibilidades"(83). La esterilización voluntaria ha recibido numerosas críticas de diversos sectores. Debemos recordar que existe una vasta gama de mé-
todos anticonceptivos, que pueden ser utilizados y que, de ninguna manera, se pretende hacer prevalecer esta operación cuya finalidad es asaz diversa. En la primera se controla la natalidad, en la esterilización se elimina esta posibilidad. Esta deterrrrinación corresponde a una decisión, Iibre y responsable, de la pareja. Se opina que "la esterüzación voluntaria confina con el derecho a la iibertad de la persona para prG. yectar su üda, aunque sí tiene, indudablemente, repercusión sobre el destino de la especie humana"(&r). La Populntian Reporx, en un esrudio de 1981(85), cliüde en cuatro grupos a los países, según su respuesta no rma tiva fren te a la este rili zació n vo lun taria:
en ios cuales la ley declara explícitamente legal la esterilización (Singapu¡ Panamá, Japón, Países Escandinavos, Yugoslavia, algunos de los Estados Unidos). Vlerece atención el Código Penal de España, que en la parte relativa a las lesiones, regula a la esterilización. La versión original del art. 428 la parangonaba a la cas[ración y ia punía(86) ¡ sucesivamente con su reforma(87) ha sido Países
despenalizada.
tss) AgustínJoRGE BARREIRO, ci¿., 30. (8+) Carlos Fr,n¡ÁroEz Sesse¡rco, Derecho d¿ las Personos. Exposición de motiuos 1 com.entarios al Libro primero del Código ciuil pmtano, Studium, Lima, 1986, 44. (85) En Charles G. V¡lr¡, cit., L3-14. (86) Este artículo
fue fuertemente criticado. En efecto, se a-firmaba que si se limita la capacidad de disposición: "implica que el bien jurídico salud personal sea un bien jurídico esático, un bien jurídico que hay que tener, dei que no se puede disponer" (Ignacio BERDUC,O GÓurz DE tA TORRE, El consmtimiznto m las bsiona, en Cuada'nos d¿ Política Criminal" 14, Institutos de Criminología de las Universidades Complutense de Madrid y de Valencia, L977, 212) . (87) Ley Orgánica 8/1983, del 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal.
309
Juan Espinoza Espinoza
2.
Países en los cuales la esterilización es legal en cuanto no existe ninguna iey que la prohíba (China, Corea del Sur, India, la mayor parte de los Estados Unidos y casi todos los países del Commonwealth briánico) .
3.
Países en los cuales las leyes y los decre[os ministeriales consideran a la esterilización ilegal y la prohíben d¿ iure (Birmania, Somalia y Turquía)(88), aunque en la práctica esta se tolera.
4.
jurídica de la esterilización voluntaria es incierta (Francia, Bélgica, Europa oriental, Africa ex-francesa y algunos países de América Latina). Países en ios cuales la posición
Ei Comité de Ministros del Consejo de Europa ha aprobado el 14.11.75 (con la reserva de Irlanda de no adhesión) la siguiente resolución (75) 29
1.
de garantizar que las personas interesadas en la esterilización sean puestas plenamente a conocimiento del hecho que, a1 estado actual de los esfudios, la operación es, generalmente, irreversible;
2.
de hacer disponible como servicio médico la esL ¡ilización por vía quirúrgica.
La ley de esterilización sueca (Steriliseringslag 1975:580), por ejemplo, prevé dos hipótesis para este tipo de intervención, que se distinguen sobre la base de la edad del solicitarrte:
i.
Si el interesado ha cumplido 25 años, basta que sea ciudadano sueco o residen[e en el país. En el caso de negativa, podría ser elevada ante la Dirección Nacional de Salud Pública y Providencia Social (Socialstyrebrn) (art. 2).
(88) En Argentina, en la proüncia de Córdoba, ha sido sancionada eL17.LL.78, la Ley Nq 6222, "Ley de ejercicio de las profesiones y actiüdades üncuiadas con la salud humana", cuyo art. 7 prohÍbe expresamente las pnicticas de esterilización, inseminación y fecundación artificial, abono y eutanasia.
310
\r/
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
2.
Si el interesado tiene más de 18 años y menos de 25 debe,
además, contar con los mismos requisitos establecidos en el punto precedente, dirigirse a \a Sociaktyrekm, en las siguientes hipótesis (art. 3):
a)
Cuando existe riesgo de herencia de enfermedades psíquicas graves, o anomalías, enfermedades físicas graves u otro defecto físico genético.
b)
Cuando la mujer, durante el embarazo, a causa de enfermedad, defecto físico u otro moLivo, pueda cotrer peligro para su salud (si el médico Io ha certificado) o para su vida.
c)
Cuando la esterilización sea necesaria para poder sucesivamente proceder a la rectificación dei sexo, en los casos previstos por la iey (Ley de Determinación en ios casos establecidos, 1972:119).
1
Es importante notar que ei art. 5 de la citada ley establece que la esterilización no puede ser practicada sobre quien no hava tenido información suficiente acerca de Ia intervención a Ia c,ral será sometido, sus consecuencias y que hayan sido mencionados otros métodos de prevención de la concepción.
Particular comentario merece Ia experiencia alemana, el BGB ha sido modificado por una ley que ha entrado en ügor en 1992. Se instituye la figura del Betreuung, que se basa en las relaciones entre asistente y asistido, eliminando los institutos de la interdicción y de la curatela. Ha sido empleado el espacio vacío dejado por el art. 1905 para prever que, en el caso en el cual la intervención médica consista en la esterilización del asistido, el asis[ente podrá dar su consentimiento solo .si: 1.
I-a esterilización no está en conuaste con lavoluntad del asistido.
2.
El asisüdo se deáuestraincapaz de dar su consenLimiento.
3.
Se debería suponer gue a falta de Ia esterilización, pudiese
tener origen un embarazo. 311
Juan Espi-uoza Espiaoza
4.
En consecuencia de tal embamzo se podría sospechar el surgimiento de un peligro para la vida o de un daño grave a la salud fisica o mentai de la asistida, el cual no podría ser evitado con otros medios váIidos.
5.
EI peligro de un embarazo no pueda ser eliminado con otros meüos válidos.
Un peligro grave para la salud mental de la asistida durante el embarazo puede estar representado también por la amena;,a de un duro y largo sufrimiento, puesto que los procedimientos decididos por eljuez futela¡ que comportarían la separación de madre e hijo, serían adoptados en conra de su persona. El consentimiento del asistente debe estar precedido de la autorización del juez tutelar. La esterilizaciór puede ser efecruada a partir de las dos semanas sucesivas del momento en que tal autorización adquiera eficacia. Al efectuar la esterilización se debe dar prioridad ai método que podría permitir un retorno a la fertilidad. Haciendo una comparación entre el modelo sueco y el alemán prefiero al primero, por cuanto se basa en la voluntad rea-1 del interesado. Llama poderosamente la atención el modelo alemán, dado que (al igual que en el modelo español) el representante del incapaz puede asumir una voluntad inexistente, autorizando una esterilización no deseada (en muchos casos ignorada) sobre este último. El hecho de que esta autorización sea homologada judicialmente no exime de críücas a este diseño legislativo, debido a que se atenta en contra de la integridad del sujeto representado, permiüendo la ejecución de un acto que, por la magnitud de sus consecuencias, debe ser producto de una decisión personalísima. Y es aquí cuando observamos que, al tratar dejustificarjurídicamente la intervención del representante, el legisiador alemán cae en una manifiesta contradicción, porque si este puede suplantar con su consentimiento la decisión del representado cuando se muestra incapaz de manifestarlo: ¿Cómo se puede saber si la intervención quirúrgica de la esterüzación no entra en contraste con su propia voiuntad?
312
)
Tratamiento de ios derechos de la persona en el Código Civil pemano de 1984
Paraieiamente al problema ciülista de Ia licirud de la esterilización entendida como acto de disposición del propio cuerpo, eKiste el aspecto penal, en el cual la esterilización sería (o no) entendida como una Iesión personal(8e). El Código Penal italiano ha sufrido una evolución similar a aquella de su homólogo español. En efecto, el art. 552 tipificaba como delito la impotencia procurada para la procreació¡(s0). p65¡sriormente, este dispositivo ha sido derogado fiunto a todos los otros artículos que formaban parte del Título que se refería a ios delitos contra la integridad y la sanidad de la estirpe) por el art.22 de la L. 22.06.78, n. 194 (Normas parala tutela sociai de la maternidad y sobre la intern:pción voluntaria de Ia graüdez). Después de esta derogación, el Tiibunal de Lucca, en ia decisión del 07.05.82 (inédita), ha absuelto a un médico de la incriminación de haber practicado cincuenta vasectomías, porque el hecho no constiruía delito, a-rgumentando cuanto sigue: "La tesis que se sostiene no contrasta en absoluto con la norrna del art. 32 de la Constitución, porque el sujeto eslerilizado es un indiüduo perfectamente sano, capaz de absolver la propia actividad en la sociedad y en la familia.Justo a lenor del citado art. 32 debe reconocerse al individuo un derecho a Ia tutela de Ia salud y el concepto de salud Liene un contenido muy amplio, que comprende en sí, sin agotarlo, aquel más restringido de la integridad física (...omissis). E[ esterilizado es perfectamente sano y sobre el aspecto psíquico, quizás más sano que tantos otros indiüduos que utilizan otros métodos de cont¡acepción"(sl).
(8e) Paola D'ADDrNo, ci¿., 189-190. (e0) Art- 552 c.p.: "Quien cumpla, sobre persona de uno u otro sexo, con el consentimiento de ésta, actos dirigidos a hacerla impotente para Ia procreación es penado con la reclusión de seis meses a dos años con la multa de mil a cinco mil liras. La misma pena corresponde a qüen ha consentido el cumplirniento de tales actos sobre la propia persona".
(er) Hay quien sostiene que la abrogación del art. 552 c.p. no implica la licitud de la esteri-lización, por cuzrnto este dispositivo era de carácter especial y siendo la esteriüzación una lesión, se deben aplicar los arts. 582 y 583 c.p. dentro del principio general que reconoce el art. 32 Consr. Por estos moúvos se afirma que "la pérdida de la capacidad de procrear es una enfermedad especifica y nominada; quien la car§a a otros con comportamiento conciente responde del ilícito. Entendida según
313
Juan Espinoza Espinoza
EI hecho de someterse (o no) a la esterilización es una decisión existencial que involucra al ser humano sea inüvidualmente considerado, sea en su condición de cón¡rge o conviviente. Los motivos pueden ser de diverso ordsn(e2), pero entendemos que la decisión sobre este acontecimiento está circunscrita dentro de aquel ámbito de acción que pertenece al libre desarrollo de la personalidad. El Estado debería intervenir sqlo para verificar la existencia de determinados requisitos (ya señalados: edad y según sea el caso, también el consentimiento de la pareja) necesarios para ejercer el derecho de disponer del propio cuerpo de una manera libre y responsable. Cuaiquier otra Iimitación no debería tener ninguna relevanciajurídica.
2.5. La esterilización eugenésica impuesta por e[ Estado El 20 de mayo de i990, arriba un cable de Pekín, informando que en la proüncia de Gansu, han sido realizadas 5,500 operaciones de esterilización a retardados de mente, en un lapso de 14 meses, cumpliendo con lo que ha estado dispuesto por una ley sobre esterilización obligatoria. Se había programado esterilizar en un año, cerca de 260,000 retardados de mente, Esta ley se alinea a aquellas ia interpretación propuesta, la disposición no deja lugar a dudas. La aplicación a la esterilización es direca. Por eI medio que la realiza y por el resultado que produce, la esterilización consiste en ia lesión sobre la persona que causa la enfermedad de la capacidad de procrear" (Nicola COVIELLo, Sterilizzazione uolontaria nelkt. legislazione italiana: ualutazione giuridiche, et Il probbrna della stnilizzazione uolontaria, cit.,78).De esta obra he extraído la citada sentencia. En el mismo sentido se afirma que en este caso: "no es ¡eclamable la tutela de la libertad sino la tutela de la salud. La esterilización es lesión de la salud y
como tal es calificada ilícita por el ordenamiento", sin embargo, se esúma que Ia oportunidad de la intervención será lícita "cada vez que, en el respeto de ia persona humana y de su voluntad, persiga el interés de la salud, también psíquica, del sujeto o seajustificada por condiciones objetivas del individuo, afectado de las anomalías hereditarias, que responsablemente pide la intervención" (D'ADDINo, Paola, cit., a2 y 196). isz) duneue la observación es de perognülo, Ia esterilización voluntaria motivada por la finalidad de no querer traer al mundo seres con alguna disminución, es cosa bien diversa al aborto eugenésico: en el primero se está ejercitando válidamente el derecho a procrear (en sentido negativo), en el segundo se esá eliminando a un ser humano.
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Tratamiento de los derechos de la persona en ei Código Civil peruano de 1984
de Nuremberg de la A-lemania nazista del 14.07.33, de Indiana del 09.03.i907 y de otros de los Estados Unidos de Norteamérica. El art. 428 (reformado) del Código Penal español establece que: "no será punible la esterilización de personaíncapaz que sufra de una grave deficiencia psíquica cuando esta haya sido autorizada por el Juez sobre petición del representante legal del incapaz, oídos el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previo reconocimiento del incapaz". Frente a estos hechos eljurista debe asumir una posición determinada, con la finalídad de obtener una justa comunidad existencial entre los hombres(e3). Ni el Estado ni Ios representantes pueden asumir una voluntad de carácter personalísimo como es aquella de decidir sobre el derecho a procrear del cual todos sozamos. Esto reviste particular importancia en el caso de los retardados mentales. Debemos partir de la premisa que existen grados de retardo (corno en todas las enfermedades mentales) y que no se pueden tratar de la misma manera a todos aquellos que sufren de este handicap(s+). E¡ (e5) En posición crírica se afirma que "rebasa la incumbencia dei Estado el Procurar fomentar razas y estirpes escogidas, como si de sementales auténLicos se tratara" (oaquín DiEz-DÍl'z, , cit.). (e4) Se sostiene que ¡'no se puede identificar tout court
el insuficiente d.esarrollo intelectivo con la incapacidad natura-l consistente en la falta de la facultad de entender y de querer" (Pietro PERUNGiERT, Il Dirítto Ciaib netl"a, Legalitá Costitttzional¿, ESI, Napoli, 1991, 346). También se aflrma que "lo que esui en crisis -a la luz de los más recientes conocimientos psiquiárricos, de la cual la reforma (Ley r3.05.78, n. 180, de acertamientos y traamientos sanitarios voluntarios y obligatorios) se ha hecho intérprete- no es la noción de incapacidad por sí misma, sino es Ia correlación, llegada a automarismo, entre enfermedad mental (o mejor perrurbación psíquica) de un lado"e incapacidad de entendery de querer del otro iado" (Giovanna VISII.[lwt, I¿ nozione di incapacitd sente ancara?, en (Jn altro diritto per il malatto di mente. Esperimze e soggeui d¿lla trasformazione, a cnra. de Paolo Cendon, ESi, Napoli, 1988,94). Por consiguiente, cuando hablamos de un enfermo (o de un retardado) mental, no necesariamente hacemos alusión a un ser que está al margen de sus circunstancias. Hay enfermos (o retardados) mentales que son capaces de entender y de querer y por consiguiente, de actuat dentro de ciertos límites, de una manera
consciente y responsable. Dado que no se pueden establecer clasificaciones ne¿as y conüzPue§t2§, se sostiene que "es la solución indicada por el código civil (italiano) (arts. 2046, 2047) aquella que me parece largamente preferible, o sea, una solución en la cual la capacidad de entender y de querer es vez por vez acertada por eljuez
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temor de un embarazo no nos debe inducir a d.efender Ia esterilización a priori, ni el aborto a posteriori. El gobierno que decide esterilizar a este tipo de sujetos, sin ninguna distinción, bajo el pretexto de su situación, pretende realizar una política utilitarista que entra en colisión con la integridad del ser humano y por lo tanto, está privada de validez. Hay quien aún admitiendo la eugenesia, observa que "si el pretendido bien de la especie es dirigido a través del sacrificio indiscriminado de algunos (piénsese en Ia esterilización forzada), salimos de cualquier criteriojurídico de licitud, para acceder (quizá inconscientemente) a la aceptación del derecho del más fuerte. Yel más fuerte no obra por el bien común, vale decirjurídicamente, sino solo para maximizar indebidamente la propia utilidad subjetiva"(s5). En mi opinión, no se debería sacri.ficar la integridad del m:ás débil por el temor de posibles nacimientos de seres similares. lVosolros, en tanto jurídicamente capaces, debemos proteger a los otros. Se puede objetar, y con razón, que en casos extremos no se puede hablar de un derecho a procrear, ya que este implica relaciones conscientes dirigdas a determinado fin. Aun en esras hipótesis, entiendo que no debería ser admitida la esterilización. Existe una vasta gama de métodos anticonceptivos que se pueden utilizar sin atentar contra la dignidad del ser humano, tan olüdada en el caso de los enfermos (o retardados) de mente. ¿Se puede hablar de una contradicción entre el derecho que los capaces de discernimiento úenen de someterse a Ia esterilización y el hecho de impedir que se sometan a esta intervención a aquellos que no lo son? La respuesta negativa es ia correcta. En el primer caso, se habla de un derecho a procrear que corresponde a las exigencias existenciales del sujeto. En esta hipótesis, el sujeto (solo o con el consentimiento de la pareja, según sea el caso) puede decidir no procrear más. En el segundo caso, dado que los intere-
libremente, en base a las circunstancias del caso concreto sometido a su juicio, y
por consiguiente, sobre la base de la común experienóia y además, si es del caso, de las nociones científicas ofrecidas por los peritos psiquiátricos" (Giovanna VISINTINI, cit., 101). (e5) Francesco
D'AcosrrNo, cit., 31-32.
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Trat¿miento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
privado de discernimiento son diversos, no se puede concebir Ia esterilización como una libre decisión (ni a través de la determinación del representante legal, con la autorización del juez, como pretenden los modelos jundicos español y alemán), ni con una imposición del Estado, en tanto, este tipo de sujetos debe ser protegido a todo nivel. Intervenciones irreversibles (como es el caso de la esterilización obligatoria) que lesionan la integridady la dignidad del sujeto, pueden ser decididas solo por el directo interesado y ningún otro puede sustituirio. ses d.el sujeto
I
Decisiones como aquellas del gobierno chino, pretenden desempolvar las viejas obras de Galton y resucitar del olvido a los infames Tiibunales del Resanamiento de Ia Raza de la Alemania nazista(e6). (96) EI art. 1 de la Ley sobre la esterilización establecía cuanto sigue:
"1. Todo el que se encuentre enfermo de una dolencia transmisible, podú ser sometido a la operación quirúrgica necesaria para convertirle en estéril, si, conforme con el dictamen de la ciencia médica, es de esperar con gran
probabilidad que su descendencia habrá de sufrir'taras' graves corporales o psíquicas. se comprenderá bajo las expresiones de 'enfermos de dolencias transmisibles' los que adolezcan de aigunas de las siguientes: la Debilidad mental de nacimiento; 2q Esquizofrenia; 3e Locura circulante; 4e Epilepsia hereditaria; 5a Baiie de San Vito (corea del Huntington); 6q Ceguera hereditaria; 7e Sordera de la misma naturaleza; 8q Deformaciones corporales graves y transmisibles. 3. Podrán muy especialmente ser esterilizados quienes sufran de alcoholismo grave". En Io que respecta a ia ejecución de la esterilización, el primer párrafo del art. 12 establecía que:
2. A los efectos de esta le¡
"Si el Tribunal resoiüera con carácter defini¿ivo Ia procedencia de Ia intervención quirurgica, se ller.¿rá a cabo aun en contra lavoluntad del interesado (¿?) ' cuando no haya sido este el único que la haya requerido. El médico oficial recurrirá a las autoridades de la policía a fin de adoptar las medidas oportunas y cuando no basten, seá admisible la coacción direca". No ha faltado quien, comentando esta ley, expresase cuarlto sigue: "Bienvenida sea la ley de esterilizzciót. Bienvenida porque es arrna de paz, de paz del cuerpo y del espíriru. ¡Basta de cuerpos castigados por la herencia! ¡Basta de espíritus rebe-
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Este criterio eugenésico no es solamente aplicable al caso de la esterilización: no faltaban quienes 1o habían propuesto como impedimento matrimonial(e7). Contemporáneamente, doctrina aislada defiende esta posición, denominándola de "sanidad nupcial"(e8). Contrariamente, se ha elaborado una propuesta de reforma del Có digo Civil italiano, cuyo esbozo, en el art. 2, establece la admisión judicial del interdicto por enfermedad de mente al matrime¡ie(es) iuando eljuez "acierte que las condiciones de este ,.un tales de ^o impedir el desenvolümiento de la üda conyugal", siendo obligatorio escuchar directamente al interdicto (con la a¡rda de un asesor lados contra faltas paternas!... El amor será más firme y más noble en la fa.milia que no sufre el tormento de un degenerado, cuya sola presencia es un reproche -toda
una acusación- contra quienes le engendraron, por debilidad, por ignorancia o por negligencia culpable" (Enrique DÍAz DE Gu¡anno, Esterilización y lvlatrimonio Eughico. La Lq Alcmana sobre Esterilüación dz Deficirntes, en AntolagíaJurídica, L92, N, Ne 5, Cuadernos mensuales, Buenos Aires, 1934, 14). En realidad, si se pide un texto, extemporáneo por completo y diametralmente opuesto a los va.lores de nuestro tiempo, creo que 1a lo hemos encont¡ado. (e7) Así, cuando se dice que: "La protección racial implica la primacía del interés social sobre el indiüdual, a fin de aseg-urar la salud familia¡ y la descendencia sana. EI propósito eugenésico es el inspirador del impedimento matrimonial; y la forma imperativa, el seguro medio pa,ra conseg-ui¡ sin dudas y sin obsráculos, su objeüvo" (Enrique DíAZ DE GUUARRO, Bases eugénicas para la Legisla.ción del Matrimonio, et AntoLogíaJurídica, T. X, Na I 2, 262, Cuadernos mensuales, Buenos Aires, I 939, t 0) . (e8) Se advierte que "la mayor parte de las corrientes doctrinarias,
incluida la católica, considera por Io menos aconsejable que no contraigan matrimonio quienes no han de engendrar sino una prole defectuosa o enferma; y algunas (corrientes), yendo más lejos, Ilegan hasta propug-nar la necesidad de una investigación relativa a la sanidad de los pretendientes y de prohibir el casamiento a quienes adolezcan de ciertas enfermedades o vicios" (Héctor CoRNEJo CllÁwz, Derecho Familiar Peruano,I,5a ed., Studium, Lima, 1985, 142). (ee) El autor critica a algunos civilistas que están: "prontísimos a gastar páginas y páginas para debatir temas de escaso relieve concreto, como por ejemplo aquel
de la admisibilidad o no del matrimonio en el caso del interdicto -sin ninguna consideración en que, por la circunstancia que, de hecho, casi ningún enfermo de mente es interdicto (en Italia), que difÍcilmente un sujeto del género (puesto que haya alguien dispuesto a quererlo como consorte, quizá por motivos de puro interés) piense en contraer matrimonio, que extrañamente'las nupcias (...) se ponen entre sus necesidades objetivamente prioritarias" (Paolo C¡NooN, Il settimo libro d¿l cod.ice
cioib.
Il diritto
dzi soggetti d"eboli, en Pol. dir., 1990, 144).
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
técnico), al futuro cónyrrge y a los sujetos directamente comprometidos en su curación(1oo). En efecto, tanto en el matrimonio como en el caso de la esterilización, la solución no puede ser asumida ni con una prohibición, ni con una intervención que atente contra la integridad del sujeto. Aun en el caso de los enfermos psíquicos incapaces de entender y de querer (por consiguiente, de casarse), la respuesta no se encuentra en esta intervención quirúrgica irreversible. Debemos dejar de estigmarizar al enfermo de mente como si fuese un ser al margen de la sociedad e inserirlo dentro de esta, si bien como un ser "diverso"(101), pero trarándolo, en cuanto sea posible, como a cualquiera. Estamos lejos de diseñar modelos jurídicos que tengan como finalidad crear un ripo de hombre predeterminado y ver a los sujetos afectos de handicaps como una suerte de hombres detritus, estableciendo normas que impidan, cualquiera sea el costo social, de evitar que nazcan seres iguales. El costo social que sacrifique la integridad y la dignidad humana no tiene ningún sostén válido. En lo que respecta a estos problemas, creo que se deberían tener en cuenta los siguientes criterios:
(100)
Así, con este tipo de propuesta, como advierte el citado autor: "el enfermo de mente, en la medida de lo posible, deviene más parrón del propio destino" (Paolo CrN»oN, Infermi di mente e altri 'disabili' in una proposta di riforma d¿l códice, en Pol. dir.,1987,652). También, en este sentido, se observa que no habría estado fuera de lugar algr.rna puntualización sobre el objeto de la evaluación que debería hacer el juez, a efectos de su autorización, según el artículo del esbozo comentado (Gaspare LISELT-A., Infnmitá fisica o mentak
el
e codice
ciuil¿. Note su una proposta di rifm-
dir civ.,I, 1989,67). (l0I) A propósito de la legirimidad del tratamiento sanitario se'opina que "la historia de Ia locur¿ es a menudo Ia historia de los librepensadores, de los ma,
Rass.
individuos no gratos a la sociedad, destinados a permanecer excluidos; así que es errado negar a la locura, en forma absoluta, ia función expresiva de una verdad diversa y anriconformista, tal vez destinada a devenir la verdad del mañana. El carácter relalivo e histórico de la normaiidad de la üda social debe inducir a un mayor respeto de las originalidades del hombre y por consiguiente a garantizarlo de las intervenciones tendientes a hacerio, conforme al modelo del más o al modelo propuesto por el político" (Pieuo PERLINGIERI, cit.,358) .
3L9
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i.
El fundamento de la esterilización reside en el derecho de procrear, del cual goza el ser humano. Este derecho implica su ejercicio de manera consciente y responsable.
ii.
En el caso de los enfermos de mente (incluso los retardados), se debe determinar su capacidad de discernimiento y por consiguiente, si sus exigencias existenciales esfán finaIizadas a conformar una familia (casarse y tener hijos).
iii.
En el caso de los enfermos de mente que no tengan Ia capacidad de discernimiento, el Estado debe intervenir para Ia salvaguardia de su integridad. Ello implica el hecho de no someterlos a intervenciones que los marginen, como si fuesen seres residuales. Es el caso de la esterilización obligatoria, que debe ser excluida de toda experienciajurídica que se precie de respetar la dignidad del ser humano.
2.6.
La esterilización: ¿método anticonceptivo?
Es importante deLerminar si la esterilización consiste en un método an[iconceptivo, propio de Ia planificación familiar o Liene otra na[uraleza. La versión original del artículo VI del Título Preliminar del Decreto Legislativo Na 346, Ley de Polírica Nacional de Población de nuestro país, excluía taxativamente a la esteriltzación y al aborto como métodos de planificación familiar.
La esterilización en el hombre se produce por la vasectomía, que es un procedimiento quirurgico mediante el cual, Ios conductos que transportan el semen son cor[ados y ligados. En el caso de la mujer se procede al ligamiento de las trompas de Falopio. Ambos procesos son (por regla general) irreversibles. La anLiconcepción es un método que posibilita que la actividad sexual no tenga que ir vinculada, necesariamente, a la reproducción. Existen anticoncep tivos mecánicos como los espermicidas, preservaúvos, diafragmas; orales, como la píldora; naturales, como el basado en el ciclo menstrual, la temperatura, el mucus cervical, el sinto'termal, entre otros. Por otro lado: "Cuando la anticoncepción se utiliza como sistema para regular los nacimientos, entonces recibe el nombre de plani320
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
I
tr
ficación familiar. Se trata de proporcionar los medios necesanos para poder decidir el número de hijos deseados y los intervalos en los nacimis¡¡65"(102). Como observamos, la característica esencial de los anticoncepLivos es la de su temporalid.ad, vale decir, determinar la oportunidad en la cual la pareja desea tener hijos y en la que no; pero, de ninguna manera, puede ser entendida como la resolución, definitiva e irreversible, de no procrear: característica propia de la esterilización Sobre el particula¡ resulta interesante relatar un episodio que se presentó cuando treinta parlamentarios, con fecha 06.12.96, solicitaron la declaración de inconstitucionalidad de una ley. Los hechos son los siguientes: el art. VI del Título Preliminar de Ia Ley de Política Nacional de Población, Decreto Legislativo Ne 346, del 05.07.85, excluía como métodos de planificación familiar al aborto y a la esterilización(r03). La Ley Ne 26530, del 10.09.95, modificó dicho artículo y suprimió la mención a la esterilización, dejando vigente la exclusión del aborto como método de planificación famiIiar(104). Los fundamentos de los parlamentarios dentro de los cuales -dicho sea de paso- cuatro habían aprobado la Ley que estaban pidiendo declarar inconstitucional, se basaban, principalmente, en el art. 2, inc.l de la Constitución (que tutela el derecho a la vida, la identidad, la integridad y el libre desarrollo y bienestar de la persona) y en "el derecho a perpetuarse de la especie humana", porque ellos interpretaban que se estaba incorporando tácitamente a la esterilización como método de planificación familiar. El Apoderado del Congreso de la República ante el Tiibunal Constitucional, absolviendo el traslado, subrayó, entre otros aspectos "que el hombre
(Io2) S/A, Vida intirna. Encictopedia dz la Sexualidnd, vol. 2, AJgar, BarcelonaEspaña, 7987,12. (103) El cual establecía que: "La Política Nacional de Población excluye ai aborto y la esterilización como métodos de planificación familiar". (104) Cuyo
artículo único, modificó el art. VI en los siguientes términos: "La Política Nacional de Población excluye el aborto como método de Plani-ficación Familiar. En todo caso, Ia adopción de los métodos se basa en el libre ejercicio de la voluntad personal, sin que medien estímulos o recompensas materiales".
32t
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un ser libre en esencia y que puede conformarse con su capacidad o rebelarse frente a ella, así como elegir un proyecto de vida dentro del bien común, ya sea por causas de orden sanitario (enfermedades congénitas) o de orden personal (planiñcación familiar) ". EI Tribunal Constirucional, mediante sentencia de fecha 27.04.97, con un voto en discordia parcialmente con los fundamentos de la sentencia y concordante con la parte resolutiva y otro voto singular, declaró improcedente ia demanda, en atención al siguiente dictum'. es
"La ley impugnada en estos autos, aunque, de un lado, modifica otra que prohibía, como método de planificación familiar, el aborto y Ia esterilización, y lo hace suprimiendo la prohibición de la esterilización; de otro, al modificar el texto de la norma precedente, no incluye, expresamente, como mé[odo de planificación familiar permitido, la esterilización. Se declara -dentro de la interpretación precedente que no considera Ia'esterilización reversible', como método de piani-ficación familiar, ni, por lanto, autorizado por la ley impugnada-, improcedente Ia demanda, por pretenderse en ella la derogación de un precepto iegal que, a juicio de este Tribunal, no existe".
En efecto,laLey Ns 26530 del09.09.95 que modifica el artrculo Vi del Título Preliminar del Decreto Legislativo Na 346, no incluye a la esterilizactón como método de Planificación Familiar.
El Colegio Médico del Perú, a través de su Secretario del interior, en ese entonces, emitió en su oportunidad, el siguiente pronunciamiento: "Incorporar la esterilización en ia Ley de Polírica Nacional de Población, representa percibir el problema de población como una simple limitación cuantitativa en donde se busca lograr solo el mecanismo o técnica de mayor eficacia para lograr un impacto social de corte estadístico"(105). Se obsena, asimismo,
-t
que Ia solución al problema de la explosión demográfica se lograría con la concurrencia de diversos lineamientos de acción, vale decir, nive lació n educa [iva, desce n tral ización, revalorización de la familia
(105)
Víctor ORIHUETA PAREDES, Colegio Médico del Perú, Ho¡ia una nu¿ua concepciín demográfica nacional con pla.nifr.caciín demooática, en Diábgo Médico, Roche, Año 4, Ne 5, Lima, 1988, 25.
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mujer, entre otros. Absurdo pues, sería reducir esta situación solo a una mera "obsesión numérica".
y de la
Estoy de acuerdo con la práctica de la esterilización voluntaria, siempre y cuando se reúnan determinados requisitos, tales como el común acuerdo de la pareja (salvo el caso de desacuerdo, en el que debe primar el derecho de la persona al libre desarrollo de la personalidad y a disponer de su propio cuerpo), la necesaria información del caso. El hecho de tener un mínimo de hijos es un elemento a tenerse en cuenta, mas no debe ser entendido como un requisito para que proceda (o no) la esterilización voluntaria. La esterilización no es un método anliconceptivo, debido a que carece de la caracterÍstica de Ia transitoriedad. Se trata de una intervención quirúrgica de naturaleza distinta, cuya finalidad es eliminar la capacidad reproductiva. Al no ser entendida la esterilización como un método anticonceptivo, su regulación normativa debe ser independiente, como distintos y trascendentales son sus consecuencias en el seno familiar y en la sociedad.
Es en atención a estas consideraciones que me manifiesto en contra de Io dispuesto por las Normas de Planificación Familiar aprobadas por R..M. N'Q 465-99-SA/DM, del 22.09.99, en esta materia. No obstante el propio Tribunal Constitucional advirtió, en la sentencia que se comentó, que la modificación producida por la Ley Nq 26530 "no incluye, expresamente, como método de plani{icación familiar permitido, la esterilización", se interpreta que dicha ley permite que Ia esterilización, denominada eufemísticamente como "Anticoncepción Quirurgrca Voluntaria (AQV)" sea considerada como método an[iconceptivo. Por si ello fuera poco, en el caso de las personas denominadas "personas con incapacidad mental", en el punto VII, A), 1., n), se prescribe que: "las condiciones a considerar para la realización de AQV, las determinará unajunta médica conformada Por un médico Psiqüatra y con el consenlimiento del familiar más cercano o n-rtor legal, quienes firmarán la solicin:d de intervención. El familiar o tLltor se responsabllizará de llevar a la persona usuaria al establecimiento de salud para los controles y segui-
miento posquirúrgico".
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Estas normas no solo vioian manifiestamente el principio del consentimiento informado en el caso de la esterilización voluntaria, ya que se engaña a la persona que se someta a la misma, aflrmando que se trata de un "método anLiconceptivo", cuando de lo que se trata es de una intervención quirúrgica de carácter irreversible, sino que incorpora a ia infame esterilización obiigatoria que, en vez de tutelar a un sector de los sujetos débiles, hace que sean estigma-
tizados aún más.
2.7.
La experimentación humana
En Argentina, provincia de Córdoba, se ha sancionado el 17 de noviembre de 1978, Ia Ley Ns 6222, "Ley de ejercicio de las profesiones y actiüdades relacionadas con la salud humana", cuyo art- 7 prohíbe expresatnente las prácticas de esterilización, inseminación y fertilización artificial, aborto y eutanasia. Reviste particular importancia el numeral 6 de este cuerpo de leyes cuyo tenor es como sigue: "La experimentación humana está permitida siempre que se haga conforme a los principios morales y cientíñcos que justifican la investigación, entendiéndose Por tales: a) La conducción de la misma por Persona capacitada cientíñcamente y bajo la supemsión de un médico u odontólogo calificado; b) La importancia del objetivo debe ser proporcional al riesgo inherente a la persona y este no superar el valor eltcaz de la experiencia; c) El consen[imiento previo del individuo con capacidad legal para prestarlo o de su rePresentante legal en ca§o de impedimento, quien podrá negarse a conlinuar la investigación. La experimentación no deberá producir al[eraciones o cambios fundamentales en la personalidad del individuo, física, psíquica o moralmente considerada".
no distingue la investigación clínica terapéuüca, en la que se busca [ratar de cúrar la enfermedad de un paciente, de la investigación clínica no terapéutica, que üene a ser la experimentación propiamente dicha. Se observa que esta ley cordobesa
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Tratamiento de Ios derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
La importancia de esta distinción la podemos apreciar en el inciso c, del citado texto legal, vale decir, en el caso que los rePresentantes permitan el sometimiento del incapaz a este tipo de invesügaciones: si se trata de una de carácter no teraPéutico, habría un exceso de facultades que no debe ser permitido. Cosa distinta sucede en la investigación terapéutica, por cuanto esrá de Por medio el propio bienestar del incapaz, de esta manera, sí sería factible la autorización del rePresentante.
Comparto la crítica que se formula al inciso a, porque solo se debe autorizar a los médicos calificados para que conduzcan las investigaciones, debido a que los odontólogos no están capacitados, necesariamente, para enfrentar las variaciones que se Presenten en la evolución del expe¡i¡¡s¡¿e(106). La mencionada ley prescribe, en su art. 5, que las personas que ejercen las profesiones y actiüdades afines a la salud, existentes o que se creen, esrán obligadas a: "Profesar y auxiliar en una medicina que respete la dignidad de la persona humana como ser trascendente compues[o de alma y cuerPo, con una clara identificación del paciente como objetivo fundamental y como ser en libertad".
Coincido con autorizada doct¡ina argentina, cuando afirma io siguiente: "La existencia de «CuerPo y alma" es un artículo de fe, no un «supuesto de hecho,, verificable, que pueda incluirse como contenido de una norrnajurídica y, se crea o no en esa realidad, [odos -en nuestras relaciones con los demás- debemos respeto a Ia "dignidad de la persona human¿»"(107). Creo que la ley comentada incurre en contradicción ya que, por Lrna parte, se permite la experimentación y, por otra, se prohíbe la esterilización, la inseminación y Ia fertilización artificiales. Si se está (106) Ivlaría Teresa BERcocLIo DE BRot wER DE KoNNING y lvlaría Virgtnia BERTOLDT DE FOUCAR-DE, La experimentación en seres humanos y la Lq 6222 de la Prorincia de Cordoba, eo Estudios de Dnecho Ciail en Hommaje al doctor Luis Moisset d¿ Espanes, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1980, 453 y ss'
(Io7) Luis lvlorssET
oe EspeNÉs, Estudios
Víctor de Zavalía Editor, Córdoba, 1982, 212.
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de Derecho
Ciuil. Carfas 1
Polimicas,
Juan Espinoza Espinoza
colocando a los avances de la medicina al servicio del hombre y si se permite la experimentación dentro de los límites de la licitud, no se entiende por qué se excluyen estas técnicas que corresPonden a idéntica finalidad: la de desarrollar y mejorar las condiciones del proyecto existencial del ser humano o de la comunidad existencial de la pareja, según sea el caso. En la declaración sobre la Eutanasia de Ia Sacra Congregación de la Doctrina de Ia Fe, de fecha 05.05.80, se establece lo siguien[e: "En ausencia de otros remedios, es lícito recurrir, con el consentimiento del enfermo, a los medios puestos a disposición por la medicina más avanzada, aunque se encuentren en estado experimental y no estén exentos de algún riesgo. Aceptándolos, el enfermo podrá también dar ejemplo de generosidad para el bien de la humanidad"(108).
Los riesgos de la experimentación humana no terapéutica, sin los respectivos con[roles, pueden ser letales. Así sucedió, lamentablemente, con Daniel Alcides Carrión. En efecto, é1 "sabía bien que no existía terapia alguna de eficiencia comprobada en el caso de que adquiriese el mal. Sin embargo, su decisión fue perfectamente racional, que hoy llamaríamos, utilizando el lenguaje de la responsabilidad ciül, "asunción del.propio riesgo": la inoculabilidad no estaba demostrada; además, el paciente de quien se tomó la muestra, como muchos otros, se había restablecido esponráneamente, después de un lapso de infección, maduración y declive de la enfermedad. En ningún momento el adolescente había experimentado fiebre ni anemia, síntomas que anunciaban a la forma letal de la verruga. En la más grave de las situaciones, Carrión esperaba queda¡ cuando mucho, con alguna leve deformación fácil como secuela de las erupciones. De todos moclos, el joven acultó a sus padres su arriesgado propósi¡6"(109). Resulta interesanLe constatar que, no
(ro8) §i¡¡5¡6 GIUSTI, cit.,109.
(r0s) Carlos RAlvfoS Núñrz, Daniel Abid¿s Carión: el método experimnrtalin extremis, en Thémis, Nn 60, Lima, 2011, 350, quien sigue a Casimiro MEDINA y otros, ¿¿ uanwga pnttana y Danizl A. Carión, estudiante d¿ La Facultad, d¿ Medicina muerfo el 5 de octubre de 1885, segunda edición, Imprenta Americana, Lima, 1946, 39-53.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
obstante se abrió instrucción a Evaristo Chávez, el doctor que le inoculó el virus y se emiüó un auto de sobreseimiento, el informe pericial estableció que la experimentación se realizó "sin virus atenuado, sin ensayo previo en animales, del principio infeccioso de las vermgas, estaba sujeta a las más funestas consecuen6i¿g".(110)
3.
EL DERECHO DE DISPOSICIÓN SOBRE EL PROPIO CUERPO El derecho de disposición sobre el propio cuerpo es una situación jurídica en la que se tutela una
manifestación del derecho a la integridad, en el sentido de que la propia persona, entendida en su inescindible unidad psícosomática, está facultada para disponer de sí misma (dentro de la categoría del ser) y no de una entidad diversa a él (el cuerpo entendido erróneamente como objeto de derecho, dentro de la categoría del tener). Ello, evidentemente, dentro de los límites que el propio ordenamiento jurídico establece.
Doctrina colombiana sostiene io que sigue: "EI derecho sobre el cuerpo es un derecho humano o de Ia persona; es un absurdo al respecto recurrir a la teona de los derechos rea-les. EI derecho en forma uná¡ime considera al cuerpo y sus energras como un substrato de Ia personalidad, en manera alguna como objeto de derechos reales"(1ll). La doctrina que vengo siguiendo, al analizar la segunda parte del art. 6 c.c., nos habla de ciertos "contratos", que podrían surgir sobre la base de Ia validez de los actos de disposición de órganos o tejidos humanos, a saber: (rr0) Carlos RAMos Núñ¡2, op. cit., quien sigue a Luis Antonio EGUIGURTN, ,E/ estudiante d¿ m¿dicina Daniel Ca¡rión (Proceso judiciol sobre su glmiosa munte), Editorial Ahora, Lima, 1942,
(rtt) Arturo
lL
VAr-ENCLA
Zr¡,
Los Derechos de la Persona (o Derechos Humanos) m el SistemaJurídico
Civil d¿l Peni d¿ 1984, eo El Código Civil Pentano y Latinoamericazo, Cultural Cuzco, Lima, 1986, 205. el Nueuo Código
327
Juan Espinoza Espiaoza
1.- Contrato sobre frutos orgánicos del cuerpo. 2.- Contrato de lactancia. 3.- Contrato de transfusión de sangre. 4.- Venta de cabellos. 5.- Venta de semen. Estoy en desacuerdo con la comercíalización de las partes del cuerpo. Los actos de disposición obedecen a sentimientos humanitarios, por consiguiente, deben ser a drulo gratuito. Otro problema que se presenta es el de cómo establecer la naruraleza jurídica de los órganos y tejidos del cuerpo; obviamente serán "bienes", pero de ninguna manera serán patrimoniales, por cuanto por su misma naturaleza, deben estar fuera del comercio. EI problema esrá en que, ciertamente, se llegan a "comercializar" dichos bienes. EI caso de John Moore es un supuesto especial: sus células üenen una característica que las hace únicas, por ello, se justifica (ante la investigación científica que se hizo, engañándolo, y con la cual se ganó más de tres billones de dólares) que su derecho a la disposición de las mismas -en este caso particuiar- también sea a útulo oneroso.
El derecho tiene que in[ervenir frente a los abusos que se puedan comecer por los actos de disposición sobre el propio cuerpo; es[os -en línea de principio- no deben tener finalidad lucrativa, sino otra completamente distinta que es la del servicio a los demás. Cabe la cesión de sangre, leche materna, cabellos, semen y demás tejidos regenerables, mas no su venta, por cuanto esta desvirtúa el valor de solidaridad frente a la comunidad.
3.1. Antecedentes de la previsión del art.6 del Código Civit peruano: e[ art. 5 del Código Civil italiano Cuando leemos El mercader d¿ Venecia de Shakespeare y enconiramos un personaje como Shylock, que pide en garantía por un mutuo, una cantidad determinada de carne de.las vísceras de Antonio, pensamos que semejantes episodios solamente pueden suceder en la imaginación de un escritor de talento. En verdad tales eventos se verifican también en Ia experienciajurídica. s28
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
El caso que üene a comentario ocurrió en Napoii cuand.o en ocn:bre de 1930 un ciudadano brasileño de edad madura, Vittorio [-a Pegna, recurrió a algunos cirujanos para someterse al injerto Woronoff (vale d.ecir, de un testículo). A cambio de una compensación económica (diez mil liras) se ofreció un estudiante de veinticuatro años, Paolo Salra.tori y Ia operación, con resultado positivo, fue efecruada en la clínica del Prof. GabrieleJannelli. El beneficiario recuperó el "vigor sexual"
y el cedente recibió Ia contraprestación acordada, sin embargo, el Procurador del Rey promovió acción penal contra el Prof. Jannelii,
Ios médicos que habían colaborado con éi y contra La Pegna, por el delito de lesión voluntaria productora de debilidad permanente del órgano de la generación, comerido en daño de Salvatori. El Tribunal de Napoli, con sentencia del 28 de noviembre de 1931, absolvió a los imputados considerando que el hecho reaiizado por ellos no constituía delito, dado que la lesión había sido valorizada como levísima y no se había comprobado la presencia de dolo en los mismos.
)
La Corte de Apelación de Nápoles, haciendo algunas consideraciones sobre el "testículo sobreüvien¡s"(lt2) y su "trabajo sin reposo'(l13), reconoció, en este caso, a Salvatori, el derecho de disponer del propio cuerpo sobre la base de la consideración que la extracción efectuada no había ocasionado ninguna grave disminución(114) y en visra de ello, se decidió que los médicos que habían intervenido en la operación no fueran responsables en ubtoirto(t,5). Siguiendo (rr2) AP. NAPoLI, 30.04.32, en Riu. pen-, 1932, L252. (r13) AP. NAPoLI, cit.,1254. (lt4) El principio de Ia sentencia fue formulado de la sigriente ma-nera: "Puede
t
yáIidamenre ditpon".r. del propio cuerPo para Ia utilidad ajena- cuando Ia d.ism.inución derir¡ada a la propia integridad personal n9 lnpl!1 cumplir con las fi-mciones correspondienres al individuo en la economía de laüda" (AP-, NAPou, cit.,1.249). (1r5) Con referencia al beneficiario, la Corte de Apelación consideró que: "la cesión de la glándula fue solicitada y fue dada no tanto para mejorar un órgano cual insEumenro áe legtimo placer (sic), si¡o sobre todo para asegurar al individuo recepror una descendeniia, que consd.ruye uno de los mayores bienes familiares y socia.les, una de las más nobles tendencias de ia nan¡raleza humana alentada hoy por el Estado" (AP. "El lucro obtenido por el individuo NA?oLf , cit.,1259) y en lo que resPecta al dador: cedente no akera la finatidad objetiwa de su sacri-ñcio, así como la cornpensación dada aJ abogado no altera la noble ñnalidad de la defensa" (AP. NAPoLr, cit.).
329
Iuan Espinoza Espinoza
este criterio, la Corte de Casación del Reino aclaró: "No tiene relevancia el hecho que el que consintió Ia extracción haya recibido una compensación pecuniada(l16) (...) lporque] mientras la ablación, no ha limitado sensiblemente el ügor del cuerpo ni la función sexual y generativa de la persona, a la cual la glándula ha sido extraída, ha reforzado la función genética y el organismo de la persona, a la cual la glándula ¡nisma ha sido trasplantad¿"(ll7). Este caso puso, en la época, una serie de problemas asaz controvertidos(ll8), cuyo desarro11o ha ilevado al resultado, no feliz, del "esquema prohibitive"(1le) en la forma prevista del art. 5 c.c. italiano. La norrna ha tenido un desarrollo bastante articulado. En efecto, el art. 6 del proyecto del libro primero del Código Civil de 1930, establecía que: "Los actos de disposición que importen un perjuicio para la integridad del propio cuerpo esfán permitidos si no son cont¡arios a la iey o a Ia moral"(120). Se observaba que tal disposición era muy genérica e imprecisa, para algunos incluso superflua, inútil e inoportu¡¿(121). (r16) cA.s., secc. pen., 31.01.34, en Foro it., 1934, 147. (117) CAS., cit., sub. 5.
(l18) Son interesantes las discusiones surgidas en las sesiones de la Comisión Pariamentaria. Cuido Cristini observaba que la fórmula del proyecto preliminar del c.c. era de tipo posirivo y aquella del proyecto ministerial era de tipo negativo, habiendo sido preferible la primera. Para tener una idea de la formación ética y moral que tenía el legislador, baste citar la opinión de Egilberto Martire: "Es verdad que nuestro cuerpo no pertenece a nosotros, sino en sentido religioso, a Dios y e.r sentido político, al Estado" (Atti dzlla Commissione Parlamentare chiamata a dare il proprio parne sul progetto del Libro Pritno d¿l Codice Ciuil¿ "dell¿ Persone'l Tipografia del Senato del Dott. G. Bardi, L937 ,57).
(rle) La expresión (" schema dzl diaieto") ha sido tomada de Vito Rtzzo, cit.,624. El autor afirma que el contenido de este artículo se está vaciando por obra de las leyes que han sido emanadas posteriormente y que son concordes a los principios
establecidos por Ia Constitución (art. 32). Lo que equivale a decir que la lógica negatiüsta del art. 5 está cediendo el paso al criterio solidario establecido por la Constitución y dirigido a promover el bienestar de las personas.
(tzo) (6f,i¿¿ ri.,forma del
Ciail¿. Primo Libro. Progetto e R¿lozione della Commissione fuab per ln codice,Istituto Poiigrafico dello Stato Libreía, 1931, 16.
(tzrt Cfr.
proposte sul hogetto d¿t Libro Primo. Votume I. Disposizioni fuich¿. -Titolo II: Delle persone giuridiche. Ministno di Gazia e Giwtizia. Lauarí preparatmi per la Riforma d¿l Codice Chtib, Trpografia delle Mantellate, 1933, 321 y ss. Ossen¡aziqni
heliminari. -Titolo I: Delb
e
persone
330
)
Tratamien¡6 de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
En mi opinión, el rechazo a aceptar una previsión formulada en ese sentido, dependía de tres órdenes de causas: 1e
La idea predominante en los técnicos del derecho de la "irrelevancia" de una disposición tan eüdente y obvia. Al haberse establecido, en el título prelimina¡ para cualquier ripo de actos, el límite del orden público y de las buenas costumbres, se incurriría en una repetición.
2e
L¿ limitación de carácter ético y la confusión
jurídica de considerar que el hecho de disponer del cuerpo hubiera sido como atribuir a los sujetos una suerte de potestas in se'ipsum, con la consecuencia de hacer devenir como objeto de derecho
3-
a-l
sujeto(1221.
La visión patrimonialista, la cual lnacía limitar el alcance de este dispositivo solo a las relaciones contrac[uales.
El proyecto ministerial de 1936 cambió Ia fórmula del artícu1o tal como se encuentra actualmente. Así, iniciado con un caso jurisprudencial que había dado lugar a una propuesta legisiariva tímida y confusa, que se había encontrado en conflicto con una predominante e inmadura sensibilidadjurídica y con ia in[ensa carga "ideológica" del legislado¡ nació ei actual dispositivo legal, que
(122) Partiendo de la premisa de que no existe dualidad entre sujeto y cuerpo, se sostiene que "en la categoría del ser no existe dua.lidad entre el sujeto y el objeto, porque
a¡nbos representan el ser y ta titularidad es insdn-rcional, más bien, orgánica" (Pietro PERLINGIERI, In Pmonalitd. urnana rwll'münamrnto giuridico,Jovene, Napoli, f 972, 187) .
Hay quien sostiene que "en posición crítica se releva que la unita¡iedad de la persona hace imposible reconocer derechos sobre sí mismo, como hace imposible reconocer derechos sobre tercer¿ persona No hay dualidad entre sujeto y cuerpo: este en cambio hace par-te exclusivamente de Ia unidad del sujeto y de su existencia. I-a unitariedad del hombre y la inseparabilidad de su cuerpo de su personalidad, posnrla la superación de aquellas concepciones que, operando con Ia teoría de los.bienes, consideran el cuerpo objeto de.un autónomo derecho de goce y de disposición" (Paola D'ADDINO, cit., 5G51). Por consiguiente, nosorros tenemos el derecho de disponer de nuestra propia persona, entendida en su inescindible t¡nidad psicosomática. F-sto equivale a decir que el sujeto dispone de sí mismo y no de una entidad diversa a él (el cuerpo entendido erróneamente como objeto de derecho).
331
Juan Espinoza Espinoza
puede considerarse sumarnente restringido en sus alcances, dado que regula una situación excepcional sin resolver el problema de Ia admisión, o no, de un principio general de disposición del propio cuerpo. Este dispositivo, paradójicamente (en tanto aPorte nuevo a la legislación comparada de su tiempo), ha sido seguido casi literalmente por no pocos códigos civiles de otras naciones. Entre ellos, el art. 6 del c.c. peruano.
3.2.
Los trasplantes de órganos
La cirugía ha sufrido una evolución: se comenzó con aquella de tipo "demolitivo" (ej. extacción de los rumores), pasando por aquella "reparadora" (cirugía cardiovascular) y finalmente se arriba a aquella que ha generado tantos problemas, sobre todo a nivel ético yjurídico, y que se denomina "sustitutiva"(123). 3. 2.
1
. Antecedentes
histfficos
El trasplante más antiguo que se conoce en la Medicina Moderna fue realizado por el doctor Carrel, quien en 1902 inventó la sutura vascula¡ aplicándola después al trasplante de órganos, y más tarde el profesor Stich expuso en una conferencia el tema "Trasplantes de órganos mediante sutura vascular". Desde entonces, ya se comenzó avisiumbrar el progreso cienfífico y aplicación en otros órganos, como en el año de 1954, los cirujanos de1 Hospital Bent Brigham de la ciudad de Boston, U-S-A-, realizarorr el primer trasplante de riñón en tres gemelos idénticos; pero indudablemente el tema adquiere mayor trascendencia cuando, el 03.12.67, el doctor Christian Barnard reaJizó en la ciudad del Cabo el primer trasPlante de un corazÓn humano, injertando en el odontólogo Phillip Blayberg el órgano de la joven Denise Darvall, quien 'con la sustitución del órgano enfermo Por otro sano de un individuo diverso, la cirugía de los trasplantes mira a restablecer en el organismo, irreversiblemente comprometido en u.n aParato suyo, una condición a¡ratómico' funcional normal' (Aldo Gn¡SSl, I trapianti secondo ln giuritPtadenza italiana, en I diritti d¿ll'uomo nell'ambito d¿lln m¿dicina lzgale, Giufrr{ Milano, 1981, 397-398). (123) Se explica que
332
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
fue víctima de un accidente de tránsito. Es a partir d.e entonces que se ha generalizado Ia inquierud de los juristas por dotar a la sociedad de leyes aplicables a tan deiicado tema. 3. 2. 2. Antecedentes legislaüaos
El antecedente legislativo más antiguo que se conoce se encuenra incluido en el Código Civil Italiano de 1942, con el que se inicia una nueva etapa dentro de las legislaciones modernas. El mencionado cód.igo contempla en el art. 5: "Los actos de disposición dei propio cuerpo esrán prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física, o cuando sean conlrarios a la le¡ al orden público o las buenas costumbres".
En Francia, se dio laLey del de sangre humana.
21
.07.52,Ia cual aceptaba Ia venta
La primera nación que redactó una ley específica sobre rrasplante de órganos fue Africa del Sur, en 1952, la cual autorizaba los trasplantes de órganos de donantes con vida. Han seguido esta actitud Dinamarca, Checoslovaquia e ltalia, entre otros. El primer dispositivo legal que se dio en los EE.UU. fue el del Estado de Massachusetts, por el cu41 toda persona mayor de 21 años puede firmar, ante 3 testigos, una declaración, por medio de la cual hace do nación de su cadávery sus órganos, eliminando toda comercialjzación, y la posible creación de un mercado negro. Ni los herederos, ni ios parientes más cercanos podrán derogar esta voluntad escrita. 3. 2. 3. Concepto s
preliminares
Para el caso de la disposición de partes, órganos o tejidos del cuerpo, a efectos de trasplante o de injerto, no se puede hablar de "donación" por cuanto, pese a que se trata de una disposición a título gratuito, su naturaleza es aquelia propia de un contrato, el cual se establece para crear, modificar o extingui¡ relaciones jurídicas patrimoniales (art. 1351 c.c.). Como se obserya, este tipo de disposiciones no tiene un carácter contractual, siendo más adecuado el concepto de "cesión",q,r. carece de connotación patrimonial. 333
Juan Espinoza Espinoza
En efecto, basta dar una lecrura al art- 1621 c.c. para entender que "por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario ia propiedad de un bien". Hay quienes sostienen que es preferible utilizar los términos de "dador y recePtor"(124). La muerte ha sido deñnida de distintas maneras:
Antiguamente se consideraba que esta hahía llegado cuando el corazón dejaba de latir y no había respiraciónLaAcademia Pontificia de la Ciencia señala que el momento de la muerte puede establecerse a los 4 minutos de haber cesado toda actividad cardiorrespiratoria, que Provoca la falta d.e riego cerebral en forma irreversible y cuando los encefalogramas resultan "planos" y hayan sido tomados con un intervalo de 6 horas Un sector de la doctrina nacional observa que "médicamente Ia muerte se define como el cese de la función del organismo como un todo, sin esperanza de recuperación"(125)' Christian Barnard la determina de la siguiente manera: "Se debe comprobar el fin de la actividad cerebral, detención cardíaca y respiratoria, siendo el neurólogo el que da el sí'(126)' La American Medical Association en la reunión realizada en la ciudad de San Francisco, U.S.A., en el año de 1968, definió Ia muerte como "el cese total e irreversible de las funciones cerebrales y de Ia respiración y circulación esponáne¿"(127). (r24) Así, Santos Cm-¡¡,¡rres, Tiasplnntes dz érganos
in
uiuo --otra oportunidad
Derecho, Ne 8290, Buenos Aires, 2I.07'93, 1 y Carlos CÁnorNes Notas acerca dz la regulación bgat d¿ La extracción y trasplantes dc mganos m el Notarius, Lima, 1990, 126.
pndida-, -qufnOS, en El Petú,
en
(r25) César DELGA-Do B¿.cnla¡.¡N, AspectosJuríd.icos d¿lTiasplante de Órganos, en Rn. LaJustici.a,T.32, Ne 521, México, 1973, 53(126) Arrr.¡io PÉREZ CABAITP«}, Di¿cionarioJurídico Pentano,Juan lvlejía Baca editor, Lima, 1972, 58. (127) Vasqurz G., Ctran Enciclopedia Rialp, edicíones Rialp, Madrid, 395' J.
334
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
El Dr. Schwab considera que la muerte se funda en la función del cerebro, es decir, en la presencia o ausencia de ondas cerebrales, medidas en el electroencefalograma (EEG). El enfermo ha muerto cuando las indicaciones del EEG permarlecen niveladas durante un día (aunque todos sabemos -señala el mismo doctor- que probablemente basta con tres horas). Además, la respiración debe haber cesado durante una hora como mínimo, produciéndose también la ausencia de actiüdad del cerebro inferior y falta de reflejos. El Dr. K Engisch señaló que Ia muerte se produce cua¡rdo el cerebro Fa no u-abq¡'a o el corazón ha dejado de latir definiti\amente; la continuación de Ia actiüdad de algunos órganos secundarios no puede ser obsráculo para considerar muerta a una Persona.
Los doctores M. tV[artínez Lage, Madoz yJ. Teljero (Pamplona) definen Ia muerte cerebral como la "imposibilidad de poner de manifiesto en forma real y objetiva la función normal o anormal del cerebr6"(128). El doctor M. Sales Vásquez (Barcelona) proporcionó la siguiente definición de la muerte, como "el fallo irreversible de la actiüdad cerebral necesaria para la integración de las unidades celulares, insulares o glandulares"(I29). La Resolución Internacional de Ginebra estableció que la muerte se presenta cuando se ha perdido la üda de relación, al hundirse la presión arteriai y al presentarse un trazado EEG nulo (excepciones: niños menores de 8 años, personas adul[as, intoxicadas o sometidas a hipotermia). Fernández Sessarego define la muerte clínica de Ia siguiente manera: "Acontece (. .) , a raíz de un daño cerebrai. Es (r28) Aü{.W., Criminalia, Reüsta de 1a Academia Nacional de México, Año 35, Ne 2, México D.F., 1969. (r2s) Citado por David SoeRrvll-rA, Informe sob¡e el Symposium Intanacimtal d¿ Tiasplznte de O¡ganos, realizad.o 1969-1970, 365.
m Nladrid, ea Reuista
335
del Foro,
ano LVI, Na 2, Lima,
Juan Espinoza Espinoza
decir, cuando se elimina ia posibilidad de mantener ia relación entre el mundo interior y el exteri6¡"(130). EI a¡t. 108 de laLey General de Salud, Ley Ne 26842, del 15.07.97 , dispone que "se considera ausencia de üda al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de tmnsplante, injerto o cuhivo".
El art. 5 de la Ley Nq 234L5 del 01.06.82 consideraba ala muerte como "la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral o de la función cardio-respiratoria...". Según el numeral 5 de la Ley Ne 24703, que modificó a la anterior: "se considera muerte, a la cesación definitiva e irreversible de la actiüdad cerebral". El art. 3 de la Ley General de Donación y Trasplante de Órgunos y/o Tejidos Humanos, Nq 28189, del 16.03.04, establece que: "el diagnósüco y certificación de la muerte de la persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas". Este numeral remi[e a los protocolos del Regla¡¡6n¿6 de la Ley General de Donación y Transplante de Organos y,/o Tejidos Humanos, D. S. Nn 01+2005-5A, del 23.05.A5, que esfán detallados en el art. 7 y en el caso de menores, en el art. 8, que se mencionarán posteriormente. Dicho Reglamento, sigue esta deñnición en eI glosario de términos incorporado en el art. 2; pero inexplicable y contradictoriamenle, en su ar[. 3, deñne a la muerte como "el cese irreversible de la función encefálica o de la función cardiorrespiratoria", volviendo aI esquema -ya superado- de Ia Ley Nq 23425. La correc[a interpretación es la establecida por la Ley Na 28189 y el art. 2 del Reglamento.
(r30) Carlos F¡nNÁNo¡z SESSAREGo, Aspectos Jurídias l Tejidns, en Cuadetnos Agraios, Na 1, Lima, 1977,65.
Órgonos
336
dz los
Tiaspl"antes d¿
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
3.2.4. Condicioncs Fma el tasplante de úrgarns
En el procedimiento de trasplante de órganos se presenta un grave obsáculo, la llamada reacción de inmunidad, que es considerada como Ia capacidad naturai del cuerpo para oponerse a la invasión de tejidos y órganos que le son extraños (también se conceptúa como la combinación compleja de fuerzas inmunológicas con que el cuerpo se defiende, no solo de las bacterias nocivas, sino también de cualquier organismo extraño). Indudablemen[e existen medicamentos capaces de neutralizar la reacción de inmunidad, pero que pueden dejar al paciente vulnerable a las infecciones. Muchos médicos consideran que la mayor probabüdad de éxito se encuentra cuando el cedente y el beneficiario están relacionados por estrechos vínculos de parentesco consanguíneo, pues estiman que ello se debe a la relación existente entre la reacción de inmunidad y los factores hereditarios o genéticos. Así, tenemos los éxitos logrados en los trasplantes de órganos entre gemelos (idénticos), dada la semejanza genética o entre personas no ünculadas por paren[esco, pero que presentan rasgos genéticos muy similares. Se ha estjmado conveniente que para el éxito del trasplante necesario que el receptor presente las siguien[es caracLerísticas:
es
Tener un estado capaz de resistir el tratamiento. No tener enfermedad que no pueda tratarse por olros medios.
No sufrir enfermedad que pueda obstn-rir el éxito de la intervención. No ser mayor de 60 años. No sufrir traumas psicológicos de é1, ni de su familia. El art. 10 de laLey General de Donación y Trasplante de Ó.gu-
nosy/o Tejidos Humanos, Ns 28189, del 16.03.04, prescribe los siguientes requisitos y condiciones que debe reunir el donante "vivo" de órganos o tejidos no regenerables: "1. Existir compatibilidad entre el donante y ei receptor para garanrizar lz mayor probabilidad de éxito del trasplante.
\-) 337
Juan Espinoza Espinoza
2.
Ser mayor de edad, gozar de plenas facuitades mentales y de un estado de salud adecuado, debidamente certificado por médicos especialistas disLintos de los que vayan a efecruar la extracción y el trasplante, que les permita expresar su voluntad de manera indubitable. Los representantes de los menores o incapaces no tienen facultad para brindar conseniimiento para la extracción de órganos y/o tejidos de sus representados.
3-
Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de zu decisión.
4.
Otorgar su consentimiento por escrito ante Notario Público, de manera libre, consciente y desinteresada. tejido a extraer serán compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte sustancialmente su vida o salud-
5. Se deberá garanrizar que las funciones del órgano o
donante tiene derecho a revocar su consenLimiento en cualquier momento, lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización.
6. EI
En ningún caso se procederá a la extracción, cuando medie condicionamiento o coacción de cualquier naturaleza.
facilitarse al donante vivo la asistencia médica necesaria para su restablecimiento".
Sin pe¡'uicio de lo dispuesto en el arlícul6 §q(r31), deberá
Por su parte, el art. 26 iel Reglamento de la Ley General de Donación y Transplante de Organos y/o Téjidos Flumanos, D. S. Nq 014-2005-SA, del 23.05.05 establece los requisitos y condiciones del donante de tejidos regenerables, que se detallan a conünuación: "a. Los criterios de elegibilidad de un individuo especíñco para la do. nación de tejidos regenerables, está basada en la historia médica y
social, examen físico, otros medios de apoyo diagnóstico, así como la condición clínica del mismo.
(l3l) El cual se refiere al deber de conñdencialidad en los siguientes términos: "6.1 La información relativa a donantes y receptores de órganos y/o tejidos será recogida, trahda y custodiada con la má estricta confidencialidad. Esuí prohibida su difusión.
'cualquier medio, que 6.2 Esuá prohibido proporcionar información por permita identificar al donante o al receptor. 6.3 El deber de confidencialidad no impide Ia adopción de medidas preventivas ante la existencia de indicios que pongan en riesgo Ia salud individual o colectiva".
338
Tratamiento de Ios derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
Los criterios de edad del donante para cada tipo de uasplante est¿rán establecidos en los Protocolos correspondientes los mismos que deberán contar con la aprobación de Ia ONDT (Organización Nacional de Donación y Trasplantes).
Preüo al consenLimiento expreso de parte del donante, este deberá estar informado de manera precisa, que no existe riesgo para su vida, salud o sus posibilidades de desarrollo. Esta decisión se asentará en el formulario del A¡exo Ne 9(132) del presente Reglamento. d. Los menores de edad o incapaces podrán ser donantes, siempre que los padres o tu[ores, con elJuez competente, otorguen la autorización correspondiente. Esto no es aplicable cuando se trata de donación de sangre de cordón umbilical y placenta, por ser considerados productos de desecho. e. Para el caso de menores de edad o incapaces, el receptor será el hermano o hermana del donante". c.
3.2.5. Tratamiento jurídico de los trasplantes de órganos frecuente dividir el capítulo de los trasplantes de órganos, en dos grandes sectores: Es
A) Trasplantes de órganos entre seres vivos. Hay quienes no aceptan los trasplantes de órganos por considerarlos actos iiícitos, impidiendo al médico prestarse a tales operaciones por estimarias atentatorias contra la integridad física de las personas, ia cual no permitiría agredir, lesionar, mutilar el cuerpo. La mayoría de las legislaciones aceptan, en parte, los actos de disposición, siempre y cuando no ocasionen una disminución permanente de la integridad física o sean contrarios a las buenas costumbres y al orden público, pero son válidos aquellos en que medie el estado de necesidad. Se hace hincapié en que no se podrá realizar el trasplanLe si es que corre peligro Ia üda del cedente.
El segundo párrafo del art. 8 de la Ley General de Salud, Ley N'Q 26842, del 15.07.97, establece que: "La disposición de órganos y (132) ls§q haber un error, por cuanto ese anexo se refiere ai consentimiento informado para transplante de médula ósea, mientras que el A¡exo Nq 3 trata del consenLimiento informado en general.
339
Juan Espinoza Espinoza
tejidos de seres humanos vivos está sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante. Los representantes de los incapaces, comprendidos dentro de los alcances del Artículo 4 de esta le¡ carecen de capacidad legal par¿ otorg¿¡|6"(r33). En el inciso 4, de1 art. 10 de la Ley Na 28189, se estabiece el consentimiento por escrito ante notario. Para eI profesor Avendano Hubner, el consentimiento'es la expresión deliberada, consciente y Libre de la voluntad respecto a un acto externo, deseado y esponráneo. Para eI dador es la expresión de su deseo de ceder i:n órgano de su cuerpo, aun con los riesgos inherentes; y paÉ el receptor es la aceptación del mismo y de su acuerdo para que se verifique el trasplan¿s"(134). Estimo que para ofrecer una mayor garanda, el consenrimiento debería ser refrendado por el director del nosocomio en el que se va a reaIizar el trasplante. la Academia Mexicana de Ciencias Penaies sosüene que "el consentimiento debe ser übre y siempre revocable, f¿ que de otra suerte se atentaría a la irrestricta iibertad de las personas en esta materia y se permitiría la disposición por parte de terceros de su cuerpo"(135).
Quiero reiterar que para este caso no se puede hablar de "donaciones", por cuanto no se refieren a relaciones patrimonia-les. De Io que se trata es de una cesión, vale deci¡ una disposición a título gratuito de carácter no con[ractual. A.1) EI consentirniento aI h'ansplarete con especial atención a los denominados incapaces. Con respecto a la siruación que se presentaría en eI caso de que menores o incapaces sean cedentes de órganos, se expresa Io siguiente: "Para personas incapaces de prestar su consenlimiento -especialmente infantes y dementes- podría aceptarse la competencia del encargado de cuidarios -padre, madre, guardador-. Sin embargo, correspondiendo a est2s personas (153) Esta disposición admite una excepción en el caso de cesión de tejidos regenerables, como veremos más adelante. (tr+) Jorge Avgt¡oeño HUBNER, Los trasplanw dc mganos, en Derecho, Ne 32,
Lima, i974,90.
(135) AJLW., Crbninalio, Año 35, N'g2, México D.F., 1969.
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Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
encargadas el cüdado de otros, el deber de velar por los intereses del dador; la autorización para retira¡ un órgano aparece fácilmente como un abuso dei derecho de cüdado,lo que privaría af consentirniento de sus efectosjurídicos, y daña aI retiro del órgano, con esta autorización, un carácter inmorai. Lo dicho ,ra1drá, especialmente, cuando el afectado no puede prestar el consentirniento;pero que en sentido nan¡ral de voluntariedad se opone aI intento"(136). Comparto el criterio que propone, en línea de principio, que los rnenores y los incapaces mayores de edad, no pueden ceder sus órganos y,/o tejidos, por cuanto el representante no puede asumir una voluntad inexistente en estos sujetos, en un acto dirigido a atentar contra su integridad frsica. Caso distinto se presenta cuando el menor o el incapaz mayor de edad, es un receptor: se encuentra en peiigro su vida, o esta requiere de mejores condiciones para desarrollarse. Aquí sí es permisible, por cuanto el (aparente conflicto del) derecho a la integridad dei beneficiario se desvanece ante el derecho a la vida del mismo sujeto.
La ley italiana es clara aI prever en eI art. 2, par. 2, Ley Ns 458, en el tema de trasplante de riñón entre vivos, que: "la donación de un riñón puede ser autorizada, a condición que el donante haya obtenido ia mayoría de edad, esté en posesión de la capacidad de entender y de querer, esté en conocimiento de los límites de la terapia del trasplante del riñón entre vivos y sea consciente de las consecuencias personales que su sacrificio importa"(137). En el mismo senlido también laLey española Na 30/1979, del 27 de octubre, sobre extracción y trasplantes de órganos, cuyo art. 4 establece que (136)
dt
K2rl ENGISCH, Soüre Probbmas Jurídicos rn casos dz Trasplante Homólogo en Rnt. d¿ Derecho 1 Cimcias Socialzs, Ano 3G37, Ne 14G147, Ne 3,
Órganos,
Concepciórr, 196&69, 8.
(I3? Se subraya que "en Io que respecta al derecho italiano basta hacer un reclamo a cuanto se ha dicho precedentemente. Vale decir, que en materia de extracciones en seres vivientes, el principio del consenso personal es inderogable y por tanto, essiempre indispensable el consenso, rráIido, del donante. EI representante legal no está legitimado a prestar el propio consentimiento por el donante incapaz, porque tal poder {omo ya se d!jo- no entra en los poderes que la Constitución ni la ley ordinaria confieren al represenlante legal y, por ello, constituiría una violación mani-fiesta del principio constitucional de la inviolabilidad de la libertad
personal" (Ferrando MAi.movAtvt, cit., 268)
.
341
Juan Espinoza Espinoza
si ei donante esfá vivo, deberá ser mayor de edad, gozat de todas sus
facultades, estar informado y que el órgano sea destinado a persona determinada;pero con la garantía del anonimato del receptor. En el Perú, el derogado Reglamento de la Ley Na 23415, modificada por la Ley Ne 24703 (también derogadas), D.S. Ns 01488§A era más categórico, cuando en el art. 4 prescribía que: "Todo acto de cesión o disposición gratuita de órganos o tejidos entre personas, o para después de la muerte, responde a una decisión libre y corresponde, única y exclusivamente, al propio sujeto". El art. 11 del Reglamento de la Ley General de Donación y Transplante de Ó.garos y/o Tejidos Ffumanos, D. S. Ne 01+2005-5A, del 23.05.05 establece que: "La danación de órganos y tejiclos de personas fallecidas o üvas debe ser un acto altruista, solidario, gratuito y voluntario, acorde con los postulados éricos de la investigación médica". Pero todas las reglas tienen sus excepciones: pensemos en el caso de dos padres que tengar un hijo único, que además padece de leucemia, que solo podr:í ser salvado con un transplante de médula compatible y que, por estos motivos, la madre decida tener ouo hijo con la finalidad de someterlo a la ablación como cedente en beneficio del hermanito mayor. Del punto de üsta de la bioética, esto prrede ser admitido, o no, según las intenciones de los padres, vale deci¡ si su voluntad eslá fina-lizada de todas maneras al nacimiento del nuevo ser, aunque el embarazo no resulte comparible con el receptor potenci2l(I38). Creo que se deben valorar de manera diversa la extracción de tejidos y el trasplante de órganos: se deberá considerar hcita la autorización que haga ei representante legal para Ia ablación de tejidos regenerables al sujeto sometido a su cuidado en este tipo de casos o en situaciones análogas. Sin embargo, esto será inadmisible para la extracción de órganos y de los tejidos que no se regeneran(l3e).
(r3E) Así, Jean
t992,75.
Brnrr¡¡n,
Uorno cauia.
Quali limiti alla ricerca?, eo Europeo, Na 5,
(t3e)
En defensa de esta posición se arg-umenta que "a ninguno le esrá concedido el gestar el sacrificio ajeno (...) La férrea y deshumana ley de Ia sucrte natural -intenlados todos los otros medios ter¿péuúcos- parece perrnanecel 342 i I
Tratamiento de los derechos de la persona en el código
civil
peruano de 1984
IJn caso que mueve a comentario es aquel de la bebé norteamericana nacida acéfala el 21.03.92 en un hospital de Frorida. De sólito una enfermedad del género lleva a la muerte aun antes del nacimiento o pocos minutos (o segundos) después del parto. Cuando nació la niña, en los primeros días, el movimiento de los pulmones había sido ayudado por un respirador; pero cuando la máquina había sido sacada, la pequeña conlinuó a respirar lo mismo. Los padres querían ceder los órganos vitales de su h!'a para ayudar al menos a salvar orro neonato. El hospital rechazó po.rét las manos sobre el cuerpo de la niña, dada la particularidad de ra situación y dos jueces de Florida bloquearon Ia extracción sosteniendo que la niña "estaba aún con vida". Después de haber hecho recurso contra la decisión de los magistrados, la Corte Suprema de Florida se ha negado a examjnar el caso: "La niña debe morir antes que se pueda hacer cualquier cosa" ha sido la decisión de los jueces(l4o). Los padres pueden decidir sobre qué cosa se hará con el cuerpo de su hija después de su muerte, pero resulta inadmisible que dispongan de ella esrando aún con vida. EI hecho de nacer acéfalo no es rnotivo para negarle a un sujeto el derecho a la vida, a la integridad y a un rratamiento digno e igualitario. No son discursos válidos aquellos que sostienen que en estos cast¡s solo el cuerpo está vivo y no la persona. Se ha dicho ya que nosolros somos una unidad y como tal, no podemos ser considerados en función de una determinada actiüdad orgánica: si el encéfalo no ha tenido un desarrollo normal, pero las otras funciones vitales continúan operando (no importa si por poco o mucho tiempo), existe por consiguiente un ser humano que debe ser proregido y respetado. Prueba de eso es que cualquier legislación que regula la determinación del momento de la muerte a los efectos de los trasplantes de órganos, no se limita a la simple cesación de la actividad
lamentablemente, como la regla a seg-ui¿ por cuanto, no obstante el progreso de la_ciencia, la muerte queda siempre como el ineliminable componente de la vida y tai progreso no puede, más allá de ciertos límites, alterar en modo humanamente aceptable, ciertos órdenes naturales" (Ferrando MAl.[ovANI, cit., (140) Noticia extraída de La Repúb\ica,31.03.g2,6.
343
ZBO).
Juau Espinoza Espiaoza
.et.b.rl(tol). Resumiendo: los representantes no üenen el derecho de disponer -bajo ninguna razón- de los órganos de los menores o de los incapaces mayores, que estén a su cuidado. Sin embargo, opera como excepción autorizar ia extracción de tejidos de los sujetos incapaces en el caso que se traLe de un pariente cercano y en la medida de no ocasionar una considerable üsminución, sea fisica y/o psíqücao4z). Estas afirmaciones no guardan contradicción alguna con el caso de Karen Llantoy: se caiifica de aborto terapéutico el que realizauna menor de edad que gesta una niña anancefálica. En tutela del derecho a una üda digna se quiere evitar la agonía del neonato anancefáfico; pero si ya nació, su breve tránsito por la vida debe ser digno y respetado por todos. Resulta importante constatar que inicialmente,la Iry de Fomento de la Donación de Organos y Tejidos Humanog l.ey Nn 27282, del07.06.00, permitía la cesión de méduia ósea, según el arr 13.2, que a Ia leu'a dice:
"Podrán ser donantes las personas incapaces a que se reñeren los Ardculos 43 inciso 1) y M inciso 1) del Código Civil, siempre que mantengan con el receptor vínculos de parentesco consanguíneo en línea recta o colateral hasta el segundo grado. Se requiere autorización firmada de sus padres o rutores y del juez competente, así como cumplir con los exámenes establecidos y que no exista riesgo para su salud".
La Ley General d.e Donación y Trasplante de Ó.gu.ror y / o Tejidos Humanos, Ns 28189, del 16.03.04, ha derogado parcialmente Ia Ley Na 27282 y ha ampliado, en el segundo inciso de su art. 9, sus alcances, por cuanto ahora no solo comprende el supuesto de cesión de la médula ósea, sino de todo tipo de tejidos regenerables. Así, se prescribe que: (r4r) Así, el art. 4 de la L. Ns ru iuliana; el art. 10 del R.D. 426/1,980 español; el art. 25 del D.S. N'g 01+8&SA penrano, enrre otros. (l'12) Hay quien entiende que los rnenores de edad con discernimiento con asistencia de sus representantes y los incapaces mayores, con intervención del curador y un órg'ano de control, pueden ceder sus órganos a parientes cercanos o a personas que les sean muy importantes psicológica y materialrnente, basándose en el hecho que mayor podría ser la dewentaja y el dolor de aquellos por las muertes
de estos (Santos CIFUENTES, ar.).
344
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
"Los menores de edad o los incapaces podnín ser donantes siempre que los padres o futores, con elJuez compelente, otorguen la autorización correspondiente".
Evidentemente, la limitación subsiste en materia de los tejidos no regenerables y de órganos, de acuerdo con la prohibición inf.ne contenida en el inc. 2, del art. 10 de esta le¡ citado anteriormente.
\-\
Donde no se necesita autorización es en el caso de dación de sangre de cordón umbilical, de acuerdo con el art. 26 del Reglamento de la Ley General de Donación y Tiansplante de Organos y/o Tejidos Humanos, D. S. N'Q 01+2005-5A, del23.05.05, modi-ficado por el D. S. Ns 022-2005-5A, del 30.11.05. La notacuriosa de la modificación es que el Reglamento calificabaala sangre de cordón umbilical (art.2.23) como "fuente de células progenitoras adultas obtenidas en el momento del parto y/o cesárea" y era considerada conjuntamente con la placenta como "productos de deshecho": el D.S. Ns 022-2005-5A solo se limitó a suprimir esta calificación, no porque médicamente no sean tales, sino para "aligerar" problemas arancelarios a algún exportador nacional de Ios mismos. B) Tiasplantes de órganos de r¡na persona muerta a individuos dotados de vida. Al morir una persona, que por antonomasia es sujeto de derecho, se convierte en un objeto de derecho sui gmeris, por cuanto, en el instante mismo del fallecimiento, surgen, paralela y recíprocamente, un derecho y un deber, a sabe¡ el derecho que tiene todo ser humano a una sepultura, pero al mismo riempo, el deber de solidaridad para con el derecho de la vida de los dernás. Entre esta facultad y esta obligación, no existe contradicción alguna en cuanto se puede sepultar un cadáver, al cuai se le ha extraído el corazón o se le haya estudiado previamente. Antiguamente, el cadáver era considerado como un objeto cuya titularidad correspondía a los parientes, frenLe al cual podrían realizar cualquier acto de disposición. En la actualidad, el único que tiene derecho a decidir'sobre el cuerpo es la misma persona en vida, la cual puede optar, antes de morir, por su entierro o por su disposición en favor de terceros. 34s
Juan Espinoza Espinoza
En Fr¿ncia y en Italia, se habla de una voluntad presunta, entendida de tal manera que, si al morir una Persona esta no ha dispuesto qué se hará con su cuerpo a-l fallecer, se Presulne iuris tantum, que su silencio equivale a un asentimiento pa-ra que se disponga de su cuerpo, en favor de terceros. Esta teoía deja de ser absoluta frente aI caso de los menores de edad y a un sector de los incapaces mayores de edad, a los cuales es imposible atribuirles voluntad Presunta alguna, fa que a esta le falta un elemento principal de la misma, el cual es el discernimiento.
En el Perú, la derogadaLey N0 23415 seguía la tradicional posición que los parientes son los únicos que pueden disponer del cadáver, lo cual es erTóneo, pues, como opina Fernández sessarego, estos solo tienen derecho a Ia cura, al cuidado que se ie dé a Ia sepultura del cadáver, que se respete la memoria de aquelia persona, lo cual de ninguna manera, es incompatible, aunque se exrraiga un determinado órgano del cadáver, en beneficio de alguien que sí lo necesita. Hay otros que sostienen que el cadáver es Llna res nullius,lo cual es del todo inadmisible, debido a que, al ser "cosa de nadie", cualquiera puede "apropiarse" de este. Debemos recordar que el cadáver es un objeto, el cual no esfá destinado a circular, sino a enterTarse, incinerarse o a servir, en un gesLo de solidaridad,-a los demás'
El cadáver tiene el destino que elige el sujeto en vida. Quienes egoístamente siguen a la tradición, opinarán que su destino natural será el sepulcro. Pienso, basado en una diversa visión, que otra es su finalidad, la de vivenciar el valor de solidaridad, que ese objeto de derecho sui genens, sirva altruistamente, beneficiando a un ser humano que está üvo o a¡rdando a forjar especialistas, médicos cuya función social será la de salvar üdas humanas. El art. 8 d.e 1a Ley General de Salud, Ley Nq 26842, del 20.07'97, establece que: "Toda persona tiene derecho a recibir órganos o tejidos de seres humanos üvos, de cadáveres o de animales para conseryar su üda o recuperar su salud. Puede, así mismo, disponer a drulo gratuito de sus órganos y tejidos con fines de transplante, injerto o transfusión, siempre que ello no ocasione grave perjuicio o comprometa su vida'
346
.)
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
(..) Para Ia disposición de órganos y tejidos de cadáveres se estará a lo de-
clarado por el Documento Nacional de Idenridad salvo declaración posterior en conrario hecha en vida por el fallecido que conste de manera indubitable y en los casos preüsr.os en el Arrículo 110(143) de la presente ley. En caso de muerte de una persona, sin que esta haya expresado en üda su voluntad de donar sus órganos o tejidos, o su negativa a hacerlo, corresponde a sus familiares más cercanos disponerio".
La mayoría de legislaciones contemporáneas aceptan, en algunos casos, otras, en su totalidad, el trasplante de órganos de un cadáver a un ser vivo, presentándose dos objeciones:
a) Determinar
el mommto en que
se produce la muerte y el üempo que debe transcurrir para realizdr el trdsplartte
El art. 7 del Reglamento de la Ley Generai de Donación y Transpiante de Organos y/o Tejidos Humanos, D. S. Ns 0i+2005-SA, del 23.05.05 establece que: "Ei diagnósrico de muerte encefáiica se efectuará de acuerdo al protocolo siguiente: a) Determinación de la causa básica.
b)
c)
Coma arreacLivo estructurai e irreversible, con asistencia respiratoria mecánica, y estabilidad hemodinárnica ya sea espontánea o con ayuda de drogas vasoactivas, u otras sustancias, descartando la presencia de hipotermia, sustancias depresoras del sistema nervioso central, o paralizantes que puedan ser causantes del coma o contribuir al cua-
dro clínico. Ausencia de reflejos en el tronco encefálico:
(143)
EI cual precisa que: "En los casos en que por mandato de ley deba
hacerse la necropsia o cuando se proceda al embalsamamiento o cremación del cadáver se podrá realizar la ablación de órganos y rejidos con fines de rransplante o injerto, sin requerirse para ello de la autorización dada en üda por el fallecido o del consentimiento de sus familiares. La disposición de órganos y tejidos de cadáveres pa.u ior fines preüstos en la presente disposición se rige por esta le¡ la ley de la materia y su reglamento".
347
Iuan Espiaoza Espinoza
1) 2)
Pupilas midriáticas o en posición intermedia, sin resPuesta a estimulación fótica intensa. Reflejo oculocefálico (no realizat si hay sospecha de fractu-
ra cervical). Reflejo ócule'vestibular (no realizar en Presencia de otorragia u otorraqüa). 4) Reflejo nauseoso. 5) Reflejo tusígeno. 6) "Reflejo corneal. d) Ausencia de respiración espontánea. e) Prueba de apnea. 0 Prueba de ia atropina. g) Opcional al diagnóstico clínico de muerte encefálica, son permisibles los estudios de flujo sanguíneo cerebral, en aquellos cenros que cuenten con dichos procedimientos"-
3)
En cambio, en el caso de niños, el art. 8 del Reglamento de la Ley General de Donación y Transplante de Organos y,/o Tejidos Humanos, D. S. Na 0142005-5A, del 23.05.05 establece que: er ca§o de niños, adiartículo precedente, es indir en el señalados a los criterios cionalmente pensable: "Para efecto del diagnóstico de muerte encefálica
a. Hacer el diagnóstico diferencial con: trastornos metabólicos, inb.
loxicaciones, síndrome Guillian Barré hiperagudo, botulismo, síndrome de casi ahogamiento, hipotermia. Se realizará un período de observación en función a la edad: " Recién nacidos > a 38 semanas : 1 semana después de la injuria2 evaluaciones clínicas con ln" 7 días-2meses
tervalos de 48 hs.
. . . c.
2 e,r-aluaciones clínicas entre 24 hs. 2meses-1ano obserr"ación l2 horas. Ivfayor de I año En encefalopatías hipóxico isquémicas se recomienda 24 horas de observación. Existen condiciones que obligan a la realización de exploraciones complementarias: Electroencefalograma, flujo sanguíneo cerebral o gammagrafía de perfusión, para el diagnóstico de Muerte Cerebral:
.
Niños menores de
I
año.
348
Tralamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
.
Ausencia de lesión estructural del encéfalo, demostrable por evidencia clínica o por neuroimagen. Lesiones infratentoriales".
.
b) El derecho
que se üene sobre el cadáuer
AJ respecto, se opina: "Que
no (se) encuenLra valedero ningún
argumento tendiente a prilar a la persona del derecho subjetivo en referencia, el que ha de ejercerse como está dicho, dentro de Ias limitaciones impuestas por el orden público y las buenas cosfumbres (...) Toda persona tiene derecho a disponer, en üda, sobre el destino de su futuro cadáver (...) Ni el Estado ni los familiares del causante están facultados para impedir la voluntad de este (...) No existe, como hemos especificado, un derecho de propiedad sobre el cadáver (...) El Estado puede reservarse el derecho de disponer del cadáver para ñnes de interés social como serían aquellos de carácter científico o de enseñv¡7v"(144). Los requisitos para efectuar los trasplanLes de órganos de un cadáve¡ son Ios siguientes:
1)
Después de la muerte, se puede disponer de todo o parte del cuerpo, siempre y cuando en vida su poseedor natural no disponga lo conlrario.
2)
Toda persona que padezca de una lesión irreductible tiene derecho a la utilización del órgano o tejido aprovechable del muerto para trasplante y "que los principios de Deontologra Humana, tienen importancia fundamental en todos los momen[os que conforman el proceso de un injerto o trasplante, cualquiera que sea la forrna que adopte su ejecució¡"(ra5).
el cadáver un objeto de derecho de carácter sui gmeris, en vista que fue parte de la unidad psicosomáúca que es el hombre, merece un especial tratamiento y cuidado, vale decir, que, en caso A-l ser
(Ia+) Ca¡los FenNÁ¡nr,z S¡sse¡,¡co, cit., 5:}60. (r45)
Jorge AvENDAño HUBNER, cit.,92.
349
Juan Espinoza Espinoza
de ablación de órganos o tejidos, este sea tratado como si fuese un ser vivo, por el especial cuidado que se merece por ser quien fu. y en atención a sus familiares, que luego lo velarán o inhumarán. El art. 31 del derogado Reglamento de la Ley Ns 23415, modificado por la Ley Na 24703, establecía que: "La extracción de órganos de personas fallecidas se efectuará de modo de evitar mutilaciones o disecciones innecesarias. El cadáver debe ser recompuesto con el mayor esmero que la na[uraleza exige".
El actual Reglamento de la Ley General de Donación y Transplante de Organos y/o Tejidos Humanos, D. S. Ns 01+2005-5A, del 23.05.05, no cuenta con similar disposición, salvo a efectos del "mantenimiento" del cadáver para el traspiante. Así el art. 38: "Confirmada Ia muerte encefáIica, podá mantenerse Ia circuiación y respiración de la persona fallecida por medios artificiales, al efecto de asegurar que los órganos y/o tejidos se encuentren en óptimas condiciones para el trasplante".
Recordemos, como lo apunta Díez-Díaz, que la palabra "cadáver" proviene de tres raíces latinas, a saber: cara, data y uernk, que significan "carne entregada a los gusanos". Pienso que es preferible hacer posible, mediante un gesto altruista, vivenciar el valor solidaridad, al disponer en üda de lo que se puede hacer con nuestro cadáver, en beneficio de los demás, y evita¡ que nuestro cuerpo tenga tan inútil y egoísta fin. Se ha hablado de una protección "ultraexistencial" del sujeto de derecho. El ordenamiento jurídico tutela al hombre entendido como una unidad, siendo este titular de una serie de situaciones jurídicas subjetivas. Aquellas que nos interesan ahora son las existenciales: Ia persona es la única que puede disponer en vida de lo
que se hará con su cuerpo una vez muerta. El Estado puede intervenir en casos excepcionales. Por ejemplo, una epidemia, una enfermedad desconocida. Pero no tiene el poder de decidir sobre un aspecto tan personal como es aquel de detárminar cuál será el destino de los propios restos mortales. Los parientes -como ya se düo- solo tienen un derecho a la cura (cuidado) que se debe dar 350
!l
Tratamiento de los derechos de ia persona en el Código Civil peruano de 1984
en el entierro del cadáver, al respeto de la memoria de la persona del fallecido(146). Esta es una decisión "personalísima". El derecho tutela, más allá de Ia existencia de las personas, determinadas siruaciones jurídicas, vale decir, Ia intimidad, la identidad, Ia reputación y esto sucede independientemente de los intereses que puedan tener sus parientes. Aquel que ha viüdo es protegido en cuanto tal: la muerte de un sujeto no es una suerte de desaparición instantánea en el mundo de las relacionesjurídicas. Si en estos casos no se puede hablar de "derechos", no se puede decir lo mismo por cuanto respecta a la protección "ultraexistencial" del sujeto(147). Si un sujeto muere no se puede ignorar la esfera privada que ha tenido y divr.rlgar notrcias ínümas sobre su vida, ni se ptr.ede alterar la proyección social que su personalidad tenía en üda(Ia8), entre otros aspectos.
(146) Se alirma que "el derecho de los parientes de proveer con respecto al destino del cadáver tiene por presupuesto negativo que no resulte contra ia voluntad del difunto respecro a tal desrinación" (Adriano DE Cupls, cil.,78). También en este sentido, hay qui.en sos[iene que un eventua-l conflicto se resuelve en función del "principio de prioridad de la voluntad del difunto" (Ferrando MÁNrovANI, cit.,523). (147) Se sostiene que a los difuntos corresponde la tutela de su personalidad,
entendida esta última como "valor que se expresa ba3o la forma de Útularidad institucional y nace con una relevanciajurÍdica propia" (Pietro PERLINGIERI, cit.,138139). Además, el mismo autor prefiere hablar de "interés del difunto", afirmando que "aun después de Ia muerte del sujeto, el ordenamiento considera tutelables ciertos intereses. Algunos requisitos reiaLivos a ia existencia, a la personalidad del difunto -por ejemplo su honor, su dignidad, la interpretación exacta de su historia- por un cierto período de tiempo (art.597, par. 3, cod. pen. ita.), hasta qrie ello sea relevante también socialmente, están de todas maneras protegidosAlgunos sujetos, individualizados por el ordenamiento, serán legitimados a tutelar el inrerés del difunto" (Pietro PERTINGIEzu, IL diritto ciail¿ nella legalitá costituzionak, cit.,289) . Así, el citado autor hace referencia al "derecho al honor del difunto" (cí1., 295) y a la "dignidad de la personalidad del difunto" (cit., 394) . (148) Es
oportuno hacer referencia al caso Caruso, que se originó por la realización de un film, titulado "Leggmd.a di una uaci', que úene por contenido pasajes de la vida privada y también apreciaciones inexacus de la personalidad de Enrico Caruso. De la interpretación de la Sentencia de la Corte Suprema de 1957, se enuclea el siguiente principio: "Una alteración sustancial de Ia personalidad de un sujeto es jus.rificada por el'ejercicio del derecho de expresión artística, solo si el autor de la obra declara que se trata de una libre reelaboración" (Giovanna VISINTINI, I fatti itbciti, Cedam, Padova, 1987, 220). Téngase en cuenta que este caso se originó después de la muerte de este notabie tenor.
3s1
Juan Espinoza Espinoza
En este orden de ideas, la elección realizada por el sujeto en mérito a sus fuh¡ros restos mortales, debe ser respetada. No ciertamente el hecho de pasar de ser un sujeto de derecho a un objeto de derecho sui gmnis cual es el cadáver, permite ignorar la úItima decisión que el individuo toma en vida. La valoración que se trate de una decisión solidaria o no, es una decisión ínúma del sujeto. Una vez manifestada su voluntad en manera iSrdubitable, esta debe ser reconocidzy respetada. Ni el Estado ni los parientes tienen derecho alguno a hacer prevalecer los propios intereses sobre la decisión libremente manifestada en vida del su-ieto difunto. 3.2.6. Análi"vis de naes-tra legislacion
El Código Civil de 1984 regula los actos de disposición del cuerpo humano, así como de los órganos y/o los tejidos que no se regeneran, sin perjuicio grave a la salud o que reduzcan, aunque sensiblemente, el úempo de vida. Quedan prohibidos estos actos si ocasionan una disminución pernanente a la integridad física o cuando, de alguna u otra manera, sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Los actos de cesión pueden ser ejecutados en vida del cedenLe, siendo posible efectuar disposiciones en vida para ser realizadas a su muerte. En el primer caso, el cedente puede revocar su decisión, no dando lugar al ejercicio de ninguna acción. En el segundo, nuestro Código establece como válidos los actos por los cuales una persona dispone altruistamente de su cuerpo para que sea utilizado, después de su muerte, con f,rnes de interés social o para ia prolongación de la vida humana. Esta disposición favorece a las personas designadas como a las instituciones científicas, hospitales o bancos de órganos o tejidos que no persigan fines de lucro.
El art. 10 c.c. expresa que eljefe del establecimiento de salud puede disponer de parte del cadáver que se encuentre dentro del mismo, para conservarlo o prolongar la vida humana, requiriendo para ello el previo conocimiento del cónyuge del difunto, de
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Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
sus descendientes (hijos, nietos, en ese orden), de sus ascendientes (padres, abuelos, en ese orden) o de sus hermanos. Si existe opo-
sición de los parientes no procederá a disponer de dicho cadáver. Este numeral admite excepciones, como veremos a continuación.
LaLey Na 23415 tenía como finalidad reglamentar y encuadrar jurídicamente situaciones que se refieran, de una u otra manera, a Ia extracción de órganos para ser injertados en seres humanos. La mencionada ley contemplaba todo lo que se relaciona a los trasplantes de órganos, tanto en seres vivos, como también el retiro de piezas anatómicas de cadáveres.
El problema que se planteaba en el ámbito de esta ley era la casi inexistencia de bancos de órganos, así como de materiales quirúrgicos apropiados que posibiliten estas operaciones.
En el plano administrativo, Lamas Puccio señalaba que eran notorios los impedimentos que permitían actuar, en forma rápida y oportuna, en los casos de trasplantes de órganos, pues se exigía Ia firma ante notario, para que se acredite el consentimiento expreso, así como el acumular todas las autorizaciones requeridas o el solo hecho de esperar una respuesta, afirmativa o negativa, por parte de los familiares para poder recién entrar a operar. Los Lrámites, como es conocido, en el Perú son muy engorrosos y prolongados, no pudiendo la vida de una persona estar sujeta a ellos. La Ley Na 24703, que modificaba varios numerales de la Ley Na 23415, tenía las siguientes características: a.
Modificaba la definición de muerte.
b.
Establecía un régimen de excepción frente a lo dispuesto por el numeral 10 del Código Ciül y el art. 8 de la Ley General de Salud, al permiúr la ablación de órganos del cadáver, "sin que para tal efecto se requiera del consentimiento de Ios parientes'l. En efecto,laLey N'Q 24703 modificaba el art. 8 de la Ley Ne 23415, en los siguientes términos:
353
Juan Espiooza Espinoza
"En los casos de accidente, en que Ia muerte de una persona produzca en un Centro Asistenciaf Público o Privado, como consecuencia del cese irreversible de la función cerebral, es permisible la ablación de sus órganos con ñnes de transplante, sin que pam tal efecto se requiera del consenlimiento de los parientes, referido en el A¡tículo 4e de esta ley(l+s) y concordante con el Artículo 13q del Código Civil(150). Dichos órganos son del Banco de Órganos y Tejidos para Transplantes, para su uso gratuito. se
La ablación de órganos y tejidos, a que se refiere el presente artículo no es aplicable, si la persona en üda, hubiera dejado constancia expresa de su oposición, en el Registro Nacional de Donantes de Organos y Tejidos, que se crea por esta ley". C.
Si bien se prescribía la gratuidad en el uso de los órganos de un cadáver, se establecía que esLos "son" del Banco de Ó.guror y Tejidos para Trasplantes. No parece adecuada la redacción en esta parte del dispositivo legal, por cuanto
sugiere la idea de la detentación de un derecho de propiedad, lo cual es incompatible con el tratamiento que se le debe dar a este ripo de bienes. Podremos referirnos a ia obligación del cuidado de los órganos, así como Ia facultad de asignarlos a quien realmen[e los necesite, por parte del Banco de Organos y Tejidos para Trasplantes, mas no a una titularidad exclusiva y excluyente sobre los rnisrnos. d.
Se adhería a la posición de la
(l4e)
voluntad presunta.
El cual establece que: "Toda persona que reciba tratamiento en un establecimiento de salud, que desee que después de su fallecimiento sus órganos o tejidos sean usados para transplantes, debeá manifestarlo expresamente. En su defecto y por razones de imposibilidad material, podrán otorgar dicha autorización, los padres, hijos o el cón¡rge". (150) El cual regula que: 'A falta de declaración hecha en vida, corresponde al cón¡rge del difunto (sic) , a sus descendientes, ascéndientes o hermanos, excluyentemente y en este orden, decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura sin perjuicio de las normas de orden público pertinentes".
354
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
e.
Ordenaba la creación del Registro Nacional de Donantes de Órganos y Tejidos, el Comité de Solidarid.ad Social y el Banco de Organos y Tejidos para Trasplantes.
f.
Encargaba al Poder Ejecutivo Ia reforma del Reglamenro de la Ley Na 23415.
Merecen ponerse de reüeve, aunque Fa no estén vigentes, algunos aspectos del Reglamento de Ia I*y N' 23415, modificada por la Ly N, 247b9, aprobado por el D.S. N'g 01488-SA, que derogó el D.S. Nq 01G83-SA:
a.
Gratuidad de Ia cesión de órganos y tejidos, cuando prescribía en su numeral 3 que: "Ninguna cesión de órganos o tejidos para rrasplantes o injertos, entre seres üvos o procedentes de un cadáver, podrá realizarse en forma onerosa o bajo modalidades encubiertas de compensaciones, ventajas, beneficios de orden pecuniario, económico o contraprestaciones de similar o análoga naturalecontrario es nulo.
za. Todo acto en
El cuerpo humano y, en su caso, sus restos mortales, carecen jurídicamente de significación económico-patrimonial. Toda cesión o disposición de órganos o tejidos, efecruada de conformidad a la Ley, responde al supremo valor de ia soiidaridad humana".
Los actos de disposición del cuerpo, en tanto elecciones existenciales, pertenecen a la categoría del sny no a aquella del haber. Por consiguiente, no se podrían aplicar a estos, criterios de justicia retributiva (compensación económica), sino criterios de justicia distributiva (colaborar con actos tendientes al bienes[ar del disminuido físico). Es imperativo eliminar las contaminaciones patrimonialistas en las situaciones existenciales: ni la cesión de la sangre es un contrato, ni.la única satisfacción que puede obtener el cedente es la entrega de una determinada cantidad de dinero. En este sentido, resulta interesante el modelo 355
Juan Espinoza Espinoza
español. El R.D. 1945/1985 del 9 de octubre, que regula la hemodonación y los bancos de sangre, establece en el art. 3, par. 1, que la donación de sangre "constituirá siempre un aclo de carácter voluntario y gratuito y de consecuencia, en ningún caso existirá retribución económica para el donante, ni se exigirá al receptor precio alguno por Ia sangre donada". Sin embargo, se establece un sistema de incentivos culturales y sociales en beneficio de los donantes(l5r). El principio de la gratuidad tiene una excepción en las hipótesis de la plasmoféresis, por cuanto, según ia primera üsposición final de la citada ie¡ se permite que este tipo de intervención sea a título oneroso, previa autorización del Ministerio de Sanidad y de Consumo, para ser efectuado en determinados bancos de sangre. Este principio también ha sido recogido en el art. 7.1 de la Ley General de Donación y Trasplante de Organos y/o Tejidos Humanos, Na 28189, del 16.03.04, en el cual se precisa que: "Todo acto de disposición de órganos y,/o tejidos, es graruito. Se prohíbe cualquier üpo de publicidad referida a la necesidad o disponibiliclad de un órgano o tejido, ofreciendo o buscando algún tipo de beneficio o compensación".
Asimismo se agrega que en ningún caso, los costos para los procedimientos de extracción de órganos o tejidos serán exigidos al "donante vivo", ni a la familia dei "donante cadavérico". La prescripción de la gratuidad se repite en el primer párrafo del art. 17 del Reglamento de la Ley General de Donación y Transplante de Organos y/o Tejidos Hu-
En este sentido, en docLrina, haciéndolo extensivo a todo tipo de trasplante i'nuiao,sesosúenequesedebepermitirunarecompensaenespecie,en beneficio deI cedente sin eliminar las prohibiciones por ei lucro o comercializaciír' (151)
(Santos Crruevres, cit.).
356
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civil
peruano de 19g4
manos, D. S. Ne 01+2001SA, del 23.05.05, y en su segundo párrafo se agrega lo siguiente: "los gastos que ocasionen los procedimientos de extracción de órganos y,/o tejidos, incluyéndose como parte de este proceso el mantenimiento del donante cadavérico (sic) , serán asumidos por el o los centros trasplantadores independ.ientemente de la procedencia del donante y del lugar donde se realicen estos procedimientos de extracción". b.
Delimitaba la naturalezajurídica del cadáver, al establecer en su art.22,lo siguiente: "Por el hecho de la muerte, Ia persona que en üda es sujeto de derecho, se conüerre en un objeto especial digno de respeto y piedad, el cadáver es un objeto especial en cuanto carece de significado económico-patrimoniai ¡ por ser diferente a todos los demás objetos, no cabe incluirlo en ninguna de las clasificaciones de bienes a que se reñeren la doctrina y ia legislación comparada".
C.
d.
permitía la ablación de órganos o rejidos provenienres de un cadáver o muerto cerebral, con fines de trasplante, en los siguientes casos: Se
a)
Accidentes cerebrovasculares, traumaLismos encefalocraneanos, entre otros. En tal hipótesis, se asumía la voluntad presunta de cesión de Ia persona (art. 32).
b)
Cuando una persona recibe tratamiento médico en un establecimiento de salud- En este caso, sí era necesaria una manifestación de voluntad expresa, a falta de la cual los familiares podían permitir u oponerse a la extracción, en caso de muerte del paciente (art. 34).
Llamaba poderosamente la atención el inciso a del art. Z7 del texto comentado. Si bien es cierto que era necesaria la inscripción en el Regisrro Nacional de Ó.gunos y Tejid.os,
357
Juaa Espinoza Espinoza
de la voluntad de ceder, o no, ios órganos o tejidos en el caso de que se recibía tratamiento médico, no parecía congruente el hecho que se debía inscribir la voluntad de una persona de ceder sus órganos o tejidos en el caso de accidente, por cuanto, al no existir oposición, se presumía una voluntad presunta favorable. La Ley General de Donación y Tiasplante de Órgurros y/ o Tejidos Humanos, Nq 28189, del 16.03.04, como ya se dijo, ha derogado tanto la Ley Nq 23415,1a Ley Na 24703, así como su Reglamento. Sin embargo, su dación significa una manifiesta involución con respecto a las ieyes precedentes y a los modelos jurídicos contemporáneos que circulan en esta materia, por los siguientes motivos:
En el supuesto de dación de órganos o Lejidos de un cadáver, se refiere al "donante cadavérico", expresión con Ia cual se incurre simultáneamente en dos errores: el primero, como ya se dlo, este acto de disposición, técnicamente no es una donación, sino una dación o cesión; el segundo es la insólita situación en la que se coloca al cadáver, eI cual, no obstan[e ser considerado también como un objeto de derecho (art. 4), se Ie sigue entendiendo -al mismo tiempo- como sujeto de derecho al calificarlo en el art. 11 como "donante" (?) b.
Inexplicablemente se destierra la figura de la voluntad presunta, al prescribir que el donante mayor de edad y capaz, así como los pródigos, malos gestores y personas que tienen anexa a una sanción penal de interdicción deben expresar su voluntad de donación de órganos o tejidos para después de su muerte. Así como "de producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad de donar que conste de manera indubitable, el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos que se hallen presentes" (art. 11.1) . Los representantes de los menores de 16 años, de los privados de discernimiento, de aquellos que no pueden expre358
Tratamiento de los derechos de la persona en el código
,rr
su
voluntad
d.e
civil
peruano de l9g4
manera indubitable, de los rnenores de
18 y mayores de 16 años, de los retardados mentales, de Ios
que adolecen de deterioro mental, de los ebrios habituales y de los toxicómanos a los que se les haya diagnosticado su muerte, podrán otorgar y/o revocar su consen"miento para la extracción de órganos o tejidos de sus representados, con fines de donación (art. 11.2). Esta disposición va en contra de las modernas corrientes en materia de tutela de los sujetos débiles, por cuanto, al ser los actos de disposición del propio cuerpo (en este caso de lo que será el cadáver), actos de naturaleza existencial, debe tenerse en cuenta la voluntad del sujeto con capacidad restringida. Puede entenderse Ia intervención de los representantes legales en el caso de los (mal) denominados incapaces absolu[os; pero resulta incomprensible que no se tome en consideración ia decisión de los (mal) denominados incapaces reiativos, máxime cuando es un principio consolidado en el Código Civil peruano el de darle relevancia a los actos estrictamente personales de los menores de edad con discernimiento (art. 455), el cual se hace extensivo, por argumentación a simili, incluso a todos los sujetos con capacidad restringida con discernimienro, sobre todo, en un caso en el cual no está en juego ni su integridad, ni su vida, ni su salud (recuérdese que se está disponiendo en vida de lo que se hará con el cadáver).
d.
Para colmo de males, en el art.11.5, se esLablece que, en el caso de autopsia se podrá efectuar la extracción de tejidos para fines de tasplante o de injerto. Acá no se asume Ia voluntad presunta, sino que el Estado se está irrogando un derecho de "confiscación" de los tejidos de los cadáveres. Tampoco se entiende por qué soio se limita a la extracción de tejidos y no de los órganos. Este error se corrige, de alguna manera, en el art. 6 del Reglamento de la Ley General de Donación y Transplante dé órganos y/o Tejidos Humanos, D. S. Na 01+2005-5A, del 23.0b.05, el cual establece que: 3s9
Juan Espinoza Espinoza
"En caso de muerte accidental donde por ley se deba pracücar la necropsia y preüo al levantamiento del cadáver, es permisible la ablación de órganos o tejidos para fines de trasplante, siempre y cuando no obstaculice el resultado de la investigación de ley. El informe de los hallazgos operatorios será incluido en el Certificado de Necropsia". Así, la "confiscación" para el Reglamento se extiende a los tejidos no regenerables y a los órganos: total, mayor daño no va a sufrir el "donante cadavérico". Se sostiene que "la naruraleza jurídica de esta facultad sui generis, tan discutida en la doctrina nacional y comparada, es que se trata de un derecho social sustentado en la primacía de la üda humana, justificándose la ablación como una forma de rescate de una vida y gue, también, ante la falta de órganos solo puede ser salv¿da por medio de un transplante»(152). f¡ verdad, no obstante el esfuerzo por encontrar fundamento a la confiscación, cuesta entender la argumentación de un derecho social basado en el desconocimiento de los derechos de la persona de elegir el destino de su cuelpo, órganos y tejidos, mádme cuando los mismos fines se logran a través de Ia voluntad presunta, que resulta ser un adecuado equilibrio entre las decisiones eristenciales de las personas y la búsqueda de una solución efectiva para salvar üdas en la sociedad.
le¡ en su quinta disposición transitoria y final incorpora
el art. 318-4, en el Capítulo I del Título XIV del Código Penal, en los términos siguientes: Esta
;Será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que, por lucro y sin obsen ar la ley de la materia, compra, vende, importa, expor¿a, almacena o transporta órganos o tejidos huma¡os de personas üvas o de cadáveres, concurriendo las circunstancias siguientes:
(152) Enrique VARsi RosPICLIosI, Derecho Médico PenLano,2a ed. actualizada, ampliada y revisada, Grijley, Lima, 2006, 264.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
a) Utiliza los medios de prensa escritos
o audiovisuales o base de datos
o sistema o red de computadoras; o
b)
Constituye o integra una organización ilícita para alcanzar dichos fines.
Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector salud, seá reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuato ni mayor de ocho a¡ros e inhabilitación conforme aI artículo 36q iricisos 1, 2, a,5Y 8.
Esán exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos en el presente artículo si sus relaciones con Ia persona favorecida
son tan estrechas como para excusar su conducta".
Curiosamente, dado este particular supuesto penal, Ia compra o venta de órganos y tejidos sin difusión o que no sea a través de una organizactón ilícita, no estaría sujeta a sanción. Observo que el legislador ha sido sumamente trmido y dados los limitados alcances de este tipo legal, los casos que están fuera de los mismos (que no son pocos) seguirán en Ia impunidad y, con ello, se incentiva su realización.
A este rosario de "legicidios" debe agregarse el hecho de que, como suele ser costumbre por nuestros legisladores, se dejaron pendientes una serie de situaciones para ser reguladas en un reglamento aún no dictado. Eüdentemen[e, resultó apresurado derogar el Reglamento aprobado por el D.S. Ns 01488-SA, por cuando hubiera sido inteligente mantenerlo ügente hasta la dación del nuevo, a efectos de que, en esta situación [ransitoria, se aplique lo que fuera perlinente y no estar ante una laguna legislativa. El Reglamento de la Ley General de Donación y Transplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, D. S. Nq 0142005-5A, del23.05.05 suplió el vacío después de 14 meses. Sin embargo, trajo "debajo delbrazo", los siguientes problemas:
a.
Amplía los supuestos de "confiscación",ya que, en ningún momento, se elnplea la voluntad presunta a los casos de embalsamamiento o incineración del cadáver. Aunque sigue eI erTor de lirnitarlo solo a los tejidos no regenerales. En efecto, el art. 10 precisa lo siguiente: 361
Juan Espinoza Espinoza
"Cuando por disposición de Ia persona en l'ida o por voluntad de sus familiares se proceda al embalsamamiento o incineración del cadáver, es permisible la ablación de tejidos no regenerables con fines de trasplante".
b. Otro supuesto de "confiscación" tanto de órganos como de tejidos, se da en el caso de los cadáveres que se encuentren en un establecimiento de salud. Así, el art. 15 regula que: "En personas con diagnóstico de muerte encefáIica, ei director del establecimiento de saiud podrá autonza:r luego de 48 horas de suscrita el acta de comprobación de muerte encefálica, la extracción de órganos y rejidos en los siguientes casos:
a) b)
Personas no identiflcadas
Personas identificadas en situación de abandono, sin voluntad expresa para la donación en su doclrmento de
identidad".
Me deja un tanto perplejo la discriminación que se hace con los cadáveres de las personas no identificadas, así como el de aquellas identificadas no reclamadas que, definirivamente, se trata en la gran mayoría de gente de escasos recursos: con ellos sí está permitido todo tipo de ext¡acción. Debemos recordar que el principio de igualdad ante la ley también es de aplicación en la tutela ultraexistencial de las personas naturales.
Donde debo reconocer mis iimitaciones en entender a qué se refiere el Reglamento con la expresión "sin voluntad expresa para la.donación en su documen[o de identidad": intuyo que se alude al supuesto que no dijo nada, vale deci¡ que en el espacio del DNI relativo a "donación de órganos" no se consigna ni un "si", ni tampoco r.r.n "no".
La gran limitación de la Ley y el Reglamento ügentes es que están huérfanos de una fundamentación jurídica que legitime la extracción de órganos y tejidos de los cadáveres. Ha sido un grueso error no continuar con el criterio de la voluntad presunta que iluminaba la normatividad anterior. De esta manera, el hecho de extraer 362
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
órganos y tejidos sin justificación validante hace que se convierta en una mera "confiscación". A ello, tenemos que agregar la intolerante discriminación que se hace con los cadáveres abandonados.
Debemos tener presente que, ante estos sucesos, el jurista no puede perrnanecer como un simple espectador, pues Ia sociedad reclama leyes que recojan estos nuevos comportamientos del hombre dentro de su entorno, así como una doctrina y una jurisprudencia atenta a estos cambios. EI Derecho est'á llamado a garanttzar el desarrollo del progreso de la ciencia y de la técnica, pero dentro de condiciones justas que no pongan en peligro la vida humana y con principios sólidos que Iegitimen los modelosjurídicos creados.
4.
DERECHO A LA LIBERTAD "
I sound
lawp ouer the rooJs of the wmtd' Walt WsruueN, Song of Myself (\855/1881) m1 barbaric
El derecho a la libertad es la situación jurídica en la que se tutela tanto el libre desarrollo de la personalidad de los sujetos de derecho (líbertad entend¡da en un sentido amplio) como el poder que estos tengan para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas (libertad entendida en un sentido restríngído). Esta última acepción comprende a la autonomía privada.
Los griegos pretendieron disünguir la libertad en tres niveles, libertad narural, entendida como la sustracción a un orden cósmico; libertad social o política, la cual corresponde a una colectiüdad; y la libertad personal, como aquella que es adoptada por el individuo. a saber: la
Los teólogos centran su estudio en el libre albedrío del hombre frente al conocimiento ínticipado de la divinidad.. Para los deterministas, como Spinoza, ia libertad consiste en seguir "la propia natura).eza". Para Hegel, la libertad se traduce en la autodeterminación. 363
Juan Espinoza Espinoza
Para Sartre, la libertad "es un hacer que realiza un ser", es decir, su análisis se basa conao condición de la acción, por tanto, solo hay libertad en la decisión. La libertad es integral porque "compromete al hombre mismo en cuanto ser distinto de todos |65 s¡¡g5"(153).
Para Fernández Sessarego: "La libertad no resulta ser una «facultad", una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El hombre no tiene o deja de tener libertad sino uel hombre es" libertad. Es albedrío. Y esta es su situación ontológica en el Universo. Esta libertad no es una propiedad del hombre sino "el ser mismo de su existenciT,"(t54¡, agregando que: "La libertad le ha sido "impuesta» al hombre como «Su responsabilidad". Por ser libre el hombre es responsable de su existencia y de la de los demás con quienes coexiste. Y la patencia, la revelación de la libertad como responsabilidad, se produce en la angu5¡i2"(155). (153)
José
FERRATER lvfORA, Diccionario d-e Filosofia AbraLiado, Editorial
Sudamericana, Buenos Aires, I983, 259. (15a) Carlos F¡n¡¡ÁNnrz SESSAREGo, El Derecho como Libertad. Preliminara para una Filasofia d¿l Derecho, Studium, Lima, I 987, 59.
(i55) Carlos F¡nNÁNoez SESSAR-I,Go, cit., 60. Sin embargo, una autorizada
doctrina filosófica españoia ha criticado fuertemente esta posición. Así, se pregunta: "¿No será oportuno volver los ojos con algún rigor a esta vieja idea de la ataraxia?" [ulián IvtARÍAs, A¿araxia 1 akionismo, en El ofzcio d.el pm^sami.ento, Biblioteca Nueva, Madrid, 1958,34). Para tal efecto, ei autor se remonta a las corrientes escépticas, sobre todo a Pirrón, afirmando que "el fin dei escéptico es la impertubabilidad (ataraxía) en 1o que depende de la opinión, y la moderación de las pasiones (metríopátheia) en 1o necesario" (cit., 35), Lz ataraxia epicúrea "es una liberación del temor" (cit.,37) . Conúnúa el autor sosteniendo que "de Zenón y Crisipo a Cicerón, Séneca y Marco Aurelio, ia misma idea resuena a Io iargo de medio milenio en las escuelas estoicas de Grecia y de Roma. La naruraleza coincide con [o que es racional; Io que imporu es que el hombre se comporte segin la razón, le pase Io que le pase" (cit.,38). En efecto, "no se trata de'aguantar'pasivamente o de desinteresarse con indiferencia, sino de considera¡ a la situación en que se encuentra uno y las cosas en ella con mirada alerta para discernir, distinguir y hallar la prosperidad y bienestar" (cit.,39). Así, "la ataraxia consiste en un término medio (mesótes) y no, en modo alguno, en ia falta de reacción, impasibilidad o ausencia de indignación y coraje, que es expresamente censurad2. No es, pues, falta de emoción, sino su mesura" (cit., 40). Para el autog "la ataraxia consiste en un estado d.e alnla, que es serenidad y clarividencia m ord.rn a l¿ acción. El valor en los peügros, y sobre todo en los peligros súbitos, inesperados e impreüstos, es una actitud hecha de serenidad, de calma perspicaz, que permite obrar con prondrud y acierto, aun
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
por ello que Rodotá afirma que el binomio "hbertad/responsabilidad" se va convirtiendo en un punto de referencia cada vez más importante en el ámbito de las relaciones interpersonales(156). Es
La libertad es el ser del hombre y consiste en la posibilidad que tiene para realizarse como ser humano. Todo hombre es libre, pese a que no tenga conciencia de ello. La libertad no es absoluta, está Lremendamente condicionada. Estos condicionamientos pueden ser interiores o exteriores. Recordemos que el objeto del Derecho es la conducta humana, que no es más que la libertad fenomenalizada, conducta de estructura yalorativa representada por la norma. El Derecho es intersubjetividad, que sigaifica confrontación de libertades.
En este orden de idas se afirma que "1a libertad, tai como se la considera actualmente, es una condición de la vida humana indiüdual privada y consiste en la atribución de decidir qué se hace o no, sin más límites que los que la leyyla moral impongan. Eüdentemente, no solo tiene que ser ejercitada den[o de los límites expresos de la ley. La historiajurídica de los dos últimos siglos ha mostrado que la conducta humana tiene que ser siempre acomodada a ciertos patrones de conducta social en los cuales se respete a los demás"(157). sin una preparación previa (,..) Adüértase la enorme distancia semá¡tica entre la abstención o suspensión de los escépticos, la 'apatía', la ausencia de perturbación y dolor de los epicúreos y este sereno y tenso estado de alerta frente a todo peligro inesperado" (cit., 4041). La ataraxia griega corresponde al "sosiego español" (cil., 41).Así, "eI hombre, aun en lassituaciones más apretadas, es capazde retraerse a sí mismo y sosegarse, acaso mediante un enérgico esfuerzo. Es siempre algo que el hombre hace, que riene que lograS pero cuando lo consigue no ha llegado a otra cosa, sino a sí mismo- El sosiego es la autenticidad conquistada desde la alteración o el enajenamiento" (cit., 42). Por elio, comparto plenamente que "no es en la 'angustia' sino en esa 'calma' que la supera y pone en ella orden, donde el hombre puede verdaderamente tomar posesión de su vida y, en efecto, 'exisrir'; en ella propiamente se humaniza" (cit.,46). En efecto, la libertad no (solo) se hace patente en la angustia, sino en la posibilidad de mantenerse en ca-lma y sosiego, inciuso en los momentos más dramáticos de la vida. (156) Stefano
RoDorÁ,
(I57) Enrique
BERNAI-ES BALLESTERoS,
Tbcnohgie e diritti,Il Mulino, Bologna, 1995, 149.
La Constitu.cisn d¿ 19», Konrad Adenauer Stifrung{IEDI-A" Lima, i996, 138). En este mismo sentido, se afirma que "la libertad es uno de los derechos esenciales de Ia persona humana, y un valor fundamental del sistema democrático. Es la facultad que tenemos para decidir y obrar siempre
36s
Juan Espinoza Espinoza
El art. 5 c.c. se refiere a los derechos inherentes a la persona, dentro de los cuales encontramos el derecho a Ia libertad, que para el legislador es el que "supone la posibilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del bien común, de realizarse plenamente como hombre"(158), es decir, se podrá hacer aquello que se encuentre permitido jurídicamente sin interferir con el derecho de terceros o atentar contra eI interés social, vale decir, dentro de paránietros de la ticitud. Si entendemos a la libertad como el ser mismo del hombre, el derecho a la libertad consiste en aquella situación jurídica que surge debido a esa exigencia, en la cual el Derecho, nos faculta y obliga
a realizarnos plenamente, sin interferir con los demás.
El derecho a la libertad puede ser entendido en un sentido genérico, como hace la Ley Fundamental de ia República Alemana de 1949, cuyo art. 2.1. establece que: "todos ¿ienen derecho al libre desenvolümiento de su personalidad siempre que no vulneren los derechos de otro ni atenten al orden consütucional o a la ley moral"; la Constitución Española de 1978 establece en su art. 10.1 que: "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y dela paz social"; y la Constirución Peruana de 1993, en su art. 2.1. alude al derecho de toda persona "a su libre desarrollo y bienestar", entre otros dispositivos legales.
En el Derecho Civil, el derecho a la libertad se refiere a la facultad que tiene todo sujeto de derecho, para crear, modificar o extinguir la vasta gama de actos jurídicos que forman parte del or-
y cuando nuestro actuar no se oponga a Ias leyes y a las buenas costumbres. En ese sentido, es un presupuesto básico para Ia realización de otros derechos y para permitir el despliegue de las potencialidades humanas" (Rosa María QUEDENA ZAMBRANo, El dnecho a la libe¡tad pnsonal: declaración fonnal y realidad,'eo Los derechos de la
mujtr, c;t., 700).
(r58) Carlos F¡n¡¡ÁNor,z SESSAREGo, Derecho d¿ lns Pmonas. Exposición d¿ Motioos y Com.entarios al Libro Prim¿ro ful Código Chtil panrano, Srudium, Uma, 1986.
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Tratrmiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
denamiento normativo, vale decir, contraer matrimonio, celebrar contratos, asociarse a una persona jurídica, entre otros, dentro de los límites de las mismas leyes imperativas, el orden público y las buenas costumbres.
El derecho a Ia libertad se despliega en una serie de manifestaciones. Así, en materia de libertad sexual, se observa que "una vez celebrado el matrimonio, se produce una atadura que impide la expansión total del sexo, EIlo prueba que la persona dispone en alguna medida de la libertad y el derecho consiguiente, ya que el acto matrimonial lleva consigo una importante aunque relaúva restricción y produce, además, deberes que se traducen en la necesidad de aceptar y prestar el débito conyugal"(15s). Respecto a la libertad procreacional, se apunla que "bien se ha dicho que es una libertad que compete a cada uno elegir entre las múitiples opciones por sí y para sí, sin intromisiones indeseadas que dirijan la elección en forma directa o encubierta. Esa libertad permite determinar cómo ocurrirá la concepción, ei embarazo, cómo se atenderá, cuándo y dónde y con quién se hará el parto o cómo se manejará el período neonatal"(160), entre otros aspectos. En estos supuestos, es menester tener presente el binomio libertad-responsabilidad. En efecto, la libertad sexual y procreacional, si bien permiten realizarnos plenamente como seres humanos, deben ser ejercidas de una manera responsable, vale decir, asumiendo las conse cuencias de las decisiones que [omemos. El Tribunal Constitucional, con sentencia del 27.04.05, precisa respecto de la libertad religiosa, Io siguiente: "La libertad religiosa, como toda libertad constitucional, consta de dos aspectos. Uno negarivo, que implica Ia prohibición de injerencias por parte del Estado o de particulares en ia formación y práctica de las creencias o en las actiüdades que las manifiesten. Y otro positivo, que implica, a su vez, que el Estado genere las condiciones mínimas para (15e) Santos CIFUEñrES, Derechos pnsonalísimoq 2a ed. actualizada y ampliada,
Astrea, Buenos Aires, 1995, 445. (160) sarltos crruENrES, cit., 457.
367
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que el inüviduo pueda ejercer las potestades que comporta su derecho a la libertad religiosa.
(.. ) el rito relativo a Ia sepulnrra digna de los muertos por parte de los familia¡es de don Francisco Javier Francia Sánchez fue objeto de restricciones por las autoridades del Hospital Dos de Mayo. Asimismo, es claro que tales actos no tomaron en cuenta, ni invocaron, ningrrno de los límites a los cuales está sujeto el ejercicio de dicho ri¿o. Por ello, el Tribunal Consdrucional considera que los demandados, aI no entregar el cuerpo de don FranciscoJavier Francia Sánchez a sus familiares, impidieron que se le brinde sepultura digna, constiruyendo, por ello, la retención de su cadáver, un ilegrtimo impedimento del ejercicio de la libertad de culto". De ello se deriva el hecho de que si una estrrctura sanitaria no entega un cadáver a los familiares por falta de pago de los servicios médicos, conslituye una lesión al derecho a la libertad, concretamente, a la libertad de culto. 4.1 . ¿Es admisibte constitucionalmente la exigencia de contar con autorización de la institución po[icial para que sus efectivos
puedan contraer matrimonio?
Un miembro de la Policía Nacional del Perú que se desempeñaba como auxiliar de enfermería en la Jefatura Provincial de Pomabamba, que resulta siendo padre biológico de un concebido de seis meses de gestación, conoce a una persona aparenLemente (por cuanlo no ha quedado acreditado de manera fehaciente) hermafrodita, que se hizo una intervención quirúrgica para definir su cuerpo al género femenino. Al parecer, esta persona había aiterado sus documentos de identificación. Ambos contraen matrimonio. Como consecuencia de ello, se le sometió a una investigación administrativa y se llegó a la conclusión que demostró con estos hechos un "total desconocimien[o de ias cualidades morales y éticas como miembro de la PNP", comeliendo falta grave contra el decoro (por desentenderse de sus obligaciones como padre biológico) y contra la obediencia (por no pedir autorización para con[raer matrimonio) y elJefe de la Sub Región PNP-Huari-A¡rcash lo sancionó con diez días de arresto simple. Luego dicha sanción fue 368
Tratamjento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
incrementadaa dieciocho días de arres[o simple. Por Resolución Regional Ns 062.[V-RPNP-UP.UMDI, del 28.08.96, fue pasado de la situación de actiüdad a la de disponibilidad, por habérsele encontrado responsable de la comisión de faltas contra el decoro y el espíritu policial. Finalmente, por Resolución Directoral Ne 728-2000-DGPNP/DIPER, del07.04.00, fue pasado de la situación de disponibilidad por medida disciplinaria a la de retiro por Iímite de permanencia en disponibilidad. El ex miembro de la PNP interpuso una acción de amparo contra el Ministerio del Interior ante elJuzgado Mixto de Pomabamba e|29.12.03, solicitando su reposición y la nulidad de las resoluciones. Invoca el principio non bis in idnn (por el cual no cabe una doble sanción por el mismo hecho) y su derecho a ia libertad de trabajo. El Procurador Público Adjunto del lvfinisterio del Interior interpone la excepción de falta de agotamiento de lavía prev'ia y la de caducidad. En el planteamiento de fondo insiste en la "mala conducta" del accionante. El juez, con Resolución Na 3, del 16.02.04, declaró fundadas las excepciones e improcedente la demanda. Esta decisión fue confirmada por la Segunda Sala Ivfixta de la Corte Superior deJusticia de Ancash con Resolución Nq 10 del 24.05.04. El demandante interplr.so un recurso extraordinario ante ei Tribunal Constitucional, cuya Segrrnda SaIa, con sentencia del 24.11.04 (Exp. Ns 28 68-2 0 0 +AA/ T CÁncash José Antonio Alo r, Roj as ), de"z claró fundadala demanda. Si bien es cierto que entiende que no se ha configurado la infracción del principio non bis in id,em por el hecho de aumentar una sanción originalmente impuesta (de 10 a 18 días), se estima que Ia aplicación del Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP (que, dicho sea de paso, no había sido publicado en el diario oficial) violó el derecho de defensa del recurrente, por cuanto no se le dio la posibilidad que ejerciera su derecho de defensa. Aplicado el iura noait curia constitucional, desarrolla el iz¿s connubii como potestad fundamental que forma parte del ámbito del derecho al libre deSarrollo de la persona. Así, si bien "no cabe el equiparamiento del matrimonio como insritución con el derecho de con[raer matrimonio": 369
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I
"El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de acruación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto consLitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomÍa y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres. (...) Uno de esos ámbitos de libertad en los"que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el iu,s connubii- Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institución constirucionalmente garantizada y, con él [aunque no únicamente], a suvez, también uno de los instirutos naturales y fundamenhles de ia sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e independiente, pued.e determinar cuándo y con quién conlraer marrimonio. Particularmente. en la decisión de contrae¡-Lrratnmonio no se puede aceptar Ia voluntad -para autoriz4r o negar- cle nadie qrre no sea la pareja de interesa-dos en -su celebracón. (...) la sujeción al principio de legalidad de ia actiüdad limitativa de este derecho no puede entenderse en el senrido de que basta que una ley o norrna con rango de ley establezca un iímite a cualquiera de las potestades por él protegidas para que est?q se consideren váiidas en sí mismas, pues este último juicio soio podrá considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respeta el contenido cons[itucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios de razonabilidad y proporcionabilidad". (Ei subrayado es mío)
Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la exigencia de contar con aucorización de la institución policial para que sus efecdvos puedan contraer matrimonio "consLituye una intolerable invasión de un ámbito de libertad consustancial a la estructuración de la vida privada del recurrente". Aquí se puede observar cómo determinado acto puede constituir simukáneamente una invasión no solo a un derecho de la persona: en este caso será eI derecho a la libertad en sentido ampüo (vale deci¡ como el libre desarrollo de la personalidad); pero, ¿t mismo tiempo, a la intirnidad. Se agrega que "considerando ilegtima la opción y determinada preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla adminis370
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de i984
tra[ivamente, si es un servidor público, simuháneamente el Estado, de modo subrepticio, esrá imponiendo como jurídicamente obligatorio lo que é1, autoritariamente o una mayoría, juzga como moralmente bueno". En 1o que se reñere a la excepción por caducidad, el Tribunal entendió que, al haberse realizado paralelamente un proceso ante lajurisdicción castrense, el plazo debió computarse a parür de la noti-ficación de Ia Resolución Ministerial Ns 1701-2003IN/PNP, vale decir, el 14.10.03.
4.2.
¿Es
constitucional suspender a una cadete por encontrarse
embarazada? Mediante Resolución de Consejo de Disciplina Ne 003-2005-ESOPNP-LU-P/CD, del 14.06.05, se le impuso ia sanción de separación definiüva de la Escuela Técnico Superior PNP La Unión Pirlra, por medida disciplinaria, a la alumra PNP Regina Guissela Arteaga Sosa, en atención a las siguientes consideraciones:
"Que, la alumna en mención, según su Manifestación de fecha 02UN.05, ha reconocido haber cometido grave Falta NIuy Grave Contra la Disciplina, al encontrarse en estado de gestación, 1o cual ha sido fehacientemente corroborado con el INFORME Nq 089-05-DIVSAREG I-DIRTEPOL PIURA. del 0{UN.05 con el Examen Cineco-Obstétrico de la Sanidad PNP-Piura; Acta de Constatación del Examen Test de Embarazo que indica POSITIVO del 0{UN.0 5; y IaECOGRAIÍA OBS TETRICA de Ia Clínica "El Chipe" de Piura de fecha 0{UN.05, en el que se determina su estado de gestación de DOCE (12) Semanas, Placenta Corpora-l Posterior Grado 0. Que, la Ley de) Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, aprobado por Ley 28338, en sus Arts. 134, 135 y 136,lo relarivo a las infracciones que ameritan Separación Definiriva de la Escuela, establece que esta decisión recae en el Consejo de Discipiina de la Escuela de Formación respecriva, a través de la correspondiente Resolución, que riene el carácter de impugnable. Que, el Art. 139 de Ia precitadaLey, dispone que los alumnos, además de lo ahí previsto, se encuen[ran sujetos a Ias normas y Reglamentos de las Escuelas de Formación de la Policía Nacional en lo concerniente a las faltas reiacionadas con las acrividades educadvas y de instrucción propia de dichas Escuelas.
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Que, en el &fanual de Régimen de Educación de las Escuelas en Formación de la Policía Nacional del Perú (aprobado con RD. Na 14032003-DIRGEN/DIREMG del 0TUL.2003) tipifica en el CAPÍTULO V.F.2.f (1) que señala como Causal de SEPARACION DEFINfffVA DE IAS ESCUEIAS DE FORMACIÓN "CONTRAER MATRIMOMO O CUAIQUIER RESPONSABILIDAD DE PAIERNIDAD O MAIER. NIDAD ANTES Y/O DURANTE EL PERIODO DE FORMACIóN,, que la falta MIJY GRAVE cometida por la Alumna-PNP Regina Guissela ARTEAGA SOSA, corresponde a su SEPARACION DEFINITIVA de la Escuela de Sub-Oñciales PNP "La Unión"-Piura".
El 28.06.05 Regina Arteaga interpone una demanda de amparo al Ministerio del Interior, a efectos de que cesen los actos violatorios de sus derechos consdrucionales de igualdad y no ser discriminada por razón de sexo, ni por su condición de madre gestan[e, al respeto de su dignidad como persona humana, así como a la educación, al trabajo y al debido proceso. El TercerJuzgado Especializado en 1o Civil de Piura, con resolución Nq 1, dei 04.07.05, admitió atrámite el proceso. El Director de la Escuela de Sub-Oficiales PNP "La Unión"-Piura y Presidente del Consejo de Disciplina, interpuso excepción de falta de legitimidad para obra¡ dedujo cuestión preüa (argumentando que Ia nulidad de la resolución cuestionada solo puede ejercerse administrativamente) y contestó la demanda con fecha 1i.07.05. La Defensoría del Pueblo interviene en calidad de amicus curiae. El Procurador Público de los Asuntos del Ministerio del Interior relativos a la Policía Nacional del Perú, se apersona aI proceso. El TercerJuzgado Especializado en lo Ciül de Piura, con resolución Ne 13, del 23.09.05, declaró fundada la demanda, en atención a que: "PRIIVTFRO. Que el Proceso de Amparo, previsto en el inciso segundo del artículo 200 de la Constitución Polírica del Peru, es un instrumento procesal sumarísimo, especial y extraordinario que tiene por finalidad asegurar a las personas narurales o jurídicas, el goce efectivo de sus derechos constitucionales, protegiéndolas de toda restricción o arrfenaza ilegal o arbitraria contra los mismos por parte de funcionarios públicos o particu-lares, ya sea restableciendo el derecho vulnerado o haciendo cesar los actos que amen2"an dicho derecho, o si fuera el caso, dispo niendo la ejecución del acto omitido.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Ciül peruano de 1984
"
SEGIII\IDO. Que en el caso de autos, el hecho üolatorio denunciado por Ia actora esrá materializado en la resolución Na 00&2005-ESO-PNP. LU-PICD mediante el cual se le pretende imponer medida disciplinaria de Separación Definitiva a la demandante, de Ia Escuela de SubOficiales PNP La Unión Piura, fundamentando que la sancionada ha cometido falta muy grave tipificada en el ArtículoV F.2.f ( 1) del Manual del Régimen de Educación de ias Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú, aprobado con R.D. N'g 14012003DIRGEN/DIREMG, por Io que corresponde a este órgano jurisdiccional determinar si la imposición de dicha medida disciplinaria afectz derechos fundamentafes de la actora. TERCERO. Que si bien es cierto, como en toda institución en formación, la actividad de la misma debe estar sujeta a un orden que le pe rmita obtener el logro de sus fines y mera§, debiendo sus participantes someterse a sus reg)amentos y )eyes que norrnen su desenvolvimiento, también es preciso señalar que toda regiamenlación así como cualquier cuerpo normatjvo que regulen las actividades de las instituciones públicas y privadas, deben estar dentro del marco constituciona-l, teniendo como base la defensa y el respeto del derecho de la dignidad de la persona humana por ser el fin supremo de Ia Sociedad y el Estado, conforme lo dispone el artículo I de Ia Consrirución Política. Debiendo entenderse la Dignidad Humana como el mínimun (sic) inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover. De allí que si bien ningún derecho fundamental es absoluto y, por ello, en dererminadas circunstancias son suscepribles de ser limitados o resLrinirse desconocer la personalidad gidos, rl¡'l indiüdr¡o )¡, For ende-srr dignielarl. Ni aun cuando elindiüdrro se encuentre jrrtificarlamente privado cle srr Iihertad es po.sihle dejar de reconocerle ¡rna serie de derechos o atrihuciones ?¡e lorsrr sola con dici6n de ser humartf-l le scun consuhstanciales. CUARTO. Que, una de las garanrías constitucionales que protegen a la persona humana de cualquier arbit¡ariedad por parte de la administración pública es la relaliva al Principio de Legalidad en ivfateria Sancionatoria, por el cual se impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta no esá previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está también determinada por la Ie¡ conforme 1o establece la Carta Magna en el iiteral d) del Inciso 24 del artículo 2. En razón a lo establecido, el Tribuna.i Constirucional ha precisado, en Ia sentencia emitida en el Expediente Ns 2050-2002-Nf /TC, que la nonna con rzurgo de ley que determina las faltas y las sanciones debe ser una noñna cierta y existente, que
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esté vigente antes del hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado. Acorde con esta garantía constitucional, Ia Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Ne 27444, recoge y desarrolla dicho principio en el ArtÍculo IV.1.1 del Tín:io Preliminar y en el arrÍculo 230 incisos 1 y 4, normas que resultan aplicables a todo procedimiento administrarivo como es el caso de autos.
QUINTO. Que, el artículo 4 de la Ley Nq 28338, Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, en su segundo párrafo señala que los cadetes, alumnos y alumnas de las Escuelas de Formación se regirán por las normas que regulan el régimen educativo de la Policía Nacional del Peru y por 1o prescrito en la mencionada ley. AI respeclo, es necesario señalar que el Tribunal Constitucional, en la misma sentencia antes mencionada, señala de Ia posibilidad que en materia de sanción administrativa pueda flexibilizarse [a reserva de la le¡ estableciendo la posibilidad que ia ley pueda ser complementada a uavés de los reglamentos, sin que ello deba significar sus[itución de Ia ley por el reglamento, sino que este debe coiaborar en las tareas reguladoras, en donde el reglamento debe estarsubordinado alaley, no pudiendo por ello determinar nuevas faltas ni es[ablecer nuevas sanciones, siendo así, en concordancia con el Principio de Jerarquía de Leyes o nornas la misma Ley Ne 28338 en su artículo 38, recoge el Principio de Legalidad, a-l señalar textualmente que solo se impondrán sanciones por infracciones preüamente tipificadas en dicha ley. SEXTO. Que, siendo que la entidad demandada ha seii-^lado en el quinto considerando (párrafo) de la resolución administrativa cuestionada, como causal de separación definitiva, el hecho de "contrasr matrimonio o cualquier responsabilidad de patentidad o matetnidad antes y/o durante el príodo de formación" calificándola de falta muy grave, se advierte con la lectura del artículo 37 de la Ley del Régimen Disciplinario de la PNP, que en el inciso 37.3 en la que señala toda una relación de infracciones calificadas como muy graves, que la causal en la que se pretende sustentar Ia medida disciplinaria de separación definitiva, no se encuentra en dicha relación, no pudiendo por ello, la enridad demandada, pretender subordinar una nornla con rango de le¡ no solamente a un reglamento, sino a un Manual aprobado por Resolución Directoral que por ser anterior alaLey Ns 28338, los dispositivos incompatibles con esta le¡ resultan derogados tácitamente. Siendo así, está determinado en autos, que la resoh¡ción administr¿tiva objeto de cuestio namien to. ha afe ctado I os principiosionsti tucionales de Principio-de Legalidad en Materia S¿ricionatoria, el Principio de Jerarquía 374
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
de I.e]¡es. Io qrre a su vez han afectado el Pnncipio Constirucional del Dehirlo Proceso Admin istrativo.
SÉrrUO. Que, si bien es cierto que el arLículo 168 de la Cartz Magna, señala que las leyes y ios reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norrnan la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, sin embargo, ello de ningún modo puede entenderse que dicha norrna les faculta regular sus actividades al margen de los principios y garantías fundamentales establecidas en ella misma, por el contrario las normas que regulen la actividad, formación y disciplina de los miembros de Ia PNP, que es el caso de autos, deben cuidar el defender y respetar dichos principios y garantías. OCTAVO. Qre el Trihr¡nal Consfitucional en srr senfencia exledida en el F,xferliente Nq 0261 -9003-4A/TC, considera estn¡cnrralmente a la igr¡aldad como una instittrción con dos manifestaciones simttlfáneas y conver$entes: F.n primer lrtgar como f rincipio recfor a la organ i"ación y acnración del F.staclo Democrático de I)erecho reco8endo como tal Ia regla esencial del F.sfado moderno, segrin la ct:al todas las fersonas son i$rales; y en segrrndo lrrgar. como rlerecho firndamenral rle Ia persona. por el crral Ia f'ersona f¡rrede reclamar rrn trato igrral al del resto. no discriminatorio i, se le otorgrre iglalclad de fosihilidacles cle realización en las diversas facetas de Ia vrcla. En ta-l sentido, y considerando 1ue en los procesos constitucionaies de ia libertad, el Juzgador debe emitir pronunciamiento sobre la afectación de los derechos constitucionales particularmente del caso concreto materia de autos, de lo expuesto en la demanda y pruebas aportadas, Ia actora no ha acreditado, de modo alguno, haber recibido un Lrato diferente respeclo a otros hechos similares que se hayan podido producir en ia Escuela, por 1o que elJuzgado considera que sohre el aspecto del derecho srrhietivo de Ia clemanclante .elacionado a la lihertad, no ha sido oUeto de üolación. Sin emhargo. al margen r-le lo anreriormente estahlecido resfrecto al frincipio de lega'lidad en materia sanrionatoria yJeraror¡ía de las leyes, la norma o dispositivo aplicado For Ia enridad demandada y qlre srrstenfa la sanción de separación clefinitiva, si alecta el firincifio rector .sohre el qrre se organi-a Facfr'ra un F.stado de f)erecho. al lretenrler regrtlar a todos los estndianfes for igrral*sin tener en cuenta la diferencia eristenfe entre el varón y la mlúe¡' cuy,as consecrrenr-ias de sr¡ yida privarla sexual. tienen manifesf:ciones disímile.s, esfando en mayor desventlia, desde el prrnto de üsta de aplicación del Mantlal de f)isciflina-la esnrdian-
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te mujer por el e.sf^dO rle ge.stación q¡¡e Je Fuerle generar, fiente a la sih,ación de un estrrdiante varón,+or lo queja mencionada norma res¡rltaía además inaplicahle para el caso rle autos por atentar contra derech os con sti tr r ci on a l es. correspondiénd ol e al órgan o jr u-i.sd iccional rleclarar dicha inapJicahilidad haciendo u.so de Ia facultad cle--<'ont¡ol de conslúrucionalirlad cle las leyes, o tamhién llamado control diñ'so.
NOI/ENO. Que si bien es cierto, la Escuela de Suboficiales de la Policía Naciona-l del Perú, como formadores de miembros de una instinrción futelar del Estado, sus estudiantes deben observar un determinado tipo de conducta sustentada en la discipliru y r¡alores y cuyo incr¡mplimiento o transgresión debe establecer algunas restricciones en los derechos constitucionales de los infractores, toda vez que no existen derechos fundamentales absoluto.s. exceplo_el rle¡
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considera desf¡roforcionada y ahrrsiva Ia medida disci{.linaria de separación definiti'¿'¿ que se lretende imfoner a Ia demandante. Prres, si hien el hecho de salir emharazada porlría constrhrir una falta en Ia di.sciFlina de la formación Frolicial. de ninguna manera ello. Frrede conllevar a que se le sancione con una medida e-frema, q_le en el fondo lo r-rnico qlre generaía sería el mayor desamparo y clesprotección al nrrevo ser en gestación. decisión r|re es contraria a lo qrre .se refiere el rnismo demandado*en el sentido que la sef'aración rlefinitiva ohedece a rrn acto de protección al feto lor la e-igencia física a Ia qle son somehdos los esturliantes en general nÉCrryrO pnnm.O. Q..., siendo que la ñnalidad. del proceso de amparo es el de reponer las cosas al estado anterior a la üolación del derecho constitucional, y al haberse determinado en los considerandos que preceden la üolación de los derechos al debido proceso por haber afectado los pnncipios de Legalidad en Materia Sancionaroria así como
aI de Jerarquía de Normas. hecho üolatorio clue por relación afecta necesariamente al rlerecho a formarse )¡ capacitarse para el trabajo. a la dignidad entre otros, este órgano jurisdiccional consiclera necesa.io disponer la nulidad de Ia Resolución Nq 003-2005-ESO-PNP-LU-P/CD de fecha catorce de junio del año en curso y declarar la inaplicabilidad del Capítulo V del Manual de Régimen de Educación de las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Peru, debiendo el Director de la Escuela de Sub-Oficiales PNP La Unión Piura, disponer se reserye la condición de estudiante de la demandante Regina Guissela Arteaga Sosa, hasta que producido el alumbramiento, se encuentre físicamente apta para continuar su formación, debiendo ser reincorporada en el estado o nivel de formación académica en que se produjo el hecho üolatorio". (El subrayado es mío) Es cierto que se vulneró el principio de igualdad y lajerarquía de las norrnas. No estoy de acuerdo con que la sanción por contraer matrimonio o ser padre no afecte el derecho a la libertad. Si entendemos a este derecho en su senüdo amplio, vale decir, como el libre desarrollo de la personalidad, queda claro que esta sanción afecta
la realízzción del proyecto de vida de la persona. Es importante tener en cuenta que, en ciertas ocasiones, la situación de embarazo de una cadete no le permitiría realizar pruebas que le exüan un esfuerzo físico; pero ahí vienen en auxiiio los principios de razoflabilidad y proporcionalidad: la separación definitiva de la institución 377
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La Segunda Sala Especializada en 1o Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, con resolución Na 25, del 29.12.05, confirrnó la decisión de primera instancia. es excesiva.
Un caso similar se presentó con la alumna PNP Hilda Inés Rodríguez Neira, separada definitivamente con Resolución de Consejo de Disciplina Na 001-2005-ETIPNP-LV/CD, del 15.03.05. El SegundoJuzgado Civil de Piura, con sentencia Na 13, del 14.02.06, declaró fundada la demanda de amparo y ello fue confirmado por la Segunda Sala Especializada en 1o Civil de Piura, con resolución Ns 32, del 23.11.06.
El 12.08.08, Anita de los Milagros Romero Amoretti interpuso verbalrnente demanda d.e habeas cotpus, a favor de la cadete Nidia Yesenia Baca Barturén, contra el director de la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo, coronei lvfiguei Eduardo Acuña Gallo, y contra el director de la Sanidad de la Policía de Chiclayo, coronel Emiliano Torres, solicitando que se ordene el alta de la cadete del Hospital Regional de la Sanidad de la Policía de Chiclayo, a fin de que continúe sus estudios en la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo, por considerar que el internamiento en dicho hospitai vulnera sus derechos a la dignidad, a la libertad personal indiüdual y a no ser discriminada por razón de sexo. Se alega que desde el 04.08.08 se encuentra internada en el Hospital Regional de la Sanidad de la Policía de Chiclayo por orden del coronel Acuña Gallo debido a que en días anteriores se le había diagnosticado su estado de embarazo, pero que su internamiento es injustificado puesto que se encuentra en buen estado de salttd, manifestando los síntomas propios de un estado de gravidez. Se agrega que desde que fue conocida la condición de gestante de la cadete, ha sufrido tratos discriminatorios al interior de la Escuela Superior Técnica de Policía de Chiclayo, pues durante su internamiento se le ha notificado que se le ha instaurado proceso administrativo disciplinario por estar embarazada. El Cuarto Juzgado Especializado Penal de Chiciayo, con fecha 13.08.08, declaró infundada la demanda, poi haberse producido la sustracción de la materia, considerando que Ia cadete, al haber sido dada de alta, ya no se encuentra internada 378
Tratamis¡¡o de los derechos de la persona en el código civil peruano de l9g4
en el Hospital Regional de la sanidad de ra poricía de chiclayo. La saia Especializada en Derecho constirucional de la corte superior deJusücia de Lambayeque, con senrencia del 11.09.08, confirmó la apelada, por considerar que en autos no existen elementos d.e pruebas suf,rcientes que demuestren las violaciones alegadas para pod.er arnparar la demanda. En atención a ello, se interpuso recurso de agraüo consLitucional contra esta última decisión. La sala primera del Tiibunal Constitucional, con sentencia del 11.02.09 (E*p. Nn 0 5 521 -200&PHC /TC Larnb¿ys*re), declaró fundada la démand.a, conürtiéndola en una de amparo. Respecto de la privación de la libertad que sufrió la cadete, se observó que: "de la valoración conjunta de los medios probatorios referidos, este Tribunal puede concluir que el derecho a la libertad individual de la favorecida ha sido wrlnerado, debido a que si bien fue hospitalizada el 5 de agosto porque presentaba vómitos, náuseas y dolor abd.ominar, a partir del 8 de agosto presentó una evolución favorable , tanto así que el 9 de agosto ya no presentaba síntoma alguno, pero a pesar de elio, a la favorecida no se le dio de alta sino hasta el I3 de agosto de 2008, como consecuencia de la diligencia de constatacióo reaJízada por la Juez Penai en el Hospital. Así pues, resultaba razonable que la favorecida permaneciera internada desde el 5 hasta el B de agosto, pues presentaba vómitos, náuseas y dolor abdominal producto de su estado de embarazo, pero a partir del 9 de agosto ya no presentaba síntoma alguno que justificara que el internamiento en el Hospital se mantuviera, por lo que a partir de dicha
fecha se pone en eüdencia la arbitrariedad de su internamiento, pues esta manifestó al doctor olivares su ausencia de malestar y, por end,e, que le disponga el alta, pero este a pesar de ello la mantuvo internada.
(...) Por ello, puede considerarse que desde el 9 hasta el 13 de agosro de 2008, las autoridades del Hospital, por acción u omisión, mantuvieron internada a la favorecida sin que existiera alguna razón objetiva quejusrifique dicho internamiento, es decir, que efectivamenre durante dicho periodo la favorecida estuvo internada contra su voluntad, en vez de haber conrinuado con su formación académica y profesional en Ia Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo. Para llegar a esta conclusión, este Tribunal tiene presente el conrenido del certificado médico legai emitido por el Instiruto de Medicina Legal del Ministerio Público, en donde se señala que de la historia clínica de 379
Juan Espinoza Espingza
la favorecida que se tiene en el Hospital se puede advertjr que se ha consignado que desde el 9 de agosto ella "no ha presenLado molestias", razón por la cual resulta razonable que a partir de dicha fecha le dieran de alta y no que la manruvieran internada en el Hospital hasta el 13 de agosto de 2008.
(...) En
este sentido, también debe destacarse que para demostrar el internamiento obligatorio y no voluntario de la favorecida en el Hospital desde el t hasta el 13 de agosto de 2008, resulta releva¡rte evaluar el comportamiento de los médicos tratantes desde el 5 hasta 13 de agosto de .la !Q0§, ya¿+zutir de dicha fecha la favorecida habría sido in ternada con infención de cFte no sigr¡iera eshrdiando en la Fsctlela 'Ilcnica St¡frerior de la Policía de Chiclayo. Así, del Acta de Constatación realizada por laJuez Penal, obrante de fojas i3 a 18, se desprende que desde la fecha del segundo interna-mien-
to de ia favorecida en el Hospital, el médico encargado de ella fue el doctor Olivares; sin embargo, cuando laJuez Penal se constituyó el 13 de agosto de 2008 al Hospital para verificar el mantenimiento del internamien[o obligado de la fayorecida, el doctor Olivares no se enconLraba en el Hospitai sino el doctor Luis Chacaliaza, que manifestó que el doctor Olivares, comoJefe de Piso, era el médico encargado de la salud de la favorecida, pero que «en estos días el no Ia [h]a evaluad6», &nte lo cual, laJuez Penal le preguntó si él la podía evaiuar, respondiendo este que sí, procediendo a su evaluación y ordenando en el acto su alta. ( . ) El comportamiento de los médicos referidos demuestra, pues, que la favorecida desde el t hasta el l3 de agosto de 2008, se encontraba internada en el Hospital conra su voluntad, debido a que no existía ninguna razón objetiva que justifique dicho inlernamiento, Pues ya no presentaba moleslias por Su estado de embarazo, lo cual se acredita no solo con el certificado médico legal referido sino también con la declaración del doctor Luis Chacaliaza, quien señala que el doctor Olivares «en esros días (...) no la [h]a evaluado". Ello pone de manifiesto, en primer luga¿ que al doctor Olivares no le importaba la salud de la favorecida, sino la hubiera evaluado todos los días; en segundo lugar, que la demandante, antes del 13 de agosto de 2008, no había sido evaluada en más de una oportunidad, pues el doctor Luis Chacalíaza en su manifestación señala que el doctor Olivares «en eslos días" no ha evaluado a la favorecida; ¡ en tercer lugar, la negligencia y responsabilidad del doctor Olivares como médico trahnte de la favorecida, pues mantuvo el internamiento obligatorio y no voluntario de la favorecida en el Hospi:oJ,y^ que si no la evaluaba 380
Tratamisalo de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
todos los días ¿cómo podía tener la convicción de que debía continuar internada o ser dada de alta? (...) Por estas ra-ones, el TFihunal consiclera qrre el rlo<-tor Oliv:res vulneró el rlerecho a la lihertad personal de la favorecida, )¡a que él la manfuvo internada sin que existiera razón algrrna qrre jrrstificara dicha decisión. y ello Forqrre en arrfos, con Ia declaración del doctor T.uis Chacaliaza, ha qrredado demostrado orre el doctor Olivaresr faltando a srrs deheres y obligaciones de médico, no Ia evaluaha torlos lo.s días. Fs más. prrecle afirmarse c|re la favorecida, al momento de srr inrernamiento en el FTospital, fresentaha un emharazo normal )¡ carente de nesgos, ya qrre tan solo tenía 7 semanas )¡ más de 2 días. y porq¡,e en nin$rrno de los rlocumentos o declaraciones se menciona. señala o aduce que la favorecida hubiese sido internada for amenaza de ahorto o por cualqrrier otra sitrración riesgosa". (El subrayado es mío)
Los miembros del colegiado, al determinar que se estaban vulnerando otros derechos fundamentales convirtieron la demanda de hnbeos corpns en una de rmparo, aLendiendo a las siguientes consideraciones: "este Tribuna-l consi.dera que el presente proceso de habeas corpus debe ser convertido en un proceso de amparo, debido a que la discriminación contra Ia mujer es un problema social que aún pervive en nuestra sociedad, que vr-rlnera no solo el derecho a la igualdad real y efectiva entre los sexos, sino que también l,r¡lnera el derecho al libre desarrolio de ia personalidad de las mujeres y cons[ituye una amerlaza contra los derechos a la salud y a Ia vida de las mujeres embarazadas,
A ello debe sumarse que la cliscriminación a las mujeres e.[barazadas tamhién vrrlnera el derecho a la familia, que ,segrin el artículo 4e rle la Constirución debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Asimismo, en el presente caso se aduce la yulneración del derecho a la educación que tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona, pues se señala que como consecuencia del embarazo de la favorecida se Ie impidió su ingreso a las aulas de la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo para que reciba sus clases.
En este orden de ideas, puede concluirse que por los hechos y derechos alegados el habeas corpus como proceso no constituye el mecanismo procesal adecuado para dilucidar plena-mente la presente controversia, ya que algunos de los derechos implicados son objeto de protección del proceso de amparo y no del habeas corpus; resulta, entonces, válido; 38L
Juan Espinoza Espinoza
y necesario, convertir el presente proceso de habeas corpus en un proceso de amparo, toda vez que se pretende tutelar el respeto de la digaidad de la favorecida, así como sus derechos a Ia igualdad y no üscriminación por razón de sexo y a la educación. Además, Ias partes emplazadas en el
proceso han expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada, lo que implica que su derecho de defensa esá absolutamente garantiza-
do". (El subrayado
es
mío)
Respecto de la afectación de los derechos a la igualdad y a la educación en las Fuerzas Armadas y en la Policía Nacional del Peru se advirtió que: "Sobre la afectación de los derechos a Ia igualdad y no discriminación por razón de sexo y a la educación, se alega que desde qu'e se supo que
la favorecida se encontraba embarazadaha venido siendo objetos de actos y comportarnientos discriminatorios en Ia Escuela Técnica Superior de Ia Policía de Chiclayo, pues al habérsele internado obliga-
toriamente contra su voluntad en el Hospital se le ha impedido que continúe con sus esrudios. A ello debe agregarse el hecho de que a la favorecida, du.ante su internamienro en el Hospital. se le ha comrrnicado qrre üene siendo ohjeto de rrn proceso administrativo disciplinario con la fjnalidad de darle de h4a por haher queclaclo emharazada. (...) En cuanto a Io que se expone sobre los actos discriminatorios por razón de sexo, este Tribunaj debe señalar que lo manifestado por la recurrente en la demanda y por ia favorecida en su declaración ante la Juez Penal resulta cierto, pues en el diario "El Comercio" del 19 de octubre de 2008 se informó que el 9 de setiembre de 2008, la favorecida había sido separada en forma definitiva de la Escuela Superior Técnica de Ia Policía de Chiclayo por estar embarazada(161). En igual sentido, Ia noticia de separación de la favorecida de la Escuela Superior Técnica también ha sido informada por el diario "La República" del 3 de febrero de 2009(162).
(...) Por tanto, siendo de conocimiento público que la favorecida ha sido separada definitivamente como alumna de Ia Escuela Superior Técnica de laPolicía de Chiclayo por razón de su estado de embarazo, este Tribunal considera oportuno determinar en primer lugar, si (t6t\ hLtp: / /www. elcome rcio.com. pe,/ edicio nimp r esa/ Html / policia-insiste-aplicar-normasdiscriminatorias-sr»-escuelas.h tml ttaz\ h.rp / /wwa,'. iarepubl i ca. c om. pe,/ c on te n t/view / 25 1246 / ;
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9/
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dicho comportamiento es, o no, reiterado en las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú y, en seglrndo lugar, si Ia medida de separación dispuesta por Ia Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo, conslituye un acto discriminatorio que yulnera los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de la favorecida". (El subrayado es mío)
A propósito del embarazo como causal de separación de cadetes y alumnas de las Escuelas de Formación de la Policía Nacional
del Perú, se expresó que: "En nuestra sociedad es un hecho de conocimiento público y una práclica reiterada que las cadetes y aiumnas de las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Peru que salen embarazadas sean separadas de manera definitiva de la institución a pesar de que la Ley Nq 28338, de Régimen Disciplinario de ia Policía Nacional del Perú, pubiicada en diario oficial El Pmtano el 17 de agosto de 2004, no contempla al embarazo como causal para la separación de las cadetes y alumnas de las Escuelas de Formación de Ia Policía Nacional del Perú. (. . .) Así las cosas, cabe destacar que estz práctica reiterada de separación de ias Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú ha sido objeto de diversas quejas an[e la Defensoría del Pueblo y Ios medios de prensa. Así se dene que la Defensoría del Pueblo ha destacado que:
ha recibido diversas quejas de discriminación por embarazo habnan comelido en las escuelas de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional del Perú (PNP). Así, el 2 de abril del 2007, se recibió la queja de la cadete FJ.C A", quien fue expulsada de la Escuela de Oñciales de la PNP (Lima) por encontrarse en estado de gestación. Posteriormente, el 3 de abril del 2007, se recibió la queja de la cadete NrI.P.A.C. contra Ia Escuela Técnica Superior de la PNP (Piura), quien habría sido obligada a firmar su renuncia (...
) " qlr.e se
por estar embarazada"(163). En lo que respecta a los medios de prensa, el diario "El Comercio" del 19 de octubre de 2008, en su artículo "Policía insiste en aplicar norrnas discriminatorias en sus escuelas» da cuenta que:
(163) Documento Defensorial Na 002, La discríminación nonna tiaidad y tare as p m di"entes, Lirrra, 2 00 7, 99.
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m
el
Pmi: Probb¡nática,
Juan Espinoza Espi-noza
"En el 2005 y 2006 tres juzgados di-ferentes de Piura reincorporaron a Ia Escuela de Suboficiales de la Policía a Regina Arteaga Neiray Mariana del PilarAbad Calderón [que fueron separadas por embarazo].
Sosa, Flilda Inés Rodríguez
(...) En abril pasado, la cadete Lincy Shanyn Rebaza Núñez fue alejada de la Escuela Técnica Superior de la Policía por esta causa I\"'/\,,(lfr) Finalmente, cabe mencionar el caso de la cadete FIor deJesús Cahuaya que también fue separada de la Escuela de Ofrciaies de la PolicÍa Nacional del Peru por encontrarse embarazada. Resulta indudable entonces que en las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Peru separar a las afumnas y cadetes por razón de su estado de embarazo constirrrye un comportamiento reiterado que no tiene sustento en la Ley Ns 28338. Determinado ello corresponde evaluar si dicho comportamiento constituye un acto djscriminatorio que vulnera los derechos fundamentales a la educación, a Ia igualdad y al libre desarrollo de la personalidad".
El Tribunal Constitucional es enfático al establecer que la separación de alumnas y cadetes por razón de embarazo conslituye una medida discriminatoria por razóo de sexo. Así: "La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyoralivos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de ia persona perjudicada, sino también engloba estos mismos tratamientos cuando se justifican en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de Ia persona una conexión directa e inequívoca. Tal como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Por tanto, cualquier distinción de trato (distinción, exciusión o restricción) en el á¡nbito público o privado que sea desfavorable para Ia mujer por razón de su estado de embarazo, debido a que le impide injusri-ficadamente gozar o ejercer Ios derechos fundamentales de que es titular, constituye un acto discriminatorio que es nulo de pleno de derecho por con[ravenir el inciso 2) del artículo 2q de la Constitución. (ru',
Ibídt¡n.
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t-
Traiamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
(...) En este contexto, resulta oporruno señalar que la clecisión de rrna mrUer de traer al rnrrndo rrna nlreva ürla hrrmana es una. cle aquellas olciones +r,e se encrrentran frotegrclas fror el derecho al Iihre desa-
rrollo de laf'ersonalidad reconocido en el inciso 1) delartículo 1q de Ia Consdrución, que no puede ser objeto de injerencia por autoridad pública o por particular alguno. Consecuentemente, todas aquellas
medidas que riendan a impedir o a hacer más gravoso el ejercicio de la me ncio nada opción vital, resul tan inco nsdrucionales.
(...) Porende, el embarazo de unaalumna, cadete o esrudiante no es un hecho que pueda limitar o restringir su derecho a ia educación. Por ello, ningún manual o reglamento interno de ningún colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada, puede, ni explícita, ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete. Dicho de ot¡o
modo, ninguna autoridad pública o pa'ticular puecle impeclirle a rrna mujer esrudiar normalmente por su estado de emharazo. En este sentido, cualqr.rier norma que se ocuf'e de tipificar Ia maternidad como causal de infracción o falta en el ámhito educativo debe ser inaplicada por losjueces en vir¡rd cle la facultad conferida por el artículo I38a de la Consdrución. por ser contraria a los derechos fundamentales a Ia educación: a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad". (EI subrayado es mío) En el-caso concreto se dictaminó que: "está probado que la favorecida fue separada de la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo por su estado de embarazo. Para este _)
Tribunal dicha decisión conslituye un acto discriminatorio que Liene por finalidad estigmatizar a las alumnas y cadetes de las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú por su estado de embarazo, y que por su falta de justificación objetiva y razonable equivale a la imposición de una sanción. Asimismo, la separación de la favorecida constituye un acto discriminatorio que vulnera sus derechos fundamentales al libre desarrollo de Ia personalidady ala educación, debido a que es una medida que tiende a impedir el ejercicio de ia maternidad y a restringir injustificadamente el medio idóneo para alcartzar su desarrollo integrai.
(...) Por esta razón, este Tribunal considera que todas las separaciones de las alumnas y/o cadetes señaladas en los fundamentos 17 y 18 también resultan inconsLitucionales por vulnerar los derechos funda38s
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mentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. En estos casos, debe precisarse que las Escuelas de Formación
de la Policía Nacional del Perú se encuentran impedidas de separar una alumna o cadete por su estado de embarazo, debido a que dicho comportamiento resulta inconsti tucional. Asimismo, cuando el estado de embarazo de las alumnas y cadetes pueda generar circunstancias especiales, resulLa legítimo y necesario que la futura madre perrnanezca en reposo o asista a determinados tratamientos especiales".
Con esta decisión quedó zanjado el problema del apartamiento de las cadetes por embarazo: la sanción vul:rera los derechos a la igualdad, educación y sobre todo, al libre desarrollo de la personalidad. Es evidente que si uno se encuenLra dentro de una organización (pública o privada) adecúa su actuar a las reglas establecidas por dicha organización, a efectos de estab,lecer una armónica relación con los integrantes de la misma. Dicha organización, a su vez, tiene el derecho a tipiicar las conductas que entiende que son impropias para una sana convivenciay también, tiene el zz¿r punimdi frente a los infractores de Ias reglas impuestas. El problema se presenta cuando el PoderJudicia-l o el Tribunal Consdrucional aplica el test de razonabilidad y proporcionalidad, por cuanto sus decisiones son imprevisibles. Veamos ios siguientes casos.
Una alurnna es sorprendida encerrada en el bano de la institución donde estudiaba, la cual estaba (aparentemente) besándose con su enamorado. Como sanción, se la separó de la misma. El 12.09.03, Ia recurrente interpuso demanda de amparo contra el Director Zonal Lima -Callao del Servicio Nacional de Adiestramiento de Trabajo Industrial (Senati) y los miembros del Comité de Disciplina de dicha entidad, a fin de que se deje sin efecto la Resolución Directoral Ne 042-2003/N,.DZLC, del 10.10.03, que dispuso su expulsión por realizar actos reñidos con la morai y las buenas costumbres, y la Resolución Directoral Ne 053-2003/AI-.DZL, del 23.10.03, que declaró improcedente su recurso de reconsideración; y que, en consecuencia, se disponga su reincorporacién como alumna de dicha entidad. Invocó la l'ulneración de sus derechos al trabajo, a la educación, ai debido proceso, a la pluraiidad de instancia, a la legí386
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
tima defensa, a la integridad moral, al libre desarrollo, a la igualdad ante la le¡ al honor y la buena reputación, a la libertad y seguridad personales, el principio de legalidad y los derechos a la libertad de creación intelectual, artística y científica y de acceso a la cultura. El emplazado propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía administrauva y contestó la demanda manifestando que la sanción de expulsión impuesta está preüsta en el 48C del Decreto Supremo Ne p12-74IT:DS. El TércerJuzgado Ciülde Independencia, con resolución del i8.02.04, declaró fundada la excepción deducida y, consecuentemen[e, nulo todo lo actuado, dando por concluido el proceso, por considerar que la recurrente no había acreditado que no existiera una segunda instancia administrativa superior a la DirecciónZonal Lima y Callao del Senati. La Primera Sala Espec\alizada en lo Ciül dei Corte Superior deJusticia del Cono Norte de Lima, con sentencia del 15.10.04, revocó la decisión de primera instancia, declarando infundada la excepción e improcedente la demanda por estimar que el Proceso de amparo, al carecer de etapa probatoria, no era la vla idónea para dilucidar la controversia. Mediante recurso exlraordinario, el caso llega ai Tiibunal Constitucional, el cual mediante sentencia de 26.03.07 (Exp. Ns 11822005-PA/TC Cono Norte de Lima Carol L:uz Sáenz Lumbreras), declaró infundada la demanda, en atención a que: 14. F.l frinciqio d¿ l¿galidad en l¡¡'ate'ia sancionatona impide qtte se ptteda atrjhrrir Ia comisión de una falta si esta no está Preüamente rleterminada en la ley. ,.¡ tamhién lrohíhe qlre se frlerla aplicar r¡na sanción si esta no está determinada for la ]ey. Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de la Legislación Antiterrorista, Exp. Nq 010-2002-AI /-tC), el
principio impone tres exigencias: la exislencia de una ley (lcx scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex prania), y que la ley describa un suPuesto de hecho estrictamente determinado (tex cetta)Como se ha señalado, "pi61ro principio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoiuto, tanto referida al ámbito. estrictamente.penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación norma[iva de las conductas infractoras y de las sanciones 387
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correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lcx praeuia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lzx cerfa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formai, relativa a la exigencia y existencia de una norrna de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley o norma con rango de ley" (Cfr. STC de España 61/1990).
15. Sin embargo, no debe identificarse el principio de leg¡rlidad con el principio de tipicidarl. El lrimzro, garantizado por el artículo 2.24d de ia Constirución, se satisface cuando se cumple con la preüsión de las infracciones y sanciones en laley. Fl segun.do, en ca'r,bio, deñne la conducta +lle la ley con.sidera-como-fal¡a. TaI precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de üsta administrativo, por tanto, no esrá sujeto a una reserya de ley absoluta, sino que puede ser complementado a través de los reglamentos respectivos. En el caso específico -actos reñirLos con La moral y Las buenas costum.bres-, el grado de certeza exigible a la conducta prohibida puede ser complementado mediante las reglas básicas dei sentido común, toda vez que la Nloral es la ciencia que trata del bien en general. De ahí que a pesar de la imprecisión con que ha sido prevista Ia conducta tipificada en el inciso s) del numeral 9 del Reglamento Interno de Conducta Social y Laboral en la Formación Profesional para AJumnos y Aprendices del Senafi, no pueda pnma facie ser considerada inconstitucional. 16. Por otro lado, la exigenci¿r de que los alumnos y aprendices del Senati ¿z.,il¿n la práctica de actos reñidos con Ia moral )¿ las buenas costtmbres -como exfresamrnt¿ senala el inciso c,\ del numnal 6 del RtgLanvnto Inten¿o, d¿nominado Debere.s y R¡s?on.¡abilidades- ts.ene su raz6t de ser en los obierivos institucionales señalados en el artículo 40 del citado reglamento; esto es: "[...] a) Desarrollar la responsabilidad como persona y como miembro de la colecriüdad, y b) Entender que a cada derecho Ie corresponde un deber, pues son correlaüvos e inseparables" (Cfr. Regla-mento Interno de Conducta Social y Laboral en la Formación Profesional para A.lumnos y Aprendices, f.12). Principio de razonabilidad 17. Finalmen[e, con respecto a la alegada desproporción de la sanción de expulsión impuesta, ya que la recurrente, "[...] se ha venido desempeñando con efrciencia, respeto, cumpliéndo con el pago de sus cuotas ordinarias, no habiendo sido sancionada, ni cometido falta disciplinaria alguna durante su permanencia académica", es importante su388
Tratamiento de los derechos de la persoüa en el Código Civil peruano de 1984
brayar que la medida de expulsión prevista en el inciso e) del numeral Interno era la única sancióo posibba imponerse a los alumnos infractores, toda vez que la parte final del citado numeral 9; denominada 'Medidas Disciplinarias Formativas y Sanciones', es mandatoria al establecer: 9 del Reglamento
[...] Los participantes involucrados en actos delictivos y/o disciplinarios y/o reglatnento del SENAII, son retirados del programa. Se aplica el punto e, de sanciones" (CF f. 12). 18. De lo expuesto se infiere que no es facultad de quien tiene a su cargo el proceso por faltas disciplinarias graües, pmadas por el reglamsnto, o de quien ejecute el castigo a imponerse d¿ resultas d¿l mismo graduarla razonabilidad de la sanción a imponersey/o aplicar las sanciones preyistas en ios numerales a, b, c, y d del citado Reglamento Interno. En este orden de ideas, mal podría obligarse a los emplaz dosa adoptar una medida distinta a la impuestzala demandante. Por el contrario, el Tribunal Constitucional considera que no es incons[itucional ia sanción cuestionada -aun cuando ln. demandante considsre excesioa y damesurada su aplicación- dado que su imposición denota la estricta observancia del principio de legalidad, puesto que se aplicó Ia sanción que estaba previamente contemplada en la norma que sanciona como prohibida la falta en la que incurrió la demandante. graves, penados por las leyes de estado
19. En consecuencia, al no acreditarse la vulneración de los derechos fundamentales invocados, la demanda debe ser desestimada, en aplicación del arúculo 2'qdel Código Procesal Constihrcional". (El subrayado es rnío)
Otro caso de indisciplina: un estud.iante es sorprend.ido fumando marihuana en pleno campr¡s universitario y es exptrlsado de la casa de estudios. El 17.09.07, el recurrente in[erpuso demanda de amparo contra la Universidad San Ignacio de Loyola, solicitando que se inapliquen las Resoluciones Na 001-018 /07-CD, del 10.07.07, Ns 002-018 /07-CD, del06.08.07,yNn 005-18/2007:lH, del 23.08.07, a través de las cuales se deterrnina y se confirma su separación de dicha casa de estudios. El demandante sostiene que ha sido separado de Ia Universidad por haber sido encontrado (como se mencionó) en el campus universitario con un cigarrillo de marihuana. Cabe destacar que en el proceso disciplinario seguido contra é1, acepta la posesión del mismo. En este sentido, sustenta su pretensión en que el Reglamento General de Estudios no ha señalado qué infracción 389
Juan Espinoza Espinoza
debe considerarse como leve o grave, que no se ha considerado su rendimiento académico, el difícil momento personal que atravesaba en aquel entonces y que no se ha tomando en cuenta que se encontraba en el último ciclo de estudios. Por ende, solicita que se Io reincorpore en su calidad de esnrdian[e a la carrera de Administración. El SegundoJuzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla, con sentencia del 18.09.07, declaró improcedente la demanda de manera liminar en virtud de lo establecido en el inciso 1) del artículo 5q del Código Procesal Constitucional, por no haberse transgredido norrna constitucional alguna. La Universidad San Ignacio de Loyola se apersonó al proceso manifestando que no se había üolado derecho alguno, pues la decisión adoptada no es arbitraria, sino que está suficienLemente motivada, y Porgue además el actor Liene expedito su derecho de seguir estudiando en cualquier otra universidad del país. Asimismo, sostuvo que el demandante ha ejercido sus derechos de defensa de pluralidad de instancia al haber presenádo ante los distintos estamentos de la universidad los recursos de reconsideración y apelación. La Sexta SaIa Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada sobre la base de lo dispuesto en el inciso 2, artículo 5q del Código Procesal Consti[ucional, sosteniendo que para dilucidar la presente controversia resulta necesaria una elaPa probatoria de la que carece el proceso de amparo.
Mediante recurso de agraüo constitucional, el expediente llega a la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, que con sentencia del05.02.09 (Exp.Ns 00535-2009-PA/TC Li:na Rodolfo Luis Oroya Gallo), declaró fundada la demanda, por cuanto: «En
el caso concreto. Ia Comisión Disciplinaria tenía la fosihilidad de aplicar la sanción de amonesración, de srrsfrensión o de separación de acrrerdo con el artíct,lo 66q del Reglarnento. Sin embargo, al considerar que el consumo de drogas es una falta grave, la suspensión o amonestación no sería la medida adecuada Puesto que mandaría un mensaje de flexibilidad o tolerancia frenle a un problema social que es el consumo de drogas. De ahí que disponiendo de una serie de sancio' nes, se dispuso Ia separación definitiva del alumno.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
(...) Cabe destacar que el examen toxicológico tomado por el demandante el 18 de julio de 2007 y presenrado anre la Comisión Disciplinaria tuvo resultado negativo (fojas l0), por Io que aI momento de los hechos se puede conclür que el consumo de dicha droga fue circunstancial y que este no presentaba síntomas de adicción o uso continuo de la misma. (...) Si bien el consurno de drogas es una situación que no es promovida por el Estado, cabe destacar que la Comisión Disciplinaria decidió no considerar la situación particular del dema¡rdante y tampoco tomó en cuenta el examen toxicológico. Por ocro lado, no consideró que el alumno se encontraba en el úlrimo semestre de Ia carrera y que una de las funciones de la universidad, sino la más decisiya, es la de formar a las personas.
(...) Para tomar esta decisión, la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor sostuüeron que es deber de la Universidad hacer prevalecer el principio de respeto y de disciplina en general (fojas 3), de ejercer Ia disciplina con rigurosidad (fojas 4) y de propiciar y garanúzar el bienestar y el ambiente saludable de toda la comunidad universitaria (fojas 7).
( .) Al analizar todos los elementos de juicio del caso, resulta cuesLionable para este Tribunal que en el proceso disciplinario que culminó con la separación definitiva del demandante, Ia Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor hayan omitido la valoración de toda prueba o elemento contextual que atenúe la responsabilidad asumida por é1, cuando esta representa la única garaniía dejusticia y proporcionalidad entre la falta comelida y Ia sanción a imponerse. (...) Por este motivo, este Tribunal Constirucional considera que la relación entre los hechos y la sanción impuesta por la Universidad San Ignacio de Loyola, en el presente caso, resulta desproporcionada y sin una base objetiva que la sustente, violando el principio de razonabilidad con el que se debe actuar en uso de sus facukades discrecionales. En consecuencia, la decisión de la Comisión Disciplinaria y del Tribunal de Honor es violatoria al principio constitucional de interdicción de Ia arbirrariedad, y causan, en el presente caso, Ia üolación de otro derecho constitucionalmente reconocido, como es el de educación, reconocido en el artículo I3a de la Constitución. (... ) Esta üolación se consútuye puesto que la separación definitiva del alumno por el consumo de un cigarrillo de marihuana cometido en un contexto particular y Énico de su vida, faltando apenas once semanas para terminar la carrera, Io coloca en una siruación de indefensión y desigualdad frente a sus pares.
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(...) Por
más que él pueda intentar seguir la carrera en otra univer-
sidad, Ia decisión no solo el acceso a la educación sino también su Iibre desarrollo de la personalidad, en el sentido que la Resolución de la Universidad genera un antecedente que lo acompañará durante su vida universitaria y desarrollo profesional. Además, en el texto de Ia resolución expresamente se señala la separación por el consumo de droga, siendo indiferente si se esrá frente a una persona con una adicción o si se trata de un caso aislado. (...) Por esta razón es que el Trihunal Consdnrcional conside-a q¡re la demanrla rle autos es firndada en la mertida qrie la decisión de Ia Universidacl es desproporcionada, no porclue el consumo de marihrrana en el campus universita.io no amerife una sa.ción grave-sino porque la estruchrra del régimen discipli¡ario es amhigrra e incleterminada. afectando los pnncipios de proporcionalidacl y razonabiliclacl reconocidos en los artÍculos 3e, 43e y 200q de la Constirución. (...) La presente decisión no puede ser asumida como que el Tribunal es permisivo o tolerante ante el consumo de drogas, sea dentro o fuera del campus universiLario. El Tribunal Constitucional ha incidido enfáticamente en el problema social que causa el consumo y el tráfico ilícito de drogas. En esta línea, la adopción y ejecución de Ia Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2007-20L1, la cual contiene un Programa de Prevención al Consumo de Drogas y Rehabilitación del Drogodependiente, debe ser una responsabilidad de toda Ia sociedad. (...) En el caso concreto, el Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola cumple con los tres elementos que integran el principio de legalidad. Sin embargo, la relación entre las faltas tipificadas y las sanciones preüstas en los artículos 60s, 62s, 63'g, 64e,65e y 66a tienen un grado de ambigüedad e indeterminación que podría condicionar un juicio de valor que no sería discrecional, sino arbitrario; ello lo hace contrario al principio de tipicidad o taxatrüdad de las norrnas sancionatorias. ( .) i,a estrucrura del Reglamento de la Universidad se despliega de Ia siguiente manera: en u¡ artículo se encuenn-a¡r las faltas (60q) y en los demá arrÍculos (62'q a 66q) se encuentra¡ las sanciones. Con respecto al criterio para imponer ias salciones, el arúculo 66q establece que estas deben ser progresivas (amonestación, suspensión y separación), pero dependiendo de ia gravedad de la falta, la Comisión Disciplinaria podní aplicar directamente imponer la suspensión o la separación del alumno (fojas 30). (...) El actual sistema que prevé el Reglamento General de Esrudios le concede a las Comisiones Disciplinarias una discrecionalidad que
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Tratamiento de los de¡echos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
podría haceries incurrir en valoraciones a¡bitrarias. Si hien este Trihunal Constinrcional está de acrrerrlo con lo grave +r,e es el con.srrmo rle drogas*el criterio empleado For'la {lniversidad frara e.ste rif¡o de sitrraciones genera una insegrrridad jurídica dehido a que la frersona qtre comete rrna falta no tiene la certeza de Ia sanción qrre podrá recihir.
(...) Independientemente de Io reprochable que pueda ser la realización de este tipo de conductas dentro de un establecimiento universitario, los principios de legalidad y de tipicidad exigen que las sanciones sean proporcionales al hecho punible y que estén claramente identiñcadas y singularizadas en el Reglamento General de Esnrdios. El consumo de drogas u otras sustancias tóxicas dentro de las universidades deben ser sancionadas con la gravedad que cada instirución considere apropiada en la medida que estz. no desconozca los principios de legalidad y uxatividad inherente a toda sanción, sea esá de índole administrativa o penal. (...) Para este Tribunal Constitucional, en un estado de derecho, Ia ta-xatiüdad de la norma es un principio aplicable a todas las ins¿ituciones, sean estas públicas o privadas. Siendo así, al no existjr una definición clara y precisa sobre lo que la Universidad San Ignacio de Loyola considera como falta gmve y advirtiéndose que la sanción no está claramente establecida para cada conducta, se concluye que el régimen disciplinario contemplado en el Reglamento no guarda relación con el principio de taxatividad". (El subrayado es mío) Para el imprevisible Tribunal Constitucional la diferencia entre el caso de Carol Sáenz y el de Rodolfo Oroya está en el principio de tipicidad o taxatiüdad. Es decir, como la fal¿a contra las buenas costumbres estaba tipificada como "grave" en el reglamento, la decisión del SENATI pasa el test de la razonabilidad y proporcionalidad, mientras que en el reglamento de la USIL, si bien eI art. 60.b considera "falta" el ingerir drogas, al no haberse establecido taxativamente que era una "grave", su decisión de expulsión no pasa el test de razonabilidad y proporcionalidad. Son rigibles los argumenlos de que el alumno estaba a punto de terminar ia carrera, pasando por un mal momento y su promedio era bueno: parecena entenderse que estas circunstancias legifiman el acto, que ictu oculi es una falta grave. El Tribunal Constitucional confunde la ambigúedad (que imputa al esquema de sanciones del reglamento de la USIL) con la 393
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técnica de establecer una cláusula abierta para la interpretación del operadorjurídico. Nótese que, en el caso de Carol Sáenz Ia falta es contra las buenas costumbres que, si bien es un principio, no deja de esta¡ formulado con una cláusula ¿fui¿¡¿¿(165).
Un trabajador de r na municipalidad llega en estado de ebrie' dad a ftabajar, se niega a someterse a un exarnen de alcoholemia y, después de t'n proceso ¿drninistraüvo, se le despide. El 04.06.04 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Alcalde, elJefe de Personal y el Director de Servicios Comunales de la Municipalidad Distrital de Chorrillos solicitando que se declare inaplicable la Carta Ns 034UPER-MDCH, del 17.05.04, mediante la cual se le comunicó la imputación de la falta grave prevista en el inciso e del art. 25a del Decreto Supremo Ne 003-97-TR y se le concedió el plazo de 6 días para que efectúe su descargo. Alega que con la carta cuestionada se ha afectado el principio de legalidad, porque no ha cometido Ia falta grave imputada, pues el día 09.05.04 no concurrió a laborar en estado de ebriedad, y sus derechos al debido proceso y ala libertad sindical debido a que el informe en que se sustenta Ia carta cuestionada no le ha sido puesto en su conocimiento para que pudiera ejercer su derecho de defensa y también porque la carta cuesLionada es una represalia por su afiliación al Sindicato de Trabajadores Municipales de Chorrillos. Los emplazados separadamente contestan la demanda y en forma coincidente manifiestan que el demandante fue despedido el día 04.06.04 por haber incurrido en la comisión de la falta grave prevista en el inciso e del art. 25q del Decreto Supremo Ne 003-97-TR, toda vez que el 09.05.04 concurrió a laborar con síntomas de encontrarse en estado de ebriedad, lo cual quedó corroborado ante su negativa de que se le efectúe el dosaje etílico ante la Comisaría de Chorrillos de la Policía Nacional del Perú. Asimismo señalan que el despido del demandante no ha sido una represalia por su condición de afiliado al Sindicato de Trabajadores lvlunicipales de Chorrillos. El Quincuagésimo PrimerJuzgado Especializado en lo Civil de Lima con sentencia del 30.06.04, (165)
En sentido crítico, Luis SÁ¡Nz DÁvAros, El beso como "pecado capital", Rzuna sentmcia polimica rn la jurisprudrncia del Tribunal Constitucional, Jus Jurisprudeacia,Ne 2, Grljley, Lima, 2007, 189 y ss. Jkxiones sobre
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Tratamign¡q de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
declaró infundada la demanda por considerar que la pretensión del demandante debe ser dilucidada en Ia vía ordinaria y no a través del proceso de amparo, pues se requiere la actuación de medios probatorios para determinar si el demandante cometió o no la falta grave que se le imputa. La Quinta Sala Ciüi de Ia Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 25.07.05, confirmó la decisión de primera instancia, por esLimar que el demandante al haberse negado a pasar el dosaje etÍlico ante Ia Comisaría de Chorrillos no pudo demostrar que no haya concurrido a trabajar en estado de embriaguez, por lo que su conducta se encuentra comprendida en Ia falta grave preüsta en el inciso e del art. 254 del Decreto Supremo Ns 003-97-TR; y porque en autos no se encuentra probado que su despido haya sido como consecuencia de su afiliación al Sindicato de Trabajadores ivlunicipales de Chorrillos.
El expediente llega, por recurso de agravio cons[itucional, al Pleno del Tribunal Constitucional que, mediante sentencia del 10.10.08 (F-xp. Ne 03169-PA/TC Lima Pablo Cayo Mendoza), el cual declara fundada la demanda, en atención a que: "de Ia lectura de las Cartas Nq 034UPER-lvlDCH y 039-UPER-MDCH se desprende que la conducta imputada al demandarte como falta grave se encontraría tipiñcada en el inciso e) dei artículo 25q dei Decreto Supremo Ns 003-97-TR y en el artículo 87q del Reglamento Interno de Trabajo del Personal Obrero de Ia Municipalidad de Chorrillos.
En ese sentido, para determinar si la sanción impuesta ha vulnerado el principio de legalidad y en particular el subprincipio de taxatividad, corresponde a este Tribtrnal analizar si las antes citadas disposiciones n o rmativas resultan gen éricas, indetermi nadas e i mprecisas.
B. Para ello es preciso señalar que el inciso e) del artículo 254 del Decreto Supremo Ne 003-97-TR considera como falta grave nLa concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del uabajo reüsta excepcional gravedad. La autoridad policial pr.estará su concurso para coadyuvar en Ia verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la pmeba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado poticial respectivo". 395
Juan Espinoza Espi-noza
Por su parte el artículo B7e del Reglamento lRterno de Trabajo del Personal Obrero de la Municipalidad de Chorrillos, obrante de fojas 92 a 109, establece que consdfuyen faltas laborales, enEe oLms, el «presentarse a sus labores en estado de embriaguez o bajo efectos de na¡có[icos".
9.
Analizadas la citadas nornas se debe concluir que en el presente caso no se ha vulnerado el principio de legalidad, pues la falta imputada al demandante se encuentra previamente determinada en la ley (lex snipta), [a cual es anterior a] hecho sancionado (bx prawia), y describe un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex cofa). Asimismo este Tribunal considera que las dos disposiciones citadas definen de manera precisa y cierta la conducta que se considera como falta laboral , raz6n por la que tampoco se vulnera el subprincipio de tipicidad o taxatiüdad.
10. Por otro lado, de la lectura del inciso e) del artículo 25q del Decreto Supremo Ne 003-97-TR se desprende que esta norma, respecto al estado de embriaguez o toxicomanía en que puede incurrir el trabajadoa refiere que se comete falta grave, en primer lugar, cuando el frabajador asiste a su centro de trabajo a realizar sus labores reiteradamenLe en estado de embriaguez o bajo el influjo de drogas o sus¿ancias esrupefacientes; y en segundo lugar, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo que realiza el trabajador tal hecho revista excepcional gravedad. 11. De ia Carta Ns O34-UPER-MDCH se desprende que la falta grave imputada al demandante consistiría en qlre el día 9 de mayo de 2004 habrÍa asistido a su centro de trabajo a laborar con evidentes síntomas de ebriedad, 1o cual a criterio de la municipalidad quedó corroborado con la negativa del trabajador a someterse al dosaje etíiico ante la Comisaría de Chorrillos. 12. Sobre el particular debe tenerse presente que el demandante en su carta de descargo ha reconocido que el día 8 de mayo de 2004 ingirió bebidas alcohólicas y que el día siguiente, esto es el 9 de mayo del citado año, asistió a trabajar con aliento alcohóüco, mas no en estado de ebriedad. En este sen¿ido, en su referida comunicación señala texrualmente que "habiendo concurrido aJ sepelio de la madre de mi compadre es. piritual, el día sábado 08.05.04;y bebido en forma moderada, evidentemente, al día siguiente podía senLirse el üento alcohólico" y que el día 9 de mayo de 2004 cuando se «presentó la Sra.Jangt Díaz, [él se acercó] para saludarla por el día de Ia madre; momento en el cual me habría sentido el aliento alcohólico".
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
13. En el presente caso resulta relevante tener en cuenta que el demandante ha reconocido que se negó a someterse al dosaje etílico ante la Comisaría de Chorrillos, porque consideraba que era evidente que no se encontraba en estado de ebriedad. Por ello, en aplicación del inciso e) del artículo 25q del Decreto Supremo N., 003-97-TR dicha negativa del demandante a someterse al dosaje etílico debe reputarse como reconocimiento del estado de ebriedad. 14. No obstante lo señalado en el fundamento anterio¡ este Tiibunal considera que el clesfido del demandante üola el clerecho constitucic¡. nal al dehido |roceso srrsta.t'vo dehido a que la Muricif'alidad ernllazada al momento de imponerle la sanción Io hizo en contravención cle los princiFios de razonabilidad y p.oporcionaliclad, tocla vez que no ruvo en clrenta lo est"hlecido en el artículo 83e de su fropio Reglamen_ to Tnterno de Trah4o. el oue señala que las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escnta. suspensión en sus labores o clespido. se aplicarán en firnción de la Sravedad de la falta cometida, la categoría, la antigiedad ), los antecedentes di.sciplinarios clel trabajador. 15. Por ello este Tribunal
considera que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrira en agraüo del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la lvfunicipalidad emplazada. Siendo asÍ y teniéndose en cuenta que la lvfunicipalidad, en Ia fundamentación de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sanción impuesta (despido) no fue la más adecuada e idónea, pues la emplazada podía haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente. 16. Por otro lado debe señalarse que la falt¿ de entrega al demandante de ios Informes N, 270-DSGMDCH-2004 y Nn 019-04.DIjP-DSCG MDCH no ha afectado de modo alguno el ejercicio de sus derechos de defensa y al debido proceso, pues la información contenida en ellos se reproduce en la carta de imputación de faltas; además advertimos que su contenido es un résumen de los hechos que sucedieron el día 9 de mayo de 2004, es decir; que no con[ienen ningún hecho que desconozca
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el demandante y que por tal motivo no haya podido desvirtuar en su carta de descargo". (El subrayado es mío) Esta sentencia cuenta con un voto discordante de los magistrados Landa Arroyo y Álvarez Miranda, en el que se opina que:
"no cabe sostener que la Municipalidad emplazada, al momento de "imponer la sanción, no haya actLrado bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, debido a que la conducta del actor -la negativa a someterse a una prueba de dosaje etílico, la concurrencia al centro de labores en estado de embriaguez- implica no solo el incumplimiento de obligaciones de trabajo, la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo y el quebrant¿miento de la buena fe laboral, sino resis[encia a las órdenes relacionadas con las labores, conforme Io señaia el inciso a) del artículo 25q del Decreto Supremo N'q 00197-TR". Estoy de acuerdo con \a dissenting opinion: el trabajador (se trataba de un operador ecológico) llega en estado de ebriedad y se rehúsa a someterse al examen de alcohoiemia. Todo ello hace calificar Ia falta como de excepcional gravedad. Con su posición, el Tribunal Constitucional está apañando prácticas que van manifiestamente en contra de la buena fe laboral.
Existe un lamentable caso, en el cual -debido a afirmaciones de compañeros de clase- se inició un proceso a una pareja de estudiantes de la Policía Nacional del Perú, por cuanto se les imputaba el hecho de tener relaciones homosexuales en t¿5 instalaciones del centro de estudios y se les expulsó, EI 15.10.04, C.F.A.D. interpuso demanda de amparo contra el Director de Inst¡ucción y Docrrina de Ia Policía Nacional del Perú (PNP) solicitando que se ordene su reposición como alumno del segundo año de Ia Escueia Técnica Superior de la Policía Nacional de Puente Piedra. El demandante sostuvo que ha sido destituido de dicha escuela con violación del derecho de defensa en el procedimiento administrativo disciplinario que le inició 1a Dirección de Insrnrcción y Doctrina Policial, la cual adoptó la medida acusándolo de haber eometido una falta muy grave conra la moral policial (contra el decoro). El 13.10.03, laJefatura del Regimiento de Alumnos de la EscuelaTécnica Superior
Traramiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
de la Policía Nacional de Puente Piedra (ETSPNP-PP) emitió el Parte Na 3-2003-PNP-DIzuDP-ETIPP-ML, el cual se refiere a las faltas muy graves contra Ia moral policial (contra el decoro), cometidas por los alumnos del segundo año PNP R.E.C.P. y C.F.A.D. al haber mantenido relaciones homosexuales en más de una oportunidad entre los meses de octubre de 2002 y septiembre de 2003. Para adoptar esta recomendación, se realizaron las siguientes diligencias: (i) se recibió el testimonio de los dos alumnos implicados en dicha acusación; (ii) se recibió el testimonio de testigos alumnos de la ET$PNP-PP; (iii) se realizó un examen psicológico con el fin de determinar la orientación sexual de los implicados por parte del Centro Médico de la ETSPNP-PP;y (iv) se efectuó un examen médico forense preferencial anal por parte de la Dirección de CriminalÍstica de la PNP. El 16.10.03, mediante ia Resolución Directoral Nq 788-2003-DIRDP-PNP/ETSPP, el Director de Instirución y Doctrina de la PNP resolüó separar aI demandante y a R.E.C.P. por tener una relación senLimental de pareja y por mantener relaciones sexuales en más de una oportunidad en los baños del segundo nivel de la ETS-PNP-PP, Io que constituye una falta conremplada en el Capítulo V 02, c, (a) 1 del Nlanual de Régrmen Interno de las Escuelas de Formación de la PNP, aprobado por la Resolución Directoral Nq 1403-2003-DIRGEN/DIREIvIG del 7 de julio de 2003. Esta decisión fue confirmada por ia Resolución Directoral Nq 91G2003-DIRIDPPNP, del 03.12.03, que conoció del recurso de reconsideración y posteriormente por la Resolución Nlinisterial Nq 0883-200+II{/ PNP del 13.05.04, que desestimó del recurso de apelación presentado por el demandante. Ante esta situación, el i5.10.04, C.F.A.D. interpuso la demanda de amparo alegando que en el proceso administrativo disciplinario seguido contra él se violó su derecho fundamental a la defensa. Ei 10.06.05 el Cuadragésimo SétimoJuzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró improcedente la demanda, bajo el argumento de que existen otras vías para la protección de los derechos invocados por el demandante. Esta decisión fue confirmada por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima mediante sentencia del
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19.10.06. No se tomó en consideración la sentencia de la Corte Superior deJusticia de Huaura del 01.08.05, que confirmó la demanda de amparo interpuesta por R.E.C.P., ordenando que se restifuya al ex alumno a Ia ET$PNP-PP. El 19.12.06, el demandante interpuso recurso de agravio constitucional reiterando que la declaratoria de improcedencia es inaplicable en este caso puesto que se procura proteger derechos consdrucionales tales como el derecho al debido proceso, el principio de non bis in ídnn,los derechos a la defensa, a la libertad y al trabajo, entre otros. La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con resolución del 03.11.09 (Exp.N'g 0092G2007-PA/TC rirna C.F3-D.) declaró fundada la demanda. Se debe tener Presente que la decisión definitiva es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesía Ramírez, Landa Arroyo y Nvarez Miranda, los cuales, pese a disentir en sus fundamentos, concuerdan con el sentido del fallo y alcanzan el quorunx suf,ciente para formar sentencia, como 1o prevé eI artículo 11a, primer párrafo del Reglamento Normativo del Tribunal Constirucional. El voto del magistrado Mesía Ramírez es el siguiente: "queda de manifiesto en el expediente que el Consejo de Disciplina llevó a cabo un proceso administrativo, el cual se inicia ante las denuncias de que ei demandante y otro alumno lenían una relación sentimental,
de acuerdo con el Informe Nq 38-DIRIDP-ETSPNMP-PNP-PP /RAl-. Sec (fojas 3). A tenor de los testimonios recogidos, el demandante y el olro alumno dormían juntos, se duchabanjuntos y se dirigían a locales apartados de la escuela policial hasta altas horas de la noche (fojas 4). 19. A¡rte esta situación, el Consejo de Disciplina recibe el tes[imonio de los implicados, quienes en un primer momento reconocen haber tenido relaciones sexuales en reiteradas oportunidades tanto dentro como fuera de Ia escuela policial (fojas 5 y 6). Posteriormente, en la audiencia del Consejo de Disciplina del 13 de octubre de 2003, los implicados se retrotraen en su versión inicial, afirman que no existe una relación sentimental y que habían dicho lo contr¿rio por presión y miedo, de acuerdo con lo contenido en el Acta N'g 00l-00LDIRIDPETSPNP-PP/CD (fojas 1 3). 20. En el proceso administrativo, aparte de los testimonios recibidos, se pracücó un informe psicológico (fojas 32) y-un informe de proctoscopia (fojas 35) con el fin de determinar si los alumnos implicados son 400
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
homosexuales. Es precisamente en la práctica de esus diligencias que, según adüerto, se empieza a vulnerar los derechos fundamenta.les del demandante.
2I- En primer lugar, ni el informe psicológico ni el informe de proctoscopia son determinantes pam establecer que los alumnos implicados tuvieron relaciones sexuales dentro de la escuela policial. Más bien puede concluirse por el desarrollo del proceso administrativo que el fin de Ia investigación tuvo como objeto demosfar que los alumnos eran homosexuales. Esta opción de vida, según el consejo disciplinario, constituye una falta grave que ameritó su separación de la ETSPNP-PP. 22. Es de especial atención la práctica del examen psicológico puesto que sugiere que dentro de la escuela policiai se podría llegar a considerar que la homosexualidad es fruto de un trastorno o deficiencia mental, 1o cual no es solo un criterio anacrónico y retrógrado, sino üolatorio de los derechos a la intimidad, al iibre desenvolümiento de la personalidad y a la integridad personal del demandante, que se configura corno un trato discriminatorio. 23. AI respecto, considero imperativo afirmar que la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, una anorrnalidad o una anomalía que deba ser curada o combarida. La homosexualidad, la heterosexualidad o el celibato son opciones sexuales legírimas cuya decisión corresponde única y exclusivamente al fuero íntimo y subjetivo de la persona. EI ejercicio de esta libertad, den[ro de los límites establecidos por la ley, tiene su razón de ser en el derecho a la inrimidad y al libre desenvolvimiento de la personalidad. Por ello, cualquier mecanismo de discriminación que tenga como origen la opción sexual, sea a través de normas, reglamentos, prácticas estigmatizadoras o segregacioni5t¡s, así como de un lenguaje ofensivo, es contrario a ia Consrirución y vulneratorio de los derechos fundamentales de la persona. 24. En segundo lugar, el exarnen médico (fojas 16), al igual que el peri{e psicológico, es un medio materialmente impropio para demostrar si los alumnos sostuüeron o no relaciones sexuales dentro de la escuela policiat; no obstante, sí fue empleado para deterrnina¡ si los implicados eran o no homoseruales. En ia práctica, s5ta rliligencia no aporta nada para determinar si es que los alumnos cometieron la fulta grave de tener relaciones sexllzrles dentro de la esquela policial, sino que se pretende demostrar la homose)ilalidad, la cuai es considerada como una falta grave a la irutitución.
25. Cabe destacar que en un proceso, sea administrativo o judicial, la au¡oridad competente tiene a su disposición una amplia gama de 40L
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medios para determinar la responsabilidad o inocencia de una persGna, siempre y cuando estos instrumentos sean empleados resPetando el principio de dignidad e integridad de la persona.
26. Para la Constitución Polí[ica, la dignidad del ser humano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia de I Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, son habilitados por el oidenamiento. Desde el artículo 1q queda manifiesta tal orientación a1 reconocerse que "la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el frn supremo de la sociedad y del Estado". 27.
En el caso concreto, no se observa que de modo indubitable el recurrente haya prestado su asentrmiento a fin de que le practiquen los co' rrespondientes exámenes, y aunque este haya brindado su asenLimiento,
debe tenerse en cuenta que los procedimientos administrativos en las instancias policiales o militares se caracterizan por mantener predominantemente una relación vertical entre la autoridad adminisrariva y el investigado, Io que se con-ñgura como una especie de derecho potestalivo y un estado de sujeción. 28. Desde mi perspectiva, someter a una persona a este tipo de pruebas cuando estas no aportan ningún grado de conücción para demostrar que tuvo relaciones sexuaies dentro de la escuela policial, es un maltrato qu€ viola la integridad personal, constituyéndose en un trato degradante. 29. El Consejo de Disciplina, de forma compiementaria, llega a la conclusión que los alumnos no solo tuvieron relaciones sexuales denuo de la escuela policial, hecho que no quedó plenamente probado, sino que esto ocurrió iambién fuera de Ia institución (fojas 17). Considero que no tiene ninguna relevancia para el proceso administrativo el que los alumnos implicados hubiesen tenido, o no, relaciones sexuales fuera de la escuela policial".
A propósito al derecho a la no autoincrirninación, se sosh-rvo que:
"46.
Respecto del informe del examen médico, no se deduce de él que los examinados hayan tenido relaciones sexuales homosexuales; en él se consigna solamente Ia afirmación verúda por ellos. Sin embargo, el Consejo de Disciplina lo consideró como prueba suficiente para sancionar con Ia expulsión a los investigados, desconociendo que la confesión no es prueba plena y que la autoincriminación está
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proscrita, quedando sin suficientes medios probatorios que respalden la conclusión de que, en efecto, habían comelido una falta que implicaba la expulsión. 47. Así, dentro de las invesrigaciones preüas que la autoridad instructiva realizó al recurrente, se tiene que solo se le tomó su manifestación y que este únicamente ratificó las declaraciones vertidas por su compañero, añadiendo que en el exterior tenÍan relaciones en un cuarto de hotel cuyo sewicio era cancelado por él mismo, aunque con ciertas controversias que posteriormente las aclaró en la confronLación, ante Ia presencia del Tnte. PNP Gallardo Bardales Osca¡ Edgardo,Jefe de Sección.
48.
Sin embargo, del parte administrativo se desprende que las autoridades policiales que se encargaron de realizar Ia investigación no le informaron al recurrente los derechos consLitucionales que le correspondían. Es por ello que, al no haber actuado conforme a ley las autoridades policiales, han contravenido el arLÍculo 139e, inciso 14) de Ia Constitución Política, el cual se aplica a todo tipo de proceso puesto que reconoce: "El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de Ia causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personaimenle con un defensor de su eleccióny aser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad".
49. Las autoridades administrativas no debieron igrrorar que Ia presencia de un abogado defensor a-l momenlo de declarar es consustancial al debido proceso y que la desinformación sobre ese derecho supuso que ei recurrente no haya solicitado la presencia de un letrado. 50.
De forma complementaria, la auroridad instructiva debió precisar al inculpado y dejar constancia en el parte administrativo que, si el investigado se negaba a contestar alguna de las preguntas, la autoridad administrativa las hubiese repetido aclarándolas en 1o posible, y si aquel se mantuüera en silencio, se continuaría con la diligencia dejando constancia de ta-l hecho.
51. En este sentido,
me parece válido concluir que en el proceso administrarivo sancionador no se respetaron las garanlías mínimas del debido proceso, puesto que su fin fue desdruir a los alumnos por su supuesta condición de homosexuales, independientemente de si estos tuüeron relaciones sexuales dentro de la escuela. Igualmente, las pruebas practicadas sobre estas personas no eran las idóneas para demostrar la supuesta falta grave que se les imputaba, 403
Jual Espinoza Espinoza puesto en la práctica tales diligencias no resPetaron su integridad penonal y su intimidad, yvulneraron su derecho a la presunción de inocencia-
52. Cabe precisar que posteriormente a la destirución de los alumnos, estos se vieron obügados a practicar pruebas adicionales, tales como declaraciones juradas, informes médicos y psicológicos, con el fin de rechazar esta acusación. Estas pnrebas no fueron tomadas en cuenta ni en el conocimiento del recurso de reconsideración ni en el recurso de apelación presentados por el demandante. Un aspecto complementario que no fue tomado en cuenta en el trámite de la dema¡rda de amparo fue Ia decisión emitida por Ia Corte Superior deJusticia de Huaura, la que mediante Resolución Ne 11, del B de julio de 2005, declara fundada la demanda de amparo entablada por el alum¡o implicado en el proceso admirristrativo, don RE.C.P. En esta resolución se declara fundado el recurso por considerar que se violó el derecho de defensa y de presunción de inocencia, por lo que se dispuso Ia restitución del demandante (fojas 92 a 100). 53. Para mi criterio, entonces, ha quedado eüdenciada una violación del derecho de defensa, por lo que este solo hecho ameritaría que se declare firndada la demanda de amparo. No obstante, considero menester precisar los límites que un proceso administrativo de esta naturaleza debe tener frente ai derecho a la intjmidad y al libre desenvolvimiento de la persona". Con respecto al derecho del libre desarrollo de la personalidad, se precisa que:
54.
A pesar de que el derecho al libre desenvolümiento de la personalidad no se encuentra reconocido de forma taxativa por la Consritución Política, este constituye un derecho fundamental innominado o implícito que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de la persona, según lo consagrado en los artículos 1a y 3a de la Constitución, y que ha sido reforzado por el Tiibunal Corutinrcional en el Exp. Nq 0007-200GAI/TC.
55. Ei libre desenvolümiento de la personalidad es el fundamento bajo el cual una persona puede buscar un sentido de pertenencia e identifi.cación dentro de la sociedad, cuyo goce y ejercicio abarca aquellas decisiones que no se encuentrafi protegidas de forma especial por otlos derechos y garantías, permitiendo que pueda tomar las decisiones que considere necesarias para cumplir su plan racional de üda. En suma, se trata de
un derecho que
se basa
en el ejercicio puro del principio de
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f¡¿tamis¡ts
de los derechos de la persona en el Código
Civil peruano de 1984
Iibertad y de opción, pero sujelo a que no se afecte a terceros y que no haya un abuso del mismo.
un deber del Estado y de la sociedad fomentar y respetar el desarrollo del individuo como persona, denrro de los Iímites establecidos por la Constirución y la ley. Es, sin duda,
56.
La identidad sexual del demandante es irrelevante en el presente caso puesto que esto pertenece a Ia esfera interna de cada uno; solamente sería pasible de sanción eI ejercicio de esta identidad sexual que tralsgreda nonnas de conducta reglarnentariamente es tatuidas.
57. Lo anterior implica que en el marco del Estado
social y demo-
crático de derecho, ningún ser humano debe verse limitado en el libre desenvolvimiento de su personalidad e identidad sexual. Es una obligación del Estado el proteger el ejercicio de este derecho así como el de derogar o eliminar las medidas legales o administrativas que puedan verse como una traba para su ejercicio, sin que esto implique un abuso del mismo. Esto quiere decir que la identidad sexual se basa no solo en elementos eminentemente objetivos, sino que incluye factores subje tivos o psicológicos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. 58. El ejercicio de este derecho requiere proyectarse adecuadamente en todos los ámbitos en los que eventualmente pueda manifestarse, mediante ciertas garantías mínimas. Entre estas se encuentran esencialmente la protección de 1a opción sexual y guardar reserva en torno a la propia opción sexual. 59. EI ser humano es libre de autodeterminarse y no es posible concebir que en función de sus particulares opciones de comportamiento tenga que verse discriminado. Si una persona cuyo sexo se encuentra perfectamente definido tiene derecho a una identjdad en todos los aspectos que tal categoría representa, no existe consideración constitucionalmente váIida para que quien opta por uri comportamiento sexual diferente, no ie asista a plenitud tal derecho 60. Así, al defenderse la indiüdualidad del demandante en el presente caso, o en otros términos, su identidad, como un interésjurídico superior, es necesario afirmar que cualquier limitación del reconocimiento de su identidad sexual, y su voluntad de guardar reserva en torno a elia, consdruye una vulneración de sus derechos fundamentales. Sin embargo, este Tribunal no pretende alentar que aI interior de las instalaciones de la Policía Nacional del Peru sus integrantes efectrien, en contrayención de los reglamentos que las rigen, púcticas hetero405
Juan Espinoza Espinoza
sexuales u homosexuales. Lo que juzga inconsdnrcional es que, inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona ¡ a partir de allí, esta sea susceptible de sanción.
61.
Como se advierte del proceso administrativo que se les instauró, tanto el demandante como el otro alumno implicado han sido objeto de un trato discriminatorio. Vuelvo a subrayar que la opción sexual no puede ser objeto de una victimización o sanción, sea esta adminisu-ativa o penal. La identidad sexual tiene como fundamento el libre desenvolvimiento de la personalidad sobre la base del principio de libertad y digmdad de todas las personas. 62. Por lo tanto, considero que el hecho que se abra un proceso administratjvo para destituir a una persona por su opción sexua-l, más que por haber cometido una falta grave como es el tener una reiación sexual dentro de Ia escuela policial, no solo viola las garantías mínimas del debido proceso y del derecho de defensa, sino que en el caso ha vulnerado los derechos a la integridad personal y al libre desenvolvimiento de la personalidad del demandante, no solo con respecto a su opción sexual, sino también en lo que incumbe a la conlinuidad de su vocación profesional".
El voto del magistrado Landa Arroyo se basó en la lesión del derecho de defensa, afirmando que: "En el presente caso se aprecia que ia administración policial antes de iniciar el procedimiento administ¡ativo sancionador al accionante no le informó debidamente que su defensa podía ser asumida por é1, o que tenía derecho a elegir libremente un abogado defensor para que le asista durante el procedimiento, y que en caso de que no contara con uno se Ie iba a proporcionar un abogado defensor de oficio. En efecto, de autos se aprecia de manera objeúva que el actor no contó con un abogado defensor y que el Cmdte. PNP A.lejandro Ramos Sumuoso (abogado de la ETSPNP-PP), quien forma parte de ia entidad policial solo intervino en calidad de testigo; de lo que se colige que se ha producido la üoiación del derecho a Ia defensa del demandante. Asimismo, Ia üolación del derecho a la asistencia letrada queda demostrada con el Acta del Consejo de Disciplina Ne 001-2003DiRIDP-ET9PNP-PP/CD del 13 de ocrubre de 2003 (fojas 12), donde se apreciaque el actorfue defendido porufi Teniente PNP, es decir, no ruvo una defensa técnica por cuanto no fue realiz.ada por un profesional del derecho".
406
Tratamiento de los derechos de la persona en el código Civil peruano de 1984
El voto del magisuado Alvarez Miranda es el siguiente: "Como se puede constatar en el parte policial, se reconoce que no se cuenta con pruebas conrundentes que dan solidez a la denuncia, basándose en testimonios de terceros que constituyen indicios que no son posteriormente corroborados (fojas a). Más bien, en el procedimiento administrativo que se sigue conEa C.F.A.D. se constata la intención de separarlo de Ia PNP por su supuesta condición de homosexual, dado que ni el test psicológico ni el examen médico constituyen pruebas idóneas para demostrar si es que tuvieron relaciones sexuales dentro de la Escuela Policial sino que rienen como objeto demostrar (infructuosamente) una supuesta condición de homosexual. Esto queda de manifiesto en la Resolución Directoral del 16 de octubre de 2003 que afirma que la destitución de los alumnos se da por haber mantenido relaciones sexuales en los baños de la escuela (fojas 24) , a pesar de que este hecho no ha quedado probado en el expediente. Esta situación fue aceptada por la Corte Superior de Huaura (fojas 92 a 103), al declararfundada la demanda de amparo presentada por el otro alumno implicado, ordenando mediante Ia Resolución Nq ll, de fecha B de julio de 2005, la reincorporación R.C.P. a la Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional de Puente Piedra (fojas100). En la actualidad, según un reportaje teleüsivo, esta persona se desempeña como oficial de Ia PNP, cumpliendo con sus funciones dr policía como cualquier otro integrante de esta fuerza. Con base en Io anterio¡ este Tribunal constitucional no podría declarar infundada la demanda presentada por C.F.A.D. cuando ha quedado demosrrado en la víajudicial que se han dado violaciones a derechos constjtucionales.
6. Si bien el tesrimonio inicial de C.F.A.D. y del orro alumno implicado son indicios razonables para realizar una investigación, la posterior negación de los hechos por parte de los presuntos autores debió haber motivado a los funcionarios de ta PNP a una profundización de las investigaciones para determinar Ia veracidad de la denuncia, En este sentido, las autoridades administralivas debieron, ante la gravedad de las acusaciones y la sanción que podría ser impuesta, haber practicado diligencias complemenrarias idóneas con el fin de determinar la veracidad de la denuncia planteada. 7. En este sentido, distinto hubiera sido en el caso de una exteriorización exagerada de su'preferencia sexual, por cuanto aquello si representaría una vulneración a ia obligación de respeto en los cent¡os de formación y de trabajo, es fundamental para que exista un ambiente de 407
Iuan Espinoza Espiaoza
consideración y de profesionalismo entre las personas que los integral. Lo que juzgo inconstitucional es que, inmiscuyéndose en una esfer¿ de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona ¡ a partir flg allí, esta sea srxceptible de sanción.
8-
De forma complementaria, debo expresar que la condición homosexual de una persona no significa ni puede ser visto como una disminución de su calidad moral, profesional, mental o fisica. En este sentido, la opción sexual de una persona no puede ser considerad¿ como un menoscabo a la aptitud profesional para portar armas, de someterse al régimen de orden y disciplina castrense o la de cumpür el mandato consütucional de las Fuenas Armadas. Por lo tanto, la opción serual de un indiüduo no puede ser un requisito o condición para determinar su capacidad o aprirud profesional, incluyendo la actividad policial y castrense. Sostener esto no solo es anacrónico sino atentatorio al principio de dignidad de la persona".
Esta decisión cuenta con el siguiente voto üscordante del magistrado Vergara Gotelli:
"9.
Es preciso aquí recordar qrre el régimen disciplinario en los esr¡t¡lecimientos froliciales está signaclo por norm¿rs de estricro cumpli-
miento fuesto que rigen la üda vertical rie la insdrución. dotando a esta rle principales características denfro de r¡n I¿arco ciertamente vertical en cuanto a su discif'lina interna pcrr lo que todo acto realizado por un integrante de esta institución dehe encontrarse dent o de los parámetros est¡blecidos en los disFositivos ügentes que IoS conoce y acepta voluntariamente el postulante al momento de su lostulación. La üda milita¡ policial crea así una, hasra hoy saludable diferenciación, que por cierto no afecta el derecho a la igualdad en relación a la civilidad. Es así como el recurrente esruvo inmerso dentro de un Proceso administrativo disciplinario por contravenir el Capítulo V, 02, c, (a), del Nuevo Manual de Régimen Interno de las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Pem, por lo que el conflicto se circunscribió a dicha acusación, teniendo eüdentemente el recurrente conocimien[o sobre contra qué cargos ejercía su defensa. Significa todo esto que frente a los cargos de la denuncia el actor ha tenido defensa cabal y acfuación de los medios probatorios que él aportó al proceso, sin obtener el convencimiento en susjuzgadores sin poder por tanto expresar alteraciones en el modo de su participación Procesal. Anular las resoluciones en su contra ha de traer con su reincorporación un natural estado de hostigamiento que resultaría insoportable 408
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
para é1, pudiéndose en esta situación acepta.r la afirmación histórica que dice «que la mujer del César no solo debe ser honesta sino que debe parecerlo". ¿Acaso la sociedad podría dormir E:anquila con personal rnilitar policial que ha perdido srr confian-^ lor acrrsaciones de hechos q¡'e nacen de su propia interioridad)
10. Se observa de la ponencia tr¿ída a mi Despacho que se realiza una argumentación en torno a la vulneración del derecho a la dignidad y al libre desenvolvimiento de la personalidad e identidad sexual del recurrente. Consideramos en este caso que no se esfá discutiendo propiamente Ia opción sexual del rticurrente, sino el hecho de que haya sido procesado adminisúativamente faltando a las garantías del debido proceso. Considero entonces que el análisis del caso debe girar solo en torno a los a-lcances de dicha acusación. La ponencia en cambio considera que Ia enddad emplazada decidió separar al demandante no por eI hecho de haberse vulnerado específicos disposirivos que norma la actiüdad interna de la insticución, sino por una opción sexual que no es materia de discusión en el presente caso, ni menos para concluir en el tema de la dignidad humana, puesto que como decimos el proceso se circunscribió a la acusación expresa en relación a la contravención no solo de Ia norma sino de la vida intema por hechos que obüamenre no resultan propios de personas que han de uriüzar el uniforme y las añnas que le entrega la nación para el resguardo del orden público a favor de la ciudadanía en general. En el caso concreto tenemos que reafirmar que los medios probatorios actuados en el proceso admi-
nistrativo sancionador con participación activa del interesado en todos los actos de defensa plena acreditan su responsabilidad. No habiendo frre.s acreclitación de las ofensas al sexo ni a la dignidad del reclrrente. este dehe resFonder lor hechos concrefos cll¿e han sido srrficientemente acreditarlos en autos con la pn¡eha irlónea que él frefencle desacreditar. Por ello considero q-r¡e la demanrla debe ser desesfimada.-
11. Señalamos también que en un Estado Constitucional de Derecho el respeto por la persona humana y por su dignidad son ciertamente fines primordiales para la atención por el Estado, el que por tanto tiene la obligación de proteger a toda la ciudadanía en general frente a los excesos que cometen o puedan comete r miembros de la Policía Nacional en ejercicio, no por distinguir su derecho a la opción sexual sino por hechos específicos y.sentidos que atentan contra la disciplina interna de su institución. La policía cumple un rol importante y obviamente las instituciones castrenses también, que les da la singularidad de tener a personas con formación especiüzada para roles singulares que par409
Juan Espinoza Espinoza
ten de la disciplinay el honor, siendo por ello necesario un régimen de disciptina especial que juran cumplir desde el primer momento de su ingreso a cualquiera de estas insdnrciones. Hablar de la dignidad y clel honor para desemhocar en una opción se-r:al que frrrcliera ejercitarse de:ntro rle la.s instalaciones de férrea clisciplina vertical, seía echar fror tierra Ia formación especial ohtenirla preci.samente en esfas escuelas de lreparación singulary dejar: de crmplirttn jrtramento, minrréndole a-sí a Ia colectiüdad. Es menester también, por el momento en el que
aúaviesa la República, consolidar la moral y la disciplina de nuestros insdn¡tos armados y policiales para eI llamado a cumplir ias tareas importantes que Ie requiere la sociedad; y Para esto resulta importante los resultados a obtener pues no podrÍamos asistjr en mejores condiciones acudiendo a la guerra habiéndose resquebrajado Ia moral en los integrantes de nuestras fuerzas del orden". (El subrayado es mío)
En el voto discordante de Calle Hayen se sostiene que: "el análisis del caso debe girar solo y únicamente en torno a los aIcances de Ia mencionada acusación, asPecto que no considera la ponencia, Ia cual entiende que Ia enridad emplazada decidió separar al demandante no por el hecho de haberse I'r-rlnerado específicos dispositivos normativos y de conducta que norman la actividad inlerna de la institución, sino por la orientación sexual del recurrente y del señor R.E.C.P, hecho que, reitero, no es materia de discusión en ei presente caso, puesto que como hemos afirmado tantas veces, el proceso administrativo disciplinario se circunscribió únicamente a la acusación expresa en relación a la contravención, no solo de la norma reglamentaria tantas veces citada, sino del modo de üda interna de los alumnos de la Escuela Técnica Superior de ia PNP de Puente Piedra, que, como cualquier centro de formación, tiene como objetivo perfilar a los futuros efectivos de Ia Policía Nacional del Perú a fin de orientar sus valores y modular su conducta en su diario interacruar al interior de dicho centro de instrucción policial.
16. En consecuencia, al no haberse acreditado en autos la vulneración de los derechos a Ia identidad, al desarrollo de la personalidad ni a Ia dignidad del recurrente, este deberá responder por hechos concretos que han sido suficientemente acreditados en el procedimiento administrarivo con prueba idónea; teniendo que reiterar que en ningún momento se cuestiona en el Proceso administrativo disciplinario la orientación sexua-l del demandante, sino las causas objeti vas que moLivaron iniciar el mencionado proceso investigatorio, esto 410
I
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Tratñmiento de los derechos de la persona en el código Civil peruano de 19g4 es, el hecho de mantener reiaciones sexuales en el recinto formativo
de la Policía Nacional del Perú, hecho que considero que de ninguna manera puede ser concebido como una conducta permisible al interior de un centro de formación o de un centro de trabajo. por todo ello, soy de la opinión que la demanda debe ser deses¿imada,,.
La reflexión final es que, a todas luces, este proceso ha sido llevado violando una serie de derechos (debido proceso, no autoincriminación, entre otros). El examen psicológico ¡ sobne todo, el proctológico (por ser invasivo) han sido vejatorios (se viola el derecho a la integridad): en ellos no se puede determinar si los alumnos tuvieron (o no) relaciones sexuales dentro de la escuela, sino su opción sexual. El apartamienro de la escuela de policía ha sido una (inadmisible) medida, que se ha romado por el hecho de ser homosexuales. Ello afecta el derecho a la libertad, ya que uno es soberano de seguir la orientación sexual que vive y siente.
5.
EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL "uno
es más
auténtico
cuando más se parece a lo que soñó de sí mismo" Pedro AlUtOoóv¡J' Todo sobre mi madre.
El derecho a la identidad es una situación jurídica en la que se tutela la ídentificación de los suje-
tos de derecho (identidad estátíca), en la que se encuentran datos como el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, así como su proyección social (identidad dinámica), vale decir, el conglomerado ideológico de una persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser como su quehacer.
5. 1.
Aspectos Generale3
Se observa que ha habido una suerte de cambio en la concep ción de tutela de los derechos de la persona, vale decir, se identifi411
Juan Espinoza Espinoza
can por un lado "derechos de la personalidad", concebidos y descritos como pretensión a la limitación de poderes o comportamientos ajenos, como pretensión a que otros no hagan, en la lógica de una contraposición entre autoridad y libertad que nos remite, por decir así, a los principios que ordenan la sociedad überal. De oto lado, se coloca un "derecho a la identidad personal", entendido "no ya como pretensión a que otros no hagan, sino como pretensión del sujeto a (ser puesto en consideración) ser é1 mismo, como pretensión a la posiüva expresión de la propia personalidad, pretensión de afirmar la propia presencia, a conseguir ia atención de ot¡os"(166). Se pasa así de una concepción negativa de los derechos de la persona a una concepción positiva y de "formas de tutela ex post a formas de tutela preventiva; de formas de tutela individual a formas de tutela en cualqüer modo colectiva; de reacciones contra singulares episodios lesivos a la predisposición de medios, de estructuras, de aparatos capaces de prevenir la ocurrencia de lesiones"(167).
pone de relieve el nacimiento jurisprudencial de este derecho, frente a una doctrina aún incierta y perpleja{168). El derecho a Ia identidad personai rutela el respeto de la "verdad histórica" del individuo. Sin embargo, sobre el ser humano incide tarto una verdad objetiva como una verdad subjetiva. ¿Qué tipo de verdad rutela el derecho? Se responde que "es sin embargo eüdente que la Lutela, en cérrninos jurídicos, de la identidad personal no puede extenderse hasta comprender la tuteia de la verdad subjetiva, y que por consiguiente la verdad de la cual se puede exigir respeto es una verdad 'media', constiruida por Ia media de las representaciones subjetivas de una determi¡ada Se
(166) Enzo RoPPo, Diritti d.¿ll^a. personalitd, diritto alln id.entitd personale e sistema, dzll'informazime. Quale mod¿lla di politica d¿l dirino, en L'informa.zzione e i diritti d¿¿la persona, cit., 30. (167) Enzo RoPpo, cit., 31. En sentido contra¡io Corr¿do de Martini, cuando afi.rma que el derecho a Ia identidad personal esuí dirigido a 'una tutela no contra Ia falta de representación de cada verdad, sino -modesta y_ concretamente- contra las
deformaciones y las distorsiones de una o más específicas verdades concernientes a un indiüduo" (Spunti e riJlessioni sulln, giurispudenza in teni di diritto all-a idmtitd penonale, en L'infmmazzione e i diritti dzlln persona, cit., 145). (r6E) Corrado DE MARTTM, cit.,143.
412
Trat2miento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
sociedad, de una determinada persona, cuales resuitantes de hechos, situaciones y comportamientos a ella referibles. La verdad tutelabie no puede ser, por consiguiente, más que aquella resultante de un juicio de especie, caso por caso"(16s). No debemos olüdar que la objetiüdad es la subjetividad compartida.
La verdad no es, en absoluto, un "límite genérico a la libertad de manifestación del pensamiento, en el sentido que esta deba tener en cuenta y respetar toda la verdad y/o todas las verdades, sino conslituye un límite relativo y específico, en el sentido que escogida la noticia por difundir, deba ser difundida en modo verdadero. Ei límite de ia verdad, en esta perspectiva, no toca ni el momento de la elección de Ia noticia por difundir, ni aquel del comentario, ni la difusión de meras opiniones"(170). Se observa con razóo, que el problema de Ia rutela del derecho a la identidad es el problema de la eficacia de los remedios por adoptar para reparar los efectos de Ia lesión, remedios que, eviden[emente, no sa[isfacen si son limitados a la irrogación de penas tradicionales o a la condena al resarcimiento dei daño(l7l). En Italia, donde el derecho a la idenüdad personal ha sido reconocido por una atenta jurisprudencia, hay quien le niega eI carácter de consLitucional, basándose en una ( discutida) interpretación restricriva dei arL.2 Const., el cua-l establece que "la República reconoce y garanttza los derechos inviolables del hombre". En efecto, lejos de considerar est-a cláusula como 1)\ numsrus aperius, se enLiende que este dispositivo es meramente una suerte de "introducción" o de "resumen" de los derechos ya reconocidos legislativamsn¡s(172). En esta línea de pensamiento, se mani-fiestan dudas respecto del ca-
(16e) Corrado DE MARTTNI, cit., L45.
(u0) Conado DE MARTIM, cit.,149-150. (r71) Alfiedo VrrERBo,.¿¿ basi poütich¿ d.ella paúlnnatia sul diritto all'ilzntitd, en L'infonnauirru
¿ i d.irini dclln persona, cit., L39. (r72) Este es el criterio adoptado por la sentencia de ia Corte Constin¡cional, N'g 98, 01.08.19 (Giust. ciu.,1980,1, 32) y rechazado por la más autorizada doctrina
italiana.
413
Juan Espinoza Espinoza
rácter "inüolable" de este derecho, ya que -se sostiene- ei derecho a la identidad no se ubicaía en la "escalajerárquica de los valores constitucion2ls5"(173). Frente al eventual conflicto con la libertad de manifestación del pensamiento, el primero "debe sin lugar a dudas considerarse parte esencial del núcleo 'inüolable' de nuest¡a Constitución, mienlras parece que no se pueda decir 1o mismo del derecho a la identidad personal"(174). Dicha afirmación no resiste al análisis, por cuanto, todo derecho (libertad de manifestación de pensamiento incluida) es suscepüble de ser üolado.
El derecho a la idenüdad, que ha sido denominado como el "derecho a ser uno mismo"(17¡), presenta no pocos problemzu, porque, dado su carácter de naturaleza vartable, resulta discutible "a cuál idenridad deba hacer referencia: si -por ejemplo- a la idenridad de hoy o aquella de ayer; si a la identidad 'consolidada' resultante de antiguas militancias o a aquella que nace de una reciente evolución, con la cual el 'desenvolümiento' de la personalidad se haya dirigido hacia una nueva conciencia y una nueva 'imagen' del sujeto, realizando, en definiüva, un derecho a no ser siempre lo que (r73) §¿¡oie Fots, Questioni sulfondamcnto constituzionale d¿l diritto alla "idsntitá personab", en L'infannazzione e i diritti deLla persona, cit., 161. (I74) Sergio Fols, ,ir., 163. (t75)
)vlf55i¡¡o DoGLIol-f l, Dintto all'identitd e tutela delkt persona, en L'infinmazzione e i diritti della persona, cit.,17 4. Entre nosotros, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia italianas, se ha definido este derecho como "el conjunto de atributos y características sicosomáticas que permiten indiüdualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea "uno mismo" y no «otro»- Este plexo de rasgos de la personalidad de "cada cual" se proyecta hacia el mundo exterior y permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en su "mismidad", en lo que ella es en cuanto ser humano" (Carlos
FERNÁNDEZ SESSAR-ECo, El dzrecho a ln identidad personal en Tmdencias actualzs y paspectiuas del Derecho Priuad.o y del Sistrma Jurídico latinoamzricano, Cultural Cuzco, Lima, 1990,83). En este mismo sentido: "Este derecho protege el interés de ia persona a ser representada, en la vida de relación, a través de su verdad personal, tal como ella es conocida o podría serlo -por medio del criterio de la normal diligencia y buena fe- en la realidad sociai. EI respeto impone, por ello, el guardar
fidelidad con el patrimonio intelectuai, político, religioso, ideológico, profesional, etc., de la persona, conocido en el ambiente, cuando se la describa" ffuri VEGa MEsÍ, Derecho hiuadn, T.I, Grijle¡ Lima, 1996, 156).
414
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código
civil
peruano de 1984
se ha sido y a perseguir la novedad de la propia persona"(176). En
el ordenamiento juúüco nacional, el derecho a la identidad esrá regulado en el art. 2.1 const. El código del Niño y del Adorescente, Ley Na 27337, del 02.08.00, en su art. 6, prescribe que ',el niño y eI adolescente tienen derecho a la identidad". Merece ponerse de reüeve el caso, presentado en Itaiia de dos actrices (Nadia Czusini y carmela Russo, en arte Gianna Lou Muller y Carmen Russo, respectivamente) que en sus inisi65 erano porno stars y con el¿paso de los zñosr c"r,biaron de giro y se convirtieron en animadonas televisivas de progrnrnas famiüares. Una empresa publicó (soeibtá Periodici rattilo), como si fueran acruares y cambiando la presentación original, imágenes (en fotos y videos) de los "pininos artísticos". Las arListas demandaron a esta empresa yla Pretura de Roma, con Ordenanza del10.02.88, amparó sus pretensiones. La máxima de esta ordenanza es la siguiente: "constituye una violación del derecho a la identjdad personar -enrendido como derecho de Ia persona a una proyección de sí, a nivel social, Io rnás correctamente posible, en relación a su actuar modo d.e ser, actuar, pensar- Ia utilización'de la imagen de una ac¡Á2, que se remorrta a una fase de la carrera ya superada por la nueva connotación artística y profesional impresa por su actiüdad, cuando estas imágenes puedan, al contrario, ser interpretadas por el púbiico como fruto de una.prestación actual y para tal efecro (en el caso, ha sido inhibida en vía de urgencia la difusión de fotonovelas que contenían imágenes de filmes que dos actrices habían interpretado al inicio de la carrera, cuando se dedicaban a un filón cinematográfico del todo diverso del actual, no habiendo siáo precisada, en la publicación, la época en la cual Ias irnágenes habían sido captad as) " (177). Para autorizada doctrina italiana "la identidad ideal cambia con la evolución.interior de la persona, con su formación y maduración cu^RStante, con sus contradicciones, sus incoherencias, sus réuirmwnts (176) Paoio ZA-rTI, Note súl diritto alt'id.cntitd personalz, en L'informazione e i dclln persona, cit., 183.
(r77) En Guido Arpa, Giurisptudmza di d,íritto Torino, 1991, 35.
475
priuato,
di¡itti
Vol. I, Giappichelli,
Iuan Espinoza Espinoza
intelectuales: Identjdad personal signi-fi.ca el reflejo idea-l externado de la interioridad de Ia persona; significa en otros términos que la identidad es 'actual'; pero también es el reflejo de una serie sucesiva de diversas identidades, cuando el sujeto, en vez de ser coherente consigo mismo, haya, voluntariamen[e o no, cambiado sucesivamente de identidad"(178), agregando que "los hechos de crónica, las diatribas culrurales, los conflictos políticos, sociales, religiosos nos cuentan innumer¿bles episodios de lesión de identidad personal que no podrían importar lesión en sentido juríüco: la verdad (histórica) -en mi opinión- debe prevalecer si se justifica por exigencias sociales y su investigación no es fruto de un daño intencional o negligente, de aprovechamiento de notoriedad, o de chismosería malévola"(17e). En efecto, en aras de una aprehensión dinámica del derecho a la idenüdad, dentro de los parámetros establecidos, cabe hablar de una suerte de derecho al olüdo: ello quiere decir que si la proyección actual de la persona no corresponde a aquella que tuvo en el pasado y esta última es irrelevante socialmente, se justifica que ya no sea tenida en cuenta y no se dé a conocer.
Otro caso, por su particular gravedad, conmocionó a la comunidad colombiana. En el año de 1981, a los seis meses de nacido, un menor sufrió la cercenación de sus genitales, debido a la agresión de rn perro. El niño fue trasladado a un hospital en el cual, a iniciativa de los médicos, que influenciaron en la decisión de los padres (quienes eran de escasa cultura y semianalfabetos) se le practicó una operación de "reasignación de sexo". En el período comprendido entre setiembre de 1981 hasta el 28.07.86, el menor fue encargado al albergue de monjas la "Casa del Niño Dios", donde se le dio la orientación propia de una niña. En mayo de 1986, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F.), abre la historia integral del menor, porque la directora del albergue se presentó al Centro Zonal para que se le dé un "tratamiento especial" al menor para
(178)
Güdo ArPA, ri¿., 49. (ue) Guido lulA, cit.,50.
416
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
que quede como una niña. La Defensora de Menores decreLa su ubicación en un hogar susLituto. En abril de 1987 se le practica una segunda operación de remodelación de los genitales externos. En julio de 1987 se tramita un proceso que concluye con el mandato judicial del cambio de nombre del menor. ElJuzgado que conoció el proceso de jurisdicción voluntaria, expresó que: "ha quedado plenamente establecida la necesidad de susriuir el nombre que se habíafijado al menor, antes de sexo masculino, por otro que coincida con su sexo que ha pasado a ser femenino".
EI menor sale del hogar sustituto en 1989 y regresó con sus padres biológicos. Sin embargo, el menor "comenzó a rebelarse contra los 'roles' que le habían impuesto los t¡atamientos ¡¡fdi665"(t8o). Aquí es donde el menor acude ante el Personero IVIunicipal, para que en su representación interponga una demanda de rutela conlra el médico que Ie practicó la operación, contra el Hospital Universitario San Vicente de Paul (que practicó Ia adecuación), contra el I.C.B.F. y contra sus padres.
La Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia, con sentencia del 24.02.95, amparó la tutela y se Lomaron las siguienres medidas: se ordenó al Hospital conformar un grrpo interdisciplinario que buscara implanrar un pene al menor si ello era posible, se ordenó Ia recti{lcación de la partida y la atención psicológica, por parte dei I.C.B.F. Habiendo sido seleccionado el expediente para su revisión en la Corte Constitucional, la Sala Séptima, con fecha 23.10.95, estableció, enlre otros aspectos, que:
Íen principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la vo. luntad aparente de estos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier clecisión médica
(r80) §¿¡ ¡s¡6iaT47 7 / 95, del 23. 1 0.95, de la Sala Sé tima de Reüsión de Ia Corte Constitucional de Colombia, et Derechos fundamzntales e intnpretación constitucional, Comisión A¡rdina deJuristas, Lima, 1997, 248.
417
Juan Espi-aoza Espinoza
relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de sus padres sino que é1 ya es una libertad y una autonomÍa en desarrollo, que tiene entonces protección consdrucional"(181).
Agregando enfáticamente, que
:
"Desde que la persona nace está en libertad y la imposibilidad física de ejercitar su libre"albedrío no sacrifica aquella. La tragedia del niño a quien un perro o alguien le cercenó sus genitales externos acerca y no aleja la libertad y el consentimiento. La condición en la cual quedó el menor no destruye sino por el cont¡ario hace más fuerte "la presencia de ¡¡f' (frase de Mounier) porque en el fondo de cada existencia hay un núcleo inaccesible para los demás y el sexo forma parte de ese núcleo o cualidad primaria o esencia. El sexo constituye un elemento inmodificable de la IDENTIDAD de determinada persona y solo ella,
con pleno conocimiento y debidamente informada puede consendr en urra readecuación de sexo y aún de "género' (como dicen los médicos) porque el hombre no puede serjuguete de experimentos despersonalizados ni tampoco puede su identidad ser desfigurada para que el contorno dentro del cual vive se haga a la idea del "género" que unos médicos determinan con la disciplina de que era lo "menos malo". En la identidadde las personas no cabe determinismo extraño. Si cupiera, habría que concluir que el infante que nació varón y a quien Ia decisión paternalista de un grupo médico io ubica'en la sociedad como muje¡ tendría necesariamente que convertirse en un ser sumiso y cobarde frente a lo que otros decidieron y tendría que perinanecer en el reposo que le señaló una conceptualidad científica extraña y ello desürtuaría el libre desarrollo de la personalidad que en este'aspecto solo él puede señalarse y por consiguiente cualquier autorización escrita de los padres no es más que un simplejuego de.palabras. ['n conclusión, Ios padres no pueden permitir que se altere la IDENTIDAD (EN LO SEXUAI) DE SU HUO.Y los médicos no podían basarse en esa autorización paterna para hacer el tratamien¡¡"(182).
la ocasión para definir el derecho a Ia identidad personal de la siguiente manera: Se aprovecha
(l8l) §sn¿sn6i¿ '1477/95, cit.,258. (182) sentencia 'f47'l / 95, cit., 261-262.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
"Ei derecho a la identidad personal es-un derecho de significación amplia, que engloba otros derechos. El derecho a la idenridad supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualización de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir que cada uno es el que es Y no 666"(183).
La Corte Constitucional confirmó la tutela del menor amparándose en los derechos fundamentales a la identidad, la dignidad y el libre desenvolümiento de la personalidad, puntualizando que: "En ei presente caso quien interpuso la rutela no deja Ia menor duda de que el menor es varón. Si no se está ante la presencia de un transexual, bisexual, hermafrodita o seudo hermafrodita, hay que respetar la VERDAD NAIURAI Y PERSONAI. Un caso fortui to, com ple tamente extraño a la persona, ajeno a su voluntad no [iene la causa suficiente para alterar esa verdad, esa naturaleza. Cuando la murilación se presenta, el paciente riene posibilidad de decidir. Si no Io hizo antes io puede hacer ahora que tiene uso de razón. Es inhumano que si el pene y los testículos fueron cercenados, la soiución sea volver a la vrctima rnujer. Este es un trato denigrante".
Este derecho a ser uno mismo y no ser confundido con "los otros", a que se nos atribuyan comportamientos propios y no ajenos, ha sido reconocido por la Constitución Políúca del Peru (siguiendo a su homóloga portuguesa), en el art. 2.1.
Otro caso que se presentó en la experiencia jurisprudencial argentina puede resultar muy ilustrativo (Mesaglio contra Austral Cielos del Sur y Manzi Publicidad). Se trata de una aeromoza que se dejó retratar durante el ejercicio de sus funciones y que luego fue despedida. Sin embargo, su imagen apareció publicada en la revista de la aerolínea donde trabajó, cuando ya no pertenecía a Ia misma. La ex aeromoza demandó a la aerolíneay a ia editora de ia revista por daño moral. LaCámara Nacional Civil, SalaJ, con fecha 01.08.00, falló que: (I83) Sentencia T47? /95,
ci¿.,
266.
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"Las revistas que se entregan a los pasajeros a bordo de los aviones tienen una finalidad netamente publicitaria considerada como factor generador de ganancias y no son genuinamente gratütas por cuanto su costo está contemplado en el precio del pasaje al igual que el refrigerio, etc-, siendo además de gran difusión por Ia canddad de pasajeros en los que se distribuye lo que configura una verdadera «puesta en el
comercio" (...) La conformidad prestada por la aeromoza para la toma fotográfica no implica el consen[imiento expreso par¿ su publicación en la revista de la aerolínea. La publicación de un retrato sin consenLimiento expreso de la persona origina un daño mora-I. No corresponde indemnizar por enriquecimiento ilícito a la dependienre de quien utilizó su imagen para ilustrar una revista editada por la empleadora, si aquella prestó su conformidad a la toma, aunque con fines dis¿intos a los concretados. Responden ia empresa empleadora y la editorial por el daño moral ocasionado por la urilización de la imagen de un dependiente de la primera para ilustrar una reüsta que se entrega a su clientela, sin requerir el consentimiento de Ia fotografiada".
Solo debe precisarse que, dentro del ordenamiento jurídico argentino, al menos a nivel legislarivo, no se regula el daño a la persona. Si este caso se hubiera presentado en la experiencia jurídica peruana, se habría configurado un daño a la persona, porque la utilización indebida de la imagen ha afectado la identidad de esta ex aeromoza. En efecto, la ex aeromoza, no obstante, ya no pertenecer a la aerolínea, ha sido presentada "como un símbolo de lo que deben ser sus empleados", dieciocho meses después de que fue despedida. No se entiende por qué se responsabiliza también a la agencia de publicidad, ya que sus dependientes (a diferencia de la línea aérea) no tenían la posibilidad objetiva de conocer que la aeromoza fue despedida. A nivel nacional, un caso originado en Tambogrande, ubicado en la zona norte de la ciudad de Piura, mueve.a comentario. Una empresa, Manhattan Sechura Compañí¿ Minera, producto de las reIaciones tensas (que suelen haber) entre los campesinos de lazona, 420
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publica y distribr¡ye r nos folletos en los cuales se informa respecto le las actividades de protección ambiental que se esrán llevando a cabo. En dichos folietos ap¿rrece en dos oportunidades la imagen de un c2rnFesino, Carlos Yarlequé, reproducida sin su consentimiento. Este hecho generó una serie de inconvenientes al señor yarlequé, por cuanto, al parecer, los demás campesinos, al ver esta imagen en el folleto "lo asociaron" a la minera y, a parttr de ello, tuvo un tratamiento hostil por parte de su comunidad. El señoryarlequé, al reclamar este hecho ante la minera, "suscribe" (con su huella digital, dado que es analfabeto) un "documento de conformidad", en el cual se acredita el recibo de s/. 300.00. El texto del documento es el siguiente: "Mediante el presente documento, y de.acuerdo a Io dispuesto; he recibido de IvIANF{ATTAN SECHURA CÍe. UfNfRA ta canrid.ad. de TRESCIENTOS Y 00/100 NUEVOS SOLES como pago úNICO por compensación de u§o de fotografía en foliero".
El problema está en que, si bien Yarlequé enrendió que con este pago, ya no se iba a seguir publicando este folleto con su imagen; la minera entendió exactamente 1o contrario. Producto de este disenso se interpone una demanda ante el CuartoJuzgado Civil de Piura, el cual con resolución Nq 14, del 16.10.00, fue declarada infundada, por cuanto: "ai revisar el documento señalado por la demandada, en su calidad de personajurídica, como prueba del consentimiento del demandante en utilizar su imagen, se aprecia que en él se hace referencia al pago de r.rescientos soles *como pago ÚNICO por compensación de uso de fotografía en folleto"; y que la señal de conformidad del demandante es la huella digital que este imprime sobre el documenro. De lo expuesto se concluye: a) Que el pago realizado ya supone Ia utilización de la fotografía del demandante; b) Que, si bien el demandante [iene Ia condición de iletrado y no podÍa saber el contenido del documento sino por la lectura que le haya hecho el representante de la demandada, ha quedado acreditado que esta le hizo saber al accionante el contenido real del "ds6¡rnento de conformidad" de fojas reinta y siete (sic);
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(...) Que, si bien es cierto la parte demandante señala que la util! zación de su imagen por parte de la demandada le ha causado daño moral y económico en el sentido que es rechazado de su entorno no pudiendo acceder a fuentes de trabajo ni desempeñar sus acriüdades de agricultor, sin embargo, no prueba la existencia de tales daños y menos los ha cuantificado, de tal suerte que no se configura la relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido que precisa el artículo 1985 del Código Ciül; (...) Que,de otro lado el artículo
1969 del Código indicado señala que aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esrá obligado a indemnizarlo y que el descargo por falta de dolo o culpa corresponde aI autor. En el presente caso, si bien se ha esclarecido el hecho que la demandada utilizó la imagen del demandante y luego le otorgó una compensación por ello en la suma de trescientos soles, que corresponde al recibo de fojas [reinta y siete (en lo cual conüno el demandante puesto que así lo expresa al absolver la pregunta quinta, que obra a fojas ochenta y dos de autos); nos permite inferir que la emplazada no incurrió en acto ilícito pues el accionante expresa su consentimiento con dicha pubiicación".
Apelada esta sentencia, la Segunda Sala Especiahzada en lo Civil, con resolución Ns 20, del 31.01.00, se revocó la decisión de primera instancia, declarando fundada la demanda y ordenando a la minera que pague al demandan[e la suma de cinco mil nuevos soles. El fundamento de esta decisión fue el siguiente: "Que, la uniforme y reiterada jurisprudencia de la Sa-la de Casación de la Corte Suprema deJusticia de ia República estima: "(. ) Que, el daño moral, no obstante, de no poder va-lorizarse en dinero, es necesario recrtrrir Por criterios de egrridacl, al resarcimiento del daño con el pago de un monto dinerario o en su defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstancias del caso aconsejen aljuzgador"; que en dicha ejecutoria se señala también: "...Qrre, no existe un concepto unívoco del daño moral, es menester considerar que el daño no patrimonial inferidos en derechos de la personalidad o en valores que pertenezcan más al campo de la afectjüdad que al de la realidad económica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espirirual" (CAS. Na 1O7&g5-Arequipa de fecha 0307-98);
( . ) Que, en el caso sub examen, si bien es cierto la empresa MANHATTAN otorgó una compensación de trescientos nuevos soles luego 422
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de publicar la imagen del demandante, confo.ne consta en el recibo de fojas treinlisiete, también lo es que dicho monto no cubre en lo más mínimo el daño moral y económico producido; (. . .) Que, siendo esto así la sentencia recurrida procede ser revocada, debiendo fijarse un monto indemnizatorio justo y razonable, acorde con las cualidades personales del demandante y a la circunstancia que vive la población de Támbogrande, como consecuencia del proyecto minero a cargo de la empresa emplazada". (Et subrayado es mÍo)
Mediante resolución del 25.06.0i (CAS. Ns 1097-2001), la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declaró improcedenre el recurso de casación interpuesto por la minera demandada. Este caso nos revela que, a través de la utilización indebida de la imagen del señorYarlequé se le vincuió a la empresa minera, con la cual, al parecer, no había buenas relaciones con la comunidad de agricultores de Tárnbogrande. Ello, creó, utilizando una gráfica expresión del Common Lau norteamericano, una "falsa luz" ante los ojos de los demás, afectando, de esta manera, su derecho a Ia identidad personal. Respecto de Ia evaluación del "documen[o de conformidad", aunque, me enclrentro de acuerdo en el fondo, creo que el argumento equitativo que se menciona en el precedente citado, debió de haberse complementado con un adecuado análisis del carácter probatorio que merece un documento de este tipo, "suscrito" (ni más, ni menos) con un analfabeto. En efecto, al [ratarse de un disenso (inadvertido desacuerdo entre las partes, creyendo erradamente ambas que ha habido un acuerdo), dado que ambos sujetos manifestaron su voluntad en un sentido distinto del que fue interpretado por el otro, debió declararse ia inexistencia del aclo ex art. 1359 c.c.y, por consiguiente, la del documen[o. El argumento equitativo que se utiliza resulta débil frente al de la inexistencia del contrato por la falta del acuerdo, que se presentó en ambas partes, es decir, el señor Yarlequé y los representan[es de Ia minera(l84).
(lE4) Sobre el parricular, permítaseme remitir aJuan EspINozA EspINozA, ,4cúo jurídico negocial. Análisi-s doctrinario, legistatiuo y juruprudrncial, GacetaJurídica, 2r ed., Lima, 2010, 587-590.
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Otra cosa que se debe tener en cuenta es que los daños, si bien el señor Yarlequé afirma haberlos sufrido (maltrato de sus compañeros), estos no fueron acreditados.
5.2. La objeción de conciencia como una manifestación del derecho a [a identidad La objeción de conciencia es una manifestac¡ón del derecho a Ia identidad personal, que se materializa a través del derecho que una persona tiene,
por convicciones propias, a rechazar determinados tipos de prácticas que la sociedad considera aceptables o que son legalmente impuestas. Sin embargo, al tener que armonizarse este derecho con el interés social, la objeción debe ser razonable y el objetor deberá cumplir con una prestación subsidiaria que supla proporcionalmente su abstención-
¿Qué sucede con una persona que no desea, por convicciones personales, prestar el servicio militar en un Estado donde este es obligatorio? La experiencia jurídica europea, principalmente el Consejo de Europa, ha diseñado, para proteger a las personas en esta circunstancia, la objeción d¿ conciencia,la cual es definida como "un derecho de alcance general que da expresión a una incompatibilidad absoluta enlre las convicciones personales y algunas reglas vigentes en el ámbito de una determinada comunidad (el Estado, la empresa)"(185). Inicialmente, se tenía un concePto "derivado"(186) de la objeción de conciencia, en tanto expresión del derecho a la libre manifestación del pensamien[o. Sin embargo, este derecho
(r85) Stefano Ro»orÁ, Probbmas dz la objeción dt conciencia, en Aequitas, Lima, 1996, 143. (IE6) Srefa¡o RoootA, cit.,740.
Nq 3, Cidde,
424
A¡o
3,
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importa una serie de facultades que no se limitan a declarar que no se esrá de acuerdo con el servicio militar, o con el pago de determinado tribu[o, sino al de decidir prestar el servicio civil o a elegir que ios impuestos se apliquen a otra partida, lo que ha llevado a decir que la objeción de conciencia es "un verdadero y propio derecho de comportarse según la conciencia"(187). La objeción de conciencia puede ser absoluta (v.gr., rechazo al servicio militar) y relativa (rechazo a llevar arrnas; pero no arealizar otras actividades dentro del servicio militar), así como total (rechazo a todo tipo de guerras) y parcial (rechazo a una guerra en particular, como sucedió en los EE.UU. en Ia guerra de Vietnam¡{taa). Debe tenerse en cuenta que es[e derecho tiene una amplia gama de posibilidades para su aplicacie¡(l8s). Consütucionalmente está amparada, entre otros textos, por Ia Ley Fundamental A-lemana(ls0) y
(18?) Srefano RonoTA, ¿i¿. (188) Stefano RoDorA, cit.,
l4l.
(l8e) Se afirma que "las crónicas nos hablan después de farmacéuticos que rechazaron vender sin receta las jeringas a los coxicodependientes (Francia); o de comprender entre sus productos los preservativos (ltalia); de jueces que no conciben aplicar Leyes contrastantes con sus convicciones éticas o religiosas; o de ciudadanos que rechazan tipos de censos dirigidos a clasificarlos sobre la base étnica; de dependientes que rechazan vender productos provenientes de países de los cuales condenan el régimen político; de dependientes e invesligadores de empresas directa o indirectamente operantes en el sector de Ia industria bélica o gue recurren a prácticas como la viüsección y la experimentación sobre animales (solicitud que viene hecha además en estructuras púbiicas, como aquellas hospita.larias) ; de pertenecientes a confesiones religiosas, y de personas qLre se declaran ateas, que rechazan prestar en juicio un juramento fundado sobre fórmulas religiosas; de quien no acepta la imposición de formas de seguros obligarorios; de los miembros de particulares sewicios públicos, como aquellos de policía, que piden estar exentos del servicio cuando se rata de intervenir en manifestaciones promovidas por grupos de los cuales son simpadzantes; y el eienco se alarga condnuamente" (Stefano RoDoTA, cit.,142-143). (reo) Cuyo art. 4.3, esrablece que: 'nadie puede ser obligado, contra su conciencia, al servicio militar con las arrnas. Los parúculares quedan regulados por una Ley federal".
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la Constitución Portuguesa(lel). La Corte Consúrucional Italiana, no obstante, el art. 52 de la Consdrución establece que el servicio militar es obligatorio, con sentencia Ne 164, en 1985, ha precisado que el deber de defender a la patria puede ser cumplido también con "adecuados comportamientos de comprorrriso social no armado»(lg2).
La objeción de conciencia resulta ser una manifesración del derecho a la identidad personal, entendida en su aspecto dinámico. En efecto, no obstante exista un orden jurídico que imponga reglas a sus ciudadanos, estos -si cuentan con un válido fundamento, "de conciencia"- tienen el derecho de rea-firmar su identidad rehusándose a su cumplimiento; pero sin que con ello se genere una situación de disparidad con los que no son objetores de conciencia. Es por eso, que los objetores de conciencia tienen que elegir acogerse a un régimen sustitutorio, como el caso del servicio ciüI, en vez del militar. El momento de ejercitar la objeción de conciencia puede ser antes o después del inicio del régimen (susceptible de ser objetado) al cual, en atención de las normas imperantes, se somete al individuo(1e3). Este nuevo derecho encuentra sustento constitucional, también, en el art. 2.1 Const., que se refrere al derecho a Ia identidad y al libre desarrollo y bienestar de ia persona, así como a la cláusula abierta del art. 3 Const. y 5 c.c. Sin embargo, este derecho también admite límites, así, la segunda parte del art. XII del Título
(lel) El art. 41 prescribe que "se garantiza el derecho a la objeción de conciencla, y los objetores están obligados a prestar un servicio no armado con una duración idéntica a aquella del se rvicio de leva". (192) Por ello, se sostiene que "estarlos así frenre a la afirmación de una equivalencia funcional del servicio militar y de un servicio ciül sustitutivo en relación al fin de la defensa de la patria. Se ha quebrado asÍ el nexo de la instrumentalidad, exclusivo entre esta última y el servicio militar obligatorio, en un iuadro extendido de los medios considerados legrrimos para Ia actuación del deber de solidaridad vinctriado al servicio militar" (Stefuno RonorA, cit., 150). .
(re3) §¡6f2n6 RoDorÁ, cit., 153.
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Tratamiento de los derechos de la persora en el Cédigó Civil peruano de 1984
Preliminar de Ia Ley General de Salud, Ley Ne 26842, del 15.07.97, establece que: "Las razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas para eximirse de las disposiciones de la Autoridad de Salud cuando de tal exención se deriven riesgos para la salud de terceros'.
En Ia experienciajurisprudencial nacional se ha presentado un caso que ha llegado al Tribunal Constitucional. Un médico presta servicios en e[ Hospital Nacional film¡nzo¡,tguinaga Asenjo, de Lambayeque, desde el 04.02.88 y durante los últimos cinco años dicho hospital, dependiente del:Seguro Social de Salud-ESSAIUD, al establecer los'horarios de trabajo (mediante la estructuración de un rol mensual que incluye los d.ías y las horas de labor que corresponden a cada profesional de salud), no incluyó a este médico en los días sábados, por cuanto sus'superiores inmediatos, así como la alta dirección de1 hospital, sabían que pertenece a la Iglesia Adventista del Séptimo Día, la cual tiene como uno de sus preceptos la observancia del día sábado como dedicado al culto, pues es el "Día del Señor o Día de Reposo Cristiano". Sin embargo, a partir de la expedición del rol de trabajo correspondiente a febrero de 2001, se le programó para laborar, incluso, los días sábados. El médico interpuso una acción de amparo ante el Sétimo Juzgado Especializado Civii de Chiclayo, con fécha 31.01.01, argu.mentando que se trataba de una práctica'discrimi,natoria por su religión, atentándose contra su libertad de conciencia y religión (art. 2, nurnerales 2 y 3 Const.). Eljuez, con resolución Nq 8, del 20.03.01, declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía adrninistra[iva, deducida por la demand4da e irnprocedente la pretensión de amparo. La Primera Sala Civil de la Corte Superior deJtisticia de Lambayeque, con resolución Ns 15, det 05.07.01, confirmó Ia sentencia de primera instancia.
Ante la interposición de un recurso extraordinario ante el Tiibunal Constitucionel, este órgano colegiado, con sentencia del 1 9.08.02 (Exp. Ns 00895-20O1-AA/TC I-ambayeque Lucio Yalentín
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Rosado Adanaque), con dos votos singulares, revocó la resolución recurrida, deciarando infundada la excepción(le4) y fundada Ia demanda, ordenando "a la demandada no incluir al recurrente en las jornadas laborales de los días sábados y permitirle tomar las medidas razonables que la ley autorice Para comPensar dichas inasistencias". Sobre la libertad de conciencia y la libertad de religión, el Tribunal Constitucio nal hace la siguiente diferenciació n : "El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El iibre desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el fanscurrir de la üda de Ia persona vayan formándose valores o principios que den lugar a la generación de un propio cúmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos posrulados élicos o morales que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición intrínseca al ideal democrático lo constiruye el garantinr el respeto de los valores e ideas de Ia minoríaPor otra parte, la libertad de religión comporta el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogrna y la doctrina proPuesta por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo derecho de libertad. el derecho a la lihertarl religiosa tiene lrna vertiente negativa. qrre garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no de.sea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita.
Sobre este extremo, se a-firmó que: "la exigencia de agotarse la vía administraúra antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en Ia (1e+)
necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efecros de posibititar que el administrado, antes de acudir a la sedejurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, Ia lesión de sus derechos e intereses legítimos. No obstante su obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento de Ia vía administradva en un requisito Perverso, particularmente, cuando de la afectación de derechos fundamenta-les se trata. En iales casos, se exime al administrado de cumplir esta obligación. I.aq variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el artículo 28e de Ia misma Ley Ne 23506".
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En puridad, la libertad de conciencia esrá vinculada a la libertad de ideas; mientras que Ia libertad de religión, a la libert¿d de creencias". (El subrayado es mío)
Para el tibunal Constitucional la objeción de conciencia forma parte del derecho a la libertad de conciencia. fuí: "Siendo que el Estado Constitucional promueve la formación en los individuos de sus propias convicciones y la formacign de una jerarquía de r"¿lores y principios, no puede dejar de reconocerse que existen deterrninadas circunstancias que pueden importar el dictado de una obligación cuya exigencia de cumplimiento riñe con los dictados de la conciencia o de la religión que se profesa. Dichas obligaciones pueden provenir, incluso, de un mandato legal o constitucional. Así, mediante el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, y luego de una razonable ponderación de los intereses que esrán en juego, puede eximirse al objetor del cumplimiento de tales obligaciones. (,..) A.í las cosas, y habiéndose considerado que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no resrrlfa descahe]larlo afirmar que r.no de los contenidos nuevos del derecho a la lihertad de conciencia esté constituido. a .srr ve-, por el derecho a la olreción de conciencia, porque de qué serviría poder autodeterminarse en Ia formación de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los imperarivos de su conciencia, implicaría que el derecho a la formación de esta careciera de toda vocación de trascendencia, pues sucumbiría en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de conücciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectación en la psiquis del individuo ¡ por ende, en su dignidad de ser humano. T)e allí qlre el Trihrrnal Constitucional consiriere. .sin necesidad de aclrclir a la clátrsrrla 3a de la Con.stitrrción. qrre el clerecho a la lihertad de conciencia alherga. a su vez. el derecho ala oUeción de conciencia. (...) El derecho constitucional a la objeción de conciencia, como adelantábamos en el fundamento tercero, permite al indiüduo objetar el cumplimiento de un determinado deberjurídico, por considerar que tal cumplimiento vulneraría aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden proveni¡ desde luego, de profesar una confesión religiosa. Así, la otdeción de conciencia tiene una nahrrale-a estrict^mente e-cepcional, ya que en un 429
-t ll
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Estado Social y Democrárico de Derecho, que se consdnrye sobre el consenso expresado libremente, Ia permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considera¡se Ia regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatosjurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresarnente en cada caso y no podr:í considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber. Y por ello, también, la comprobación de la alegada causa de exención debe ser fehaciente". (El subrayado es mío)
De acuerdo con que el derecho de objeción de conciencia deriva de la Iibertad de conciencia; pero este derecho tiene un alcance mayor, por cuanto, si lo entendemos como una manifestación del derecho a la identidad, implica la situación jurídica de comportarse según el particular patrimonio ideoiógico de cada uno (su ueltanshauung) y, con ello, que la persona se rea-firme en su autenücidad frente a determinados mandatos de carácter imperativo. Es importante que se haya señalado que este derecho liene un carácter excepcional: la regla general está en el cumplimiento (por parte de todos) del mandato, cumplimiento que puede exceptuarse siempre y cuando exista un motivo razonable para ello (para mí, cuando e6té en conflicto el derecho a la identjdad, vale deoir, Ia "verdad personal" de cada uno) y siempre que el sujeto se comprometa a un régimen alternativo que supla (y,haga nivelar) su disparidad de tratamiento con relación a los demás. Respecto al caso concreto, el 'Tribunal Constitucional precisó que:
,
"ti en un principio la emplazada op'tó por respetar Ios designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no edsten razones iegrtimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión (sic). Este criterio, desde luego, no significa que el Tribunal desconozca el iw uariandi del empleador; pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado del principio de dignidad humarla, para que se reatt-ar mínimo de razonabilida¡1 en los ñrndamentos clel camhio. Y es que de conformidad con ei artículo 7e, numeral 7.1, de la Ley Ne 27444,Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicación al caso de 430
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
autos, en virnrd de la Primera Disposición Transitoria, numeral 2), de Ia misma le¡ los actos de administración interna en el sector público se orientan a la eficiencia y eficacia; no habiéndose acreditado en autos si eI acto ejecutado en contra de la recurrente se ha orientado a tales principios, el Tribunal Conslitucional estima que este es irrazonable y
desproporcionado.
institucional' que la emplazada formula en su contestación de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes. Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, el recurrente el beneficio de la eximencia de acudir los días sábados, pudiera signiñcar una afectación aI derecho de igualdad de los demás médicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado, a través de la documentación que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los días lunes a üernes con las 150 horas mensuales promedio que los médicos asistentes están obligados a laborar. Eilo, sin perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros médicos, pueda señalarse como día laborable, si es el caso, los domingos. La vaga referencia a las "razones de necesidad
(...) D. este modo, dadas las particulares circunstancias del caso, la objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábados planteada por el recurrente, encuentra fundamento en la medida en que la ernpresa no ha aportario razones objetivas que permitan concluir q¡re el cambio en la programación laboral ohecle-ca a intereses sripenores de la institución hospitalaria comparihles con el sacrificio del derecho del recurrente* que, ar¡nque excepcional. resulta plenamente aflicable a esta cau.sa". (El subrayado es mío) Esta decisión cuenta con dos votos singulares que entienden que la demanda debe ser infundada. Así el magistrado Guillermo Rey Terry afirmó que:
-t La Constitución Política del
Estado reconoce y respeta la libertad de credos religiosos existentes en la República dentro de la irrestricta libertad de conciencia y creencia consagradas en la Carta Magna.
La legislación positiva sobre relaciones laborales que, a su vez, se inspira en el concepto de libertad de trabajo como un deber y un derecho, no ampara diferencias basadas en las modalidades laborales ünculadas a creencias religiosas. No es constjrucionalmente aceptable, a jücio del suscrito, que un trabajador, cualquiera que sea su credo religioso, se ampare en este 431
Juan Espinoza Espinoza
para pedir ser excepftrado de su obligación de laborar un determinado día de la semana por considerar que en ese día, de acuerdo con su fe, se encuentra proscrito el trabajo en cualqüera de sus formas. 4. Debe tenerse en cuenta, además, que la modalidad de trab4jo solicitada por el profesional médico, en el caso especÍfi.co, no se cort-
padece, a criterio del suscrito, con Ia tarea encomendada, cual es el cuidado de la salud afectada de los pacientes, quienes podrían requerir sus servicios precisamente en el día en que no labora. 5. En consecuencia, no resulta constih¡cionalmente compatible con la Iibertad de concienciay de creencia el hecho de solicitar, basándose en estos aEibutos fundame¡fals5, un trato privüegiado que comporta
el hecho de no laborar un determinado día de la seman¿ a.nparándose en una opción de ca¡ácter religioso, aunque pudiera completar en los ofos días el tota] de lajornada ordinaria establecida en la Iegislación pertinente. Como se afirma que el solicitante ha venido tomando desca¡rso en un día de la semana en razón de su credo, ello no puede perennizarse alegando que ha devenido en una suerte de costumbre, porque esta --concebida por la doctrina costumbre intcgratiua- se llerr¿ a cabo en el desarrollo evenn¡al o al margen de la ley, pero no en forma contraria a ella, y que, sin embargo, los demás trabajadores observan cumpli-
damente bajo un ineludible sentido de igualdad laboral, por cuanto la costumbre, en t¿.l caso, no es sino fuente supletoria de derecho, no pudiendo por ello anteponerse a la le¡ que es fuente inmediata y primordial de derecho, y menos aún derogarla, porque según nuestra Constin¡ción, una Iey se deroga solo por otra ley. 7.
Finalmente, según la función directriz que orienta la gestión responsable del empleador y el principio jus uarinndi que le es inherente, este puede efectuar cambios y regularizar actividades laborales sin incurrir en discriminación alguna, en procura de aicanzar cumplidamente los objetivos establecidos en la entidad a su cargo y dentro de la observancia estricta de las regulaciones legales".
Por o[ro lado, la magistrada Delia Revoredo Marsano argumenta que: "1. Como expresan mis colegas en el fundam..rto ¡, los derechos de conciencia y de tibertad de religión invocados por el demandante
432
1¡¿t¡miento de los derechos de la persoua en el Código Civil peruano de 1984
esán vinculados a la libertad de ideas y a la libertad de creencias, respectivamente. 2.
Opino que, en este caso, el hospital no ha prohibido a-I accionante ejercer su derecho de conciencia ni le ha impedido optar por la religión de su elección. Pmeba de ello es que ha optado, desde hace años, por la docfina de la Iglesia Advenrista del Séptimo Día. La exigencia laboral del hospital se refiere, exclusivamente, a que el demandante trabaje algunos días sábados por requerirlo así la salud de los pacientes y la organización interna del nosocomio.
J.
La exigencia de u-abajar algunos días sábados conforme al rol establecido, [rae como consecuencia,para el demanda¡te, que no pueda dedicar esos dÍas al culto de su elección, que Ie exige reposo en esos mismos días.
propio demandante qüen libremente decidió -con todas las limitaciones que a la libertad personal y aJ reposo eúge dicha profesión-, así como que fue él quien decidió, libremente y sin condiciones, trabajar en la entidad demandada. Támbién, que fue el propio demandante el que optó por elegir como religión a Ia Adventjsta del Séptimo Día, con las restricciones laborales -en los días sábados- que esa religión impone. 5. Estamos, entonces, frente a dos necesidades de satisfacción excluyente. El Tribunal Constituclonal debe decidir cuál de ellas pesa más desde el punto de üsta constitucional, a fin de preferir su 4. Nótese que ha sido el
ser profesional médico
saüsfacción. 6.
Es razonabie pensar que ei demandante, al escoger la medicina como profesión, conocía de antemano los sacrificios que esa carrera implica respecto a la libertad personal y, especialmente, al reposo. Támbién es razonabie deducir que, al aceptar trabajar en un hospital, conocía que debía ceñirse a la organización Iaboral que imponían sus autoridades. El dema¡rdante, además, no condicionó su contratación laboral en dicho centro médico a no trabdar los días sábados. Ét si -y no la insrirución- sabía del impedimento religioso antes d.e celebrar el contrato laboral. Por otra parte, es obüo que los pacientes no pueden elegir los días en que se enferman y es igualmente evidente que también hay necesidad de servicio médico -y generalmente más que en otros- los días sábados.
433
Jtran Espinoza Espinoza
El hecho de que las autoridades anteriores permitieron al demandante no trabdar esos días, no es fundamento váüdo para obligar a todas las autoridades fururas del hospital a hacer lo mismo, salvo que ello constara en su contrato de trabajo, que no es el caso. El buen funcionamiento del hospital y la atención a la salud de los pacientes son valores que Ia ley pone por encima de autorizaciones benevolentes por ftrzones de culto, aunque tales concesiones hayan sido reiteratir"as. 7. Debe considerarse, también, que todos los médicos que trabajan en la entidad demandada tienen iguales derechos constitucionales. En teoría, entonces, -si se establece que un profesional tiene el derecho de no laborar ciertos días por necesidades de culto- todos los médicos de un mismo centro de salud podrían exigir no trabajar el mismo día de la semana basándose en que optaron por la misma religión. El principio de igualdad eúge que est2§ ineütables resrricciones al reposo semanal se repartan equitaüvamente entre todos los profesionales del hospital. Acceder a la solicitud de uno de ellos, porque busca ejercer un derecho que los demás también tendrían, implicaría la posibilidad negativa de tener que conceder igual. ventaja a todos los que protegen el orden público. Más bien, se creará un desorden público, pues esta sentencia permirirá -porque a igual raz6n, igual derecho- que todos los que profesan la religión de la Iglesia Advenrista -que son muchísimos- dejen de trabajar tanto en el sector público como en el privado, los días sábados, y, congruentemente, permitirá también que todos los trabajadores católicos de ambos sectores, público y privado -que son la mayoría-, dejen de trabajar los días domingos. Esro es inaceptable tratándose de la salud de la pobiación, que exige ser atendida de forma inmediata e ininterrumpida. El Tribunal Constitucional debe dar mayor peso al valor de la salud colectiva como bien social, que al derecho individual del demandante a descansar los días sábados por razones de culto. Así lo reconocen la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 18q, el Pacto Internacional de Derechos Ciüles y Políticos), artículo lBa y el artículo 120 de la Convención Americana sobre Derechos F{umanos, que permiten expresamente restricciones al derecho de conciencia y de religión cuando se trata de la salud".
claro que el principio es que la objeción de conciencia no es oponible cuando existen razones de salud (en este caso la a[ención Es
434
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
médica) que, merecen una mayor protección civil y constitucional (art. XII del Título Preliminar de la Ley Generai de Saiud). Sin embargo, en el caso concreto, ya se había concedido el permiso por los días sábado e intempesLivarnente, sin razón objeriva alguna (como hubiera podido ser el incremento en Ia demanda de asistencia médica o bajas en el orgánico de la institución), se interrumpe. Existe el ius aariandi del empleador; pero incluso este derecho riene que ser ejercido de manera regular ¡ en situaciones como esta, debidamente fundamentado.
5.3. Las intervenciones quirúrgicas de adecuación de los órganos genitales externos (¿Cambio de sexo o cambio de nuestra sociedad?)
5.3.1. Prentisa
Otro fenómeno que ha estremecido las estructuras de Ia sociedad y pr-eocupado a losjueces, antes que a losjuristas, es aquel reiativo al denominado cambio de sexo. La diferenciación polar entre masculino y femenino está en crisis y, por consiguiente, también el sexo deviene relativo(le5). El problema reside en establecer lo que es más importante o decisivo para determinar qué sexo se debe atribuir a una persona. Podemos encontrar dos aspectos al sexo, vale decir, uno eslático (determinado por la morfología exterrra, cromosomas, gónadas) junto al cual se encuen[ra otro dinámico (manifestaciones psicológicas, sociales, en suma, el rol o la identidad sexual). De sólito eI sexo esrático corresponde a aquel dinárnico, pero hay veces que ocurren desarmonías y, por consiguiente, nos encontramos con una
(le5) Así, se afirma que "solo una anlropología ingenua puede pensar en la existencia de dos sexos polarmente opuestos y sin graduación entre ellos .y en la pertenencia a un sexo determinado como u"n hecho inmutable o una verdad eterna, aunque nuestra tendencia a cohcebir la humanidad diüdida enre hombres y mujeres se encuentre justificada desde el punto de vista pragmático, pero resulte inadecuada
en un sentido científico" flosé Manuel Derecho Español
(I), en Actualida.d Ciur¿, Ns
MARTÍI.IEZ-PEREDA, El tra¡uexualísma en i5, I6.10.89, Madrid, 1174).
435
el
Juan Espinoza Espinoza
diversa gama de tipos isosexuales (homosexuales, hermafi'oditas(1e6), g¿yssds(le? y fansexuales(re8) ) .
Creo que sucede con el mnsexual lo mismo que con el homo' sexual, en el sentido de que, hasta hace no mucho tiempo, este último era considerado como un ser anormal, dewiado, Perverso, más bien, enfermo y ahora, la homosexualidad es considerada por diversOs organismos internaCionales autOrizados como una "variante sexual"(1es). Si nos ponemos a pensar, el homosexua-l -a través del En la mitología grrega aparece Hermafroditos como hiio de Hermes y de Afiodita. I-a ninfa Salmakis, en una fuente de Karien se enamoró de este bello joven y pa-ra no ser separada nunca de é1, rogó a los dioses pa-ra que su cuerPo se fundiese en una sola pieza con é1. De esta manera atrajo al joven indeciso a (1eo)
sus aguas. Ambos cuerPos se fr.rsionaron creando el ser con ambos sexos. En este senúáo, Andreas WACKI,, Del hennafroditismn a ln traruexualida$ en Anuario d¿ Derecho Ciüil,-t.43, Fascículo 3, 1990, Madrid, 686.
que "el hermalroütismo 'verdadero' es un síndrome caracterizado por la presencia contempoÉnea, en el mismo indiüduo, de las gónadas masculinas y de áqueUas femeninas. Esta coeistencia influencia, de manera v"¿riable, la conformación de los genitales externos, el aspecto somálico y el comportamiento psíquico" (Paola D'ADDINO, Pietro PEL¡NGIERI y Pasquale STANZIONE, Problnni giurídici d¿l transasualisma,ESl, Napoli, 1981, 18) (le?) Se define el travestismo como una "tendencia erolizada a disfrazarse, ya esporádicamente, ya durante largas temporadas, con ropa del otro sexo, con un sántimiento lúdico: 'desempeñar' el papel de un sujeto perteneciente al ot¡o sexo, vistiéndose el resto del tiempo como indiüduo de su sexo. Hay una necesidad profunda de sentirse mrjer, pero no duda de su identidad sexual" $osé Manuel Á¡¡¡OONnO y Paloma DE PEDRO, Et fmómeno transexual, en Actualidad C¿rrr¿ Na 10, 12.03.89, Ivladrid, 174) (leE) Se afrma que "el lransexualismo es un síndrome caracterizado por el hecho que un individuo, genotípica y fenorípicamente de un sexo determinado, tiene la tonvicción de pertenecer al sexo, o mejor dicho, al género oPuesto" (Paola D'A-DDrNO, Pietro Pr,ntlNGIERI y Pasquale STANZIOI.IE, cit., L2). Se identifican dos síntomas en el síndrome transexual, vale decir, 'el sentimiento difuso, profundo de pertenecer al sexo opuesto y el deseo invencible de cambiar de sexo" (cit.,24). Se sostiene
ouos entienden que "la transexualidad es una perturbación de
Ia
autoideArificación sexua-l y no tiene nada que ver con el apetito sexual". Este fenómeno se denomina así por una expresión int¡oducida por Harry Benjamin en 1953; H. Eilis prefiere hablar de eonismo (Andreas Wacr
436
tt
I L
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
tiempo- siempre ha sido el mismo, quien ha cambiado ha sido la sociedad, en el hecho de tolerar y aceptar esta manera de ser diversa. Si bien es cierto que existe una gran diferencia entre el transexual y el homose¡¡¿|(200), estos fenómenos tienen en común el hecho de constifuir un problema también, pero no exclusivamente, sociológico: la presión social ejercida sobre estas personas genera una secuela de aiteraciones psíquicas. En mi opinión, para complementar el cambio originado en estas personas, se necesita que la sociedad mire con diversos ojos esta siruación existencial, por cuanto el problema no se resuelve solo con una i¡tervención quirurgica, sino con la aceptación del grupo humano que rodea al indiüduo. Es aquí donde debe intervenir el derecho con la finalidad de atemperar los intereses del sujeto con aquellos de los terceros que pueden estar involucrados en esta decisión irrnnsibl¿. A estos efectos, debemos dejar a un lado los prejuicios y escuchar atentamente a Ia ciencia: es necesario distinguir el sexo, que se identifica con 1o genital, del género, que es la proyección erótica del ser, en suma, su sexualidad(zo1).
Ha sido comprobado científicamente que el problema de los transexuales no se resuelve ni con la psicoterapia (al menos en los adultos), ni con la terapia hormonal(zo2). Por consiguiente: "el cambio conducta que esta presente en todos los seres humanos". LaAsamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en octubre de 1981, hizo una doble recomendación, relativa a la discriminación con respecto a los homosexuales y en la misma sesión invitó a la Organización Mundial de la Sa.lud a suprimir a la homosexualidad de la Clasificación Internacional de las Enfermedades [Recomendación 924 (i981)]. Estos datos han sido extraídos de Federico AZNAR ClL, Homosexualismo, transexualismo y matrimonio (1965-1984), Separata de II Consortium Totus Vitae, España, s/a,20. (200) Ya que el primero desea intensamente el hecho de someterse a una intervención quirúrgica, para sentirse liberado del cuerpo que Ie ha sido dado
erróneamente por ia naturalezay aparecer así, delante de los otros, con el sexo que üve y siente. En cambio, el homosexual está conforme y satisfecho con su cuerpo. Resumiendo: se trata de dos situaciones distintas, r¡ale decir, de identidad sexual, frente a aquella de rol sexual. (201) Así, se afirma que 'la sexualidad imprime la entera personalidád del indiüduo" (Paola D'ADDINo,.Piet¡o PERLINGIERI y Pasquale STANZIoNE, Probl¿tni gturid,ici del transasualismo, cit., 16). (202)
Así, Paoia D'A¡otNo, Piero PERLTNcTERT y Pasquale SreNzloNr, ci¿. También otros afirman que 'aI estado actual de los conocimientos científicos, se
437
Juan Espinoza Espinoza
de sexo sejustiñca (...) no como expresión de libre y arbitraria elección de Ia persona interesada, o de quien hace sus veces, sino como consecuencia de terapias y de intervenciones quirurgiczu dirigidas a secundar una natural tendencia, o a evitar efectos negativos sobre la salud (por ejemplo: graves neurosis) y sobre el comportamiento de la person¿"(203).
Sin embargo, existen airtores que sostienen que el sexo es definitivo e inmutable y considerarl que el transexualismo es "una manifestación patológica de la sexualid¿d"(204). Frente a esta afirmación, cito un pasaje del dictamen de la Comisión Europea de los Derechos Humanos en el caso Rees contra el Reino Unido: "el Gobierno demandado no ha demostrado, a la luz de los conocimientos médicos mas recientes, que el sexo psicológico no sea un elemento de importancia primordial para la determinación del es-
reconoce que el síndrome transexual no puede ser eñcazmente curado ni con terapia hormona.l ni con intervenciones de psicoterapia y que solo la operación quirúrgica, demolitorio-reconstructiva, puede dar resultados positivos, como ha sido verificado en la gran mayoría de los casos considerados" (Salvatore PaTn y Michael Wll,L, lvlutam^ento di sesso e tutela della persona. Saggt d.i diritto ciuil¿ e comparato, Cedam, Padova, 1986, 129). (20s)
6.i,
(?04)
A.
Paola D'A¡otNo, Pietro PERLINGiEzu y Pasquale STANzIoNE, cit., 42. CARU§O, Il 'cambiam¿nto' di sesso: urinttam.e¡¿ti gturisprtLdenciali e dottrinari, en Dir. fam. e pers., 1978, 689. El autor que considera al transexualismo como una 'esquizosexualidad", sostiene que "considerando que normalmente el sexo psíquico se desarrolla en armonía con el sexo anatómico, es indiscutible que ia normalidad sexual deba indiüdualizarsejusto en este binomio inescindible ¡ por
tanto, cualquier desviación psíquica de éste, asume el carácter de anormalidad. En el esquizosexual, la evoiución psicosexual no es fisiológica, sino claramente patológica, o cuando menos, desviada de aquello que es el desarrollo normal, con la consecuencia que, no obstante la comprensión que merecen tales sujetos sobre el plano humano, no puede verificarse ninguna aceptación sobre el plano jurÍdico, porque el transexual es y será siempre un sujeto con un anormal desarrollo psíquico, aunque si tal anormalidad reyista la entera persona" (A. CARUSo, cit.,709-7lA). En este mismo senrido, quien sosüene que "la figura del transexual se suele compadecer con una estructura psicótica de la persona,
aunque la experiencia ha demostrado gue no está sometido a descompensaciones que anulan íntegramente el campo de su realidad (Mauricio Luis MIZRAHI, ¿¿ transexualismo y la bipartición sexual humana. Caractnizaciín 1 propuestas, en La Lq, Año LXIX, Buenos Aires, 16.06.05, 3).
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Tratamiento de los derechos de la persona en el código
civil
peruano de 1984
tado de la persona'(205). siempre en la corriente de to, q,.r. critican el reconocimiento judicial del derecho a la recrificació, d. l" pr.tida de nacimiento, en el caso que un transexual se haya somelido a la intervención quirurgica, se afirma que "se deberá visualizar que, al estimarse la demanda transexual, no se resguarda la vida privada dei reclamante sino, en todo caso, el libre despliegue de la psicosis que lo consume"(206). Frente a ello, con razón, se recuerda que existen casos en los cuales "realizadas todas las investigaciones psiquiátricas, psicológicas y psicoanalí[icas, se llega a la conclusión de que no es posible una mejora por vía de tales tratamientos, y se elabora un diagnóstico por los expertos que muestra que el recurso de la cirugía puede representar un alivio. Es por ello que entre los que propugnan la solución quirúrgica no se deja de destacar ia necesidad de una seria evaluación acerca de sus posibilidades correctivas, atendiendo a las circunstancias de cada situación, no solo a la irreversibilidad de Ias modificaciones anatómicas y a los riesgos de una intervención "demoledora", sino al cambio existencial que produce"(207). Se agrega que "si queda a la üsta y es aceptado que el (205)
Ciado por Enrique FosAR BENLLOCH, de la sala de lo Ciuil del Tiibunal
Elreconocimiento d.e la trans¿. :ualid.ad. Supremo de 2 de julio tte 1987 y en los Dictámenes d¿ La Comisión Europea d¿ Derechos Humanos: casos Van Oostentijc contra Bélgtca-l de matzo de 1979-y Rzes contra el R¿ino tlnido -r2 de dicienbre d.e 1984-, en Bol¿tín d¿ Información d¿l Nlinisterio dzJusticia, Ns 147G, Madrid, 1987, 81. También, se
m la ssntencia
opina que "la mayoría de los autores contemplan el fenómeno (transexual) como una manera distinta de viür y senúr la propia personalidad y no como una afección psiquiátrica. A¡rte tan divergentes opiniones, existe acuerdo en un punto: Concebir el transexualismo como una a¡romalía que puede conduci¡ en ausencia del adecuado
ratamiento médico, a automutilaciones o a.l suicidio. Esto determina la prisa por la terapia y así, debe hacerse cargo el médico del transexual y curarle o, a-l menos, tratarle adecuadamente" (José Manuel IvIARTÍNEZ-PEREDA, ar., f 17g-l1g0). (206)
Mauricio Luis MIZRAHI, El transexualismo 1 la bipa.rtición sexual ln¿mana. caractcrización 1 propuestas (conclusión), en La. Le1, Ano LXIX, Nsllg, Buenos Aires, 21.06.05,2. (207) §2¡¿65 CITUENTES, Sobre et tema d¿ ln transexualidatl, en La Lq, A¡o LXIX, N'Q183, Buenos Aires, 20.09.05, 1. El mismo auror sosriene que se arinea en el
sector de quienes "no obstante sostener que se t¡ata de la disponibilidad relativa del derecho personalísimo a la integridad física, previene que solo es posible la operación ante el fracaso del ratamiento de psicoterapia, al que debe jomete.se previamente el transexual" (cit.).
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Juan Espinoza Espiaoza
transexual padece una 'patología' como surgiría del psicoanálisis, no por eilo el síndrome que diagnostjca la ciencia psiqüátrica lo excluye por completo de Ia órbita de libertad que rige en la üda pri¡r¿da. Por el contr-ario, ese padecimiento no suprime ei principio de libertad y autono¡rúa del sujeto, Fa que, como todo indiüduo que sufre una dolencia, puede o no someterse a su cura a través de la cirugía, dado que nadie podría imponerle que se abstuviery de operarse, medicarse o tratarse de atgún oto modo, como tampoco exigrrle i*p.rativamente que se someta a alguna de esas posibles 61¡¡¿sis¡¡gs"(208). Como veremos a contjnuación, la legislación sueca (que ha sido Ia pionera en regular este problema) sabiamente propone urr modelo de la autorización administrativa previa, vale decir, se somete al interesado a una evaluación para determinar si se fata de una persona que verdaderamente padece el síndrome transexual o sufre una patología de otro orden. Por ello, comparto plenamente la advertencia que "es del caso atender aI hecho de que el Lransexual, no por el hecho de padecer la anomalía o como qüera llamarse, sea persona que no tiene discernimiento, sino que por el contrario puede comprender y sopesar no solo las alteraciones que el acto médico le traerá, sino también las consecuencias posteriores y la situación en que su sexo quedará en sl futu¡g"(209). ¿Qué pasa con los to'ansexuales deportistas? Doctrina nacional
nos informa que "el Comité Olímpico Internacional (COI) aprobó en mayo del 2004 la participación de aquellos atleta.s que han adecuado .su sexo una vez transcurridos dos años desde la operación, con la finalidad de que su organismo a-lcance el equilibrio hormonal del nuevo sexo. Se indica que si el cambio de sexo se produjo antes de la pubertad, los deportistas serán admitidos en los Juegos con su nueva conüción. Pero si el cambio ocurrió en la edad adulta, el COI ha
(2o8) Santos CTLTENTES, c¿r., 2(?oe) Santos CIFLTENTES,
cr¿.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
establecido tres condiciones para no alterar la limpieza de la competición: a) los cambios quirúrgicos deben haber terrninado, incluyendo la alteración de los genitales externos y Ia gonadectomía; b) las autoridades deben haber dado coberrura legal al sexo asignado; ¡ c) las terapias hormonales se habrán administrado en el tiempo suficiente para minimizar las ventajas derivadas del sexo en Ia competición deportiva"(210). Así, partiendo de la premisa que eI auténtico Fansexualismo no es capricho del individuo, sino un problema humano que solo tiene solución con una intervención quirurgica y que, en caso de desarmonía, más importante es la vivencia de la sexualidad (valga la redundancia, el sexo que se üve y se siente) que las limitaciones del cuerpo (o sea, el sexo entendido en un sentido esrático) pasamos ahora al análi.sis del fenómeno b4jo el perEl jurídico, de[eniendo, en particular, la atención sobre algunos significativos modelos legales y jurisprudenciales diseñados en esta materia.
5.3.2. El reconocimiento de la trarserual:idad en las sentencias del Tributal Europeo de los Derechos Humanos Mueve a comentario el caso Van Oosterwijc, cuya demanda ha sido propuesta en 1976, contra Bélgica: se trataba de un transexual mujer-hombre, DanielleJuliette Laure Colette Van Oosterwijc (que quería llamarse Daniel Julien Laurent), que después de diversas intervenciones quirúrgicas de adecuación de los órganos externos (faloplastía), tratamientos psicológicos y hormonales, no existiendo una ley sobre la materia, se le negó la rectificación de la inscripción en el registro ciül belga. Este criterio ha sido seguido por el Tribunal de Primera Instancia de Bruxelles y'por el Tribunal de Apelación, que confirmó la decisión del primer grado. El interesado presentó su demanda a la Comisión Europea de los Derechos Humanos, denunciando al Estado belga por no haber respetado las
(2r0) Enrique VARSI RosPIGLtosl, Derecho deportizto m el Pmi, Fondo Editorial de Ia Universidad de Lima,2008, 14G141.
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Juan Espinoza Espinoza
obligaciones derivantes de ios arts. 8(2ll) y l?erq de la Convención Europea de los Derechos del Hombre (Cedu), en cuanto el primero establece que toda persona tiene el derecho a que sea respetada su vida prirada y familiar y el segundo determina que, a parür de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen el derecho a casarse y fundar una familia. La sentencia de la Corte Europea de los Derechos del Hombre, del06.11.80(213), no resolvió la cuestión de fondp argumentando que el actor no había agotado todos los recursos internos que establece 1a legislación belga en este tipo de casos.
Otro caso se verificó en el Reino Unido. Mark Nicholas Alban Rees, que no era [ransexual sino un intersexual (segu-rn un dictamen médico), que después del nacimiento fue inscrito como niña (Brenda Margaret), por cuanto presentaba todos los caracteres psíquicos y biológicos femeninos, pero al crecer, su comportamiento
(211) A¡t. 8: '1. Toda persona tiene el derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No puede haber ingerencia de la autoridad pública en e[ ejercicio de tal derecho sino en cuanto tal ingerencia sea prevista por la ley y en cuan to constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, el orden público, el bienestar económico del país, la prevención de los delitos, la protección de Ia salud o de la moral o la protección de los derechos y de
las libertades de los demás".
Sobre este punto, la Corte perrnanece con la opinión expresada en la sentencia Rees: "el rechazo de alterar el registro de los nacimientos cuyo contenido y naLuraleza difieran de las inscripciones ordinarias no puede ser considerado una irrgerencia" (CORTE E.D.U.,27.09.90, en rRiu. int. dir. uomo, 1,1991, 195). (212)
Art- 12: "Hombres y mujeres en edad apta tienen el derecho de casarse y de fundar una familia según las leyes nacionales que regulan el ejercicio de tal derecho". La Corte, reafirmando también la decisión de la sentencia Rees, establece que: "el derecho a casarse, garantizado por el art. 12, se refiere al matrimonio tradicional entre personas de sexo biológico opuesto. Esto se desprende también de la letra del artículo, el cual aclara que su principal objerivo consisre en proteger ei matrimonio como base de Ia familia" (CORTE E.D.U., 27.09.90, cit., I98). (213) En la sentencia se ha incluido una opinión 'concordante del juez Vihjálmsson, una opinión parcialmente colrcordante del juez Ganshof van der Meersch y una opinión discordante común de losjueces Ewigenis, Liesch, Golcuklu y &{atscher.
442 t
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
era decididamente masculino. Después de un tratamiento hormonal y una intervención quirurgica, se solicitó la rectificación registral, acompañando una certificación médica que acreditaba Ia condición psicológica masculina, la cual se rechazó por falta de otros dictámenes médicos (sobre el sexo cromosómico, gonádico y aparente), que impedían determinar si se había tratado de un error en la inscripción registral del nacimiento. La Corte Europea de los Derechos {el Hombre, el 17.t0.86t"a), determinó que no existía violación de los arts. (también) 8 y 12 de la Cedu(215).
No cuesta mucho esfuerzo observar Ia cautela con la cual eI Tribunal Europeo ha decidido este tipo de conflictos: solamente hago referencia al hecho de que en los Dictámenes de la Comisión europea de los Derechos Humanos ha sido ya reconocido, como digno de tutela jurídica, el derecho a la identidad sexual del rransexual. Como respuesta a estos problemas, el Parlamento Europeo, el 12.09.89, ha emitido una declaración en la que: "invita a los Estados miembros a emanar disposiciones que regulen el derecho de los transexuales al cambio de sexo, bajo el aspecto endocrinológico, quirúrgico-plástico y estético y los procedimientos respectivos y a prohibir su discrimin¿6i[¡"(216).
Años después, el Tribunal Europeo toma conocimiento dei caso Cossey,/Reino Unido. Se trata de un ciudadano inglés registrado después del nacimiento con el nombre masculino de Barry Kennet que, en 1972, asumió el nombre de Caroline y en 1974, se sometió a una intervención quirúrgica, emprendiendo después
(214) En la sentencia se ha incluido una opinión discordante de los jueces Bindschedker-Robert, Rr.isso y Gersin. (zl5) Se opina que 'jurídicamente hablando, el Tribunal ha emirido una sentencia polírica: no afectar a Ia soberanía del Reino Unido, tan influyente como es sabido, en todas las instancias del Consejo de Europa, pero dirigirle una advertencia que salvaguarda en cierto modo, la responsabilidad del Tribunal en la cuestión que enfrenta a Ios úansexuales contra el Reino Unido" (Enrique Fos.AR BENIOCH, cit.,97). (216) En A-lvaro MARCHIozu y Nicola CoCo, Il transessuale e la norma, Ibppa, 1992, Appendice [V.
443
Iuan Espiaoza Espiaoza
con suceso, la carrera de fotomodelo. Con sentencia del 27.09.90, la Corte Europea de los Derechos del Hombre declara, por diez vo[os contra ocho, que no ha habido üolación del art. I Ceduy por catorce votos conü.a cuatro, que no ha habido violación del art. 12 Cedu. De manera diversa, en el caso B./Francia, con sentencia del 25.03.92, en el cual un transexuai hombre-mujer quería casarse con su compañero, la Corte declara, por quince votos contra seis, que ha habido violación del art. 8 Cedu. En efecto, una vez admitido que el tratamiento de los transexuales en Francia es mucho más duro que en Inglaterra, dado que en materia de rectificación de los actos del estado civii, lajurisprudencia no es constante, eüdenciándose así una fase de transición, impone al Estado convenido "poner remedio a la situación"(217). AJ respecto, médicos yjuristas convocados en Amsterdam por el Consejo de Europa, se han pronunciado, con fecha 17.04.93, en el siguiente senlido: "el transexual tiene derecho (...) a que le sea concedida la posibilidad de atribuirse registralmente el sexo que siente como propio, con todas las consecuencias civiles, matrimonio compr6¡¿ll616"(2r8).
5.3.3. La respuesta
de la experienria
jurídica italiana al probl.e-
ma de la. idenüdnd sexual 5
.
3.3 . I .
La situación anterior a la Ley del 14
de
abril de
198 2,
N' 164 La identidad sexual ha nacido como una suerte de derecho jurisprudencial, ya que los jueces han debido examinar y resolver jurídicamente este fenómeno, antes que los jurism y los iegisladores.
(217)
CORIE E.D.U., 25.03.92, en Ria. int. dir uoma,2, f992, 620. junto a Stefano RooorA, que 'negar
(2rB) En l^a fuptbbl:ua 19.04.93, 18. Pienso
a los tra¡sexuales el derecho a rea)tzar, inch,ro en el plano administ¡ativo, aquella identidad sexual que sienten, significa continuar a constreñirlos a una condición de marginación y de limitación de sr¡s posibiüdades sociales. Y ello esrá en contraste con los principios de la Declaración de los derechos del hombre" (af.).
444 i, I
L
t.
Tratamiento de los derechos de Ia persona en e[ Código Civil peruano de 1984
Sin embargo, la actitud de los jueces era, con no pocas d¿d¿5(21s), conservadora, vale deci¡ de rechazo del fenómeno tr*¿nsexual. Así, se negaba la legitimidad de la atribución de un sexo diverso de aquel originario, considerando irrelevante tanto el sexo psíquico como la operación de modi-ñcación de los genitales externos(220). La intervención quirúrgica no era admitida para un cambio, sino para atribuir el "verdadero sexo", eue no se podía desarrollar naturalmente por alguna imperfección que, una vez corregida, consintiese a la persona prosegriir su natura-l evolución(22l). Se avalaba así,
!
(zre) Así, AP. MII-ANO,29.0L.71: "al fin de establecer el sexo de un indiüduo, la imposibilidad de encont¡ar un concurso de elementos útiles unÍvocamente en concordes en unsentido o en eI otro, es necesario hacerprevalecerlos caracteres que principalmente sirva¡ para hacer enEar a u¡ indiüduo en una de las dos categorías, en vez de la otra. En tal examen, determinante es la estructura del aparato geniul externo, de cualquier modo, e incluso quirurgicamente determinado. Y tal regla es tanto más válida donde la psique del individuo resulte cla¡amente orientada en el sentido ma¡ifestado por la estructura anatómica" (citada por Paola D'A¡DrNo,
t\
PietroPrRrn¡GIERIyPasqualeSTANZIoNE, cit.,L57).Sinembargo,estadecisiónfue contradicha en CAS. 07.04.75, n. 1236. También, en contra de la orientación prevaleciente de lajurisprudencia, TRIB. IvÍON'}I-EPULCIANO, 10.02.77, que estableció: "puede disponerse Ia variación del sexo registral en favor de quien, aun resultando hombre en la partida de nacimiento, tenga aspecto somático femenino, con actiftrd psíquica y comPortamiento indiscutiblemente femeninos, sea apto para tener relaciones sexuales solo con sujetos del sexo masculino y pueda expresar y re?üzzr su personalidad solo en el ámbito del sexo femenino, no relevando para nada, a tal propósito, perrnarentes caraclerísticas masculinas de escaso relieve y secundarias" (Dir fam. e pen.,1977,70L). (220) En este sentido, TRIB. GENOVA, 16.07.68: "el ordenamiento jurídico no atribuye relevancia al cambio de sexo m:ís allá de la hipótesis del reconocimiento del verdadero, originario sexo, que perrnanece la[ente al momento del nacimiento y que después, evolutivamente, se manifiesta: son, en cambio, irrelevantes a tal fin la esfera de la psicosexualidad y la creación, en vía qürurgica, de una apariencia de órganos sexua-les externos femeni¡ros, si son conEastantes con la sinración gonádica y somática del sujeto" (en Gitn moito, 1969, L5). (22r) Así, TRIB. PALERMO,l7.03.72: "puesto que [a personalidad humana es, no puede hablarse de un derecho al desarrollo de la
a la vez, psíquica y somática,
propia personalidad psíquica en conraste con aquella somática. En particular, es inadmisible que se dé relevaicia y tucetajurídica a la volu¡rtad del sujeto, dirigida a modifica¡ a propio placer, según las propias tendencias, los caracteres somáticos sexuales primarios en él bien definidos, especialmente cuando tal modiñcación esrá fundada sobre una volu¡taria intervención quinirgica.
445
t, I
Juan Espinoza Espinoza
una concepción esrática del sexo, que se revelaba desde el momento del nacimiento y se consideraba inmutable hasta 5¿ ¡¡¿s¡¡6(222). Los tribunaies, de sólito, han autorizado la modificación en los registros del estado ciüI, en casos especiales, como los seudoherrnaf.oditas(zzs) que se hayan sometido a la intervención de adecuación, Puede, por lo tanto, admitirse el cambio de la atribución del sexo, seguidamente
a Ia operación del cirujano que ayude al natural desarrollo del sexo del sujeto, corrigiendo imperfecciones o eventuales eiementos equívocos dei sexo somático" (en Dir. fam. e pers., L972,507).
*no
está admitida, por el ordenamiento posiúvo italiano, la acción de reconocimiento iegal de cambio de sexo por transformación voluntaria de los caracteres morfológicos genitales. (222) En Cas., 13.06.72,
n. L847, se encuentra
esta decisión:
La psicosexualidad no constituye un elemento determinante para la individualización del sexo" (en Foro it., 7912,2399). Posteriormente, Ia misma Corte, considera este tipo de intervenciones como un "hecho repugnan[e" (sic), estableciendo que: "la determinación del sexo se produce en el momento del nacimiento exclusivamente sobre la base de la consideración de los genitales externos y debe ser entendida definiúva e inmutable por eventos sucesivos, salvo que no se rebele erróneaEntre las hipótesis de error que consienten e imponen la revisión de Ia determinación del sexo se incluyen aquellas en las cuales las modiftcaciones de los caracteres sexuaies intervienen sucesil"amente a ésta, Pero a condición que al momento dei nacimiento, no apareciese bien deñnida o, aunque definida aparentemente, solo en un segundo momento se rebelase en su realidad, segr-ridamente de una evolución narural. La orientación sexual psíquica del sujeto es relelante y esá valorizada solo por la diagnosis solicitada por una condición sexual somática de carácter ambiguo, mignu-as pe,r.rarr... del todo indiferente por el reconocimiento de un sexo ya bien definido y ..ryu apreciación üene hecha sobre la base de la sola revelación de los genitales externos.
Por tanto, el sujeto ya ciertamente perteneciente al sexo masculino, aunque psÍquicamente orientado como femenino, el cual a través de una operación de castración y de cirugía plástica, haya asumido caracteres genitales aParentemente
femeninos no úene derecho
ai reconocimiento legal de la condición
sexual
femenina con la relativa anotación en los registros del estado ciül" (CAS., 03.12.74, n. 3948, en Dir. fam. e pers., l9'/5,727-128). Este criterio ha sido conñrmado en CAS., 07.04.75, n. 1236 {eo Foro it.,1975,1687 y ss.). (223) Así, TRIB. BARI, 29.01.62: "puede procederse a la rectificación del acta de nacimiento cuando el sujeto sea declarado pertenecieáte a un sexo Por defecto de constitución de los genitales externos, cuando después, en Ia crisis puberal, manifieste claramente pertenecer al ot¡o sexo" (citado., Por Paola D'AOOINO, Pierro PERLINGIEzu y Pasquale Srerqzlor..'r, cü., 181).
446
r.
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
reconociendo su derecho a la "precisión de la identidad 5s¡u¿1"(224). De la misma manera, se resolüó la situación de un intersexual (sujeto con caracteres sexuales ambiguos), aplicando el principio de la prevalencia, vale decir, se daba prioridad a los caracteres que exteriorizaba el individuo en mayor medida(225). De todas formas, el criterio predominante era de rechazo de la rectificación registral de la atribución del sexo, en el caso de intervenciones quirúrgicas
Támbién, TRIB. TARANTO, 28.01.74: "aun permaneciendo ilegtima toda intervención voluntaria quirúrgica dirigida al cambio del propio sexo efectivo, cada uno tiene el derecho de determinar el propio sexo real, puesto que este es un componente imprescindible de aquellos elementos que, al igual que el nombre, concurren a determina¡ la identidad de una persona" (en Dir fam. e pm.,797a, 459). (224)
En TzuB. ROMA, 13.02.75, se aflrma: "entre Ios derechos de la personalidad es de comprender también aquel de verse atribuir, en la sociedad y en el ordenamiento que ia regula, el sexo correspondiente a la propia realidad psico-somárica (...).
La demanda dirigida a hacer declarar que el propio sexo -sumariamenre valorizado al momento del nacimiento sobre la base de datos exteriores equÍvocoses diverso de aquel indicado en el acta de nacimiento, va encuadrada no ya entre aquellas demandas dirigidas al cambio de sexo, sino entre aquellas que miran a una sucesiva y más exacta precisión de la identidad sexual, que venga a manifestarse efectuada a través del crecimiento del sujeto en virtud también de más exámenes profundos que, al tiempo de la formación dei acta de nacimiento, no pudieron ser efectuados" (Dir. farn. e pers., 1975,1420-1421). (225) En TRIB. ROMA, 18.03.77, se decide que "el cambio arbitrario del sexo, no solo no constituye un interés merecedor de tutela de parte del ordenamiento, sino debe ser valorizado a la luz de un acto contrario a los bienes jurídicos de la integridad física y del respeto absoluto de la persona y de su dignidad.
El sexo ambiguo del intersexual es determinado según el criterio de
la
prevalencia, por lo cual asumen relieve decisivo aquellos caracteres que, en mayor medida, sirven para calificar al individuo como hombre o como mujer. En presencia de caracteres sexuales ambiguos y a faltz de caracteres sexuales primarios, debe tenerse sustancialmente en consideración, a los fines del juicio en tema de cambio de sexo, al complejo de los caracteres secundarios, entre los cuales adquiere relieve también el elemento psicológico que, en concurso con elementos biológicos, hormonales, etc., pueden determinar la estabilización definiriva de una personalidad sexual lo má completa posible" (Dir. fam. e pns.,7977,1214) . En un sentido crítico, hay quien se pronuncia en estos términos: "se puede a-firmar que cada 'componente' del sexo es jurídicamente releyante: que de vez en vez, según 1as circunstancias a las cuales las normas hacen implícita referencia, será prevaleciente una respecto a otra: pero la prevalencia absoluta no es posible con-figurar" (Paola D'ADDINo, Pietro PTnIINGIERT y Pasquale STANZIoNE, cit.,42). .
447
Juan Espinoza Espinoza
de adecuación de los órganos externos de los transexuales, criterio que ha sido confirmado por la Corte Consútuci6n¿|(226) y por la corte de casación(227).
5.3.).2. Las
normas m materia de rectificación de la atribución d¿l sexo: el resultado de un apresurado gzro copernicano
Después de no pocas presiones del grupo social interesado, en contra de la (aparente) monolítica decisión jurisprudencial de la Corte Suprema yacitada, nació la Ley del 14 de abril de 1982, n. 164: de una posición de decidido rechazo se pasa a una situación de tolerancia total, que además supera, en no pocos aspectos, a ios precedentes legales sueco (21 de abril de 1972, sobre Ia determinación del sexo en los casos estabiecidos) y alemán (10 de setiembre de 1980, sobre el cambio de los prenombres y sobre la determinación de la pertenencia sexual en casos parüculares, Ley sobre los transexuales TSG) (228).
n. 98: "no es fundada -en referencia a los arts. 2 y 24 Const.- la cuestión de legirimidad constitucional de los arts. 165 y 167 r.d.l.9 julio i939, n. 1238, ordenamiento del estado civil y del art.454 c.c., que excluyen el derecho a la rectificación del acta de nacimiento y a la atribución del sexo femenino en la hipótesis de modificaciones arti-ficiales de un sexo que hagan perder a un individuo las características peculiares masculinas y adquirir aquellas [emeninas" (en Gzzs. ¿iz.¡., 1980, 32-33). (226) CORTE CONST., 01.09.79,
En CAS.,03.04.80, n.2161, se rea.firma que: "la indicación del sexo resultante en los registros del estado civil puede ser rectificada solo en caso de evolución natural del sexo mismo, hacia la categoría opuesta a aquella determinada -también simplemente aparente- al momento del nacimiento, aunque facilitada o promoüda por intervención quirurgica, mientr¿s es de excluir la posibilidad de u¡a recdficación en presencia de Ia simple orientación psíquica dei sujeto hacia el sexo opuesto a aquel atribuido y de la intervención quirúrgica de tipo demoledor, respecto a la realidad anatómica ya existente, con Ia consiguiente implantación, o confección, en víasusútutiva, de otros órganos sexuales" (en Giu-st. cju., 1980, 1513). (227)
(228) En los Estados Unidos encontramos como más remotos precedentes, una ley del Estado de Illinois (Wtal Records Act, del 08.08.61, entrada en ügor el 01.01.62) que permite al State Rrgistrar recli-ficar la indicación del sexo contenida en el regisuo de los nacimientos, como consecuencia de la intervención quirúrgica de adecuación del sexo. Una reforma legislativa símil se verificó en el Estado de Arizona, en 1967 (Laws 1967, Ch.77, § 2, moüñcada en 1973 sin cambios
448
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
El art. 1 de esta ley permite la rectificación de la atribución del 5s¡6(22s) autorizada, con decisiónjudicial, a una persona de "sexo diverso de aquel declarado en la partida de nacimiento seguidamente de intervenciones que han modi-Ecado sus caracteres sexuales". Dada la fórmula asaz genérica, surgieron algunas dudas acerca de los destinatarios de esta ley. se pensaba que los destinatarios podrían ser los intersexuales no Lransexuales, como es el caso de los hermafroditas o seudohermúoditurtzgo). En mi opinión, correctamente, se propuso una interpretación sistemátjca del art. 1 con el art. 4 de la comentada ley (que establece que la sentencia de rectificación de sexo no [iene efecto retroactivo) y al observarse que la reiteradajurisprudencia trata de manera diversa a los hermafroditas y seudohermafroditas (en
Ch.5l y58) , donde se ha adoptado un procedimienro administrativo que regula estas rectificaciones. En el Estado de Louisiana ( Tital Statistics Law, Acts 1968, Ns 611, § l), en 1968 y en California, en 1971, se prevé un procedimiento judicial encargado a un juez a quo, prevta inrervención quirúrgica, lo cuai ha originado una reforma iegislariva sobre el estado de las personas. En Canadá a partir de la reforma legislativa de 1973, üene concedida la posibilidad del reconocimiento del cambio de sexo y prenombres, a través de un procedimiento administrarivo, el cual necesita de la presentación de dos certificados médicos: en la proüncia de A.lberta (Vital Statistics Am.endment Act, del 30.10.73), en Ia Columbia Británica (Vital Statistics Amendmzn! Act, del 07 .71.73, en Statutes of Brítish Columbia, 1973, Ch. 169, § 21 A; a la cual ha seguido la Rzgulation 55/75,Ord¿rinCouncil7TS) yenNewBrunswick (HealthAmendm.entActde lg73,en Statutes of Nru Brunstttick, I975,Ch.27, S 52.1). En Sudáfrica, hay una ley de reforma análoga que concede al Ministro del Interior, la facultad de autorizar la rectificación del sexo en el registro de nacimientos sobre Ia base de una operación quirurgica de adecuación (Birth, Marriages and Deaths Rzgistration Ammdmmt Act 57 de 1974, que ha añadido la s. 7 B). Estos datos han sido tomados de Salvatore Parn y Michael WILL, cit.,48y';g. (2?e) Ya el mismo nombre de la ley ha sido criticado, por cuanto: "lo que se puede rectificar no es la atribución del sexo, sino la originaria inscripción del sexo considerables: Laus 1973,
seguidamente a la nueva atribución" (Salvatore Perrl y Michael
Wtu.
cü., 59).
Así, cuando se a-firma que 'la enunciación, menos amplia de cuanto se pueda creer, en un primer examen parece referirse a aquellas situaciones de evolución natural de un .sexo a otro o de un sexo originariamente incierto a uno determinado (situaciones que ya la jurisprudencia mayoritaria consideraba presupuesto válido para Ia solicirud del cambio de sexo)" [Massimo DOGUoTn, (230)
Il
¡nutam,ento di sesso: probteni oecchi Giust. ciu.,II, 1982. 4691.
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nuoui. Un primo
)
449
esam,e
d¿lla nuoua normativa, en
Juan Espinoza Fspinoza
efecto, para ellos la sentencia de rectificación tiene efecto retroactivo), se dedujo que estos últimos debían considerarse excluidos de los alcances de esta ley(23t1. Las dudas se comenzaron a despejar cuando este último criterio fue acogido parcialmente por una sentencia de la Corte Constitucionai(232). Se debe entender, por tanto, que en el caso del transexual Ia sentencia es de narurafeza constinrtiva y en el caso del hermafrodita o del seudohermafrodita es, en cambio, declarativa.
l,a ley ltali¿¡12, prácticamente, se asemeja a aquella alemana (arr 8) en el hecho que en ambas Laautoización del juez es sucesiv¿ a la intervención de la modificación de los caracteres sexuales(233), en cambio, en la ley sueca (art. 4)(234), la decisión de la autoridad social (en (231) As-, se a-firma que "la diversa solución acogida por la ley -exacta para los uansexuales- con respecto a la naturaleza de la sentencia al momento de Ia producción de los efectos debe, por lo tanto, comportar la exclusión de los
hermafr-oditas del ámbito de aplicación" (Salvatore PaTTI y Michael Wu, cit., 56), agregando: "la üa más aconsejable parece por t2rrto, aquella de no considerar la evolución natural, aunque sea «ay:ridada» por intervenciones quirúrgicas, que caracteriza los casos de hermafroditismo, comprendida en el supuesto de hecho de uintervenciones que han modificado Ios caracleres sexuales" a la que se refiere el art. 1" (Salvatore PATTI y Michael WILI-, cü., 80). (232) En la sentencia n. 161, del 24 mayo 1985, se puede leer que: "es infundada la cuestión de legitimidad constitucional del art. 1 de la ley del 14 abril 1982, n. 164, en la parte en la cual consiente la recüficación judicial de ia atribución del sexo no soio en el caso de evolución natural de siruaciones originariarnente no bien definidas, aunque ayudada por intervenciones quirúrgcas dirigidas a evidenciar órganos ya existentes, sino también en el caso en el cual, sobre la base de una declarada psicosexualidad en contraste con la presencia de órganos del otro sexo, se intervenga con operaciones quirúrgicas para conferir al sujeto la apariencia del sexo opuesto, en referencia a los arts. 2 y 32 Const." (en Salvatore PAI-il y Michael WI[, cil., 123).
Aunque en el art. 3 se prevé que: "el tribunal, cuando resulte necesaria una adecuación de los caracteres sexuales por realizar a ravés de un tratamienco (233)
médico quirúrgico, lo autoriza con sen[encia". Entonces, nos encontrarnos frente a dos tipos de procesos: en uno Ia autorización judicial es antecedente a la intervención operatoria y en el otro es exactamente al contrario, por consigrriente: "la autorización concedida por el tribunal no sería entonces un pasaje necesario a los fines de la atribución del sexo -así como Ia ley prevé- pero adquirirÍa en la praxis carácter facultativo" (Salratore PATrI / Michael Wtt,l,, cit., 33). (23{) El cual establece que "no se puede efectuar una intervención quirúrgica sobre sus órganos internos (del interesado) sino después de la concesión de una autorización especial, al ñn de adaptarlo al sexo opuesto'.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
contra de la cual se puede recurrir al tribunal administrativo -art. G-) un requisito indispensable para some[erse a la operación de transformación y en el caso de incumplimiento, esá prevista una sanción (multa o detención) (art. 8) (235). es
Señalo, a conúnuación, las cuestiones que ha descuidado la ley bajo comentario:
1. No se determina
a qué úpo de tratamiento debe ser sometido el interesado a los efectos de la autorización de la rectificación registral. Laley alemana, en el art. 8, parágrafo 14, establece como requisito que la persona "se haya sometido a una operación quirúrgica de transformación de sus atributos sexuales exteriores, con la cual haya obtenido una ciara semejanza al cuadro morfológico del otro sexo".
2. Entre los requisitos para la autorización
d.e Ia rectificación no está prevista ia incapacidad perpetua de genera¡ como en cambio, prevén la iey alemana (art. 8) y la sueca (art. 1). Sin embargo, se debe entender que la esterilización estaría implícita en la operación de adecuación de los caracteres sexuales(236).
La ley alemana prevé dos procedimientos: uno llamado "pequeña solución" (Kleine Lósttng), en el cual solo se obüene la modificación registral de los prenombres (art. 1) y el otro denominado "gran solución" (Grosse Lósung) que es el reconocimiento de la verdadera y propia operación transformativa (art. 8). Solo en el segundo caso, se solicita la incapacidad de procrear. En el primero, la sentencia con la cual se cambian los prenombres del solicitante, deviene ineficaz cuando nace un hijo, se reconoce o se declaraju-
dicialmente la filiación, o por matrimonio (con persona de diverso sexo registral) del misrno sujeto (art.7). La dife(235)
'Quien, en contraste con esta le¡ pracúca intencionalmente o por negligencia una intervención según el § 4 será penado con una multa o con una pena de detención de hasta seis meses, si el hecho no es sancionado por el código penal". (2:e) 7¡;, Salvatore P,trn y Ivlichaei WLL, cit.,22.
4sl
I Juan Espinoza Espinoza
rencia se basa en que en este caso, dado que no se trata de una modi-ficación del sexo, se Protegen a aquellas Personas que no esrán seguras frente a una decisión tan deñnitiva como es aquella que implicala gran solución y por consiguiente, tienen la posibilidad de redeñnir su identidad sexual según sus propias exigencias existenciales y cuando el interesado "sienta pertenecer nuevamente al sexo indicado en su partida de nacimiento" (art. 6). J.
La pericia es facultatiyz(z}1) y no obligatoria como en la ley alemana, que establece que el tribunai solo puede decidir "después de haber recibido la pericia de dos especialistas, los cuales, sobre la base de su formación y experiencia profesional sean suficientemente expertos de los particulares problemas del transexualismo". La ley sueca es ambigua, ya que, en el art. I se alude a quien "ofrece prueba de no Pertenecer aI sexo que ha sido indicado en los registros oficiaies". Por consiguiente, entre los diversos medios de prueba que se puede utilizar, se encuentra también la pericia.
4.
No se regulan ios alcances de la rectificación del Prenombre como consecuencia de la sentencia que autorice la rectificación del sexo registral. Frente a este vacío, la jurisprudencia asume una acLitud oscilante, por cuanto se duda entre aulorizar la modifrcación radical de los Prenombres(238) o considerar que, para ello, se deba iniciar otro procedimiento judicial(23s). En mi opinión, en la misma
(23?) Según el parágrafo 4, del arr. 2 de la ley italiana: "cuando sea necesarlo, el juez instructor dispone con ordenanza la adquisición de asesoría diligida a verificar las condiciones psicosexuales del interesado". Con razón se afirma que "ésta representa en realidad el fruto del apresurado compromiso entre aquellos que propugnaban la necesidad de una asesoría obligatoria y quienes la entendían superflua en los casos en los cuales una exhaustiva certificación médica es ofrecida por el actor" (Salvatore PATTI y Michaei WILL, cit.,28). (238) Así,
Trib. Ancona, 17.07.90, n. 643. (25e) En este sentido, el mismo Trib. A¡cona, 04.1i.90, o.292:'En sede de rectificación de sexo -que comporta la necesidad de la correspondiente rectificación del nombre- no es posible modificar radicalmente el nombre mismo, adoptando
452
Tratamiento de los derechos Ce la persona en el Código Civil peruano de 1984
sentencia que autorizala rectificación del sexo registral, se debe hacer lo propio con el cambio del prenombre, teniendo en cuen[a los deseos de la parte interesada, sin más limitaciones que aquellas que se tienen en cuenta para la inscripción de cualquier nombre (que no sea extravagante, ridículo, atentatorio contra el orden público, entre otros supuestos). Resulta absurdo haber autorizado, a nivel judicial, un cambio tan raigal e irreversible, como es el del sexo (que a nivel registral, confirma la vivencia de la persona in[eresada) y limitar la elección de este signo distintivo de la persona, si se quiere, menos complejo, sobre todo, si tenemos en cuenta, que en AJemania, incluso, se puede cambiar de prenombre sin, necesariamente, cambiar de sexo registral. 5.
Se desconoce la tutela que merecen el cónyuge y los hijos del transexual, por cuanto }a sentencia de rectificación de
atribución del sexo "provoca la disolución del matrimonio" (art. 4)(z+ol. La ley sueca (art. 3) y la alemana (art. 8, párrafo 12¡tz+tl establecen como requisito que el solicitanotro, siendo necesario accionar, con tal objeto, procedimiento diverso, dictado por el art. 158 del Ordenamiento del Estado ciül que disciplina el verdadero y propio cambio de nombre" (en Rass. dir. ciu., con nota de Aquila Vitella, 4, 1992, 9I0). (?40)
I
I
En CAS., Secc. I, 15.04.83, n. 1350, se elera el problema de ilegitimidad constitucional de la L. 164/82. Con referencia al art 4 se afi¡ma que este se perfila en contraste con los ars. 29 y 30 Consr, a-{irmá¡dose que: "dicho cambio (de sexo), consiente por ley a r¡no de los padres descomponer el orden nanrral y constinrcional de la sociedad familiar, y de srxtraerse en particular a sus fundamentales deberes en relación con los h!jos". Sin embargo, la CORIE CONST., 24.05.85, n. 161,1a citada, declara no fundada [a cuestión de iegitimidad consdrucionai, a§rmando que: "el orden nanrral de la sociedad famüa¡ es descompuesto no por la rectificación registral del cambio de sexo, ni tampoco, por la sentencia que lo reconoce, sino por el síndrome transexual, el cual afecta al sujeto interesado, limirándose el legislador a disciplinar los efectosjurídrcos de unasituación de hecho preexlstente, que impone, operada Ia transformación anatómica, la disolución del matrimonio entre personas (devenidas) del mismo sexo". (241) Cosa que no se requiere en la denom\nada pequeña solución,
por cuanto,
se había señalado, solo se trata de un cambio de prenombres. Por consiguiente, el eventual matrimonio sigue subsistiendo, no obstante, ia perplejidad que nos
pueda originar.
453
Juan Espinoza Espiaoza
te no sea casado. Aquí, pienso que injustificadamente, se sobrepone el interés individual del transexual, dejando sin ningún instrumento de protección al cón¡-rge e ignorando los posibles problemas psicológicos que tendrán los hijos frente a esta egoísta decisión(242). 5. 3
.
4.
iuríüca holandesa: ln tutela sexual a niael de un Cóügo Ciuil Ld.exp eri¿rcia
dc la identida"d
El Código Civil holandés ha sido promulgado en 1898 y el libro de los derechos de las personas y de Ia familia ha sido reformado en 1976. En agosto de 1985, se sancionó una ley que adiciona cuatro artículos, referentes al denominado cambio de sexo, al mencionado libro de este cuerpo legislaüvo(2a3). 5it embargo, el Código Civil ha sido retocado posteriormente en profundidad y la reforma entró en vigencia el 01.09.95, con una posterior modificación, el 01.11.95tt*). Las principales características de este modelo legislativo son las siguientes:
1)
Se hace prevalecer al sexo psicológico cuando el
art.
28.1
hace referencia a todo holandés que está "convencido de
(z+¿l Sin embargo, en el caso que haya hijos y sucesivamente a la sentencia de rectificación, se niega el derecho de üsita del padre que se ha sometido a este tipo de intervención, cuando sea perjudicial al interés del hijo menor de edad. Así, TRIB. MEN. TORINO, 20.07.82 "es legítima y oportuna, y va Por consigr-riente acogida, la solicitud del M.P. a fin que se prohíba todo encuentro en[re ei hljo
menor confiado a la madre divorciada con facultad para el padre de visitarlo periódicamente, cuando este último, afectado de transexualismo, no esté en grado de absolver en modo alguno ei rol paterno, y al mismo tiempo, con la propia conducta ocasione un grave e irreparable daño al equilibrio psicofísico del hijo" (en Dir. farn. e pers., 1982,979). Aunque, en este caso, ia operación había sobrevenido después del divorcio, el interés del hijo es el mismo, por consiguiente, en el supuesto de hecho del art. 4 de la ley bajo comentario, la Protección que se le debe brindar, no podría ser diversa. (243) El texto de la ley ha sido extraído de Bn¡rvrnen, Das niednlandisch¿ Trarusexuelbnguetz. en Das Standzsant, 1986, Ne (244) Los datos han sido tomados de
7/8.
Juan Guillermo VAN REIGERSBERG Libros 1, 3, 5, 6 y 7 del
VERSLUYS, Derecho Patrimonial Nenlandés, traducción de los nuevo Código Civil, Gráficas Urania, Málaga, 1996.
454
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
2)
no pertenecer al sexo indicado en su certificado de nacimiento". Se establece un procedimiento judicial (ante el Landgericht) que puede ser anteriore4q o sucesivo a la intervención quirurgica de adecuación de los genitales, con la finalidad de rectificar el sexo declarado en la certificación del nacimiento.
5)
Los solicitantes deben contar con los siguientes requisitos:
a) b)
No estar casados. Tener la incapacidad perpetua de generar. Es interesante la distinción que se hace según el sexo registral, por cuanto se establece que "si en base a la certificación de nacimiento es del sexo masculino, no debe encontrarse más en grado de generar: si en base a Ia certificación de nacimiento es de sexo femenino, no debe más eircontrarse en grado de dar a luz".
4)
del solicitante, según cuanto lo prescrito en el art. 28a.1, la presentación de un dictamen hecho por expertos, que acredite que sea "permanente" el "convencimien[o" de no pertenecer al sexo indicado en el registro (cosa que no es necesario acreditar en el caso de que la intervención quirúrgica se haya hecho), el tipo de inlervención efectuada y su conveniencia desde el punto de vista médico o psicológico.
5)
Si se acoge la instancia para el cambio de sexo registral, el solicitante puede contemporáneamente cambiar su prenombre (art. 28b.2).
6)
Los efectos del cambio de sexo registral son ¿r nL¿nc, a partir del día en el cual el oficial d.el estad.o ciül 1o inscribé en el registro. Sin embargo, subsisten los ligámenes de derecho familiar existentes antes de 1a intervención quirúrgica
Es obligación
(art.28c.1). (245) Obüamente, ante Ia posibilidad de la denegación, en la práctica, el procedimientojudicial se realiza después de la intervención quirurgica, por cuanto
el solicitante se siente así más seguro de la decisión del Landgericht.
455
iual Espiloza Espinoza
AsÍ, el legislador holandés se aparta sabiamente de su homólo. go italiano cuando determina ios requisitos idóneos a efectos de estar legitimado a acruarjudicialmente para obtener la autorizaciín de la modificación del sexo registral. En Io que respecta a la incapacidad pernanente de procrear, muestra una preocupación para que las modificaciones atinentes a los caracteres sexuales sean lo más lejanas posibles del sexo gonádico(2+6). Y la referencia aI requisito de no estar casado reve"la un justo equilibrio entre el derecho a la identidad sexual del individuo y los intereses de los integrantes de la familia que lo circundan, los cuales no pueden ser ignorados. El legislador holandés, siendo consciente de la importancia que reviste el derecho a la identidad sexual, ha preferido regularlo en el Código Civil en vez que en una ley especial. Esto nos hace ver que Ia tutela de este derecho, que es una situación jurídica existencial, cuyos alcances involucran Ia esencia misma del individuo, como es la vivencia de su particular modo de ser, no puede encontrar una más justa sedes mafsriae qlue el libro de las personas del Código CiüI.
5.3.5. Las contradiaorias
decisiones jnrisprudenciales de los tri-
bwal.esespa-rnlesenmateriadeinteruencionesquirúrgicas de adecuación de Los órganos gmital.es mte¡'nos
El panorama jurídico español en esta materia, ha sido estremecido con los casos que se han presentado en los tribunalg5(2a7). Alulque, como habíamos p dicho en el caso de la ley italiana, según la interpretación que hacen Salvatore PattiyMichaelWill,laincapacidadperpen:ade procrear se debe entender implicita en la intervención qttirúrgica que modjfica Ios genitales. (246)
(247) Así, elJuzgado de Primera Instancian.3 de Málaga, con sent.29.09.79, que no fue recurrida por el Ministerio Fiscal y en consecuencia, devino definiti'¡a y permitió el cambio de la mención del sexo en la partida de nacimiento del solicitante, que fue operado en Londres. En cambio, el primer caso en materia de transexualismo, examinado en primer grado por elJuzgado de Primera Instancia en Sevilla, que ltegó al Tribunal Supremo ñre rechazado por razones formales, con fecha 07.03.80. Sin embargo, por L¡na resolución de la Dirección General de Registros y del Norariado (DGRN), 22.05.81, se aceptó la solicitud del cambio de los prenombres del mismo actor, de Eduardo a Trinidad (este último prenombre se usa indistintamente, tanto para hombres como para mujeres).
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
A este hecho debe ser a$egad.a la reforma del Código Penal, que ha establecido que las operaciones qürurgicas transexuales desarroUadas por un médico especializado esrán exenlas de sanciones penales(za8) y la inclusión por Real Decreto del 29.08.86 de modificación de determinados arrículos del Reglamento de Registro Ciül, de la rectificación del sexo entre los datos de los cuaies no se dará publicidad. El Tiibunal Supremo ha renido la oporrunidad de pronunciarse en ia sentencia del 2.07 .87, estable ciendo los si guientes p rincipios :
1.
El transexual ya operado es considerado como del sexo al cual se siente pertenecer, haciendo recurso ala fucion jurídica(24s).
(248)
En el capítulo relaúvo a las lesiones, el segundo párrafo del art. 428 sanciona que: "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el consenLimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Le¡ esterilizaciones y cirugía transexual reaiizadas por facuitativo, salvo que ei consenrimiento se haya obtenido üciadamente, o mediante precio o recompensa, o eJ otorgante fuera menor o incapaz, en cuyo caso no será váiido e[ prestado por estos ni por sus representantes legales". Esta modificación ha sido originada por la Ley Orgánica 8/1983,25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal. (?4e) Así, según la sentencia comentada: "La ransexualidad supone una operación quirúrgica que ha dado como resultado en un varón una morfología sexual artificial de órganos externos e in ternos practicables similares a los femeninos, unidos a una serie de caracteres psicológicos; será r¡na ficción de hembra si se quiere, pero el Derecho también tiende su protección a las ficciones, ya que soio aceptando una ficción se hace üable en ciertos casos establecer derechos que de otra suerte carecerían de base racional o jurídica en qué apoyarse, (...). Esta ficción ha de aceptarse para la transexualidad, porque el va¡ón operado no pasa a ser hembra, sino que se le ha de tener por tal por haber dejado de ser varón por extirpación y supresión de los caracteres primarios y secundarios y presentar Lrnos
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órganos sexuales similares a los femeninos y caracterologías psíquica y emocional propias de este sexo" (en La Lq,.Año \rIiI, Ns 1819, Ivladrid, 14.10.87, l-2). Se critica esta argumentación, ya que 'el expediente de la ficción jr-rrídica (...) podrÍa, a lo más, instrumentar técnicamente, pero no justificar la admisión de la
transexualidad" (Antonio GOR-DILLO, Lq, Principios gmeralzs y Constitución: Apuntes
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para una relectura de la Constitución, d¿ h Tboría d¿ lns Futntes d¿l Dnecho, Centro de Estudios Ramón A¡eces, Madrid, 1990, 107) . También, en este sentido: "la sen[encia, sin pretenderlo ni quererlo, está produciendo una tercera categoría sexual o tercer sexo al cual llama ficción de mujer, ficción de hombre" $osé Antonio FEx.¡.¡RS¡¡¡.q, Doctrina Ciail d¿L Tiibunal Supremo sobte ln transexualidad. Commtario a la STS d¿l J de matzo de 1989, en La Lq, T. 1989-2, 313).
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Se asimila la pequeña solución de la legislación alemana, por cuanto se reconoce el cambio de los prenombres como derecho inicial corresPondiente al transexs¿l(25o). Esta sentencia ha originado un voto particular (disidente) de cuatro miembros del ribunal y otro voto adicional, que en realidad ha sido una variación hecha por uno de los disidentes. También en doctrina, se ha hecho sentir la críü62(251). La sentencia del Tiibunal Supremo del 15.07.88 afina los alcances del último principio enunciado, negando explícitamente el ius nubmdi a los transexuales some[idos a intervención quirúrgica(zs21. Este criterio ha sido reiterado
(250) Se sostiene que "el t¡-ansexual tiene un primigenio derecho a cambiar el nombre de varón por el de hembra, pero sin que tal modificación registral suPonga
una equiparación absoluta con el sexo femenino para realizar determinados actos o negociosjurídicos, toda vez que cada uno de estos exigiría la plena capacidad y actitud en cada supuesto" (eo La IE, n. 1819, cit.,2). (?sl) Así,cuandoseafirmaque"anuestrojuicio,ypesealasentenciade2dejulio de 1987 del Tribunal Supremo, no creemos que la condición sexuada de la persona, varón o mujer, pueda ser en sentido estricto jurídico, renunciada o modificada en rluestro acrual ordenamiento posirivo, por cuanto se trata de un bien o cualidad de la personalidad humana inherente a la misma, y como tal, indisponible" (Vmnr, 'cambio d¿ sexo' (trarcentalidad) m el'libte d¿sanolln dz la personalidad' ¿Se inch4e el al que se refiere el añículn lTl d¿ h Canstitución Española.?, en Reu. C,en. Der., España, 1989, 1006). Támbién se observa que: "la Sentencia se sitúa en ese terreno donde, Por querer obtener el beneplácito de todos, se corre el riesgo de no contenta¡ a nadie. No dar,í "atisfacción a quienes querrían -en la línea dei recurso-- un reconocimiento pleno y sin ambages de la tr¿nsexualidad; ni, mucho menos, seá aplaudida por quienes, desde
Jaime,
el extremo opuesto, quisieran ver a ésta excluida de toda forma de reconocimiento
jurídico" (Antonio
C,oRDrLLo, cit., 105).
y por ürtud de lo dispuesto en el art. 73, 4o. del Código Civil, tales matrimonios serían nulos" (extraído de A¡tonio lzsz) "porQue en la actualidad
GoRDILLO, cit-, 117). Avalando esta posición, se afrrma que "si alguna vez llegara a institucionalizarse jurídicamente una'unión' entre personas del mismo sexo, lo coherente, a mi entender, sería admitirla con independencia de la morfología de los órganos sexuales, ya que cualquier atribución de importancia al producto de una intervención quirúrgica no sería acudir al mundo de las ñcciones, sino hacer que las ficciones sean carnaza para el más grosero autoengaño social" (Ricardo De ANGEL Y¡cÚtz, Transexualidod y combio d¿ sexo. Com.entario a l,a SN (saln la) d¿ 2 de julio 1987, eo La Lq, A¡o, MII, Ne1819, Madrid, 14.10.87).
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por una sentencia del mismo Tribunal del
03.03.89(253),
que para reforz^r el criterio de la ñcción, pretende aplicar el principio de la accesoriedad del sexo cromosómico en relación a aquellas características "que deben considerarse esenciales"(254). También en est¿s dos últimas sentencias, han sido expresadas opiniones de disenso. Este criterio jurisprudencial se ha reforzado con la sentencia del Tribunal Supremo del 19.04.91, según la cual "el libre desarrollo de la personalidad del rransexual riene el límite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras limitaciones deducidas de la naturalezafísica humana, ya que tales matrimonios serían nulos por inexistentes, como se deduce de los artículos My 73, num. 4, del Código Civil y 32.1 de la Constitución"(255). Esta tendencia jurispmdencial se ha hecho sen[ir en la Dirección General de Registros y Notariado, que con resolución del 27.09.9L, decidió denegar la autorización al matrimonio hasta que judicialmente no se determine ia capacidad del transexual de contraer nupcias con personas de su sexo "físico", ya que con la sentencia de rectificación solo "se produce un cambio social del sexo"(256).
Resumiendo: el principio que ha acogido, hasta hace poco, la conservadorajurisprudencia española, es el de cambio de sexo zza non troppo(z52). B.r. criterio se basa sobre el hecho de considerar
(253) Las crÍticas no se hicieron esperar. Así: "entendemos incongruente esta postura. Parece como si al Juzgador ie asustara atribuir tal efecto una vez extraída la conclusión" $osé Antonio Fe«n¡r§a.u¿, cit.,372). (25r) ¡*¡."¡¿o de La LeyT. 1989-2,312. (255) En tup Junsp ,2725,1991,3761. (256) En Act. Ciuil-Rzg. yNol., Tomo 1992-2,n.113,267. (257) Según la feliz expresión de José Manuel MART1NEZ-PEREDA, El transexualismo m elDerecho Bpañol (1 Il), cit., 1316. El autor sostiene que la solución de este problema reside en el hecho de distinguir el verdadero D-ansexualisrno de aquel
falso, por cuanto "para el prirrÍero se ha de autorizar el cambio de sexo, para el otro basta con el cambio de nombre y no debe olvidarse que la intervención qürurgica nunca debe ser la causa del cambio, sino la consecuencia de éste" (ci¿., 1321).
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inmutable 2l 56;6(258). Sin embargo, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución del 31.01.01, ha autorizado el matrimonio entre un varón y un fransexual, el cual, previarnente, se sometió a la correspondiente operación quirúrgica y obruvo sentencia firme, por la que se ordenó ia rectificación de la mención de su sexo en el Registro Civil (de masculino en femenino), así como el cambio de nombre. En efecto, en esta resolución se sostiene que: "si, como se ha apuntado, la sentencia de cambio de sexo no contiene
en el supuesto una declaración sobre Ia faita de capacidad matrimonial, no hay realmente obsráculos legales que impidan al transexual contraer mat¡imonio con persona perteneciente en realidad a otro sexo, aunque coincidan los sexos biológicos invariables de ambos contrayentes. Desde el momento en que una sentencia judicial firme ha ordenado sin limitaciones el cambio de sexo, hay que estimar que ese cambio de sexo judicialmente declarado, sería dejar las cosas a medio camino, creando una siruación ambigua al modo del reconocimiento de un tercer sexo, si no se entendiera que ese cambio de sexo habría de ser efec[ivo en todos ]65 {¡¡[i¡e5"(25s).
Como antecedente se tiene a la sentencia de juzgado de primera instancia de Lérida, número siete, de 21.09.99, que acordó la rectificación de la mención registral de sexo y el cambio de nombre del demandante ("Clara" po. "Rubén") "sin más limitaciones en su capacidad que las impuestas por la Ley". El juez no acogió la petición del Ministerio Fiscal, quien había solicitado que se hiciera expresa mención de que "el actor no podía contraer matrimonio (2r8)
6r¡ "hay que concluir por tanto -entendemos- que, de acuerdo con los principios del ordenamiento positivo español, la condición sexuada de Ias personas es irrenunciable, ínsita como está en los estratos más profundos del ser, en todas y cada una de las células de su envoltura corporal" (Jaime Vtonr, c¿r., 1004). Debemos recordar que el ser humano es libertad y, en cuanto tal, puede desarrollar, de acuerdo con sus exigencias existenciales, su proyecto uit^l y, por consiguiente, no debe ser esclavo de sus propios cromosomas. (25e) Los datos han sido tomados de José Ramón nÉ Ven¡¿. y BEAMo¡.rrE, matrimonio d¿ un traruexual con una persana d¿ su mismo sexo cromosómico una recimte Rzsoluciún d¿ b Dirección General d¿ los Regístros y d¿l Notariad,o dz 3141-2001), en Folin R¿¿4 No 5, Año II, Palesu-a, Lima, 2001, 108.
Autorización (A propósito
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como mujer". En la sentencia se consideró que la tesis jurisprudencial de la nulidad del matrimonio del transexual "habría que entenderla superada a Ia luz de los tiempos presentes", afirmando, así, que: "No existe en Ia ley regulada incapacidad alguna que limite de modo expreso a un transexual para que pueda contraer matrimonio"i y desarrollando el argumento concluye que no "resulta constitucionalmente aceptable que el transexual no pueda contraer matrimonio ni como hombre ni como mujer ni con persona dei mismt sexo ni con persona d.e sexo disüntá, es deci¡ que exista una limitación de capacidad legalmente no contemplada y nacida de la doctrinajurisprudencial". Y prosigue, "efectivamente no debe confundirse el que dos hombres no puedan conLraer matrimonio o no puedan hacerlo dos mujeres (al menos en España), lo que por otro iado no impide a estas mismas personas contraer matrimonio con otra de sexo distinto, de un caso de alguien que por ser transexual tiene ya prohibido su derecho constitucional a contraer matrimonio. No es tampocojustificación el que el fin último de la institución del matrimonio sea la familia, entendiendo que ello incluye la 'procreación', ya que sería tanto como decir que las parejas heterosexuales que no pueden procrear no pueden realizar el fin del matrimonio o al menos uno de ellos"(260).
Otro antecedente importante es el auto de juzgado de primera instancia de Málaga, Melilla, de 10.01.00, que autorizó el matrimonio de un transexual, que previamente había obtenido Ia recrificación de la mención registral de sexo y el cambio de nombre, con una persona de su mismo sexo cromosómico. Se justifica esta
(260)
José Ramón de Verda y Beamonte sostiene que "la sentencia atribuye a la
rectificación registral de la mención de sexo un alcance que, a mi juicio, no tiene, cual es.el de operar un cambio real de sexo. EI Tribunal Supremo no ha creado un impedimento matrimonial no contemplado por la le¡ sino que, simpiemente, se ha limitado a constatar que el matrimonio de un transexual con una persona de su mismo sexo cromosómic_o es inválido por ser contrario a Io dispuesto en los arts. 32 CE y art. M c.c. Por Io tanto, la nulidad de tal matrimonio no deriva de la impotencia gmerandi del n-ansexual, sino de la falta de concurrencia del requisito de la heterosexualidad, el cual, sÍ concurre, por definición, en el matrimonio de dos personas del mismo sexo, aunque una de ellas sea estéril" (cit.,l2íl27).
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solución, con apoyo en los arts. 14 y 32 CE, desde el argumento, ya expuesto por la sentencia anteriormente considerada, de que el rransexual ha obtenido 'judicialmente la declaración de que es del sexo femenino, con lo que legalmente ya no es un hombre, sino que es una mujer". Se argumenta, además, que la procreación no es un fin del matrimonio civil: "si el Código civil no circunscribe el ma[rimonio estrictamente al sexo biolóSco y la procreación, no es sino uno de los ñnes subjetivos del mismo, existe más apoyo legal para autorizar el matrimonio del transs¡¿ai"(261).
En posición bastante crítica, un sector de la doctrina española obserr.a que "a mi entender, la tesis de la invalidez del matrimonio del transexua-l con una persona de su mismo sexo cromosómico, sustentada por el Tribunal Supremo, es consdrucionalmente admisible, ya que, desde su punto de vista, se trataría, en realidad, de un matrimonio entre personas del mismo sexo, el cua-l no es contemplado por el art.32 CE(262)"(263). No comparto esta posición: el derecho a casarse (independientemente de la "carga ideológica" qr" se tenga) lo tienen tanto el heterosexual como el transexual que ya se sometió a la intervención quirurgica de sus genitales externos y ya modi-ficó registralmente su nombre y sexo. No permitir ello, sería -como ya se advirtió- condenar a este sector a no casarse con nadie. Es por ello que, frente a la contundente realidad del fenómeno Eansexual, el juez español esrá haciendo "camino al andar", madurando su sensibilidad jurídica, eliminando la injustificada limitación del ius nubendi impuesta a los transexuales ya operados y reconocidos como tales por laley.
t:6t) José Ramón DE VERDA y BEA¡,fOI.rrE, cir., t27. (262) El cual establece lo siguiente: "1. El hombre y la mujer iienen derecho a contraer matrimonio con plena
2. (263)
igualdad jurídica. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad'y capacidad Para contraerlo, los derechos y deberes de ios cónyuges, Ias causas de separación y disolución y sus efectos". José Ramón DE VERDAY BEAMoNTE, cir.
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5. 3.
6.
La
experíencia jurispr-udential p entana
Los jueces peruanos ya se han visto en el trance de resolver pretensiones de rectificación de nombres y sexo registrales, y han aplicado -en algunas ocasiones- imaginalivamente las normas imperantes para suplir los vacíos legislativos y en otros han prerendido eludir su responsabilidad de administrar justicia, excusándose en pretextos de carácter formal. Dentro de este último grupo, esrá el caso de un ciudadano peruado que se sometió a una intervención quirurgica en los Estados Unidos con la finatidad de adecuar sus genitales externos aI sexo femenino. En 1969 contrajo matrimonio civil con un ciudadano norteamericano, adoptando el nombre correspondiente a su nuevo estado, nombre que consta en su certificado de naturalización de los Estados Unidos de Norteamérica y en su pasaporte norteamericano. En octubre de 1988, interpuso una demanda en la vía ordinaria a efectos de que se rectifique (solo) su nombre ante el Décimo NovenoJuzgado en lo Ciül de Lima, en donde se declaró fundada ia demanda, aplicando el art. VIII del T.P del c.c. y el art.233, inc. 6, Const. L979, que se refieren a Ia obligación de administrarjusticia por par[e del juez en caso de vacío o deñciencia de la ley.
La Sexta Sala Civil de la Corte Supenor revocó la sentencia de primera instancia fundamentando que, bajo la pretensión jurídica de cambio de nombre en úa de rectificación de partida, se solicita, en realidad, "el reconocimiento de un presunto cambio de sexo", que la parte interesada consiguió mediante autorización judicial efectuada en el extranjero, lo cual, para tener fuerza ejecutiva en el territorio nacional, debería seguir los trámites de reconocimiento y homologación de sentencias extranjeras. La Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha 22.05.92, confirmó esta última decisión, basándose en la insuficiencia de las pruebas ofrecidas. La máxima de la decisión que se puede extraer es la siguiente: "el cambio en el nombre importa también la rectificación de la correspondiente parüda, en cuanto al sexó. Por ello, no es posible autortzar un nombre femenino a quien está inscrito como varón aunque haya sido intervenido quirúrgicamente, por cuanto ello no ha sido acreditado". 463
Juan Espinoza Espinoza
El Código Procesal Gd, en slr art. 826, permite la rectificación del nombre y, z diferencia del Cód.igo derogado, del sexo registral de una partida de nacimiento, vía proceso no contencioso. Dispone asimismo que cuando se trate de error manifiesto de atribución del sexo, que fluya del propio documento, y no se haya formulado contradicción, el juez podrá resolver sin necesidad de observ-¿r lo previsto en el art. 754 c.p.c., vale decir, fijación del plazo para la audiencia de actuación y declaración judicial, actuación de medios probatorios en caso de haber contradicción y sustentación oral (art. 829 c.p.c.). Nótese que no se ha solicitado el cambio de sexo registral, sino el del nombre (1o cual equivale alz Kbine Lósung alemana). En mi opinión, el demandante formuló tímidamente su pretensión, por temor a que sea declarada improcedente. En efeclo, si el interesado emprendió "el viaje sin retorno" al someterse a una intervención médico-quirúrgica de adecuación de los genitales externos, cuesta comprender el motivo por el cual solo se solicita la rectjficación registral del nombre y no del sexo (salvo, como advertí, que se tema el rechazo del juez). Aún poco convencido del equilibrio del petitorio, no con[estó la decisión de primera instancia de pronunciarse en congruencia con 1o solicitado, pues en caso contrario, habría incurrido en un fallo nulo por ext^a petita (más de lo solicitado). Un juez diligente, que hubiera advertido esta situación, si se presentase hoy día, de acuerdo con el art- 426 C.p.c., hubiera solicitado al demandante que aclare su pretensión ¡ de no hacerlo en un plazo de 10 días, hubiera declarado inadmisible la demanda. La segunda instancia debió haberse pronunciado en ese sentido, repito, deciarando inadmisible la demanda, anulando todo lo actuado.
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior y la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, si bien es cierto, adüerten esle impasse, se pronuncian sobre lo que no pidió el accionante: la rectificación del sexo registral, debiendo haberse limitado al contenido del objeto de la pretensión. Sin embargo, ambas salas no desconocen el derecho a la identidad sexual que tiene el transexual. Simple y llanamente, se rechaza la pretensión procesal, por cuanto no se ha hecho valer "en lavíay forma de ley" (Corte Superior) y porque no
J¡¿tqmis6t6 de los derechos de la persona en el Código Cívil peruano de 1984
se ha acreditado la existencia de la historia clínica ni del mandato judicial de la Corte Distrital de California que identiñcaban aI de-
mandante como perteneciente al sexo femenino (Corte Suprema).
Mejor suerte tuvo un joven de 25 años que decidió someterse a una intervención quirurgica de adecuación de los genitales externos en octubre de 1993, por cuanto desde su niñez ha sido tratado como del sexo femenino y siempre se ha considerado como tal. En diciembre, durante su período posoperatório, interpuso una demanda para ser tramitada como proceso de conocimiento ante el Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, para solicitar el cambio registral de sus nombres y de su sexo, rectificándose su partida de nacimiento inscrita en los Registros del Estado Civil del Concejo Provincial de Lima. En primera instancia, con fecha 07.07.94, se declaró fundada la demanda por aplicación analógica del art. 29 c.c. Lz máxima extraída es la siguiente:
"existen razones totalmente justificadas para proceder al cambio de nombre del demandante, que se ha sometido a una operación médicoquirúrgica con el objeto de tener caracteres sexuales femeninos, y Ia condición de sexo masculino por fernenino consignados en la partida de nacimiento, pues es evidente que dentro del ámbito de la sociedad, este se desarrolla como persona del sexo femenino, identificándose sin embargo con documentación que corresponde a persona del sexo masculino, aplicándose analógicamente lo dispuesto por el artículo 29 c.c.".
AI haber adoptado el ordenamientojurídico nacional un modelo distinto, vale decir, basado en la no necesariedad de una autorización previa para el somelimiento a una intervención quirurgica de adecuación de los genitales externos, la cual se realiza bajo ningún tipo de control administraüvo, quedando subordinada a la libre decisión del interesado y a Ia competencia profesional del especialista, cabe preguntarse: ¿Es correctalavía del proceso no con[encioso? A primera vista podría peqsarse que no, y esta ha sido la orientación que ha seguido nuestra jurisprudencia. Sin embargo, ante el caso de una persona que ya se sometió a este üpo de intervención y está solicitando judicialmente la rectificación registral de su nombre y 46s
Iuan Espinoza Espinoza
sexo, es menester formular otra pregunta: ¿En qué podría pe{udi car la opción del proceso no contencioso toda vez que es admisible la contradicción ex art. 753 c.p.c.,la cual sería ejercida por el Ministerio Público? Pienso que, no obstante, debería haber una instancia previa adminisuativa, como ocurre en Suecia, una vez efectuada la
intervención quirúrgica, no queda otra solución que la rectificación registral del nombre y del sexo. Pensar lo contrario carece de todo sustento: dilatar la convalidación judicial de un hecho real y concreto con un proceso de conocimiento, parece injusto e innecesario. Curiosamente, la demanda que ha dado origen a la sentencia que comento, a pesar de estar en vigencia el c.p.c. de 1993, fue tramitada como proceso de conocimiento (arts. 475 y ss. c.p.c.). La demanda se amparó en los siguientes fundamentos de derecho: art. 1, que reconoce a la persona humana como ñn supremo de la sociedad y del Estado; art.2, inc. 20, par. a, que se refiere a la llamada "regla de la libertad" (nadie está obligado a hacer io que Ia iey no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíba) de la Constitución de 1979; art. VIII del T.P del c.c., de la apiicación de los principios generales del derecho en caso de vacío o deficiencia de la ley; art. l9 c.c., que regula ai nombre como un derecho-deber y el art. 29 c.c. El fallo de la sentencia se ampara en la aplicación analógica del art. 29 c.c., que se refiere al cambio o adición del nombre por motivos justificados y mediante autorizaciónjudicial. No puedo dejar de manifestar mi asombro por la manera como el operadorjurídico haJorzado Ia interpretación analógica del art.29 c.c., llegando a incluir el "cambio de sexo" a una hipótesis que tiene un ámbito bien determinado (cambio de nombre). Desde el punto de vista del Derecho Penal, la intervención quirúrgica de adecuación de los genitales tipi.ñcaría un delito de lesiones gTaves, por cuanto "mulilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica perrnanente o la desfiguran de manera grave y perrnanente" (art. 121 c.p.). Sena conveniente una modi.ficación de este numeral como la producida en su homólogo español, de Ia cual se escribió líneas arriba. De esta manera, se evitarían problemas de índole interpretatjva. 466
Traumiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
Carlos Humberto A-ldana Pineda, nacido el 28.01.57, residente en llalia, se sometió a una intervención quirúrgica de adecuación de sus genitales externos a los de una mujer. En atención a ello, solicitó judicialmente el cambio de prenombres (por Carolina Aidi), así como el cambio de sexo registral, en su partida de nacimiento de la Municipalidad de Lima Metropolitana. En primera instancia, con sentencia del 05.05.06, se declaró improcedente la demanda. La Primera Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima Norte, con Resolución Ns 379, del 26.10.06, revocó esta decisión y declaró fundada la demanda. No obstante ello, en un obiter dicta, se desarrolla lo siguiente: "Sin embargo, todo nuestro entramado jurídico desde los albores de nuestra independencia, pasando por el Código Civil de 1852, de 1936 y el vigente Código Civil de 1984 han sido estructurados teniendo en cuenta ei sexo biológico de los ciudadanos y ciudadanas, de ahí que este último en su artículo 234 establece que, "El matrimonio es la unión voluntariamente concertada enlre un varón y una mujer legalmente aptos para ella (...) y es[a norma legal riene base conslitucional en el a¡tículo 4 de Ia Carta Política, cuando allí se estipula que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio, siendo que ia familia y no es propiamente una creaciónjurídica, sino más bien una insLitución que se sustenta en datos y lazos biológicos; de allÍ que existen limitaciones cle orden constrtucional ,¡¡ Iegal q]}e impiclen qrre Ios fransexrrales lrredan contraer matrimonio. por lo menos en e'l te-itorio de nlrestra Reprihlica. Empero se hace necesario precisar que, de la norma constitucional citada no es posible derivar un derecho fundamental al matrimonio, dado el matrimonio y la familia, en realidad son los dos institutos jurídicos constjtucionalmente garan[izados, con una protección especial derivada precisamente de su consagración en el propio texto consútucional". (El subrayado es mío)
Una atenta doctrina sosüene que "esta prohibición atenta contra la libertad de la demandante pues al habérsele reconocido como de sexo femenino no se le puede impedir contraer matrimonió". Consideramos que una prohibición de este tipo no hace sino discriminar a los transexuales, colocándolos en una situación de "inferioridad" legal frente a los heterosexuales. Se reconoce posi467
Juan Espiaoza Espinoza
tivamente que en el caso bajo comentario, la demandante es una muje¡ pero se Ie otorga un estatus inferior al de una mujer heterosexual, convirtiéndola en una ciudadana de segunda categoría, percepción controvertida en un contexto mundial donde existen países como España que permiten el matrimonio entre homosexuales (ni siquiera se exige que se trate de transexuales), incluso, en dicho país, la ley permite a las parejas homosexuales, adoptar un niño; por ello, consideramos que la postura adoptada por la sentencia bajo comentario revela una concepción conservadora que acarrea discrimi¡ación a dichos ciudadanos y ciudadanas, lo que es contrario además a los Derechos Hrrmanos. Hablamos de discrirninación porque tanto derecho tiene un heterosexual como un homosexual y un transexual a contraer matrimonio, cuya finalidad no es precisamente la de tener descendencia, sino Ia conüvencia. En este senúdo, el artÍculo 2 de nuestra Constirución reconoce como derecho el trato igualitario y no discriminatorio. Así, el Tribunal Constitucional en la sentencia del 12 de ocrubre de 2004, recaída en el Expediente Nq 3533-2003-AA/ TC, ha señalado que: "La igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o idenridad por coincidencia de naruraleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra en paridad sincrónica o por concurrencia de razones". Es más, si tenemos en cuenta que a través de la sentencia analizada se le reconoce la condición de mujer a la demandante, en estricta aplicación dei art. 234 del Código Civil que señala que el matrimonio es la unión voluntariamente concertada entre un varón y una mujer legalmente aptos para ella, no hallamos motivo alguno para prohibirle contraer matrimo nio " (264).
(zo+) Clara MoSQUERA VAsquzz, Los d¿rechos d¿ hs minorías sexual¿s, en Diálogo con la,lnispndmcia, Ai,.o 12,/Ne100, GacetaJurídica Editores, Lima, enero 2007 ,96.
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Trat¿miento de los derechos de la persona en el Código Civil peruauo de 1984
Estoy de acuerdo con que no puede limitarse el izs nubmdi del transexual que f¿ ha obtenido la autorización juüciai para ei cambio registral de los prenombres y del sexo. Para ello basta invocar el principio de la igualdad. Tengo serias dudas en la posibitidad. de ia adopción, ya que aquí, además hay que tener en consideración el interés superior del menor.
5.3.7. El caso de Karen Mútrucae65) "El caso
es pues para el derecho un meüo de reconocimiento de la realidad, y un mecanismo que permite captar su operatiüdad".
Stefano RoDoTA, La uita e lz regolz. Tra dirixo
e
nan diritto, Feltrinelli, Milano, 2006, 138.
El 29.12.1953 un padre de familia registra en la Municipalidad de Guadalupe (Departamento de La Libertad) a su hijo nacido el 25 con ei nombre de Ma¡ruelJesús. Tieintaicinco años después, mediante Oficio Na DFCG8G89, del 22.03.89, dirigido ai Alcalde de esta municipalidad, se notificó la resolución delJuez Provisional en lo Civil de Pacasmayo, de la misma fecha, en la cual se ordenaba, de acuerdo con el art. 1.321y siguientes del c.p.c., Ia rectificación de la partida, en lo que se refiere (solo) al prenombre, por el de Karen Mañuca. Ei mandato se cumple el 03.05.89. Arlos más tarde, para ser precisos el 21.06.01, Karen Mañuca solicita al Registro Nacional de Identificación y Esrado Ciül (RENIEC) Ia expedición de un duplicado de su Documento Nacional de Identidad, alegando su pérdida, pero jamás se le entrega ni se le explica por escrito la razón.
En atención a ello, con fecha 9 de febrero del 2005 (es decir, cuatro años después de haber solicitado el duplicado de su docu(265) Este punto reproduce, con pequeñas modificaciones, el artículo que hice conjuntamente con la profesora y amiga Eugenia ARIANO DEHO, El d¿recho a la id"ntidad sexual rntre el ternor 1 los prejuicios. Nofas al rnargen d¿ la STC Ne 227i-2o05-
PHC/T'C, en Diólogo con l^aJurisprud^cnci4, c¿f., 8G88.
469
Juan Espinoza Espinoza
mento de identidad) Karen lvlañuca, en base, más que probablemente, en el inc. 10 del art. 25 del C.P.const-(266), irr,.*one una demanda de ha.beas corpus conlra el Jefe de dicho organismo alegando ia vulneración de sus derechos constitucionales a la üda, la identidad, la integridad, ai libre desarrollo y bienestar, así como a la libertad personal, por la omisión en la emisión de su documen[o de idenúdad. EI demandado, en su declaración, manifestó que él nada sabía d.el caso, en cuanto asumió el cargo recién en octubre de 2002, precisando que tomó conocimiento que se había cancelado el DNI de la parte actora "por haber realizado múltiples inscripciones, es decir, que tenía varios números de DNi con nombre masculino y femenino, desconociendo si fue debidamente notificada de la cancelación de su DNI con identidad femenina o si ha sido penalmente denunciada por Ia comisión de tales hechos". Será el Procurador Público del RENIEC quien aportará los detalles, afirmando que la identidad de la demandante estaba cuestionada ante su ins[itución por cuanto respecto de ella se produjeron las siguientes inscripciones: Fecha
Prenombre
Género
Manuel Jesús
Masculino
Manuel Jesús
Masculino
Karen Mañuca
Femenino
lnscripción Ne 19327439
Karen Mañuca
Femenino
Documento Ns 19327439
Karen Mañuca
Femenino
lnscripción
04.05.76
L.E. N' 1211481
19.1 0.84
Partida de lnscripción 1 9203903
26.06.89 01 .o7.92
25.02.97
Ne
Rectificación: lnscriPción
Nl 19238729
(Duplicado)
afirmó igualmente que al haberse detectado esta situación, se encontraban con una misma Persona con doble inscripción, cancelándose, como consecuencia, la inscripción Na 19327439 Se
(266) Como se sabe el inc. 10, del art. 25, del C.P.const. establece que procede el habeas corpus panla futela del derecho 'a no ser priv-ado del documento nacional
de identidad".
470
t
Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
(aquella con el prenombre Karen Mañuca) y manteniéndose Ia Na 19203903 (o sea, aquella en la que su titular aparece con el prenombre Manuel Jesús) . Ergo, parecería decir e[ defensor de RENIEC: la parte demandante puede pedir el duplicado de su DNI con el prenombre ManuelJesús, pero de ninguna manera como Karen Mañuca. El Trigésimo PrimerJuzgado Penal de Lima, con fecha 14.02.05, como era de esperarse, declaró improcedente la demanda de habeas carpus. La Saia Penal Superior de Emergencia para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior deJusticia de Lima, mediante sentencia del0?.03.05, confirmó la decisión.
En atención a ello, Karen Mañuca interpuso recurso de agravio constitucional. EI Tiibunal Constitucional, con sentencia del 20.04.06 (Exp. Nq 2273-2005-PHCITC Lima Karen Mañuca Quiroz Cabanillas), resolvió declarar fundada la demanda de habeas corpus y ordenó al RENIEC expedir el duplicado del DNI, rectificando (solo) el cambio de prenornbre. Se determinó que: "procede el habeas corpus ante Ia acción u omisión que amenace o mlnere el derecho a no ser privado dei documento nacional de identidad, en tanto conforma la libertad indiüdual". I
Pero eso no es todo, además se afirmó lo siguiente: "importa señalar qLre este Tribunal no está desconociendo las competencias con que cuenta la emplazada. En efecto, si bien es cierto, las autoridades del RENIEC gozarr de facultades para efectuar flscalizaciones en los regisuos a fin de detectar irregularidades o duplicidad de inscnpctones, en su calidad de Titular del Registro Unico de Idenrificación, conforme a 1o dispuesto por los artículos 176e y l77e de la Carta Magna, sin embargo, Io que no puede hacer es eiercer rlichas at¡'ihuciones en formalesiva a los derechos ñrndamentales a Ia digniclad e jclenticlad, como ha ocrrrridó en el caso de autos clehiclo al evcesivo tiemFo tr-anscurrido". (El subrayado es mío)
La decisión cuenta con un prejuicioso voto singular. 47L
Juan Espiaoza Espinoza
1. Los elípücos (y cantrod.ic'torias) fund^amentos del Tribunal Constituci,onal y el tema de fondn: el derecho a la identida^d
smnl
El caso arriba reseñado pone de manifiesto los inconvenientes a los que se enfrentan en el Perú todas aquellas personas que pretenden ser identificadas en sus actos de la üda civil con un prenombre que guarde armonía con su actual identidad sexual (id xt, transexualismo). Pero sobre todo pone de manifiesto los temores y prejuicios que los concretos casos de transexuali.smo provocarl en la "institucionalidad" nacional. Buena muestra de esto último es la propia sentencia del Tribunal Constitucional objeto de estas notas, una sentencia que si bien le d.a la rzzón a Ia parte demandante en habeas cmpus, 1o hace con extrema timidez, cuidándose siempre de no reconocer, explícitamente, como componente dei derecho constitucional a la identidad personal el que la persona sea oficialmente identificada con un prenombre que se concilie con el género (femenino o masculino) aI cual siente pertenecer y no con aquel que oñcialmente le fue asignado al momento de nacer sobre la base de su (simple) anatomía, que era el tema de fondo planteado por la negativa de RENIEC de otorgar el duplicado del DM con los nombres rectj-ficados por resolución judicial. En efecto, si bien la sentencia llega a señalar que "entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2q de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por ei modo cómo es" (así en el fundamento 21), llegando inciuso -a nivel meramente teórico- a sostener que la identidad no puede ser entendida con base en una "percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que pennitan indiüdualizar a la persona", sino además por "elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros"
472
Trat¡miento de los derechos de Ia persona en el código civil peruano de l9g4
(fundamento 22), no "aterriza" en el verdadero problema que le planteaba el caso, qu¿ era, el explícito reconocimimto d¿l d,erecho al cambio de prenombre d¿ los sujetos con orientaciones sexuales diunsas a las rJe la mayoría. Es más, Iíneas arriba, al tratar la
función de la partida d.e nacimiento en ]a legislación (fundamento 20), tras esrablecer la premisa de que "una vez que se asigna una cierta denominación a cada indiüduo, surge la necesidad de que este conserve er nombre que se le ha dado", ya que "su evenrual modificación podría generar confusión e impediría la identificación de la persona,', por lo que tiene "el deber de mantener la designación que Ie correspond." y pese a admitjr que esta regla admite excepciones cuando existan "molivos justificados" y medie "autorización judicial, publicada e inscrita", se cuida mucho, por un lado, de no incluir explícitamente entre esos "motivos justificados" al -comúnmente ilamado- "carnbio de sexo" (rectius, reasignación de género) de la persona o el de la mera afinidad con e[ género opuesto al correspondiente a la "denominación" oficial de la persona y, por el otro, de precisar que tal cambio de nombre no pueda obtenerse a través del procedimiento (no contencioso) de "recLificación de nombre" (sic) previsto en el artículo 826 del c.p.c, bajo el (meramente) semántico argumento de que "rectificar siglifica subsanar un error u omisión, generalmente involuntarios, en que se incurrió al consignarse el nombre ciüI". Precisión esta última que sin embargo, no le impedirá ordenaE en el caso concreto, a RENIEC el otorgar el dupricado del DNI a la parte demandante con los prenombres tar cual resultan de la decisión judicial (dictada, justamente en un no conrencioso de rectificación de partida de nacimiento...) "que ha permitido la modificación de los nombres consignados en ia partida de nacimiento (...) mandato que ha adquirido la calidad de cosajuzgada y que se encuentra ügente" (!) vale deci¡ pese a que el rribunal constitucional considera (en abstracto) que el "cambio'de nombre" solo se puede obtenerjudicialmente por excepción frente a la presencia de "moLivos jusLificados"
473
Juan Espiaoza Espinoza
(cosa que no es sino Io establecido en el art. 29 c.c.) y pese a exciuir que elio no se pueda lograr en un procedimiento no contencioso de rectificación de partida, en el concreto, vista la existencia de tal decisión juücial (dictada en un no contencioso de rectifi.cación de partida de nacimiento) que "modi.fica" los nombres originalmente asentados en la partida de nacimiento, le ordena a REMEC que expida sí el documento de identidad conforme a tal decisión.
Que es como decir que la sentencia tiene una ratio d¿cidendi bastante confusa y contradictoria, pues de dos una: o Ia parte demandante tenía derecho a que su Documento Nacional de Identidad fuera emitido conforme a la modiñcación de sus prenombres dispuesta (del todo legíúmamente) en sede judiciai, por 1o que la negativa (expresada en la prolongada inactividad) de RENIEC le üolaba sus derechos constitucionales o no tenía ese derecho por cuanto tal modificación fue ilegítimamente obtenida, por lo que la negativa de RENIEC resultabajustificada y el DNI, en todo caso, debía ser emiüdo conforme a los datos asentados originalmen¡s(267). La fórmula finalmente obtenida en la sentencia, producto más que probable de las temores y prejuicios que casos como los reseñados suelen producir en los operadores jurisdiccionales (y administrativos), si bien "sin querer queriendo" le resolüó el problema a la concreta parte demandante, no solo dejó sin "ejemplar" y "clara" solución por parte del "Supremo Intérprete de la Constitución" el tema del reconocimiento del derecho a la identidad sexual cual componente del derecho (constitucional) a Ia identidad perso¡¿|(268), sino que, sin tener absolutamente que hacerlo, pues no es
(267)
Que es la posición asumida por el magistrado Vergara Gotelli en su voto singular (rectius, en discordia), a cuyo texto nos remitimos. (268)
Posición exlraña,
si se tiene en cuenta que el propio
Tribunal
Constitucional, cuya Segunda Sala, con sentencia del 24.11.04, en un caso de un efectivo de la Policía Nacional que se casó con una persona presumiblemente herma-frodita, qlle fa se comentó, precisó que:
"elTribunal no a.Lienta que al interior de las instalaciones de la Policía Nacional del Peru, sus miembros puedan efectuar prácticas homosexua-les; tampoco, por cierto, heterosexuales (cf. ordinal "g" del fundamento jurídico 85 de la
474
I
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
tarea deljuez constitucional determinar cuál es (o no) el procedimiento a seguirse para obtener un cambio de nombre, proporcionó argumentos a todos aquellos operadores jurídicos (pensamos fundamentalmente en RENIEC, pero ello puede influir también sobre los operadores judiciales) que consideran que el "cambio de nombre" de la partida de nacimiento (y de otros "datos" cual el "sexo") no puede obtenerse a través de un procedirniento no contencioso de rectificación de partida, por lo cual, no será difícil presagiar que la próxima vez que alguien pretenda obtener la modificación de su prenombre de masculino a femenino (o viceversa) por esa vía es más que probable que, por facilidad mental, le venga opuesto el último párrafo del fundamento 20 de esta "histórica" sentencia, haciendo, aún más el [ya de por sí tormentoso] camino que úenen todos aquelios que se encuentran en supuestos similares a los que motivaron nuestro caso, para ver adecuados sus datos de identidad a su realidad existencial.
2.
tramitar el cambio de prenombre y sexo proceümiento no uía contencioso de rectificación de par'tida
Sobre ta l^egiümidad de
en los supuestos de transentalis-mo
Sin embargo, haya dicho 1o que d5o el Tribunal en su fundamento 20 (que a lo más puede ser considerado un simple obiter dictu'm, en un asunto, por cierto, fuera de su competencia funcional), no nos podemos eximir de considerar las razones que, con base en el dato positivo, sí abonan por considerar que el procedimiento no contencioso de rectificación de partida de nacimiento constituye, hasta el momento, el procedimiento legalmente establecido para rectificar "por cualquier motivo atendibl¿" (y distinto del mero "error u omisión generalmente involuntario"), una partida de nací-
STC 0023200TA1/^lC). T,o q:re juzga inconstitucional es que, inmisculrénrlose
en una esfera de ia lihertad humana*se considere ilegítima la opción pre+.enc;a sexual relación que establezca con uno de su.s miembros". (el subrayado ¿Será que el Tribunal Constirucional ha dado ma¡cha atrás?
475
es
nuestro)
),
Juaa Espiaoza Espiaoza
miento, en particular cuando ese motivo esté representado por un supuesto de transexualismo.
Y para ello quizá habría que comenzar üciendo que en el ordenamiento juúdico peruano, el tema y el problema del transexuaIismo no ha sido absolutamente abordado. De allí !lue, a diferencia de otros modelos jurídicos (piénsese por ejemplg, en el sueco, en el que se precisa de una autorización judicial previa para el sometimiento a una intervención quirurgica d.e adecuación de los genitales externos), y a estar a la fórmula constitucional expresiva de la libertad personal de que "Nadie esrá obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" (inc. 24a del art. 2e Const.), toda -llamémosle así- "adecuación" de género (que no necesariamente implica una intervención quirúrgica de "adecuación" de genitales externos) queda librada a la más soberana decisión del interesado y -de ser el caso- a la competencia profesional del especialista que corresponda. De allí se sigue que, cuando una persona, por identi-ficarse con el sexo opuesto aI que sus documentos de identidad indican, a fin de ejercer lo más cabalmente "su libre desarrollo y bienestar" (inc. 24, del art.2e de la Const.), quisiera que los documentos que Ia identifican se ajusten al género al que ya psíquicay/o física pertenece, se le debería allanar el camino a fin de que lo logre. Pero, ¿cuál será ese camino? Sin duda, a estar al art. 29 del c.c., tal camino debe serjudicial. Pero ¿cuál? A esta pregunta suele responderse que al no haber un procedimiento "específico", previs[o por la le¡ no podría ser sino un proceso de conocimiento (el del art- 475 y ss. c.p.c.), por cuanto un "cambio de nombre", "exige una amplia estación probatoria con defensa y contradicción por la relevancia que supone dicho cambio frente a los terce¡65"(26e).
Frente a tal postura, la primera pregunta que uno se debe formular es: ¿por qué tiene que ser el proceso de conocimiento la "vía (26e) Son palabras del
punto
8 del voto singrllar del magistrado constitucional
Vergara Gotelli.
476 ¡
L
J¡¿hmisnfe de los derechos de [a persona en el Código Civil peruano de 1984
procedimental" adecuada? El argumento descansa sobre un generalizado equívoco: considerar que el denominado "proceso de conocimiento" delc.p.c. de 1993, sustituyó aI'iücio orünario" del Código de Procedimientos Civiles de 1912 cuyo arl. 296q establecía (según últirna redacción ¿x Decreto Legislativo Nq 127, del 15.06.81): Juicio Ordinario las cuestiones litigiosas que no tienen tramitación especial (...) ".
"Se ventilan en
Y es que en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, efectivamente, el llamado'Juicio Ordinario", era el proceso generai (o sea común) que debía seguirse cua¡rdo la ley no dispusiera que alguna (nótese) "cues[ión litigiosa" se siguiera como'iuicio de menor cuantía" (art. 935 y ss. Código de Procedimientos Civiles de 1912) o regulara un procedimiento especial para una típica "cuestión".
Ello ha sido sustancialmente cambiado en el sistema del c.p.c. de 1993 en donde se puede afirmar que no existe un único "proceso ordinario" (en el sentido de común). Veamos. El art. 475.1c.p.c. establece que se tramita como proceso de co' nocimiento ante losjuzgados civiles Ios "asuntos contenciosos" que: "no tengan vía procedimental propia, no estén atribuidos por Ia ley a oúos órganosjurisdiccionales ¡ además cua¡rdo Por su nan¡ra-leza o complejidad de la pretensíón, elJu.ez onsiÁ¿re at¿ndiblz su emplzd'. (la cursiv-a es nuesfa)
Por su parte el art. 486.8 c.P.c. establece que por el proceso abreviado se sustancian los "asuntos contenciosos": "que no Lienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturáleza de la pretensión, elJu.a, considere atendibl¿ su rmplzo". (cursivas nuestras)
Asimismo, el art. 546.6 c.p.c. establece que por el proceso sumarísimo se tramitan los "asuntos contenciosos": "que no tienen una vía proced.imental propia, son inapreciables en dine-
ro o hay duda sobre su monto o, Porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, ellta. cons'i.dzre atendibl¿ su ernplco". (cursivas nuestras) 477
Juan Espinoza Espinoza
Resulta evidente que en nuestro vigente sistema procesal, para los "asuntos contenciosos" tanto el proceso de conocimiento, como el abreüado y el sumarísimo serían "ordinarios", en el senüdo de que a falta de disposición legal específica cualquiera de ellos es el idóneo, si discrecionalmente (y no se olvide en decisión inimpugnable) así lo considera eljuez, para tramitar ese "asunto contencioso".
Pero eso vale para los "asuntos contenciosos", o sea para aquellos que implican:
a) b) '
un "conflicto intersubjetivo -o sea entre dos o más- de intereses" (art. III T.P. y art. 2 c.p.c.); o una "incerüdumbre jurídica" (art. III T.P. y 2 c.p.c.), debiendo entenderse que la "incertidumbre" para ser "contenciosa", debe serlo frente a alguien en concreto, pues caso contrario no habría inLerés para obrar en el proceso.
Cuando no estamos ante un "asunto contencioso" (o sea cuando no hay ningún "conflicto" con alguien o no hay una "incertidumbre" frmtea alguien), nuestro c.p.c. vigente ha previsto como uía genral y atÍpica el procedimiento -justamente- "no contencioso". Es así que el art. 749.\2 c.p.c. establece que se tramitan como no contenciosos los "asuntos" (a secas): "... que,a pedido del interesado y pm d¿cisión tención". (cursiva nuestra)
dcl
jua,
carezcan de con-
Por su parte, dentro de la regulación del propio procedimiento (no contencioso) de inscripción y rectificación de partida, el art. 826 c.p.c., a la letra, dice en sus dos primeros párrafos:
"La solicitud de inscripción o de rectificación de una partida de matrimonio o de defunción, y la de rectificación de una partida de nacimiento, procede solo cuando no se pracricó dentro del plazo que señala la ley o cuandn elJuez consid¿re atmdibl¿ elmotiuo. La solicinrd de inscripción de partida de nacimiento se rige por ia ley de la materia. Cuando se trate de la rectificación del nombre, sexo, fecha del acontecimiento o estado civil, se indicará con precisión lo que se solicita". (las cursivas son nuestras)
478
L
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruaro de 1984
De esta disposición, se Puede apreciar claramente que nuestra ley no ha tipificado los supuestos especÍEcos Por los cuales se pueda peür (por lo que a nosotros interesa) la "recdficación" de una partida de nacimiento, sino que ha establecido la "cláusula general" de que cualquier motivo habilita un pedido de rectificación. Será luego eljuez competente el que determinará si el motivo es "a[endible" o no, y Proceder en consecuencia. Adernás, hay que tener en cuenta que conforme al art. 829 c.p.c. es posible la rectificación de partida tanto del prenombre como del sexo vía este procedimiento cuando exista un mero erTor material. En efecto, si el art. 829 c.p.c. prescribe que: "Las personas cuyos nacimientos se hayan inscrito en los Registros del Estado Civil de las Municipalidades de Ia República y Consulados del Perú, en cuyas partidas figuren Por error entre sus nombres y apellidos ia palabra 'de' o las Ie tras 'y','l','e' o 'a', u otro error manifiesto de ortografía, de sexo o similar que fluya del propio documento, po-
drán pedir su rectiñcación. ElJuez, sin observar el trámite del Artículo 754q dispondrá de plano la rectifi cación correspondien te".
Luego, no se entiende cómo así se pueda cues[ionar que el proceso de rectificación de prenombre (y, d. ser el caso, ei sexo) en la partida registral de nacimiento se pueda tramitar como no contencioso ante elJuez dePaz Letrado, Pues:
1.
Una solicitud de rectificación de partida de nacimienlo, en cuanto al dato del prenombre (y del ser el caso del sexo), fundada en el hecho (que luego deberá ciertamente acreditarse) no corresponde ya a la realidad existencial del solicitante (por haberse, de ser el caso, practicado una intervención quirúrgica de cambio de genitales externos) "carece de contención", pues lo único que se pretende es que el -llaméráoslo así- "documento matriz" de identificación de la persona corresPonda a la nueva situación de hecho tal persona; 479
Iuan Espinoza Espinoza
2.
Laley deja a la discrecionalidad deljuez competente (que es ei Juez de Paz Letrado) determinar si el m.otiao aducido por el solicitante es "atendible" o no.
En nuestra opinión, no existe argumento alguno para considerar que la rectificación de partida en cuanto al prenombre (y de ser el caso del sexo) que allí aparecen, fundada ya sea en la identificación psicológica con el sexo opuesto al que corre asentado o en una adecuación quirúrgica de los genitales, no pueda ser tramitada y, en su momento, ordenada por el Juez de Paz Letrado, pues es este, el juez competente señalado por la ley para toda rectificación de partidas, y el que, como consecuencia, tiene que determinar si ei motivo alegado por el interesado es, a su criterio, atendible o no.
En todo caso, si el juez considera "atenüble el motivo" y se le da curso a la solicitud, dado que de ella se da publicidad mediante la publicación respectiva, cualquier persona puede oponerse ("contradecir" en el lenguaje de la ley) a tal rectificación. Y si no se presenta ninguna "contradicción" y el juez ordena la rectificación de la partida, siempre queda abierta la puerta de que quien se considere lesionado en sus intereses, pueda iniciar el proceso que estime para hacer valer ese interés, pues, como se sabe, en los no contenciosos no existe "cosa juzgada" (material).
Hay que aclarar que decir que las resoluciones judiciales emitidas en procedimientos no contenciosos no producen "cosa juzgada", no significa absolutamente que estas no generen los efectos que le son propios, sino simplemente que estos no son "inmutables" (como sí lo son las resoluciones judiciales firmes emitidas en procesos "contenciosos"), pudiendo ser revisadas judicialmente, a iniciativa de quien se crea con legítimo interés para ello. Mientras ello no ocurra, y ello puede ocurrir en cualquier momento, tales resoluciones judiciales son plenamente eficaces.
En conclusión, teniendo en cuenta que conforme al art. 139 inc. 8 y MII del T.P. del c.c. los jueces no pueden dejar de administrar justicia en caso de defecto o deficiencia de la ley, que el procedimiento no contencioso está previsto en nuestro vigente c.p.c. 480
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
como uía atípica para cualquier asunto que no tenga contención, que el procedimien[o no contencioso de rectificación de una partida de nacimiento time un jua, predeterminado por la lq (Juez de Paz Letrado) y un adrcuado régimm de publicidad que asegura que a través de é1 no se lesionen derechos o intereses de terceros, que la rectif,caci6n se pued"e disponer cuando existan motiuos atmdibles, es nuestra opinión qlue, dz iure condito, el procedimiento no contencioso de rectificación sí es la vta idónea para disponer la modificación del prenombre y (de ser el caso) del sexo de la partida de nacimiento de todas aquellas personas que invocando un motivo atendible (como puede serlo la transexualidad), siempre que, ciertamente, el juez considere que tal motivo "es atendible". Todo lo cual, sin dejar de decir que, sería auspiciable la exislencia de un procedimiento especiai no contencioso para estos casos (quede claro que sin temores ni prejuicios hacemos referencia al transexualismo), que adoptando uno de los tantos modelos existentes en la legislación comparada, como es el caso deLa Kbiru Lósungalemana, atempere al máximo posible la discreciona,lidadjudicial, pues así como está redactado nuestro vigente art. 826 c.p.c., el que solicita una rectificación de sus prenombres (¡ de ser el caso, del sexo), origina-lmente asentados en su partida de nacimiento, esrá absolutamente exPuesto a que, ya sea por prejuicio o Por temor, se considere que el morivo invocado por el solicitante "no es" para el concretojuez "atendible".
3.
Sobre la obl:igatoriedad del mandato
juücial
de rectificación
En el caso bajo comentario, no se puede saber con certeza por qué solo se solicitó el cambio del nombre, ni tampoco lafundamentaciónjurídica deljuez que ordenó Ia rectificación de la partida. Lo cierto es que se trataba de un mandato judiciai y el RENIEC, bajo el argumento (esta vez) de la doble inscripción, en buena cuenta, se negó a darle actuación. Lo cierto es que RENIEC, en ningún caso, puede atribuirse la. función de una suprainstancia del Poder Judicial negándose a rectificar los datos que constan en el Registro Nacional de Identidad dispuestos por resoluciónjudicial.
481
f
Juan Espinoza Espinoza
En efecto, el art. 56 de Ia Ley Na 26497, Ley Org:ínica del Regisuo Nacional de Identificación y Estado Civil, dei 11.07.95, establece que: "Pueden efecrua$e rectiñcaciones o adiciones en las partidas de registro, en virn¡d de resolución judicial, salvo disposición distinta de la ley. Mediante Decreto Supremo se establecerán los actos sujetos a procedimientos administrativos y aquellos sujetos a resoluciónjudicial".
Esta disposición tiene que ser concordada con el art. l5 del Reglamento de Inscripciones del REMEC, aprobado por D.S. N'Q 0159B-PCM, del 23.04.98: "Los Registradores pertenecerán a las unidades de calificación de títulos y tendrán las siguientes funciones y atribuciones:
a) Calificar los tírulos sustentatorios que se presenten para inscrip ción;
b)
Procesar las inscripciones que sean pertinentes por el mérito de los títulos presentados.
c)
Requerir los documentos e información escrita adicionai a los tílulos presentados, que se considere indispensable para su mejor comprensión, interpretación o calificación. d) En el caso dc inscripciones dispuestas pm mandato judicial, el fugistrador podrá solicitar al juez de In, causa las aclaraciones o información cornplementaria que considne necesaria.
e)
Denegar las inscripciones solicitadas cuyos títulos no aporten mérito para inscripción". (las cursivas son nuestras)
Asimismo, el art. 4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial, cuyo T.U.O. fue aprobado por elD.S. Ns 017-93-JUS,del 28.05.93, establece claramente ei carácter vinculante de las d.ecisiones judiciaIes al precisar que: "Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisionesjudiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calücar su contsnido o sus fundanxentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad ciül, penal o administ¡ativa que la ley
¡
lv
señala" (cursivas nuestras).
t l
482
I
ll I
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de i984
Frente a estas coordenadas normaüvas, el RENIEC, en tanto órgano administrativo, debe de cumplir todo mandatojudicial de rec[ificación de partida. EI no cumplimiento del mandatojudicial genera responsabilidad penal respec[iva por el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, previsto por el art. 368 del c.p., el cual establece que: "El que desobedece o resiste la orden impartida Por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privariva de libertad no mayor de dos años".
Además se genera responsabilidad administrativa. En efecto, el art. 5.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nq 27444, del 10.04.01, precisa que el acto administratjvo: "No podrá contraaenir en el caso concreto disposiciones consLitucionales, legales, mandatos judiciales firmes, ni podrá infringir normas administralivas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, incluso de la misma autoridad que dicte el acto" (ias cursivas son nuestras).
En este orden de ideas, el art. 239.7 de la misma ley prescribe que: "Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de Ios procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitr-rción atendiendo a Ia gravedad de Ia falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionaiidad con que hayan actuado, en caso de:
(...) 7. Dilatar el cumplimiento de manclatos superiores o administrativo o
contradecir sus decisiones".
Sobre este punto, la.docrina administrativista sostiene que "no obstante la imperfech redacción del inciso, es bastante claro que la norrna se refiere a manda[os superiores, incluye tanto mandatos expresos provenientes de autoridades adminisuativas como los prove483
T-
Juan Espinoza Espinoza
nientes de las autoridades judiciales"(270). Por ello, una atenta doctrina afirma lo siguiente: "esta decisión del RENIEC es lr.rlneratoria del derecho a Ia identidad sexual del accionante, ya que este implementó un procesojuücial casualmente para que en el registro se le reconozcan sus prenombres en concordancia con su sexo psicolG gr.o y de esa manera concordar el aspecco esrático (nombre) con el dinámico (proyección de su personalidad). No solamente eso, sino que no se tomó en consideración una resolución judicial de 1989 que ordenaba la recrificación de Ia partida de nacimiento en 1o que atañe exclusivamente a los prenombres, no modificándose otros datos identificatorios como son la nacionalidad, el sexo, el lugar de nacimiento. No se podía actuar asumiendo la literalidad de la norma sin tener en consideración el daño que se causaba a quien üvía y sentía como mujer atribuyéndole prenombres de varón cuando ya desde 1989 se identiñcaba a plenitud como Karen Mañuca. Esto sin duda atentaba contra el libre desarrolio de su personalidad reconocido en la Carta Fundamental del Estado y contra su dignidad, piedra angular de la Cons¡i¡¡6iS¡"(271). Asimismo, nada impide que se pueda generar una responsabilidad ciül del RENIEC por lesionar el derecho a la idenüdad de la peirorru, reconocido por el art. 2.1 de la Constitución Política del Perú. Se podría pretender el cese del acto lesivo (art. 17 c.c.), así como una indemnización por el daño causado (art. 1969 c.c.), específicamente por un "daño a la persona" (art. 1985 c.c.).
4.
R.eflexiones
fnales
El caso resuelto por el Tribunal Constitucional ha puesto a la luz pública un caso real que, por lo general, queda oculto en la dramática vivencia de quien lo padece. Pero ha también puesto a la luz, y eso es quizá lo más importante, los temores y prejuicios que Juan Carlos MonóNr Un-BtNA., Nuna Lq d¿l Procedimimto Administratiao Ceneral. Comtnlarios, GacetaJurídica, Lima, 2001, 545 y ss. (270)
(zzt)
1ui.o CrEzA MoRA, EI cambio d¿ sexo y el Deruho a propósito d¿ l¿ recbnte Smtcncia d¿l Tribunal Consiitucional Pennn4 et Diábgo con l.aJurísprudzncia, ar., 109.
484
Trar:miento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de l9g4
se activan cuando entran en escena supuestos así. Muchos de los fundamentos de la elíptica sentencia (en particular, el pernicioso fundamenio 20) y el voto singular que la acompaña son muy elocuentes al respecto. 5 3 .
.
8. B alanc e Preliruinar : Prims as Condusione s
En conclusión, me permito indicar aquellos que, en mi opinión, deberían ser los criterios guías para una legislación sobie el fenómeno transexual:
1.
El reconocimiento del derecho a Ia idenridad sexual. En el caso de desarmonía entre el sexo físico y el psíquico, prevalecerá esre último.
2.
Autorización administrariva obligatoria prewa(272) para sorneterse a la intervención quirúrgica de adecuación de los genitales externos. Laviolación de tal preüsión integrará los extremos de un delito, por consiguiente, se sancionará penalmente.
3.
El funcionario administrativo, para emitir su au[orización, deberá someter al interesado al dictamen de dos médicos expertos, como mínimo, y de una entrevista personal.
4.
El interesado deberá contar con los siguientes requisiros:
a) b) c) d) e)
Ser mayor de edad.
No estar casado. Estar esterilizado.
Verificar que al menos, haya üvido el sexo psicológico diverso a aquel físico durante un período determinado (podrían ser dos anos). IJna vez efectuada la intervención quirúrgica autorizada administrativamente, se procederá judicialrnente a
(272) Con esto, se pretende evitar que se sometan a la intervención quirúrgica aquellas personas que no sean verdaderos y propios transexuales.
485
Juan Espinoza Espinoza
la modificación registral del sexo y de los prenombres (incluso de una manera radical) del interesado,la cual tendrá efectos ex, nunc
No creo necesario insistir sobre la paridad de tratamiento entre aquel que se ha sometido a este tipo de intervención y tenido la sucesiva legalización de su situación, evitando así vergonzosas vicisitudes que son del todo injustificadas. El derecho, en tanto producto cultural, debe reflejar una sociedad abierta y tolerants(2?3) ¿ ss¡s tipo de cambios y desarrollos, y dejar en el armario del anticuario, conceptos que impiden la realización del proyecto vital de existencia del ser humano, el cual debe armonizar con los intereses familiares y sociales: esta es la vía sobre la cual debemos dirigirnos.
6.
DERECHO AL HONOR Y A LA REPUTACIÓN
El derecho al honor es la situación jurídica en la que se reconoce a la persona en tanto un valor en sí misma y depositaria de una especial dignidad y frente a ello se la protege respecto de los jui
(273) En este contexto, el
rol del juez es -como habíamos fa üsto- importa¡te. Hay quien, basándose en los estudios de Leader, observa la instrumentalización del derecho como refuerzo de los standards ¡uorales de la sociedad y el consiguiente conflicto existente entre los derechos de la mayoría y los intereses de los grupos diferenciados. Es aquí donde eljuez debe desenvolver su poder discrecional. Por ello: "no debe alinearse a la voluntad de la mayoría: é1 debé garantizar la tolerancia y por consiguiente, valorizando comparativamente los intereses, establecer si iiene razóo la mayoría o debe prevalecer la minoría" (Guido ALee, I princip gmerali, eo Trattato ludica-Zatti"
Giuft¿, Milano 1993, 123). 486
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
6.1. Definición y clasificación det Derecho al Honor El honor es un bien innato del ser humano, puesto que forma parte de la naturaleza o esencia misma de la persona, "es el ingrediente espiritual básico de la personalidad humana"(27a). Asimismo, se expresa que "es imposible desconocerlo a partir de que se es personay hasta que se deja de 5s¡16"(275). Este es el fundamento, por el cual el ordenamiento jurídico lo tutela en cuanto manifestación del ser humano.
Honor posee el nasciturus, el menor impúber, el adulto, el loco y hasta el delincuente y la ramera, solamente que entre ellos se diferencia por grados. Por lo tanto, es equivocadala idea de que solo aquellas personas de alta sociedad, ancestros, de conducta intachable, sean los únicos qlle posean tal bien. El honor es un sentimiento interno que pertenece a todo ser humano y al cual se le debe guardar el debido respeto. Se Io define como: "La dignidad personal reflejada tanto en la consideración de los terceros, o en Ia opinión pública, asumiendo un juicio de valor positivo, como en el sentimiento de la persona misma"(220). Otros sostienen que "es Ia personalidad o la suma de cualidades morales, jurídicas, sociales y profesionales valiosas para la comunidad atribuibles a las persona5"(277). Yentre noso[ros, se hace referencia al honor en los siguientes términos: "Se trata de una cualidad moral que contiene todos los deberes de la conducta humana tanlo en relación a sí mismo, como a los demás"(zze). Se sosüene que se debe diferenciar el honor de la honra. Esta última significa la eslima, el respeto de la dignidad propia.
(274)
Luis ROy FRryRE, Derecho Pmal Pmtano, T. Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1983, 283. (275) Santos
CIru¡,lrg,s,
Derecho
i,
Parte Especial, Insrituto
al Honor, en Reuista del Notariado, N,
723,
Buenos Aires, 1972, 717.
en
(276) Adriano DE CupIS, I diritti della personalitd,2a ed. reüsada y actualizada, Trattato dz Diritto Ciuil¿ e Commercial¿, dirigido por Antonio Cicu y Francesco
Messineo, conlinuado por Luigr Mengoni, Vol.
M
Giuffré, Milano, 1982,252.
(277) Rica.rdo Núñ¿2, Derecho Penal Argmtino, T. lY, 79-20. (27E)
Enrique
BERNALES,
La Rtpública, 23.07.85.
487
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li Juan Espinoza Espinoza
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Existe una clásica división entre honor objetivo y subjetivo. EI honor objetivo, denominado también reputación, es la valoración que oeos hacen de la personalidad ético-social de un determinado sujeto, en otras palabras, representará para una persona su buen nombre y fama, de los que goza ante los demás. Al respecto, Carrara dijo: "El patrimonio del buen nombre no existe en nosotros, sino en la mente de los otros". EI honor subjetivo es la autovaloración o el sentimiento de aprecio que la persona tiene de sí misma, es decir, de su propia dignidad.
l
Para otros, esta distinción no "depende de un diverso contenido de los bienes protegidos, sino de un diverso comportamiento de los mismos respecto a su titular"(21s). Se disüngue el decoro del honor, afirmando que el primero no se reabsorbe en el segundo, por cuanto el decoro se refiere al presügio y al estilo de las personas(28o).
Existen aigunos tratadistas que no reconocen al honor como un derecho subjetivo. Un sector aislado de la doctrina alemana sosúene que si bien dentro del campo del derecho penal existen normas que protegen al honor contra delitos como la injuria, esto no quiere decir que la ley alemana se refiera a la protección de los bienes puramente espirituales, sino directamente al cuerpo, caso contrario, estaría disconforme con la verdadera intención de la ley. Asimismo, se escribe que "no puede reconocerse un derecho al honor por la mera circunstancia de que el Art. 823 del Código Civil A-lemán dé una pretensión de indemnización por lesión, aunque solo sea debida a negligencia. Esto no corresponde a la intención de la ley, y por ello el Tribunal del Reich se ha pronunciado repeüdamente contra la tesis del derecho al honor"(281).
(27e)
d,'autore,
Emanuele
Selroxo, Onme e reputazione nell'art. 20 d¿Il"a bgge sul diritto e i diritti d¿LLa p€rsona, cit., 84. En este mismo sentido,
eo La informazione
A¡rtonio FORCHINO, Ingiuria e diffamazione (dir. pen. comune), ad i¿., Torino, 1962, VIII,684, Adriano DE CUPIS, cit.,263. (280) Giovanna Vtsr¡vuNl, persona, cit., 6l
Il
uocem,
diritto all'itnmagine, en L'inJarmazione
e
en Nss. Dig.
i diritti
dzll^a
.
(28r) Ludwig ENNECCERUS, Derecho Cíail (Parte Gneral), Decimotercera reüsión por Hans Carl Nipperdey, traducido por Blas Pérez González yJosé Alguer, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1953, 380.
488
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Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
Otro sector -aislado- de la doctrina italiana, a pesar de reconocer los derechos subjetivos de la persona, duda en cuanto a la existencia del derecho a[ hono¡ debido a 1o que considera el "silencio de la ley". Al respecto escribe: "Pero es dudoso si, junto a la tutela de naturaleza penal, que esrá asegurada al sujeto, existe un derecho de naturaleza priuadística con contenido autónomo (como es el derecho a ia imagen), que puede calificarse como derecho al honor.EI silencio de la ley ciül al respecto parece autorizar fundadamente la opinión nega[iva"(282). Estas tesis son solitarias frente a la corriente mayoritaria que sosüene, o mejor dicho, reconoce al honor como un derecho subjerivo, vale decir, como una situaciónjurídica subjetiva. El hecho de que no esté regulado legislativamente un derecho de la persona, no significa que no exista: la rutela de la realización existencial del ser humano no puede encon[rar obstáculo frente a un vacío normaLivo.
6.2. Derecho a[ Honor en [a experiencia jurÍdica nacional Ni en la Constitución de 1933, ni en el Código Ciül de 1936 exisrió un disposirivo legal que contemplara la protección del derecho al honor. Sin embargo, el Estatuto de Prensa, dado por el Gobierno Militar, sí lo hizo(280). Es recién, en materia civil, que el nuevo Código lo contempla expresamente en el art. 5.
(282) Francesco MrSSiNEo, Manual d¿ D erecho Ciuil y Comncial, T.
lll,
u
aducido
por Santiago Sentis }vfelendo, EdicionesJurídicas Europa América, Buenos Aires, 1979, 24. En este mismo sentido, Emiiio ONDEI, Le pnsone fuiche e personalitd, en Giurispr cía. e comrn-, Torino, 1965, 363. (283) El
i diritti della
Esurulo de Prensa D.L. Ns 20680, del 23.07.74, esripuló lo sigr-riente con referencia a este derecho: "Artículo 2.- Cualquier órgano de prensa puede, con entera libertad, publicar informaciones, expresa-r ideas y formular juicios o apreciaciones críticas, sin consuita preüa ni censura, en tanto no transgreda los límites señalados por el respeto a la ley y a la moral en general, y especialmente a la verdad de los hechos y al honor e inrimidad personáles y fa-miliares. La transgresión será sancionada por los tribunales ordinarios y con arreglo a las disposiciones del presente Estatuto. Artículo 16.- Toda persona natural o jurídica que se considere agraüada por cualquier información escrita o gráfrca o por cualquier opinión inserta en
489
Juan Espiaoza Espinoza
Autorizada doctrina nacional explica estos hechos, de la siguiente manera: "La visión preponderantemente patrimonialista de los legisladores explicaría, al menos parcialmente, esta grave omisión. Podría también señalarse que, en algunos casos, dicho vacío obedeció a la especial formación jurídica de aquellos juristas que pretendían hacer del derecho natural el derecho vigente, es decir, fuente de derecho de obiigatoria aplicación por el juzgador, un órgano de prensa, podrá hacer uso del derecho de recdficación o aclaración, sin perjuicio dé hs demás acciones que le confiere este Estahrto, podrán también ejertei estos derechos los representantes lega-les o los herederos del agraüado. Artículo 17.- El Director tiene la obligación de insertar gratuitamente y en su integridad la aclaración o rectificación en el número subsiguiente a1 día de su entrega si se trata de publicación diaria y al primer número siguiente si la publicación
es
de periodicidad más dilatada o eventual-
18.- La aclaración o rectificación deberá estar redactada en términos convenientes, circunscribirse al objeto que se aclara o rectifica y no ser más extensa que el texto que la motiva. Su inserción se realizará en ia misma página y columnaje,
A¡tícuto
áon los mismos caracteres tipogr-áficos con que se publicó la información u opinión, en su caso, con el gráfico correspondiente. Si se omite cualquiera de esros requisiros, se tendrá por no publicada la aclaración o rectiflcación. El órgano
de prenia no podrá incluir en ei mismo número comentarios o apostillas a la aclaración o rectificación.
Artículo 40.- Configuran delitos los siguientes hechos:
(..
)
6) Atribuir a rrna persona natural o jurídica un hecho. una cualidad o rrna conclrrcta q-rre ¡erjrrrliqrle el honor o la reFrrtación de la frimera o rle las Personas o refresentanfes de la segrrnrla. El Director o el autor en su caso será reprimido con prisión no menor de 4 meses y muita de diez mil a cincuenta mil soles. Consütuye .i..,.r.,tt^.t.ia agravante el hecho de ser el perjudicado autoridad, entidad pública o institución oficial. En estos casos, la pena no será menor de 6 meses de prisión y multa de veinte mil a cien mil soles, salvo que el autor o el Director compruebe'a plenitud ia veracidad de su aJirmación, en cuyo caso quedará exento de pena. Si por insolvencia del obligado, Ia pena de multa no pudiere hacerse efectiva, quedará inhabilitado para el ejercicio de la función periodística hasta que pague la multa.
(...) 6) Puhlicar artícr''los o crónicas en los clue se empleen frases ofensivas al honor o refrrrtación de una fersona nanrral o jtlrídica o de tlna cor|oración. El Director o ,,rto. será sancionado con multa de cinco mil a treinta mil soles. Consrituye entidad pública circunstancia agravante el hecho de ser el perjudicado ^,rto.idad, o institución oñcial. En este caso, la Pena no será menor de seis meses de prisión y multa de diez mil a sesenta mil soles" (el subrayado es mío). Este estahrto fue derogado por la Ley de Prensa, D.L.22244, del 18'07'78'
490
Tratamiento de los derechos de la persona en eI Código Civil peruano de 1984
por
que probablemente estimaron obvio legislar sobre derechos que calificábanse de innatos"eu). 10
Como se mencionó líneas arriba, nuestro Código Civil legisla el derecho al honor en el art. 5, pero nuestro ordenamiento jurídico también lo contempla en otros numerales como el art. 333, incisos 4y 6; art.337 en el Libro de Familia; en el art.744, incisos I y 4 del Libro de Sucesiones.
Hoy en día ¿afecta el honor de una mujer la seducción con promesa de matrirnonio? El primer párrafo del art. 240 c.c. establece que: "Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente enlre personas legalmente aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios al otro o a terceros, aquel está obligado a indemnizarlos". Pongo dos casos para abordar este problema: En nuestro país en 1954, la Corte Suprema, con resolución del 06.04.54, ordenó a la madre de un menor de 17 años que pague una indemnización, porque el menor hizo "sufrir el acto sexual" a una menor de 14 años, dejándola grávida. En el sur de Italia, en 1981, el padre de una menor demanda a-l enamorado y a la madre de este, por cuanto, el enamorado "inütó" a la menor a escaparse de su casa e irse a "divertir" con el dinero y la artonzación de la madre de este, ambos (madre e hijo) le prometieron a la menor que se iba a casar con el enamorado. La pareja pasó unos días en Ivlartjna Franca y después convivió ües meses en Massafra, con la familia del "enamorado". Sin embargo, después de una banal discusión con la "suegra", la menor fue abandonada por su partnzr. El padre de la menor demandó por indemnización a la madre y aJ abandonante por los daños ocasionados por Ia "desestima social" y la "pérdida de posibilidad de contraer matrimonio en el futuro". Tánto el Tribunal de Taranto como la Corte de Apelaciones de Lecce rechazaron la demanda, sin embargo, en casación, se ordenó un nuévo exarnen del caso, en atención a que:
(zEa) Carlos
F¡2rÁvorz Srss¿¡¡co, cit.,66. 491
Juan Espinoza Espinoza
"En línea de principio, el esquema normativo arriba indicado (se refiere al art. 2043 c.c. ita., que es el equivalente a nuestro 1969 c.c.) se presta a ser invocado también en la hipótesis del atentado a la libertad personal y sexual del sujeto (sea hombre o mujer) cuando este sea inducido al ejercicio de dicha libertad, es decir, al acto de conjunción carnal, por efecto de una falsa representación de la realidad ¡ por consiguiente, de una distorsión del propio proceso psíquico volitivo, producidos dolosa o culposamente Por eI 'Partner', si del acto, aunque consentido, de disposición del propio cuerPo se hayan derivado consecuencias patrimoniales perjudiciales de las cuales sería injusto no hacer asumir a la pareja que con su comPortamiento antijurídico abrió la serie causal del daño (cau.sa ca.usae est causa. cau,sat»"e85').
A nivel de doctrina, se observa que "el juez está llamado a veri-ficar si en Ia realidad del caso concreto la traditio cmporis ante nuptias ha sido obtenida solo en cuanto haya sido, dolosa o culposamente, hecha traditio propter nuptia{2s6\, teniendo en cuenta la cultura, Ia formación y las convicciones personales de la presunta vrctima así como de todas las circunstancias-elementos de valoración emergentes del supuesto de hecho concretamente indagado. Ello, no obstante, Ia impreüsibilidad de los cambios morales, sociales yjurídicos que intervienen en la realidad"(287). ¡.rroo de nuestro sisLema jurídico, en el caso de delitos como Ia seducción o la violación, el bien jurídico tutelado en el Código Penal de 1924 era el honor sexual, sin embargo, a la luz de Ia evolución de las relaciones sociales, con el Código Penal de 1991, el bien jurídico tutelado es la libertad sexual. La ratio del cambio es clara: no puede considerarse, en la acrualidad, "sin honor" o "deshonrada" a una persona que ha tenido relaciones sexuales antes del matrimonio o que, estando casada, haya sido obligada a tenerlas. Sin embargo, no puede coaccionarse, ni hacerse viciar la voluntad para ejercer la libertad sexual de la misma. En atención a ello, en línea de principio, en virrud de la cláusula general (285) Casación Civil, III sección, 10.08.91, Ns 8733, en NGCC, N'g3, Cedam, Padova, mayo-junio, 1 992, 398. (286) Vale deci¡, en consideración al matrimonio que va a tener. (2E7)
Elisabetta Con¡¡nt, In tem,a en NGCC, cit.,403.
di
sedtnione con promtssa
responsabilitá. ciail¿,
492
di
AñoVIII,
matrirnonio
e
Tratamiento de los derechos de la persona en el código
civil
peruano de 19g4
de responsabilidad civil subjetiva, regulada en el art. 1g6g c.c. y el primer párrafo del art. 240 c.c., podría presentarse un supuesto de responsabilidad civil, si es que se ocasionan daños a la libertad se_ xual de las personas. Ahora bien, el operadorjurídico deberá analizar atentamente la particularidad de cada caso y tener en cuenta, no solo las convicciones de la persona dañada, sino el contexto sociocultural en el que se desenvuelve, así como la conducta d.el dañante. ciertamente, estos casos, aunque teóricamente podrían darse, resultan -de acuerdo con los valores acruales de nuestra sociedad- de difícil configuración.
EI art 333.4 c.c. se refiere a una causal de separación de cuerpos, específice'nente, a la injuria grave. Así, "El ultraje a los sentimien[os o la dignidad de uno de los cónyr:ges por el otro corresponde en el orden moral, a la sevicia en el orden físico, pero, si bien es cierto que en determinadas circunstancias y farándose de ciertas personas la injuria puede revestir la misma o mayor gravedad que el maltrato material, también lo es aquella, por no dejar huella tbjeriva y por referirse a algo ran inaprehensible y subjetivo como es la dignidad, puede servir de base a un verdadero abuso del derecho de pedir la separación"(288). El art. 337 c.c. originaimente establecía que, para considerar la injuria grave (regulada en el art. 333, inc. 4 c.c.), así como la seücia (entendida como violencia física y psicológica a la que se refiere el art. 333, inc. 2 c.c.) / la conducta deshonrosa que haga insoportable lavida en común (regulada en el art.333, inc. O c.c.), como causal de separación de cuerpos, o de divorcio, se tendrá que estudiar ,,la educación, costumbres y conducta de ambos cónyrrges". Sin embar_ go, de acuerdo con la sentencia del rribunal constitucional expe. dida con fecha 29.04.97, por la demanda de inconstitucionaliáad interpuesta contra este artículo (Exp. ¡-ls 018-96-l/TC), se establece que este es inconstitucional:
(288) Hécror CoRNEJo CuÁ:,ry2, Dnecho Familiar pm^Lano,^f. I, 5¡ ed., Studium, Lima, 1985,328.
493
Juan Espinoza Espinoza
"en la medida que la sevicia y la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, sean apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, coscumbre y conducta de ambos cón¡lges, dispo' sición que queda derogada; e infundada la demanda en lo referente a la injuria grave, disposición que queda vigenre. Ei Artículo 337 del Código Ciü|, en consecuencia, se entenderá referido en adelante exclusivamente a la causal de injuria grave".
Sin embargo, resulta conveniente tener en cuenta la opinión, que comparto, del apoderado que absolvió el trámite de la contestación de Ia demanda de inconstifucionalidad, cuando frente a la aJirmación que el art.337 c.c. üolaba el derecho de la igualdad ante la le¡ afirmó -siguiendo al constirucionalista Coioma Marquinaque el Tribunal Constitucional EsPañol ha diüdido en dos áreas la protección del principio de igualdad, vale decir, dzsigualdad en ln lq y desiguaWad m la aplicación de ln,l"q. En efecto, cuando un operador jurídico interpreta un enunciado legislativo (que, como tal, tiene el carácter general y abstracto) y lo aplica al caso concreto, es su obligación tener en cuenta las circunstancias Particulares del mismo ¡ dentro de este, la realidad personal de las Partes en conflicto. Por tal motivo, el art. 337 c.c. deviene en innecesario. Sin embargo, muchos jueces han hecho una aplicación injusta y discriminatoria de este artículo, declarando improcedentes las pretensiones de las esposas que han sido agredidas física o psicológicamente,justo "por su particular condición cultural". El artículo per se no era inconstitucional, lo era en cambio, su aplicación. Lo curioso (e incongruente) de la decisión es que, si se admite (en opinión que no comparto) que el zrrt. 337 c.c. es inconstitucional, se afirma -Por otro lado- que lo es de manera parcial y Perrnanece vigente en lo que se refiere a la causal de injuria grave. Los fundamentos del Tribunal Constitucional son los siguientes: "el Tribunal opina que la gravedad de la injuria grave (sec) para convertir a esta en causal de separación de cuerPos o de divorcio, sí debe ser apreciada por el jue z en cada caso concreto. Pues, a diferencia de Ia violencia o la sevicia, todo hecho suPuestamente injurioso puede no serlo, o serlo con disLintos grados de intensidad, según la educación,
494
Tratamiento de los derechos de la persoua en el Código Civil peruano de 1984
costumbres o conductas de ia persona y de la pareja. El juez deberá investigar si el hecho presuntamente injurioso hirió gravemente el honor interno del demandante y que, en consecuencia, no estaba acostumbrado a perdonarlo, o a consentirlo, de manera que no consdruye, para ese individuo en particulat una injuria grave, capaz de ocasionar la separación de cuerpos o el divorcio. No quiere esto decir que el juzgador deba clasificar ala sociedad por estratos de mayor o menor cultura, costumbres o educación, pues en un mismo estrato económico, social y cultural es posible encontrar parejas y dentro de est2s, personas con distinta apreciación y sentimiento de lo que constituye una injuria grzye: ia indagación del juez debe referirse al honor interno de Ia víctima y a Ia relación con su pareja, sin que sea graütante el estrato social o culrural al que pertenezca".
Aun siguiendo este razonamiento, cuesta entender por qué no se aplica también parala seücia y la conducta deshonrosa. Evidentemen[e, no se pretende justificar la violencia ent-re los cón¡rges; pero no hay un sustento váiido para justificar esta disparidad de tratamiento. Es por ello, dentro de este razonamiento, que resulta más congruente el voto parcialmente discordante del vocal García NIarcelo, el cual expresa lo siguiente:
"Q". ( ..), no existen a mijuicio elementos notoria o razonablemente distinúvos entre las causales de seücia y conducta deshonrosa por un lado y la de injuria grave, por otro, siendo por el contrario las situaciones prácricamente iguales, lo que hace aplicable el principio según el cual udonde existe la misma razón, existe el mismo derecho,, siendo en consecuencia igual de inconstitucionales, las tres hipótesis recogidas por el impugnado Arúculo 337 del Código CiüI". Insisto que, desde mi posición, el original art. 337 c.c. no era inconstitucional (es innecesario, por §er evidente): lo inconstitucional era su aplicación por algunos jueces, Por ello, el Tribunal Constitucional debió declarar infundada la demanda. Sin embargo, aun confundiendo (como parece que ha sucedido con algunos vocales del Tribunal Constitucional) la inconstitucionalidad de Ia ley con la inconstitucionalidad en su aplicación, debió asumirme una posición coherente, cosa que -lamentablemente- no ha sucedido.
495
Juan Espinoza Esphoza
En el Libro de Sucesiones encontramos el art. 7M, incs. L y 4. El inciso 1 tiene como antecedente el Código Civil de 1852, el cual considera la injuria grave como posible causa de desheredación (art. 839, inc. 2). El acnral Código Civil peruano considera como causal de desheredación del descendiente "los maltratos de obra y las injurias graves y reiteradas en agraüo del ascendiente o de su cón¡rge, cuando este es también ascendiente del ofenso¡"(28e). fuí, "gl Código, claramente, ha dejado al testador un ancho poder discrecional: calificar la gravedad de la injuria en función de las calidades sociales y personales (educación, etc.) del ofensor y del ofendido. Por 1o mismo, si la injuria es ciertamen[e grave y además se ha divulgado, sería ridículo no admitirla como valedera porque no se ha repetids"(2e0¡. EI inc. 4 tiene como antecedentes al Código Civil de 1936 que, siguiendo la fórmula establecida por el Cód"igo Civii de España, solo consideró en el inc. 2, del art.7L3, como causal de desheredación el haber conducido ya sea a su hija o nieta a la prostitución. Nuestro nuevo Código Ciül proporcionó una fórmula mucho más amplia, conceptuando los casos en que el descendiente lieve una vida deshonrosa o inmoral. Esta misma fórmula se encuentra, en el a¡'t.2333 del Código Civil alemán. En este supuesto, también se "deja unagran discrecionalidad, pues las costumbres definitivamente varían según Ios tiempos y familias"(2el). Esta interpretación con-firma lo que, líneas arriba, había mencionado respecto de la lecnrra del art.337 c.c.'. las normas tienen que ser apiicadas aI caso concreto y a las circunstancias particulares de sus destinatarios. En ello, no hay inconstinrcionalidad alguna. Con respecto al derecho al honor, cabe hacernos una pregunta: si todos los hombres, por propia naturaleza somos iguales, ¿por qué se da la situación de que la reputación en todas las personas no es
(28s)
p5-¡o
LANAI-rA Glrturm, Exposiciún d¿ Motiaos y Comtntarios, compilada por Delia Revoredo de Debake¡ T. V, Lima, i984, 85. (2e0) Guillermo Lonu¿¡¡N LUCA DE TENA, D erecho d¿ Sucesiona, Segunda Parte, Fondo Editorial de la Ponti-ficia Universidad Católica del Perú, 1998, 148. (2el) Guillero Louue¡¡¡¡ LUCA DE TENA, crr., 149.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
la misma? Se advierte que: "El valor fundamental del que hay que partir en Ia indagación del concepto del honor; es el de dignidad de ia persona humana. Conviene aclarar inmediatamente que de esta dignidad cabe hablar en un doble sentido: en un plano ontológico y en un plano moral. La dignidad ontológica corresponde a la persona por su condición universal de especie biológica singular. La dignidad moral se predica de la persona por su comportamiento indiüdual, en.la medida que tal conducta .r éti.u"(zs2). De esta manera, esta doctrina española encuentra dos niveles en ei hono¡ vale decir, como "crédito moral", propio de la naturaleza humana, que es iguai para todos, y el honor como "proyección de la ürtud", producto de la autoría personal de cada hombre individualmente considerado. Es debido a este último nivel que el hono¡ entre los distintos sujetos de derecho, es variado, por cuanto la biografía de cada ser humano es distinta a la de los demás. Según un sector de la doctrina italiana si bien es cierto que existe, y es tutelado un honor o una reputación "mínimos", que es igual para todos, incluso en el contenido, y que es, por consiguiente, un bien tendencialmente igual para todos, no es menos cierto que cada indiüduo es portador de un honor y de una reputación que atiene a sus específicas cualidades y capacidades(2s3).
El contenido del honor y de Ia reputación cambia así de indiüduo a indiüduo en función de la especificidad de cada uno, de su personalidad, de la condición en la cual versa, de sus cualidades personales, de los actos que cumple o ha cumplido. Entre el honor "mínimo" (igual para todos), y .l honor (o la reputación) "personal", resuha obvio que este segundo toca más de cerca la dignidad social de la persona y, por ello, requiere una tutela más efectiva y enérgica. Coincido cuando se afirma que "la igualdad no puede ser entendida como tendencial semejanza, sino como tutela paritaria
(2ez) Carlos SORIA, Dereého a la información y derecho a la honra, Editorial Ate, Barcelona, 198i, i0. (2e3)
Corrado DE MARTINI, SpuT¿ri e riJlzssioni sulLa giurispadznza in tema diritto alln idtntitá personalc, en L'informazione e i dir;tti dzlln persma, cit., L47. 497
d.i
Juan Espinoza Espinóza
de las diversas especificid¿ds5"(2e4). Se admite la dualidad de planos en los que se desenvuelve el honor y la reputación, "de los cuales el primero se refiere aI mínimo éüco común de toda persona y el segundo estaría en función de las cualidades morales, de las acciones, y de los méritos, del rango de cada sujeto"(2e5).
el Derecho Ciül: "los actos que por dolo o culpa signifiquen ofensas al honor, no pueden ser absueltos por la prueba de la llamada exceptio ueritatis, o sea la demostración de Ia verdad de la culpa atribuida o del defecto difundido (...). En efecto, la sola injuria, que es un acto ofensivo directo (insulto; desprecio; golpe sin consecuencias en público; difusión de un defecto deshonroso), no puede ser disculpado aunque el ofensor demuestre que era cierto el acto, sea por merecido o por exisür el defecto"(296). p.bemos recordar, pues, que se debe tutelar el honor de una persona, aunque se trate de actos de los cuales efectivamente esta sea su protagonista, por cuanto se merma su propia estima y la consideración que se le tiene en la sociedad, donde coexiste con los demás. Se observa que, en
En nuestro Código Penal, se tipifican como delitos La injuria (art. 130), cuando se "ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vÍas de hecho";la calumnia (art.131), cuando se "atribuye falsamente a otro un delito"; yla difumación (art. 132), cuando "ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse ia noLicia, (se) atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación". Solo para este último delito se contempla la exceptio ueritatis,y por ende, la exención de la pena (art. 134), en los siguientes casos: "1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieran al ejercicio de sus funciones. (zea) Emanuele Sa¡rrono, (2s5) |vt¿55i¡¡o G¿nUrn,
ci¿.
Il
diritto all'onme e la sua'tutel^a, cioilistica" Cedam,
Padova, 1985, 12. (296) §¿¡1¡65 CIzuENTEs, Elnnentns ile Derecho Cú¡iL Parte General" Astrea, Buenos
Aires, 1988, 5455.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
2.
Cuando por los hechos imputados esá aún abierLo un proceso penal contra la persona ofendida.
3.
Cuando
es
eüdente que el autor del delito ha acruado en interés de
causa pública o en defensa propia.
4.
Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta Que se le haya atribuido".
En resumidas cuentas: si bien es cierto que todas las personas son titulares del derecho al hono¡ por el hecho de ser tales, no se puede decir lo mismo respecto de la reputación que, en tanto es un juicio de valor que hace la colectividad respecto de la persona, es distinto debido al roi social que cada uno ocupa. Merece comentario Ia sentencia del 25.04.01, que fallara el Tiigésimo PrimerJuzgado Especializado en lo Penal de Lima (Exp.Ne 137-2000), respecto de la denuncia formulada por Martha Violeta Vásquez Chávez (conocida en el a¡nbiente artístico como "Yesabella") conha lvfagatyJesús Medina Vela, Ney Víctor Edgardo Guerrero Orellana y Eduardo Martín Arancibia Guevara, por "delito contra el honor - ioj*iu y difamación". Los hechos se pueden apreciar en el siguiente pasge de ia resolución citada: "Que, se le imputa a los procesados haber atribuido a Ia querellante, un hecho, cualidad o conducta, que pueda perjudicar su honor o reputación, utilizando para ello un medio de comunicación social como es un canal de teleüsión de señal abierta, propagando escenas en las que la querellante mantiene relaciones sexuales con la persona de Eduardo Martín Arancibia Guevara, escenas filmadas con una cámara de vídeo colocada en el interior de la habitación donde se realizarían los hechos, habiéndose preparado previamente los acontecimientos por el equipo de producción dirigido por los querellados Magaly Medina y Ney Guerrero, con la participación del antes mencionado Eduardo Martín Arancibia Guevara, con el objetivo de presentar un reportaje de investigación denominado "Las Prostivedettes", dest-apando los supuestos vínculos de la prostitución clandestina con el ambiente artístico limeño, siendo el caso'que una de las personas que se üo afectada por las afrrmaciones y escenas propagadas fue la querellante conocida en el medio artísLico como 'Yesabella", quien a fojas veintisiete y siguientes rinde su declaración preventiva reafirmándose en su denuncia üéndo499
Juan Espinoza Espinoza
familia (sic), refiriendo además haber llegado al punto de haberse querido quitar la vida luego de la üfusión del vídeo, sindicándola como rrna rersona grte eierce la prostihrción clandestinamente. Io crral rechaza refiriendo nunca haher cobrarlo dinero por sostener relaciones se*uales, en tanto que la persona de Eduardo Martín Ara¡rcibia Guevara se acercó a eIIa lograldo enamorarla e ingresando a su intimidad, para luego enterarse por eI programa "Magaly TV" que era un sujeto contratado por dicho Programa para reáJizan las escenas vistas en televisión, todo lo cual refiere le ha causado daño moral tanto en su persona como en la de su familia' de otro lado refiere que una de las ca¡:sas probables de quererle cal§ar daño sea porque ella sosh:vo una relación de pareja con antelación a los hechos con el querellado y productor del programa Ney Guerrero, lo 6r,al probablemente le haya fastidiado a la conductora Magaly Medina". (El subrayado es mío)
se afectada en su persona como el de su
La codenunciada Magaly Medina afirmó en su declaración instructiva que: "solo actuó en cumplimiento de su labor periodísúca, mostrando hechos debidamente comprobados, carentes de falsedad y sin montaje de ningún tipo, respecto a una conocida vedette ejerciendo la prostirución, por lo que a su entender mostrar y decir la verdad no significa difamal más aun refiere que en anterior oportunidad la querellante fue entreüstada por Ia deponente en relación a la presentación de su calendario, luego de 1o cuaL ella creyó que la había tratado mal y que se había burlado, lo cua-l no se ajusta a la verdad siendo que tan solo se remitió a entreüstarla al estilo que suele hacer en su Programa, Pero que admite haberle referido que su calendario no le agradaba, lo que ocasionó que la querellante salga ante la prensa a decir que se había burlado de su trabajo, logrando ataques en su contra ante lo cual ella respondió con ironía y en forma humorística, luego de lo cual se dio por vencida y se creó un romance con su productor Ney Guerrero con el afán de perjudicarla, en creencia de una suPuesta relación entre la deponente y su productor (. .. ) Que asimismo respecto a su co-Procesado Eduardo Martín Arancibia Guevara, refiere haberlo conocido con ocasión de las irrvestigaciones periodísticas hechas Para este caso y a efectos que se presentara ante la persona conocida como "Corín", contacto para llegar a las vedettes y bailarinas que ejercen la prostitución; asimismo refiere que como directora periodística del programa aPrue-
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruaao de 1984 ba los temas atratz.r, corrige los textos e imágenes que se van a üsionar en el report{e, que la función de su productor el querellado Ney Guerrero, es el brindar todas las facilidades a los rePorteros y al equipo de
investigación para el mejor cumplimiento de su labor, afirmando grre si hien el ejercicio de Ia proshhrción no constihrye rlelito este acto se conüerte en interés del púhlico en general al ejercerlo conocidas vedettes y que asimismo al ser clarylestina dicha actiüdad se converriía en un ilícito administrativo al no contar con carnet sanitario. siendo su labor periodística el satisfacer las expectadvas del interés público". (El subrayado es mío)
Ante estos hechos, el Trigésimo Pri-mer Juzgado Especializado en [o Penal ds Iima condenó a Magaly Medina y a Ney Guerrero (Eduardo Arancibia, al no concurrir al acto público de lectura de sentencia fue declarado reo contumaz, ordenándose su caPrura) y les impuso dieciocho meses de pena privativa de ia libertad (cuya ejecución se suspendió condicionalmente por el mismo término bajo el estricto cumplimiento de ciertas reglas de conducta), así como ciento veinte días-multa y como reparación civil, la suma de treinta y cinco nril nuevos soles a cada rrno de los condenados, argumentando que: "los querellados consideran no haber incurrido en ilícito penal alguno,
al preparaE conducir y ejecutar la proyección del reportaje aludido, trarándose que la agravtada es un personaje público conocido y que el ejercicio de Ia prostitución clandestina es de interés también público, afirmaciones que en este caso se contraponen con el derecho a la intimidarl inherente a toda persona sin distinción Por ser t¡n derecho netamente consLirucional, conceptuándolo como el derecho a reservar ciertos actos propios de su üda ínrima y que no afecten a terceros, determinándose que no todo acto de ámbito privado es íntimo, pero sí todo acto ín[irno es necesariamente privado, motivo por el cual se considera que aun siendo el ejercicio de la prostitución considerada de interés público en defensa de los valores sociales, el derecho a Ia intimirlad inherente ala persona Frorningún motivo ptrede serüolentado, ni menos expuesto sin su consentimiento ante la oPinión pública, pues tan solo por el consentimiento expreso de Ia persona de diurlgar o exponer escenas de su üda íntima, las mismas dejal de serlo e ingresan a Ia esfera del interés público, Io cual no ha sucedido en el presente caso,
s01
Iuan Espinoza Espiaoza
(...) Que, de igual forma se tiene que en autos es improcedente Ia af¡licaciín de la l'F*rcftio Vrri.tatis", es decir, si las imputaciones difamatorias llegan a ser comprobadamente demostradas en su veracidad, esta surte un efectojurídico como lo es que la excepción de pena o responsabilidad del autor, aplicable t¿xativamente en los casos que prevé el Código sustantivo, es decir si el ofendido es funcionario público y las imputaciones se refieran al ejercicio de su cargo; cuando se haya actuado en interés de una causa pública o en defensa propia o cuando por los hechos imputados está aún abierto un Proceso penal; regla general qrre tiene ¡n ámhifo rle no aplicación. recisamente en los casos que transgredaq Ia üda frivada y específicamente Ia intimidad de la Persona, donde la ve.dad del hecho divr¡lgado no es factor de exoneración;
(...) Que, respecto a una posible afirmación que los hechos
se encuen-
tran ünculados al interés público, por tratarse de un personaje público o un aconlecimiento público, los mismos se encuentran desürtuados
en mérito a que tan solo por renuncia expresa del derecho a la üda privada, podría ingresar a la esfera del interés público o el derecho de información, tal renuncia puede ser Para una situación determinada, como por ejemplo cuando con fines publicitarios admite la revelación de ciertos hechos de su üda privada o se exPone en situaciones íntimas, a decir de la doctrina tan solo a la libertad de información respecto a hechos específicos aceptados por la titr¡lar, lo cual no ocurre en autos; de otro lado la renuncia tácita a la üda privada Por Parte de la agravia;nibrmante da, siendo que en este caso surge un conflicto con el poder o ilamado también libertad de información, el cual se dilucida cuando se demuestra que existe la renuncia del titular dei derecho, pero es el caso que al referirnos a una probable forma de probar la renuncia ácita a su intimidad, esta resulta improcedente en mérito al artículo ciento veinticinco det Código Penal respecto a la inadmisibilidad de la prueba; Que, hecha la evaluación de autos con los elementos probatorios respecto a la comisión de los delitos imputados, se tiene que el arúculo ciento treinta prevé la figura penal de la Injuria cuyos PresuPuestos objetivos son: a) Que el comportamiento consista en ofender o ultrajar; b) Que los medios pueden ser palabras, gestos o vías de hecho; y tiene como presupuestos subjetivos: a) el Dolo como conciencia y voluntad de realización del tipo objetivo; y, b) el Animus Iniuriandi o A¡imo de Injuriari ), el artículo ciento treintidós [sic] prevé la figura penal de Ia Difamación, cuyos presupuestos oljetivos son: a) Que el comportamiento consista en atribuir a una persona un hecho, suceso o acontecimiento -cuaiidad- calidad o manera de ser -o conductamodo de proceder de una Persona que puede perjudicar su honor o 502
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil pemano de 1984
reputación; b) agrauíndose si el delito se comete por medio de libro, la prensa u otro medio de comunicación social; y como presupuestos subjetivos: a) El dolo, conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo; ¡ b) el Animus Difu¡nandio A¡rimo de Difamar; siendo que el honor de las lersonas es rrn hien jrrrídico salrr¿gr.ardado por el orrlenamiento normativo. crr)¡a importancia inclividl,al ), socialmente es eüdente. alcanzando fireeminencia en cierfas actiüdades firofesionales: otÚenvamenfe está representado f¡or la apreciación o esfimación
qrre hacen los demás semejantes de nrrestras cualidades morales y valor social. en suma es la huena reputación: )r, srrbjetivamente como esa autovaloración q-lre tjene cada t¡no de sí mismo". (El subrayado es mío)
Como se puede ver de este caso, la violación de los derechos de la persona, en Ia mayoría de los supuestos, importa Ia lesión de varias situaciones jurídicas. Así, al transmitir por un canal televisivo escenas de la vida sexual de una persona sin su consentimiento, se colisiona con el derecho a la intimidad (que analizaremos posteriormente) ¡ además, al calificar como prostituta a una uedctte, (sea verdadero o falso), eüdentemente, se esrá afectando su derecho al honor: en este caso, se han lesionado ambos derechos. Sin embargo, observo que, a propósito de la intrusión indebicla de la üda privada de la afecLada, se han emirido losjuicios de vaki negativos, difundidos televisivamente. De tal manera, Que fue correcta la tipificación penal de este delito. Magro argumento es el de sostener que, al ejercer la prostitución clandesLina y al no contar con el carnet sanitario respectivo, el acto (transmitido teleüsivamente) se convierte de interés público. Resulta manifiesto que existe una desproporción entre el hecho de denunciar dichas infracciones y revelarlas ante los ojos del público en la manera que se hizo. El derecho a la información encuentra su límite en el respeto de los derechos de la persona.
La Sala de Apelaciones de Procesos Penales Sumarios
-
Reos
Libres, con resolución del 20.08.01, confirmó la decisión de primera instancia, reduciendo el monto de reparación civil de S/.35,000.00 que debía pagar cada uno aS/.15,000.00 que se abonaría de manera solidaria. La SaIa Penal Transitoria de Ia Corte Suprema deJusticia, con resolución del 02.09.03, por no haberse s03
Juan Espinoza Espinoza
designado defensor de oficio al reo contumaz Eduardo Arancibia Guevara, vulnerándose el derecho de defensa y por un tema formal (la falta de firma del secretario cursor en un acta de diligencia de continuación de transcripción de videos), declaró nulas las sentencias de primera y segunda instancia, ordenando que se expida una nueva sentencia con arreglo a ley. El Trigésimo Primer Juzgado EspeciaLizado en lo Penal de Lima, con sentencia del 13.05.0 4, faJla de nuevo condenando a Magaly Medina y a Ney Guerrero como autores del delito contra el honor - injuria y difamación con la sanción de 15 meses de pena privativa de la libertad, ejecución que se suspende condicionalmente por el mismo término; así como el pago de noventa días multa, a razón de dos nuevos soles por día, abonados a favor del PoderJudicial y se fija la reparación civil en S/. 25,000.00 que deberá pagar cada uno de los sentenciados. Se declaró reo conturnaz a Eduardo Arancibia, reservándose su juzgamiento hasta que sea habido. Un tribunal unipersonal, con resolución del 20.09.04 revocó esta sentencia, por cuanto declaró fundada la excepción de prescripción deducida por [a defensa, en atención a las siguientes consideraciones: "Que, estando a la data de los hechos sub - materia, que por su naturaleza son insanráneos en cuanto a su consu{nación -dos y tres de febrero del dos mil, fechas en que se difundió la información considerada iajuriosa y djfamatoria por Ia querellalte- tenemos que a la actuafidad ha transcurrido con exceso el plazo prescriptorio extraordinario preüsto en los numerales ochenta y ochentitrés [sic] in f.ne del Código Penal (que para el presente caso es de cuatro años y seis meses), operando así el efecto liberatorio del tiempo para que sobrevenga durante la fase impugnatoria del prciceso que nos ocupa la extinción de la acción penal respecto a ambos delitos, conforme lo dispuesto en el inciso primero del numeral setentiocho [sic] del citado cuerpo l.gr1".
6.3.
Et
honor profesional
Se considera que Ia iey civil debe fi¡teiar el honor profesional, pues afirma que no solo se debe proteger a Ia persona en sí misma, sino también lo que elia representa por sus actividades. Por ello,
s04
t. Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
se sosliene que: "en los títulos y PreParaciones del profesional ha de verse un elemento que se une a la persona de manera tal que se identifica con ella. Así como el artista puede verse menoscabado en é1, como individuo, si se menosprecia burdamente su arte, con artera saña, también el ingeniero, abogado, escribano, médico, etc., üenen un especial honor profesional, por lo que sus estudios, conocimiento y procederes en el ejercicio del cometido específico signiñcan socialmente habland6"(2e7).
En la profesión, el título y la habilidad son elementos que constiruyen parte esencial del buen nombre, consideración y fama- Es sobre ia base de todo lo acotado que el honor se hace más sensible y, por 1o tanto, debe ser más afinada su delimitación.
6.4.
El derecho a[ honor
frente al derecho de sátira
En opinión que comparto "la parodia es un tipo de expresión humorística de intrínseco contenido crítico que, en los hechos, permite hacer accesible a las mayorías -no instmidas en la complejidad de los asuntos público-políticos- la acn-ralidad de la discusión poiítica y sociai. En ese sentido, constituye un elemento valioso de información política, de crítica y de forrnación de Ia opinión pública. Así la parodia (expresión) referida a temas de interés público tiene como fundamento o criterio de legitimación a la formación de la opinión pública, que deriva de la discusión pública sobre temas de interés general. Este fundamento coincide con el argumento democráticopotítico del derecho a la libertad de expresión yjusti-fica la preferencia de este tipo de expresiones sobre otras, y del derecho a la libertad de expresión sobre o[ros derechos o bienesjurí61i665"(2e8). Es pacrfico en doctrina que si se ejerce el derecho de sátira, en virtud del anim.us jocandi, se pueden tomar ciertas libertades resPecto de la imagen de
(2e7) Santos CTI.UE]v|ES, Derechos personalísitnos, 33 ed. actualizada y ampiiada, Astrea, Buenos Aires, 2008, 504. (2s8) Beúabé MARCIANI BURcoS, El d.crecho a ln libertad dz expresión 1 la tesis d¿ los dnechos preferenl¿s, Palestra, Lima, 2004, 449450.
505
Juan Espinoza Espinoza
lo cual es socialmente aceptable. Sin embargo, el derecho de sátira no es ilimitado, por cuanto, en algunos casos, la prensa (que es la que generalmente ejercita el mismo) se excede de este margen de tolerancia. Así sucedió, tal como io reiata un cable desde Zurich, con la princesa Estefánía de Mónaco y su companero Franco Knie, debido a que el grupo de prensa suizo Tamedia, a través de la revista Fañs, en marzo de 2001, presentó una caricanrr¿ de Ia princesa medio desnuday a Franco Knie dotado enre sus piemas de un "artilugio sexual en forma de cabeza de elefante". AI pie de la caricanrra se leía. "I-a. princesa Estefanía de Mónaco se ha encaprichado del último número de elefantes de Franco Knie". Ante la demanda respectiva, el Tiibunal del Distrito de Zurich, con resolución del 12.02.02, condenó a los tres responsables de la publicación del dibujo a indemnizar por dano morai a la princesa y a su compañero con 5.800 francos (unos 3.400 dólares) a cada uno. En efecto, se ca.iificó al dibt$o como "obsceno, extremadamente indecente y aI límite de la pornogra-fia", además se consideró que su objeüvo no era provocar la sonrisa, sino "herir y atentar al honor". A juicio del tribunal, en opinión que compar[o, es importante distinguir en una sátira lo relativo a la actividad pública, polÍtica o profesional de una par1e, y la esfera personal, de otra. Con la publicación de esta üñeta, los "autores fueron demasiado lejos", señaló la decisiónjudicial. las personas y bromear respecto de elias,
6.5. Et derecho a la reputación económica y el principio transparencia: precisiones conceptuates El derecho a la reputación económica es la situación jurídica en la que se tutela a la persona, respecto de los juicíos de valor a propósito de su capacidad patrimonial y crediticia, así como de la idoneidad de los bienes o servicios que pone en circulación en el mercado.
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"Era presa de Ia locura, tuvo miedo, y consiguió recobrarse, de una manera confusa, es cierto, porque no recordaba la causa originaria de su horrible estado, esto es, Ia cuestión monetaria". Gustave II"{UBERT, Madarne Bouary
Como ya hemos üsto, Ia reputación puede ser Personal, cuando se refiere a las cualidades morales del sujeto y también puede ser de naturaleza patrimonial. Esta última es denominada rePutación económica, entendida como el juicio de valor que se refiere a Ia actiüdad de producción o comercio de bienes o servicios, y, con mayor precisión, la consideración o rePresentación que tiene el sujeto de conseguir resultados positivos, sobre todo en términos de bondad de los productos o de los servicios y de ganancia (o de aprovechamiento) (299). La reputación económica comprende la solidez económica del sujeto, así como su capacidad de producción y la calidad e idoneidad de los bienes y servicios, que pone en circulación en el mercado, es por ello que su ámbito escaPa del de la intimidad de la üda privada.
reputación económica es distinta de la reputación personal, salvo en aquellos casos, como el de la actividad artística y el de las pro fesiones intelectuales, en los cuales la reputación personal puede reflejarse, con ma),or facilidad, sobre aquella económica y viceversa(30o). L.a
Un principio que incide decisivamente en el delinear el entorno de ia reputación económica es el de la transparencia dcl m.ercado, vale deci¡ el reconocimiento de la licitud de la publicidad basada sobre datos verdaderos, aunque sean idóneos para desacreditar los productos y 1a actiüdad de los competidores(3or). Si nos encontrarnos dentro (2ee) Paolo AU-IERI, La tut¿la dclla reputazimte economü:a, m L'informtaitn¿ e i dirittt dzlla pmona, a cura de Guido Alpa, Mario Bessone, Luca Boneschi y Giandomenico Catazza, Centro di Iniziativa Giuridica Piero Ca.lama¡drei,Jovene, Napoli, 1983, 94. (3oo)
Paolo AufeR¡, ¿i¿. (3ol) P¿e]6 AurERI, cit., 96.
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de una economía social de mercado (art. 58 Const.), es un derecho de los consumidores el de conocer la capacidad de los agentes económicos que actúan en el mismo, a efectos de que su elección sea el resultado de una publicidad que informe correctamente. Cabe preguntar si este derecho de informar a los consumidores tiene sus propios límites. Se critica la posición que fija este derecho dentro de los principios de Ia corrección profesional, por cuanto se terminaría con subordinar la libertad de manifestación del pensamiento y de información a las exigencias del correcto funcionamiento del mercado(302). En efecto, la publicidad comparativa, en tanto manifestación del derecho a informar, siguiendo este orden de ideas, solo tendría como ñnalidad desacreditar a Ia competencia y no informar adecuadamente, vale decir, de una manera segura y objetiva a los consumidores. Es por ello que coincido con quien opina que la publicidad comparativa es considerada lícita, siernpre y cuando contribuya a la transparencia del mercado(303), por cuanto ofrece a los consumidores informaciones exactas que les permitirán escoger con conocimiento de causa entre los varios productos ofrecidos sobre el mercado(30+). Es en atención a ello que llegó a la Comisión de Represión de la Competencia Desleal una denuncia a propósito del anuncio publicitario que se inserta, en el cual New Zealand Milk Products Perú S. A. promocionaba el pan con mantequilla de marca Fern con un fondo blanco y como únicos ingredientes crema fresca de leche y sal; al otro lado, con fondo negro, el pan con margarina, con una enumeración de una serie de productos químicos. Támbién difundió un anuncio televisivo. Consorcio Pacocha S.A.y Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. fundamentaron que se presentaban los ingredientes de las margarinas mediante denominaciones químicas , eütando utilizar sus nombres coloquiales y provocando así que los consumidores no pudieran distinguir que algunos de sus ingre(3oz) p¿6le Au"rERr, cit.,98. (303) Enü'e nosotros
siguiendo a Carlo Setvre,c.trn y Luis Dl¡z CANSECo Núñ¡2, Srnora: Nuestro d.ettrgente lnua más blnnco. La publicitad conparatiua, en Thhnis, Segunda Epoca, Ne 18, Lima, 25. (3oa) Paolo
AurEzu, cit.,99.
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f¡¿¡nmispt6 de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
dientes, como el Betacaroteno y el Tocoferol, eran, respectivamente, la sustancia que coloreaba Ia zanahoriay la ütamina E, que estaba presente en algunas semillas como el girasol,Ia soya, entre otros.
Mediante Resolución Final Na 087-95-C.P.C.D., ia denuncia se declaró fundada por inlracción del arr 8 del Decreto Legisiativo Ne 691, Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor (NPDC), ordenándose el cese definitivo de la diñxión del anuncio materia de denuncia, en el cual se comparan los ingredientes empleados en Ia elaboración de mantequilla Fern y de las margarinas, por cualquier medio de comunicación. En ia época en que se aplicó este disposiúvo, su tenor era el siguiente: lícito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo Io relativo a precios, si la comparación no denigra a los competidores ni "Es
confunde a los consumidores. Toda comparación debe ser específica, vefazy objetiva, y debe dar una apreciación de conjunto de los principales asPectos de los productos comparados".
Estos son ios fundamentos de la decisión: "Que, en los anuncios materia de denuncia se presenta como ingredientes de Ia MANTEQUILIA FERN a la crema fresca de leche y a la sa-l, atribul,f¡dele un origen 100% nanrral; mientras que cuando se hace referencia a los ingredientes de las margarinas se realiza un amplio listado enumerativo, que conriene en su mayoría denominaciones técnicas que no son susceptibles de ser entendidas por un consumidor razonable, quien al ver el anuncio se veú influenciado por la terminología empleada por el anunciante, por las imágenes ofrecidas -un laboratorio en el cual aparecen personas que manipulan tubos de ensayo y por otro lado imágenes de leche flu1,sr¿., en el caso de los anuncios en releüsión, y la conü-aposición de colores negro/blanco, en el caso de los encarLes Publicitarios-, así como por el t¡asfondo musical utilizado en los anuncios televisivos -un coro de niños contrapuesto a la música que se emplea al presentar a las margarinas-, induciéndose al público a pensar gue las margarinas son productos de origen químicaartificial, en la medida que un consumidor razonable no se encuentra en capacidad de poder discrimina¡ entre Loda Ia información que se ie transmite, qué ingredientes de las margarinas son natura-les y cuáles son artificiales".
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Protección de la Propiedad Intelectuai, del INDECOPI, con Resolución Ns 10029GTDC, del 19.06.96, confirmó esta decisión. El Tribunal de Defensa de Ia Competencia y de
1a
Mayor problema generan las denominadas apreciaciones subjetivas, vale deci¡ expresiones en las cuales se formula una comParación genérica con el resto de productos que hacen competencia, Pero se trata de un juicio de valor que no puede ser comprobado. Ejemplo de ello serían fórmulas como "la más rica", "el mejor", "más sabrosa que las demás", "el más rendidor", entre otras. A propósito de un anuncio teleüsivo de Productos Sancela del Perú S.Ay Química Suiza en ei cual dos chicas conversap en un camerino respecto de las bondades de la toalla higiénica de marca "Nosotras", haciendo afirmaciones que "da más protección sin irritación" y que su cubierta "es mucho más suave para esta parte tan delicada". Procter 510
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
& Gamble del Perú S.A., titular de la toalla higiénica "A-lways", interpuso una denuncia ante la Comisión por haberse trasgredido el principio de veracidad. El arL.4 NPDC (ügente en ese entonces)(305) establece que:
ni imágenes otle riirecta o indirectamente. o lor omisión. amhigriedad. o e-ageración, prrerlan indrrcir a error al constrmidor, especialmente en cttanto a las caracter'ística.s del prodrrcto. el lrecjo y Ias condiciones de.venta. Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos. Los anuncios que expresen precÍos deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncien precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad»(306). "I.os anuncio.s no dehen contener infouraciones
(El subrayado es mío)
Mediante Resolución Na 012-97-C.C.D., del 18.03.97, se declaró infundada la denuncia, en alención a que: "I,a Comisión considera cfre la fi-ase 'más protección' consritrrye una apreciación srrllierjva del anunciante soh.e los heneficios de su prgílucro. que no contiene información concrgta ql¡e Fudiera ser sl¡sceftih'le de comprohación por la ernpresa denrlnciada, siendo además que expresiones similares son ernpleadas en sus anuncios por las disrinhs empresas que comercializan toallas higiénicas y otros productos de protección sanitaria como jabones) cremas denta-les, etc., de lo cual se deduce que el uso de dicha frase constituye una páctica generalizada, desprende de los anuncios grabados en los üdeos que presentó como prueba PRODUC|OS SANIIARIOS SANCEI¿. SA
conforme
se
(305) Para
un comentario a este artículo, cfr. Pierino STUCCHI LÓptz RAYGADA, ELpnncipio dc onacidadpublicitarial ln prohíbición d¿ inducir a enm al consumidm á traués dz ln publicidad, en Normas d¿ {n Publicidad. Comtntarios. Preced¿ntes Jurisprudznciabs, a cura de Juan EspINozA EsPINozA y Pierino STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, Editorial
Rodhas, Lima, 2006,
ll2-144.
(s06) Ultimo prírrafo agregado por ei art. 3e de la L.y No 26506.
s11
Juan Espinoza Espinoza
Resper:to rle Ia frase 'sin
irrít"ción', la Comisión considera que debe
tenerse en cuenta el contexto del anuncio publicitario aI cual hace referencia dicha afirmación: "... Modelo 2: ... pero ese plastiquito en Ios lados ufl me irritaba ia piel, modelo 1: Ahora para nosotras eso quedó aü-ás, modelo 2: Porque la cubierta de Nosotras es mucho más suave par-a esa parte tan delicada, modelo 1: Por eso nos da má protección sin irritación...". En este escenario, la frase controvertida se encuentra dirigida a proponer una solución para las consumidoras que hubieran expe' rimentado problemas de irritación por el uso de toallas sanitarias que tienen polietileno perforado en la superficie, a las cuales se ofrece un producto alternativo. La referida afirmación depende de la experiencia que hubiese tenido cada consumidora en la utilización de toallas higiénicas, por tanto, no contiene información concreta ni objetivamente verificable, sino que constituye una apreciación subjetiva del anuncian.fe respecto de las bondades de su producto. que no resulta susceptih¿Le de inducir a error a los con.sumidores y que. por Io tanlo.-Iro se encuentra sujeta a comprobación.
Adicionalmente, debe considerarse que las toallas sanitarias son un producto de higiene personal y que, por este motivo, las consumidoras las adquieren con mucha frecuencia; debido a ello, puede considerarse como un bien de consumo de conveniencia, pues se adquiere con el mínimo esfuerzo, sin requerir grandes conocimientos técnicos acerca de sus características, en la medida que las consumidoras las evalúan diariamente, cada vez que prueban, comparan y eiigen. En este tipo de mercado, donde casi no exisLe asimetría informativa respecto de las bondades de protección y no irritación de las toallas sanitarias, Ia publicidad que recurre a apreciaciones subjetivas y exagera las bondades del producto no produce engaño en las consumidoras, pues cuando ella no satisface las expectativas generadas, Ias consumidoras razonables -que prueban, comparan y eligen- pueden recüficar sus actitudes frente al producto, pudiendo incluso llegar a eliminarlo de sus preferencias de consumo. En Ia medida que tanto las apreciaciones subjetil¿rs del anunciantc. como las expresiones sobrel>s beneficios de los productos. el u-qo del humor. Ia fant^sía y la exageración no se encuenü:an prohibidos per se en el campo de la puhlicidad comparativ¿ y siendo que, en este caso. la a-fi.mación ir,ritación" no induce a error o confixión a*un con"más f.rotección sin sumidor razorrable. la Comisión considera que Ia denuncia es infundada en este extremo". (El zubrayado es mío) 512
Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
La Sala de Defensa de Ia Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante Resolución Ns 168-97-TDC, del A2.07.97, confirmó esta decisión, a-firmando que: "Distinto hubiera sido el caso, Por ejemplo si es que Ias alusiones hechas a las toallas con malla se hubieran presentado en el anuncio como resultado de un esn¡dio estadístico o médico científicamente demostrable y verifi cable".
Asimismo, estableció como precedente de observancia obligatoria, lo siguiente: "1. De acuerdo alo establecido en elprimerpárrafo del artículo B del Decreto Legislativo N'q 691, es lícito hacer comparaciones expresas de productos en Ia publicidad. Esta moda-lidad denominada publicidad comparativa se caracteriza particularmente por ser específica, objetiva y brindar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Asimismo, las comparaciones expresas de productos deben cumplir con ios requisitos exigidos a toda publicidad comercial, es decir: no deben infringir el principio de veracidad, contenido en eI artículo 4 del Decreto Legislativo Ns 691, engañando por implicancia u omisión; ni deben infringir el principio de lealtad, contenido en el artículo 7(307) del Decreto Legislativo N'g 691, induciendo a los consumidores a confusión o denigrando a los competidores. 2. No constituyen publicidad comparati't'a aquellos anuncios en donde la confrontación enüe produc[os o servicios no se rea]iza de manera específica, objetiva y no brinda una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Estos tipos de anuncios constituyen publicidad comercial común y, en tal sentido, se rigen por ias normas generales contenidas en el Decreto Legisiativo N'Q 691". (307)
Que prescribe que: "Todo anuncio debe respetar la libre y leal competen-
cia mercantil.
Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros de otros mensajes publicitarios nacionales y extranjeros cuando Ia imitación pueda dar lugar a error o confusión. Los anuncios no deben denigrar a ninguna emPresa, marca, producto o aüso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vÍa".
513
Juan Espinoza Espinoza
¿Cuáles son esas normas generales? La misma resolución las de-
limita. Así: "Atendiendo a lo expuesto, cuando en un anuncio se reaLice una comparación que no sea expresa -€sto es por no tener las res caracierísticas analizad^s -, aquel constituye un anuncio publicitario comercial común y se rige por las norrnas generales del Decreto Legistatiyo N'Q 691. A ma¡tera de ejemplo, si en un anuncio se confrontan dos pr:oductos claramente identificados --es decir, mostrando la marca que identifica a los mismor Pero. sin emhargo, dicha confi^ont^ción no es objetiv¿, dicho antrncio constrnrye puhlicidad cornercial cornrin qrre seú lícit^ siernpreJ crrando no infrita los lrincipios rte veracidad y lea-ltad". (El subrayado es mío)
Los principios que siguientes:
se
pueden colegir de este precedente son los
i.
La publicidad comparativa debe ser específica, objetiva y brindar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados.
ii.
La publicidad comparativa no debe infringir los principios de veracidad ni de lealtad.
iii,
Las apreciaciones subjetivas no constituyen publicidad comparativa; pero igualmente deben respetar los principios de veracidad y lealtad.
iv.
En el caso concreto, la afirmación "mayor protección sin irritación", al constituir un supuesto de apreciación subjetiva, no esrá sujeta al requisito de comprobación ni configura denigración alguna. De tal manera, no se r,"r-rlneran los principios de veracidad ni lealtad.
Procter & Gamble del Perú interpuso una demanda contencioso administrativa en contra de INDECOPI y Productos Sancela, impugnando la Resolución N'Q 168-97-TDC, del 02.07.97. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, con Resolución número cuarenta y tres, del 09.07.99, declaró fundada ia dernanda, nula la resolución administrativa y fundada la denuncia sobre competencia desleal, argumentando que: 5L4
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
"es eüdente que se trata de prrblicidad comparativa genérica ), que la comfaración se hace entre la marca dejfrallas sanitarias 'Nosotras'
que Ilevan frlástico en los lados. por Io qt,e todas Ias emlresas qt,e prorlttrcan ese tipo de toallas están siendo compa.arlas con el anrrnciante; (...): Que esajornparación no observa la regla de la pues como se indica en Ia propia Resolución Administrativa irnpugnada y lo reconoce la co demandada, se trata de una apreciación subjeriva; a lo que se agrega que la afirmación de que las toallas con malla irritan la piel debería estar en la posibilidad de ser demostrada, tanto más, si la anr-rnciante afirma que su producto es suave, es deci¡ de un Iado señala un atributo de su producto y de cr¡hierta
i¡
otro algo subjetivo respecto de los otros: comparación que obtiene énfasis en la frase "Nadie conoce mejor nuestro cuerpo» (...): Que la Resolución impugnada y 7a co demandada sostienen que Ios anuncios
deben ser interpretados en forma global y no fragmentada, lo que es conforme con Ia doctrina, pero se excepciona ia parte llamativa del anuncio, como también acepta la doctrina, que es aquella parte en que se detiene de manera especial y frecuente la atención del consumidor promedio, es decir, la parte captatoria del anuncio, para 10 cual se utiliza frases o palabras destacadas; (. . . ) : En consecuencia, hay que concluir que la publicidad en cuestión es comparativa, y que esta no observa 1os principios establecidos en Ia Ley para esa clase de publicidad, por lo que es ilícita". (81 subrayado es mío)
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema deJusúcia de Ia República, con sentencia del 22.05.01, confirmó esta decisión. En el ínterin, con la reforma esLablecida por la Ley Ne 27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección al Coirsumido¡ del 77.07.00, el texto dei art. 8 NPDC fue modificado por el siguiente: "Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a ios competidores".
En la actualidad, esLe supuesto está regulado en el art. i2 del D. Leg. Ne 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, del 25.06.08, el cual estabiece que: "12.1 .- Los actos de comparación consisten en la presentación de las 'r,entajas
de la oferta propia frente a ia oferta competidora; mientras que los actos
515
Juan Esplnoza Espinoza
de equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de Ia oferta ajena. Para verificar la existencia de un acto de comparación o de equiparación se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos. 12.2.- Estos actos se rePutan lícitos siempre que cumplan con Io indicado en el párrafo 11.2 de la presente Le¡ caso contrario configurarán actos de competencia desleal".
El art. 11.2 precisa que: "Sin perjuicio de 1o indicado en el párrafo anterior, estos actos se rePutan lícitos siempre que: a) Constituyan información verdadera Por su condición objetiva, ve rificable y ajustada a Ia realidad; b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se eüte la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresPonde al agente económico alu-
didooasuoferm;
c)
pertinencia en la forma por eütarse, entre otros, la ironía, la sáúra, Ia burla o el sarcasmo injustificado en atención a las Se ejecuten con
circunstancias; y,
d)
Se ejecuten con pertinencia en el fondo por eütarse alusiones so' bre }a nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras
circunstancias estrictamente Personales de los tirulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia".
oportunidad de cambiar el Precedenle administraúvo: Embotelladora Don Jorge S.A.C., a través de Panorama Internacional, difunde un anuncio teleüsivo en el cual se le hace degustar a una serie de turistas de procedencia norteamericana una gaseosa de color negro y ante Ia pregunta "¿Adivinas qué sabor es?", todos responden "Coca Cola", luego aparece una voz en off diciendo "Todos ellos pensaban que el sabor de Coca Cola era inigualable hasta que conocieron eI Perú...", cuando después se revela que se trata de "Perú Cola", siguiendo lavoz en offque dice "Es Perú Cola, lo mejor de lo nuestro" y luego "Pídela...¡Cuesta
Araíz de otro
caso se tuvo Ia
516
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
Menos!". En atención a ello, The Coca-Cola ComPany denunció al anunciantey alaagencia publicitaria Por infracción al art. 8 NPDC. La Comisión de Represión de la ComPetencia Desleal, con Resolución Ne 029-2003/CCD-INDECOPI, del 18.03.03, declaró infundada la denuncia, por cuanto: "el anuncio materia de la denuncia cumple con los iímites de no inducir a error a los consumidores y no denigrar a los competidores contenidos en el mencionado artículo".
Agregando que: "las afirrnaciones referidas al grrsto. sahor y otros asfectos srrtrjetivos relacionados con las preferencias de los consumidores no podrían ser materia rle probanza. ctado qrle se trata de aPreciaciones srrhjetivas carentes de contenido publicitario; debiendo analizarse si las mismas inducen a error a un consumidor razonable, tal como lo hemos señalado anteriorrnente. En ese sentido, el sabor constituye un elemento
subjetivo del producto a consumi¡ cuya determinación va a variar dependiendo dei gusto de cada consumidor considerado individuaimente". (El subrayado es mío)
Esta decisión contó con un voto discordante resPecto a Ia infracción al límite de no inducir a error a los consumidores por el uso de testimonios, regulado en ese entonces en el art.5 NPDC. Así, en opinión que comParto: "contrariamente a lo manifestado por ia Comisión en el voto en mayoría, en el presente caso las Personas que aParecen en el anuncio materia de denuncia no están brindando su testimonio sino que estas manifeslaciones constituyen una actuación de dichas personas que pretende ser presentada como testimonio; situación que es suscePtible de engañar a los consumidores al presentar como una declaración esponlánea una manifestación concertada entre el anunciante y las personas que aparecen en el anuncio materia de denuncia a fin de dar a entender a los consumidores Ia existencia de una identidad entre el sabor de las bebidas *Perú Cola' I "Coca Cola'. En este orden de iáeas, Ia forma en Ia cual ha sido estructurado el anuncio materia de denuncia así como Ia manera como son presentada-s estas declaraciones de las Personas que aParecen en el 517
Juan Espinoza Espinoza
mismo inducen a error a los consumidores al darles a entender que se trata de manifestaciones voluntarias y esponráneas de quienes las brindan cuando en realidad se ü?ta de la opinión del propio anunciante presentada como una declaración de un tercero; de esta manera, los consumidores son engañados y se les motiva a adoptar una decisión de consumo inadecuada a sus intereses, aprovechándose de manera indebida del prestigio de "Coca Cola"".
La Sala mediante Resolución Na 0547-2003/TDGINDECOPI, del 10.i2.03, revocó la decisión de primera instancia, debido a que: "se ha acreditado que Embotelladora DonJorge S.A.C., con la participación de Panorama Internacional S.A., utilizó la marca de su competidor The Coca Cola Company, con la intención de equiparar el sabor de su marca .Perú Cola" con aquel de "Coca Cola", agregando
que ello constituía una ventaja para «Perú Cola» pues su precio sería menor ai de "Coca Cola". Así, Embotelladora Don Jorge S.A.C. se aprovechó de la reprrtación de ,sr, coml:etidor The Coca Cola Company. Dicho aprovechamiento de la reputación de su competidor fue indebido, ya que Embotelladora DonJorge S.A.C. no transmitió ninguna información a los consumidores -es decir, no los benefició de modo alguno- pero, en cambio, sí le produjo un daño a The Coca Cola Company ya que Ia difusión de su mensaje publicitario tenía, por Io menos, la potencialidad de detraer la clientela de aquella empresa. Por tanto, la conducta de Embotelladora Don Jorge S.A.C., consistente en la difusión del anuncio materia de denuncia - hecho en el cual part.icipó Panorama In tern acional S.A.C.. consti tu)re frrrhlicidarl comF,arativa ilícita ya que r,rrlnera el princif io de lealtad publicitaria )., tiene la naturaieza de un acto de competencia desleal en la modalidad de explotación cle Ia reputación 4i_ena". (EI subrayado es mío)
El aprovechamiento de la reputación ajena y la vulneración del principio de lealtad se configuran de Ia siguiente manera: "el mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia se encuentra orientado a transmitir que "Perú Cola" tiene el mismo sabor que «Coca Cola,, a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con un elemento adicional de ventaja para el anunciante: el precio de "Petr Cola" es un precio menor". Se califica ei mensaje
publicitario como un tipo de publicidad
adhesiva, adürtiendo que:
s18
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
"si bien es cierto que ambas -la publicidad comparativa y la publicidad adhesiva- contienen una referencia conjunta al producto anunciado y al producto competidor, es más cierto aún que en la publicidad comparativa, la finalidad de dicha referencia conjunta es la diferenciación de ambas ofertas a fin de resaltar las ventajas propias frente a las desventajas del competidor; mientras que, por el contrario, en la publicidad adhesiva, la finalidad de Ia referencia conjunta es Ia equiparación de ambas ofertas, es deci¡ resaltar las semejanzas y negar las diferencias.
Una diferencia adicional entre la publicidad comparativayla publici dad adhesiva la consLituye el hecho de poder encontrar dos clases de publicidad comparativa: (i) la lícita; y, (ii) la ilícita; mientras que la publicidad adhesiva siempre será ilícita, (...). AI tener la finalidad o el efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación dei competidor en el mercado, es claro que la publicidad adhesiva atenta directamente contra el principio de lealtad, recogido en el artículo 7 del Decreto Legislativo Na 691 y, a través de este, contra el ordenamiento en materia de represión de Ia competencia desleal". (El subrayado es mío)
Por eilo: "los actos de explotación de la reputación ajena entre ios que se encuentra la publicidad comparativa ilícita tienen un triple impacto negativo. En primer lugar, brindan una ventaja competitiva indebida a Ios competidores desleales que se vaien de ellos, al permitirles aprovecharse del posicionamiento de sus competidores. En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, afectan a los competidores cuyo posicionamiento en el mercado se ve diluido y debilitado. Por último y en tercer lugar, inducen a error a los consumidores, haciendo que piensen o puedan pensar, sin ningún moüvo real, que el prodricto anunciado presenta ciertas ventajas que no presenLa el producto competidor. Debido al triple impacto negativo de los actos de explotación de Ia reputación ajena, estos se encuentran prohibidos como ac[os de competencia desleal".
Asirnismo, se cambió el predecente jurisprudencial administrativo en ios siguientes térrninos: "7.La publicidad comparadva tiene dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de s19
-l i,1
ii
Juan Espinoza Espinoza
il il
uno o varios competidores determinados; ¡ (ii) Ia finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las dewentajas de la oferta competidora. 2.
3.
4.
El artículo B del Decreto Legislativo Na 691 permite el uso de la publicidad comparativa como instrumento de la acción de concurrencia, sin embargo, dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios que rigen toda la actiüdad publicitaria. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los'nrrlneren será¡r calificados como publicidad comparativa ilÍcita. El dano sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparaLiva lícita consriruye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la competencia deslea-I, recogido en el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se ve beneficiado por Ia información transmilida por la publicidad. La publicidad comparativa se conüerte en ilícita al rn¡lnerar el principio de lealtad, adquiriendo la calidad de aclo de competencia desleal. Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de Ia oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.
5. I
a prrhlicidarl comlarativa frierde srr caráctelinformativo cr¡ando
el an¡¡nciante rttili-e opiniones o afirmaciones no comprohahles. es clecir, de carácter sirhjetivo. ya qrre es imposihle para el consrrmidor Fsta falta de carácter informativo, es decir, de
ohjrtiüclad, provoca
qrre el comfetidor alr.dido srrfra un daño -materializarlo en la detracción notencial o real de r^lienfela- sin clre el consumidor se vea heneficiado por el'lo. F.l efecto neto de este tilo rle prlhlicirlad comparativ¿-es-negafivo y, po. elto, i de renresión de la r^ompetencia desleal al qrre responde el ordenamiento nacional en materia f,rrhlicifaria. 6.
La utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente preüamente con las pntebas 520
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
documentales suficientes que sustenten no solo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias verlidas en el comercial". (El subrayado es mío)
Coincido plenamente con quienes afirman que "prohibir que los anunciantes realicen anuncios comparativos utilizando elementos subjetivos para persuadir al consumidor significa una restricción excesiva de la información respecto de los productos que se encuentran a su disposición en el mercado y de la creatiüdad pubiicitaria"(308). Lo cual no quiere decir que el empleo de las apreciaciones subjetivas no sea controlado. Por ello, comparto el primer precedente en el extremo que también en este caso se deben respetar los principios de veracidad y lealtad. Sin embargo, esre principio se conürtió en lírico, por cuanto, se llegó a la incongruente conclusión que, la apreciación subjetiva, por ser tal, no está sujeta al requisito de comprobación ni configura denigración alguna y, por consiguiente, nunca rmlneraría los principios de veracidad ni iealtad. El caso particular que generó el nuevo precedente es uno de publicidad parasitaria o adhesiva, con Ia particularidad que se hacía en función de una apreciación subjetiva (elemento sabor). Estoy plenamente de acuerdo que aquí sí se rulneraron los principios de veracidad y lealtad, por cuanto aprovechándose de una valoración subjetiva indujo a error a Ios consumidores: no enliendo la conclusión que, por este caso particuiar, toda apreciación subjetiva debe ser proscri¡2(30e). La apreciación subjetiva es lícita siempre y cuando no induzca a error al consumidor. La delimitación del momento fisiológico del derecho de la reputación económica incide decisivamente sobre el momento patológico. Si se atenta en contra de este derecho, se aplicarán los
(308) Claudia CANATES MAyoRcA y Alfonso RñT,RA SERRANo, ¿Cua.l es tn mas cómodn? Comzntarios a¿erca d¿ lns criterios onoptut s por el INDECOPI en materia d¿ publicidad comparatiu a, en lus.et Veritas, Año IX, N'Q I 6, Lima, I 998, 3 1 3. (30s) Gonzalo ZEcAxxA MurANo\¡cH, mi palabra es la 1"e1": INDECOpI, pu-
"Y
blicidad comparatiua e interpretación contra legem, Lima, agosto 2005, 181.
521
et Tlthnis,
Segunda Epoca, Na 50,
Juan Espinoza Espinoza
principios de Ia competencia desleal para el caso de agentes económicos que compiten. En el ordenamiento jurídico nacional, el art. 8 de la Ley sobre la represión de la comPetencia desleal, D. Leg. Na 1044, establece que los actos de engaño: '8.1
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre Ia naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o fansacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que rePresenta su actiüdad empresarial.
8.2.
configuran acros de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y
¡stitrltts de un testigo'
8.3.
La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponcle a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.
8.4.
En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a cade un bien o un servicio anunciado, el -racteríslicas comprobables anunciante debe contar preüamente con las pruebas que sustenten ia veracidad de dicho mensaje"(310).
(310) El art. 55 establece 1o siguiente:
'55.1.- Además de Ia sanción que se imponga por Ia realización de un acto de competencia desleal, la Comisión podrá dictar medidas correcti\¡as conducentes a restablecer la leal competencia en el mercado, las mismas que, entre otras,
podrán consistir en:
a) EI cese del acto o la prohibición del mismo si todavía no se ha puesto en práctica; b) La remoción de los efectos producidos por el acto, mediante la reaiización de acúüdades, inclusive bajo condiciones determinadas; envases, material infractor y demás elementos de faisa identificación; d) EI cierre temporal del establecimiento infractor; e) La rectificación de las informaciones enganosas, incorrectas o faisas; f) La adopción de las medidas necesarias para que Ias autoridades aduaneras impidan ei ingreso al país de los productos materia de infracción, las que
c) El comiso y,/o la destrucción de los productos, etiquetas,
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de L984
Regirán las disposiciones relativas a la responsabilidad civil si el agente dañoso es un órgano de la Prensa o un tercero no comPetidor(3ll),
I
1
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I
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Particular atención merece eI warentesf, vale decir, el examen de productos cumplido por reüstas de lo más especializadas, o por asociaciones de consumidores, para ilustrar las caracterísLicas y verificar la correspondencia a determinados standards cualita¡iv65(312). Piénsese en la posibilidad de que una emPresa utilice los datos contenidos en estas revistas. ¿Qué sucede si ia información que contiene un uarentest daña la reputación económica de un sujeto? Partimos de Ia premisa de que la verdad y la objetividad son relativas y que los standards cualitativos, sobre la base de los cuales las pruebas que son efectuadas, son fruto de una elección siempre discutible y que los juicios a los que se llega son la síntesis de una pirámide de elecciones y de juicios parciales(313). También, en el caso de los warentest, la crítica debe tender a Ia realización de la transparencia del mercado, contribuyendo a eliminar las di s[orsiones del sistema económico. Tanto la doctrina como la jurisprudencia italiana, para estos efectos, ha distinguido losjuicios o apreciaciones de las noticias o hechos, atribuyéndose a los últimos el carácter de exactitud y de información objetiva y a ios primeros se les reserva un tratamiento especial, por cuanto, al ser manifestaciones del pensamiento, pueden co ntene r apre ciacio n es p rePonderan leme nte subj etivas y
deberán ser coordinadas con las autoridades comPetentes, de acuerdo a Ia legislación vigente; o, g) La publicación de 1a resolución condenatoria. 552.- El Tiibunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas correctiras". (31r) PaoloAuTEzu, cit., 100. (312) Paolo AurEzu,
cit.,.L}l.
(3r3) S,¡5¡¿vs GulotNl, nota no firmada, Ciur. ann. d.ir ind., 1972, 1210 en Informazione econornica e controllo social¿: Il Wblrma d¿l warcntest, en Politica d¿I diritto, 1973, 626; Paolo AursR¡ , cit., 103, entre otros.
523
Juan Espinoza Espinoza
personales. Se adüerte, con razófl, que esta distinción es empírica y solo tendencial, puesto que las apreciaciones también están Presentes en la veri-ficación de los hechos ¡ viceversa, Ios juicios se refieren a hechos. Sin embargo, ello no obst¿ Para que tal distinción no sea utilizada, por cuanto es un instrumento válido Para determinar el grado de responsabilidad de los agentes informantes.
El warmtesf es lícito en la medida en que sus resultados sean exactos: "la exactitud debe Ser evaluada con referencia a la 'seriedad científica' con la cual se ha procedido a la compilación delosreSu1tadoS,aSuinterpretación,ya]usoComPlejodelos métodos de prueba. Solo sobre la base de una exacta apreciación de todos estos factores es posible para el juez formarse un convencimiento sobre la veracidad de los datos publicados, y formular valoraciones en orden a la licitud de la difusión de las informaciones por Warentesf' $r4\ .
adüerte que, producto de la actividad de las empresas que prestan servicios de información económica, se podrían Presentar las siguientes figuras de ilícito ciül(315)' Se
a)
Transmisión de iirformaciones reservadas, teniéndose Ia hipótesis de violación de un secreto.
b)
Omisión de informaciones que se consideran necesarias, es el caso de un ilícito omisivo.
c)
Transmisión negiigente de informaciones, con la hipótesis de difusión de informaciones económicas inexactas.
El punto a se refiere al ataque al derecho a Ia intimidad; en los puntos b y c, nos encontramos frente a lesiones a la reputación económica de los sujetos. En estos casos, se solicitaría Ia rectificación (314) Guido ALPA, 1¿ Biblioteca di Diritto Wbt"atn"a dzlla atipicitd. d¿ll'ill¿cito, en Príuato mdinata da Pietm Rescigno,8,Jovene, Napoli, 1979' 244' (5r5) Guido ALPA, n cit-, L83. Problema dtlln ariciPitd dzll'ill¿cito,
5U
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
en forma gratuita, inmediata y proporcional, en aplicación de la Ley Na 27489, del 27.06.01, Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos (CEPIRS) y de protección al titular de la información, sin perjuicio de la responsabilidad civil en que se incurriría ex arts. 17, 1969 (si se trata de una persona natural) o 1981 (si se trata de una persona jurídica) y 1985 c.c. En efecto, "la rápida expansión del área de ios denominados ilícitos económicos demuestra que también en este sector emergen intereses (de los indiüduos) que esrán prevaleciendo sobre el interés social a la libre circulación de los d¿¿65"(316). En el caso que un cliente solicite una informacióna una empresa de este tipo y ella le suministre datos errados que le generan una considerable pérdida económica: ¿Será fuente de responsabilidad ciül todo tipo de información patrimonial que se brinde? Autorizada doctrina sostiene que, en los casos en que la institución haga declaraciones genéricas sobre la solvencia futura del sujeto, estas quedan excluidas de Ia "pror.incia" de la responsabilidad ciül, por cuanlo ellas no pueden ser fundamento de una confianza absoluta; "pero se concluye, en cambio, por Ia existencia de un ilícito todas las veces que las declaraciones sean'directas'y 'iespecíficas', relaüvas a ia actualidad de la solvencia, y fundadas sobre una real evaluación de los depósitos del cliente, tal que asegure que con los mismos podrá hacer frente a las obligaciones asumidas"(317). Es en este sentido en el cual se ha ido orientando la j urisprudencia itaiiana(318).
(316) Guido ALqA, cit.,794.
(3tz) 6111¿o N-pA,, cit.,233. (318) Así, CAS.CN., 1I.i0.78, Nq 4538: "la comunicación reservada hecha por un sujeto a otro puede dar lugar a la responsabilidad de quien haya realizado tal comunicación con culpa, si la circulación de la información provoca lesiones a la reputación económica del investigado" y CORTE DE APELACION DE MIIÁNO, 1,1.12.73:
"responden
a
los efectos del art. 2043 c.c.. (responsabilidad
ciül) la agencia
de informaciones que lesione la reputación económica de un empresario publicando
en un boletÍn noticias inexactas sobre su solvencia, y ia empresa aseguradora que difunda tales noücias a los acreedores que se hayan dirigido a ésta para asegurar su crédito con respecto del empresario investigado" (tomadas de Guido Alpa, GiurisPrud.enza di diritto priaato,Il, Giappichelli, Torino, 1991, 613 y 619).
s25
Juan Espinoza Espinoza
7.
DERECHO A LA INTIMIDAD
intimidad es una situación jurídica en la que se tutela el espacio individual y familiar de privacidad de la persona, conformados por experiencias pasadas, situaciones actuales, características físicas y psíquicas no ostensibles y, en general, todos aquellos datos que el individuo desea que no sean conocidos por los demás, porque de serlo, sin su consentimiento, le ocasionarían incomodidad y fastidio. El derecho a la
7.1
.
Generalidades
Se adüerte que existen derechos "que
protegen la inviolabilidad de la üda privada contra las intromisiones e indiscreciones ajenas. EI derecho angloamericano habla del 'right of frroq' (derecho a lo privado, a la intimidad); los alemanes, de derecho a la esfera secreta o Ia propia persona; los italianos, de derecho a la reserva; y nuestra Constinrción (la venezolana) de derecho a ser prolegido en la üda privada (Const. Art. 59)"(3le). Se menciona que en Argentina: "El derecho a la intimidad, en cuanto se refiere a la vida privada y alapaz interna, está también resguardado de interferencias ilícitas por el artículo 1071 bis del c.c., según texto incorporado por la Ley 21.773 del ano 1975"(320). (3re)
José Luis Aculr.q¡. GoRRoNDoNx, Dnecho Ciuil Católica Andrés Belio, Caracas, 1963, 138.
I.
Personas, Universidad
(320) Atilio A¡íbal ALTERINI, Derecho Priuada. Primer Curso, 2? ed. actualizada, Primera reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, 108. El art. 1071 bis prescribe que "el que arbitrariarnente se entrometiere en la üda ajena, publicando retratos, di-ñrndiendo correspondencia, mortiñcando a oüo en sus costumbres o sentimientos, o perrurbando de cualquier modo su intimidad, y ei hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actiüdades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente elJuez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido dei agraüado, ordenar Ia publicación de Ia sentencia en un diario o perióüco del lugaS si esta medida fuese
procedente para una adecuada reparación".
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Tratamiento de los derechos de ia persona en el Código Civil peruano de 1984
Fromm ha definidola priaaq como concepto complejo, privilegio de las clases superior y media porque "su fundamento, el espacio, es costoso"(32t). La reserva, en la actualidad, deviene en bien de todos en el respeto del principio de igualdad, y de solidaridad social y no es más privilegío de la clase llamada burguesa(322).
7.2. Definición del término "lntimidad" Se define a la intimidad como: "La üda privada de cada particular, es el círculo de actos y actiüdades personalísimas que forman el núcleo de la vida indiüdual o familiar"(323). Se sostiene que "la vida privada está constituida por aquellos fenómenos> comportamientos, datos y situaciones de una persona que normaJmente esrán sustraídas al conocimiento de exlraños y cuyo conocimiento por estos puede turbarla moralmente por afectar su pudor o su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento"(324). Se entiende por intimidad "el derecho personalísimo que protege la reserva espiritual de Ia vida privada del hombre, asegurando el iibre desenvolvimiento de esta en lo personal, en sus expresiones y en sus ¿[s6¡65"(325).
Es importante distinguir los diversos niveles de la privacidad. En efecto, si entendemos por privacidad "lo parlicular y 1o personal de cada uno", esta esfera, no necesariamente está fuera del alcance del conocimiento de los Lerceros. Así, las actiüdades económicas de las personas -saivo el caso de Ia reserva bancaria o tributaria- si bien forman parte de su vida privada, pueden ser de conocimiento público sin que ello genere un derecho al resarcimiento. En cam(32r) Erich FROMM, La riuoluzione d"eLla spnanza umanista), Etas, Milano, 1978, 4?
(Il
maniJesto Por
una
societá,
.
(322) RafFaele ToMMASINI, L'intcresse alln rüa-uat¿zza ed i tak¡ri fulla persona ü Ítont¿ alln. liberti di manifatare il pensiero, en L'informazime e i dirini d"elln, prsona, cit., 4l . (323)
Manuel GencÍe AMIGO, Instituaones de Derecho Ciail Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1979,311.
I,
Parte General,
(324) Eduardo NovoA MONREN-, Derecho a l"atida priuaday libotad fu información, un conJlicto dz dnechos, Siglo Veintiuno Editora, México D.F., 1979, 49.
(325)
Matilde ZAyñ-t DE C,oNZr\IEZ,
Derecho
BuenosAires, I982,87. 527
a la intimid.ad Abeledo.Perror,
Juan Espinoza Espinoza
bio, parte de la esfera privada no admite ningún tipo de interferencia. Es lo que se ha llamado en el derecho comparado el "núcleo duro", que es lo que conocemos como intimidad, propiamente dicha. Otro nivel de la privacidad es la confidencialidad que no es más que la privacidad compartida. Tál es el caso de cualquier tipo de comunicación que tenga un remitente y un destinatario: solo la autorización de ambos haría lícita una intromisión.
7.3.
Et secreto profesiona[
frente a[ derecho a la intimidad
afirma lo siguiente: "Se admite por la doctrina la existencia de una llamada esfera secreta de la propia persona, que debe ser protegida contra las intromisiones e indagaciones ajenas"(326). §s entiende que, dentro de la intimidad personal, se encuentran el secreto de correspondencia y los secretos profesionales; frente a estos úItimos, se opina que: "Determinados hechos de Ia vida de las personas son conocidos por terceros en virtud de la prestación de servicios profesionales. Les incumbe el deber de secreto por ello, que aparece recogido en nornas jurídicas algunas vs¿65"(327). Se
última afirmación, al expresar que: "No descansan en el derecho a la inümidad privada -como lo considera algún español (Díez-Picazo)- el deber de guardar secreto por parte de determinadas profesiones, como Ia abogacía, la medicina, la nofaría, agencias de investigación, etc.; aquí el deber de secreto descansa en las correspondientes relaciones o exigencias de la propia actividad, que implica a cargo de quienes los ejercen una obligación específica de carácter profesional"(328). Se discrepa de esta
apunta que "ciertas profesiones son esenciales a toda sociedad, que para su buen ejercicio se requiere inspiren confianza, y que esa confianza no se puede obtener si no se presentan garantías de discreción. De esto se deduce que Ia ley debe coadyuvar a Se
(326)
Luis DÍEz-PICAZo y Antonio Gult-óN, cit.,375. (327) Luis DÍEZ-PICMo y Antonio Guu-óN, cit., 37G377. (328) Ma¡uel GencÍa AMrco, cit-,311.
528
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruaao de 1984
aquel buen ejercicio, a cimentar aqueila confianza, a exigir aqueila discreción"(32s). Debemos recordar que "en el atentado contra la üda privada el bien jurídicamente protegido es el recato o decoro de la víctima, mientras que en la violación de secreto profesional ese bien jurídico Io es el deber de fidelidad de ciertos profesionaies respecto de los secretos que les confían sus cliente5"(330).
En efecto, en Ia vioiación del secreto profesional, lo que se incumple es la obligación de la prestación de no hacer con resPecto de lo que el patrocinado le ha confiado al profesional, que le Presta servicios e, indirectamente, se I'ulnera su derecho a Ia intimidad. Es por eso que no podemos hablar de una relación de género a esPecie de estas modalidades de ser de la persona, Por cuanto la protección que les brinda el ordenamiento jurídico recae sobre diversas situaciones. Esta obligación puede provenir contractualmente o ser impuesta por ley. Ejemplos, a nivel legislativo, los encontramos tanto con los profesionales de la salud, técnicos o arrxiliares (en la Ley General de Salud, Ley Nq 26842$rt), del 15.07.97) como con los notarios (en ei Decreto Legislativo del Notari2d6(332), D. Leg. Ns 1049, del 25.06.08), entre otros. A propósito de la l'iolación del secreto médico se observa que "el paciente o sus familiares podrán iniciar acción de índoie civil para reclamar una indemnización por el daño producido contra la intimidad, el honor o la imagen del paciente
(32e) Eduardo
Rooúcu¡z PlÑgn¡s,
Estudio sobre el Secreto Profesional,Editoáal
Temis Librería, Bogorá, 1980, 19. (330) Eduardo NovoA MoNRLAL, cit.,8l,. (331) Cuyoar-t.25 establece (primerysegundopárrafo)
iv,
que: "Todainformación relativa al acto médico que se realiza, riene carácter reservadoEl profesional de la salud, el técnico o ei auxiliar que Proporciona o divulga, por cualquier medio, información relacionada al acto médico en el que participa o del que tiene conocimiento, incurre en resPonsabilidad ciül o penal, según el caso, sin perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicación de los respectivos Códigos de Etica Profesional". (332) O-ue en su art. 16, inc. e, prescribe que el notario esrá obligado a "guardar el secreto profesional".
s29
Juan Espinoza Espinoza
a raíz de Ia divulgación de algún dato vinculado al Proceso de su enfermedad. La revelación de detalles sobre la enfermedad acarrea también, en ciertos casos, consecuencias penale5"(333).
Sin embargo, toda regla admite excepciones: El mismo att.25 de la Ley General de Saiud, en su tercera Parte, establece que: "Se exceprúan áe la reserva de la información relativa al acto médico en los casos siguientes:
hubiere consentimiento Por escrito del paciente; b. Cuando sea requerida por la autoridadjudicial competente; C. Cuando fuere utilizada con fines académicos o de investigación cientÍfica, siempre que la información obtenida de la historia clínica se consigne en forma anónima; d. Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con el propósito de beneficiarlo, siempre que este no lo prohíba a. Cuando
expresamente;
de declaración y notjficación obligatorias, siempre que sea proporcionadaala Autoridad de Salud; f. Cuando fuera proporcionada a la entidad aseguradora o administradora de financiamiento vinculada con la atención prestada al paciente siempre que fuere con fines de reembolso, Pago de beneficios, fiscalización o auditoría; y, g. Cuando fuese necesaria para mantener la continuidad de la atención médica del paciente. La información sobre el diagaóstico de las lesiones o daños en los casos a que se refiere el Artículo 30(334) de esta le¡ deberá ser proPorcionada a Ia autoridad policial o al Ministerio Público a su requerimienLo". e. Cuando versare sobre enfermedades y daños
Dentro de estos principios, el D.S. Ns 013-87-SA, del 05.04.87, declara de necesidad y utilidad pública y social, el control, notifi(335) Car-los Fen¡qÁN»ez SEssAx-EGo, Aspectos Ju"rídicos d¿l Secreto Médico, en 2A0L,71. enero, Trujillo, RnistaJuríd.ica d¿lPeit,A¡o LI, Nq 18, (334) prescribe lo siguiente: "el médico que brinda atención médica a
Que una persona por herida de arma blanca, herida de bala, accidente de tránsito o por causa de otro tipo de üolencia que constituye delito perseguible de oficio o cuando existan indicios de aborto criminal, esá obligado a Poner el hecho en conocimiento de Ia autoridad competente".
530
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruaao de 1984
cación, certificación, calificación y tratamiento de las dolencias de etiología virosa que afecten el sistema inmunitario de las personas, en forma crónica o perrnanente y especialmente el Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida (SIDA), de acuerdo con lo establecido por el Ministerio de Salud (art. 1). Se establece el sistema de declaración obligatoria de casos sospechosos de estas dolencias, a cargo de médicos de consulta privada y de instituciones, hospitales y servicios de salud públicos y no públicos de todo el territorio nacional, que se efecruará con un formuiario especial que proporciona gratuitamente el Ministerio de Salud (art. 2). Sin embargo, se prescribe que la notificación de este tipo de casos constituye un documento científico estrictamente reservado, innominado y confidencial, bajo sanción del responsable (art. 3)(335).
Un sector de la doctrina opina que el secreto médico debe ser reconsiderado. En efecto, el médico debe ser instruido para alejar de su espíritu la sombra ética del secreto médico. Por ello, "existe un consenso creciente en lo referente a la posibilidad real de transmitir la información médica del paciente o del dador de sangre con el criterio de defender la salud pública en una epidemia tan grave como la del SIDA. Sih embargo, se recomienda la mayor protección posible de la intimidad procediendo con reserva y profesionalismo"(336). Jean Bernard, a propósito de los conflictos del derecho de la libertad del individuo frente al interés difuso de sobreüvencia, o de pacífico disfrute de Ia existencia de los integrantes de ia sociedad, (335) El D.S. Ns 033-B&SA, de fecha 01.12.88, que integra en el ámbito del Sector Salud, bajo Ia denominación de "Programa Especial de Control del SIDA", a la Comisión Técnica de Certificación, Calificación y Registro, créada por D.S. N'q 013-87-SA y al Programa Nacional Multisectorial de Prevención y Control del SIDA, aprobado por R.S. N'Q 011-87-SA, establece en su art.2, lo siguiente: "derógase y déjese en suspenso (sic) el Decreto Supremo Nr 013-87SA y la Resolución Suprema N'Q 0I1-87-SA, en 1o que se opongan a esre Decrero Supremo". Asumo, no obstante, la incomprensible redacción, que no estál
derogadas las disposiciones arriba citadas. (336)
Genar,
Orlando GoNzÁr¡2, Gualtiero \4ARTIN-N,IARCHEsINI y María Crisrina Rzsponsabilida.d midico lzgal en el SIDA, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires-
Lima, 1989,83.
531
Juan Espinoza Espinoza
explica lo sucedido con el cáncer y el SIDA en Francia: "Para el cáncer, que no es contagioso, la medicina inscribe a los enfermos en 'registros' (que sirven para cuidar los efectos de curas diversas, etc.) pero protege con rigor estos registros: mañana un dictador podría usarlos para eliminar una categoría de personas.Para el SiDA hasta ñnalizar el 1985 fue puesto eI interrogante si el médico debía, o no, decir al enfermo Ia verdad sobre su mal. Decirla podía comportar rompimientos conyugales o quizás familiares, un riesgo de suicidio para el enfermo. Pero una mentira podía facilitar un riesgo cierto de transmisión de la enfermedad.Yla respuesta del Comité de ética fue explícita: nunca callar la üagnosis de SIDA (obviamente explicándola con humanidad, dando respuestas, comentando). No oividemos, para cada discurso humanitario, que por ejemplo Francia desüna a la invesügación sobre el SIDA, fondos 800 veces menores que aquelios gastados para ios accidentes de tránsito, 2000 veces inferiores a aquellos que la industria gasta para la publicidad de los superalcohólicos" (337). Está dentro de este ámbito la reserva tributaria. Así el art. 85 del Código Tiibutario aprobado por el D. Leg. Ne 816 y cuyo Texto Unico Ordenado fue, a su vez, aprobado por D. S. Na 135-99EF del 18.08.99, establece que Ias declaraciones e informaciones que Ia Administración Tributaria obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, así como por la tramitación de denuncias por delitos tributarios y aduaneros, tiene el carácter de reservada y únicamente podrá ser utilizada por esta. El arL.4 de la Ley Na 27986, del 02.06.03, regula ia reserva que tienen que guardar Ios trabajadores del hogar de Ia siguiente manera: "Los trabajadores del hogar esán obügados a prestar sus servicios con diligencia y a guardar reserva sobre la üda e incidentes en el hogar, salvo exigencia de la ley".
(537)
Jean BERNARD, cit.,73.
532
Tralamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano ¿e tSA+
7.4. Ambito del derecho a la intimidad Doctrina venezolana enumera las manifestaciones del derecho a Ia inümidad, las cuales son, a saber:
1. 2. 3. 4.
El secreto de la correspondencia. El derecho sobre los escritos confidenciales. Derecho sobre la palabra hablada. Derecho a la imagen.
IJn sector de la doctrina española concibe al derecho sobre la imagen como una manifestación concreta de la protección de la intimidad privada y a$ega que: "En realidad, aunque el artículo 18.1 de Ia Constinrción (española) lo considera como un derecho independiente, al lado del que protege el honor y la intimidad personal y familia¡ lo que se futela con el llamado derecho a la propia imagen no es más que una manifestación de aquellas; se trata, con la üolación del mismo, de un ataque o al honor o a la intimidad privad¿"(338). En este mismo sentido otro sector considera al rierecho sobre la imagen "como una derivación del bien jurídico de la intimidad"(33s).
Calificada doctrina nacional afirma que el derecho sobre la imagen y lavoz son entendidos "como asPectos ünculados a la esfera de Ia intimidad de la perso¡2"(340). Por su parte, la doctrina que ha desarrollado de manera más acuciosa el estudio de este derecho, a nivel de Latinoamérica, nos presenta el siguiente elenco de situaciones pertenecientes a la üda privada, ias cuales son:
(338) Manuel GARCÍA AMIGo, cit.,312. (33e)
Luis DtLZ-PtcAzo yAntonio GUI-IÓ¡¡, cit.,371
.
(340) Carlos FERNÁNDEZ Srssax¡co, Exposición de m.otioos comentarios al Libro 1 him¿ro dzl üdigo Ciuil pentano, cit.,82.
533
Juaa Espinoza Espinoza
"a) Ideas y creencias religiosas, filosóficas, mágicas y políticas que el individuo desee sustraer al conocimiento ajeno.
b) fupectos concernientes a la üda amorosa sexual.
no conocidos por extraños de la üda familiar, especialmente Ios de índole embarazosa para el indiüduo o para el grupo.
c) Aspectos
d) Defectos o anomalías físicos o psíquicos no ostensibles. e) Comportamiento del sujeto que no es conocido de los extraños y que de ser conocido originaría críticas o desmejoraría la apreciación que estos hacen de aguel.
de la salud cuyo conocimiento menoscabe el juicio que para fines sociales o profesionales formulan los demás acerca del
0 Mecciones sujeto.
g) Contenido de las comunicaciones
escritas u ora.les de tipo personal, esto es, dirigidas únicamente para el conocimiento de una o más personas determinadas.
h)
La vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser moLivo de bochorno
i)
Para este. Orígenes familiares que lasúmen la posición social ¡ en igual caso, cuestiones concernientes a la filiación y a los actos de estado civii.
j)
El cumplimiento de las funciones fisiológicas de la excreción, y hechos o actos relativos al propio cuerpo que son tenidos por repugnantes o socialmente inaceptables (ruidos corporales, rltromisión de dedos en cavidades naruraies, etc.).
k)
Momentos penosos o de extremo abatimiento, y
l)
En general, todo dato, hecho o acüüdad personal no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros produzca turbación moral o psíquica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial) "(3+t).
No considero al derecho a la imagen y a la voz como manifestaciones del derecho a Ia üda privada, por cuanto su naturaleza es distjnta. Si bien es cierto que, en algunos casos, Ia captación misma de la imagen o de la voz se presentan como medio para violar la intimidad, estos derechos son autónomos y tutelan la posibilidad de aceptar su reproducción, o no -según sea eI caso-, independientemente de que se desenvuelva, o no, en la esfera privada. (34r) Eduardo Novoa MoNREAT, cit.,4546.
s34
Tratarniento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
el conflicto que da lugar a Ia protección del derecho a Ia imagen y alavoz, surge -en algunos casos- por la reproducción que se hace de ellos en lugares públicos, cosa distinta ala tutela que se brinda a la persona para proteger su intimidad. Sin embargo, como veremos, pueden protagonizarse hechos relativos a la vida privada en espacios públicos. Es más,
Asimismo, el derecho a la intimidad honor por los siguientes moüvos:
se
distingue del derecho al
1)
En e[ derecho a la üda privada, lo determinante es la intromisión -intencional o no- en la esfera personal, perturbando así al afectado, es más "el atentado en contra de la üda privada no exige ni supone que quien lo ejecuta formule un juicio adverso o se proponga un rebajamiento moral de la víctimv"(342), como sí ocurre en la üolación del derecho al honor.
2)
Es irrelevante en el atentado contra el derecho del honor,
que el medio que se utilice, para tai efecto, corresponda a una información reservada.
7.5. La experiencia jurídica
francesa en torno ala uie priuée
EI interés a la reserva puede manifestarse, no solo con caracteres peculiares, sino también después de la publicación de determinadas vicisitudes. ¿Puede derivar algún perjuicio al individuo, por ia circulación de experiencias personales olüdadas por el púbiico? Para un sector de la docLrina italiana, se trata de establecer si Ia persona o los acontecimientos lícitamente dados a conocer al público puedan siempre consütuir objeto de nueva publicación o si, en cambio, el transcurrir del tiempo y el cambio de las situaciones no la conüertan en ilícia(343).
(3<2)
Eduardo Novoe MoNRLAT, cit.,75.
(343) Tommaso Amedeo AULE]-[A, Diritto alla risentatezza e "droit a I'oubli", en L'informazioru e i diritti dclla persona, cit., 129.
535
Juan Espinoza'Espinoza
La tutela de tal interés, definido eficazmente por los franceses como droit d l'oubli, ha sido invocada en recientes controyersias también en Italia. Durante el ejercicio de Ia actiüdad por la cuai el individuo recibe notoriedad, ia difrxión de vicisitudes privadas puede serjusti-ficacia por edgencias de control de la misma o por la "pertenencia" de la persona al público con el cual está frecuentemente en contacto por la naturaleza de la actividad misma. Pero su cesación," haciendo venir a menos estas justificaciones, y por consiguiente el interés público merecedor de tutela, hace ilícita la publicidad de ücisitudes sucesivas (3#). La solución sobre la licitud de una nueva difusión de noücias publicadas no puede prescindir del medio con eI cual se ha realizado, en precedencia, la publicación. El interés a la reserva de sucesos que ya no están en circulación puede contrastar con el interés a ia indagación histórica, cuando dichos hechos sean significativos pzrala reconstnrcción y valoración crítica de los avenimientos pasados. La prevalencia del interés histórico sobre aquel de ia reserva está fuera de discusión, porque el primero es entendido socialmente como más merecedor de ¡¡¡g]¿(3a5)Viene a comentario la decisión que resuelve una controversia originada como consecuencia de la publicación de las cartas de Benjarnín Constant a Mme. Récarnier, cuando la Cour d.e París (10 déc. 1850, S., 1850, 2,625) establece que "por más extensivos que sean los derechos de la Historia sobre los personajes que resaltan en ella, estos deben ubicarse delante del santuario de su fuero interior. Puede haber en la vida de los hombres públicos sentimientos, afectos, desahogos, que el respeto de sí mismo y de los otros hace este dominio inaccesible y pasible de ser defendido contra las impiedades de una indiscreción publicitada"(346). Sucumbirá en cambio la nieta de George Sand en el juicio por el resarcimiento del daño (3aa) Tommaso
Amedeo
(345) Tommaso
Amedeo Au-ETTA, cit.,
AUL-ETTA, cit.
l3l.
(3a6) Paolo CENDON, L'esperimzafrancaein ttrna e
i diritti
dzUa
pmono, ciL.,323.
536
diinfmmaziora en Linfmtnnzio'ne
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
intentado contra el autor de un iibro sobre la üda de la gran poetisa, iibro en el cual todos los amantes conocidos de esta úlüma han sido -sin espíritu malévolo o irreverente- enumerados de manera puntillosa (Tii. civ. Seine, 28 juin 1928, D.P., 1932, 2,y C. París, 15 janvier 1932, D.P., 1932, 2,122) En*lo que a dación de cuentasjudiciales se refiere, vale la pena recordar el caso que ha tenido como protagonista a la Gazette du Palai.s, un proceso de divorcio se concluyó con la condena del marido, considerado por los jueces culpable de excesos y de injurias graves en las confrontaciones con la mujer, en cuanto en el curso del matrimonio, él había siempre pretendido de la misma, condescendencia y disponibilidad a prestaciones sexuales excepcionales desde cualquier punto de vista. Un número de ia Gazette d¿ Palais publica Ia dación de cuentas del proceso, con nombres y apellidos de los cónyuges, y ei marido -un peluquero- demanda en juicio al edito¡ lamentando una violación de la propia vida privada. El tribunal (8 dec. 797L,J.C.P. L972,1,247A) entenderá que el hecho de no haber denominado a las partes con Ias solas iniciales constituye una culpa de parte de los redactores, y condenaráala revista a resarcir un franco simbólico al peluquero, pero la Cour d'appel (12 janv, 1973,J.C.P. 1973,II, 13369) absuelve sucesivamente a ia Gazetfe, relevando que la publicación no había sido efectuada " dans urte intention malicieuse" . Por lo demás, por cuanto concierne a las causas de divorcio, el problema ha sido resuelto definitivamente por el art. 22,1. n.75/617,11juillet 7975, que autoriza Ia publicación de todos los dispositivos (y por cuanto concierne a la publicación de las motivaciones por parte de las revistas jurídicas, se observa que esta será sin lugar a dudas lícita, siempre que las partes sean mencionadas con las solas iniciales de Ios nombres)(aa7).
afirma, en el curso de variosjuicios (Marlene Dietrich, Catherine Deneuve, Jean-Paul Belmondo, entre otros), el principio que también una personalidad del mundo del especráculo tiene derecho a ver respetada la propia priaaq -entendida como todo lo que Se
)
(3¿7)
Paolo CENDoN, cit.,328.
537
Juan Espinoza Espinoza
refiere a los aspectos familiares, sentimentales, íntimos de rrna persona- y que delante a esta frontera el derecho a la información óe
debe detenerse(348).
7.6.
(ailgemeines Persóntichkeitsrefch) de la experiencia alemana frente a[ derecho a [a información Et cierecho general de [a persona[idaci
ha afirmado con razón que en el derecho alemán, el tema de la tutela civil de los derechos de la persona, si bien es cierto, es objeto de una producción jurisprudencial no siempre coherente, la cual ha generado un debate doctrinario riquísimo, ha sido unánime que en estas últimas cuatro décadas la jurisprudencia no ha reconocido derechos indiuidual¿s de Ia personaiidad, sino aspectos especiales (o singulares) de un derecho general, cuyo objeto es la persona humana, entendida en sus "innumerables e incatalogables manifestacis¡s5"(34e). Es así que, Ios intérpretes de Ia Constitución de Bonn identifican, de manera pacífica, en los 2¡¡5. l(350) y Z(:stl Se
(3+8)
Paolo CENDoN, cit.,325-326.
Así, Alessandro SOt'¿tue, I diritti dclln prrsonalitd e il diritto genaal¿ d¿lla pnsonalitd. nell'ordinamento Priuatistico dzLla Rtpubblica Fed.erak Tbd¿sca, en Carso di Sistemi Giurid,ici Comparati, a cura de Guido Alpa, Giappichelli, Torino, 1996, 395. (34e)
(350) AÍt. i " (1 La dignidad del hombre es intangible. Respetarla y Proteg(:ria ) obligación de todo poder políüco. (2) El pueblo alemán se identifica, por Io tanto, con los inüolables e inalienables derechos del hornbre como fundamento de toda comunidad humana, de ia pazy de ia jusúcia en el mundo (3) Los siguientes derechos fundamentales ünculan a los poderes legislativo, ejecutivo yjudicial a tÍtulo de derecho directamente aplicable". Este último inciso fue reformado por Ley federal del 19.03.56 (la versión en español y los datos han sido tomados de Rolando E. PINA, Cláusulns constitucionabs es
operatiuas 1 programáticas.
Lq Fundamsntal
d.e
la Rtpública Fed¿ral
d¿
Al¿rnania, Astrea,
Buenos Aires, 1973, 116).
{¡'¡.2 "(1) Todos rienen derecho allibre desenvolvimiento de su Personalidad siempre que no vul¡eren los derechos de otro ni atenten al orden consdrucional o a la ley moral. (2) Todos tienen derecho a Ia üda y a Ia integridad física. (351)
La libertad de la persona es invioiable. Estos derechos solo podrán coartados en ürtud de una ley" (Rolando E. PrN¿., cil., 11Gl17).
538
ser
Tratamiento de los derechos de la Persona en el Código Civil peruano de 1984
del &undgaetzlafuente directa del derecho general de la personalidad, fundado en la inalienable pretensión del hombre del respeto de la propia dignidad y el libre desarrollo de Ia propia personalidad(3sz). Esta posición subjetiva se configura, en primer lugar, como un Grundrecht, constitucionalmen[e protegido frente a cualquier auto-
ridad pública y al mismo tiempo como un derecho subjetivo privado, que cada uno puede hacer valer frente a comPortamientos lesivos del mismo , realizados por cualquier otro sujeto(353). En lo que se refiere a la tutela frente a los conflictos entre el derecho general de Ia personalidad y el derecho de (y a) la informació n, el Tiibunal Consti tucional Fede r al ( Bundesa erfas s ungs geritch), cuenta con una decisión, de fecha 16.07.69 (denominada Mikrozensusentscheidung),la cual se refería a la legitimidad constitucional de una revelación estadística de muestreo, que tenía como objeto los viajes de descanso y vacaciones realizados por 1os ciudadanos alemanes. Frente a la cuesúón de Ia posible lesión -ocasionada por di cha investigación- del Grundrecht, codiltcado en los arts. i y 2 de la Constitución, entendida en el sentido que el libre y autónomo desarrollo de la persona del individuo, se concreta en un Innenraun"eÍt el cual este puede retirarse, al cual, el ambiente externo no tiene acceso, dentro del cual este es dejado enPazy goza de un derecho a la soledad"(354), ei Bundesucrfassungsgeritcñ observa que, sin embargo, delante de las exigencias de las modernas organizaciones sociales y estatales, este derecho no puede considerarse ilimitado. La Corte concluye que en este caso, debido a la garantía del anonimato y al hecho de que el cuestionario no invadía el inntrste Intimbereich de los entreüstados, no se veía contraste con el derecho general de la personalidad, constitucionalmente pro te gido.
Otro caso, de fecha 15.01.70, siempre referente a la declaración de inconstitucionalidad, se refiere al hecho de que si en la evaluación
delLa.
(352) Vincenzo Roppo, I díritti dzLl.a pcrsonalitd, en Banch¿ dati tel.ematica e dirittt persona, a cura de Guido Alpa y Mario Bessone, Cedam, Padova, 1984,73. (353)
Vincenzo Roppo,
(35a)
Vincenzo Roppo, cit.,7+75.
cir.
539
Juan Espi.noza Espinoza
de un procedimiento disciplinario de un funcionario público, fuese legítima la utilización de documentos de su Proceso de divorcio, sin el consentimiento previo del ex-cónyuge. Los jueces, partiendo de las consideraciones que la tutela de los derechos de Ia persona no es ilimitada ni inconücional, que el criterio a uLiiizar Para evaluar si en el caso concreto la intrusión sea ilícita, es que la misma sea justificada "en el prevaleciente interés de la colectividad, a la luz de un estricto cumplimiento del requisito de la proporcionalidad"(355) (Verhaltnisrnrissifuitsangebof), se llegó a la conclusión de que dicho procedimiento fue ilícito.
Un tercer caso, que se falló con sentencia de fecha 08.03-72, produjo cuando, en el curso de un Proceso penal se incautó, en un estudio médico, l¿ historia clínica del imputado. El Bund¿saerfassungsgeritch repittó fielmente las tres proposiciones de reconocimiento, en vía de principio, del derecho cons[itucionai al resPeto de la esfera íntima (Intimsphrire del Einzelnen); del carácLer relativo, no absoluto, de la tutela y del recurso al criterio del interés público y de la proporcionalidad entre este y la gravedad de Ia lesión. Se llegó a la conclusión de que este hecho constituía 1a üolación del Grundretch del paciente al respeto de su vida privada (seines priuate Bereichs), aun en el caso que la historia clínica no esté en posesión del médico tratante; pero se encuentre en custodia de un colega se
que ha revelado Ia misma(356).
Particular atención merece la sentencia de fecha 05.06.73: ciertos mediase encargaron de difundir, a través de reportajes y entreüstas, un hecho sangriento ocurrido en e[ pasado, generando la reacción del autor del delito (que no era un personaje público), eI cual Iamentaba laviolación de la propia esfera de la personalidad. Ante el manifiesto conflicto entre el principio de libertad de radiodifusión (Rundfunhfreiheit) (consagrado en el 2¡¡. §(357) de Ia Constitución (355)
Vincenzo RoPPo, cit.,75-76.
(556)
Vincenzo Roppo, cit., 76.
A¡l 5 "(l) Todos tienen el derecho de expresar y difundir libremente su opinión por medio de Ia palabra, por escrito y por ia imagen, y de informarse (357)
540
Tratamiento de Ios derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
federal alemana) y el principio de Ia protección de la persona (Persónlichkeitschutz) (regulado en el art. 2), los jueces observaron que ninguno de los dos principios puede pretende¡ en vía general, una superioridad sobre el otro, siendo necesario realízar una detenida evaluación de intereses (Interessmabwágung), evaluando la magnitud -según sea el caso- del interés a la información de la colectividad. En el caso particular de los reportajes sobre graves hechos criminales, el interés a Ia información de Ia colectividad prevalece, en línea de máxima, sobre el interés a Ia tutela de la personalidad del reo. Sin embargo, también en esta materia debe hacerse una concreta aplicación del criterio de proporcionalidad, bajo el cuaf no puede considerarse admisible una específica identi-ficación del autor del delito, se entiende, en los reportajes de acnralidad. Para el caso de los reporqjes difundidos después de cierto tiempo, posterior al suceso, el criterio es mucho más rígido: estos son considerados inadmisibles cuando generen el riesgo de ocasionar un perjuicio nuevo y adicional, particularmente, si ponen en peligro las perspectivas de una reinserción en la sociedad (con la precisión que tal peligro debe presumirse por regla, si la transmisión relativa a un hecho criminal antiguo, que identifique a los ojos del público al autor, sea difundida después de su excarcelación o poco antes de esta)(3581.
Ln
1977,
el
Bundesaerfassungsgeritch evaluó
la conslitucionali-
dad de un procedimiento de incautación, en una organización de asistencia de toxicónaanos: de datos relativos a los usuarios de la misma: se trataba de determinar si estaba en contraste con la garantía constitucional del allgemeines Pnsrinli.chkeitsrecht, baio Ia doble perspectiva de una posible lesión de Ia libertad de acción (Hand-
sin trabas en las fuentes accesibles a todos. La libertad de prensa y la libertad de información por radio y cinematografia están garantizadas. No se ejercerá censura. (2) Estos derechos tienen su límite en las disposiciones de las leyes generales, las medidas legales adoptadas para protección de la juventud y el derecho del honor personal. (3) "EI ane, Ia ciencia, la investigación y la enseñanza son übres. La libertad de enseñanza no exime de Iafidelidad a la Constinrción" (Rolando E. Pu'¡e, ¿uf., 117-118). (358)
\¡incenzo Roppo, cit.,7G77
.
541
Juan Espinoza Espinoza
lungsfreiheit) del titular de la organización y del Grundretch de los usuarios respecto de su propia esfera personal. Repitiendo una distinción uülizada no pocas veces,la Corte observa que los documentos incautados no comprometen la inviolabilidad de la intimidad personal (Unantatbare Intimsphrire); pero sí afectan el ámbito privado (priuatm Berei.ch) de los usuarios. La tutela de estos no se configura de manera absoluta, sino relativa y es medida sobre la base del socorrido criterio de la proporcionalidad: el procedimiento es declarado ilegítimo si la lesión que se originaría en la esfera privada (también desde el aspecto de un eventual perjuicio a la terapia en curso) es desproporcionadamente grave respecto de 1os objetivos perseguidos con el secuestro y se precisa que ta1 desproporción es in re ipsa cuando Ia incautación se funde en Ia genérica sospecha que los usuarios sean imputables de adquisición y tenencia ilegal de estupefa6is¡¡ss(359).
Finalmente, se señala una interesante aplicación del allgemeihecha por un juez administrativo, con fecha 03.09.70: una trabajadora había solicitado, sobre la base de la normatiüdad relativa a la seguridad social, el reembolso de los gastos delparto realizados por un embarazo fuera del matrimonio. Frente al rechazo del ente erogador, motivado por la observación que la pretensión del reembolso se hubiera podido hacer valer ante el padre natural, la trabajadora io impugna. F,l Bundesarrfassungsgeritch le da ia razón, basándose en el derecho constitucional de la mujer respecto de su Intimsphtire, fundado a su vez, en el Grundretch al libre desarrollo de la personalidad(360). nes Persónlichheitsrecht,
(35e)
Vincenzo Roppo, cit.,78.
(360)
Losjueces motivaron que tal derecho'vale ciertamente también en Ias relaciones entre dependientes y empleador y cubriendo, sin lugar a dudas, las decisiones autónomas del sujeto en orden a sus relaciones extramatrimoniales que tengan como consecuencia el nacimiento de un hijo natural, cubre además la decisión de la mujer de revela¡ o no, Ia identidad del pádre, y de hacer valer, o no, en contra de éste, pretensiones patrimoniales ünculadas con el embarazo y el
parto" fVincenzo RoPPo, cit.,79)
.
Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
7.7. El right of privacy del common law norteamericano En Io que se refiere a este derecho, resulta forzoso comenzar con la historia de un joven abogado que se había casado con la hija de un senador y que había comenzado a tener una vida particularmente lujosa y dispendiosa. El escenario: Boston, el año: 1881. Este hecho comenzó a llamar la curiosidad y generó comentarios en los periódicos en sus crónicas mundanas, hasta llegar a ocasionar un escándalo. Este abogado, Ilamado Samuel D. Warren, irritado con esta invasión de su vida privada, se asoció con un antiguo comPañero de estudios de la Universidad de Harvard, Louis D. Brandeis, quien después seríajuez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, y conjuntamente escribieron un ensayo, titulado The right to priuaq, que fue publicado enla Haruard Lau Rzaieu9ir). Según estos dos autores, todo indiüduo tiene el derecho to be lzt alnne, de ser dejado en paz, de Proteger su soledad, es decir, su vida ínüma, tanto como tiene el derecho de proteger su üda privada(362). Se afirma, con razón, que "las discusiones teóricas y las complejas experiencias de estos años muestran que la priaaq se Presenta ahora como una noción fuertemente dinámica y que se ha establecido una estrecha y constante interrelación entre los cam-
bios determinados por las tecnologías de la información (pero también por las tecnologías de la reproducción, de ia ingeniería genética) y los cambios del mismo concepto. Una deflnición de 7a priuacy como "derecho a ser dejado solo", como sirr,ple reser' za, desde hace tiempo ha perdido un significado general, aunque indiüdualiza un valor, continúa a asumir un asPecto esencial del problema y puede ser aplicada a situaciones específicas"(363).
(36r) Samuel D. WARRT,N y Louis D. BRANDEIS, The Right to Prfuaq, en Haruard
¿.R, i890, (362)
193.
Virtorio FRosrNI, Diritto alla rismtateua
e cakoLatori el¿ttronici,
en
Banche
dati tel"ematica e diritti dzlla persona, cit., 29. (363) Stefano 189.
RoporÁ,
Rcpertorio di Jine secolo, Sagitai-Laterza, Roma-Bari,
i992,
543
Juan Espinoza Espinoza
El right of priuacy ha evolucionado tanto desde su reconocimientojurisprudencial, que ha desbordado su concepción inicial. Es por ello que se sostiene que una traducción del mismo en términos de "derecho general de la personalidad" sería más apropiada que una traducción gramatical de simple "derecho a la reserva", palabras "que sonarían verdaderamente reductivas frente a la intensidad y a Ia riqueza semántica contenida en Ia fórmula de la priuaq"$64. Resulta sumamente interesante observar el proceso (y los cambios dentro del mismo) por el cual ha pasado este derecho. El derecho ala priuaq no encuentra una mención expresa, ni una tutela específica en ningún artículo de la Constitución norteamericana ¡ sin embargo, este exPresa valores constitucionaies. Su tutela constitucional se ha afirmado a través de numerosas decisiones de la Corte Suprema. Dentro del nght of pnuaq conviene distinguir la priuaq of disclosurd365) de la priuaq of autonomy?66). 7.7.1. Tutela de la
priuaq
of dkcbsure
Las decisiones que se refieren a \a discl.osural priaacy, se basan en la cuarta enmienda de la Constitución(367), que es Ia que más se (3e) Vincenzo RoPPo, cit., 62. En este mismo sentido, se afirma que "la propuesta de mantener inaiterado el vocablo de priaaq, sin intentar una traducción mecánica, parece ser la más adecuada", por cuanto las expresiones equivalentes en otro idioma "no describen sino aspectos singulares, circunscritos y no revelan
la complejidad de las situaciones en referencia" (Guido N-tx, Prfuaq dzll'inforrnazion¿, en Banch¿ dati t¿lamatica e
diritti
e statuto dzlln persona, cit.,201). Asimismo,
el auto¡ citando a Wiiliam Prosse¡ afirma que las ñguras de priuaq que se han delineado son esencialmente cuatro (cit., 235-236) : a) La intrusión en la soledad o en el apartamiento del individuo (es el deno' minado "derecho a ser dejado solo"). b) La revelación al público de hechos embarazosos. c) La iesión de la reputación det individuo o su representación b4jo una hlsa luz. d) La apropiaci6ny el uso dei nombre con fines lucrativos. (365) La cu^l es definida se
refiere
a los
como'el derecho a controLa¡ el flujo de información que detalies de la individr,:tidad de cada uno" (\ñncenzo RoPPo, cit.,63).
(366) f,¡¡q¡flida como "el aspecto de la privaq concernienLe a la habilidad indiüdual de decidir realizar ciertos actos o asumir ciertas experiencias sin sufrir
interferencias externas" §'incenzo RoPPo, ci¿. ) . *EI derecho de los habitantes de que (567) Que establece lo siguiente:
sus
personas, domicilios, papeles y efectos se halien a salvo de pesquisas y aprehensiones
54
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código
civil
peruano de l9g4
aproxima a regular esta situación, a falta de una disposición expresa. caso de antigua data (1886) es Boyd a- tJnited states, en el cual se concluye con una declaración de inconstirucionaiidad de una ley que consentía que en los procesos en materia fiscal, eljuez pudiese impo. ner aI demandado exhibir en el proceso libros contables, así como otros documentos privados y en el caso de falta de cumplimiento, se preveía que ias informaciones o alegatos, recogidos en contra del sujeto, deberían considerarse probados. La declaración de inconstitucionalidad es fundada en un concepto amplio de pnaaq tutelada por la cuarta enmienda: un concepto tan amplio que es entendido de manera "desmaterializada", carente de referencias físicas. se establece que la cuarra enmienda rutela la priuaq del individuo, no solo contra "la ruptura de sus puertas y el rebuscamiento de sus cajones", sino también contra "la invasión de su indefenso derecho a ra seguridad personal, libertad personal y propiedad privad¿"(368).
un
Esta posición sufre un üraje extremo en 1g28, con Ia decisión del caso olmatead a. united statcs, donde la tutela (amparada en la cuarta enmienda) se restringe, al proteger esle derecho solo frente a intromisiones de tipo material. se rraraba de juzgar la legitimidad de una interceptación telefónica dispuesLa por la autoridad con la finalidad de pre'enir una sospecha de tipo criminal. con una reducida mayoría (cinco a cuatro), la corte se decidió por la inexistencia de una violación inconsritucional del nght of priuacy protegido por la cuarta enmienda, por cuanto se entendió que este prohíbe solo formas de "actual physical invasion" de la habitación der ciudadano (que en el caso no se había verificado, puesto que el instrumento para la interceptación había sido colocado en cables externos a Ia casa), y además se refiere a la búsqueda de cosas tangibles (mientras que en esta ocasión la autoridad apuntaba a captar palabras expresadas oralmente, de ninguna manera asimilables a objetos arbit¡arias, será inüolable, y no se expedirán ai efecto, mandamientos que no se apoyen en un moLivo verosímil, estén corroborados mediantejuramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser reg-istrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas". (368)
Vincenzo Roppo. cit.,64.
545
Juan Espinoza Espinoza
materiales), llegando a considerar que la prioacy fuese tutelable en los límites de un trespass en sentido ¡fsnlse(36e).
Entre los jueces de minoría, el dissent más enérgico contra tal concepción (materialista y restrictiva) del ámbito de rutela dela priaacyfue expresado por Brandeis, quien sostuvo lo siguiente: "los autores de nuestra Constitución buscaban proteger a los americanos en sus creencias, sus emociones y sus sensaciones" y para tal efecto "ellos confi.rieron, junto con el Gobierno, el derecho a ser dejado solo, el más comprensivo de los derechos y el derecho más vaiioso para los hombres ciülizados"(370).
En 1967, con ia decisión dei caso Katu, a. United States,la Corte Suprema retorna a una concepción de priaacy más "espiritualizadu" y por consiguiente, a una tutela más amplia. En este caso, se excluye la admisibilidad de pruebas obtenidas interceptando y registrando una conversación telefónica efectuada desde una cabina pública. De manera explícita, se descarta la idea que el límite de la esfera indiüdual protegida, a título de priuacy, pueda identificarse trámite una calificación de los espacios físicos en los cuales el ind! viduo opera: los jueces observan que "la cuarta enmienda protege las personas, no los lugares". Mientras "lo que uno concientemente expone al público, incluso en su casa o en su trabajo, no cae bajo la tuteia de la cuarta enmienda", contrariamente "lo que él tiende a mantener reservado, incluso en un espacio abierto al público, puede ser constitucionalmente protegido". Concretamente: la tutela de la priuaq es autónoma de la tutela del domicilio, y es¡á vinculada a la existencia de una inma¡erial zone of priuaq qüe es inherente a la persona, sea cual fuere el iugar donde esta se encuenfe(371). Este grupo de sentencias permite ver con mayor claridad que es imposible aprehender las situaciones jurídicas existenciales (priuacy) a Ia luz de los criterios propios de las situaciones jurídicas (36e)
Vincenzo Roppo,
ci¿.
(370)
\4ncenzo Roppo, at., 65 (371) Vincenzo Roppo, cit.
546
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civii peruano de 1984
patrimoniales (property). En efecto, cada una de ellas se desenrmelve en dos categorías distintas: la primera en la categoría del ser y la segunda en la categoría del tener. Cada una con sus propios principios e ideología(3zz). 7.7.2. Tutela de la priaaty of autonomy
Dentro del conjunto de casos que forman parte de la priuacy of autonoml, se encuentra Griszaolda. Connecüant. En 1965, la Corte Suprema juzgó como inconstitucional (limitadamente a su aplicación con respecto a las parejas casadas) un statute que prohibía la prescripción y el uso de anticonceptivos. La razón de Ia inconstitucionaiidad fue identificada en la lesión que se ocasionaba al constitucionaLnght of priuacy, especificado en su particular acepción de marital priuacy, vale decir, de libertad de autodeterminarse en los propios comportamientos familiares, sin interferencias o limitaciones por parte de la autoridad públic¿(:7s).
Otro caso, Eisenstadt u. Baird, relatir¡o también a la libertad de usar anticonceptivos, se presentÓ en1972. La novedad está en reconocer esta libertad también a personas no unidas en matrimonio. Se realiza una ampliación significariva en la esfera de la aplicación del ríght, of Ttriuacy, a nivel de la denominada priuacy af the bedroom, referida al individuo como tal y no solo al individuo que forma parte de una relación con¡rgal f6¡¡¡2|(37a).
(3?2)
Así, con acierto se opina que: "En esta materia no se plrede aplicar el derecho subjerivo elaborado sobre la categoría del tener. En ia categoría del ser no existe la dualidad entre slljeto 1, objeto porque ambos representan el ser y la titularidad es institucional, orgánica. Donde el objeto de tutela es la persona, Ia perspectiva debe cambiar; se ltielve necesidad lógica reconocer, por la especial naturaleza del interés protegido, que es justamente la persona la qr-re üene a constitui¡ al mismo tiempo, el sujeto titular- del derecho y el punto de referencia objetivo de la relación" (Pietro PERuN(llEzu, Il diriuo ciaile neLa tegatitd costitt-Lzionale, ESI, Napoli, 1991, 323). (373)
\¡incenzo Roppo, ci|.,69.
(374)
Vincenzo Roppo, cit.,69-70.
547
Juan Espinoza Espinoza
En 1973, se incorporó a esta familia de supuestos,la decisión de la Corte Suprema en el caso R.oe a. Wa.de, en el cual se declaró inconstitucional un statute que prohibía el aborto, salvo cuando había peligro de vida de la mujer (se trataba de una mujer no casada). La decisión se fundó en el reconocimiento de un "derecho absoluto" de la mujer de intermmpir el embarazo dentro del primer trimestre: un derecho en el cual Ia Corte no ve sino la especi-ficación del general right of priaaq@zs).
También en 1969Ia Corte Suprema reconoció, en el caso Stantq a. Georgia, el derecho de tener, en Ia propia casa, material obsceno, fundándose, en una parte, por la primera enmienda(376) y en otra, por la existencia de un "derecho fundamental a ser iibre, salvo en bien limitadas circunstancias, frente a indeseadas intrusiones del gobierno en la priuacy de uno". Sin embargo, en el caso Paris Adult Theatre I a. Slaton, en el cual la Corte Suprema estudió el problema si el derecho a la priuaq cubría también Ia protección pública de las películas obscenas; sobre la base de lo decidido en el caso Stanlel u. Georgia, se asumió una actitud negativa, Por cuanto la priuaq of the home no puede equipararse, a nivel de intensidad de tutela, a una general zone of priaaq qtJe tenga el consumidor de material obsceno dondequiera se encue¡¡¡s(377). Todos estos casos permiten llegar a la conclusión de que la diferencia fundamental entre disclosural fuooqy priuacy of autonomy, es que en la primera, la Corte Suprema a-firma una tutela amplia, que no esLá vinculada a la referencia de lugares físicos ni a la habitación del mismo, sino ala persona del individuo. Contrariamente,la pn; aaq of autonom), goza de una protección generalmente circunscrita a las actividades que el sujeto desenrT:elve en su propia casa(378), (375)
Vincenzo RopPo, cit.,70.
lo siguiente: "El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión oficial del Estado o se prohíba pracÚcarla libremente, o que coarte Ia libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíhcamente y para pedir al gobierno ia reparación de agraüos". (3?6) O-ue establece
(377)
Vincenzo ROPPO, ci¿.
(378)
Vincenzo Roppo, cit., 7T.
s48
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de l9B4
incluyendo a las decisiones vitales del mismo (las cuales no se circunscriben a un ámbito geográfico determinado).
7.8. Tratamiento del derecho a [a intimidad en el Código Civit Peruano El Código Ciül peruano consagra el derecho a la intimidad personal y familiar en su art. L4 y el art. 16 "considera como objeto de protecciónjuídica tanto un aspecto específico vinculado al derecho a la intimidad, como aquel otro al cual la persona otorga carácLer secreto o confidencia-l"(37s). Presenrándose las siguientes situaciones:
1e
Si ia persona esrá üva, basta su asenlimiento para que ponga de manifiesto su intimidad personal y familiar.
2a
Si la persona está muerta, dicho asenlimiento corresponderá a su cón¡rge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.
se
En el caso de la correspondencia personal, entendida en su más amplia concepción, vale decir, correspondencia epistolar y comunicaciones de cualquier género; además de las grabaciones de voz, cuando tengan carácter confidenciai o íntimo, se sujetaráalo siguiente:
1e
Si el auto¡ y en su caso el destinatario están vivos, basta su asentimiento para que estos puedan ser interceptados o dirmlgados.
2e
En caso d,e muerte, dicho derecho corresponde a los herederos y, a falLa de estos, al juez.
3a
La publicación de las memorias requiere del asentimiento de su autor.
a)
Si este ha muerto y no ha prohibido su publicación, el asentimiento corresponde a los herederos, y a falta de ellos se recurre aljuez.
(37e) Carlos F¡nNÁNorz SEssAx-Eco, cit.,84.
549
Juan Espinoza Espinoza
b)
Si este ha muerto y ha prohibido su publicación, esta prohibición solo tendrá efecto durante 50 años a partir de la muerte del autor.
Vemos, pues, que en el art. 16 del c.c., si bien se presentan los casos en los cuales el sujeto de derecho debe manifestar su asentimiento para la'divulgación de documentos que inciden en su derecho a Ia intimidad, no se han contemplado los casos en los cuales no es necesario tal asentimiento. Pienso, junto con Fernández Sessarego, que se debe agregar a dicho artículo, el siguiente párrafo:
"No será preciso el asentimiento a qLie se hace referencia en
estos casos, cuando la divulgación de documentos o comunicaciones obedezca a ñnes judiciales o en defensa de la honra personal o familiaq siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las me-
didas que garanücen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que originan la exhibición".
7
.9.
La actividad económica de los sujetos de derecho y su deslinde con el derecho a [a intimidad
La actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la esfera de la privacidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta(3eo). La actiüdad económica se proyecta dentro del mercado, donde se da a conocer. La acdüdad de la üda privada se reduce a un ámbito familiar o estrictamente personai, el cual pretende
Al respecto, se añrma qrre: "A nlrestro juicio, lo relativo al patrimonio y a ia situación económica no pertenece de suyo a la vida privada ni aún denuo (380)
de los regímenes capitalistas, en razón de qr-re la vida privada se reconoce y protege únicamente como un derecho de la persona humana, que se funda en la dignidad de eila. De ahÍ se dedr-rce que algo material )' exterrro al hombre, como son sus bienes, cuyo régirnen jurídico esrá regulado por un conjunto de preceptos, en este sentido, antitéticos a los derechos de Ia personaliciad, no puede caer dentro de la esfera de la vida privada. Para con-oborarlo piér'rsese tan solo en el orden tan diverso de principios jurídicos que se aplican a los bienes y a las personas. En consecuencia, Ia reseñ? que la ley admite acerca de manifestaciones ínúmas de Ia personalidad, no puede ser extendida a algo que es esencialrnente üferente a ella, como son sus intereses patrimoniales y su si¡uación económica" (Eduardo Novoe MoNREAL, cit., ?8).
550
Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
escapar del conocimiento de terceros. Sin embargo, debemos tener en cuenta que, cuando se habla de "privado", no se identj-fican necesariamente áreas en las cuales se atribuye una particular protección por razones de "reserva".
afirma con razón que el problema de la circulación de las informaciones personales no puede ser resuelto haciendo referencia exclusiva a la noción corriente dela priracy. Actualmente existe una Se
tendencia marcada en las legislaciones que atenúan progresivamente el secreto fiscal e incluso el bancario, que amplían el espectro de los casos en los cuales son legítimas las demandas de información sobre la esfera económica, Ia cual va perdiendo la sobreprotección que le era concedida en ei pasado. Es ei caso de los censos en Ios USA, que no incluyen a las informaciones económicas, entre aquellas que constituyen el "núcleo duro" dela priuac), tal como lo prescribe el art. 6 de la Convención del Consejo de Europa. Así, "más que de tutela de la priuac), en estos casos se debe habiar de defensa del principio de la igualdad. No está en cuestionamiento la esfera privada, sino la posición del indiüduo en ia organización social, política, económica"(381).
En efecto, la liberalización ai acceso de la información económica, su "socializacíón", es indispensable para poner en un plano de paridad a todos aquellos que están interesados en comps¡i¡(382). EI privilegio del secreto de las informaciones económicas debe sucumbir frente al control efectivo por parte de la sociedad. Es por ello que se requiere de un "redimensionamiento" de ia tutela de \a priuacy(183). EI "derécho a ser dejado soio" delineado hace más de cien años, cede el paso al "derecho a controlar el uso que otros hagan de las informaciones que se refieren a uno", el cual es la base del "derecho del individuo a escoger io que está dispuesto a : evelar a los otros»(384). (38r) Stefano RoDorA, Tecnologie
e
diritti,Il Mulino, Bologna, 1995, 85.
(382) §¡sf2¡6 RoDorA, cit.,30. (383) 5,.¡^rro ROOOTA, cit.,32. (384) Srefano RooorA, cit.,80.
551
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7.10. Marco legislativo nacional En el ordenamiento jurídico nacional, el tratamiento de la información económica es regulado desarticuladamente, contando con eI siguiente marco legislativo: a.
En la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgínica de la Superiniendencia d.e Banca y Seguros (SBS), Ley Nq 26702, del 09.12.96, se restringe el secreto bancario a las operaciones pasivas de sus clientes (art. 1a0) y a las operaciones, actos, contratos y documentos relacionados con los contra[os de fideicomiso (art. 257 , inc. 7) .
b.
Recae sobre las empresas de los sistemas financieros y de seguros la obligación de suministrar periódica y oportunamente a la SBS, la información que se requiere para mantener actualizada la Central de Riesgos (art. 159 de la mencionada ley(sasl1.
(385) Se$i¡r el ar¿ 158 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros: 'la Superintendencia tendrá a su cargo u¡r sistema integrado de registro de riesgos ñnancieros, crediticios, comerciales y de seguros denominado 'Central de Riesgos', el mismo que contará con información consolidada y clasificada sobre ios deudores de las empresas.
Toda insútución gremial que cuente con la infraestmctura necesaria correspondiente podrá tener acceso a esta Central, celebrando el correspondiente convenio con la Superintendencia. Se registrará en la Central de Riesgos, los riesgos por endeuda-miento financieros y crediricios en el país y en el exterior, los riesgos comerciales en el país, los riesgos ünculados con el seguro de crédito y otros riesgos de seguro, dentro de los
límites que determine Ia Superintendencia. Además pod.rá registrarse
:
1. Las garantías prendarias constituidas a favor de las empresas del sistema financiero que no cuenten con registro público organizado al efecto, incluyendo entre éstas ia prenda global y flotan[e, para cuyas garantías Ia central de riesgos producirá los efectos y la función de un registro público; 2. Todo encargo fiduciario que comporte ia transfere¡¡cia de bienes, con Ia indicación de estos últimos; lo que del mismo modo cumplirá ñnes de información; y
3. Cualquier otro tipo de endeudamiento que genere riesgos crediticios adicionales para cuaiquier acreedor.
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Tratamis¡¡s de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984 c.
En la Ley de Títulos Valores, Na 27287, del i9.0G.00, Ios fedatarios (notarios yjueces de paz) están obligados a remiür a la Cámara de Comercio Proüncial del lugar del protesto, una relación de los protestos realizados. Estas Cámaras, a su vez, deberán remitir dicha información a la Cámara de Comercio de Lima, para su anotación en el Registro Nacional de Protestos y Moras que ella tendrá, el cual es de carácter público (art. 85)(386).
r a información correspondiente estará a disposición de las empresas del sistema ñnanciero ), de segrlros, del Banco CentralJe las empresas comer_ .ial.., y de c,ralq,ri.r i.te..*ad. fr¡g. cI. la. trriFas c1.,," ", g....rl.pr.üo establezca la superintendencia. Dicha información deberá ser proporcionada en forma sistemática, integrada y oportuna. La Superintendencia dictará las regulaciones correspondientes,'. (El subrayado es mío) (386) El cual establece lo siguiente: "Publicidad del protesto y moras
85.1. Rigen para ios tírulos valores protesrados, Ias siguientes reglas:
a) Los Fedatarios esán obligados, bajo responsabilidad, a remitir a la Cámara de Comercio Proüncial del lugar del protesto, por medios físicos, telemáticos u otros idóneos, con una periodicidad mensual y dentro del piazo de los cinco primeros días del mes siguiente, una relación de todos Ios protestos realizados por ellos durante ese lapso, con indicación de la clase del protesto, fecha de la notificación, denominación del título valor protestado, su montor nombre de los solicitantes y nombre ), número del rlocrrmento oficial de identidad cle Ios ohligados conrra rlrienes se dirig-ió el protesto. Los fedatarios y respectivas cámaras de comercio podrán establecer sistemas de comunicación por períodos inferiores al mensual. b) Las cámaras de comercio Provinciales que reciban la información de que rata el inciso anterior y las demás inforinaciones preüstas en el presente Título deberán a su vez transmitir la misma información, dentro de ios cinco días siguientes de su recepción, a la Cámara de Comercio de Lima, para su anotación en el Registro Nacional de Protestos y Moras que ella mantendrá. 85.2. Las cámaras de comercio a las que se refiere el presente artículo están obligadas a mantener registradas, durante 5 (cinco) años, contados a partir del 1 de enero del año siguiente al de su anotación en el Registro que lleven, las informaciones a que se refiere el presente artículo y los arúculos siguientes del presente Título; salvo que el rítulo valor protestado o incurrido en mora haya sido pagado totalmente, en cuyo caso el registro debe mantenerse durante 3 (tres) años, computados desde la misma fecha antes señalada. Los refis¡ros oue Ileven las Cámaras de Comercio tienen caracte. lrihlico.
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Juhn Espinoza Espinoza
d.
La SBS publicará por lo menos mensualmente en el Diario Oficiai "El Peruano" la relación de cuentas corrientes cerradas de quienes hubieran girado cheques sin fondos (art. 183.2 de Ia Ley de Títulos Valores) (387)'
e.
Es factible obtener
información resPecto de los bienes de una persona (inmuebles o muebles, como un automóvil), así como de una sociedad (integrantes, patrimoñio, objeto). EI art. 127 del Reglamento General de los Registros Públicos, cuyo T,U.O fue aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Ne 079-2005-SUNARP/SN, del 21.03.05, establece que: "Toda persona [iene derecho a solicitar sin expresión de causa y obtener del Registro, previo pago de las tasas registrales corTespondientes: a) La manifestación de las partidas registrales o exhibición de los títuios que conforrnan el archivo registral o que se encuentran en trámite de inscripción; b) La expedición de los certificados literales de las inscripciones, anotaciones, cancelaciones y copias literales de los documentos que hayan servido para extender los mismos y que obran en ei archivo registral; c)
La expedición de certificados compendiosos que acrediten Ia existencia o vigencia de determinadas inscripciones o anotaciones, así como aquellos que determinen Ia inexistencia de los mismos;
d) La información y certificación del contenido de los datos de los índ.ices y del contenido de los asientos de presentación"'
85.3. La Cámara de Comercio de Lima que centralizará estas informaciones de protestos e incumplimientos de obligaciones de que trata este y los siguientes
ar¡ículos del presentl Título, mantendrá y conducirá el Registro Nacional de Protestos y Moras señalado en el inciso b) anterior". (El subrayado es mío) (387) f5¡¿ numerai tiene que ser interpretado sistemáticarnente con el 183.1, de la misma Le¡ que establece que: 'los bancos están obligados a celTar las cuentas corrientes de quienes hubieren girado Cheques sin fondos."
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
f.
El art. I del D.S. N'q 017-200I-JUS, del 03.05.01, establece que: "Cualquier ciudadano sin expresión de causa, podrá solicitar ante la Superintendencia Nacional de ios Registros Públicos y sus Organos Desconcentrados la información que requiera, siempre y cuando no afecte la intimidad personal y no esté expresamente excluida en la ley o por razones de seguridad nacional"(388).
o b'
En Io concerniente a la información correspondiente a una situación jurídica pasiva (deuda) en una relación contractual, no veo ningún inconveniente en que el acreedor dé a conocer a terceros la existencia de una deuda impaga, en tanto no existe prohibición legal al respecto. Sin em-
(388) A propósito del arr. 185 del derogado Reglamento General de los Registros Públicos de 1968, el cual prescribía que: "para conseguir la manifestación de Iibros, índices y demás documentos, así como certiflcados, no se requiere tener
interés directo o indirecto en la inscripción o documentos, ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan; pero se exigirá el pago de los derechos que señala el Arancel", se observó, siguiendo a Luis AllooRNo y Marta N4ARCoLIN DE ANDoRNo, que "si la finalidad primordial de los Registros Públicos es dar publicidad a los derechos, sin embargo, no es conveniente que los datos consignados en ellos estén total y absolutamente abiertos a la curiosidad de cualquier Persona, como se deduce de Ia lectura del A¡t. 185 del Reglamento General de los Registros Públicos del Perú, sino, más bien, debe existir algr.rna limitación, que reiativice este derecho, sin desnaturalizarlo. En este caso, a fin de conjugar la finalidad del registro y los efectos sustanciales que produce, la limitación debe ser el interés legírimo, que deberá acreditar quien solicite información" (Juan MoRALES GoDo, Implicancias de la Pubticidad Rzgktral con el Derecho a la Intimid.ad, eo Temas de Dnzcho Rzgistral't. l, SUNARP, Lima, 1999, ).11).
En senrido contrario, Ávu.o DELGADo Scurrl¡e, afirmó que "definiti\,?rnente ninguno de los registros, sean de mera información administraÚva o de seguridad jurídica, estén o no abiertos al público, por sí solos o varios de ellos aisladamente, por más abundante información que contengan, podrían liegar a atentar contra la vida privada de las personas de la manera recién descrita, toda vez que cada uno tiene un determinado objetivo y eso ie quita el perfil global e íntegro necesario para dañar la intimidad. En particular los registros de segr.rridad jurídica, que si bien posibilitan el conocimiento de su contenido, la información que recogen y ia finalidad que persiguen se encuentra perfectamente definida y no interfiere con la intimidad o privacidad de las person as" (Intrnelaciones entre la publicid.ad registral y el dnecho a la intimidnd, en Temas d¿ Derecho Rzgistral al., 162-163 ) .
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Juan Espinoza Espinoza
bargo, mediante la Ley N'q 27598, del 13.12.01, esta medida esfá prohibida para los proveedores, por cuanto es calificada como un método comercial coercitivo. h.
El art. 160(38e) de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de Ia Superintendencia de Banca y Seguros reconoce la libre constin¡ción de personas jurídicas que tengan Por objeto proporcionar al público información sobre los antecedentes crediticios de los deudores de las empresas del sistema financiero y de seguros y sobre el uso indebido del cheque, denominadas Centrales de Riesgo Privadas.
La Constitución en su art. 59 garantlza la libertad de empresa, siempre y cuando no sea lesiva a la moral, ni a la salud ni a la seguridad públicas. El hecho de que se constituya una empresa que suministre objetivamente información comercial de terceros, a quien lo solicite bajo una contraprestación, sin ninguna clasificación que pudiera resultar denigratoria, no incide sobre ei derecho a la intimidad de los sujetos, ni sobre su reputación económica. El principio de la transparencia que se eslá consolidando en los países bajo un régimen de economía (social o no) de mercado, no se debe limitar al comportamiento de los intermediarios financieros o económicos, sino también debe incluir la composición societaria (cuando se Presente) de los mismos, adoptándose de esta manera una "equiparación entre transparencia y buen funcionamiento del ¡¡6¡6¿d6"(390).
(38e)
que establece lo siguiente: 'Centrales Privadas de Riesgos
Es libre la constitución de personasjurídicas que tengan por objeto proporcional público inforrnación sobre los antecedentes crediticios de los deudores de Ias empresas del sistema financiero y de seguros y sobre ei uso i¡debido del cheque.
a-l
La Superintendencia podrá transferir total o parciaimente al sector privado, la Central de Riesgos a que se refiere el artículo 158". (3e0) Guido Atp¡,, La lzgge sullz SIM e i csntratri con i "cli.snü", en Banca Impraa Soci¿ta. Año X, Ne 2, agosto 1991, Il Mulino, Bologna, 212.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
7
.11. Privacidad y Registros Públicos
ürtud del art. 20L2 c.c. se presume iuris et dc iureque rodos conocemos el contenido de las inscripciones en Registros Públicos, resulta forzoso que tengamos el derecho a acceder a los mismos. Sin embargo, se debe tener en cuenta la limitación que establece la propia Conslinrción del respeto a la intimidad. Así, el art Z.b de Si en
la Constjtución Política del Perú, establece que toda persona tiene derecho: "A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo aleyy siempre que se refieran al caso investigado".
En concordancia con ello, el art. II del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos prescribe que: "El Registro es público. La publicidad registral formal garanLiza que roda persona acceda al conocimiento efeclivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga información del archivo registral. El personal responsable del Registro no podrá mantener en reserva
información contenida en el archivo registral, salvo las prohibiciones expresas establecidas en los Reglamentos del Registro".
¿Cómo compatibilizar las exigencias reconocidas constitucionalmente del derecho al acceso a Ia información y el respeto a la intirnidad en Registros Públicos? En los Registros de Propiedad Inmueble o en los de Personas Jurídicas, no suele haber mayor inconveniente. No así en el Registro Personal. Por ello "cuando al Registro accede para su inscripción, por ejemplo, un divorcio ¡ el título que da mérito a su inscripción contiene la información'reiaúva a que el mismo es por causal de homosexuaiidad sobreviniente, el Registro tiene incorporado en su archivo registral (título archivado), una información que puede vulnerar el derecho a la intimidad 557
Juan Espinoza Espinoza
d. la persona
a quien se refiere, que puede serJuan Pérez, quien desea mantener oculta su opción sexual, que solo pertenece a su üda íntima personal y, por tanto, no desea que esa información sea cognoscible por cualquiera"(391).
En mi opinión, el registrador debe ser sumamente cuidadoso al anotar los asientos, debiendo distinguir Io que es socialmente relevante de lo que solo atañe a la esfera de la intimidad del indiüduo. En el caso citado, bastaría dar a conocer el dato del divorcio, a efectos de determinar 1os alcances de la capacidad de ejercicio, mas no la causal, cualquiera que sea. Támbién podría presentarse el conflicto en el caso de un testamento cerrado o por eicritura públi ca (se entiende, ántes de morir quien lo otorga): solo se puede dar a conocer su inscripción, mas no el contenido.
El art. 4 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, aprobado por D.S. Ne 015-98-PCM, del 23.04.98, ha solucionado este problemi, al establecer que:
I I I
"Cualquier persona puede solicitar certificaciones de las inscripciones efectuadzu, de los títulos archivados que las sustentan, así como de los Archivos Personales, las que serán expedidas de acuerdo a Io establecido en la Se cción Segunda del Capítulo IV de este Regiamento. aa información reservada que conLienen dichos documentos solo se enLregará al titular o a su representante con poder especial, al representante legal en el caso de menores de edad o incapaces, o a aquellas personas autorizadas por resolución judicial firme. Al respecto llámese información reservada a la siguiente: a) A la señalada en los incisos b), c), d) y .) del Arúculo 22 del presente Reglamento, así como la refe rente a la ñliación de la persona. b) Causales de invalidez del matrimonio, de divorcio y de separación de cuerpos. c) Causales de interdicción de las personas. d) Causales de inhabilitación de las personas. e) Causas de la declaratoria de quiebra". (El subrayado es mío) (3er) Rzgistrcs
Jorge Luis GoNzel¿s Lou, Comnrtaríos aI Nueuo RegLammto Gsnsral d¿ Pülicos, GacetaJurídica, Lima, 2002, 531.
ss8
las
T.ut"*i"nto
de Ios derechos de Ia persona en el Código
Civil peruano de 1984
EI art. 22 regula que: "En el acta de nacimiento se inscriben: a) El nacimiento. b) El reconocimiento de hijos. c) La paternidad o maternidad declarada por resolución judicial firme. d) La declaración de paternidad o maternidad por resolución judicial firme de Ia acción contestatoria a que se refieren los Artículos 364 y 371 del Código Civil. e) Las adopciones, así como su renuncia regulada por el Artículo 385 del Código CiüI. 0 Las recrificaciones judiciales dispuestas de conformidad con el Artículo 826 del Código Procesal Civil, así como las notariales y las preústas en el presente Reglamento".
Bajo estas coordenadas legislativas, será información reservada el reconocimiento de hijos, la paternidad o maternidad judicial-
mente deciarada y las adopciones; pero no, la recdficación registral por cambio de sexo y prenombres registrales.
7.17.
¿Puede ser considerada la privacidad como una mercancía?
La doctrina nacional ha realizado interesantes contribuciones que han enriquecido el concepto de privacidad. Así, se opta "por la expresión derecho a la üda privada, por ser más comprensiva de la diversa gama de objetos que pueden ser motivo de ese valor jurídico. La traducción al español del right of priuacy, es la expresión más cabal y deberíamos utilizarla, en vez de derecho a la intimidad. Participamos de la idea que existe una relación de género a especie. En efecto, la expresión uida priuada comprende 1o que algunos denominan la "esfera íntima" y además aquel sector de circunstancias que sin ser secretas o íntimas propiamente dichas, deben ser respetadas por ser un presupuesto de la tranquilidad de la persona»(392). (3e2)
J¡¿n MORAIES
dz infarmacian,
GODO, El dzrecho a la uid.a priaada 1 el conflicto con la libertad 109.
Grijle¡ Lima, I995,
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Juan Espinoza Espinoza
Partiendo de una lógica propietarist¿ se entiende al derecho a la privacidad como una mercadería susceptible de ser vendida en el mercad6(3s3). Se pone como ejemplo a los strippers,la industria pornográfica, la información privada de ciertos personajes públicos, entre otros: cada uno amd¿ (o puede amdn) cierta parte de su privacidad, añrmando que "el mercado necesita de la privacidad para operar, pues ella permite definir el ámbito de acruación de la autonomía privada. Pero una mala definición de la privacidad nos puede conducir a elevar innecesariamente los costos de transacción y a colocar costos en quienes no tendrían por qué soportarlos"(3e4). Comparto la preocupación por la importancia de Ia delimitación de la esfera privada. Discrepo con patrimonializar las siruaciones jurídicas existenciales de los sujetos de derecho: las mismas se desarrollan a través de la lógica del ser, a diferencia de las patrimoniales, que se dan dentro de la categoría del tener. Lo que se puede decir respecto de la privacidad, se puede afirmar a propósito de Ia imagen o de la voz: se puede ceder parte de la privacidad, permitir una reproducción fotográfica o la grabación de la voz, a cambio de una contraprestación. Por ello, no se patrimonializan estos derechos. Esto mismo sucede cuando se lesionan y dan lugar a una indemnización (patrimonial). Debemos recordar que tanto el ser humano, como sus manifestaciones, o modalidades de ser, como decía Kant, son un fin y no un medio. Una lógica propizfarista de los derechos de las personas nos llevaría a resultados alarmantes. Se adüerte que el Tribunal de Berlín estableció que no son admisibles las intermpciones publicitarias como contraprestación del servicio gratuito de llamadas, particular(3e3) Así,
"uno podría, sin embargo, abordar la idea del derecho a ser dejado
(solo) a partir de Ia teoría de los derechos de propiedad" (Alfredo GoNzÁrrz, No se la digos
BULI-ARD
¿Se pwdz tmdzr el dzrecho a ln priaacidad en el rnercadn?, en 1¿s et ueritas, A-ño fX, N'p 17, Lima, 1998, 170). Con respecto a la privacidad
a nadfu
entendida como el derecho a que cierta información no sea revelada, expresa que 'ia prirracidad sería, desde esta concepción, una alternativa o susúnrto a los derechos de propiedad intelectual sobre la información referida a la vida privada (cit.,173). (3e4)
Alfredo BULLARD, cit.,l?9.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
mente cuando se trata de servicios financieros. Esto es solo un ejemplo de comzrcializar la esfera de la privacidad (o cualquier derecho de la persona): simple y llanamente, se termina con comercialízar a Ia misma persona. Es por ello que se sostiene que 'la conquista de una libertad engañosa consistente en comercíalízar cualquier información propia, tendría un precio mucho más alto que una llamada telefónica gratuita o una computadora de régalo. Significaría, pérdida de la soberanía sobre sí mismo ¡ al mismo tiempo, la renuncia a una esfera propia en la cual sea posible desarrollar la personalidad y perseguir la plenitud de la li§s¡tad"(3e5). Como se señaló en el capítuio anterior 1o que tiene contenido patrimonial es la prestación que involucre un acto de disposición de un derecho de Ia persona, no el derecho mismo. 7.13. La experiencia jurÍdica nacional: eI conflicto entre e[ derecho a [a vida privada y el derecho a la información Con sentencia del 23.10.03, por los mismos hechos que analizamos anteriormente en otro caso (filmación y difusión teleüsiva no autorizada de escenas en las cuales una uedette mantenía relaciones sexuales), el Trigésimo NovenoJuzgado Penal condena a Magaly Medina y a Ney Gerrero, por delito contra la libertad, en el tipo de üolación de la intimidad, esta vez en agraüo de Mónica Adaro, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el término de tres años y al pago de ciento ochenta días multa, fi.jando en S/. 50,000.00 el monto de Ia reparación civil que será asurnido en forma solidaria por los sentenciados. Esta decisión fue confirmada por la Sexta Sala Penal Superior con resoIución del 04.06.04. La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, con sentencia del 28.04.05, deciaró no haber nuiidad en la sentencia de vista, en atención a las siguientes consideraciones:
(3e5) Stefano dc ResponsabiLid.ad
RooorÁ, Si rutestra priuaq se corutizrle en una mzrcadería, en R-eaista Cfuil"I-,aLey, Año I, Na 6, Buenos Aires, noviembrediciembre de
1999, i92.
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Juan Espinoza Espinoza
"la difrxión teleüsiva de las escenas sexuales íntimas de la agraviada no estaban de ningún modo justificadas Por una exigencia informativa, en cuanto se estima que el derecho de información tiene relevancia jurídica solamente en los límires de Ia utilidad social y de la esencialidad y modales ciülizados de la noticia). Con tales parámetros no se trata de 'bloquear' la expresión de la libertad fundamental de la información, sino por el contrario, apoyados en el código deontológico de los periodistas, hacer que ella se desenvuelva según las características que Ie son propias, actuando así el balance de los intereses contraPuestos".
Respecto del conflicto de derechos que se ha configurado, se adüerte que: "La doctrina informa además que el derecho de información no es absoluto pues ningirn derecho lo es y ha de coexistir -pacíficamentecon otros derechos fundamentales. En efecto, a partir de Ia Const! tución Política se establece que cuando ei ejercicio de tales libertades resulte n afectados, la intimidad y honor de las Personas, nos encontramos ante conflictos de derechos ambos de rango fundamental, que para resolver deberá recurrirse a los baremos siguientes: a) la no existencia de derechos fundamentales absolutos, y de límites absolutos a gstos, b) la delimitación de los derechos enfrentados, distinguiendo entre la libertad de información y de expresión, por un lado, y el derecho a la intimidad personal, por otro, c) Ia importancia de los criterios de ponderación tienen la especial consideración de penetrar, dolosa y abusivamente en la intimidad personal. En tal virtud en 1o que se refiere a este derecho y su relación con el derecho a la información, ciertamente los PrecePtos del código penal conceden una amplia protección a la primera mediante la tipihcación contenida en el artículo 154, protección que se sustenta y responde a los valores consagrados en la Constitución Política".
Interesante es el desarrollo que se hace de los criterios de ponderación entre ambos derechos, así: "Es reiterada jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales Internacionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afrontar las colisiones enüe derechos fundamentales tratando de salvaguardarlos en sus colisiones, como para buscar que ambos puedan desarrollar
s62
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
sin que uno de ellos desaparezca, por ello Ios operadores del derecho ponderarán (de pondus, peso) pesarán o sopesarán, los derechos en cuestión para que prevalezcan uno y otro al máximo, dentro de lo posible, valiéndose en lo posible del criterio de proporcionalidad;por consiguiente, a la hora de ponderar el derecho de información periodística frente al de intimidad -como en el caso de autos-. se ha de considerar tres criterios convergentes; el tipo de lihertad ejercitada, el interés prihlico evistente y Ia conrlición de personde prihlico o privado del ofenrlido: añadiéndose además el especial (peso e.specífico de los p¡incipios ideológicos de una verdadera sociedad democrárica). (... ): Si la información no es de interés público -no estamos pues ante un hecho noticiable- se inüerte lógicamente la prevalencia del derecho a la inforrnación sobre el derecho a la intimidad, con independencia de que la persona afectada sea pública o privada. Se protegen. prres, las relaciones privaclas cuyo interés para la forrnación de la opinión púhlica de rrna sociedad democrática, es nulo. El criterio de prevalencia de la formación de Ia opinión pública actúa cuando se ejerce por causas normales, caso contrario, declina el valor preferente del derecho a la información. Desaparece por tanto el fundamento de la prevalencia y, porende, laprevalenciamisma. (...): Que en el caso materia de incriminación se eüdencia una injerencia ilegítima a la inrimidad; pues, el r-eportaje televisado denominado "ias prosúvedettes» exhibe a Mónica Adaro Rueda manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino, que filmaciones de tal naturaleza conslituyen la forma de cómo se puede penetrar y quebrantar la frontera del entorno de la intimidad propia de cada persona, ya que evidentemente no era una información de interés púbiico. Más responsable y desvalorada resulta la conducta sub exanten, al haber reconocido los propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado «contacto» para que oficie de insrigador". (El subrayado es mío)
Nota aparte merece el comentario respecto de las sanciones impuestas: "debemos expresar que dada la gravedad y dañosidad personal y social que produjo la citada filmación propalada a través de un canal de televisión de señal abierta, la pena y relaración ciül han rlehido de ser más ejemplificarloras; empero como la parte civil no impugnó dichos extremos, no es posible la reforma en peor - reformatio in peius y/ o tantum apelatum, tantum danlutun". (El subrayado es mío)
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Juan Espinoza Espinoza
Esta decisión ha sido aprobada por la doctrina nacional(3e6). No obstante ello, los sentenciados interpusieron una demanda de habeas cmpus contra las resoluciones que los condenaron por la üolación del derecho a Ia libertad personal y por haberse negado la tutela procesal efectiva cuando se vul¡rera su derecho a la probanza y aLa defensa. El DecimotercerJuzgado Fenal de Lima, con resolución del 10.06.05, declaró infundada esta demanda y la Cuarta Sala Especializzda en lo Penal para Procesos con reos Lib¡es de la Corte Superior de Lima, la confirmó con sentencia del 06.07.05. Ante ello, los ahora demandantes, interpusieron un recurso extraordinario ante el Tiibunal Constitucional, el cual con sentencia del 17.10.05 (E p. Ns 06712-200íHC/TQ I.irna MagalyJesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana) Io declara improcedente en el extremo que se alega la violación del derecho a la prueba e infundado en el extremo que alega Ia üolación del derecho de defensa. Respecto del conllicto de los derechos a la información y a 1a üda privada se observa que:
"El ejercicio del derecho a la información no es übre ni irrestricto; por el contrario, esrá sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho. Solo así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el derecho a Ia información podrá convertirse en la piedra angular de la democracia. ( ..) De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la Constitución, la üda prilada de las personas aparecerá como 1ímite al derecho a la información, en el sentido que el ejercicio de uno no podrá realizarse vulnerando el espacio del otró. Así, y tomando en cuenta su naruraleza de derecho-principio de ambos, se buscará la op-
(3e6) Fmncisco EGUIGUR-EN PRAIELI, La libntad de expresion e infmmación 1 el derecho a Ia intimidad. A propósito d¿ la sentencia m el caso d¿ Mhnica Adaro contra Magali Medin4 en Diálngo con la Jurispntdtncia, Ne 81, Año 10, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2005,32 yJuan MORALES GoDO, El prrmanente'canJticto mtre la liherrad dz inforrnacian 1 el dtrecho a ln intimidad en Diá.bgo con la Jurispnrdencia, cit.,24. En sentido contrario, César N¿x¡ser« SEnvlcó¡.I, Deferusa üicnica dt Magal:i Med.ina m el caso d¿
lu
prostiued,etus, en Diálngo con lnJurisprud"enc;a,
s64
cit.,3y50.
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
timización de sus contenidos. Por ende, es imprescindible determinar si la preparación, filmación y din-rlgación de imágenes que demostrarían una supuesta prostitución ilícita esá protegida por el derecho a la información de los recurrentes o si, por el contrario, ello se configura como una rarlneración del ámbito de protección del derecho a la üda privada de la querellante. Ello hace necesaria la aplicación del test del b al^a.ncing o ponderación.
(...) Un tema que vale la pena resaltar está referido al tipo de imágenes que el reportaje emitió. En primer luga¡ debe tomarse en cuenta el momento en que se emitieron las imágenes: la transmisión se produjo a las nueve de la noche, horario en que se transmida -y aún hoy se tranr mite- Mufrly TV. En ese momen[o, ese horario era considerado ya de ca¡ácter farnüar, y por lo tanto no era correcta la difixión de imágenes como las contenidas en 'Las Prostivedettes', máxime si, según el artículo 2?e del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo Nn 01&9&TCC, vigente en el momer¡to en que se emitió el report4je, se demandaba a los medjos de radiodi-firsión que puedan (...) difundir una prograrnación que marltenga los principios formativos que relieven la dignidad eminente de la persona humana y la defensa de la familia como célula básica de la sociedad, así como los demás valores que proclama la Consritución Polírica del Perú como factores de integración, de identidad nacional y de pacificación. Nada de Io preüsto en esa norrna fue respetado en la emisión del reportaje. Es más, se debió eütar la difusión de imá&enes clrte pr¡ec1an afectar algrin derecho de Ias pe¡-sonas, tal como ocrrr¡:e crrando se crrhre el rostro de algrrien (el ejemplo más ciásico de ello es cuando aparece un menor de edad, o tarnbién cuando testifica alguien que no desea ser reconocido), ya sea tanto con su consenfimiento o sin éI., cosa que tampoco ha ocurrido en el caso de ia querellante. Un discurso üsual requiere, además de veracidad, ser necesario para cumplir su objeúvo.
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t.
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us:
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(...) En el caso de autos se ha dicho que el reportaje buscaba demostrar una red de prostitución en el vedettismo nacional, y que para eilo era necesario mostrar a una bailarina, como era Ia querellante, justamente manteniendo relaciones sexuales sin aulorización legal para hacerlo. Supongamos que estuüese permitida la filmación de la persona en la habitación de un hotel, t¿.l como sucedió en este caso, ¿se faculta, aun así, que eI medio.de comunicación pueda mostrar las partes íntimas de Ia persona involucrada? En el vídeo presentado, se observa con claridad cómo la quereliante se desnuda -sin saberlo- frente a la cárnara, y son vist¡s sus partes miás íntimas (zonas pudendas), si:r que 5ó5
Juan Espinoza Espiaoza
se busque evitar tal hecho. Las únicas imágenes cubiertas (a través de
un cuadrado negro en la pantalla) fueron las del rostro de Ia persona que mantuvo relaciones con la querellante Queda claro, además, que no hubo consentimiento de la querellante para la fllmación y menos para la difusión del vídeo del que fue parte, tal como se ha señalado supra, y esto hace aún más ilícito el reportaje.
(...) ¿Era o no rele'v-¿nte la comprobación de prostitución clandeslina en el caso de autos? A criterio de este Colegiado, la existencia de este tipo de prostitución es un hecho que sí ameritaba ser conocido por la sociedad, máxime si a través de su conocimiento podría llegar a Protegerse convenientemente Ia salud en tanto derecho social previsto en el artículo 7a
de la Consrin¡ción.
Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la suPuesta red de prostitución existente y otra muy distinta que se r.r-rlnere ilícitamente los derechos fundamentales de las personas, en este caso el derecho a la vida privada. Es necesario informar, Pero no traspasar los límites externos de Ia vida privada. Bastaba hacer un seguimiento de ia Persona que se estaba invesrigando o mostrar el momento en que se hacía el trato. Pero no puede ser aceptable, en un Estado democrádco y social de derecho, que una cámara se introduzca subrepticiamente en la habitación de un hotel para que iuego las imágenes caPtadas muestren públicamente las partes íntimas del cuerpo de una persona. Ellb es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisión del mens..1e (desnrrdo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motjvo alegado respecto al reportaje televisivo (presumible prostitución clandestina) . Por ser irrelevante analízar el fin del reportaje (ilícito administrativo manifestado), no puede considerarse superado el juicio de necesidad en el caso planteado, pues lo único claro del vídeo emitido es que este terminó afectando el derecho fundamental a Ia vida privada de la querellante. Lo que también debe lenerse en consideración es que un periodista no es fiscal o juez para, en su investigación, calificar figuras delictivas ¡ scr bre la base de ello, afectar derechos fundamentales ilícitamente. Lo gtie le corresponde hacer en tal caso es dar cuenta al Ministerio Público o al PoderJudicial, para que estos actúen de acuerdo a sus competencias.
(...) No debe confundirse interés del público con mera curiosidad.
Es de-
Ieznable argumentar que cuando muchas personas quieran saber de
s66
Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
algo, se está ante la existencia de un interés del público, si con tal cono. cimiento tan solo se persigue justificar un malsano ñsgoneo.
(...) Quizás la proscripción de la prostitución clandestina en aras de proteger la defensa de la salud pública, preüsta en el artículo 7e de la Constitución, puede ser materia de control mediático, pero la utilización de imágenes que exponen partes íntimas de la querellada no puede considerarse como válida porque no aporta nada a la investigación realizada. No contribuye al desarrollo de ia sociedad peruana saber que una o dos bailarinas se hayan dedicado al meretricio. Y sí es más bien indefendible y refutable plenamente que se exponga no solo el cuerpo desnudo de una persona pública, sino que se la muestre manteniendo relaciones sexuales, con el objeto de alegar un interés del público en una noLicia de este tipo. Interés del público no es,
ni puede se¡ sinónimo de fisgoneo, impertinencia o curiosidad.
El elemento objetivo de una noticia difundida a través de un programa de farándula no puede ser admitido en un Estado democrático y social de derecho que desea proteger realmente los derechos fundamentales de Ia persona.
(.) Aparte de establecer que las sentencias judiciales cumplen con un ,¿st de razonabilidad, se debe convenir en que existen suficientes elementos de jr-ricio para que el juzgador haya declarado Ia culpabilidacr de los querellados. Para insistir en el carácter doloso de la actuación de los ahora demandantes, eljuzgador de primera instancia señaló que, aparte de no contarse con el consentimiento de la querellada, Ias imágenes no solo fueron transmitjdas un solo día (31 de enero del 2000), sino también fueron reproducidas los días 2,3, 4 y 7 de febrero del mismo año". (El subrayado es mío)
Como lo advirtiera al comentar el caso en el que se üo afectada Martha Violeta Vásquez Chávez (conocida en el ambiente artístico como 'Yesabella") un mismo supuesto puede configurar la iesión de varios derechos de Ia persona. Así mientras que el proceso penal de esta aed¿tte se abría por la comisión de delito contra el hono¡ en el de Mónica Adaro es por el delito por üolación de Ia intimidad. Resulta relevante confrrmár que el rnodelojurídico circulante cuando esrán en conflicto el derecho ala información y los derechos de la persona es el de aplicación del denominado test de ponderación 567 i'
Juan Espinoza Espinoza
o balnncing. Así, frente al caso concreto, se deterrninará cuáI es Ia situación jurídica que debe prevalecer. ¿Las escenas ?rnorosas denfro de un ascerisor pertenecen al árnbito de la vida privada? Ha sido un hecho público y notorio que un conocido conductor de televisión, tenía una relación sentimental con la esposa dei dueño.de un hotel de cinco est¡ellas y los encuentros amorosos eran en el mencionado local. El esposo, en Ia revista "Ellos y Ellas" de Caretas, en la edición del 27.05.10, mencionó que se estaba divorciando y haría circular las imágenes captadas por los üdeos de seguridad en los ascensores del hotel, en las cuales habían "comprometedoras escenas afnorosas y sensuales", con el locutor y otras personas del medio artístico y empresarial (entiendo, por separado). El locutor interpuso una demanda de amparo en contra del dueño del hotel y otros, a efectos de que no se hagan públicas dichas imágenes, por cuanto vulneraban su derecho a ia intimidad y aI honor. El TercerJuzgado Constitucional, con Resolución Ne 16, del 06.09.10 (Exp. Na 13522-2010-0-1801-JR-CI{3), declaró improcedente la demanda, en atención a que:
"Cuarto: Que, entrando a resolver el fondo del asunto, corresponde determinar si los hechos contenidos en la demanda constituyen una afectación al ámbito de protección constitucional del honor y reputación del demandante, para cuyo efecto es preciso determinar el contexto de un área pública que en el ámbito de la hotelería están constituidos por los lugares comunes como corredores, elevadores, patios, restaurantes, es deci¡ los lugares al que tiene acceso el público usuario de dicho negocio, así como el personal que labora en dicho lugar, siendo distinta su configuración del área privada, que esá compuesta, entre otros por las habitaciones donde se hospedan los huéspedes (sic) u otros lugares de área restringida para el uso exclusivo de los usuarios que serían privados o de uso exclusivo de ellos, el cual
precisamente su finalidad. Quinto: Que, en el caso de autos, la noticia a la que se refiere el demandante, se reñere a una situación que se produjo en un ascensor del Hotel Los Delfines, área pública que cumpliendo nornas de seguridad, se encuentra equipada con cámaras de üdeo en circuito cerrado; ¡ al haber sido Ia actividad desarrollada captada por un vicleo. ello no tiene la misma dimerlsión que haher sido captada en Ia intirnidad del es
568
Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de i984
dernandanfe-esfo es, dentro de ¡na hahit^ción o área Frivada. con lo que se determina qr¡e no se ha vulnerado srr derecho a Ia intimidad. Sexto: Que, de otro lado, fue preciso determinar lo anterio¡ ya que, a partir de ello, se pueda definir que el demandante no previó que la infidencia de una persona desconocida, cuya identidad no se ha podido determinar en el presente proceso constitucional, por no tener etapa probatoria, haya producido el hecho que alega, situación que, definitivamente no puede pronunciarse estaJudicatura, ya que al tratarse de comportamientos realizados en una zona pública del Hotel Los Delfines, pudo esta información ser manipulada en determinada manera, satisfacción moral o pecuniaria que el demandante debería solicitar en la vía ordinaria, previa identificación del responsable respecrivo.
Sétimo: Que, finalmente, el derecho al honor, el cual se trata de un derecho derivado de Ia dignidad humana, por la cual una persona no puede ser humillada ante uno mismo o ante los demás, represenándose en ia estima que cada persona tiene de sí misma, y que está asimismo trasuntada en el reconocimiento que los demás hacen de su dignidad, escapa en el caso concreto materia de autos, a ser amparada en esta vía constitucional, por haber sido realizada la conducta del demandante enzonapública, siendo por tanto ias consecuencias que pudieran derivarse de su exclusiva responsabilidad". (El subrayado es mío) Esra decisión debe ser rechazada, a.
por los siguien[es motivos:
EI ámbito de Ia intirrridad escapa del hecho que se realicen actos en lugares públicos o privados. El juez confunde dos
momentos: el de captación de la imagen y el de dirn-rlgación de la misma. En efecto, si bien la captación de la imagen es ineütable (en este caso, por motivos de seguridad), su dirrulgación lesiona el derecho a la üda privada de los invadidos es su esfera íntima. b.
El hecho que no se identifique a la persona que puso en circulación en üdeo, no excluye la responsabilidad del principal. Si bien se trata de un proceso constitucional y no de un proceso en el cual se determine la responsabilidad civil, en mi opinión es perfectamente aplicable el art. 1981 c.c. (responsabilidad solidaria del principal por los hechos del dependiente). El dueño del hotel no se puede excusar en la no identificación de sus dependientes, en la lesión de derecho s69
Juan Espinoza Espinoza
constitucional. Si no se quiere emplear este fundamento legal, cabría invocar el principio ru ipsa l.oquitur (la cosa habla por sí misma) ¿de quien, sino es del propio dueño de hotel (sea persona natural o jurídica), es la responsabilidad de que ese üdeo sea divulgado? No se oiüde que esjustamente el principal demandado el que ofreció públicamente a una revista la entrega de los üdeos.
c.
EI fundamento por el cual no se amPara la protección constitucional por la lesión del derecho al honor es "por haber sido realizadala conducta del demandante en una zona pública". En realidad, no cabe amparar esta Pretensión por el simple hecho que los demandados, en ningún momento, han lesionado el honor del demandante, ya que no han hecho -respecto de él- ningún juicio de valor negativo (cosa bien distinta es que el video genere en el público, determinados juicios de valor). Piénsese en los Adaro yYesabella: Magaly Medina no solo invadió su esfera privada, sino que además ias calificó de "prostivedettes": acá sí se lesionó (además) el honor de las invadidas en su esfera íntima. casos de Mónica
Ante la apelación presentada por el demandante, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución Ne 07, del 27.04.11, revocó Ia sentencia de primera instancia y reformándola, declaró fundada la demanda, por cuanto: "3.3. Laamenaza.o afectación al derecho a la intimidad no depende del lugar en que sean fiImadas las escenas; lo que hace que Ia intimidad sea vulnerada o amenazada, es el contenido de la escena y el interés público o privado de Ia información captada. Las escenas amorosas a que se refiere eI demandante son escenas de Ia vida privada de las personas; no son de interés público, a pesar que uno de los personajes sea un conocido conductor de teleüsión. 3.4. En el presente caso, fueron de público cotlocimiento a nivel nacional, la difusión de imágenes a través de ia teleüsión, en las que todo el pañ pudo observ-ar al demanda¡rte en escenas de cierta intimidad con una mujer, dentro del ascensor del Hotel l,os Delfines. s70
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
3.5.
Si desde el ascensor en mención, a través de sus cámaras de seguridad, se tomaron videos de dichas imágenes, y es su responsabilidad la custodiay operatiüdad de las mismas, a través de sus accionistas, directores y gerentes o admirristradores, conforme a 1o dispuesto en (los artícuJos) 111, 152,188 de la Iry General de Sociedades, Ley 26887.
3.6. Mediante resolución catorce, el juzgado declaró la extromisión de Ios codemandados Enrique Ramón Anderson Seminario, CarIos Alberto Hamilton Madi,Jacques Rafael Franco Sarfaty y David Levi Pesso (hojas 160 a 162);y mediante resolución quince, declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del
demandado Juan Arturo Núñez Alvarez. Ello deja en el proceso como demandado a Isy Ralph Lery Calvo, EIías Barnatán Behar yJacques Levy Calvo. EI señor Elías Barnatán Behar es accionista del Hotel Los Delfines, conforme se aprecia de la escritura pública de cambio de denominación social, cambio de objeto social, aumento de capital, modificación de estatutos, nombramiento de nuevo directorio, otorgada el 10 de noüembre de i993 (hojas 100 vuelta). Los señores Isy Ralph Lely Calvo yJacques Lely Calvo, son directores de Compañía Hotelera Los Delfines S.A., iuego Corporación El Golf S.A. (hojas 25 a 47) Si bien es cierto que el demandante demanda por "amenaza" de üolación del derecho y es sabido que al momento de Ia demanda ya habían sido publicadas imágenes sobre el mencionado hecho, susceptibles de ser nuevamente reproducidas y diftrndidas incluso por terceros (dado que el acceso a Ia red es vertiginoso); también es cierto que cualquier otro formato que contenga imágenes captadas al demandante, por Ias cámaras de seguridad del Hotel Los Delñnes, en situaciones estrictamente de su üda privada, es susceptible de ser reproducido tantas veces se desee, lo que constituye una constante amenaza de r.iolación del derecho a la intimidad, y los codemandados mencionados en el numeral 3.6 de la presente resolución están en el deber de evitar en razón a su cargo o posición en el referido Hotel. Por los fundamentos expuestos, se concluye que Ia parte demandante ha sido afectada en el derecho a su intimidad y la amenaza a que se produzcan nuelzs üolaciones debe ser eütada". .
3.7.
3.8.
Concuerdo plenamente con esla decisión: ei hecho que el locutor sea un personaje público, no justifica que su vida privada
s7t
Juan Espinoza Espinoza
(escenas amorosas dentro de un ascensor incluidas), sea de cono-
cimiento público.
8.
DERECHO A LA.IMGEN Y A LA VOZ
El derecho a la imagen es la situación jurídica en la que se tutela la semblanza física del sujeto, protegiéndola a efectos que su reproducción sea exacta sin que se extraiga de su contexto y sin que sufra alteraciones. Como tal, este derecho es una manifestación de la identidad en su sentido estático.
8.1. Definición del derecho a la imagen La imagen, enlendida como semblanza física(397), en tanto situaciónjurídica existencial del sujeto de derecho, ha merecido pro. tección y tutela, que se manifiesta como el derecho que tiene el titular a ser reproducido tal cual es. En efecto, al ser Ia imagen una extrinsecación estática del derecho a la identidad personal, existe el interés a que no sea alterada, ni modificada. Como el sujeto de derecho es bidimensional, formando parte de una circunstancia, de un entorno, la reproducción de la imagen debe guardar relación temporal con el hecho que se dir,ulga. Esta es una conceptuaIización positiva y genérica del derecho a Ia imagen que debe ser complementada por aquella clásica y específica, pero negativa, del derecho a la imagen, entendido como el poder jurídico que tiene el titular a oponerse que los demás reproduzcan, utilicen o exhiban su figura sin su asenümiento, no siendo necesario cuando ello se (3e7) La imagen ha sido definida como'la representación sensible de la perso. na humana" (Ernesto PERIÁ. VEIAoCHAGA, El derecho a la fuin imagm, er Derecho, Ns I, PUCP, Lima, 1944,33), quien comprende dentro de este concepto a la caricatura de una persona (ar.). También es entendida como "la representación externa de Ia fisionomía y de las características exteriores de la persona, sea efectuada a través de la pinura, la fotograña, televisir"amente o por cualquier otro medio técnico que permita Ia reproducción de la persona" (Arianna FusARo, cit., 152).
s72
Trata¡niento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de L984
justifi.que por la notoriedad de la persona, rigiendo anáIogos principios para la reproducción de iavoz humana. Por ello, se afirma, con razón que "hoy la imagen no puede solo configurarse como signo distintivo esencial, dirigido a representar semblanzay aspecto frsico del sujeto, sino también en general, como expresión, modo de ser de la personalidad en su conjunto"(398), por cuanto el derecho a la "imagen "tutela toda representación de caracteústicas de la persona que permitan su reconocimi¿¡16"(399).
En este senüdo, se expresa que "el derecho del retratado, no agotable en su aspecto meramente negativo (limitativo del autor del retrato), es con mayor exactitud, un derecho "exclusivo con contenido positivo", que en realidad contiene conjuntamente el aspecto de la obligación negativa de abstención de todos los ciudadanos y al mismo üempo, Ia facultad exclusiva del sujeto, cuya imagen ha sido retratada, de regular en toda dirección posible la existencia o no del ¡¿62¡q"(400). Doctrina nacionai define a este derecho como "la facultad de la persona de gozar, usar y disponer de las representaciones sensibles de su propia imagen con exclusión de ios demás"(4or).
8.2. Evolución histórica Ei derecho a la imagen hunde sus raíces en el izs imaginum del Derecho Romano, considerándose como una insLitución de derecho público, la cual consistía en un privilegio concedido exclusivamente a la nobieza, que se traducía en el hecho de exponer, en el atrio de los palacios, los retratos de sus antepasados que hubieran desempeñado magistraturas curules, Io cual, en épocas posteriores, se hizo extensivo a ia plebe, al tener acceso a cargos que otrora
(3e8) Guido
Alre y Anna ANs¡roo, ar., 309-310.
(3ee)
Ar-iarna FusARo,
(400)
Alessandro SaviNl, L'ima.gine elafotograf.anell.a. disciplina §uridica, Cedam,
ei¿,
Padova, 1989, 10. (AOI)
f,¡¡65¿6 PERIA VEI-A,oCHAGA,
Cit.
573
Juan Espinoza Espinoza
fueron propios de la noblez^$ozr. También, en la antigua Grecia como es bien sabido- se esculpía la imagen de los vencedores de las olimpiadas, cosnrmbre que también heredaron los romanos. Asimismo, el término latin imago aludía a Ia mascarilla de cera que reproducía el rostro del difunto.
De esta manera, en Roma ya se distinguen dos matices sobre este.derecho, a saber:
1.2.-
Derecho a la propia imagen en üda de la persona. Derecho a la imagen post tnortem.
En este orden de ideas, las reproducciones de las imágenes, que en ese entonces solo se plasmaban a través de la pintura, escultura y de la mascarilla funeraria, suponían el asentimiento del representado o de sus causahabientes. Solo se obtenía un único ejemplar; su reproducción equivalía a una nueva obra. Con el devenir del tiempo, el trabajo artesanal fue siendo desplazado por una gama de mecanismos mucho más sofisticados y con estos la producción en serie, que el legislador romanojamás hubiera preüsto, ya que no se pudo presentar el problema de la reproducción y difusión que plantea el acnral conflicto de derechos y deberes que lograrían resolverse sobre la base de normas del derecho a la propia imagen.
8.3. El derecho a la imagen en el ordenamiento jurídico AJ margen de toda legislación especíñca sobre la matéria, se produce una abundante jurisprudencia en Alemania, Francia, Italia y Estados Unidos, demostrando que la realidad había avanzado más rápidamente que la preüsión del legislador y que había un derecho que buscaba consagración por la legislación positiva.
Autorizada doctrina italiana nos explica que la tutela de la imagen fue por primera vez disciplinada por.una Ley de 1907
(a02)
Ernesto IERTA VEtl,oct{AGA, cit.,35.
574
Tratamiento de los derechos de la persora en el Código Civil peruano de 1984
en Alemania, como consecuencia de un clamor suscitado por el comportamiento de dos fotógrafos que habían captado al canciller Bismarck sobre el lecho de muerte contra la voluntad de sus parientes. La ley se adhirió a la impostación seguida por la mayoría de los juristas de la épocay zl encuadramiento dogmático del derecho a la imagen entre los derechos de la personalidad como derecho absoluto, distinto del derecho al honor. Esta conceptualización pasó a una ley especial italiana de 1925, después reproducida en la ley sobre derechos del autor, Ne 633, del22.04.41 y en el art. 10 del Código Civil italiano(4o3).
El iegislador en general y eijuzgador en cada caso particular se encuentran frente a las hipótesis que puedan presentarse, en una difícil situación, al tener que buscar el justo equilibrio entre tres intereses que se encuentran en plena interacción y conflicto, vale deci¡ el derecho que corresponde al efigiado, el que le incumbe al autor de la reproducción y el que le atañe a la colectiüdad a ser informada cuando se trata de hechos de importancia(404). Frente a esto han surgido una serie de tendencias doctrinarias, Ias cuales se puede clasificar en dos grupos:
l.
virtud de la cual se sostiene que toda persona tiene un derecho absoluto y exclusivo sobre su propia imagen, que lleva como correlato la prohibición incondicional de difundirla sin el asentimiento del titular. Defensor de esta posición fue Ke1,5n¡e¡ quien sostenía que Ia imagen es una huella de la personalidad, una manifestación del cuerpo, por lo cual cada individuo dispone de su imagen tan libremente como lo hace de su cuerpo. Doctrina española sostiene lo siguiente: "Así como a toda persona debe reconocérsele el derecho de exponerse en público cuando quiera, igualmente debe reconocérsele eI Tesis Positiva: En
(403) Giovanna VISINTIM, Il diritto all'imrnagine, cit.,59. (ao4) Ernesto PERTAVELAoCHAGA, cit., 37.
575
Juan Espinoza Espinoza
derecho de prohibir que circule su propia imagen para ser üsta permanentemente y por ¡ed6s"(405).
2.
Tesis Negativa: Por medio de esta se niega categóricámente la existencia de un verdadero derecho a la propia imagen, puesto que este es contrario aI principio de la sociabilidad, por medio del cual se juzga y conoce la conducta de los demás.
Doctrina argentina considera lícita la instantánea tomada a una persona sin consultar su voluntad, salvo que para tomarla se hubiera üolado ulgo, derecho. En este orden de ideas, el extraordinario desarrollo de la publicidad que caractertza a la üda moderna, especialmente por obra del periodismo y de la invención de Ia fotografía, del grabado, etc., así como el auge de Ia propaganda comercial e industrial, han puesto en primer plano un aspecto interesante y novedoso ünculado con la protección jurídica de la persona: el relativo a la posibilidad de reproducir y difundir la imagen fisonómica de una persona, sin su consentimiento y aun contra su voluntad(406). Se critica aquella posición en la doctrina que sostiene que así como no se puede prohibir la impresión en la mente de la imagen de una persona, así tampoco puede negarse la exteriorización de }a misma, a1 expresar que: "No nos parece oportuna la conclusión obtenida por estos escritores. Si bien es verdad que no puede impedirse la impresión, en la mente, de la imagen de una persona y, todavía más en Ia negativa fotográfica, por el contrario, no es razonable que por ser susceptible de ñjarse aquella en la mente o en la negativa, puede libremente publicarse y difundirse. Lo primero nadie es capaz de eütarlo (...);pero, de otra parte, el derecho a la imagen es limitado y debe ser compatible con Ia simple obtención de esta para fines honestos; lo segundo se puede conjurar por el
(¿05)
A¡rdrés DE rA OLrvA Y CAsrRo, Drrecho a la propiaimagrn, en Dicci.onario I, Ed. Labor, 1950, 1485.
d.¿
Derecho Priaado, T. (¿06)
Alfredo ORGAZ,
Derecho Ciail Argmtino. Personas ind.ividuat¿s,
Assandri, Córdoba, 1961, 150.
576
Eütorial
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruaao de 1984
derecho, ya que se trata de algo externo y, por consiguiente, capaz de sanción y además de algo que en ocasiones ilega hasta perjudicar material o moralmente al reproducid6"(407). 8. 3
.
1
La
exp
erientia j urispru.dencial frances a
primeras deiisionesjurisprudenciales en esta materia se remontan desde hace más de un siglo. F,l l¿ading case es identificado, por consenso unánime, en el affaire Rache[ de 1858 (Tiib. Ier inst. Seine, 16 juin 1858, D.P., 1858, 3,62): muere una famosa actriz de teatro, de nombre Rachel, y la hermana encarga a un diseñador de rei¡.at;lr las facciones de la cara de la artista sobre el lecho de muerte, retrato que será sucesivamente publicado en un periódico sin el previo consentimiento de los parientes. Los jueces darán satisfacción a la protesta de estos últimos, declarando que "el derecho a oponerse a tal reproducción es absoluto, este tiene su principio en el respeto que impone el dolor de las familias, el cual no podría ser desconocido sin enfriar los sentimientos más íntimos, los más respetables de la naturaleza y de la piedad doméstica"(408). En verdad, lo que se he configurado es una violación del derecho a la intimidad familiar a través de la captación indebida de la imagen. Se explica que las
En otro caso que tiene como protagonista a Alejandro Dumas hijo -un retrato que había sido inconsultamente expuesto en una muestra de cuadros- el tribunal civil de Seine (20 juin 1884, Ann. prop. ind., 1888, 280) acogerá el recurso propuesto por el escritor, reconociendo que "quel que ha sido representado bajo el título de 'mercaderJudío', vestido con una túnica y teniendo un bazar oriental, puede impedir que el cuadro no sea librado a la publicidad"(40e). De estos elementos, se observa que la imagen es instrumental para lesionar el honor del connotado escritor.
(407) Pedro Rutz Y ToMÁs; Ensayo sobre el d.erecho a la propia imagrn, Editorial
Reus Sá., Madrid, 1931,72-73. (408) Paolo CENDoN, cit.,322. (4oe)
Paolo CENDON,
c?¿.
s77
fuan Espinoza Espinoza
Entre los episodios que preceden inmediatamente a la reforma legislativa d,el Cod¿ en 1970, se observa una variada casuística: Un primer grupo comprende los casos de personajes del mundo del cinema o del espectáculo, fotografiados con su desconocimiento con el uso del teleobjetivo, y cuya imagen es después publicada en algún periódico, sin el consentimiento del interesado. Se afirma aquí el principio por el cual también las aed¿ttes tienen un preciso derecho á la propia imagen, que esta imagen no puede ser publicada sin su consentimiento, que tal consentimiento no puede presumirse solo por el hecho que las mismas se hayan expuesto en precedencia con su trabajo a Ia curiosidad y a la notoriedad pública, que cualquier presunción del género queda excluida radicalmente Por las fotografías tomadas a escondidas en la habitación de la celebridad- Así án los dos casos referentes a Brigitte Bardot, de la cual había sido publicada en un periódico una foto tomada a escondidas en Ia casa d. .u-po d.e Ia actriz, y siempre de esta última, en una sucesiva ocasión, había sido publicada otra foto que ia sacaba con IoPa ligera con el propio bebé sobre los brazos (Trib. gr. inst. seine, 24 nov. 1965,J.C.P, 1966, I1,14521, Trib. gr. inst. Seine 24 rrov. 1965 e C' París, 23 févr. 7967 , D., 1967, 450¡ «atol' Lcá, a través de la inconsulta captación de Ia imagen, se r.'ulnera Ia inúmidad de una act¡iz' refiere al caso de üolación del derecho a la imagen de ciudadanos cualquiera: el principio afirmado es que también la publicación de una foto tomada en lugar público de -hácho de por sí normalmente impecable, independientemente un acto constituir puede interesadola falta de consentimiento dei ilícito cuando Ia foto misma sea después acompañada de una explicacióñ desfavorable, o que el retrato sea insertado en un contexto ed.itor-ial de mal gusto. Así en el caso de los clientes en un bar de la calle de Seine, en París, conocido como el affaire E¡rnard: una foto de gran belleza artística, que sacaba a una pareja sentada a Ia mesa de un café, después de haber sido publicada en una recolección de fotos de autor, ha sido publicada con comentarios maliciosos en un opúsculo dedicado a la prostitución (Trib. gr. inst. Seine, 18
otro grupo de decisiones
se
(4r0) Paolo G¿NOO¡¡, cit.,32T324.
578
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
marz 1966, D., 1966,566). En este último caso, Iosjueces concederán, además del resarcimiento del daño, también el secuestro de la publicación ofensiva(411). En mi opinión, se trata de una lesión al derecho a la identidad personal. Merece comentar que es admitido el resarcimiento del daño a favor de una prostihrta, cuya fotografia -captada en la calle, en el lugar en el cual la mujer desenvolvía los preliminares del propio trabujo- había sido publicada sin ningún consentimiento preventivo de la misma (Trib. gr. inst. Paris, 27 Féw. 1974,D.,1974,530¡t+tzl. Como ümos al tratar el derecho a Ia vida privada, se puede lesionar esta situación jurídica, cuando se captan y divulgan imágenes de ciertos episodios personales (como este), aun cuando se protagonicen en lugares públicos.
8.4. Ambito del derecho sobre [a imagen Doctrina colombiana expresa que: "El derecho a la imagen tiene un acentuado carácLer moral, pero también posee características de orden patrimonial, es decir, que una persona puede gratuita y onerosamente permitir Ia circulación de su imagen en reüstas, en el cine, parala propaganda de artículos, et6."(413). La imagen, como toda situación jurídica subjeúva personal, por su propia naturaleza, es extrapatrimonial. El hecho que al disponer de este derecho se convenga en una contraprestación económica, no altera la esencia -ni las caracteríslicas- del mismo. Hecha esta salvedad, tenemos que el derecho sobre la imagen comprende dos aspectos, a saber:
1.
La facultad de disponer de la propia imagen asintiendo en su pubiicación o reproducción por cualquier medio. Dentro de la cual se puede estipular una de estas dos modalidades:
z.
Forma gratuita.
(4rI) Paolo CENDoN, cit., 32+325. (4rz) Paolo CrN¡oN, cit.,34l. (4r3) fu'turo VATENCTA ZEA, cit.,227.
579
Juan Espinoza Espinoza
b.
Forma onerosa. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el inc. b del art. 7 de la Ley Ne 26566, del 29.12.95, en la cual se dictan norrnas referidas a la relación laboral de los futbolist¿s profesionales con los clubes deportivos, establece que el futbolista tiene derecho a la "explotación comercial de su imagen y/o a participar en las que el club haga de la misma".
Se observa que uno no se puede apropiar, con la excusa de la notoriedad, de la imagen ajena a fin de obtener lucro, vale decir, de hacer comercio sin el consentimiento del retratado, porque ello va en contra de la garantía consütucional de la libre iniciativa económica(ara).
2.
La facultad de prohibir la reproducción y publicación de la propia imagen, dentro de los límites que esta.blece la ley.
8.5. Et derecho sobre [a imagen en la experiencia jurídica nacional La Constitución Peruana de 1993, en su art. 2, inc. 7, consagra el derecho sobre la propia imagen, junto con el derecho al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar; pero al mismo tiempo en el inc. 4 del artículo bajo comentario se regula el derecho a la información, expresando que toda persona tiene derecho: "A las libertarles de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra, ei escrito o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización, censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley". (El subrayado es mío)
El art. 15 del Código Civil peruano reconoce, de una manera más detallada, el derecho sobre la imagen y \a voz regulando las siguien tes situaciones:
(4r4) GiovannaVISINilNI, cit., 62.
s80
Tratamiento de los derechos de la persona eo el Código Civil peruano de 1984
1.
La persona individual debe manifestar su asentimiento y/o voz.
para el aprovechamiento de su imagen 2.
EI cónyuge Los descendientes Los ascendientes Los hermanos
ti iíl
lFi
ti rI
¡lt It. ii;
En el caso de haber muerto la persona individual, dicho asentimiento corresponde, excluyentemente, y dentro de este orden a:
3.-
indiüdual es notoria, no se necesita su asentimiento, siempre y cuando se relacione la información con el interés general, salvo que atente contra el hono¡ Si Ia persona
el decoro o la reputación de dicha persona. Sobre este último punto, viene a comentario el caso en el cual el actor ¡nexicano Andrés Garcia, en febrero de 1985, vino al Ferú para conocer a fondo las propiedades de Ia planta denominada "IJña de Gato" y agradecer en urf.a conferencia de prensa televisiva, en el restar¡rante "La Rosa l.{áutica", sin ningún sentido comercial, a la farnilia Schuler por su !:ecuperación de un proceso canceroso que pudo superar gracias aI producto que \anz6 al mercado ("{Júa de Gato Oscar Schuler Egg"). No obstante ello, luego de la visita, "Tracker" S.A., asociada a Laboratorios "Hersil" S.A., editó un video con su imagen y declaraciones que fueron difundidas como propaganda comercial y con la intervención de una empresa publicitaria confeccionó afiches con su fotografía, afirmando que el mencionado producto 1o ayudó a recuperar la salud, con el consiguiente beneficio comercial obtenido, al darle forma a una propaganda no autorizada, valiéndose de la fama del mencionado actor. Con demanda de fecha 77.01.96, se solicita el cese del aprovechamiento de su imagen y una indemnización por
tres millones de dólares americanos, sin indiüdualizar exactamente por qué tipo de daño ocasionado, salvo que
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Juan Espiaoza Espinoza
en alguna parte de la demanda se alude. a un "daño material" y a un daño morai por el 'desmedro sufrido en el crédito personal". El SegundoJuzgaclo Especializado en lo Civil de Lima, con resolución Ne 41, del 15.11.96, declaró fundada en parte la demanda del actor y ordenó a las personas jurídicas demandadas el pago de cincuenta rnil dólares americanos, argumentando 1o siguiente: "el derecho a la imagen si bien por esencia es un derecho de naturaleza personal indudablemente tiene contenidos patrimoniales, puesto que es atributivo de cada indiüduo obtener beneficio de la comercialización de su imagen pública cuando esta es difundida por los medios de comunicación social con tal finalidad (...) Qre lo expuesto encuentra correlato inmediato en io que establece el arlículo quince del Código Civil respecto de que ia imagen ylavoz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella, y si bien es cierto se establece en Ia misma norma que dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y lavoz se jusúfique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeña, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole cienLífica, didáctica o cultural y siempre que se celeb¡en en público, no.-resulta rneno.s cisjrto que ello no jt,stifica el aprovechamiento ltrcrativo rle la imagl-n y la voz por Ios contenidos f'atrirnoniales atrihutivos a la persona a que se hizo referencia en el considerando anterior (no 1o menciona; pero es A¡drés García); que este derecho tie ne la categoría de fundamental habiendo sido consagrado en el inciso sétimo del artículo segundo de la Constitución Política del Perú, que reconoce el derecho de toda persona alavoz e imagen propias, derecho que debe ser tutelado por los órganos jurisdiccionales competentes en caso de producirse la violación de1 mismo sea por particulares o por el Estado". (El subrayado es mío)
Lo curioso es que,el monto que se impone a las demandadas no es por daño a la persona por lesión del derecho a la imagen (de naturaleza extrapatrimonial, rectius, existencial) sino por lucro cesante, vale decir, la cantidad dejada de percibir (de carácter patrimonial). Ei error es que se confunde la lesión del derecho (daño a la imagen) con las consecuencias patrimoniales derivadas de este 582
Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
daño (lucro cesante), consecuencias que no quedaron debidamente acreditadas. En verdad, se debió ordenar que se precisen exactamente las pretensiones indemnizatorias; por cuanto la indemnización debió ser por el primer concepto y no por el segundo. Siguiendo con las incongruencias de esta sentencia, no obstante quedó acreditado que al momento de interposición de la demanda ya no se estaba difundiendo el afiche, se ordenó que "los demandados se abstengan de volver a realizar una campaña de publicidad con el mismo, cesando la utilización indebida" (sic). En verdad, bastaba con mandar que no se volviera a dar la publicidad: es absurdo ordenar el cese de lo que ya cesó. Apelada esta resolución, ia Primera Sala Ciül de la Corte Superior de Justicia de Lima, con sentencia de fecha 05.09.97, revocó la misrna, declarando infundada la demanda. Esta decisión contó con un fundamento singular y con un voto en discordia. En 1o que respecta a la circulación de afiches se puntualizó que: "si bien la parte demandada señala que no se vienen difundiendo tales documentos, también lo es, que dada su naturaleza, es posible que
Ios mismos puedan continuar exhibiéndose, o en su caso, volver a exhibirse, por Io que corresponde a los demandados el eütar tales hechos, desde que Ia presente demanda constituye deciaración expresa del accionante para negar Ia difusión de los mismos conteniendo su imagen; (...) que queda claro entonces, que al respecto, en cuanto al cese solicitado y basado en la norma de protección contenido en el artículo décimo sétimo del Código CiüI, solo corresponde pronunciarse sobre los mismos, y no respecto de los videos que si bien se admite fueron difundidos, ya no continuaban siéndolo a la fecha de la demanda ya citada".
Realmente cuesta entender la pretendida diferencia que se intenta hacer entre la "recirculación" de los a-fiches y la del üdeo. No se ve por qué no puede suceder lo mismo también con los videos. Respecto dei argumento d.e fondo, se declara infundada la demanda por cuanto: "resulta incuestionable, de la observación de los üdeos que las partes han aportado como medios probatorios, que la actitud asumida por
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Juan Espinoza Espinoza
el actor demandante evidencia voluntad a efectos que las demandadas utilicen tanto su voz como su imagen, esto no solo por las poses adoptadas por él en la grabación efecn:ada en el restaurante "I-a Rosa Náutica,, como señala eI a quo en referencia al video propalado, sino de lo expresamen[e mencionado por é1, como por ejemplo: «"'estoy promocionando la uña de gato que yo conozco, la que me curó a mí, qu. es Ia de los señores Schuler..'» «.../o estoy Promoüendo productos que no son míos...,; afirmaciones que obviamente son contrarias a lo posteriormente af.rmado por él ya cuando se había iniciado el presente proceso y ante requerimiento de diversos medios de prensa: o... han usado mi nombre para promocionar marca§ específicas de uña de (en el programa Buenos Días Peru) ; <<' "era trato y esa no era la idea.. . " un comentario de buena voluntad Para todas las uñas de gato, Pero no para autorizar a\oa en particular que se aProveche de mi nombre"'" (en el programa El Noticiero del Nueve); "...era un üdeo genérico para todos los plantadores y productores de uña de gato.'-" (respondiendo a la entrevistadora Mariella Balbi)". Este órgano colegiado sí se pronuncia resPecto de la pretensión
indemnizatoria por daño moral, afirmando que: "tal argumentación no resulta atendible puesto que en principio se riene, que la utilización de su voz, imagen y en general dotes histrió- nicas para fines de publicidad o promoción, constituyen actos de incumbencia exclusiva de la esfera de la voluntad del actor, y más aún dada su profesión, plenamente normales y propias, y que por lo tanto, de modo alguno podrían producir algún tipo de daño moral ante las probables consideraciones de terceros, que finalmente constituye el público a quienes van dirigidas tales promociones; que de otro lado, ha quedado plenamente acreditado que el mismo actor efectivamente ha promocionado diversas marcas específicas de uña de gaLo, tanto por medios teleüsados, como Io hace a favor de Ia marca Vida Vital la cual recomienda y certifica; habiéndolo hecho también, por medio de promociones periodísticas como fluye de fojas doscientos cincuentinueve a doscientos sesentidós (sic) de autos; (-..) qrre,cabe señalar que no se ha probado en autos el daño causado al demandante, elemento indispensable a efectos de proceder, si correspondiera, a fijar un cuantum (szc) indemnizatorio, y que no obligue aljuzgador a acudir al criterio prudencial, como en el presente caso lo ha hecho, sin base alguna que permita condicionar dicho criterio respecto del supuesto
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Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
daño producido, puesto que, como fluye de autos, el actor basa su pretensión indemnizatoria fijada en la suma de tres millones de dólares en el beneficio obtenido por los dema¡rdados; que al respecto se tiene que en primer término no obra en autos prueba alguna que permita cuanti-ficar tal supuesto beneñcio, y de otro lado, menos se ha probado el perjuicio que los hechos pudieran haber causado al demandante, resultando insuficiente para ello, la a-firmación que también el actor hace a los medios periodísticos señalando cuanto gana de promedio con cada promoción que realiza; hecho que además queda reaJirmado con lo señalado ante la pregunta expresa de un medio teleüsado en el senrido de que la suma que solicita fue fijada por su abogado y que cree que son tres millones de dólares".
En resumidas cuentas: no cabe indemnización por daños por cuanto estos no han sido acreditados. El voto singular del vocal Aguirre Salinas establece que: "si Ia ley no señala una forma determinadapara ia celebración de un acto jurídico, este será válido cualquiera sea la modalidad empleada, bastando que se acredite fehacientemente que aquella se produjo (...) Que resulta indudable que de acuerdo a las videograbaciones aportadas, el accionante prestó su consentimiento amplio y verbal parala urilización del üdeo grabado en que incluyó -de suyo- ranro su imagen como su voz".
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Como veremos más adelante, este voto, en verdad, es "singular" por su total desconocimiento de la normatirridad a aplicarse en el caso concreto. Con mayor Lino, ia vocal Barrera lJtano, en su volo discordante, se inclina porque se confirrne la sentencia apelada, señalándo que: "si bien es cierto, que de la prueba actuada se infiere que el demandante permitió la filmación de un üdeo en el Restaurant .La Rosa Náu¡i62», Do es menos cierto que tal pretensión en modo alguno puede significar autorización para el aprovechamiento económico de su voz e imagen en la forma como lo han hecho las codemandadas, distinguiéndose para tal efecto dos aspectos: filmación con ñnes d.e difusión y la utilización de esre, puesto que Ia difusión puede ser con fines alt¡uistas
o de cualquier otra índole no comercial;
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(...) que, igual suerte corren
Juan Espinoza Espinoza
los añches para cuya utilización no medió autorización alguna; (...) que, en tal sentido no resulta de aplicación la excepción contenida en Jl segundo paágrafo del artículo décimo quinto del código civil en mención, puesto que Ia propaganda comercial de un producto como este no consútuye hecho o ceremonia de interés general o,ue se haya celebrado en público, relacionado con la notoriedad de la persona, presupuesto indispensable para que el asentimiento no sea necesario; (...) que, al respecto es netesario resaltar que la naturaleza de los cont
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conseqtimiento formal de Ia persona a cluien Pertenece los rasgos rep,:ortucidos, puesto que no se puede por ningún tín¡lo ni bajo ningún p..t."to destinar a cualquier género de publicidad los rasgos de una persona o su retrato conra su voluntad; (...) que, no habiendo la parte áemandada acreditado la existencia de tal autorización para el uso de la imagen ylavoz del demandante tanro en los üdeos de propaganda como en los afiches no resulta suficiente para tal efecto, las poses, entonación y ademanes propios de un actor de su género (.'.) que, en el caso sub judice, es eüdente que se ha producido una explotación no autorizada de Ia imagen y voz del demandante que deberá ser indemnizada atendiendo a las condiciones personales del accionante en su calidad de actor de cine y teleüsión, Para efectos de graduar prudencialmente el monto de Ia indemnización, cuyo daño está probado en autos". (El subrayado es mío)
En verdad, aunque comParto en el fondo el fundamento del voto d.iscordante, no quedaron acreditados los daños. Asimismo, se alinea en la tendencia doctrinaria en la cual el daño moral es absorbido por el daño a la persona, cuando se afirma que: "es necesario establecer en qué consiste el alegado daño moral, Pues para algunos tratadistas se reduce a Ia aJlicción, sufrimiento, Pena; sin émbargo, se enriende que este daño estií comprendido dentro del daño a la persona, puesto que este último es genérico, en cuanto equivale a un daño no patrimonial, abarcando el daño moral que resulta ser una especie de aquel; (...) que, el da-ño en este sentido es todo aquel que produce efectos desfavorables en el ámbito psicológico o moral de la persona, )a sea perturbando su equilibrio espirin-ral, interfiriendo en su inrimidad, lesionando su honor, erosionando su préstigio e impuuíndole conduct2§ que no le corresponden; (. . .) que, en el Presente caso el solo uso y explotación de la voz e imagen del actor sin una clara manifestación de voluntad que autorice la comercialización de esta, ha producido
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Tratamiento de ios derechos de la persona en el Código CiVil peruano de 1984
daño, que debe indemnizarse pese a no ser cuantiñcable, puesto que no seríajusto indemnizar solo por el daño que tiene un equivalente en dinero y no aquel que tutela ios derechos fundamentales de la persona".
La Sa-la Ciül Tiansitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (Cas. Nq 2162-97), con fecha 18.06.98, declaró fundado el recurso de casación que interpuso Andrés García, deciarando nuia la sentencia de üsta ¡ acnrando en sede de instancia, confirmó la sentencia apelada de fecha 15.11.96, que declaró fundada en parte Ia demanda y ordenó que las empresas demandadas cesen en utilizar la imagen fotográfica del actor en cualquier camparla publicitaria más la indemnización. El fundamento principal fue el siguiente: "el Artículo quinto dei Decreto Legislativo número seiscientos novenra y uno(4r5), prescribe que para Ia difusión de un testimonio con fines publicitarios se requiere de la autorización expresa y escrita del testigo; sin que pueda estimarse vilida la alegación hecha por las demandadas en el senlido que dicha exigencia legal solo está orientada a garanlizar la autenticidad del testimonio, ignorando a la persona que es el fin supremo de la sociedad y del Estado; (.
.
.) Q". en consecuencia para el caso de la publicidad con afiches no
solo resultan pertinentes y de aplicación los dispositivos legales citados, sino también el segundo párrafo del Artículo ciento cuarenta y uno del Código Sustantivo, que señala en forma inequívoca que no puede con-
siderarse que existe manifestación tácita cuando la 1ey exige declaración expresa, como sucede en el presente caso por ia naturaleza de los intereses en conflicto, no siendo desde luego de aplicación tampoco las excepciones contenidas en el segundo párrafo del glosado Artículo quince, en razóo a que las publicaciones en referencia no consLituyen hechos de importancia pública o generai puesto que se han realizado con fines publicitarios y lucrativos".
De esta manera, la interpretaciónjurisprudencial del art. 15 c.c. ha ampliado las excepciones en las cuales sí se requiere el asentimiento del personaje notorio, incluyendo el caso de utilización de la imagen con fi.nes publicitarios. En este mismo sentido, a nivel adrninistrativo,
(415)
Vigente en ese entonces. 587
Juan Espinoza Espinoza
respecto de la comercialización indebida de imágenes dejugadores de fi¡tbol dg[ I\,Iundial Francia'98 en álbumes, Ia Comisión de Represión de Ia Competencia Desleal del INDECOPI, mediante Resolución Nq 03&1 999/CCDINDECOPI, del 06.08.99 ha establecido que: "conforme a lo establecido por la Ley, las empresas que se dedican a Ia acrividad económica de comercializaciín y explotación de las imágenes de Ias personas en el mercado, deben obtener previamente las autorizaciones o licencias de sus titulares, incurriendo en los gastos correspondientes aI pago de los derechos. En este orden de ideas, para poder explotar la imagen de cualquier perso na, mediante la distribución de soportes en los que aquellas se encuentren contenidas, se debe contar con la autoÉzación preüa 7 escrita del tirula¡ del respectivo derecho, entendiéndose, en este caso, como'distribución", ia puesta a disposición del público del producto que contenga las imágenes de las personas mediante su venta, aiquile¡ préstamo o cualquier forma conocida o por conocerse de transferencia de propiedad o posesión; en consecuencia, el no contar con licencia de distribución, o con la autorización previa y escrita del titular del respectivo derecho, consdruiría una infracción a la legislación ügente de las normas de competencia desleal, conforme criterios adoptados por Ia Comisión en anteriores resoluciones".
Esta decisión fue confirmada en segunda instancia mediante Resolución Ns 0245-1999/TDGINDECOPI, del 16.07.99, en la cual se precisa que: "Debe considerarse que una persona conocida o famosa ha invertido prácLica, esfuerzo y dinero para conseguir esa notoriedad, la misma que, además, puede ser objeto de comercialización y explotación en el mercado. Los componentes de Ia identidad de la persona, que engloban el nombre, la apariencia o imagen y otras características asimilables, constituyen bienes intangibles que pueden ser valorizados y, como consecuencia de ello, objeto de transacciones comerciales mediante la suscripción de contratos de licencia, al igual que las marcas. Ello, sin perjuicio del reconocimiento de que el derecho al nombre, la imagen y \a voz, son derechos inherentes a Ia personalidad elevados a nivel ConsLitucional y por tanto, con plena protecciónjurídica.
(...) En ese sentido, la infr¿cción que consiste en Ia explotación comercial no autorizada de alguno de los componentes de la identidad de las personas constituye un acto de competencia desleal en los térs88
l Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
minos del artículo 7 del Decreto Ley Nn 26122,nr0). Por ello, ante una imputación de responsabilidad en la comisión de dicha infracción, el indiüduo o persona jurídica emplazados debe acreditar que cuenta con las autorizaciones respectivas para poder explotar comercialmente alguno de los atributos de la personalidad de quien se trate, para evitar así gue esta se configure. (...) Es necesario destacar que la infracción se configura porque las denunciadas ejecutaron un acto de comercialización de la reputación ajena. La modalidad de distribución de los álbumes, consistente en la venta aleatoria de los cromos correspondientes, refleja un marcado interés comercial, válido en sí mismo, pero que no puede ser confundido con la difusión informativa de un evento notorio. En efecto, en el presente caso, la venta de los álbumes materia de la controversia se incenüva utilizando para ello la imagen de las personas registradas en los cromos. Dicha imagen no corresponde a las actiüdades deportivas que las personas pudieran realizar en el evento, sino que, son más bien un registro fotográfico de las mismas ajenas a la realización del propio evento. Es decir, los cromos difundidos no documentan un hecho ocurrido en un acto público como el evento deportivo, que incluso puede ser objeto de una nota periodística, sino que corresponden a la identificación de las personas participantes. Así por ejemplo, no existiría ninguna duda ds que Ia uúlización de una fotografia que registre a alguno de los participantes anotando un gol durante el evento y que sea incluida en un periódico para fines meramente informaúvos se encuentra exceptuada de Ia limitación tendiente a garantizar que no se utilice indebidamente la reputación {ena con {ines comerciales. Los cromos difundidos en los álbumes materia de controversiqno se benefician con esta calidad informativa. (...) De otro lado, en el expediente haquedado acreditado que, conLrariamente a Ia tesis que sostiene en su contestación a ia denuncia, referida a Io innecesario de las autorizaciones, Corporación Navarrete presentó un fax que había enüado a la Asociación Coreana de Fútbol en mayo de 1998, del que se desprende la existencia de tratativas entre ambas para que la segunda de las nombradas le otorgue los derechos de los jugadores de su selección. (Ver foja 913 del expedienre). Esta acfuación de una de ias ernpresas denunciadas, eüdencia que la infracción se configura por la emisión de una publicación explotan-
(4tG) En la acrua-lidad es el art. 6 del D. Leg. Ne 1044, del 25.06.08.
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do comercialmente Ia reputación ajena y sin pagar derecho alguno, cuando se sabe que dichas autorizaciones se venden en el mercado y pudieran haber otras empresas que las hubieran adquirido, como en efecto ocurrió con las denunciantes. La actuación de Navarrate es contradictoria en cuanto ha sustentado como punto principa,l de sus argumentos de defensa el hecho de que Panini no contaba con la totalidad de las iicencias correspondientes a los cromos difundidos, cuando ella misma, no ha acreditado tener una sola de dichas autorizaciones"y ha descartado la necesidad de las mismas para la diñ:sión realizada. En todo caso, Panini ha acreditado tener autorizaciones que Navarrete no tiene y que, además, €n su condición de empresa con amplia experiencia en la comercia-lización de este tipo de álbumes, sabía que estaba obligado a obtener. Así, la necesidad de obtener autorizaciones para el uso de la imagen es una exigencia que se sustenta no solo en Ia existencia de normas legales expresas, sino que, además, tiene respaldo en Ia práctica comercial común a nivel internacional, en ürtud de Ia cual se celebran contratos sobre la materia y se negocian licencias. Una entidad comercial con experiencia en dicho mercado, como Navarrete, no puede sustraerse a las normas ni ignorar la práctica comercial. Las reglas en el mercado
de la comercialización de la imagen son contundentes, pero también lo son los usos y costumbres comerciales".
Estoy de acuerdo con la decisión de la Sala. Sin embargo, debe precisarse que no se ha tratado de la indebida uúlización de la reputación, sino de la imagen ajena. Ambos casos confirman que, aunque se trate de persondes públicos, se requiere de la autorización expresa de estos cuando la reproducción de su imagen es con fines comerciales. Siempre en materia de álbumes, esta vez de los jugadores en el Mundial KoreaJapón 2002,Ia Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en la Resolución Na 07&2003/CCD-INDECOPI, del 14.07.03, precisó que el supuesto contemplado en el art. 15 c.c., se cumple: "cuando la publicación de imágenes de personas se realiza en el contexto de circulación de una noticia y las personas son retratadas en conexión a los acontecimientos de interés púb1ico o desarrollados en público. También sucede cuando el uso de las imágenes de personas se rea)iza con el fin de informa¡ gráficamente sobre un evento púbiico, 590
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
"
complementando alguna noticia presentada en forma escrita. En este caso incluso la imagen puede haber sido seleccionada de otra fuente y presentarse en forma accesoria, es decir que tal imagen puede haber sido tomada del archivo del propio medio de comunicación o edito¡ o de otro medio, y no necesariamente la imagen tiene que haber sido recogida en el mismo lugar y tiempo en que han acaecido los hechos que difunde la noticia. Sin embargo, en todos los casos anotados, es obüo que Ia utilización de las imágenes de las personas está relacionada con la singularidad u ocasionalidad de Ia finalidad informativa inmediata que persigue el medio de comunicación al efectuar la presentación y desarrollo de un evento noticioso que a su vez conslituye un acontecimiento de interés público".
Agregando que, en el caso concreto: "los álbumes y cromos con ias imágenes de Ios jugadores de fútbol de participaron en el "Mundial KoreaJapón 2002" fueron distribuidos continuamente por la denunciada desde abril de 2002, es decir con anterioridad al referido evento mundial que no comenzó sino hasta fines de mayo del mismo año, e inclusive la difusión de los cromos siguió luego de concluido el evento, por lo que la difusión de las imágenes de los jugadores no tenía una fina-lidad noticioso-informativa sobre hechos de acrualidad, sino que configuraba una operación de fines netamente comerciales. Es obüo que esta acriüdad realízada por la denunciada estaba dirigida fundamenLalmente a incentivar en ei consumidor la adquisición continua de productos que contuvieran las imágenes de los jugadores de todas ias selecciones parricipantes en el evento deportivo, a fin de lograr Ia tenencia de una colección completa las selecciones que
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de dichas imágenes. La actividad comercial de Ia denunciada fue realizada mediante el regalo de álbumes a cambio de la compra de un ejemplar del diario "Qjo" y con la producción y venta de los cromos correspondientes para llenar dichos álbumes, todo lo cual implica Ia realización de acciones dirigidas a Ia explotación comercial de las referid¡s l¡¡{gs¡ss de losjugadores de fi¡tbol.
En particular sobre este tema, debe considerarse además del artículo t5q del Código Ciül, ia regulación establecida por el literal b) del artículo 7a de la L.y §n 26566, de acuerdo con la cual losjugadores de fiitbol, además de los beneficios pactados en el contrato que los vincula con un club de futbol, tienen derecho a aquellos derivados de la explotación comercial de su imageny/o a particiPar en ia que el club haga de la misma. s91
Juaa Espinoza Espinoza
En ese sentido, conforme a lo establecido por esta Ley, resulta ilícita la explotación comercial de la imagen de los jugadores de fútbol sin su autorización o la de los clubes a los que pertenecen, Pues en todos los casos, el jugador tendní derecho a participar de los beneficios que dicha explotación genere". En segunda instancia, la Resolución Ne 009F2004/TDGINDECOPI, del 24.03.05, declaró que la Resolución N'Q 07G2003/CCDINDECOPI quedó consentida al no haberse interPuesto recurso impugnativo alguno en contra de ella en el Plazo Perentorio previsto'
8.6.
Et derecho sobre la
propia voz
El derecho a la voz es la situación jurídica en la que se tutela el sonido de las cuerdas vocales de la persona, a efectos que su reproducción se haga de
manera fiel y con el consentimiento de la misma. Este derecho también forma parte delderecho a la identidad entendido en su manera estática.
Para calificada doctrina argentina, "el concePto jurídico de imagen no queda limitado a la representación visual y total de un hombre y una mujer. Como en toda ciencia humana, tiene un campo propio que muchas veces no coincide con la acepción estricta |l¡s¡ai"(+17), agregando que "en tal sentido, es legítimo sostener que para el derecho, la imagen es la expresión formal y sensible de la persona y que entra en ese concePto, mucho menos ceñido que el puramente textual o g::amatical, la imagen sonora, la imagen que nos dan los gestos, y también la que nos dan las Partes separadas del cuerpo, como ios ojos, Ios miembros, en tanto ellos importan indicaciones precisas de ciertos personajes, particularmente Ios famosos"(418). En mi opinión, en io que a la imagen sonora (que propone el autor) se refiere, observo que se esrá confundiendo el (4rz) Santos CFUE¡vrcs, cit.,557. (al8) §¿¡¿es CIruENTES, ar.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
concepto de imagen con el de idenridad. En efecto, la identidad encaja dentro de la "expresión formal y sensible de la persona", a través de sus diversas manifestaciones (imagen y voz inctuidas). El concepto de imagen se reduce jurídicamente a la semblanzafísica del individuo. La voz, en tanto, "sonido que el aire expelido de ios pulmones produce al salir de la laringe, haciend.o que übren las cuerdas ,ocrl.r"(nre), es una nota caracterísüca de la identidad de la persona (es por ello que se impediría que se le atribuya a una persona una voz distinta, o que se tutele efectivamente que se reproduzca lavoz de una persona sin alteraciones). Ello no impide que la voz merezca una protección autónoma, cuya trascendencia jurídica se traduce, principalmente, en el derecho que tiene el indiüduo de disponer de Ia misma, permitir su reproducción (sea a tínrlo gratuito u oneroso), entre otras facultades. Lavoz, no obstante que se le trata jurídicamente con Ia imagen, no debe ser conñrndida (ni absorbida) por la misma. Doctrina colombiana apunta que: "El derecho alavoz se mani-fiesta en todas las direcciones posibles"(420). A saber: 1.
Lavoz de los cantartes, que es protegida por el ordenamiento jurídico, siendo susceptible de ser utiüzada a través de edicia nes fonofficas con fines de reproducción, dif,xión o ventas.
Lavoz de los oradores, recitadores y expositores, la cual no puede ser reproducida sin el asentimiento del titular o el de sus familiares si este hubiera muerto. 5.
La voz en conversaciones privadas, frente a lo cual rige lo mismo que para el caso anterior, o sea, lo prescrito en el numeral 15 del Código Civil. El inciso 10 del art. 2 de la Constitución del Pem consagra la inüolabiiidad y el secreto de los documentos privados y de las comunicaciones, salvo por ordenjudicial, con las garantías de ley. Téngase presente que, en este caso particular, la captación indebida de la voz es instrumental en la lesión del derecho a la intimidad.
(4re) Rrar. ACADEMIA ESpAñOIA, Diccionario d,e la Ltngua Españot"a, 21. ed.,
Madrid, 1992,1495. (a20)
Arturo
VATENCLA ZE-^,,
cit.,223.
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Juan Espinoza Espinoza
Para calificada doctrina chilena, el derecho a la imagen es un derecho negativo, que se traduce en la posibilidad de rechazo que tiene todo sujeto al tratar de ser efrgiado por otro. De esta manera, el derecho a la voz se alinearía t¿mbién en este orden de ideas, pero: "Existe, sin embargo, una diferencia entre ambos y es que la voz humana esfá dirigida normalmente a uno o a Pocos interlocutores, razón por la cuai se podría reclamar derecho sobre ella, aun cuando se exteriorice en lugares públicos, no solamente en la forma negaüva como en eI caso de la imagen, sino también positiva"(421). Si bien es cierto que no son frecuentes las lesiones al derecho a Ia
voz, piénsese en el suPuesto en el cual, en un comercial, a través de un imitado¡ se finge lavoz de un personaje arústico conocido, recomendando un determinado producto, induciendo a erTor a los destinatarios de la pubticidad, haciéndolos creer que este lo promociona. En este caso, el artista estará legitimado para ejercer tanto una Pretensión cesatoria como una indemnizatoria, por los daños ocurridos.
9.
LOS DERECHOS SOBRE LOS DATOS PERSONALES
Los derechos sobre los datos personales son un conjunto de situaciones jurídicas que tutelan a toda persona, cuya información esté registrada en cualquier tipo de banco de datos, computarizado o no, público y privado. En atención a esta protección jurídica, toda persona gaza del derecho al acceso a la información, del derecho a la rectificación o cancelación de datos inexactos o caducos, delderecho de exigir que los datos sean utilizados conforme con el fin para el cual fueron recogidos, y de cualquier otro derecho tendiente a tutelar el tratamiento de sus datos personales en el ámbito de su autodeterminación informativa.
(a2r) NovoA MoNRr.Ar, Eduardo, cit.,72.
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Tratamiento de los derechos de la persona en eI Código Civil peruano de 1984
9.1. Generalidades ¿Quién en alguna transacción no ha dado datos sobre su persona? En efecto, cuando nos adherimos a un contrato con cláusulas predispuestas, como el de tarjeta de crédito (o débito), o Para adquirir una iínea para telefonía celular, o cuando ingresamos a la universidad, damos una serie de'datos a nuestros cocontratantes, sin tener conciencia del destino que se les puede dar. Eilo adquiere mayor relevancia, por cuanto existen -como ya ümo- emPresas que se dedican a informar sobre Ia reputación económica de las personas f en algunos casos, se pueden generar situaciones en las que, al proporcionar datos falsos o inexactos (por desactualizados), se pueden generar daños. Es, en atención a ello, que en otras exPeriencias jurídicas ya existe una regulación jurídica sobre el manejo de datos personales y nosotros contamos con una incipiente y desarticulada normatividad. En efecto, resulta importante determinar cuál sería el modelo jurídico rnás viable para enfrentar ei vertiginoso avance de Ia informática, con el que se ha llegado a tal punto de invasión de los derechos de las personas, que ya podríamos hablar de una suerte de "manipulación informática" equiparable solo a la "manipulación genética". Si bien es cierto que las "inquietudes" del científico están siendo frenadas por la Bioética, no es mi intención sentar las bases de una suerte de Infoética; pero sí proponer un equiiibrio entre los intereses y derechos de las personas (naturales o jurídicas) cuya información se registra, las empresas (públicas o privadas) que aImacenan, clasifican o difunden esa información y los terceros interesados en obtener dicha información.
Así, el propósito de esta parte de mi investigación es el de hacer un recorrido por el derecho comparado, Para luego analizar nuestra situación y proponer algunos principios tendientes a una regulación adecuada de este fenómeno.
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9.2. Sobre la tutela específica en [a experiencia jurídica comparada de [a protección sobre los datos personales 9.2.1.
Ia
ley
fedral
dato s
( Bund"es
alemano ilel 27.01.77 sobre protección dc daterc chuhges eE )
precedente ala entrada en vigor de esta le¡ la tutela del particular derecho de la personalidad que se denomina Datenschutz estaba basada de manera exclusiva en Ia referencia constitucional, estando argumentada bajo el fundamento del allgemeines Persiintichkeitsrecht de los arts. 1y 2 de la Constitución(422). Incluso, a nivel del "formante" doctrinario se realizaron importan tes es ru üo s sobre el D aten ch'¡1¡7$23\ . Se ha observado que en Ia fase
s
Los principios básicos del Bundesdatenschutzgesetz son los siguientes(a2+):
(azz) Vi¡6sn7o Roppo, cir. -
(423) Así, S¡¡r¿ms, 5., Chancen und kfahren iler ebktronichtn Datmuerarbeitung, en NeuzJuritüche Wochensehrift, 1971,673-682, citado por Mario BESSoNe., Politica dzll'infurmazione e strategie di "Datmschuf7», eD Banche dati telematica e diritti d¿üa
?ersona, cír., el cual hace la siguiente glosa: "la imagen de una absoluta objetividad
de la información invariablemente garantizada por el recurso a instrumentos de
elaboración "completamente automatizados" tiende a acreditar una mitología de la "incormpübilidad de la máquin¿" (y de ia "eliminación de la intervención humala" ) que no encuentra respaldo en la realidad. Y Simiús tiene razón de escribir que «nada sería...más errado" que el asunto que «un acceso ilimitado" al banco de datos "y¿lg¿ per sa, a aseg-urar informaciones "exhaustivas y objetivas". Cualquier banlo de datos opera, en efecto, siempre (y solo) en aplicación de .decisiones del hombre" que tienden a degradar al computn al rol de un "dúcúl instnrmento" utilizado para obtener un sistema de datos .conforme a los deseos' (y a los planos de acción) del operador" (cit.,267). (424) Los sigrrientes datos
ha¡ sido extr¿ídos del Bol¿tín dz l*gislnción Extranjrra, manoabril 1989, 2145, en el cual se encuentran tanto la versión alemana como española del Gestz zum Schutz uon Missbtauch perso'nenbezogm.en Daten bei d,er Datenaerarbeítung cuyo tÍnrlo abreviado es el Bund¿sdatmschutzgaetz (literaJmente, Ley General de Protección de datos-BDSC). La traducción es de 90-91, Madrid,
Mariano Daranas
P
eláez.
s96
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de l9B4
I.
Establece como misión de la protección de datos, prevenir todo perjuicio a intereses dignos de protección, mediante la salvaguardia de datos de índole personal frente a cualquier abuso con ocasión del almacenamiento, transmisión, modificación y destrucción (tratamiento de datos) (arr. I.1).
2.
Se protegen los datos de índole personal que fueren almacenados, modi-ficados, destruidos o transmiüdos (en o) desde un fichero, tanto por autoridades u otros entes públicos como por personas fisicas o jurídicas de derecho privado (art. 1.2).
3-
Se excluye del ámbito de la ley los datos de índole personal que se traten por empresas o, en su caso, por empresas auxiliares de la prensa, la radiodifusión y Ia cinematografia exclusivamente para sus propios fines publicitarios, siempre y cuando adopte las medidas técnicas y organizativas indispensables (art. 1.3). Esta última obligación es común para todo tipo de personas que efectue tratamiento de datos de tipo personal (art. 6.1).
4.
Se entiende por datos de índole personal a los datos individuales sobre circunstancias personales u objeüvas de una persona física determinada o determinable (llamada interesado) (art.2.1). Nótese Ia exclusión que se hace de las personas jurídicas.
5.
Se define como fichero de datos a una colección de estructura uniforme de datos que se pueda obtener y ordenar conforme a ciertos rasgos y cambiar de orden y evaluar conforme a otros rasgos determinados, con independencia del procedimiento empleado para ello, si bien no se incluyen en este concepto los documentos sueltos ni colecciones de documentos, a menos que se puedan ordenar y eyaIuar mediante procedimientos automatizados (art. 2.3.3) .
6.
El tratamiento de los datos de índole personal será lícito únicamente cuando lo autorice esta ley (BDSG) u otra
597
Juaa Espinoza Espinoza
norma legal o si lo hubiese consentido el interesado por escrito (art. 3). 7.
Se reconoce a los interesados los siguientes
a) b) c)
d)
derechos (art. 4):
Recibir información sobre los datos afmacenados acerca de ellos mismos. A la corrección de los datos almacenados sobre ellos mismos, cuando fueren inexactos. A que no sean accesibles los datos almacenados acerca de ellos mismos, cuando no se pudiere determinar si son exactos o inexactos, o bien en el caso de haber desaparecido los presupuestos de hecho existentes originariamente para el almacenamiento. Que se destruyan los datos almacenados acerca de ellos mismos, cuando el almacenamiento fuere ilícito o -como opción alternativa al derecho a la inaccesibiiidad- cuando hayan desaparecido los supuestos de hecho origin ariamen te exis [en tes para el almacenamiento.
Se establece la obligación del secreto por parte de las personas que almacenen, modiñquen, destruyan o transmitan
datos (art. 5). 9.
nombramiento de un Comisario Federal para Protección de Datos (art. 17) el cual controlará la observancia de las norrnas de la presente ley (BDSG) (art. 19).
10
En el caso de entidades privadas que traten (para sí o por encargo) datos personales y tengan como mínimo cinco trabajadores a título personal, se deberá nombrar un encargado de la protección de datos (art. 28). Asimismo, se prevé el nombramiento de una autoridad competente según el ordenamiento regional (art. 30).
11.
Se establecen sanciones penales y
Se prevé el
pecuniarias por actos de(art. licúvos 41), así como mulras en el caso de infracciones administrativas (art. 42).
s98
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
Después de la entrada en vigor del BDGS, surgió una etapa de "autosuficiencia legislativa"(425't,la cual pretendía excluir a la Constitución de la regulación del Datmschutz Sin embargo, la doctrina criticó los límites, lagunas e inadecuaciones del BDGS, como es el caso del Meditnpriailcgregolado por el art. 1.3, que favorecía peligrosamente a los medios de comunicación. Grandes problemas se suscitaron en torno aI posible conflicto que representan los censos frente a) Datsnschutz. En efecto, un juez administrativo de Düsseldorf, con fecha 16.05.78, había establecido qué leyes específicas relativas a Ia recolección de datos con finalidad estadística (Hochschuktatistihguetz), prevalecían, en caso de contraste, sobre el BDGS. En 1983, las garantías establecidas por el BDGS sucumbieron frente al censo general que se hizo en ¿5s.¿fl6(426). En vista de esta situación, se ha producido una fase de "retorno a la Constitución", a Ia cual le está siguiendo otra de propuestas hacia reformas legislativas(4z7). Esta ley prevé que también los Lándsr emanen normas sobre la protección de los datos. En 1980, todos los Ltindtr, a excepción de Hamburgo, habían emanado disposiciones estatales de acuerdo a esta directiva federal(428). (425)
Vincenzo Roppo, cit.,8A.
(426)
Este censo, a pesar que fue varado inicialmente mediante una ley de marzo de 1982, estableció una modalidad operativa alarmante: no solo se establecía una multa de 10,000 marcos para los reLicentes a dar información sino que, además, se establecía un "premio" en dinero para quien denunciase a algún "reticente" (Vincenzo Roppo, cit., 87). (427) Vincenzo Roppo, cit.,80. Es necesario precisar además que el Bundha integrado la leyparalaprotección de datos personaies con tresordenanzas que regulan respectiva-mente, las sumas a pagar por parte de quien solicita información sobre los propios datos memorizados (Datntschutzgebührmordnung, DSGebO, de!22.12.77),la formación del registro de los bancos de datos personales (Datenschutzregisterardnung, DSRegO, del 09.02.78) y la publicación del ripo de datos persona-les memorizados por las entidades púbiicas (Datenschutzuerdffmtlichungsmd.nung, DSVeróffO, del 03.08.77). Este complejo normativo rrale para el Bund y en base al art.7 BDGS, también para los Ltindzr que aún no hayan emanado sus propias disposiciones en materia (Mario G. Los¿¡O, La lzgisltzioru ted¿sca sulLa protezione d¿i dati ind.iuid.uali, en Banche dati tel¿matica e diritti dzlLa persona, cit., 282) . (428)
Mario G. Los¿r.lo, cit.,28I.
s99
Juan Espinoza EsPinoza
Particular atención merece la ley bávara sobre Ia protección de datos in d ividual es, B ay eris ch¿ D atmshutzge s etz ( BayD S G ) del 2 8.04. 78, que prevé el derecho a Ia indemtizaciónfrente a las entidades públicas bávaras(42e).
g.2.2. Et fuiaary Act 1966
¿Is
1974 y el Freednm of InfonnationAct de
En materia de protecciónjuríüca de los datos personales, el modelo jurídico alemán (así como el francés) puede ser definido como unifonnz, casi mono)ítico, frente al modelo jurídico norteamericano, qrá más bien dcsagregad.o, Por cuanto eslá regulado en una articu", Iada disciplina normativa(430), a través de üstintas sed¿s materio¿' EI priaary A@ aprobado a finales de 7974, firmado en enero de 1975 y enrrado en vigor el 25.09.75, disciplina la recolección, clasificación y el uso de las informaciones, producto de la actiüdad del gobierno federal y de todos los departzmentos' las fuerzas armadas, las agmcizsind.ependientes (entendidas en sentido genérico, como públicos), tas sociedades de derecho público, las sociedades
"rrr.f
art. 13 establece lo siguiente: 'Derecho a ln ind¿mnizaaón. (1) Si en el ejercicio de un cargo público se prácede a Ia elaboración de datos en üolación de datos de ías normas de estrle¡ o de una particular norrna sobre la protección (42e) Así, el
contenida en otra normaúva, el responsable de ia oficina que elabora los datos
es
responsable según las siguientes nonna§ por ios daños materiales provocados.
(2) EI daño material
es indemnizado
en dinero, hasta el monto máximo de
DM 250.000 por sujeto y Por evento dañino(3) El dano patrimonial no es resarcible si no hubiera podido ser eütado por el inch:.so usando ia áitigencia necesaria. Sin embargo, ello no vale si el daiado ilícito ha sufrido un daño patrimonial reiativo a una sinraciónjurídica directamente tutelad.a por un derecho fundamental. Si no se puede aplicar la indemnización prevista po, el ponto (1), se puede establecer r¡na indemnización equitatila.
(4) Si a] ocasionarse el dano patrimonial hay un concurso de culpa del dañado, ,. ,pii., el art 2b4 del BGB (relátivo a la compensación de obligaciones) (5) El derecho a la indemnización es hecho valer'frente a la magistratura ordinaria. (o) 'Toda pretensión ulterior queda a salvo"' (¿¡o) Guido A¡lpA ar., 209.
600
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil perua-no de 1984
controladas por el gobierno, como el Fedzral R¿serae Banhsy la Fedcral Hom¿ Loan Cmpmatinn.No se aplica al Congreso, a los gobiernos estadounidenses en los territorios y posesiones no metropolitanas, en el Distrito de Columbia ni en las Cortes federales. Existen dudas si también puede ser aplicado a los procedimientos frente a las cortes marciales. En el caso que el sistema de clasi-ficación de las informaciones de una agenq esté organizado y dirigido por una sociedad privada, las reglas del Act se aplican también ¿ s5a(a3l).
El Priuacy Act define como recmd a "toda voz, colección, agrupación de informaciones sobre un individuo, depositadas en una agenq, inciuyendo noticias (pero no limitadas a estas) relaúvas a su educación, operaciones económicas, historia clínica, cronohistoria penal y profesional que contienen su nombre o su número de identi-ficación, un símbolo u otro signo particular que sea idóneo para identificarlo, como por ejemplo, la huella digital, el registro de voz o una fotografía". Se entiende por sistema de records a "un grupo de datos de los cuales se puedan inferir informaciones idóneas a ser ubicadas usando el nombre u otro signo de identificación del sujeto". La expresión statisticalrecürd, indica un sistema de records usado con fines de investigación o de clasificación; pero no para obtener informaciones ni datos relativos de una determinada persona(a32). El Priuacy Act no es entendido como una ley autónoma: constituye más bien un régimen de excepción al principio general puesto en 1966 por el Freedom of Infonnaüon Act (FOiA), en el cual se reconocía el "derecho de saber" por parte de los ciudadanos frente a las entidades públicas. También el FOIA estaba destinado a regular las relaciones entre ciudadanos y la administración pública, siendo su finalidad, justamente, la de asegurar a cada ciudadano el acceso a todas las informaciones sobre los entes públicos y depositadas en estos. Se entendía así regular formas de participación directa y al mismo tiempo, elevar a principio general la exigencia de una auténtica transparencia de las actiüdades administrativas. En este sentido el (¿.3t)
Guido Ar-PA,
(¿sz) Guido
62¿.,
210-211.
1ult, cit.,2I2601
Juan Espiaoza Espinoza
Priaaq Actirrtegra el FOIA bajo dos aspectos particularest por un lado, pone una barrera ala circulación de las informaciones rela' tivas a la pnuaq de los ciudadanos y por el otro, facilita el ejercicio del "derecho a saber", por parte de los interesados, vale decir, de los "investigados". Es por esto que se considera al Priaaq Act urr modelo dzsagregado, porque no se puede entender su significado normativo sin conocer las normas del FOIA, a la cual hace referen cia per relationern$33)
Ll
.
Act dispone la publicidad de una serie amplia de actos administrativos, obligando a las agmcizsa publicar en el Fedaal Rzgisl:erlas informaciones que se refieren a cuatro categorías de actos: fuved.om of Information
1.
La descripción detr organigrama central y periférico de los entes, de los lugares y de las oficinas en los cuales los interesados pueden solicitar informaciones.
2.
Las funciones, los modos y ios métodos de acüvidad de Ia agenc),los reglamentos relativos a los procedimientos y ias informaciones necesarias para la participación en los procedimientos.
3.
Las normas emanadas por delegación del legislativo y las enmiendas a tales disposiciones.
4.
publicación de los actos que permiten a los ciudada¡ros, de manera indiüdual o grupal, conocer las decisiones de la agmq y las directrices interpretatilas elaboradas por la agmq en materia de acüvidad administratir¡a, entre estos, los "códigos" de comportamiento dela agenq. Se prevén otras formas de
Como ya se adelantó, el FOIA introdujo eI "derecho a saber": hacer accesibies a los ciudadanos todos los documentos, archivos y datos recogidos por las agmcies, salvo algunas excepciones. El derecho a saber no se aplica a nueve tipos(4}+l de información: (433)
Guido
AL.PL,
cit.,271276.
(¿sa) Guido
AI¡A,
c¿,.,
216.
602
T¡atamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
1. 2. 345. 6. 7. 8. 9.
Cuando la información podría entrar en conflicto, si es difundida, con el interés público y la seguridad nacional. Funcionamiento interno de la agnq.
Actuación de otras leyes específicas. Secretoscomerciales.
Memmandainternos de las agmcies. Vinculaciones internas entre
lx
agmcies.
Fichas médicas y fichas del personal.
Investigaciones realizadas por las agmcies para la tutela de la seguridad interna y la lucha contra el crimen.
Operaciones financieras, actiüdades de extracción, con particular referencia a las extracciones de petróleo.
Sin embargo, el FOIA no indica los métodos de clasificación de las informaciones. Este Acf contiene solo algunas disposiciones de menor relieve, respecto a la disciplina general preüsta por otros procedimientos (y po.las mismas agmcies, que tienen la prerrogativa de elaborar códigos internos de clasificación y archivo de datos). La disciplina general es organizada en gran parte por un Executiue ad"erde 1972(435). El sistema de clasificación de datos esá organizado en forma de pirámide al revés: la punta, de la cual emanan los principios fundamentales, esrá consLiruida por el National Security Council,la base, en cambio, solo por las agmcies que esrán legitimadas para ello por el Council No todas las agmcics tienen el poder de proceder a la clasificación de los datos recogidos. Las agmcies que no tienen esta prerrogativa deben transmitir los datos recogidos a las otras que esán do. tadas de tai competencia. En el desenvolvimiento de sus funciones, el Councilesrá asistido por un Comité (Interagmcy Classification Raial Cornmitee,IcRc), al cual todas las agmcizs envían sugerencias, pedidos e indicaciones. El público esá inütado a hacer io propio(436). ({35) Guido ALqA, cit. (436) Guido
ñ]A, cit.,2l|277. 603
Juan Espinoza Espinoza
Sobre la base de las directivas emanadas por el Council,las agmtjenen legitimación, elaboran códigos internos de clasificación de datos. Generalmente,los datos son clasi-ficados en tres categorías, según su relevancia a efectos de seguridad interna y externa. Se distinguen, en escalajerárquica, los datos top secret, cuya revelación puede provocar un daño excepcional ala seguridad nacional, los datos simplemente secret, cuya revelación puede causar un daño grave y los datos confid"ential cuya difi.rión puede ocasionar un daño "razonablemente ¡slsy¿n¡6" (437). cizs que
Se prevé un sistema de regias para definir la "vida" de la información, que permita, por un lado, el uso eficiente de los elaboradores y la'sustitución" de ias informaciones y por eI otro, Ia elimi nación de datos que, con el tiempo, pueden haber perdido su va-lor originario. Se procede a Ia clasi-ficación de modo mecánico, desde el momento que se debe conservar "solo el mínimo de informaciones útiles para la seguridad nacional"(438).
En Ia práctica, el sistema funciona de manera menos lineal y orgánica de cuanto se podría pensar. En efecto, los comentadores evidencian que a menudo, por razones de seguridad, se falsifican los datos conservados y se difunden noticias alteradas intencionalmente, se recogen informaciones que trascienden las finalidades propias de las agmcies, se conservan noticias por un período mucho más largo que el preüsto, incluso, Ias tareas de clasifrcación no obedecen a criterios nacionales, sino asumen -como es comprensible- tintes políticos, desde el momento que el957o de datos esrá custodiado por la Cmtral Intelligmce Agmcy y por los Ministerios de Defensa y de Justicia(43e).
El imperfecto funcionamiento del sistema de ciasificación es documentado por un alto contencioso en esta materia. Existen algunos casos en los cuales las agencies son renuentes a proporcionar (r3z) §,uids ALqL, cit.,21?. (a3e)
6.r'Oo A¡>A, ar.
l-
(+itel Grri¿o AIpA, a¿., 217-2L8.
I
I
604
i I I
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_1
Tratamiento de ]os derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de i984
las informaciones solicitadas, por otro lado, hay una orientación "callta" de las cortes que, Para no entrar en conflicto con los criterios de oportunidad seguidos por el gobierno de turno, tienden a alinearse a las decisiones de las agmcizs, en vez de reconocer las pretensiones de los particulares(44o). Ello nos evidencia un sistema de leyes y procedimientos basado en los principios de acceso a la información (con numerosos límites) y de objetividad (relativa) de Ios criterios de clasifi.cación(44l). El Priuory Act, en 1o que se refiere a Ia recolección de la información, se preocupa de indicar dos criterios fundamentales, que sirven para seleccionar los datos: el primero se refi.ere al nexo entre tipo de información y fi.nalidad de Ia agsnq (criterio funcional) y eI segundo, de naturaieza objetiva, se refiere aI contenido de la información, estando prohibida Ia recolección de informaciones "personales" de los administrados. Se trata, como resulta evidente, de criterios muy elásticos, que confían a las agencies poderes de investigación amplios: cualquier información puede ser adquirida, si puede calificarse como relevante a los fines perseguidos por la agmq. Ejemplos numerosos de recolección de datos, no siempre pertinentes a las finalidades ins-
titucionales del ente, demuestran que la elasticidad del criterio transforma en una débil nrtela de los interesados(442\.
se
Sin embargo, estas formas de protección se refuerzan por el segundo criterio de selección. En otras palabras: las agencies no pueden recoger informaciones (y si son recogidas, no pueden conservarlas), cuando estas se refieran "al modo en el cual cada indiüduo ejercita los derechos derivados de la Primera Enmienda, a menos que haya una autorización explícita del interesado". Por consiguiente, Ia selección de datos de naturaleza personal es, mas bien, contenida: si no se pueden archivar datos sobre las orientaciones religiosas, sobre las adhesiones a grupos y asociaciones, sobre la manera del ejercicio de la libertad de información, si se puede
(440)
Guido ArBe, cit.,2l8.
(441)
Guido N-PA, cit.,219.
(442\
Guido ALPA, cit., 219-220.
60s
Juan Espinoza Espinoza
adquirir información sobre las orientaciones sexuales, sobre la üda matrimonial y famitiar, en general, así como las relaciones de consanguinidad: "un amPlio esPectro de sectores en los cuales la priaacy puede ser sacrific¿d¿"(ti43). También existen otras norrnas de tutela: Por ejemplo, aquellas que prescriben que la agmcy, al recoger los datos, indique al interesado las normas sobre la base de las cuales está legitimada a adquirirlos; pero se subraya que esta forma de control es muy débil: se puede eluür fácilmente porque otras leyes subordinan la erogación de servicios (por ejemplo, servicios asistenciales), a Ia verificación de determinados requisitos Para ser destinatario de los mismos, siendo obligatoria la comunicación de los datos personales, frente a Io cual, el indiüduo no Puede desentenderse, a menos que quiera renunciar a los servicios ofrecidos. Otro motivo de evasión es la narural conñanza inspirada por los órganos públicos, por Io cual los indiüduos son proclives a comunicar ala agsnq el más amPlio número de informaciones personales. Al mismo tiempo, el Priuaq Actno prevé Ia obligación, por parte de las agmcies, de comunicar a los investigados la idenüdad de los terceros que hayan suministrado información sobre aquellos, ni la identidad de los terceros que hayan solicitado informaciones sobre los administrados. Resulta fácil ocultar las fuentes de información y los dossiers preparados con el aPorte de terceros(444). En efecto, no obstante se indique que las agmcies deben acudir directamente al interesado para adquirir las informaciones, y solo cuando razones logísticas y financieras io sugieran, están autorizadas a dirigirse a terceros, es práctica común recurrir alavía excep cional. La amplia discrecionalidad de las agmcies en la recolección y en Ia clasificación de ios datos eslá temPerada Por Ia configuración de algunas posiciones subjetivas que corresponden a los administrados. AI poder dela agmq se contrapone el derecho de conocimiento y de acceso a los datos, por Parte dei interes¿de(aa5). (¿¿¡) Guido AL9A, ci¿.,220. (+++)
Guido ALPA, cit.,220-227. (445) Guido ALPA, cit.,221.
606
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
Como se ha observado, "derecho de conocimiento" no significa "derecho de ser informado de oficio por la agency" sobre la existencia de los datos o dossiers sobre el interesado. En un sistema que se preocupa de tutelar aI individuo; pero, sobre todo, de limitar cuanto sea posible los costos de actuación del Acd informar ex officioalinteresado hubiera importado un dispendio de üempo y de energía; pero también una carga financiera considerable. Este derecho es garantizado de manera indirecta: cada año se publica en el Fedsral fugistrel aviso de la existencia de procedimientos de investigación, con indicación de su naturaleza y sobre los sistemas de records conservados, con esta finalidad, por las agmcies. Es una prescripción que 1a agrnq no puede eludir. Pudiendo tomar conocimiento de iniciaúvas en curso dirigidas a ia recolección de datos, el individuo es colocado en grado de dirigir ala agenq competente, la solicitud de saber si han sido recogidos datos sobre su persona y la petición, en caso positivo, de tener el contenido(446).
Sin embargo, existen hipótesis de excepción, en las cuales las agencies están exoneradas de las obligaciones correspondientes a estos derechos, como es el caso de informaciones con frnalidad estadística o científica, los datos de los candidatos a cargos públicos o de los dependientes dei orgánico fsds¡21(aa7). lado del derecho de conocimiento, están el derecho de control y de rectificación (right to challange) que se ejercen sobre rodas las informaciones a las cuales el interesado tiene acceso. Tienen la misma amplitud que el derecho de conocimiento y el derecho de acceso: es el interesado quien debe suministrar ala agenq todo material, indicación, sugerencia, para poder operar una modificación de los datos almacenados(448). Síla agmq ha acogido la solicitud, o en el caso de mandato judicial (ante la denegatoria de Ia agency), se prevé que la corrección reaJizada sobre los datos conservados, sea difundida a todas las agmcies y a los particulares que hubiesen A-l
(¿¿o)
Guido N¡e-, cit.,22l-222.
(+ar Güdo AllA, cit.,223. (+¿e) Guido N-¡l, cit. 607
Juan Espinoza Espinoza
adquirido informaciones erróneas, para evitar ulteriores daños ai interesado. Sin embargo, el Actno prevé que, una vez recibida la co. municación, las agmcizs que precedentemente eran depositarias de la información errada, estén obligadas a corregirla, ni se establecen plazos para el inicio del proceso de difusión de la comunicación de la corrección(449).
No se reconoce, de manera explícita, uir derecho al "olüdo" de los interesados, vale decir, la supresión de datos pasados, eventualmente perjudiciales para su honor o reputación(450). El modelo jurídico norteamericano se preocupa más de controlar el fenómeno de la circulación de las noticias, en vez de la exigencia de reservar al individuo un "espacio libre" en el cual desenvolver su intimidad, trarándose, por consiguiente de una ley que recurre a la regulación de procesos, en vez de la elaboración de derechos sustanciales(4sl).
En lo que se reñere al uso y difusión de las informaciones, el PriuaqActprohibe que las agmcizs diseminen informaciones que no sean objeto de "uso rutinario", el cual es definido como "el uso (...) para un propósito compatible con aquel por el cual la información ha sido recogida". Sin embargo, la praxis administrativa norteamericana está plagada de "intrusiones indebidas", "abusos de poder" y "ausencia de controles eficaces", así como una serie de derogaciones a este principio(+s2).
En cuanto a los remedios, estos pueden ser de naturaleza ciül, penal y administrativa. Los remedios consisten en el resarcimiento del daño, o en la inhibición del uso de la información (injunctiue reliefl, segú,n el tipo de üolación perpetrado por La agency. No obstante ello, se establecen límites consistentes a la imposición de sanciones: se solicita que la violación haya sido realízada voluntaria o in(+ag) Guido ALPA, cit.,22y224. (a5o) Guido ALPL, cit.,224.
({5I) Guido (452)
ALPA,,
cit.,225.
Guido AIrt, cit., 221226, quien menciona como excepciones
las
informaciones relativas a la identi.ficación de los criminales y aquellas recogidas en el curso de procedimientos dirigidos a Ia represión de delitos (cit.,226).
608
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
tencionalmente y que la agenq haya acfuado de manera gravemente negligente (gross negligence). El resarcimiento del daño es pagado por el gobierno federal y no por la agenq, a la cuai le corresponde corregir (cumpliendo el mandatojudicial) los datos erróneos(453). En materia de sancion es, el Act,prevé multas frente a los dependientes dela agmcy que hayan cometido materialmente la üolación, sanciones análogas son previstas para los terceros que, con pretensiones falsas, hayan obtenido informaciones de otras personas(454). Considerado en su conjunto, el sistema de sanciones es articulado; pero débil: se disponen sanciones casi exclusivamente por üotaciones cometidas en la fase de "conservación" de los datos, en vez que en la fase de adquisición o difusión. Las sanciones son tenues y fácilmente pagables, logrando con ello que los particulares que quieran disfrutar económicamente las informaciones ilícitamente adquiridas, encuentren un incentivo, en vez de un impedimento, en las penas preüstas(455).
A nivel jurisprudencial, se presentó un caso en 1971, en el cual dos profesores de derecho laboral, que estaban desarrollando r.ra investigación, solicitaron una lista de nombres y direcciones a la agenq del trabajo (NLRB). La finalidad de la investigación se refería al estudio de las técnicas de control seguidas por la agency en las elecciones de los representantes de fábrica y tenía el propósito de demostrar la inutilidad de algunas técnicas de control, que generaban muchos gastos y eran de poco provecho. Obtenido ei rechazo por parte de la agenq, que había invocado las excepciones contenidas en las normas sobre la protección de la priuacl,los estudiosos se quejaron ante la corte distrital. Los jueces acogieron el pedido de Ios autores, recurriendo al principio del "balance de los intereses" y argumentando la utilidad pública de la investigación. La decisión fue criticada por quienes observaron que no es posible resolver el
conflicto de intereses, teniendo en cuenta la finalidad de quien (453) Guido ALpd,, cit.,227.
(¿sr) Guido ALp,\, cit. (455) Guido ALp¡. cit..228.
609
Juan Espinoza Espinoza.
requiere la información, sin preocuparse del posible daño que se puede ocasionar al "investigado", por la difusión de las noticias(456).
El mosaico legislativo estadounidense se acrecienta con otras Ieyes, como es el caso del Fair Credit Woñing Ad, de 1970, el cual disciplina la actividad de información crediticia y da al consumidor el derecho de verificar las informaciones aunque sea de manera parcial e indirecta(4s7). Por todo ello, nos adherimos a la opinión que el Freedom of Information Act "no es ia panacea universal para el logro del Gobierno abierto, pero su práctica aplicativa representa ya, sin lugar a dudas, un referente importantísimo empiazable en el haber de los sistemas democráti6e5"(458). 9. 2. 3
I'infonnatiquc, aux fi.chitrs et aw lib erté s francesa No. 7&17 de|06.01.78
. La Loi relatiu
e d.
En la experienciajurídica francesa, una intervención legislativa en materia de tutela de la persona no es un hecho insóIito: la ley del 17.07.7A "dirigida a regular Ia garantía de los derechos indiüduales de los ciudadanos", y2 había modiñcado al viejo Cod¿ ciuil (art. 9), así como algunas reglas del código penal, de manera tal de asegurar a los ciudadanos el "respeto de la üda privada" y un verdadero y propio derecho "al secreto" y a la intimidad(45e). La Loi reLatiue d. l'informatique, aux f.chiers et aux libutés francesa de 1978 tiene in(456) Guido AL-PA, cit.,230-23i (457) Rodolfo PAGANO, Aspetti economici tebmatica e diritti dzl,la
{rsa)
¡4¡*.1
e
giuridici
d.ell¿ banche
dati, en Banclu dati
pmonq cit., 111.
REvENGA SrÍNcnr,z, El acceso a infmmación resenLad¿ pm notiaos dt los Estad.os Unidos. Un balance d.e la aplícación d¿ la Freedon of
seguridod nacional en
InformationAct, en Derecho, PUCP, Ne 51, Lima, diciembre I997,94. Para tener una idea del moümiento que genera el Priuacl A¿f, basta mencionar que en 1978, a los cuatro años de su sanción, se recibieron más de 700,000 demandas anuales para acceder a información personal (Carlos Cotnre, Fétix NAZAR EspEcug, Susana CzARDE ZALDUENDo y Hilda BATTO, Derecho Informático, Depalma, Buenos Aires, 1987,242). (45e)
Guido NÍA, cit., 243.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
fluencia del modelo sueco de 1973; pero contiene algunas directivas tomadas del Priaacy Actde 1974y de la ley federal "1.rou¡1¿(460).
Los principios de esta iey son los siguientes(461):
i.
Se establece que la
informática deberá estar al servicio de
cada ciudadano y su desarrollo se realizará en el marco de la cooperación internacional. No podrá atentar ni a la identidad humana, ni a los derechos humanos, ni a Ia üda privada, ni a las libertades individuales o públicas (art. i ).
-
2.
Ninguna decisión judicial, administrativa o privada que implique apreciación sobre la conducta humana podrá estar fundada en un tratamiento informatizado de datos que suministren una definición del perfil o de la personaJidad del inLeresado (art. 2).
3.
Toda persona tendrá derecho a conocer e impugnar las informaciones y los razonamientos utilizados en los tratamientos automatizados cuyos resultados se aleguen en contra de ella (art. 3).
4.
Se consideran nominativas las
5.
Se denomina tratamiento automatizado de informaciones nominativas, a todo conjunto de operaciones de la misma naturaleza referentes a Ia explotación de ficheros o bases de datos, y en particular las interconexiones o cotejos, consultas o comunicación de informaciones nominativas (art- 5).
informaciones que permitan de cualquier modo, directamente o no, la identificación de las personas físicas a que se apliquen, tanto si el traLamiento fuere efectuado por una persona física como por una persona jurídica (art. 4).
(460) Guido ALPA, cit.,246.
(46r) Los sigu.ientes datos ha¡ sido extraíclo s del Bolztín dz ltgulacion Extranjerq 8Ü 89, Madrid, enero.febrero 1989, }i6, en el cual se encuentran tanto laversión francesa como española de esta ley. l,a traducción es de Mariano Da¡anas Peláez.
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Juan Espinoza Espinoza
6.
Informática y de las Lrbertades, encargada de velar por el respeto de los precep. tos de estz. ley (art. 6). Támbién tiene como función la de elevar cada año al Presidente de la Repúbli ca y al Parlamento una memoria en la que rendirá cuentas del cumplimiento de su misión, la cual será publicada (art. 23).
4
Los miembros y agentes de la Comisión esán sujetos al deber del secreto profesional por los hechos, actos o informaciones que pudieran tener conocimiento, con motivo de sus funciones, bajo responsabilidad penal (art. 12).
8.
Salvo en los casos que deban ser autorizados por la le¡ los tratami entos de informaciones n o minativas efe ctuados por cuenta del Estado, o de un organismo público o de una autoridad territorial, o de alguna persona jurídica de derecho privado que esté gestionando un servicio público, serán acordados por acto reglamentario, preüo dictamen moüvado de Ia Comisión (art. 15).
9.
Serán objeto de una declaración ante la Comisión, los tratami en tos automatizados de informacio n es n omi nativas efe cn¡ados por cuenta de personas distintas de las sometidas en el arL.75, preüamen[e a toda puesta en práctica de los mismos
Se crea una Comisión Nacional de
(art.16)(462).
10. La Comisión pondrá a disposición del púbiico Ia lista de los tra[amientos, que especifique, en relación con cada uno (art. 22):
a) b)
la ley o el acto reglamentario por el que se haya acordado su creación o la fecha de su declaración; su denominación y su finalidad;
(462) Sin embargo, el art. 24 prevé que a propuesta o previo dictamen de la Comisión,la transmisión entre el territorio francésy ei extranjero, en todas flrs formas, de informaciones nominatir,zs, que fueren objeto de trátamientos automatizados regidos por el arL 16, podrá ser sometida a previa autorización o reglamentada según modalidades fijadas por decreto acordado en el Consejo de Estado, con el fin de asegurar el respeto de los principios establecidos en esta ley.
6L2
Tratamie¡¡q de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
c) d)
el servicio ante el cual se ejercerá el derecho ds ¿6665s(a63)'
las categorías de informaciones nominatii¡as registradas, así como los destinatarios o categorías de destinatarios au-
torizados para recibir copia de esas informaciones. 11.
prohíbe el recojo de datos efecruado por medios fraudulentos, desleales o ilícitos (art. 25). Asimismo, toda persona frsica tendrá derecho a oponerse, por razones legíümas, a que información alguna, en relación a ella, sea objeto de tratamiento. Salvo lo dispuesto en el art. 15 (art. 26). Se
t2. Las personas de quienes
se recojan informaciones de carácter nominativo deberán ser informadas de lo siguiente (art.27):
t3
a) b) c)
del carácter obligatorio o facultaúvo de las respuestas; de las consecuencias para ellas de una falta de respuesta;
d)
de la existencia de un derecho de acceso y rectificación.
de quiénes son las personas físicas ojurídicas destinatarias de esas informaciones;
Salvo precepto legislativo en contrario, las informaciones no deberán conseryarse en forma nominativa más allá de la duración prevista en la solicitud del dictamen o en la declaración, a menos que la Comisión autorice su conser-
vación (art.28). 14. Toda persona que ordene o efectúe un tratamiento de informaciones nominativas se obliga por este hecho, ante las personas afectadas, a tomar toda clase de precauciones convenientes para preservar la seguridad de las informaciones y en especial, para impedir que sean deformadas, dañadas o transmitidas a terceros no autorizados (art. 29).
(463) En atención a
ello, el ar:.. 34 establece que toda persona que justifique su identjdad tendrá derecho'de consultar a los servicios u organismos encargados de poner en práctica los tratamientos automatizados cuya lista fuere accesible al público, con el fin de saber si esos tralamientos versan sobre informaciones nominativ¿s relativas al solicitanre y, en su caso, de que se les dé traslado.
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de una memoria informatizada, salvo conformidad expresa del interesado, datos nominativos que, directa o indirectamente, den a conocer los orígenes raciales u opiniones públicas, filosóficas o religiosas o la adscripción sindical de las Personas (art. 30¡t+e+1.
15. Queda prohibido insertar o conservar dentro
16.
un régimen de excepción para el caso de las informaciones nominatiras tratadas por los organismos de la prensa escrita o audioüsual, en el marco de las leyes que las regulen, en los casos en que su aplicación tuviere como efecto limitar el ejercicio de Ia libertad de expresión (art. 33). Se establece
L7. Podrá el titular del derecho de acceso exigir que se rectifiquen, completen, aclaren, Pongan al día o borren
las
informaciones que, versando sobre é1, fueren inexactas, incompletas, equívocas o atrasadas y cuyo recojo, utilización, comunicación o conservación, esté prohibido (art. 36¡t+0s1.
18.
Los ficheros nominativos deberán ser completados o corregidos, incluso de oficio, cuando los organismos que los lleven tuüeren conocimiento de la inexactitud o del carácter incompleto de informaciones nominativas contenidas en ellos (art. 37). Si se hubiere transmitido una información a un tercero, se noti-ficará igualmente a este toda rectificación o anulación, salvo dispensa otorgada por la Comisión (art. 38).
(a6a)
f5¡s artículo establece además que podrán, sin embargo, las iglesias y las agrupaciones de carácter religioso, filosófico, polÍtico o sindical, ilevar un registro de sus miembros o de sus corresponsales en forma automalizada. No se podrá ejercer sobre ellas control alguno Por este concePto. Asimismo, Por razones de interés público se podrán establecer excepciones a la prohibición anterior a propuesta o preüo parecer favorable de la Comisión, mediante decreto acordado en Consejo de Estado.
El mismo numeral prevé que, cuando to pida el interesado, ei servicio organismo deberá expedir sin gasto alguno, copia del registro modificado. En caso de impugnación, la carga de la prueba correspónderá al servicio ante el cual se ejerza el derecho de acceso, salvo cuando se haya probado que las informaciones impugnadas han sido proporcionadas por el propio interesado o con slr consentimiento. (465)
u
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
19.
En Io relativo a los tratamientos que afecten a la seguridad del Estado, Ia defensa y la seguridad pública, Ia petición se dirigirá a la Comisión, Ia cual designará a uno de sus miembros que pertenezca o haya pertenecido al Consejo de Estado, al Tribunal de Casación o al Tribunal de Cuentas, para que lleve a cabo todas las investigaciones convenientes y hacer que se proceda a las modificaciones necesarias. Dicho miembro podrá recabar la a¡rda de un agente de Ia Comisión. Se notificará al peticionario que se ha procedido a las comprobaciones (art. 39).
20. Cuando se aplique el ejercicio del derecho de acceso a informaciones de carácLer médico, estas solo podrán ser comunicadas al interesado por mediación de un médico designado para este fin (art. 40). 21. Las disposicio¡res de los arts.25, 27,29,30,31 y33 se aplican también en materia de recojo, registro y conservación de las informaciones nominativas a los ficheros no automatizados o mecanográficos, distintos de aquellos cuyo uso consütuya ejercicio estricto del derecho a Ia üda privada (art. 45).
22.
Se establecen sanciones penales y multas
frente a una se-
rie de incumplimientos. El modelo francés, inspirado en el principio que "la informática debe estar al servicio de todo ciudadano", atribuye "valor norrnativo a un propósito importante, que esrá dirigido a tutelar al indiüduo en su vida privada, incluso en el sector de las informaciones y proteger al ciudadano de posibles abusos de otros particulares o de la misma Administración; la informática, en otros términos, adquiere la dimensión de un verdadero y propio "servicio púbIico" y su utilización presupone un control de naturaleza pública"(466). Sin embargo, se advierte que, frente a una compleja legislación sobre control
(466) Guido ALPA,, cit.,247
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.
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de datos, se presenta, a diferencia del modelo estadounidense y alemán, una escasa jurisprudencia constitucional(467).
9.2.4. La Directiaa 95/46/CE dcl Parlamena F;uropeo y del Consejo del 24.10.95, rel.aüaa a la protección d^e las personas fsücds en Lo que resp e cta al tr atami.enfa ilc data s p rs otnl"e s y a la übre ciranlacíón de estos d.atos Esta directiva, que contiene setenta y dos considerandos, tiene como objeto la protección de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas fisicas ¡ en particula¡ el derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales (art. f .i). Establece como principios básicos los siguien¡s5(a68)' 1.
Se define como datos personales a toda información sobre una persona física identjficada o identificable (el "interesado")(469) (art- 2, inc. a).
2.
Se
entiende como "tratamiento de datos personales" ("tratamiento") a cualquier operación o conjunto de operaciones, efec[uadas o no, mediante procedimientos automatizados y aplicadas a datos personales, como el recojo, registro, organización, conservación, elaboración o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso de los mismos, cotejo o interconexión, así como su bloqueo, supresión o destmcción (art.2, inc. b).
(a67) !'¡¿¡16l5co ZÚñ¡ca URBINA, Derecho a la intimidad y Habeas Dala (del recurso dz proteccihn al Hábeas Data), en Derecho, cit., 205-206, quien afirma que "a parúr
de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y de una legislación modélica se ha reconst¡uido un derecho a Ia üda privada con múltiples f¿6sres" (cit.,2l9). (+68)
L 28],
38'q
Los datos ha¡r sido tomados del Diario Oficial dc lns Comunid.adcs Europeas, Ano, 23.11.95, Edición en iengua española, 31-50.
(a6e) g1 mismo numerai establece que se considera¡i idendficable ¡oda persona identidad pueda determinarse, directa o i¡directamente, en particular media¡te cuya un número de identificación o r.¡no o varios elementos específicos, característicos de su identidad ñsica, fisiológica, psíqüca, económica, culnrral o social.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de L984
3.
d)(470), 4.
el "responsable del tratamiento" (art. 2, inc. del "encargado del tratamiento" (art. 2,inc. e)(+7t).
Se disüngue
El ámbito de aplicación de la Directiva es el tratamiento total o parcialmente automattzado de datos personales, así como el tratamiento no automatizado de datos personales con[enidos o destinados a ser incluidos en un fichero (art. 3.7)$72).
5.
Se establece que los Estados miembros dispondrán que ios datos personales sean (art. 6):
a) b) c)
tratados de manera leal y lícita;
recogidos con fines determinados, explícitos y legrtimos, y no sean tratados posteriorrnente de manera incompatible con dichos fines(473)' adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben y para los que se traten posteriormente;
(470) El cual es definido como: "la persona física o jurídica, autoridad púbtica, servicio o cualquier otro organismo que, solo o conjuntamente con otros, determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales; en caso de que ios fines
y los medios del tratamien[o estén determinados por disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales o comunitarias, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrán ser fijados por el derecho nacional o comunitario." (47t) Descrito como "la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento". (472, El mismo artículo prevé que la Directiva no se aplica, entre otros casos, en el tratamiento de datos que tenga por objeto la seguridad pública, Ia defensa, Ia seguridad del Estado (incluido el bienestar económico del Estado cuando dicho tratamiento esté relacionado con la seguridad del Estado) y las actiüdades del Estado en materia penal. También está fuera de esta Direcrirra el tratamiento que es efectuado por una persona fisica en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas (art. 3.2). (473) Se establece que no se considerará incompatible el tratamiento posterior de datos con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre y cuando los Estados miembros es tablezcan ias garan tías oportunas.
6t7
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d) e)
6.
exactos y, cuando sea necesario, actualizados(4?4)'
conservados en una forma que perrnita la idenüficación de los interesados durante un período no superior al necesario para ios fines que se traten ulterior¡¡s¡¡s(a75).
Los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales solo pueda efectuarse si (art. 7):
a)
el interesado haya dado su consentimiento de forma inequívoca, o
b)
(a7a)
necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado sea parte o para la aplicación de medidas precontfirctuales adoptadas a petición del interesado, o
es
c)
el cumplimiento de una obligación jurídica a la que esté sujeto el responsable del tratamiento, o
d)
es
e)
es necesario para el cumplimiento de una misión de interés público o inherente al ejercicio del poder público conferido al responsable del tratamiento o a un tercero a quien se comuniquen los datos, o
f)
es necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran protección.
es necesario para
necesario para proteger el interés ütal de ia persona, o
5. prescribe que deberán tomarse todas
las medidas razonables para que
Ios datos inexactos o incompletos, con respecto a los fines para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o recli-ñcados. (475) I.os Estados miembros establecerán las garantÍas apropiadas para los datos personales archivados por un período más largo del mencionado, con fines históricos, estadísticos o científicos.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
\
8.
Los Estados miembros prohibirán el tratamiento de datos personales que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, así como el tratamiento de datos relativos a la salud o a Ia sexua-lidad (art. 8.i)(476). Una excepción a este principio, también se constituye cuando el tratamiento de datos resulte necesario para la prevención o para el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos sea realizado por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional, sea en virtud de la legislación nacional, o de las normas establecidas por las autoridades nacionales competentes, o por oLra persona sujeta asimismo a una obligación equivaiente al secreto (art. 8.3)
El tratamiento de datos relativos a las infracciones, condenas penaies o medidas de seguridad, solo podrá efectuarse
(476) Lo dispuesto en este apartado no se aplicará cuando (art. 8.2):
a) el interesado haya dado su consentimiento explícito a dicho traramienro, salvo en los casos en los que Ia legislación del Estado miembro disponga que la prohibición establecida en el apartado 1 no pueda levantarse con el consentimiento del interesado, o
b) el tratamiento sea necesario para respetar las obligaciones y derechos especíñcos del responsable del tratamiento en materia de derecho laboral en Ia medida que esté autorizado por la legislación y ésta prevea garanrías adecuadas, o
c) el tratamiento
sea necesario para salvaguardar el interés ütal del interesado o de otra persona, en el supuesto de que el interesado esté física o jurídica-
mente incapacitado para dar su consenúmiento, o
d) el tratamiento sea efectuado en el curso de sus actividades legítimas y de las debidas garantías por una fundación, una asociación o cualquier otro organismo sin fin de lucro, cuya finalidad sea polÍtica, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refiera exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regrlares con la fundación, la asociación o el organismo por razón de su finalidad y con tal que los datos no se comuniquen a terceros sin ei consentimiento de los interesados, o se refiera a datos que el interesado haya hecho manifiestamente públicos, o sea necesario, para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un procedimiento judicial.
e) el tratamiento
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bajo el control de Ia autoridad pública o si están previstas garantías específicas en el derecho nacional, sin perjuicio de las excepciones que podrá establecer el Estado miembro, basándose en disposiciones nacionales que prevean garantías apropiadas y específicas. Sin embargo solo podrá Ilevarse un registro completo de condenas penales bqjo eI control de los poderes públicos (art. 8.5) 9.
Los Estados miembros determinarán las condiciones en las que un número nacional de identificación o cualquier otro medio de identificación de carácter general podrá ser objeto de tratamiento (art. 8.7).
i0. En Io referente al tratamiento de datos personales con fines exclusivamente periodísücos o de expresión artística o literaria, los Estados miembros establecerán exenciones y excepciones solo en Ia medida en que resulten necesarias para conciliar el derecho a la intimidad con las normas que rigen la libertad de expresión (art. 9). 11
En el caso de la irrformación producto de la obtención de datos recabados del propio interesado, se sigue al modelo fizncés(477).
(477) En efecto, el art. l0 establece que los Estados miembros dispondrán que el responsable del tratamiento o su representante deberán comunicar a la persona de quien se recaben los datos que le conciernan, por lo menos Ia información que se enumera a continuación, salvo si la persona ya hubiera sido informada de ello:
a) ia idenridad del responsable del tratamiento y, en su caso, de su representante;
b) los fines del ratamiento de que van a ser objeto los datos; c) cualquier otra información tal como:
-
los destinatarios o las categorías de destinatarios de los datos, el carácter obligatorio o no de la respuesta y las consecuencias que tendría para la persona interesada una negativa a responder, la existencia de derechos de acceso y rectificación de los datos que la conciernen, en la medida en que, habida cuenta de las circunsta¡cias especíñcas en que se obtengan los datos, dicha información suplementaria resulte necesaria para garantizar rln tratamiento de datos leal respecto del interesado.
Rige una disposición análoga para el caso que Ia información provenga de datos que no ha¡ sido recabados por los i¡teresados (art. I 1.1), estableciéndose un régimen de excepción para el t¡atamiento con fines estadísticos o de investigación
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruaao de 1984
12.
Al regular el derecho de acceso del interesado a los datos, miembros garanüzarán a todos los interesados ei derecho de obtener del responsable del tratamiento (art. 12): se establece que los Estados
a)
Iibremente y sin restricciones y con una periodicidad razonable y sin retrasos ni gastos excesivos:
.
. .
Ia confirmación de la existencia o inexistencia del tratamiento de datos que le conciernen, así como información por lo menos de los fines de dichos tratamientos, Ias categorías de datos a que se refieran y los desünatarios o las categorías de destinatarios a quienes se comuniquen dichos datos; la comunicación, en forma inteligible, de ios datos objeto de los tratamientos, así como toda la información disponible sobre el origen de los daros; el conocimiento de la lógica utilizada en los tratamientos automatizados de los datos referidos al interesado, al menos en los casos de las decisiones indiüduales automatizadas a que se refiere el art. l5;
13.
b)
en su caso, la rectificación, la supresión o el bloqueo de los datos cuyo tratamiento no se ajuste a las disposiciones de esta Directiva, en particular a causa del carácter incompleto o inexacto de los datos;
c)
Ia notificación a los terceros a quienes se hayan comunicado los datos de toda rectiñcación, supresión o bloqueo efectuado de conformidad con el punto anterio¡ si no resulta imposible o supone un esfuerzo desproporcionado.
Se establece como régimen de excepción,
frente al princi-
pio de la calidad de los datos (art. 6.1), a las obligaciones histórica o cientíñca, cuando la información al interesado resulre imposible o exija esfuerzos desproporcionados o el registro o la comunicación a un tercero estén exPresamente prescritos por iey. En tales casos, los Estados miembros establecerán Ias garantías apropiarl:s (art. 11.2).
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en el caso de información obtenida de datos recabados del propio interesado (art. 10) o que no han sido recabados por el mismo (art. 11.1), al derecho de acceso (art. 12) y al princi pio de publicidad (art. 21), Ia salvaguardia de (art- 13.1¡ tezal'
a) b) c) d)
la seguridad del Estado; la defensa; la seguridad pública; la prevención, la investigación, ia detección y la represión de infracciones penales o de Ias infracciones de deontolo gía e n las profesiones re glame ntarias ;
e) un interés económico 0
g)
y financiero importante de un Estado miembro o de la Unión Europea, incluidos los asuntos monetarios, presupuestarios y fiscales; una función de control, de inspección o reglamentaria relacionada, aunque solo sea ocasionalmente, con el ejercicio de la autoridad pública en los casos a que hacen referencia las letras c), d) y e); la protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas.
14. Se le reconoce a los interesados el derecho de oposición(47e).
(a78)
Asimismo, sin perjuicio de las garantías legales apropiadas, que excluyen,
en particular, que los datos puedan ser utilizados en relación con medidas o decisiones relatirzs a personas concretas, los Estados miembros podrán, en los casos
en que mani,fiestamente no exista ningún riesgo de atentado contra la intimidad del interesado, limitar mediante una disposición legal los derechos contemplados en el art. 12, cuando los datos se fan a tratar exclusivamente con fines de investigación científica o se guarden en forma de archivos de carácter personal durante un periodo que no supere el tiempo necesario para la exclusilz ñnalidad de la elaboración de estadÍsticas (art. 13.2). (17e) El art. 14 establece que los Estados miembros reconocerán al interesado
el derecho a:
a) oponerse, al menos en los casos contempiados en las letras e) y f) del artículo 7 (interés público e interés legítimo del responsable del tratamiento de datos, respectirramente), en cualquier momento y por razones legítimas
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15.
Los Estados miembros reconocerán a las personas el derecho a no verse sometidas a una decisión con efectos jurídicos sobre ellas o que les afecte de manera significaüva, que se base únicamente en un tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar determinados aspectos de su personalidad, como su rendimiento laboral, crédito, fiabiiidad, conducta, etc. (art. 15.1¡t+aol.
16.
Se regula el principio de confidencialidad, al establecer que las personas que actúen bajo la autoridad del responsable o del encargado del tratamiento, incluido este último, solo podrán tratar datos personales a los que tengan acceso, cuando se 1o encargue el responsable del tratamiento o salvo en virtud de un imperativo legal (art. 16).
17.
En materia de seguridad del tratamiento, los Estados miembros establecerán la obligación del responsable del tratamiento de aplicar las medidas técnicas y de organización adecuadas, para la protección de datos personales contra
propias de su situación particular, a que los datos que le conciernan sean objeto de tratamiento, salvo cuando la legislación nacional disponga otra cosa. En caso de oposiciónjustificada, el tratamiento que efectúe el responsable no podrá referirse ya a esos datos; b) oponerse, preüa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos de caácter personal que le conciernan respecto de los cuales el responsable prevea un tratamiento destinado a la prospección; o ser informado antes de que los datos se usen en nombre de estos a efectos de prospección, y a que se le ofrezca expresamente el derecho a oPonerse, sin gastos, a dicha comuni cación o utilización. (480) Sin embargo, el art. 15.2, prescribe que los Estados miembros permitirin, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos de la presente Directiva, que una persona pueda verse sometida a una de las decisiones contemPladas en ei art. 15.1, cuando dicha decisión: a) se haya adoptado en el marco de celebración o ejecución de un contrato, siempre que la petición de celebración o ejecución del contrato Presentada por el interesado se haya satisfecho o que existan medidas apropiadas, como la posibilidad de'defender su punto de vista, para la salvaguardia de su interés legítimo; o b) esté autorizada por una ley que establezca medidas que garanticen el inte' rés legítimo del interesado.
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la destrucción, accidental y contra Ia alteración, la difusión o el acceso no autorizados, en particular cuando el tratamiento incluya la transmisión de datos dentro de una red y contra cualquier otro tratamiento ilícito de datos personales (art. 17.1¡t+atl.
18. Los Estados miembros dispondrán que el responsable del tratamiento o, en su caso, su representante, efectúe una notificación a la autoridad de control(482), con anterioridad a Ia realización de un tratamiento o de un conjunto de tratamientos, total o parcialmente automatizados, destinados a la consecución de un fin o de varios fines conexos (art. 18.1)(483). Se establece como posi'le régimen de excepción, aquellos tratamientos cuya única finalidad sea la de llevar un registro que, en virtud de disposiciones legales
(481)
El mismo numera-l establece que:
a) En caso de tratamiento por cuenta del responsable del mismo, este deberá elegir un encargado del t¡atamiento que reúna garanúas suficientes en relación con las medidas de seguridad técnica y de organización de los t¡atamientos que deban efectuarse, y se asegure que se cumplan dichas medidas
(art. 17.2). b) En caso de tratamiento realizado por encargo, este debeú estar regrlado por contrato u otro actojr.rídico que vincule a1 encargado del n'at¡miento con el responsable del trata¡niento y que disponga, en particular (art- 17.3): que el encargado del trat¿miento solo actúa siguiendo instrucciones del responsable del tratamiento; que las obügaciones del art. 17.1, tal como las define Ia legislación del Estado miembro en el que esté establecido el encargado, incumben también a éste. (482)
La autoridad de control esá prevista en el art. 28, al establecerse que todos los Estados miembros dispondrán que una o más autoridades públicas se encarguen de ügilar Ia aplicación en su territorio de las disposiciones adoptadas por eilos en aplicación de la presente Directiva. Estas autoridades ejercerán las funciones que les son atribuidas con total independencia. La aucoridad de control tiene poderes de investigación, de intervención y capacidad procesal. Las decisiones de la autoridad de cont¡ol lesivas de derechos podrán ser objeto de recurso jurisüccional. (a$) Caben excepciones, en ias cuales los Estados miembros podrán disponer la simplificación o la omisión de la notificación (an. 18.2).
6U
Trata*ieoto
de los derechos de la persona en el Código
Civil peruano de 1984
o reglamentarias, esté destinado a facilitar información al público y estén abiertos a la consulta por el público en general o por toda persona que pueda demostrar un interés legítimo (art. 18.3).
i9. En materia de controles previos, se establece que los Estados miembros precisarán los tratamientos que puedan suponer riesgos específicos para los derechos y libertades de los interesados y velarán porque sean examinados antes del comienzo del tratamiento (art. 20). 20.
Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garartzarla publicidad de los tratamientos (art. 21.1).
27. Se establece que sin perjuicio del recurso administrativo que pueda interponerse, en particular ante la autoridad de control instituida en esta Directiva, y antes de acudir a la auto. ridad juücial, los Estados miembros establecerán que toda persona disponga de un recursojudicial en caso de üolación de los derechos que le garantice las disposiciones del derecho nacional aplicables al tratamiento respectivo (art.22). 22. Los Estados miembros dispondrán que toda persona que sufra un perjuicio como consecuencia de un tratamiento ilícito o de una acción incompatible con las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente Directiva, tenga derecho a obtener del responsable del tratamiento la reparación por el perjuicio sufrido. El responsable del tratamiento podrá ser eximido parciai o totalmente de dicha responsabilidad si demuestra que no se Ie puede imputar el hecho que ha provocado el daño (art.23). 23. Los Estados miembros adoptarán las medidas adecuadas para garantszar la plena aplicación de las disposiciones de la presente Directiva y determinarán, en particular, las sanciones que deben aplicarse en caso de incumplimiento de las d.isposiciones adoptadas en ejecución de la presente Directiva (art. 24).
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Juan Espinoza Espinoza
24. Se establece que los Estados miembros dispondrán que la transferencia a un país tercero de datos personales que sean objeto de tratamiento o destinados a ser objeto de tratamiento con posterioridad a su transferencia, únicamente pueda efectuarse cuando, sin perjuicio dei cumpiimiento de ias disposiciones de derecho nacional adoptadas con arreglo a las demás disposiciones de la presente Directiva, el país tercero de que se trate garantice un nivel de protección adecuado (art. 25). 25. Los Estados miembros y la Comisión alentarán la elaboración de códigos de conducta destinados a contribuir, en función de las particularidades de cada sector, a la correcta aplicación de las disposiciones nacionales adoptadas por los Estados miembros en aplicación de la presente Directiva (art. 27). 26. Se crea un grupo de protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, el cual tendrá carácter consultivo e independiente (art. 29), el que elaborará, además, un informe anual sobre Ia situación de la protección de las personas físicas en lo que resPecta al tratamiento de datos personales en Ia Comunidad y en los países terceros, y lo transmitirá al Parlamento Europeo, al Consejo y ala Comisión. Dicho informe será publicado (art. 30.6). 27.
La Comisión estará asisÚda Por un Comité comPuesto Por representantes de 1os Estados miembros y presidido por el representante de la Comisión (art. 31).
9.2.5. El Código en materia de protección de datos Personales italiano, D. Leg. Ne 196, del25.07.A3, Coüce della'
Priaaq Este Código es el producto de una intensa iniciativa Por Parte de la comunidad jurídica italiana y de ciertos precedentes legisla-
626
¡.ii. 1',
ii:
I t: I
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
[,
I I
I
tivos. Dentro de las primeras reglrlaciones norrnativas relativas a la tutela de la persona y a la recolección de los datos personales se encuentra el Estatuto de los trabajadores (Ley Ne 300 de 1970¡«+s+1, que prohíbe toda forma de control a distancia del trabajador(a85). Támbién laLey Na 382, de fecha 17.07.78, en materia de prestaciones de servicio militar, estabiece en su art. 77, que "está prohibido el uso de los archivos de información a efectos de discriminación política de los militares"(486). La LeyNe 121, del 01.04.81, de reforma de la Seguridad Pública, fi.ja una competencia del Ministerio del Interior sobre los bancos de datos personales, en cuanto impone a los entes públicos y privados noLificar a este Ministerio Ia existencia de sus propios bancos de datos(a87). Las norrnas de carácter reglamentario que disciplinan el uso de las informaciones recogidas por los consejos tributarios (instituidos a efectos de la verificación de la base imponible de las personas naturales, de acuerdo al art. 10, segundo párrafo, de Ia Ley delegada del 09.10.71, Ns 825 y del art. 44 del d.p.r. Ne 600 del 29.09.73) tratan de temperar Ia exigencia de veriñcar con la máxima precisión y transparencia posible, la posición fiscal de los contribuyentes, con Ia finalidad de reprimir la evasión de la obligación tributaria con la exigencia de no lesionar Ia reserva de los contribuyentes "investigados"(a88).
A nivel de propuestas legislativas, se cuenta con la propuesta de ley de 1981 (proyecto Accame), Ia propuesta de ley de 1982 (proyecto Picano) y la propuesta de ley de 1983 (proyecto Mirabelli)(48e). (484) Cuyo
art. 8 prohíbe las investigaciones "sobre las opiniones políticas, religiosas o sindicales del trabajado¡ así como los hechos que no son relevantes a los efectos de la evaluación de la aptitud profesional del trabajador" (Pietro ICHrNo, citado en la Introduzione, en Bancfu d¿,ti tel¿matica e diritti dzlLa persona, cit., 5) . (485)
Mado G. LosANo, I progetti di legge itaLiani sulLa.risentatezza en Banche d.ati telnnatica e dirixi dzlla persona, cit., L1l. (a86) Introduzione, cit.,7
.
(487) Mario G. LoSANo, ciú.
g8s\ [n!¡6l112ione, cif., 8. (4Ee)
Mario G. LosANo, cit., 152-154.
627
d,eí d.ati
personali,
Juan Espinoza Espinoza
De ello, surge laLey Ne 675, del 31.12.96, Tuteln. dzllz persoru e di altri soggetti rispetto al trattammto d¿l dati pnsonaü, la cual fue hija, producto de la necesidad impuesta por la Directiva Comunitaria 95/46/CE (por tanto, basada en sus principios) y del proyecto Mi¡2§slD(a90). Se ha observado que esta ley, no obstante su sectorial terreno de intervención, no indicaba ninguna fórmula general en materia de violación del derecho a la vida privada, queriendo re$ular, verdaderamente, controlar, los data bases es».
EI Código en materia de protección de datos personales ha entrado en vigor el 0i.01.04, este representa un intento de sistematizar, de manera orgánica, la derogada Ley Na 675/1996 y otros decretos legislativos, reglamentos y códigos deontológicos que se promuigaron después de Ia misma, además, contiene importantes innovaciones, basadas en las resoluciones que ha dictado el Garante, así como de la Direcriva UE N'q 2000/58, sobre Ia reserva de las comunicaciones electrónicas. Se observa que ei proceso del tratamiento de datos personales puede ser subdiüdido en cuatro fases, ¿ 5¿fus¡(a92)'
deci¡ de recolección de los datos.
a.
Adquisición,
b.
Operaciones esrádcas de registro, organización, bloqueo, conservación.
es
(aeo) [5¡s proyecto, puede ser definido como una propuesta de modelo jurídico de "segunda generación", por cuanto se basa en el sistema de notjficación, seguido por un control y se construye Ia ñgura del responsable del banco de datos. Se diferencia de los modelos jurídicos de "primera generación", que son tendencialmente muy restrictivos, sometiendo a una autorización previa Ia creación de todo banco de datos y que limitan drásricamente la recolección de los
datos sensibles (Giweppe MrnasEt U, Barrch¿ dnti e cuntrmperarnsnto dzgli inbrusi, en Banche dati telnnnti¡a e diritti dzUa. persma, at., 160) .
(4er) Cipriarlo Cossu, Il dirirb alla risen¡ataza nel nuwo diriüo d¿ll¿ banchz dati en Giuispnñnualtolinno" año 149, 12a Dispensa, UIET, Ton{ro, diciembre 1997, 363. (4e2) Alessandra PnlOBl, La proteziunt dci dati pastnoli. Trattam¿nto e misure di sianraza nei señizi socio-assistcnziali emgati d.a mti pubbliti e prhtati, Giuft¿, Milano, 2004,7+75.
628
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de i984
c.
Operaciones dinámicas, dirigidas a la elaboración, modificación, selección, extracción, verifi cación, utilización, interconexión, ca¡rcelación, destrucción y a la simple consulta.
d.
Divulgación al exterior, que es eventual y consiste en la comunicación y difusión.
Las notas características
del
Codice dclln
Priuaq son las sigrrientes:
1.
El Código esrá dividido en tres partes: Ia primera contiene disposiciones generales, Ia segunda es una parte dedicada a sectores específicos y la tercera se refiere a la nrtela administrativa y jurisdiccional, así como }as disposiciones relativas a la Oficina del Garante.
2.
En cuanto a su finalidad, se establece que, además de Ia garantía de1 tratamiento de los datos personales dentro del respeto de 1as libertades, ios derechos fundamentales de la persona ¡ en particular, el derecho a la intimidad (como se regula en la Directiva), se protege la dignidad del interesado, con particular referencia a la reserva, a la identidad personal y al derecho a la protección de datos personales. Al hacerse alusión al "interesado", debe entenderse que se comprende tanto a las personas naturales, como a ias personasjurídicas y otros sujetos coiectivos (art. 1.1).
a.
Se excluye del ámbito de aplicación el tratamiento de datos personales efectuados por personas fisicrs para firres exclusivamente personales, siempre y cr:ando los datos no estén destinados a una comunicación sistemática o a la difr:sión (art. 5.3).
+.
El tratamien[o de los datos personales rea]izado sin el auxilio de medios electrónicos o automatizados esrá sujeto a Ia misma disciplina prevista para el tratamiento efechrado con el auxilio de tales medios. Ello se desprende de la lectura de la definiciól del término "tratamiento", que comprende tanto a la operación -o conjunto de operaciones- ¡salizados con o sin el ar:xilio de los mencionados medios (art. 5).
629
Juan Espinoza Espinoza
5.
El Código establece una lista de tratamientos de datos personales (como es el caso de datos genéticos; datos relativos al estado de salud o la vida sexual, a efectos de las técnicas de reproducción asistida; datos relativos a revelar la üda sexual o esfera psíquica, utiiizados en asociaciones; datos tratados con el auxilio elect¡ónico Para definir el perfil o Ia personalidad del interesado, datos para Ia selección del personal, datos relativos a ia solvencia económica; entre otros) (art.37). En estos supuestos, .l dn lrttnns) que desea realizar un tratamiento de datos personales, esuí obligado a darle notificación al Garante.
6.
En materia de calidad de los datos, se siguen los mismos criterios del art. 6 de Ia Directiva (lealtad, compatibilidad, pertinencia, exactitud, actualización y conservación) (art. 11.1). Si del incumplimiento de esta disposición se deriva un daño al interesado, se establece que también es resarcible el daño no patrimonial (art. 75.2¡t+s+1.
No se requiere eI consentimiento del interesado cuando eI tratamiento se refiere a datos relalivos aI desenvolvimiento de la actividad económica, dentro del respeto de Ia normativa ügente en materia de secreto ñrranciero e industrial (art. 24.1.d).
(4e3)
Que es el equivalente al "responsable del tratamiento" de la Directivael Código Civil italiano, el art. 2059 establece que: "El daño patrimonial debe ser resarcido soio en los casos determinados por ley". A propósito de la Ley N'p 67511996 -pero que puede aplicarse perfectamente para el Código-- se obserrra que cuando se establece que los datos deben ser "tratados de forma lícita y con corrección", "el legislador ha elegido el camino de Ia atipicidad, dejando abierto ei elenco de los actos ilícitos relativo al tratamiento de datos"; pero, por otro lado "contemplando que el ratamiento de los datos deba producirse "de forma lícita", impone la estricta observancia de todas las normas que disciplinan la actividad del tratamiento de datos" (Emanuele LUCCHTM GuAsTALt"{, Tiattamznto d.ei dati pnsonali e danno alla rberuateua. en R.esponsabilita Civil¿ e Preuidznza, Fasc. 3, A¡o LXVIII, Giuftr¿, Milano, 2003, 64&649). Por ello, nos enconramos frente a un sistema mixto de atipicidad aunado con el de tipicidad. (aea) Recordemos que en
630
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984 Se le
reconocen aI interesado los siguientes derechos (art. 7):
a)
de obtención de la confirmación de la existencia o no de datos personales que se refieren a é1, aunque todavía no estén registrados y su comunicación sea inteligible;
b)
de ser informado del origen de los datos personales; de las finalidades y modalidades del tratamiento; de la lógica aplicada en caso de tratamiento efectuado con el auxilio de instrumentos electrónicos; de las generales de ley del titula¡ del responsable, así como dei representante en el caso se trale de un titular de un país que no pertenece a la Unión Europea; así como de los sujetos o categorías de sujetos a los cuales los datos personales pueden ser comunicados o que pueden Ilegar a tener conocimiento en su calidad de representantes, responsables o de encargados.
c)
de obtener la acLualización, Ia rectificación o , cuando hay interés, la integración de datos; la cancelación, Ia transformación anónima o el bloqueo de los datos tratados en üolación de la ley; así como Ia certifi-ación que las operaciones antes mencionadas hayan sido puestas en conocimiento, incluso en su contenido, a quienes hayan sido comunicados los datos, exceptuando los casos en los cuales tal cumplimiento sea imposible o importe el empleo de medios manifiestamente desproporcionado respecto al derecho tutelado.
d)
De oponerse, en todo o en parte, por motivos legítimos, al tratamiento de datos personales que se refieren al mismo, aunque sean pertinentes para La finalidad de la recolección, así como al tratamiento de datos personales que se refieren al mismo, previsto con fines de envío de material publicitario o de venta directa o para el cumplimiento de investigaciones de mercado o comunicación comercial.
631
Jurn Espinoza Espinoza
9.
En caso de cese, por cualquier causa, de tratamiento de datos, estos pueden ser (16.1):
a) b)
destruidos;
c)
consenados para fines exclusir¡amente personales y no destinados a una comunicación sistemática o a la üfrxión.
d)
Conservados o cedidos a otro tinrlac con fines históricos, estadísticos o científicos, de conformidad con las disposiciones vigentes.
e)
La cesión de datos en violación de estas disposiciones no produce efectos (art. 16.2).
cedidos a otro titular, siempre que estén destinados a un tratamiento pzrra fi.nalidades análogas a aquellas para las cuales los datos son recolectados;
10.
Ningún acto o procedirnientojudicial o administrativo que implique una valoración del comportamiento humano puede ser fundado únicamente sobre un tratamiento automatizado de datos personales dirigido a ieñnir el perfil o la personalidad del interesado (art. 14.1).
11.
Quien ocasione daño a ot¡o debido al tratamiento de datos personales está obligado al resarcimiento a los efectos del art. 2050 del Código Civil iraliano{ae5) (art. 15.1).
72. EI tratamiento de datos efectuado en el ejercicio de la profesión periodista y para Ia exclusiv¿ obtención de sus fines inherentes, no requiere de la autorización del Garante aunque se trate de datos sensibles y de tratamiento de datosjudiciales, ni la del interesado (art. 137). 13.
La comunicación y la difusión de datos esrá permiüda para la policía, la autoridad judicial, para organismos de infor-
(as5)
fu¡s arrícr¡.lo establece que: "Quien ocasione daño a otro en el desenvolümiento de una actiüdad peligrosa, por su naturaleza o por Ia naturaleza de los medios utilizados, esrá obliga.do ¿l ¡ssar-sirnisnto, si no prueba haber adoptado todas las medidas idóneas a evitar el daio".
632
Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
mación y seguridad o para otros sujetos públicos, para fi.nes de defensa o de seguridad del Estado o de prevención, comisión o represión de delitos (art. 25.1).
14. Los datos sensibles pueden
ser objeto de tratamiento solo con el consenLimiento escrito del interesado y preüa autonzaciór^ del Garante (art. 26.1).
15. Los datos personales idóneos a revelar el estado de salud no pueden ser difundidos (art. 22.8).
I6. El tratamiento de los datos personales por parte de los sujetos públicos, está permitido solo para el desarrollo de las funciones institucionales (art. 18). 77. l,a transferencia, incluso temporal fuera del territorio nacional, con cualquier forma o medio, de datos personales objero de tratamiento, cuando esté dirigida a un país que no pertenece a la Unión Europea, requiere del consentimiento expreso del interesado y, si se trata de datos sensibles, en forma escrita (art. 43.1, a). La transferencia está prohibida cuando el ordenamiento del Estado de destino o de tránsito de los datos no aseg-Lrre un nivel de tutela de las personas adecuado. Se evalúan además las modalidades de transferencia y de los tratamientos preüstos, las finalidades, la natoraleza de los datos y las medidas de seguridad (art. 45). 18.
Los derechos del interesado (regulados en el art. 7) se pueden hacer valer frente a la autoridad judicial o con recurso al Garante. No procede el recurso ante el Garante cuando, por el mismo objeto y entre las mismas partes, se haya recurrido ante la autoridadjudicial (art. 145.1). Asimismo,la presentación del recurso ante el Garante, hace improponible una demanda ulterior frente a la autoridad judicial entre las mismas partes y por el mismo objeto (art. 145.2).
19.
Se instituye como autoridad al Garante para la protección de los datos personales, el cual es un órgano colegiado conformado por cuatro miembros, los cuales eligen entre sí un presidente (art. 153).
633
Juan Espiaoza Espinoza
2A.
Se establece un régimen de sanciones penales de prisión y sanciones administrativas. Se prescribe, además, eue la condena por uno de I'os delitos Previstos Por esta ley importa la publicación de la sentencia (art. 772).
Frente al modelo jurídico diseñado por ia Ley Na 675, se añrmó que la situación de absoluta libertad se invirtió: tendencialmente las informaciones, incluso las de los registros administrativos, entregadas por una persona en una determinada situación, ya no podrían ser utilizadas con fines diversos, si no es con el consentimiento del interesado. En particular las instituciones bancarias y de seguros, depositarias de amplia información, deberían modiñcar profundamente sus comportamientos, aunque era fácil prever obstinadas resistencias y tentativas de evasión de la nueva normatiüdad, trámite la predisposición de cláusulas de estilo que se harán suscribir al cliente(4e6). Sin embargo, el nuevo Código en materia de protección de datos personales ha aligerado la carga burocrática de su predecesor y ofrece instrumentos que hacen más ágil y efectiva dicha protección. En materia de responsabilidad ciüI por los daños ocasionados en el tratamiento de los datos personales, es importante tener en cuenta que "el sujeto que provoca el daño no se libera de la responsabilidad demostrando haber sido ditigente, sino por haber adoptado la precaución necesaria contra los daños previsibles, de modo tai que, si el evento dañoso se veri-ficó, de todos modos, significa que no ha podi do evitarlo, porque era ajeno a su esfera de control o actiüdad»$s7).
(+e0) Cipriano Cossu, cit., 375. Hipótesis semejante, en la cual se pretenda, mediante una cláusula predispuesta unilateralmente eludir o limitar resPonsabilidad por los daños derivados a los derechos de la persona, conñgura lo que se denomina una cláusula vejatoria, la cual sería atacada de nulidad. Sobre el
particular, permítaseme remitir aJuan EsuNozn EsPINozA, Las clausulas aejatorias ^en los contrátos atipulados unilaterilm¿nte, en Thámis, Segunda Épo.., Ne 38, Lima, 1998, 141-162. (4e?) Alessandra PrNoru, fusporuabilidad. ciail por lzsión de la privaq y pm el tratameinto d¿ datos prsonalzs, eo Rzsponsabilidad. Ciuil. Nu¿uas tendencias, uniftcación
634
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
9.3.
EtSistema Jurídico Latinoamericano: ¿Tratamiento de datos personales o Habeas Data?
9.3.
1. Sobre
l.os
mamzntas fsiológico y patotó§co del tratami.ento
de datos personales
Cuando riace un niño, los padres (orgullosos de su obra maestra), se dedican a la complicada tarea de ponerle un nombre y en esta decisión, que para muchos puede pasar inadvertida, se revela la manera de ser de los padres. En efecto, aparte de los que -tradicionalmente- le ponen al niño o niña, el nombre del padre o de la madre, hay quienes prefieren poner un nombre de moda, otros un nombre extranjero, algunos optan por un nombre totalmente oriundo y no pocos se esfuerzan en escoger un nombre original, llegando algunos a "inventar" un nombre: tengo la sensación que esto ha ocurrido con el denominado habeas data en el sistema jurídico iatinoamericano. Sin embargo, en este caso, el orgullo del doctrinario o del legisladoa no ha tenido medida: al crear (o reconocer) a este nuevo "hijo" que, en todos los ordenamientos precedentes que hemos visto, tiene en común una tutela pormenorizada y no este nombre, no solo se le ha pretendido perennizar con esta identificación (que llamaríamos, original), sino que cada "padre" ie ha dado un contenido diverso: así tenemos que para algunos es un d....ho,nr8) para y refonna. Veinte años despues, edición bajo la dirección de Juan Espinoza Espinoza, Palestra, Lima, 2005, 272. (a9E) p¿¡66isra percibirse este concepto, cuando se lee que: "la libertad informática encierra así un derecho de autotutela de la propia idenúdad informática, cuya primera exigencia es la protección de los datos informáticos personales frente a aquellas personas no autorizadas para conocerlos, procesarlos, modificarlos o difundirlos, razón por Ia que, como una vez más señala Frosini, el primero de los contenidos cuya normación viene exigida por la efectiüdad de ia nueva libertad es el del acceso al banco de datos, con el ñn de, por un lado, poder disponer de toda Ia información almacenada en un archivo electrónico sobre la propia personalidad y, por otro, poder rectificar ciertos datos concernientes a la misma. Nace así el Habeas Datz" (Francisco FrnNÁuoEZ SEGADo, El régimzn jurídico del tratamiento autarizada d¿ las d¿tos dz carácter pnsonal m España, en Derecho, cit.,9).
63s
Juan Espinoza Espinoza
otros es una garantía(499), cuando no una ¿66ifn(500) o un proceso constitucional(501).
(4ee) Así, cua¡do se sostiene que "es una de las garantías constitucionales más modernas", definiéndola como "el derecho que asiste a toda persona -identificada o identiicable- a solicita¡ judicialmente ia exhibición de los registros -públicos o privador en los cuales esrán incluidos sus datos personales o los de su grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud; a requerir la recti-ficación, la supresión de datos inexactos u obsoletos que impliquen discriminación (v.gr., la confesión religiosa, si el registro no tiene por objeto constata.r tal situación). Esta herra-mienta tiende a proteger a la persona contra califuaci,oncs sospechosas íncluidas en registros (especialmente estatales, aunque también pueden serlo prilados) que,
-sin darle derecho a contradecirlas- pueden llegar a perjudicarle de cualquier
modo" (Miguel Ángel Exr'trxo;IaN y Caloge ro Prulot-o in.l , Aafeos d.ata. Et derecho a ln intimidad frmtz a la reuolución inform.ática, Depalma, Buenos Aires, i996, 1-2) . En
este mismo sentido,Juan MORAI¡S GoDo, El dzrecho a l.a vida pritLad.a y el canflicto con la liberrad d.e infannación, cit, 241. (50o)
La Constirución del Perú de 1993, en su art. 200, inc. 3, regr-rla la Acción
de Habeas Data. Sobre su origen, cfr. Carlos
ToRR-ES
Y ToRRES LaR. .,
Derechos
Hum.anos e Informática. La Corutitución d¿ 1993, la, Informática y el habeas data" eo hts et Praxis, Universidad de Lima, enerodiciembre, 1996, Ne 26, quien afirma que la
denominación "podría no ser la más apropiada" (cit.,23). (50r) Así, Nestor Pedro Secúrs, El habeas data: alcancu y probbmi.tica, en El Derecho Público Actual, Homenaje al profesor Dr. Pablo A. Ramella, Depalma, Buenos Aires, 1994, 179. Se alinea también en esta posición Osvaldo Alfredo Gozaíni, quien opina que "la función básica del habeas data es asegurar el acceso a las bases de datos y demás registraciones que se tengan de una Persona, determinando con éllo la posibilidad de suprimir, rectifica¡ modificar o acrualizar la información que allí se contenga. Es, en suma un derecho de entrada a los bancos de información en vías de obstruir Ia afectación de los derechos de la personalidad del hombre, en cuyo caso corresponde acceder al cont¡ol de exactitud como un dato que debe ser puesto ai día para su conocimiento (cuando se autoriza su difusión), o impedido para su publicidad (en el caso del derecho al secreto para los datos sensibl es)" , El Dnechn dt Amparo. Los nueuos dzrechos 1 garantías d¿l art. 43 d¿ la Constitución Nacional" Segunda edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, 224.
Domingo García Belaunde, quien parte de la premisa del "problema de terminología" que encierra el habeas data, es¡a.blece que el mismo no es acción "sino proceso constitucional, porque la acción es algo abstracto, que sirve para iniciar algo, pues la acción en sí misma no es nada", Soüre el Hctbeas Data y su tutel4 en Derecho, cit.,5l. El mismo autor, en otra sede afirmaque: "el Habeas Dal¿üene a ser una figura típica de carácter instrumental, o mejor dicho, un proceso típico de defensa de un derecho humano, como es el de la autodeterminación informativa" LEI Habeas Data 1 su configtración norm.athta (con algunas refermcias a l¿ Constituciín
636
trat mi"oto de los derechos
de la persona en el Codigo
Civil peruano de 1984
Esto, como sistemajurídico, nos crea no pocos problemasi porque, aparte de protagonizar un pasaje de "Cien años de soledad", en el cual los pobladores de Macondo, por extrañas circunstancias, tenían objetos cuidadosamente etiquetados; pero no recordaban para qué servían -por cuanto tenemos una etiqueta (hobeas dnta) y cada poblador (sistemajuúdico) al no tener claro para qué sirve ei bien eüquetado, le está dando distinta utilidad- se genera un serio obstáculo para un fluido intercambio de datos personales más allá de Ias fronteras de cada país. En efecto, es un principio básico el de no autorizar la transmisión de datos fuera del país, si en el país destinatario no se garantizan las mismas seguridades en el tratamiento, difusión y conservación de esos datos.
No es mi propósito criticar eI nombre
escogido para este sino el de establecer una suerte de "mínimo conceptual común" entre los países de nuestro sistema que, ya contando con la ventaja de tener -casi- un idioma común, resultaría imperativo para pasar de una etapa de regulación nacional hacia otra de regulación comunitaria, en materia de protecciónjurídica al tratamiento de niño(502),
datos personales.
La regulación pormenorizada a nivel legislativo de los
países
que nos llevan por delante una gran experiencia en tutela del tratamiento de los datos personales, fue recogida a nivel constitucional por primerayez, aparentemente, en el art. 35 de la Constitución de Portugal de 1976, después en los arts. 18.4 y 105, b, de la Constitución de España de 1978 (no utiliándose el nombre de habeas data). Recién en el art.5, inc. LXXII, de la Constitución de Brasil de 1988, se le pone el nombre propio al niño. De aquí se generó la confusión ( tan to le gislativa, doctrinaria como j udicial ) .
Pentana d¿ 1993), en Liber Ami.cuttm Héctor Fix h.mud.io, OEA, UE y Secretaría de la Cone Intera¡nericana de Derechos Fh¡ma¡os, SanJosé de Costa Rica, 1998, 717]. (502) Aqí, se
afirma que'la Iocución
habeas
dan es un préstamo poco cere-
monioso a la historia" (Enrique M. Fru-CÓN, Habeos d^atn. Abeledo.Perrot, Buenos Aires, 1996, 23).
637
Conceptn y procedimiznto,
Juan Espinoza Espinoza
Confusión que también sigue la Consütr:.ción del Perú. En efecto, el art. 200.3, reconoce como garantía consútucional: "La Acción de Hüeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o arnenaza los derechos a que se refiere el artículo 2q, incisos 5(503) y 6(504) de la Constitución".
Los esfuerzos por parte de la doctrina en clasificar el denominado habeas datahan sido notables. Así tenemos ¡¡ 5ss¡6¡(505) que lo clasiñca, en función de Io que se pretende respecto de los propios datos personales que se encuentren en un registro, de la siguiente manera:
1.
Haheas datainforrnativo (que comprende el habeas data exhibitorio, el habeas datafinalista y el habeas data autoral).
2. 3. 4. 5.
Habeas dataaditivo. Habeas datarecttficador. Habeas datareser.¡ador. Habeas data cancelatorio.
Otro sector(506) distingue"habeas datapropio o tradicional", entendido como la garantía que tiende a operar sobre los datos per(503) El cual establece que toda persona tiene derecho "a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad púbiica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
EI secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido delJuez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado". (ro¿) Que precisa que toda persona tiene derecho "a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o prirados, no suministren informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar". (505) Néstor Pedro SaCúLS,
El Habeas data m Argmtina GacetaJurídica,T.57, Lima, agosto, 1998, 5&Ay 59-A.
(üdtn
nacional), en
(506) Oscar Raúl PUCCINELLT, El habeos data en el constitucionalismo indoibqoam¿ricano ftnisecular, en El amparo constitucional. Pnspectiaas y modnkdadzs (arL. 43 dz la
Cünstitución Nacitnal), Depalma, Buenos Aires, 1999, 189.
638
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
sonales, del "habeas data impropio", eu€ pretende constituirse en medio parala obtención de información pública.
En materia de tutela de los datos personales es imperativo dis-
tinguir el momento frsiológico (reconocimiento de los derechos materiales que se üenen sobre los datos personales), dei momento patológico (mecanismos procesales de tutela frente a la (o amenaza de) lesión de estos derechos). El ámbito del habew data (si queremos denominarlo así), debe estar reservado para este úlúmo momento, debiéndolo entender como "el cauce procesal para salvaguardar la libertad de la persona en Ia esfera informática"(507). Sin embargo debemos distinguir la tutela civil de la tutela constitucional de estos derechos: la tutela civil (que siempre se centrará en una lógica resarcitoria) es 1o que corresponde a la tutela del tratamiento de datos personales, mientras que la tutela constitucional es la que se concede vía habeas data.
Es necesario delimitar el ámbito de ambos momentos. Para el caso del momento fisiológico, se debe responder a la pregunta ¿Qué derecho (o derechos) se debe (o se deben) proteger? No hay respuesta unívoca(5os): algunos hablan dei derecho a la intimidad, otros de la idenúdad, o de ambos(50e), no faltan quienes le añaden Dentro de esta óptica se sostiene que: ¡'cae por su propio peso que el Hábeas Data es una figura procesal para la defensa de determinados derechos, que es propia de la disciplina que algunos conocen, estudian, dirrulgan, etc., como Derecho Procesal Constitucional. Lo que pasa es que su (507) Enrique Fel-cót¡, cit.,29.
manejo, su ejercicio, es procesal, pero sus fundamentos constitucionales. Lo cual no impide, que los constitucionalistas io estudien y practiquen" (Domingo Ge-ncÍe BELAUNDE, cit.,52). (508) Así, se afirma que "en verdad, la docn-ina y el derecho comparado en materia de habeas data arr¿ncan del derecho personal a conocer los propios datos obrantes en regisüos o bancos de datos ¡ de ahÍ en más, y una vez conocidos, a modi-ficarlos, recti§carlos, ampliarlos, proteger los datos sensibles, suprimirlos, actualizarlos, impedir divulgación, etcétera. Pues bien, no es fácil resumir en un vocablo único el concepto del bienjurídico y los derechos a los que el habeas data cubre en estos supuestos" (Germán BTDART CAMPOS, ¿Habeas Data, o quz? ¿Derecho a la uerdai., o qtz?, en La Ley, Suplemento de Derecho Corutinrcionat, 15.02.99, Buenos Aires, 24). (50e) Así, Carlos PARELIáDA, El drrecha dc la. persona y la informática, en Derecho Cioil" Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del
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el adjeúvo de "informáticas'(510) y hay quienes ProPonen conñgurar "el derecho a la autodeterminación informativ¿"(5ll). Asimismo, se presenta la disyuntiva si se trata de un derecho indiüdual o de un derecho constitucional(512).
En mi opinión, partiendo de Ia premisa de la unicidad del fundamento de los derechos de ia persona, el cual, como ya lo señalé, "reside en Ia realización del proyecto vital de existencia del ser humano, en materia de protección jurídica de los datos personales, debido a la vasta complejidad de la informá¡ca,\a cual puede comPrometer derechos insospechados (como la imagen y ia voz), debemos conferir una tutela amplia a "todos los derechos de la persona", lo cual no impide que se le dé particular atención a uno (o algunos) de ellos. EI reconocimiento del principio de tr¡tela de (todos los) derechos de la persona frente a la informática podría tener una sedcs mat¿rin¿ constitucional, civil o especial. Creo que se ha dado un Paso importante con el reconocimiento constitucional, por parte de algunos países (aunque con 16 al 18 de noüembre de 1989, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Universidad de Lima, 1992, quien sosriene que "una legislación específica protectora de los derechos a Ia identidad personal y a la inúmidad que asuma el fenómeno informático debe partir del reconocimiento de que ta dignidad de la persona humana exige que ésta no pueda ser reducida a un conjunto de datos. De tal premisa deben extraerse los derechos que le corresponden y establecerse los mecanismos garantistas de ügencia de ios mismos" (cit-,225). (5I0) Así, Yud VEcA MERE, cuando habla de idenúdad informática (Intimidad, id¿ntid.ad e informática. A propósito de la Constilución peruana de 1993, en lus et
Praxis, cit., 57). (5II) Pablo Lucas MuruLLo DE I-{ Curv¿., La protección dz los datos personal¿s ante el uso d¿ la infarmática, en Diez años dz desarrolLo constitucional. Estudios m hommaje al Profesor Don Luis Sáncha. Agesta, en Rarista d¿ La Fa¿ulta"d d¿ Dcrecho d¿ la Uniuersidad
Ne 15, Monográñco, Madrid, 1989, 614, quien sigue el d¿cisum de la sentencia del Tribunal Consdrucional Federal A]emán, de fecha 15.12.83. En este mismo sentido, Víctor BAZÁN, quien al referirse a la autodeterminación informatila, sostiene que: "hay que dar paso a un nuevo derecho (o, al menos, a la reformulación de uno "clásico", cuyos contornos se ha¡i üsto desbordados o erosionados por la realidad)" (Del concEto preinfonn"ático d¿ la intitnid.ad. al dcrecho d¿ Complutrnse,
autod¿taminación inform"atiua, en El cuarro podn Expresión, infntnaci.6n 1 Camunicaciín soaad coordinado por Hector Raúl Sandler, Ediar, Buenos Aires, 1999, I02). (512) Como obsenan Carlos Connre, Félix A. NAZAR Esprcn¡, Susana Czen DE ZAI-DUENDO y Hilda BATTO, cit.,246.
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muchos matices) de este principio(sl3): es hora de elevarlo a nivel de legislación uniforme en todo el sistema.
A nivel del momento patológico, debemos responder a la pregunta de ¿Cómo defiendo mis derechos?. Es aquí en donde irrumpen todos los mecanismos que permiten que la tutela frente al tratamiento de los datos personales sea efecúva y no se convierta en retórica inútil, entre los cuales tenemos, a título ejemplificativo(5r4)'
a) b)
el derecho de acceso a la información;
c)
el derecho de exigir que los datos sean utilizados conforme con el fin para el cual fueron recogidos;
el derecho a la rectificación o cancelación de datos inexactos o caducos;
d) el derecho de inserción e)
de la inforrnación personal, de si bancos de datos, es presupuesto para Ia obtención de alguna prestación; el derecho a que no se emita un juicio de valor judicial, administrativo o privado fundado en un tratamiento informatizado de datos que suministren una definición del perfil o de la personalidad del interesado(5l5).
Como bien sabemos, estos derechos -tomo todos los demáspueden ser entendidos bajo la perspectiva de una relación jurídica sustancial como de una relación jundica procesal(516): este último (513) Así,
Argentina, Brasii, Colombia, Guatemaia, Paragray¡,Perú (Oscar Raúl
PUCCINELLI, Tipos 1 subtipos d¿ Hóbeas Data an el Derecho Corctitucional Latinoam.ericano, con especial reftrencia a,l caso pentano, eo Diálngo con la Jurispntdencia, N'g 5, ano IlI,
Lima, 1997, 29-30) (5ta) Los incisos comprendidos entre los puntos a) y d), han sido tomados las de Conclusiones del Primer Con¡geso Internacional de Derecho de Daños, en homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Irurraspe, en El Derecho Priuad,o en Ia Argentina. Conclwiones d-e Congraos l Jmnadas d¿ bs últimos treinta años, Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, I991; 287. (515) Tomado de ia legislación francesa, italia¡ra y comunitaria. (516) Así, se explica que: "l,a existencia de un caso justiciable, es decir de una cuestiónjurídica supone Ia presencia de dos o más sujetos de derecho que participan
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ámbito es el que -a nivei constitucional- correspondería al denominado habeas data. 9.
3.
2. Et hab eas d.afa en las sentencias dcl Trihmal Constiarcional
Con fecha 09.02.01, Wilo Rodríguez Gutiérrez interpuso acción de habeas data contra el ex presidente de la República, Dr. Valentin Paniagua Corazao, con objeto ile que se le proporcione la información denegada mediante la carta notarial de fecha 12.12.00, manifestando que no se le ha brindado la información solicitada respecto de los gastos efectuados Por el ex presidente Alberto Fujimori Fujimori y su comitiva durante los más de 515 días en que estuvo fuera del país, debido a los 120 üajes que realizó al exterior, en el transcurso de su mandato presidencial. En consecuencia, soiicitó que la información requerida se esPecihque como sigue: a) monto asignado por concepto de viáticos; b) monto asignado
entre sí de un conflicto de intereses con relevanciajurídica. Esa relación exislente entre los futuros liügaates, base material para Ia existencia de un proceso judiciai, recibe el nombre de relarión jurídica sustanciaL Es precisamente esta relación ia que permite a uno de sus conformantes tener una pretensión material resPecto del otro. Pues bien, esta relaciónjurídica sustancial, Ilamada también matrrialy caracter:,zada por ser conflictiva, es el antecedente directo del proceso. Precisamente, este no es otra cosa que una rama de relaciones en donde se reproducen los argumentos y medios probatorios de los sujetos en conflicto. Esre nuevo ambiente en donde la relación jurídica sustancial es discutida, hecho que ocurre ante la presencia y dirección de un tercero y en condiciones civilizadas, se denomina comúnmente Proceso o relarión jurídica procaaL Atendiendo a los conceptos antes expresados, el tránsito de la relaciónjurídica sustancial a la relación jurídica procesal o proceso ocurre como consecuencia del ejercicio del derecho de acción por parte de uno de los litigantes, en mérito del cual este solicita aI Estado nrtelajurídica. Finalmente, es necesario precisar que la existencia de una relación jurídica procesal no elimina o desaparece la relación jurÍdica sustancial. Esta -€n tanto expresión de Ia realidad concreta- se ma¡tiene como tal- Inclusive es perfectamente posible que las partes, a pesar de tener un proceso iniciado -una relación jurídica procesal establecida- puedan llegar a un acuerdo prescindiendo de este, o, de otro lado, es factible también que uno de los sujetos de la relatión st¡stancial pueda, después de i¡iciado el proceso, transmitir su derecho o posición en la relación material a otro, quien procederá a actua¡ en este. Esta última institución se denomina sucesión procaal (Juan MoNRoY GÁwrz, Inhod.ucci,ón al Ptoceso Ch)il. cit.,l2l-L22).
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por concepto de gastos de representación; c) costos de los pasajes aéreos, por cada uno de los viajes realizados; d) gastos de combustible y operación del avión presidencial, y e) monto asignado para gastos de la comitiva presidencial, entre otros. Alegó que se r.rrlnera su derecho de acceso a la información, ya que los datos requeridos no atentan contra la seguridad nacional, ni afectan la intimidad personal, ni están exceptuados por ley. El procurador Público a cargo de la defensa judicial de ia Presidencia del consejo de Ministros señaIó que la pretensión del recurrente ya ha sido incoada en reiteradas oportunidades; que la información requerida se encuentra, casi en su totalidad, publicada en el diario oficial "El Peruano", la que, además ha sido suministrada por la Directora General de Administración del Despacho Presidencial, en la cual se da cuenta de los üajes realizados por el ex presidente A,lberto Fujimori Fujimori enrre los años 1990 y 2000, Ia cantidad de viajes por cada ano realízado, así como el costo. El PrimerJuzgado Especializado en Derecho Público de Lima declaró que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo, por haberse producido la sustracción de ia materia, toda vez que la información requerida fue proporcionada mediante el Informe Ns 001-200I-CMPR/DGADM; añadiendo que las discrepancias del actor en cuanto a la información suministrada no constituyen datos que objetivamenre exisran, por lo que no pueden exigirse a través del habeas data, puesto que se trata de materia sujeta a controversia que requiere de estación probatoría. La sexta sala civil de la corte superior deJusticia de Lima, con resolución del 06.05.02, confirmó la sentencia apelada.
El Tiibunal Constitucional en su sentencia del 29.01.03, (Exp. Ns 1797-2002-ID/TC) amparó la demandaytla reconocido el dere. cho a tra autodeterminación informativa en los siguientes ¡f¡¡¡i¡e5(5t?). "la Protección del derecho a Ia autodetermi¡ación informatir'¿ a través del habeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigirjuris-
(sr7) En Carlos MEsÍ,tr Mgesu dcl üdigo hocesal Constitucionat 2¡ ed. comentada, 487.
"¡ma,2005,
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diccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizzdos o no, cualqüera que sea su naturaleza, eD los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona (s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, eI habeas data puede tener la finalidad de agregar datos aI regisro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se acn:a,licen los que se encuentran regisn-ados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e idenridad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de é1, mediante el habeas data, un indiüduo puede rectificar la i¡formación, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines üstintos de aquellos que justi-ficaron su registro o, incluso, tiene Ia potestad de cancelar aqueüos que razonablemente no debier¿n encontrarse almacenados". Se agregó que:
*A criterio del Tribunal, no solo se afecta el derecho de acceso a la información cuando se niega su suministro, sin existir razones consdrucionalmente legítimas para ello, sino también cuando la información que se proporciona es fragmentaria, desactual\zada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ahí que si en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administr¿ción pública eI deber de informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa".
Con fecha 21.08.01, Nuevo Mundo Holding S.A. (NMH) interpone acción de habeas data contra la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), con el objeto de que se le proporcione la información denegada por carta notarial, de fecha 18.07.01. Alega que se vulnera su derecho de acceso a la información documentada, por cuanto no se 1e han proporcionado copias de los documentos que los interventores designados por la SBS en el Banco Nuevo Mundo (BNM) enregaron a-l Banco Interamericano de Finanzas (BIF). Agrega que el pedido incluye copias sobre cualquier data informáacay las claves o códigos de acceso a infor-
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mación det BNM que pudiera habérseles entregado. La Superintendencia adujo que es falso que Nuevo Mundo Holding tenga la calidad de accionista del 99.9999% de las acciones representativas del capitai social del Banco Nuevo Mundo (BNM), por lo que considera que la pretensión no tiene sustento, ni la actora iegitimidad para interponerla, al carecer manifiestamente de la titularidad y/o legitimidad para formular las pretensiones reclamadas en el presente proceso. Añade que el BNM fue sometido a un régimen de intervención debido, única y exclusivamente, a Ia negligente administración del BNM, lo que incluso terminó con la apertura de un proceso penal ante el Trigésimo Séptimo Juzgado Penal de Lima contra el representante de NMH, señor Jaques Simón Levy Calvo, por la presunta comisión de delitos contra el orden financiero y monetario.
El
Decimocuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 12.08.02, declaró fundado el habeas data, por considerar que la demandada no ha cuestionado que no obren en su poder los documentos e informes solicitados en la carta notarial, y porque la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, ni ninguna otra ley, limita el ejercicio del derecho de pedir información sobre una empresa intervenida por dicho organismo. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima, con resolución del 23.01.03, revocando la decisión de primera instancia, declaró infundada Ia demanda, por considerar que existe un proceso penal contra el accionante por hechos que guardan relación con lo actuado en el proceso investigatorio efectuado por la SBS. Sostuvo, asimismo, que la información requerida puede considerarse incluida en el secreto bancario, por lo que es preciso para su conocimiento el pedido preüo delJuez, dei Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso, como se establece en el párrafo final del inc. 5 del art. 2 de la Constitución Política del Escado.
Ante el recurso extraordinario interpuesto, el Thibt¡nal Constitucional, con sentencia del 21.01.04 (Exp. N'q 1219-2003-HD Lirna), amparó la demanda, afirmando que:
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"mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir, que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad. Desde luego que Ia efectiüdad de ese derecho a Ia intimidad financiera y bancaria impone obligaciones de diversa clase a quienes tienen acceso, por la naturaleza de la función y servicio que prestan, a ese tipo de información. En primer lugar, a los entes financieros y bancarios, con quienes los particulares, en una relación de confianza, establecen determinada clase de negocios jurídicos. En segundo luga¡ a la misma Superintendencia de Banca y Seguros, que, como organismo supervisor del servicio público en referencia, tiene acceso a determinada información, a Ia que, de otro modo, no podría acceder. En definiriva, como señala el artículo l40e de la Ley Ne 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, "Es[tí] prohibido a Ias empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de estos o se trate de Ios supuestos consignados en los artículos l42e y 1434". No es, pues, Ia SBS la titular del derecho a Ia intimidad bancaria y financiera. Tampoco los bancos o entes financieros con los cuales se suscriben tal clase particular de actos jurídicos, sino el indiüduo o la persona jurídica que confia y celebra actos jurídicos con ellos. De ahí que su levantamiento, cuando no sea autorizado Por su propio tirular, solo pueda ser autorizado por mandatojudicial, el Fiscal de la Nación o por una Comisión Investigadora del Congreso de la República, y siempre que Ia información solicitada se refiera al caso invesligado. De ma¡era que la negativa a entregar la información solicitada, b{o esos criterios de justificación, no es admisible consLitucionalmente, y no puede ser compartida por el Tiibunal Constinrcional". (El subralado es mío)
importante, Por cuanto aclara que el üfular del secreto bancario no es la Superintendencia, ni -se entiende- las instituciones financieras. Ya que Ia práctica bancaria, es la de no dar ningún tipo de, información. Por e)lo, se impone un deber de información respecto de aquellos datos que no estén protegidos por el Esta decisión es
secreto bancario.
Otro caso: El 05.09.02 Julia Eleyza Arellano Serquén, Vocal Superior cesante del PoderJudicial, interpone acción de habeas data 646
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contra el Consejo Nacional de Ia Magistratura (CNM), con el objeto que se le proporcione la información denegada mediante la carta notarial del A5.07.02, respecto a: a) el informe de la Comisión Permanente de Evaluación y Ratificación sobre la conducta e idoneidad en el cargo que ejercía la recurrente como Vocal Superior Tirular del DistritoJudicial de Lambayeque; b) la copia de la entrevista personal de la-solicitante, realizada el día 31.07.01;¡ c) la copia del Acta del Pleno del CNM, que contiene la decisión de su no ratificación en el cargo mencionado. Aiega que mediante Resolución Ne i59-2001-CNM, del 17.08.01, se decidió no ratificarla en el cargo que ejercía como Vocal Superior Titular del Districo de Lambayeque, sin que se indiquen las razones ni motivos por las cuales el CNM adoptó dicha decisión. La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales dei Consejo Nacional de Ia Magistratura señaló que la recurrente no puede acceder a dicha inforrnación porque el artículo 28 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, Na 26397, no 1o permite, debido a que la norma prescribe la reseñra respecto a las informaciones y deliberaciones que efectúen los miembros de dicho organismo. Agregó que la demandante no ha probado Ia supuesta afectación de sus derechos constitucionales protegidos por Ia acción de habeas data.
El Tercer Juzgado Especializado en lo Ciül de Chiclayo, con fecha 04.02.03, declaró fundada en parte, la demanda, ordenando que el CNM cumpla con entregar a la demandante copias del acta de la entreüsa personal de fecha 3I.07.01, e improcedente el otorgamiento de copias del Informe de la Comisión Permanente de Evaluación y Ratificación sobre la conduc[a e idoneidad de la acLora, y del Acta del Pieno del CNM que contiene la decisión de no ratificarla en el cargo desempeñado. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Lambayeque, con sentencia del 21.08.03, confirmó la decisión en el extremo que declara improcedente Ia entrega de copias del Informe de la Comisión Permanente de Evaluación y Ratificación y del Acta del Pleno del Consejo; y la confirma en el extremo que declara fundada en parte la demanda; revocándola, no obstante, en la parte que dispone que el CNM cumpla con entregar ala demandante copias del acta de la entrevista 647
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personal del 31.07.01, para reformarla y disponer que la entidad antes citada entregue copias del video de la entrevista personal de la demandante. Ante el recurso de agravio interpuesto, eI Tribunal Constitucional, con sentencia del06.04.04 (Exp. No 2579-2003-E{D/ TC Lambayeque) amparó la demanda, argumentando que: "lo primero que debe indicarse
es que, ajuicio del Tiibunai Constitucional, de todas las disposiciones invocadas por la emplazada para negar Ia entrega de la información solicitada, solo una de ellas podría entenderse, por decirlo así, como una restricción del derecho. En efecto, el sentido y la finalidad de lo regulado en los artículos ZBe y 42'Qde la LOCNM no puede considerarse como restricciones del derecho de acceso a la información pública. Y es que en eI primero de los citados dispositivos solo se alude a un deber que, por razón del cargo, se ha impuesto a quienes tienen la condición de consejeros del CNM, concerniente a guardar reserya respecto de la información y deliberaciones que reciben y realicen con motivo de la evaluación de los candidatos a ocupar cargos en el PoderJudicial y en eI Ministerio Público. Se trata de un rieher que se ha imprresto. por Ia Fropia naturaleza de la función que desarrollan. a Ios coz.sq'¿ro.s del Consejo Nacional de la Magistr¿trrra. y no propiamente al órgano constitucional. que es el sujeto pasivo del derecho de acceso a la información Fública. (...)
juicio del Tribunal, entre las disposiciones invocadas por el CNM para no entregar Ia información requerida, la que aparentemente limita el ejercicio del derecho de acceso a la información pública es el artículo 43q de Ia LOCNM. Dicha disposición establece que:
A
"Es prohibido expedir cerdficaciones o informaciones de cualquier género a particulares o autoridades respecto a los datos contenidos en el registro; a excepción de lo dispuesto en el artículo 96e de la Consdn¡ción o de mandato judicial".
) Uno de los primeros senüdos interpretativos de esta norma excluye del conocimiento público la información que se pueda encontrar almacenada en el denominado "re$stro» [que contiene los resu]tados obtenidos en los procesos de evaluación para el nombramiento, raúficación y desritución de los magistrados del PoderJudicial y miembros del Ministerio Público], a no ser que esta sea solicitada por un congresista o io disponga un mandato judicial. Cabe, por tanto, interrog-arse (..
.
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si acaso la información que se mantiene en el "registro" no tiene el carácter de información pública. EI segundo párrafo del artículo 10e del Decreto Supremo Ns 043-2001 PCM, Texto Unico Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a ia Información Pública, establece que «(...) se considera como información pública cualquier tipo de documenración financiada por el presupuesto público que sirva de base a una deqisión de naturaleza administrativa". EI Tiibunal Constirucional considera que la exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como «información pública". Lo realmente t¡ascendental, a efectos de que pueda considerarse como "información pública', no es su financiación, sino la posesión y el uso que Ie imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro esrá, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva. Eüdentemente, Ias informaciones que se encuentren en el registro que menciona el artículo 42e de la LOCNM tienen esa naturaleza, es decir, constituyen «información pública", pues sobre Ia base de eilas el CNM, además de otros criterios, adopta una decisión tan delicada como nombrar, raLificar o destituir magisrrados del PoderJudicial. (...) No obstante, conüene precisar que el propósito del artículo 434 de la LOCNM no es tanto negar el carácter de "información pública" a Ia información que se mantiene en el "regs¡¡6", sino, esencialmente, disponer su confidencialidad, esto es, restringir el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. (. . . ) cabe deslindar si dentro de los sujeros a los cuales está desrinada la restricción no se encuentra el titular de los datos que se mantienen en el registro. La restricción ha de entenderse, en efecto, sobre "lc)5 p2¡ticulares o a autoridades" distintos del titular de los datos, no pudiéndose realizar una interpretación extensiva del concepto .parLiculares,, utilizado por el artículo 434 de la LOCNM, y comprender, dentro de é1, al sometido al proceso de ralificación. (. ) La carencia de fundamento constitucional para denegar tal petición, además, es un hecho que el propio CNM ha replanreado, al modificar su posición original sobre el tema y autorizar su entrega, conforme se observa del Acuerdo Ns 5142003, si bien respecto a una persona distinta a la recurrente. (...) de acuerdo con el artículo Be de ia Ley Nq 23506, la resolución final consriüye cosajuzgada únicamente si es favorable al recurrente,
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aunque también "puede oPonerse a quien pretendiera ejecutar o ejecutase igual agresión". Y de conformidad con el artículo 9a de la misma Iry Nq 23506, ias sentencias «... sentanán jurisprudencia obügatoria cuando de ellas se puedan desprender principios de alcance general», debiendo, en todo caso, observa¡'se que, en concordancia con la Primera Disposición General de Ia LOTC, "Los jueces y tribunales interPretzn y aplican las leyes o toda norna con rargo de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constihrcionales, conforrne a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tiibunal Constitucional en todo tipo de procesos".
(...) De modo que, y a fin de que se respeten plenamente los pronunciamientos de esta naturaleza que de ahora en adelante Se emitan, este Colegiado enfatiza que, si con posterioridad a la fecha de expedición de una sentencia de esta clase, Ilegase al Tiibunal o a cualquier órgano judicial comPetente un caso análogo, cuyos hechos se practiquen con fecha posterior a la de esta sentencia, aParte de que se ordene la remisión de copias de Ios actuados por la violación del derecho constifucio' nal concretamente afectado, también se dispondrá que se abra proceso penal por desacato de una senrencia del Tribunal constitucional". (E1 subrayado es mío)
De ello queda establecido que es inconstitucional denegar información a unjuez sobre sus ProPias calificaciones, y el argumento del deber de confidencialidad de los miembros del consejo Nacional de Ia Magistratura es impertinente Para los titulares de la información, vale deci¡ quienes Postularon al concurso. El 18.12.03, fIéctor Flaviano Chávez Ñvarez interpuso demanda de habeas data contra la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, a fin de que le expidan coPia certificada de la resolución administrativa que le concede Pensión de jubilación y la hoja liquidadora, por estar vulnerándose su derecho al acceso a la información pública. Considera que si bien la demandada es una entidad con personería jurídica de derecho privado, tiene la finalidad de administrar un régimen especial de seguridad social. Por ello, tal corno 1o expresa el Reglamento del Fondo deJubilación del Pescador, el título contributivo de jubilación siemPre se le entregará al beneficiario si cumple con los requisitos exigidos Por ley. Es más, 650
Tratamiento de los derechos de la persona en e[ Código Civil peruaao de 1984
desde 1972 el reclamante gozó de una pensión ascendente a S/. 660.00. Sin embargo, cuando se le requirió a la Caja las copias cerüficadas mencionadas, esta se negó reiteradamente, por más que tal información es de carácter público. LaCajaseñaló que, es solo una persona jurídica de derecho privado y que, por lo tanto no le corresponde brindar información pública, pues según la Constitución esta obligación solo esrá presente para una institución del Est¿do.
EI 11.06.94, el TercerJuzgado Especializado en lo Civil emire la Resolución Ne 04, que declara improcedente la demanda, por considerar que la Caja es una entidad de derecho privado, y que el habeas data solo procede contra entidades públicas. El 20.12.04, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa emite la Resolución Ne 09, que conñrmó esta decisión. Se interpuso recurso extraordinario ante esta última sentencia y el Tiibtrnal Constitucional con resolución del21.07.05 (E*p. Na 3619-2005-HD/TC del Santa) amparó la demanda, en atención a las siguientes consideraciones: "Según la Constitución, en su artículo 200e, inciso 3, el habeas data procede en caso de vulneración del artículo 2q, inciso 5, de la Norma Fundamental, el mismo que a la letra dice lo sigrriente: "Toda persona tiene derecho: A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido (...)". Una formulación jurídica de este tipo nos deriva a ia existencia de información que, por pertenecer a una entidad pública, adquiere también el carácter de pública. Es deci¡ el bien jurídico que esta norrna protege es el acceso a la información pública.
(...) El artículo 2e, inciso 4, de la Constitución reconoce como uno de los derechos comunicativos que merecen protección elemental, a Ia información (presentada como libertad de información). Dentro de ella, históricamente se ha presentado que el principal componente de su ejercicio es el ámbito positivo-activo, Iéase la posibilidad de difundir las noticias. Sin embargo, también se llegó a reconocer la existencia de un ámbito negativo-pasivo, relacionado con la capacidad de las personas de recibir informaciones (como puede ser leer un periódico o ver televisión). 6s1
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(...) En este extremo, aparece el rol de la Caja de Beneficios y Seguridad Social de1 Pescador, previsto en el artículo 2q de los Estatutos de la Caja, el cual se encuentra signado en que es:
"(...) una entidad de utilidad pública, con personeríajurídica de derecho privado que tiene la finalidad social, reconocida por el Estado, de hacer realidad el derecho de Ia seguridad social y beneficios comPensables que Ios ampara". Ello viene a significar que, a través de su funcionamiento, Ios adscritos a la Caja denen asegurada la salvaguardia del derecho a la pensión, y por lo tanto sujetos a Ia protección estaul de sus facultades.
(...) De tales afirmaciones se desprende que la demandada se encuentra naturalmente obligada a brindar las informaciones que los trabajadores pescadores eslimen necesario. Y, como el propio artículo 2e, inciso 5, de la Constitución lo señala, sin explicación alguna de la causa del pedido. Por ello, cabe que este Colegiado se pronuncie a favor de declarar fundada la presente demanda".
De esta decisión se entiende que, si Ia información es de interés público, incluso las entidades de derecho privado es¡án en la obligación de brindar los datos solicitados. El art. 61 del Código Procesal Constitucional, Ley Nq 28237, del 28.05-04, establece lo siguiente: "El habeas data procede en defensa de los derechos constitttcionales reconocidos por ios incisos 5) y 6) del artícuio 2e de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso Para: 1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes ¡erminados o en trámite, estudios, dicrámenes, opiniones, datos estadísücos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su pode¡ cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.
2)
Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar Ia información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos,
652
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
bancos de datos o registros de entidades púbticas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suminist¡en datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales".
El espectro de protección del habeas data diseñado por nuestra Constitución ha sido ampliado tanto por las sentencias del Tiibunai Constitucional, como por el Código Procesal Constitucional. por ello, el habeas data en nuesfo sistema es un mecanismo de rutela constitucional que comprende tanto el derecho a tener acceso a la información de interés general que detentan las entidades públicas y privadas (asimilado del modelo jurídico del Freedom of Inforunation Act), como el derecho a acceder, conocer, depurar y mantener actualizada la información personal que se tienen en los bancos de datos (que en puridad, es el modelo circulante en materia de tutela sobre el tratamiento de los datos personales o también denominado autoinformación informativa). Es en este úlümo aspecto que se puede presentar una sobreposición entre tutela constitucional y tutela civil. Sin embargo, debe tenerse presente que esta última, está centrada en una lógica resarcitoria. José Áamo solicitó el 11.06.08 a Ia Dirección del Hospital de §¿¡¡anca que se le informe respecto del proceso de adjudicación de menor cuantía N'Q 003 y 004 del año 20A7 , así como la entrega de las actas de conformidad de servicios de ambos procesos de las obras denominadas "ampliación y mejoramiento de Puesto de Salud de Buena Vista de la Provincia de Barraytca". Después de dos meses, solo se Ie entregó los documentos de la adjudicación de menor cuantía Nq 003-2007. Por ello interpuso demanda de habeas dara el 06.11.08. En la contesración de la demanda se alega que al momento de conformar el acervo documentario enüado a la Región, solicitado por el Ministerio de Salud, "probablemente se había traspapelado", ya que en esos momenlos, se encontraban en proceso de transferencia y el resto de Ia información fue colgado en su momento en la página web de la institución. ElJuez del Segundo Juzgado Especializado en 1o Ciül de Barranca, con resolución Ne 3, del 19.0i.09, declaró fundada la demanda en atención a que: 653
.
Juan Espinoza Espinoza
"si bien es cierto que el demandado sostjene que el acta de recepción y entrega de conformidad de servicio de la adjudicación de menor cuantía Ne 00+2007 no ha sido ubicado y que "prosigue en búsqueda de dicha acta, con cargo, de hacer entrega al solicitat te en cuanto sea eDconhado", sin embargo, dicho argumento no enerva en modo alguno el deber administrativo de suministrar la información solicitada por el demandante, administrado que no tiene porque ser denegado o retardado en su solicitud de acceso a la información pública, ni aún por mG. tivos de no ubicación del documento, pues en tales situaciones, ¡ en caso de no ubicar el documento e iniciar el procedimiento de reconstrucción de conformidad con Ia Ley 27444, así como de conformidad con su normatiüdad propia, y, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad ciül y penal de los responsables, más aún si se tiene en cuenta que el primer requerimiento de la información que hizo el demandante al demandado data del mes de abril del dos mil ocho, y 9ue, hasta la fecha, resulta ser un plazo mas que razonable para su ubicación, por Io que no resulta atendible Ios argumentos del demandado, por todo lo cual resulta amparable Ia pretensión del demandante".
Lo único que se impone al demandante es el pago de los costos de reproducción. Apelada la sentencia, la Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Huaura, con resolución Ne 10, del 17.08.09, revocó la sentencia de primera instancia, declarando improcedente la demanda, por cuanto: "resfecto del evtravío de r¡n documento qrre 1a enridarl delr tener en srrs archivos por ser de carácter financiero ).¡ contahle es rrn asunte rlue iroplica responsabilidad adrninistrativa, lo cual dehe-ser froce.sado y tramifado en otra vía, en aplicación del artículo 4 del T.U.O. de la Ley No. 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública que textuaimente prevé lo siguiente: "Todas las entidades de la Administración Pública, quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la presenLe norma. Los Funcionarios o Servidores Públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta ley, serán sancionados por Ia comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el artículo 377 del Código Penal". En este sentido, el propio demandante en su solicirud que corre a fojas 17, advirtió a la demandada que en caso de incumplimiento se vería obligado a solicitar dicha información a nivel central por incumplimiento del D.S. Ns 04&200LPCM. 654
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
(...) Considerando los hechos expuestos debemos concluir que esrá claro que el demandante tiene una respuesta de la entidad demandada y que la acción de habeas data por su propia naruraleza no es la vía idónea para reclamar cuando se trata de casos de pérdida de documentos e información, motivo por el cual no es atendible el pedido hecho por el ciudadano demandante; y en este sentido, la disposición dada por el Juez de Origen de entregar copia certificada del acta de recepción y entrega de conformidad de servicio de la adjudicación de menor cuantía Na 0042007 en un plazo de quince días, previo pago de los costos de su reproducción resulta impracticable, ya que, como se ha señalado, la entidad demandada manifiesra la imposibilidad de atender el pedido del demandante; siendo ello así, la demanda deüene en improcedente, por Io que la recurrida debe ser revocada en este sentido". (El subrayado es mío) Estoy de acuerdo con la primera decisión: admitir el argumento que los documentos "se traspapelaron" sería dejar sin protección a los titulares del derecho del acceso a la información. EI habeas data comprende, en el caso particula¡ la recons[rucción de los documentos solicitados, independientemente de las responsabilidades que le competen a los funcionarios o servidores públicos.
9.4.
La Ley de Tratamiento de datos personates
Como antecedente, merece destacarse el Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil de 1984, que preveía en el Libro de Derecho de las Personas la incorporación del arl 1&A, en los siguientes términos; "Toda persona cuyos datos estén registrados en cualquier tipo de banco de datos, computarizados o no, público o privado, goza del derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo los derechos de acceso a la información, de rectificación o cancelación de datos inexactos, así como del derecho a exigir que los datos sean uriiizados solo con la finalidad parala cual fueron recogidos".
Una atenta doctrina(st8) observa que este texto tiene tres méritos:
(5
pers
s)
Leysser LEÓN HIIARI o , El problzma jurídico dc ta manipulaciún dc infonnación onal, Palestra, Ljma, 2007, 36&370. r
655
Juan Espinozá Espinoza
a.
Reiündicar Ia parte que le corresponde al derecho civil el nacimiento de esta temáúca.
b.
Reconocer elhaz de atribuciones en las cuales se concreoza el reconocimiento legislaüvo del derecho "a la protección frente a la manipulación de los datos personales".
La coordinación con otra regla del Anteproyecto, en 14 cual se señala que: "La amenaza o vulneración de algunos de los derechos inherentes a la Persona confiere al agraviado o a quien tenga legítimo interés el derecho a solicitar que se evite o suprima la actiüdad generadora del daño. Queda a salvo la pretensión de indemnización por el daño causado".
La Ley de Protección de Datos Personales,
N'
29733, del
02.07.i1, establece en su art. 1 que: "La presente Ley tiene el objeto de garantizar el derecho fundamental protección de los datos personales, preüsto en el artículo 2 numeral 6 de la Constitución Política del Peru, a través de su adecuado tratamiento, en un marco de respeto de los demás derechos fundamentales que en ella se reconocen".
a la
La primera observación que se puede hacer es que, en esta Particular situación jurídica, lo que se protege es a los sujetos, no en sus datos personales (ya que su tutela se da de manera específica en cada derecho afectado: intimidad, honor, imagen, idenúdad, solo por citar algunos), sino en "el tratamiento" que se hace de los mismos (como lo hemos advertido del análisis de ia legislación comparada). Otra observación es que el art. 2.6 de la Constitución regula el derecho a "que ios servicios informáticos, comPutarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar". En efecto, si bien este derecho deriva del tratamiento de los datos personales, hubiera sido pertinente también invocar Ia cláusula abierta contenida en el art. 3 de Ia Constitución.
656
Tratamiento de los derechos de la persona en el código
civil
peruano de 19g4
La Ley, reconoce una tutela administrativa a la protección de los datos personales; pero no desconoce la tutela civil. fuí, ra sexta disposición complementaria final establece que: "I-as normas establecidas en el Código Procesal Constitucional sobre el proceso de habeas data se aplican en el ámbito consrituciona,l, indepen-
dientemente del ámbito adminisnradvo mareria de la presente Ley. El procedimiento adrninish:ativo establecido en la presente Ley no cor»tituye vía preüa para el ejercicio del derecho vía proceso consdrucional".
Entonces, queda claro que si bien se reconoce el derecho a la protección del tratamiento de los datos personales, el habeas data, se circunscribe estrictamente a una tutela (procesal) constitucional de esta situación jurídica. Por otro lado, el art. 25 reconoce que: "El titular de datos personales que sea afectado a consecuencia del incumplimiento de la presente Ley por el ritular o por el encargado del banco de datos persona-les o por terceros, tiene derecho a obtener la indemnización correspondien te, conform e a ley". Como bien es sabido, las indemnizaciones no pueden ser impuespor la autoridad administrativa. Estas tendrán que ser declarad.as por el PoderJudicial. Interpretando sistemáücamente este artículo, con la cláusula abierta contenida en el 5 c.c. y con el art. 1 de la propia ley, que establece que "tiene el objeto de garantizar el derecho fundamental ala protección (del tratamiento) de los datos personales", se reiündica su tutela ciül y eljuez también podrá (rectius, deberá) aplicar laLey de Protección de Datos Personales, a estos efectos. tas
Esta nueva ley generará no pocos problemas de conflictos de competencia. Así, la sétima disposición complementaria final establece que: "La Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales es competente para salvaguardar los derechos de los titulares de la información administrada por las centraies Privadas de Información de Riesgos (cepirs) o similares conforme a los términos estabrecidos en la presente Ley.
657
Juan Espinoza Espinoza
Sin pe¡'uicio de ello, en materia de infracción a los derechos de los consumidores en general mediante la prestación de los servicios e información brindados por las Cepirs o similares, en el marco de las relaciones de consumo, son aplicables las noñnas sobre protección al consumidor, siendo el ente compe tente de manera exclusiva y excluyenie para la supervisión de su cumplimiento la Comisión de Protección al Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectr¡al (Indecopi), Ia que debe velar por la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada a los consumidores". Entonces surge la pregunta: si la (aún no constituida) Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales "salvaguarda" los derechos de los tjtulares de la información que detentan las CEPIRS; pero el INDECOPI es cornpetente "de manera exciusiva y excluyente" para conocer Ia "infracción de los derechos de los consumidores en general" respecto de la prestación de servicios brindados por las CEPIRS y similares ¿Qué salvaguarda Ia Autoridad aún no constituida?: nada, se entiende, en materia de infracciones dentro de una relación de consumo o en el caso de los consumidores equiparados (vale decir, los que están expuestos a una relación de consumo). En estos casos,las instancias del INDECOPI, o el PoderJudicial (en su caso) aplicarán tanto la Ley de Protección de Datos Personales, como el Código de Protección y Defensa del Consumidor Ley No. 29571, del 01.09.10. Con un ejemplo, veremos Ia tenue línea divisoria de las competencias administrativas en conflicto. Imaginemos una universidad un eventual problema con el tratamiento de los datos personaies de los alumnos será de competencia del INDECOPI; pero si es a propósito de los datos de los profesores, será de competencia de la (aún no constituida) Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales.
mérito de asimilar la regulación de los modelos legislativos circulantes en la materia, ha generado una desarticulada "sobreprotección" al tratamiento de los datos personales. En efecto: Si bien esta Ley tiene el
a.
Se
tiene una tutela constitucional, a través del habeas data. 6s8
Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984
b.
Se tiene una rutela administrativa, a través del INDECOPI y de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales.
c.
tiene una tutela civil (resarcitoria, para ser más preciso) vía PoderJudicial. Se
Téngase en cuenta que estas tuteia son independientes y no tienen el carácter de preclusivas.
9.5. Algunos principios
a tenerse en cuenta
Basándonos en la Convención del Consejo de Europa del 28.01.91, para la protección de las personas en relación a Ia elaboración au-
tomática de datos de carácter personal y la Recomendación de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), del 23.09.80, que se refiere a las líneas directivas sobre Ia protección de Ia vida privada y la circulación transnacional de los datos de carácter personal, podemos extraer los siguientes principios(5ls)'
a)
el principio de corrección, en la recolección y en el tratamiento de las informaciones;
b) el principio de la exactitud en los datos recogidos,
a los
cuales se acompaña la obligación de su actualización;
c)
el principio de la finalidad de Ia recolección de datos, que debe ser conocida antes que la recolección sea hecha y que se especifica en Io siguiente:
, ' '
relación entre los datos recoiectados y finalidad perseguida (principio de pertinencia); la relación entre la fina-tidad de la recolección y utilización de los datos (principio de la utilización no abusiva); la eliminación o la transformación de datos anónimos, de las informaciones que ya no son necesarias (principio del derecho al olüdo); Ia
(5re) Tomados de Stefano RoDorA, Tbcnologít
659
e
dirini, cit.,62-63.
I
I I
j
Juan EspinozaEspinoza I ¡
d) principio de la publicidad de los bancos de datos que tratan de informaciones personales, las cuales deben estar reguladas bajo el régimen público;
e) principio de acceso indiüdual, a efectos de conocer las informaciones personales que hayan sido recogidas, obtener copia, solicitar la corrección de aquellas erradas, Ia integración de los datos incompletos, Ia eliminación de aquellas obtenidas ilegrtimamente;
f)
principio de seguridad fisica y lógica de la recolección de datos.
9.6.
A manera de conclusión
Se ha observado con certeza que ia importancia adquirida por la elaboración electrónica de los datos informativos es tal, que hoy la
sociedad tecnológica es definida como "sociedad informáüc2"(520). Es por ello que, quienes de una u otra manera, estamos ünculados con el quehacerjurídico debemos asumir una "conciencia informática" y promover que esta se extiendaala població¡(52t).
La tutela de la persona frente al rratamiento de los datos informáticos (y también mecanizados, cuando no sean de uso personal) no solo debe iimitarse al sujeto individualmente considerado, sino también en su dimensión de coexistencialidad, vale decir, como integrante de alguna formación social: es por ello que se debe ampliar la tutela de datos personales también a las personasjurídicas y demás sujetos de derecho, obüamente, en lo que le fuera aplicable(s22).
(520) Así,
Vittorio FRosINl, cit., 31 . (52r) Mario G. LosaNo, La lzgisb.zione t¿d¿sca suila protezio'ne d¿i dati indiaiduali,
cit.,288.
Así, aunque de manera limitada, cuando se afirma que: "la tutela de ia reserva no puede )imitarse a las personas indiüdualmente consideradas, (s22)
exchryéndolas de las formaciones socia-les de las cuales forman parte y en las cuales
:l:l\izzn plenamente su personalidad, aunque en forma colectiva y anónima' , ,./;
ttorio FROSINI, L'informatica e ln Puhblica Amministrazione, en
' i ntti dclla persana, cit.,l4L-142). 660
Bonch.e dati tebtnatica
i
I
Tratamiento de los derechos de la PersoDa en el Código Civil pentano de 1984
Un aspecto que no puede pasar desapercibido es el del costo dela protección de los datos. En efecto, sería extremadamente peligroso evaluar en abstracto la tutela acordada por la ley a las personas. Se correría el riesgo de crear una ley perfecta; pero ineficaz, poÍ cuanto la complejidad de los controles (¡ por consiguiente, su costo) acabaría por empujar a las empresas a violar las normas, sujetándose a una eventual condena. Tárea asaz ardua y diñcil es Ia de balancear la economía de la gestión de las empresas que traten datos personales y la tutela que merecen los derechos de las personas(523). Frente a esta situación, el jurista debe estar atento, meditar sobre las nuerras necesidades que demanda la sociedad y diseñar modelosjurídicos producto de una seria y no apresurada evaluación de los intereses en conflicto. Es por ello que conc§o con el siguiente llamado de atención: "Muchos tienen prisa, invocando resPuestas definitiv"as y tal vez, tratan de imponerlas. Pero Ia realidad no es solo mutable y como tal escapa conti¡uamente de los esquemas en los cuales se desearía encerrarla: es además extraordinariamente rica, y no puede quedar comprendida dentro de las üejas categorías. Por ello se requieren análisis pacientes, reconocimientos puntuaies de ias nuevas cuestiones, antes de correr hacia soluciones apresuradas e ineficien¿¿5"(524). 10.
LOS DERECHOS DE AUTOR
Los denominados derechos de autor forman parte de los derechos intelectuales y están compuestos por dos grupos de derechos: los derechos patrimoniales, en los cuales se tutela la disposición de la obra y los derechos personales, en los cuales se tutela una serie de situaciones jurídicas destinadas a proteger la atribución de la paternidad intelectual del autor con respecto a la obra, así como Ia integridad de la misma.
(szr) Ma¡io G. LosANo, cit.,z9r. (524) Stefaro RoDoTÁ, ar., 9.
66t
Juan Espinoza Espinoza
10.1.
Reseña histórica sobre los derechos de autor
Grecia podría ser la cuna del primigenio y elemental conceP to de estos derechos. Aunque faltaban disposiciones legales sobre Ia materia, se ilegó a determinar como acto reProchable eI plagio. En Roma se llega a defi.nirlo concretz-mente como la actio iniuriarurn o la acción deshonesta. En Roma tampoco existían üsposiciones legales, por lo tanto no se era condenado por los tribunales, sino más bien por la opinión pública. Inglaterra, a diferencia de los pueblos anteriores, reconoció los derechos de autor y se conürtió de esta manera en Ia primera nación en regular tales derechos. A fines del siglo XVII, Locke los fundamenta jurídicamente como derechos adquiridos por el trabajo intelectual. En 1709, Wortheiy consiguió que.en la Cámara de los Comunes se sancionaraun bill que fue aprobado por Ia reina Ana de Estuardo el 10 de abril de 1710. Estados Unidos sigue en el planteamiento frlosófico a Inglaterra y, de esta manera, su Es[ado de Carolina de] Norte declaró en su Constitución: "Por cuanto nada es más estrictamente propio de un hombre que el fruto de su pensamiento». España, con Carlos III en 1763, declara tales derechos, pero el verdadero aporte se encuentra en el establecimiento del régimen sucesorio de los priülegios para los herederos del autor. La Revolución Francesa hace su aporte al enriquecimiento de estos derechos al prohibir la reproducción de obras de autores üvos sin autonzación, reconociéndose de esta manera el "derecho de propiedad del autor". 10.2. Teorías sobre [a naturaleza jurídica de los derechos de autor
No son pocos los tratadistas que pretenden delinear Ia esencia de estos derechos. Un sector de la doctrina española, aborda el problema desde una perspecúva más amplia, partiendo de la naturaleza de los derechos intelectuales, entendidos estos últimos como "los diferentes tipos de derechos subjetivos que los ordenamientos jurídicos modernos atribuyen a los autores de creaciones espiritua1es (obras de arte y literatura e invenciones) y á los industriales y comerciantes que utilizan signos determinados para identificar los resultados de su actuación y preservar, frente a los competidores, los 662
Tratamiento de los derechos de Ia persona en el código
civil
peruano de 19g4
valores espirituales y económicos incorporados a su empresa (nombres comerciales y marcas)"(52s). La relación entre derechos intelectuales y derechos de autor es de género a especie. se distingue dentro del derecho del autor a las posiciones du¿li5r:s, vaie decir "aquellas que escinden el derecho sobre creaciones intelecruales,
en dos tipos de derechos diferentes, que no deben ser confundidos, aunque manifiestan entre sí relaciones e incluso interferencias recíprocas: El dzrecho mmaly el drrecho patrirnonial del autor"(526), de Ias teorías monistas, cuya característjca común es "la interpretación unitaria de cuantas facultades y derechos posee el auto¡ que no son más que derivaciones, manifestaciones y modalidades de una figura única. Podrán reconocerse en ella sectores diferentes de prerrogativas, distintos grllpos de facultades. Pero es después de admitir que forman parte de un derecho subjetivo que ha de construirse en forma unitaria; todas ellas no son más que la manifestación del señorío jurídico que corresponde al autor sobre su obra, ros meüos para hacer efectivo y garanúzar ese señorío y ese poder de disposición en todas las manifestaciones y referido a todos los valores que la obra representa para el ¿¡¡6¡"(527). Cabe anotar que, para este auto¡ dentro de las teorías monistas, se encuentra aquella que entiende al autor conro un doble derecho, que en realidad es un "clerecho que esrá integrado por dos clases de facultades, lo constituyen dos facetas diferentes, la personal y la patrimonial"(528). Basado en la clasificación de la doctrina que vengo siguiendo y doctrina nacional(s2e), propongo la siguiente:
Ia de un sector de la
1.
Teoría de la propiedad. Los seguidores de esta teoría consideran que el derecho de autor esrá inmerso en el derecho
(525)
[{6¡¡¡snegildo B,wt-os coRRozA, Tiatado Madrid, 1978,43. (526) Hermenegildo Beu-os Connoze, cit_, ZgZ. (527) Hermenegildo Bewos CoRRozA, cit.,460.
d¿ Derecho
Industrial ciütas,
(s28) Hermenegildo (52e) sobn ob¡as
Bavlos Connoze, cit.,4bg. Eüntrrrdo Plzaxno DÁvu-1" I-os Bierus y Derechos Int¿lzctunles. lixrarias y Artístiros, T. I, Editorial Arica S,4-, L¡m+1g74,27
663
De¡p¡hos Int¿l¿cfualzs y ss.
Juan Espinoza Espinoza
de propiedad. De esta manera, el derecho de autor quedaría absorbido por los derechos reales. Esta tesis fue negada y ha sido signada por Edmond Picard como una «he¡sjf¿
jurídica". Se advierte que "puede comprenderse ya que la docrina de la propiedad no se profesa por los distintos autores de
manera unívoca. Quién acude a extraer de ella solamente su significado metafórico; quién, por el contrario, utiliza el concepto de un modo pod.ríamos decir que literal; sucediendo que pueden registrarse casi versiones tan distintas como opinantes, aunque todas ellas coincidan en la adop ción del concepto. Támbién en la enunciación de Ia tesis han de distinguirse etapas. La evolución del pensamiento jurídico y el advenimiento de concepciones nuevas para explicar la naturalezajurídica de las instituciones ha como decantado Ia tesis de la propiedad, alejándola de sus primitivas fórmulas, demasiado simplistas e incluso ingenuas y remozándolas conceptualmente" (530).
Como objeciones a esta posición, se han enunciado las siguientes(531):
a)
El objeto de los derechos de autor es una actiüdad de alguien, mientras que el del dominio es Ia cosa misma, considerada en su totalidad.
b) En el derecho de autor no cabe hablar propiamente de disfrute, sino de obtención de ganancias. c)
El carácter del derecho del autor es negativo y excluyente, vale decir, hace impedir que cualquier persona disúnta del titular ileve a cabo esa misma actividad de reproducción o explotación de la obra. Cosa que sí es aplicabie cuando el propietario cede a otro sw ius fruendi.
(530)
Her¡oenegildo Bavlos CoRRozáb cit., 399. (53I) Hermenegildo Bayt-os CoRRozA, cit., 4O9413.
664
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
d)
LaAdministración pública interviene en la adquisición del derecho del autot cosa que no sucede, necesariamente, en el derecho de propiedad.
A-lgunos autores advierten que se presenta en el derecho de autor Ia "reivindicación", típico medio de defensa de la propiedad. Este argumento ha sido rebatido por Piola Caselii, quien siguiendo a Ihering, añrma que la acción propia característica en defensa del derecho de autor, en su aspecto pecuniario, es la acción infractoria o contrafactoria, sea que se plantee como interdictoria o como acción de daños,la cual es distinta a la acción reivindicatoria que está principalmente dirigida a recuperar la cosa material(532).
2.
(532)
Teoría del derecho del trabajo. Se sostiene que el derecho de autor no es más que una manifestación del trabajo humano y por consiguiente, las retribuciones a que este tiene derecho son sobre la base de su esfuerzo personal. Sin embargo, "la doctrina del derecho del trabajo no puede ser aceptada, si se Liene en cuenta que el derecho de los creadores no recae ni sobre su persona ni sobre su actiüdad, sino sobre una entidad exterio¡ que es la creación intelectual. El autor no es un trabajador, sino un creador de la obra, que son conceptos totalmente d.iversos. No es posible incluir la protección al autor considerándolo como un trabajador más a quien hay que retribuir por el esfuerzo. Existirán indudablemente consideraciones de tipo sociológico que apoyen una tendencia de esta naturaleza; en otras palabras, podría ser muchas veces más interesante desde un punto de üsta económico para los autores que la ley les dedicase un tipo de tutela específicamente laboral, garantizándoles unas condiciones determinadas de carácter económico, que no el que siga considerándolos como empresarios de sí mismos, que es lo que fundamentalmente caractertza a este tipo de derechos. Pero aún cuando desde
Edrnundo PzeRRo DÁut"{, ar., 28
66s
Juan Espinoza Espinoza
un punto de vista material resultasen gananciosos los autores, es evidente que en ese caso la protección se disolvería en medidas sociales muy diferentes de las que constituyen el contenido específico de estos insticu¡65"(533).
Teoría de Ia personalidad. Esta tesis fue defendida por Otto von Gierke. Este ciülista alemán, siguiendo a Kant, sostiene que el derecho de autor esproducto de la acción personalísima de la invención, de la creación. De este derecho surgen una serie de facultades, como la de mantener la obra inédita, o difundirla. Por su naruraleza, dichas facultades no tienen un carácter económico, sino más bien, corresponden a un auténtico derecho de la persona. En efecto, el objeto del derecho de autor "es una obra espiritual que, gracias a su individualización, tiene una existencia especial; gracias a su fljeza exterior, una existencia independiente, y gracias a su condición de bien incorporaJ, un valor propi6"(534).
Al ser la obra, para Gierke, una prolongación de la persona de su autor, no cabe 1a idea de desligar ia primera del segundo. Podrá haber cesión del ejercicio del derecho sobre la obra, mas no sobre la obra misma. Ihering afirma que con la creación de la obra se exterioriza ia personalidad del autor. Por eso el derecho de autor no protege la personalidad, pero sí el poder jurídico entre el autor y Ia obra. Esta posición resulta muy imprecisa, por cuanto no brinda una cabal respuesta sobre la transmisión de los derechos de autor, tanto inter uiaos como mortis co,usa. No obstante esta crítica, como otras, el acierto de Gierke esrá "en haber sabido poner de manifiesto el fundamento de la protección que se dispensa al autor. La esencia radical del derecho, que es evidentemente de naturaleza ideal, el carácter complementario de toda derivación patrimonialista a que
lsrr) flermenegildo
BAYLoS CoRRozA, cit., 470.
(5'4) Otto VoN GIERXE, citado por Hermenegildo BAyLos CoRRozA, cit., 461.
666
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
el derecho pueda dar lugar o que origine; la construcción monista del derecho, en resumen"(535). 4.
Teoría de Ia colectividad. Esta teoría fue enunciada por Colin y Capitant, acogiendo las ideas socialistas francesas. Parte del supuesto de que las obras de arte y los inventos son patrimonio de la humanidad, porque es esta a ia cual beneñcian. De Boor manifiesta que las obras del espíritu no pertenecen a sus creadores, porque su realización ha dependido de la cultura nacional, en la cual estos se encuentran inmersos(536). Nadie discute que pisamos un suelo cultural, que se ha ido sedimentando de los aportes de hombres y mujeres, durante generaciones. El hombre es bidimensional, es un ser único e irreperible, pero üve en sociedad y no se le puede concebir fuera de esta. Lo mismo ocurre.con las obras de su invención: pertenecen a su mentor, que ha necesitado de experiencias anteriores y ajenas parala creación de un objeto con características propias y originales, que no puede ser atribuible a ningún otro sujeto, ya sea considerado indiüdual o colectivamente.
No aceptar este hecho, vale deci¡ negar al hombre tanto sl-l "ser" como su "hacer", particularmente entendido este último como el producto de su invención, implica, irremediablemente, negar al ser humano ser quien es: es ir en contra de su identidad personal. 5.
Teoría de los Derechos Intelectuales. Fue defendida por Edmond Picard, abogado de la Corte Suprema de Bélgica, en 1879. Picard manifiesta que la clasi-ficación tripartita venida del Derecho Romano (personas, reales y obligaciones), era incompleta y había que agregarle como cuarto término "los derechos inteiecnrales". En efecto, la nan:raleza del derecho
(535) Hermenegildo
Bavlos CoRRozA, cit.,468.
(536) Edmundo PIze¡-no DÁr,tr¡,. cit..34.
667
Juan Espinoza Espinoza
intelectual es distinta, la producción del espíritu no puede ser confundida con un trozo de materia, y por Io tanto el ordenamiento jurídico d.ebe ajustarse a ello(537). 6
Teoría del Doble Derecho. Su defensor es Edoardo Piola Caselli que, en 7927, sostuvo que el derecho de autor es un derecho doble. En realidad, cuando se habla de derechos de autor, se eslá haciendo alusión a un grupo de derechos, unos de naturaleza personal (denominados derechos morales) y otros de naturaleza patrimonial, clasificá¡dose de la siguiente manera:
a)
Derechos Morales: se refieren a Ia tutela del bien creado, cuya dn:laridad coresponde a su autor. Doctrina nacional afirma que, 'la expresión 'daecho rnmal' de origen francés, es Ia más aceptada, tanto en la doctrina como en las legislaciones de casi todos los países, a pesar de quienes prefieren denominarlo 'd.erecho al respeto', 'drecho personal' o 'd,erecho fu la prsonalidad d¿l alttür', más cuando algunos consideran que hablar de ' derec ho mor al' a{trtnaría la exis re n cia de otros de re ch os que no son morales. Pero la primera denominación, aunque sea como regla de uso general, ha sido la más acogida, sin que la expresión tenga que ver con Ia moralidad o inmoralidad del aulor o su obra, sino con las facultades de orden personal que vinculan al hombre con su creación intelectual.
En los países de tradición jurídica continental esrá muy arraigado el término 'd"e'recho mmal'o 'd¿rechos tnoralzs', aunque Espana y Portugal han preferido denominar a estrs facultades extrapatrimoniaies'd.erechos personalzs'. Los países de tradición germánica utilizan Ia terminología 'd"erecho d¿ ln personalidad del autm'equivalente a 'derecho rnoral'.
(ss7) Edmundo PIZARRo DÁ\ryH, ci¿.,38.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
I-a Decisión 351 utüza los términos 'd¿rech.o mma.I', 'dae ch,os mma.l¿s'y 'dzrechos d¿ md¿n mmal', mientras el Decreto lrgislativo Na 822 usa indistintamente las expresiones 'd* reclws d¿ ordm moral'y 'dzrechns mnralzs', en todas las dispo siciones que se refieren a estas facultades del autor (arts. 21 al 29) "(538). Según el arr 22 del D.kg. Ne 822, ky sobre ei Derecho del Autol están conformados por ios siguientes derechos:
a. b. c. d. e. (53E)
Ilica¡do
Divulgación, inédito, anonimato y emplear pseudónimo (art. 23(53e)). Paternidad (art. 24(r+011. Integridad (art. 25(Hl)). Modificación o variación (art. 26(542)). Retiro de la obra del comercio (art. 27$43)).
ANTEeUERA PARTLLI y Marysol FERxrYRos CesreÑeo¡., El nueuo
Pmi, Perú Reporting, Lima, 1996, 1 10-1 1 1 . El cual establece que "por el derecho de dirTrlgación, corresponde al autor la facultad de decidir si su obra ha de ser dirrulgada y en qué forma. En el caso de mantenerse inédita, el autor podrá disponer, Por testamento o Por otra manifestación escrita de su voluntad, que la obra no sea publicada mientras esté en el dominio privado, sin perjuicio de lo establecido en el Código Ciül en lo referente a la divulgación de la correspondencia epistolar y las memorias. EI derecho de autor a disponer que su obra se mantenga en forma anónima o seudónima, no podrá extenderse cuando ésta haya caído en dominio público". d.erecho d¿
autar en el
(53e)
(¡+o) Segúnelcual"elautortieneelderechodeserreconocidocomotal,determinando que la obra lleve las indicaciones correspondientes y de resotver si Ia divuJgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o en forma anónima".
(al)
Por el cuai "el autor tiene, incluso frente a-l adquirente del objeto material que contiene Ia obra, la facultad de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o alteración de Ia misma". (542) En el que 'el autor antes o después de su dimlgación tiene la facultad de
modi.ficar su obra respetando los derechos adquiridos Por terceros, a quienes deberá previamente indemnizar por los daños y perjuicios que les pudiere ocasionar"
(s3) A través del cual "el autor tiene el derecho de suspender cualqüer forma de utilización de la obr¿, indemnizando preüamente a terceros los daños y perjuicios que pudiere ocasionar. 669
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f.
Acceso (art. 28(r+n)¡.
Características de este derecho son su inalienabilidad,
inembargabilidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad y perpetuidad (art. 21(545)). inalienable porque "no se puede enajenar el ejercicio de un derecho de Ia personaiidad sin enajenar al mismo tiempo la substanci¿"(546). Es irrenunciable porque la obra, aI ser producto intelectual de su mentor, no puede desunirse de este. Es perpetuo e imprescrip tible "como perpetuo e imprescriptible es el respeto debido a la persona hurnana"$47\.
Es
Problema que se presenta es el de la pretendida transmisibilidad del derecho moral post-moriem auctoris, alos herederos. AJ respecto, se sostiene que "la perpetuidad del derecho moral, especialmente en lo que atafe ala paternidad del autor y a Ia integridad de la obra, acogida por la doctrina y algunas legislaciones, no tiene por objeto eternizar un derecho subjetivo en cabeza de Si el autor decide reemprender ia explotación de la obra, deberá ofrecer preferentemente los correspondientes derechos al anterior titular, en condiciones razonabiemente similares a ias originales. El derecho establecido se extingue a la muerte del autor. IJna vez caída Ia obra en el dominio público, podrá ser libremente publicada o divulgada, Pero se deberá dejar constancia en este caso que se tiata de una obra que el autor había rectificado o repudiado". (544) Por este derecho "el autor tiene la facultad de acceder al ejemplar único o raro de Ia obra cuando se halle en poder de otro a fin de ejercitar sus demás derechos morales o los patrimoniales reconocidos en la presente ley. Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de las obras y el acceso a la misma se lleva¡á a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor". (545) Este artículo, en su segunda parte, establece que "a Ia muerte del autor, Ios derechos morales serán ejercidos por sus herederos, mientras la obra esté en dominio privado, salvo disposición legal en contrario". (546) Orto VoN GIERKE, citado por Edmundo PzenRo DÁvIh, cit.,59. (547) Orto VoN Grenx¡, citado por Edmundo PlzARRo DÁviuq,, a¿.
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
sucesivos herederos y generaciones, por tiempo indefinido, sino que tal perpetuidad existe por razones de interés general, de manera que extinguido el derecho patrimoniai por el transcurso de un tiempo determinado después de la muerte del auto¡ de acuerdo a cada legislación, ias facultades morales son ejercidas por los órganos o instituciones definidos Iegistativamente, en nombre de la colectividad y en defensa del patrimonio cientíñco, literario y artístico, evitando el plagio y las deformaciones a Ia obra, en perjuicio del propio acervo cultural de la comunidad"(548). En atención a ello, el art.29 de la 1ey que comento, establece que: "En resguardo del patrimonio cultural, el ejercicio de los derechos de paternidad e integridad de las obras que pert€nezcan o hayan pasado al dominio público corresPonderá indistintamente a los herederos del autor, al Estado, a la entidad de gesrión colectjva pertinente o a cualquier persona natural o jurídica que acredite un interés legítimo sobre la obra respecliva".
Doctrina brasileña apunta que: "Los derechos moraIes son absolutos, perpetuos, irrenunciables e inalienables, y se constituyen de la paternidad de la obra y su garantía, la defensa del inédito, el arrepenümiento, que prevalece sobre la cesión, la facultad de corrección, el respeto a la obra creada, que no puede ser modificada por terceros, ni ignorada ( ..). Los derechos patrimoniales son alienables. Los derechos morales son estudiados generalmente sobre un doble aspecto: en üda del autor y después de su
(5a8)
pi.".¿o
A]\TEQUERA P¡¡¡li-t, El Dsrecho dc Autor 1 el Derecho a la Cultura, en III Congrao Intenmcional sobre lo Protección d¿ los Derechos Intebctual¿s (DeL Autor, el Artista 1 el Pmductor). edición patrocinada por Ia Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC), Ia Biblioteca Nacional del Peru y el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologra (CONCYTEC), Lima, 1988, 30.
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muerte, con la desaparición del creador alguien ha de velar por la integridad de la producción, especialmente los herederos , "\¿s gardims d¿ I'out¡ro'"(549)'
b)
Derechos Patrimoniales: independientemente del ejercicio de los derechos morales dei autor, cabe la posibiiidad de disponer sobre el producto de la invención, a título gÉtuito u oneroso. Se observa que el derecho patrimonial "es transferibie, temPoral y transmisible por herencia. Transferible por cuanto el autor tiene i...) f, facultad" exclusira y excluyente de disponer de su obra a cualquier título. Temporal Porque su goce esrá limitado por el úempo de üda del autor, y después de su muerte por el plazo de amparo que la legislación nacional determina' Consecuentemente, es transmisible por herencia"(550). El art. 30 de la Ley de Derechos del Autor, prescribe que:
"El autor goza del derecho exclusivo de expiotar
Ia
obra bajo cualquier forma o procedimiento, y de obte-
ner porello beneficios, salvo en los casos de excepción legal expresa". Estos derechos, según el art' 31, permiten realizar, autortzar o prohibi¡ io siguiente:
a. b. c. d.
(ag) Silvio
La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento. La comunicación al público de la obra por cualquier medio. La distribución al público de la obra' La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra-
BASTOS
MEIRA, O Direito uitto, F-ditora de Universidad Federal de
Goiiás, Goirinia, i984, 96. (550)
Edmundo Pzerno DÁvtr¡u cit.,6L.
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Tratamiento de los derechos de la p"rronu en el Código Civil peruano de i984
e.
La importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin autorización del ritular del derecho por cualquier medio incluyendo mediante transmisión.
f.
Cualquier otra forma de utilización de la obra que no está contemplada en la iey como excepción al derecho patrimoniai. Con esta cláusuia general, se cubren los eventuaies vacíos que se pudiesen presentar.
Mediante Ley Na 29316, Ley que modifica, incorpora y regula diversas disposiciones a fin de implementar el Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre el Perú y los Estados Unidos de América, del 13.01.09, se incorporó el siguiente párrafo al art.30 de la Ley de Derechos de Autor: "EI ejercicio de los derechos morales, según Io establecido en la presente norma, no interfiere con la libre transferencia de los derechos patrimoniales".
Coincido plenamente con esta corriente. El error de las anteriores posiciones radicó en observar solo una de las dos verLientes de este derecho. El hecho de ser autor de la obra creada (y no otros), es de carácter distinto de los beneficios económicos que esta pueda originar. Ambas situaciones son tuteladas por eI Derecho, acorde a estos datos proporcionados por la experiencia social. el derecho moral de autor no debería ser considerado dentro de los derechos de la persona, por cuanto, mientras que, para estos últimos Ia tutela del ordenamiento ha sido modelada con referencia a atributos de la persona, vale decir, a hechos o eventos referentes a la persona misma, en el caso del derecho moral, la tutela aflora y se consolida exclusivamente en ürtud de una relación que liga genéticamente Ia persona a un opuq a un producto, a una objeúüdad materia-lizada(551). En efecto, el objeto del derecho mora-l Se sostiene que
(55r) §er¡¡¡6Ro, cit., 75.
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obra en cuanto tal, como entidad objeÚüzada y exterioizada, aunque no sea publicada (es el caso de la obra inédita), no Porque sea reflejo de la personalidad del autor, sino, en línea general, porque por este la obra es creada e insertada establemente en el mundo sensible: es por ello que todo juicio sobre la obra se refleja sobre el autor, sobre su Personalidad(5sz). es Ia
10.3.
Los derechos del autor en la legislación Peruana
En la Constitución expedida por San Martín, se consagra "la inüolabilidad de las propiedades intelectuales". Posteriormente, también se hace mención en la Constitución de 1860, en su artículo 26, el que prescribe la inviolabilidad de las propiedades, Pero desde un punto de üsta generalizado. Igualmente, consagran estos derechos las Constituciones de 1920 y 1933, estableciendo esta última la garanúa y protección del Estado sobre los derechos de los autores e inventores al prescribir en su art. 30 que: "Ei Estado garanúzay Protege los derechos de autores e inventores. La ley regirá su ejercicio". En cumplimiento con el numeral 30 de la Consütución de 1933, el gobierno de Prado promulgó en 1961 la Ley Ns 13714 sobre los derechos de los autores e inventores. Al ano sigrriente,laJunta Militar de Gobierno aprobó el reglamento de esta ley mediante D.S. Nq 61. Tánto la ley como el reglamento han sido derogados por el D. Leg. Ne 822, Ley sobre Derecho de Auto¡ del23.04.96.
El Código Civil de 1984 regula, en su art. 18, los derechos del autor, estableciendo, de manera general, su Protección acorde con una ley especial. Debido a la amplitud de este numeral quedan comprendidos, tanto los derechos morales o Personales del autor como los patrimoniales. Sin embargo, esta norma debe ser entendida como remisiva y referente (solo) a los denominados derechos morales del autor, ya que estos forman Parte de los derechos de las personas.
(552) SAISTORO , cit.,80.
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Tratamiento de ios derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
10.4. Los derechos de autor en [a experiencia jurisprudencial administrativa nacional
La Corte Suprema de los Estados Unidos en 1991, en la decisión F¿is¿ us. Rtral Tbl.ephone, sentenció que las páginas blancas de una guía telefónica ordenada alfabéticamente carecen de la creatividad que constitucionalmente se requiere para considerarse como un trabajo digno de copyrighf5s3). El "formante" jurisprudencial administrativo nacional siguió este criterio con las Resoluciones Jefaturales N'Q 149-ODA-INDECOPI, Ne 15O-ODA-INDECOPI y Na 151-ODA-iNDECOPI, del 18.08.94, en las cuales se denegó el registro en Ia Oficina de Derechos de Autor a 1a Compañía Peruana de Teléfonos de la "Guía Clasificada 199a (páginas amarillas)", la "Guía de Oro 1994" y la "Guía Alfabética i99a (páginas blancas)", por cuanto carecían de originalidad(55+1. Es en este sentido que también se dirige el "formante" legislativo nacional, cuando en el artículo 2.1. del D. Leg. Ne 822, del 23.04.96, Ley sobre el Derecho de Auto¡ define al auror como la "persona na[ural que realiza ia creación intelectual". El art. 5, inc. n, considera como obra protegida a "toda producción del intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser dirarlgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse" (el resaltado es mío). El Tribunal de Defensa de Ia Comperencia y de Ia Propiedad Intelectual, en su Resolución N'Q 1349-2001-/TPI-INDECOPI, del03.10.01, precisó que:
(553) Paul
GoLosrelN, Copyight and autlwr's right in the kurntyfirst crntury, en Wipo
WmLdwide Symposium on the Future of Copyright and Neighboring Rigths,7994,262. (554) Cabe añadir que habiéndose presentado una nueva
prueba instrumental además otros eiementos creativos, tales como diseño de carátula, dibujos, mensajes, etc., se decidió, media¡te ias Resoluciones Jefaturales N9 209-94-DA-INDECOPI, Ns 210-9+DA-INDECOPI y N'q 2I1-94-DA-INDECOPI, del 17.10.94, registrar ias guías b{o comentario en el Registro Nacional de Derechos de Autot precisando que "la protección que ororga Ia legislación de derecho de autor no abalca la ordenación alfabética de usuarios que conúene el ejemplar objeto del registro indicado".
y
aiegándose que
el registro solicitado comprendía
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"La originalidad de la obra reside en la expresión --en forma representaüva- creativa e indiüdualizada de Ia obra, por mínimas que sean la creación y esa individualidad. No se requiere que Ia obra sea novedosa en sentido objetivo.
bien toda obra es el producto del esfuerzo de su creador, no todo lo producido con esfuerzo merece protección por derechos de autor. Ello solo será posible en la medida que Ia creación tenga elementos de originalidaá suficientes para ser considerada como obra. Admitir lo contrario, implicaría proteger incluso aquello que no es objeto de protección por derechos de autor, como la elaboración de la lista de películas que se exhiben en los cines de Lima. EI requisito de originalidad o individualidad implica que para la creación de la obra debe existir un espacio para el desarrollo de la personalidad de su autor. En consecuencia, lo que ya forma parte del patrimonio cultural -arLístico, científico o iiterario- no puede ser indiüdual. Igualmente, Ia originalidad sirve para diferenciar las obras protegidas por derechos de autor de las banales, de la vida diaria, rutinarias. Tampoco puede decirse que una creación es original si la forma de expresión se deriva de la naturaleza de las cosas o es una mera aplicación mecánica de Io dispuesto en algunas normas jurídicas o por lógica o si Ia forma de expresión se reduce a una simple técnica que solo requiere de la habilidad manual para su ejecución. Sin embargo, de acuerdo a las circunstancias de un caso particulaq un pequeño grado de creatividad intelectual puede ser suficiente para determinar que la obra sea original o indiüdual. Así, en la lista enunciada de manera ejemplificativa en el artículo 4 de la Decisión 351 concordado con el artículo 5 del Decreto Legislativo 822 de las obras que merecen una protección por derechos de autor, la originalidad constiruye un filtro para la concesión de la protección Si
en el caso en concreto. Pero el requisito de originalidad o individualidad no solo sirve para determinar qué cosa es una obra y qué no, sino también para de-
terminar el alcance de la protección del derecho de autor. Solo
se
lvi dualidad del autor. Ahora bien, la determinación de si una obra es original constituye una cuestión de hecho. Se tr¿ta además de una noción subjetira, en Ia medida
que la originalidad no puede apreciarse de la misma ma¡era en todas las obras. En ese orden de ideas, para el derecho de autor el término creación no tiene el significado corriente de saca¡ algo de la nada y la
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Tratamiento de los derechos de lá persona en el Código Civil peruano de 1984
originalidad de la obra no tiene que ser absoluta, por lo tanto no es necesario que la inspiración del autor esté libre de roda influencia ajena". (El subrayado es mío) ¿T -as sn¡millas, concord"r,cias, jurisprudencia anexa y notas a pie de página de un código (civil, por ejernplo) tienen el requisito de la originalidad? Para la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI solo tienen el requisito de originalidad las notas al pié de página. Así, mediante Resolución N'Q 042-2001/ODA-INDECOPI, del 23.02.0i, en la cual se establece que:
"Diferente ocurre en el caso de las notas al pie de página, ias mismas que ilustran sobre datos o hechos relacionados indirectamente con el tema principal ¡ en el presente caso, indican la existencia de alguna otra norma jurídica que sustituya, inaplique o colisione con el artículo anotado". Para el Tribunal de Defensa de la Competencia;, d6 la Propiedad Intelectual, en su Resolución N'q 543-2002-/TPI-INDECOPi, del 10.06.02, precisó que los resúrnenes de las sentencias judiciales, así como las notas a pie de pagina tipo comentario sí merecen la protección del derecho de autor. Así, a propósito de lajurisprudencia se hace la siguiente distinción: "De acuerdo a una de las acepciones del término jurisprudencia, este alude al conjunto de pronunciamientos de carácterjurisdiccional dictados por órganos judiciales y administrativos. Estos pronunciamien tos constituyen el llamado Derecho judicial en cuanto comprende a los fallos y.sentencias emanados de losjueces y tribunalesjudiciales, o bien el denominado Derecho jurisprudencial administ¡ativo, en cuanto involucra a las resoluciones finales de los tribunales administrativos. El artículo 9 del Decreto Legisiativo 822, señala que no están protegidos por el derecho de autor los textos oficiales de carácter legislativo, administrativo o judicial, ni las traducciones oficiales de los mismos, sin perjuicio de la obligación de respetar los rexros y citar la fuente.
(...)
Si bien iajurisprudencia no es proregible por el derecho de autor, tal como se indicó anteriormente, sí 1o puede ser una base de datos que contenga este tipo de información siempre que sea original, como tam-
bién puede ser protegido un resurnen de dicha jurisprudencia, puesro 677
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que en este último caso exjste un esfuerzo creativo de autor para sintetizar en un breve texto lo que expresó una sentencia.
(...) i.a SaIa reconoce el esfuerzo invertido por el denunciante en la búsqueda y recolección de la jurisprudencia que el denunciante presenta. en su publicación; sin embargo, tal como se indicó en el numeral 6 de la presente resolución, no todo lo producido con esfuerzo es protegible por el derecho de auto¡ ya que ello solo ocurriá cuando se esté ante una creación con rasgos de originalidad. La denunciante alega que los extractos de jurisprudencia que aparecen en su obra merecen protección por el derecho de autor; sin embargo, Ia Sala advierte que la gran mayorÍa constituyen citas de extractos de resoluciones judiciales, Ias cuales no pueden ser protegidas, ya que se trata de la reproducción de textos no protegidos por el derecho de autor.
No obstante lo anterio¡ la Sala advierte que existen algunos casos en los que el texto jurisprudencial que se presenta corresponde a un resumen de la sentencia y no a una simpie cita de la misma (...) La Sala determina que los resúmenes de sentencias judiciales, (...), no constituyen un simple parafraseo del texto de la sentencia sino que presentan de una forma particular la idea que surge del texto de Ia sentenc\a, por lo que presenta unaforma de expresión que mcrece sqr protegida por el da-echo de autoi'. Con respecto a las notas al pie de página, se establece que, en aiguna de ellas:
"la Sala es de la opinión que si bien hacen referencia a sentencia y a modificatorias legales, esLas van acompañadas de breves comentarios, cuya forma de expresión presenLa un mínimo grado de originalidad, que los hace merecedores de protección por el derecho de autor. Cabe precisar que lo que se protege es la forma de expresión utilizada no la información contenida en el pie de página, es por ello que cualquier persona puede emplear dicha información siempre y cuando uti lice para tal efecto una forma de expresión disrinta".
publicó el libro "EI Otro Sendero" y en la carátula figuraba como autor Hernando de Soto, con la colaboración de Enrique Ghersi y de Mario Ghibellini.
Otro caso: En 1986
se
678
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l
I
I
/
EI 18.09.05, el diario "Trorne" puso a disposición de sus clientes como parte de su colección "Peruanos Imprescindibles" una nueva edición de "El Otro Sendero", la cual presentaba ciertas peculiaridades: Hernando de Soto figuraba como único autor de la obra olüdándose toda mención a Ghersi y Ghibellini; el prefacio originai había sido reemplazado por un nuevo texto, el mismo que -a diferencia del anterior* no hacía referencia alguna a los denuuciantes; se omitió pubiicar el prólogo escrito por Mario Vargas Llosa que formaba parte de la obra original; se añadió al libro un capítulo final titulado "De capital muerto a capital vivo. Busform". La pttblicación de dicha edición estu\¡o a cargo de Orbis Ventures S.A.C. con un tiraje de 110,000 ejemplares, empresa que declara en una página del iibro contar con la correspondiente cesión de derechos por parte de Hernando de Soto. Sin embargo, dicha publicación no contó con la autorización de Ghersi ni de Ghibellini. En atención a estos hechos, Ghersi y Ghibellini denunciaron a De Soto, Orbis Ventures y Prensa Popular ante la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI, por haberse lesionado sus derechos personales de autor (concretamente: paternidad e integridad). En efecto, Ghersi participó en ia conceptualización y redacción misma del libro y Ghibellini, que es linguisra, se encargó de la edición de la obra, asignándosele el rol de darle un estilo homogéneo al
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producto final, conürtiendo un manuscrito de más de mil páginas en un libro de divulgación de alcance general,libre de tecnicismos y caracterizado por ofrecer al lector una lectura ágii. Los denunciantes solicitaron lo siguiente:
a. b.
c.
Se
imponga una multa ascendente a 180 Uffs.
Se ordene la publicación de la resolución que ponga fin al presente proced-imiento en el Diario Oficial "El Peruano" y en un diario de mayor circulación a expensas de Hernando de Soto. Se ordene Ia incautación o comiso definitivo del material infractor o, alternativamente, se ordene a los denunciados ia
reparación de las omisiones y adulteraciones encontradas.
.
d.
Se dicte la medida cautelar consistente en ordenar a Orbis Ventures S.A.C. el cese inmediato de la actividad ilícita procediendo así a retirar de circulación los libros ma[eria de controversia hasta que se reconozca a los denunciantes como autores del mismo.
e.
Se condene a los denunciados al pago de las costas y costos
del presente procedimiento. De Soto alegó, entre otras argumentaciones, que Ghersi y Ghi-
bellini no intervinieron en la fase creativa de la obra y que la inclusión de sus nombres en la carátula era un acto de gratitud; pero que no era un reconocimiento de coautoría de la obra. Incluso llega a solicitar la cancelación de la partida registral donde figuran como colaboradores Ghersi y Ghibellini. La Oficina de Derechos de Auto¡ con Resolución Ns 000258-2007/ODA-INDECOPI, del 03.08.07, declaró fundada la denuncia respecto a De Soto y Orbis Ventures con una multa de 5 UITs. Con respecto al derecho a la paternidad de Ia obra se consideró que: "De conformidad con el artículo 32e la Jey Ns 13714, vigente en el momento de creación de Ia obra, el autor de una obra protegida, aún cuando no disponga de su derecho titular por venta, cesión o cual-
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984 a reiündicar la paternidad de su obra y de oponerse a su deformación, mutilación o modificación. Si bien de lo establecido en el contrato, se podría señalar que la obra "El Otro Sendero. La Revolución Informal", no necesariamente sería una obra en colaboración, debido a las labores de coordinación que el denunciado DE SOTO habría efechrado y que aparentaían ser una característica de la obra colectjva, la Oficina debe señalar que también en el caso de obras en colaboración puede existir algún grado de coordinación por parte de algunos de los autores sin que necesariamente este hecho convierta la obra en una colec¿iva.
qüer manera, conservaba el derecho
La Oficina considera que uno de los elementos determinantes para distinguir entre una obra colectiva de una en colaboración indiüsible, fuera de Ia existencia o no de la figura del coordinador es Ia existencia o no de algún grado de subordinación. Así, mient¡as en las obras en colaboración no existiría ningún grado de subordinación de los autores colaboradores respecto al coordinar de la obra en las colectivas sí existiría dicha subordinación al punto que quien publica y coordina Ia obra tjene Ia posibilidad de de terminar si determinado aporte creativo forma o no parte de la obra, de determinar cómo se publicará la obra e incluso de ejercer los derechos morales, a tal punto que Ricardo Antequera Parilli en la obra "El Nuevo Derecho de Autor en el Perú" expresa que en este tipo de obras existiría un consentimiento ácito de los coautores para el ejercicio de estos derechos.
Atendiendo a este criterio de determinación, la Oficina analizará las pruebas actuadas a fin de determinar si la obra objeto de la controversia es una en colaboración o una colectiva a pesar de que esta dilucidación no es materia expresa de la controversia, puesto que solo en vírtud de tal determinación la Oficina podrá pronunciarse si se habría iesionado o no el derecho de paternidad e integridad de los denunciantes. Y ello porque mientras en la obra en colaboración el ejercicio del derecho moral corresponde a los autores, en la obra colectiva dicho ejercicio Ie corresponde a quien publica y dirnrlg-a la obra bajo su nombre, tal y como Io establece ei artículo 8literal c) de la Ley Nq 13714 que establece: "c) Obra colzctiaa, la creada por la reunión de diferentes producciones o fragrnentos de diaersos autores. bajo la iniciatioa de una persona natural o jurídica que l.a. organiza, la coordina, La diuulga o ln dirige bajo su nombre, sin que se precise acuerdo entre hs autores de las prod,ucciones Jragmentos incorpmad,os, aunque sí su preaio consentimiento".
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o
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El denunciado DE SOTO, en su escrito de descargo, ha presentado un artículo mediante el cual, el denunciante GHIBELLINI habría señalado que el acuerdo con DE SOTO habría sido que su nombre figurase solo en la edición Princeps editada por el ILD e impresa por Ediciones Barranco, y que sin embargo, DE SOTO habría consignado su nombre en varias ediciones en español, en la pornrguesa no así en las ediciones en otros idiomas. Si la obra fuese colectiva, el tirular de los derechos sobre la obra, no tendría por qué acordar con los coautores de Ia misma Ia forma cómo se divurlgaría la obra, en cambio si la obra fue al y como se habría consignado en la misma en colaboración, sí resulta razonable deducir que DE SOTO acuerde con ios autores la forma como se publicaría Ia misma, así, de lo expresado por el denunciante GHIBELLINI parece ser que se habría pactado que la misma se publicase con sus nombres en el Perú y sin ellos en otros países.
En cuanto a las ediciones en ot¡os idiomas, el denunciado DE SOTO no ha considerado que Ia traducción de una obra del carácter de la obra materia de controversia, no necesariamente es la misma obra objeto de la denuncia, sino que puede ser una obra derivada en Ia que incluso el autor de la misma podría ser el traductor, por ende si bien puede esLablecerse que los autores de la obra originaria figuren en la tapa de la obra derivada, en el caso en concreto, al haber ejerciLado apare ntemente los denunciantes su derecho de autor en forma negativa (que no se mencionase su nombre en las ediciones en el exterior) , no era necesario que los mismos figurasen en Ia o las obras derivadas de su obra. Finalmente, no siendo posible para ningún tribunal determinar con certeza la calidad de auto¡ al originarse tai condición de un acto de creación que se efectúa en un ámbito resrringido o timo (sir) ,Ia Oficina debe confiar en Io declarado por los autores de la obra en el momento que esta fue publicada por primera vez respecto a la naturaleza de Ia misma, dado que eilos son los únicos que pueden determinar a ciencia cierta la forma como se ejecutó su labor creativa. Fn este senfido. hahiendo consentidct Ios atrtores de la ohra qrte srrs nombres figrrra.sen en Ia tapa cle la primera edición cle la misma ltrhlicada en el año 1986 como una en colaboración. no encontúndose indicios srrficientes para determinar ot,e Ia ohra séría colecfiva, la Oficina en el fresente caso se inclina lror mantener Ia sihración de obra en colahoración qrre el oF,l Otro Sendero. T.a Revolrrción Inforrnal" ha tenido desde el mornento qtre se pr¡hlicó (año 1986) porprimera vez
682
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
hasta el año 2005, es decir trna ohra en colahoración, por lo menos hasta qtre alguno de los coatrtotes de dicha creación acredife lo contrario.
En vista que no se ha desürtuado la presunción de exactitud registral respecto u q.r. la obra es una en colaboración, tal y como se encuentra consignado en la Partida Registral N'g 0163-1990 Asiento Nq 01, la Oficina debe señalar que el denunciado DE SOTO habrÍa incurrido en infracción al derecho de paternidad de los denunciantes". (El"subrayado es mío)
A propósito del derecho a la integridad
se
precisó que:
"En cuanto a la posible infracción al derecho de integridad, Ia Oficina debe señalar que no puede existir infracción al derecho de integridad de los denunciantes por el retiro de la edición publicada en el año 2005 del prólogo realizado por Mario Vargas Llosa, dado que este no forma parte de Ia obra creada por estos, así como resPecto a Ia modificación del prefacio que cons[ituye el aPorte indiüdualizado del denunciado DE SOTO, dado que este en su condición de autor único de tal prefacio tiene e] derecho de modiñcar dicho aPorte divisible, no Iesionándose con dicha modificación el aporte indivisible de los autores denunciantes. En üsta de las consideraciones expuest2s la denuncia en este extremo debe ser declarada infundada. En cuanto a la inserción de un último capítulo, la Oficina considera que al ser los capítulos que componen la obra, aportes indiüsibles de ios coautores, dicha parte indivisible no puede ser modiñcada sin preüa anuencia de todos los coautores, anuencia que no se ha verificado
en el caso en concreto, por lo que en este asPecto la denuncia debe ser declarada fundada, ello sin perjuicio del derecho del denunciado. En üsta de las consideraciones expuestas, la Oficina debe declarar fundada Ia denr¡ncia en el extremo referido a la infracción al derecho de inte.gridad. respecto a la inserción cle un capínrlo adicional a la ohra e infundada resfecto al prólogo y prefacio de la misma". (El subrayado es mío)
Sobre la responsabilidad de Orbis y Prensa Popular se sostuvo Io siguiente: "6.3.1 Condiciones para que se configure la responsabilidad solidaria. El arúculo 39e del Decreto Legisiativo Ns 822 establece dos (02) tipos de responsabitidad solidaria nacida como consecuencia de la comisión de un acto ilícito en materia de derecho de autor y derechos conexos. 683
Juan Espinoza Espinoza
Así, eI mencionado artículo establece:
"Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la uti.lización d.e una obra o cualquier otra producción prote§da por esta Lq, o prestar su apolo a dicha utilización, si el usuario no cuenta con la autorización preai.a, escrita d¿l titular del respectiao derecho, salao en los casos de excepción preuistos por la lq. E" caso de incutnplimiento s
srá s olidarianxente respo n s ab
le ".
EI primer supuesto de responsabüdad
inürecta (ubarbus linbility)
se con-
figr*
cuando el denunciado autoriza Ia utilización de Ia obra o producción protegida sea mediante una conducta acüva u ornisila. Sin embargo, esta responsabilidad no se configura con la sola veri.ficación de tal supuer to de hecho, es necesario que el denunciante acredite ante la Oficina que el denunciado: Tenía un conocimiento efectivo (actual) que la persona que usa o a quien se le autorizaría el uso, efectúa o efectuará una actiüdad infractora al derecho de autor y los derechos conexos. Igualmenle, se configura este segundo requisito, si el supuesto responsable solidario tenía conocimientos de hechos o circunstancias que puedan revelar que el supuesto responsable directo efectuaba una actiüdad
infractora. Tenía Ia facultad y la posibilidad real de controlar la acriüdad infractora, de tai manera que una vez que se le pone en conocimiento de la misma (adquiere conciencia) este pueda actuar rápidamente para evitar o detener la actiüdad infractora o que se pueda esPerar razonablemente que lo haga. Incluso si se tratara de efectuar gran cantidad de controles, por ejemplo, en el contexto de una organización, no constituye una excusa este hecho dado que dicha organización puede crear un sistema de seguimiento adecuado o decidir no autorizar dicha actiüdad. De otra manera, tiene que aceptar el riesgo de ser declarada responsable solidaria de los actos autorizados (en forma activa u omisiva) Por este. El segundo supuesto de responsabilidad solidaria establecido en el artículo 39q del Decreto Legislativo N'g 822, se refiere a Ia responsabilidad por contribuir a ia infracción en condición de coadyuvante (contributary in' necefringement). Para que se configure este tipo de responsabilidad es que actiüdades en sario en principio que el denunciante se involucre
alientan o coadyuvan a la infracción al poseer un interés económico directo en dichas acriüdades. Sin embargo, al igual que en el primer 684
Tratamiento de los derechos de la persona en el código
civil
peruano de 19g4
supuesto, no basta con la verificación de este supuesto d.e hecho, necesario que se acredite:
es
Que el denunciado que contribuye a la infracción*conocía o tenía motivos para conocer" la infracción directa, y Que, renía la facultad y la posibilidad real de controlar la acdvidad infractora, de tal manera que una vez que se le pone en co_ nocimiento de la misma (adquiere conciencia) , este pudo actuar r':ípidamente para eütar o detener la actiüdad inf¡actora o que se pueda esperar razonablemente que lo haga. Incluso si se traáa de efectuar gran cantidad de controles, por ejemplo, en el contexto de una organizaciín, no constituye una excusa este hecho dado que dicha organización puede crear un sistema de seguimiento adecuado o decidir no autorizar dicha actiüdad. De ot.a manera, úene que aceptar el riesgo de ser declarada responsable solidaria d.e los actos a los que habría contribuido. 6.3.2 Sobre Ia denunciada Prensa Popular Sá-C.
En cuanto a la denunciada PRENSA POPUI-AR que de acuerdo a las pmebas actuadas en expediente, ha efectuado actos de distribución por mandato de la denunciada ORBIS en su condición de editora, la oficina debe señaiar que ios denunciantes no han acreditado que la misma hubiese conocido de la infracción en Ia que ha incurrido el denunciado DE SOTO. Igualmente, de un análisis de las pruebas presenradas por los denunciantes, no se ha logrado encontrar ningún indicio que permita concluir a Ia oficina que la referida empresa podía haber conocido o tuvo motivos razonables para conocer de los actos infractorios en los que ha incurrido el denunciado DE SOTO. Finalmente, si bien la empresa PRENSA POPUIAR realizó la labor de distribución de la obra objeto de la denuncia, esra no renía la facultad real de controlar los actos infractorios materia de este proced-imiento. En vista de las consideraciones expue5ras, la oficina es de la opinión que debe declararse analizados en el presente procedimiento. 6.3.3 Sobre la denunciada Orbis Ventures S-A-C.
En cuanro a la denunciada ORBIS, Ia oficina debe seña]ar que de las pruebas actuadas en el expediente tales como el contrato áe cesión que corre desde fojas del expediente hasta fojas quinientos cuarenta (540) en el romo II del expediente, se acredita que esta conocía que 685
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la obra objeto del contrato había sido anteriormente publicada en el Perú dado que se hace alusión a una edición peruana. Igualmente, el contrato de cesión no establece en Parte alguna que el denunciado DE SOTO se hubiese atribuido la condición de autor de la obra, por lo tanto la denunciada ORBIS en su condición de editora de la obra ante la mención en la cláusula segunda de la obra que se incluiría un nueúo próbgo elaborodo sobre La base del prólogo prooenient¿ de la edi.ci6n efectuada en bs Esta-d.os.Uni.dos de Norteamñca por la Editorial nBasic Boohs" en lugar del prólogo y prefaci.o dc la primera edición peruana, debió haber conocido o existen motivos razonables para suponer que debió conocer en su condición de editora de obras, que dichas modificaciones solo podrían efectuarse con la autorización de los autores de la obra. A esto debe aunarse Ia carta notarial remitida por los denunciantes a la denunciada ORBIS el 20 de septiembre de 2005, cuatro (04) días calendario después de la publicación de la obra, mediante la cual los denunciantes informaban a la denunciada ORBIS su posición resPecto de la publicación de Ia obra y le solicitaban tomar acciones inmediatas, tal y como se puede apreciar a fojas doscientos veinridós (22) en el Tomo I del expediente. En vista de estas consideraciones la Oficia debe concluir que debe declararse fundada la denuncia con respecto a la denunciada ORBIS VENTURES S.A.C.".
Sobre la solicitud de cancelación presentada por De Soto, afirmó que:
se
"De una verificación de las pruebas actuadas en el procedimiento de denuncia por supuesta infracción al derecho de paternidad e integridad, la Oficina debe concluir que debe declararse infundada la solicitud de cancelación de la Partida Registral N'Q 01611990 fuiento Nq 01 presentada por el denunciado DE SOTO, por cuanto este no ha logrado acreditar en dicho procedimiento que el mismo fuese el autor exclusivo de la obra objeto del registro y por Io tanto que los datos consignados en la Partida en Ia sección correspondiente a los denunciantes GHERSI y GHIBELLINI hayan sido inexactos". El Tiibunal de Defensa de la Competencia y áe la Propiedad Intelectual, con Resolución Na 072&1008/TPI-INDECOPI, del 24.03.08, confirmó (salvo en lo quete rdere a Ia lesión al derecho a la integri686
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dad) Ia resolución de primera instancia y ordenó la rectificación de la partida registral, haciendo que Ghersi y Ghibellini figuren como autores junto a De Soto. Así, respecto a la paternidad de la obra se asevera que: "A nivel doctrinario y legislativo, se suele identificar distintos tipos de obras protegidas por el derecho de autor. Teniendo en cuenta la materia controvertida, en el presente caso, la SaIa considera pertinente centrarse en el análisis de los tipos de obras, según la cantidad de autores que intervinieron en la creación. Cabe precisar que dicha distinción no es meramente teórica o doctrinal, puesto que, como se desarrollará más adelante, la misma tiene efectos en cuanto a la autoría y tiruiaridad sobre la obra.
Teniendo en cuenta lo anterior, se pueden clasificar las obras en:
(i)
Obra indiüdual: Aquella creada por una sola persona nanrral. El artículo 8 de Ia Ley 13774 señalaba que era la obra que tenía por autor una sola persona física. Artequera Parilli señala que la ohra indiüdr,al es la creada por una sola persona natural. (ii) Obras complejas: Aquellas que son producto de diversos aportes, generalmente de personas distintas señalando que las principales obras complejas son las hechas en colaboración y las obras colectivas (Antequera Parilli). De acuerdo con Lipszyc, existe coautoría cuando varios autores contribuyeron a la creación de una obra trabajando juntos, o bien por separado, pero creando sus aportes del mismo o de diferente género, para que sean explotados en conjunto y formen una unidad.
En atención a lo anterior, se puede señalar que las ohras en colabortu ción y las obras colectivas constituyen categorías de obras en coautoría.
a) Obra en colaboración: Cuando ha sido creada por dos o más personas que trabajan juntas con un fin común. La Ley 73774 (artículo 8) indicaba que había obra en colaboración, cuando su realización había requerido el curso de dos o más personas. Esta obra podía ser en colaboración-divisible, o sea, cuando el aporte indiüdual de cada autor podía ser claramente identificado; o en colaboración-indiüsihle, o'sea, cuando el aporte individual de cada autor no podía ser claramente identificado dentro de la obra común. Actualmente, el artículo 2 del Decreto Legislativo 822 define a la obra en colaboración como Ia creada conjuntamente por dos o más personas 687
Juaa Espiaoza Espinoza
fisicas (inciso 21). El citado artículo contempla la'posibilidad'de que las obras en colaboracióu puedan ser diüsibles cuando los aportes tienen existencia autónoma; e indivisibles cuando las contribuciones no pueden explotarse separadamente. Son obras en colaboración las creadas por dos o más Personzs que trabajan juntas o al menos tienen mutuamente en cuenta sus contribuciones y b4o una inspiración común. Es por ello que se dice que las partes componentes de una obra en colaboración esrán ligadas por una comunidad de destino e inspiración. Rodríguez Tápia señala que un presuPuesto para considerar una obra como obra en colaboración es que la obra resultante de la intervención de dos o más autores se haya producido por la colaboración de todos ellos, en un plano de coordinación, sinjerarquía o subordinación alguna, aunque la obra de cada uno preexista ala de otro u otros, y aunque Ias cuotas de participación en la obra común sean desiguales. Un ejemplo de obra en colaboración es la audiovisua-I, en la cual buena parte de las legislaciones nacionales establecen, a título de presunción iuris tanturn, quiénes son los coautores, sin perjuicio de la atribución de la titularidad (originaria o derivada) de los derechos de explotación que algunas reconozcan al productor. Otro caso de obras en colaboración son las científicas y las didáctjcas elaboradas para un fin común, conjuntamente por varios autores, plenamente identifrcados; o las musicales con palabras, donde compositor y escritor se ponen de acuerdo para realízar la obra común eligiendo el tema, el estilo y ajustando sobre la marcha la cuadratura entre Ia le tra y la música. Antequera precisa que no constituye obra en colaboración, por ejemplo, la simple yuxtaposición de trabajos y artículos para ser publicados en una revista porque cada uno de ellos ha sido creado en forma separada e independiente, como tampoco lo sería una comPosición musical con letra, donde el compositor ha puesto melodía a Lrn poema preexistente, escrito en forma autónoma, o si el autor de las palabras las ha colocado sobre una música primigenia comPuesta con anterioridad, sin concierto alguno con el autor de esta última . Por su parte, Ferreyros Castañeda agrega que, en las obras en colaboración indivisibles, la explotación solamente es posible respecto del conjunto ¡ealizado y,por tanto, rige el principio general de la cotitularidad de todos los autores y el ejercicio del derecho de común acuerdo. En cambio, si la obra es divisible, no debe obstaculiza¡se el que cada
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Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
uno de los coautores pueda explotar separadamente su contribución personal, siempre que no perjudique la explotación de la obra común.
b)
Obra colectiva: Cuando la obra ha sido creada bajo la iniciativa y coordinación de una persona (natural o jurídica) quien la edita y divulga bajo su nombre y en la que no es posible identi.ficar las diferentes contribuciones de sus coautores. Acerca de este tipo de obras, la Ley 13714 (artículo 8) señalaba que obra colec[iva era la creada por Ia reunión de diferentes produccio' nes o fragmentos de diversos autores, bajo la iniciativa de una persona natural o jurídica que la organiza, la coordina, la divulga o la dirige bajo su nombre, sin que se precise acuerdo entre los autores de las producciones o fragmentos incorporados; aunque sí su preüo consentimiento. A la fecha, la obra colectiva es definida como la creada por varios autores, por iniciariva y b{o la coordinación de una persona, natural o jurídica, que la divulga y publica bajo su dirección y nombre y en la que, o no es posible identificar a los autores, o sus diferentes contribuciones se funden de tal modo en el conjunto, con vistas al cual ha sido concebida, que no es posible atribuir a cada uno de ellos un derecho indiüso sobre el conjunto realizado (artículo 2 inciso 22, Decreto Legislativo 822). Siguiendo a Lipszyc, obra colecti¿ta es aquella creada por Ia iniciativa y bajo la coordinación de una persona física o jurídica, quien Ia edita y dir.rrlga bajo su nombre, a parlir de las contribuciones personales realizadas para tal fin por los autores que han participado en su elaboración, las que se funden en una creación única y autónoma. Las obras colectivas tradicionalmente más frecuentes son los diccionarios, las enciclopedias, las compilaciones, los repertorios de jurisprudencia. La obra colectiva se diferencia de la obra en colaboración por la impo¡tanci¿que-se-aEibuye a Ia funció coordina las contrihuciones y Ia edita y prthlica. po¡: lo que al$:nas leg-islaciones admiten que la titularidad originaria nazca en caheza de aquella. )ra sea persona física o juríclica. Rodríguez Thpia seña1a que los presupuestos de la obra colectiva son: Encargo y coordináción de unos trabajos a varios autores. Las aportaciones que han sido concebidas parala obra global. Las aportaciones que se funden en una creación única y autónoma.
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No es posible atribuir separadamente a cada autor de las aportaciones un derecho sobre la obra resultante. Agrega que la nota clave en las obras colectilras se da en la subordinación que tienen los distintos autores de aportaciones resPecto de la persona que coordina los trabajos de un gn¡Po, o resPecto de la instin¡ción u otra personajurídica que la edita y divulga .
(...) En tal senLido, se advierte que de la información que obra en el expediente no puede concluirse que la obra EL OTRO SENDERO constituya una obra individual sino que más bien se trata de una obra compleja, resultado de diversos aPortes creativos en lo que a la forma de expresión se ref,rere. Asimismo, de lo actuado se puede concluir que dichos aPortes son fruto del uabajo de un equipo orientado a lograr un objetivo común, donde no es posihle deterrninar qlre dichos aforfes. en c¡lanfo a slr forma de e-Fresión se refiere, sean d'iüsihles, existiendo además un responsable de la iniciariva y coordinación de los aportes creativos que fueron recogidos de los diversos participantes.
(...) Cabe precisar que dicho reconocimiento no implicaría que en la obra no hubiesen participado en calidad de coautores otras personas.
En atención a lo anterior, existen indicios suficientes que hacen suponer razonablemente que Hernando de Soto no es el único autor de la obra EL OTRO SENDERO, sino que contó con el aPorte, en cuanto a forma de expresión se refiere, de Enrique Ghersi Silva y Mario Ghibe-
llini Harten. (...) Atendiendo a Io expuesto, la Sala determina que a ravés de la inscrip ción realizada por Hernando de Soto de la obra EL OTRO SENDERO, se consignó una inexactitud al no especificarse en la respecdva solicitud que se trataba de una Obra Colectiva en la que Hernando de Soro era el titular (titularidad atribuida por mandato de la ley) de los derechos patrimoniales sobre la obra. En tal sentido, corresponde rectificar dicha Partida Registral debiendo consignarse que EL OTRO SENDERO consdnrye una obra colectiva y consignándose lo siguiente:
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Tratamiento de los derechos de Ia persona en el Código Civil peruano de 1984 COORDINADOR DE I-AOBRA AUTORES
HERNANDO DE SOTO POIAR HERNANDO DE SOTO PO[-{R ENRIQUE GHERSI SILVA MARIO GHiBELLINI I{ARIEN
TITUT-{R
HERNANDO DE SOTO
TITUI-qRDE I,A PRIMERAEDiCIóN EN EL TERRITOzuO NACiONAL
INSTTTUTO LIBERTAD Y DEMOCRACIA
(II¡
DE TITUIAR TRANSFENDA
)
POR
TCALIDAD HERNANDO DE SO7^O POIAR (EN SU CALIDAD DE AWORY COORDINADORDE I-A OBRA) AL TNSTTTWO UBERTAD
Y
DEMOCR {CIA QLD
)
l.
En fal senlido, y dado que el registro de obras es declarativo y no consritutivo de derechos y que ia inscripción Presume ciertos los hechos y actos que en ella consten salvo prueba en contrario, la Sala determina que Ia Partida Registral N'g 163-1990 debe ser Iectificada en los térmi,ro, u.rt.r señalados. Ello en aplicación de lo establecido en los artículos 62, 63, y 66 del Reglamento del Registro Nacional del Derecho de Auror y Derechos conexos (ResoluciónJefatural Ns 27G2003/ADAINDECOPI)". (El subraYado es mío)
Sin embargo, es importante la distinción que se hace de autoría y titularidad. Así: "3.4.1Autoría De conformidad con el Giosario de la organízación Mundial de Propiedad Intelectual, el autor es la persona que crea una obra' Se entiende por obra la forma de expresión de una idea literaria, artística o científica que, producto del talento humano, se realiza y concrera en una creación intelectual, con características de originalidad, susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o Procedimiento. La acción de crear consisle en una actividad intelectual que suPone atributos como los de aprender, valorar, senti¡ innovar y exPresar, todos ellos exclusivos de la persona humana. Por io anterio¡ se Prrede
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Juan Espinoza Espiaoza
3.4.2 Titularirrad
Si el derecho de autor pertenece al creador y el derecho nace con la creación, es eüdente que el título originario sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Sin embargo, algunas o todas las facultades que conforman el derecho patrimonial son susceptibles de transferencia a terceros, consewando el autor los atributos morales por ser inalienables. En este supuesto, dichos terceros poseerán la titularidad derivada de los derechos de autor, que es aquella que surge por circunstancias distintas a la creación, ya sea por mandato legal (como ocuÍTe con ln. obra anónima. o con seudónima), presunción legal (por {*"pb la obra col¿ctiua o la. creada pur mrargo) o bien por cesión intervivos o mords causa. 3.4.3 Autoría )¡ tirulandad en las obras individuales y complejas Respecto a las obras indiüduales, el artículo 9 de la Ley 13714 esrable-
cía que se considera autor de una obra ¡ por lo tanto, titular de sus derechos, salvo prueba en contrario, a aquel cuyo nombre, seudónimo conocido, iniciales, sigla, o cualquier otro signo habitual estuviese indicado en ella o en sus reproducciones o se anunciará como tzl en cualquier representación, ejecución o difusión pública. La norma agregaba que el tírulo originario del derecho del autor nacía de la propia creación de la obra, sin que sea necesario registro, depósito ni ninguna otra formalidad para obtener la protección concedida por la presente ley. Acn:almente, el Decreto I*gislativo 822 (artículo 11) establece lo siguiente: ,Artículo 11.-
tural o
Se
presumt autot; sahto praeba
m contrario, a ln persona na-
que aparez.ca indicada como tal en la obra, mcdiante su nornbre,
Jirma
signo que lo idcntifique.
Con relación a las obras en colaboración, el artículo 10 de la lry 13714 disponía que en la obra en colaboracióndiüsible, cada colaborador era tinrla¡ de los derechos sobre la parte de que era autor, salvo pacto en conü-ario. En la ohra en colaboración-indiüsible los derechos pertenecían en comú¡ pro-indiviso a los coautores, sino se hubiese pactado en otra forma.
y
fuimismo, el Reglamento de Ia Lry 73714 (Decreto Supremo Ns 61-62-ED) señalaba lo siguiente: ,¿trtícalo 1.- Para los efectos d¿l artículn 10 d¿ La Lq 13714, es mtendido Eu cada co-autor d¿ una obra m colaboración diuisibl¿ podrá ejercer plznamtnte sus d,srechos sobre l"o. obra qu.e lz pertencce sin que se requizra la interumción d¿ los otros co-autma; salao conumin difermte mtre ellas.
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Actualmente, el artículo'14 del Decreto Legislativo 822 establece que los coautores de una obra creada en colaboración serán conjuntamente los dn-rlares originarios de los derechos morales y patrimoniales sobre la misma, y deberán ejercer sus derechos de común acuerdo. Cuando los aportes sean divisibles o la participación de cada uno de los coautores pertenezca a géneros distintos, cada uno de ellos podrá, salvo pacto en contrario, explotar separadamente su contribución Personal, siempre que no perjudique la explotación de la obra común. El Decreto Legislativo 822 regrrla en sus artículos 2 numeral 21 y 14, los aspectos relacionados con la definición y la titularidad de los derechos sobre las obras en colaboración. Sobre el particular, Ferrelros Castañeda señala que, de acuerdo al primer párrafo del artículo 14 de la norma mencionada, Ia titularidad de los derechos sobre la obra realizada
en colaboración pertenece a todos los coautores, pero el ejercicio de Ios mismos debe hacerse de común acuerdo. En el caso de las ohras colectivas. el artículo l1 de Ia T.ey'l 3714indic.aba clue en la ohra colecriva, se conside.a como fitrr'lar del derecho de autor a q¡rien Ia hrrhiese organizado. coordinado. dingdo o fr¡hlicado h4io su nornhre- sea persona natural o jrrrídica, sin peÚrricio de los derechos de los autores de Ios fi:agmentos o prodrrcciones qrre comlc» nían la obra colectiva.
La norma ügente, Decreto Legislativo 822. en su artículo l5 di.sfrone que en la obra colectiva se pt:estrme, salvo pnteha en contrano. cltre los auto,:es han cedido en forma ilimitada ), excltrsiva Ia titularidad rle los derechos patrimoniales a Ia persona natrrral o jrrrídica q¡re la prrblica o divulga con su propio nomhre, quien queda igualmente facultada lara ejercer Ios clerechos morales sobre la ohra. El Decreto Legislativo 822 regula en sus artículos 2 numeral 22 y 15 los aspectos relacionados con la definición y la titularidad de los derechos sobre las obras colectivas. Señala que en la obra colectiva se presume, salvo prueba en contrario, que los autores han cedido en forma ilimi taday exclusiva la titularidad de los derechos patrimoniales a la persona natural o jurídica que Ia publica o dirTrlga con su propio nombre, quien queda igualmente facultada para ejercer los derechos morales sobre la obra". (El subrayado es mío)
De Io cual tenemos que, De Soto si bien es coautor de la obra colectiva indivisible, al ser el que la organizó, es su titular. Respecto al derecho a Ia integridad de la obra, se decide que: 693
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"De la revisión de lo actuado se advierte que Enrique Ghersi Silva y Mario Ghibellini Harten han ma¡rifestado que se ha lesionado su derecho moral de integridad de la obra al haberse suprimido el prólogo escrito por Mario V*g Llosa, modificado el prefacio originalmente consignado en la edición antes publicada y al haberse agregado nuevos capínrlos a la obra. Al respecto, la Sala conüene en precisar que dado que el prólogo fue escrito por Mario Vargas Llosa y que la autoría del mismo le corresponde única y exclusivamente a Mario Vargas Llosa, la supresión del mismo en la obra publicada por Orbis Ventures S.A.C. no consdnrye una afectación al derecho moral de integridad de los denunciantes en la medida que, además, el prólogo de una obra es susceptible de ser cambiado por otro debido a cuestiones de índole temporal e incluso de mercado, siendo necesario precisar que el prólogo de una obra no es parte de la obra sino que resulta independiente de la misma. Así, una misma obra con eI transcurrir del tiempo puede Presentar diferentes prólogos escritos por diferentes autores o personalidades. Asimismo, respecto a la modificación del prefacio, cabe precisar que la elaboración del mismo también Ie corresponde única y exclusivamente a Hernando de Soto debido a que si bien constituye una introducción a la obra, Ia elaboración del mismo solo le correspondió a Hernando de Soto, por lo que igual como sucede en el caso del prólogo, este es susceptible de ser modificado con el devenir del tiempo, por lo que su modificación no constituye una afectación al derecho mo¡.-i de integridad de los denunciantes.
Finalmente, los denunciantes han manifestado que se ha afectado su derecho morai de integridad al haberse agregado nuevos capítulos a la obra original, lo que la Oficina de Derechos de Autor ha considerado una infracción al derecho moral de integridad. No obstante, Ia Sala ha verificado que dichos capítulos nuevos incorporados a la obra publicada por Orbis Ventures S.A.C. denominados "De capital muerto a capital üvo (busform)" y "De capital muerto a capital vivo (proform)", según se consigna en el Indice del libro, han sido incorporados como "Anexos" de la obra, habiéndose incorporado incluso después del epíIogo. En tal sentido, esta Sa-la considera que Ia inclusión de dichos anexos no altera Ia integridad de la obra al haberse incorporado como anexos de la misma, los cuales, por lo general, en la práctica pueden ser variados dependiendo de las ediciones de un libro determinado. Así, por ejemplo, en diversas obras literarias de carácter jurídico se suelen incorporar
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al final de las mismas diversos anexos constituidos, por ejemplo, por diversas leyes aplicables a la materia o sentencias o jurisprudencia que pueden incrementar el valor de la obra pero no por ello, de ser modi ficados o suprimidos en posteriores ediciones, se altera el contenido esencial de la obra.
En tal sentido, no puede atribuírseie a los denunciados una conducta infractora al derecho de integridad de la obra materia de la presente denuncia".
En otras paiabras, al ser de Soto titular de la obra colectiva indivisible, el hecho de adjuntar anexos a ia misma sin el consentimiento expreso de los otros co-autores, no lesiona su derecho personal de integridad de Ia obra. EIlo implica que el titular de la obra colectiva indiüsible goza de esta prerrogativa, en su caiidad de organizador de la misma.
Herbert Morote interpuso una denuncia ante la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI (ahora Comisión de Derecho de Autor) contra el señor Alfredo Bryce Echenique por presunta infracción a sus derechos morales de paternidad, divulgación e integridad y patrimoniales de reproducción y distribución respecto de una obra (que después amplió a otras obras de autores diversos), que fue declarada infundada, mediante Resolución Nq 0323-2007/ ODA-INDECOPI, del 12.12.07,por insuhciencia de pruebas. Dicha Resolución fue confirmada por la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del INDECOPI mediante Resolución Ne ll2l-2008/ TPI-INDECOPI del 13.05.08. Dado que la Oficina de Derechos de Autor había tomado conocimiento de la posible comisión de plagio por parte del señor Bryce Echenique en perjuicio de diversos autores, a raíz de Ia denuncia del señor Morote, el 14.11.007, la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI (actualmente Comisión de Derecho de Autor), inició una denuncia de oficio contra el señor Alfredo Bryce Echenique, por supuesta infracción a los derechos morales de paternidad e integridad, / patrimonial de reproducción, establecidos en los arfs.24e,25n y 32e del Decreto Legislativo Nq 822,Ley sobre el Derecho de Autor, de los autores de las obras literarias " Potmcias sin pod.d' (Oswaldo de Rivero) , " Uso social d¿l tabaco" 69s
Juan Espinoza Espinoza
(Eulalia Solé), " El d¿cliae dzl pod"er estad,ounid.cnse" (Graham FüIler), "Las esquinas hahitada§' (}osé María Pérez Ávarez) , "La lqmda d¿ John Lmnon gsnüa. cerca d¿ 19 millones d¿ euros al añd' (Nacho Para) y "Londres busca d¿tectiud' (Carlos Sentís) en la modalidad de plagio. El 13.05.08, el señor Herbert Briand Morote Barrionuevo puso en conocimiento de Ia Oficina de Derechos de Autor la existencia de veinte presuntas nuevas infracciones a los derechos morales de paternidad e integridad, y patrimonial de reproducción, de distintos autores por parte del denunciado Alfredo Bryce Echenique, de acuerdo a una investigación realizada por Ia doctora María Soledad de la Cerda.El04.07.08, Ia Oficina de Derechos de Autor, luego de una revisión de los medios probatorios presentados por el señor Herbert Briand Morote Barrionuevo, considerando Io dispuesto en el artículo 105q de laLey del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, dispuso iniciar de oficio una denuncia administrativa contra Alfredo Bryce Echenique, por supuesta infracción a los derechos morales de paternidad e integridad, y patrimonial de reproducción, establecidos en los artículo s 24e, 25e y 32e del Decreto Legislativo Na 822, de los autores de las obras literarias "Am.ñca La' tina: ¿regresando al pasado para enfrentar elfuturo?' (Jordi Urgell) , " La estupidez perjudica grauemmte la salud' (Jordi Cebúa A¡dreu y Victor Cabré Segarra), "Estrellas Médicas" (Sergi Pámies), "Contra las fotos d¿ ataúdes con soldado d.entro" (Josep Pernau) , " La angustia d¿ KaJka" (Juan Carlos Ponce) , "John Steinbeck, un noaelista d¿ los oprimid,o§' (Juan Carlos Ponce) , "John Ford, la épica d"el Westenx" (Blas Gil Extremera) , "William Blake 1 l.os proaerbios del Infzernd' $orge De La Paz) , " El psiroaná.lisís m el cine de Woodl Allen" (Benjamín Herreros Ruiz 'Valdepeñas) " , 1905, eI año Mara.ailloso' (Victoria Toro) , " Cultura y Ciuilizaci.onei' (Cristóbal Pera) , " La enfn-mzdad d¿ la Nostalgia)' (Luis M. Iruela) , " La conespondencia mtre Pound yJoycd' (Odile Baron Supervielle) , " La Nueua aTrunaza nucbai' (Oswaldo de Rivero) , " Ségoléw, fu corazóri' (Francesc-Marc Alvaro) , "¿Cómo combatir el tenorismo?' $oseph María Puigianer) , " Currpos distorsionad.os y desfigurados: lo grotesco y lo freak m la cultura actuat' (Cristóbal Pera), en la modalidad de plagio. Asimismo, ordenó la acumulación del procedimiento seguido en el expediente 00829-2008/ODA ai que se sigue en el expediente Na 00157&2007/AD/.. El denunciado interpuso las 696
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
excepciones de falta de legitimidad para obrar y de incomPetencia. Median te Resolución Ne 0 L42 / 2008-CDA-INDECOPI, del 24. I 2. 0 8, se consideró que:
.
"Se lesiona el derecho de paternidad cuando una Persona no reconoce la paternidad de una obra correspondiente aI autor; y también se Pre-
senta cuando, sin ser el autor de una obra se atribuye la autoría de esta, sea en forma parcial o tota-I.
Esta última conducta, se conoce también en la doctrina como plagio, el cual puede presentarse bajo dos formas:
Plagio servil Plagio inteligente'
En cuanto al plagio servil, el autor Horacio Fernández Depech señala: una obra ajena, a La que se lc ha nombre d.el autot; sin altsrar su y título el copiado 1 cambiado solam¿nte
"
Es presentar conLo de su propia autoría
contenid.o (. . . )"
(555)
'
El ptagio inteligente consiste en pretender hacer aparecer como una nueva obra Ia obra plagiada mediante ligeras variaciones' En el caso de plagio, la obra que nace como producto de este, no Liene ningún esfuerzo creativo. Así, en una sentencia de la Sala I¿ del Tribunal supremo de España emitida el 28 de enero de 1995, se define el plagio de la siguiente manera: Por ptagto hay que mtend.tr, en su acepción m.ás simplista, todo aquello que supone copiar obras ajmas en lo sustancial. Se presenta más bim como una actiaid,ad material mecanizada y muy poco intel¿ctual ) nl.enos creatiaa, carmte de toda originalidad y de concurrencia de ingaúo o talznto hurnano, aunque aparte alguna rnanifestación de ingenio (...)- Las situaciones que represenian plagto ha1 r¡ue entmdcrlas como las de identidad, así como bs mcubiertas, pero que dacubren al dtspojarlas d¿ los ardides y ,oP"je que kts disfrazan, su total similitud con la obra original, producimd.o un esto.do d.e apropiación y aprouechamisnto d¿ la labor creatiaa 1 "
esfuerzo id¿ario o intel¿ctiao ajeno..."
En el presente procedimiento, a efecto de delerminar si el denunciado Alfredo Bryce Echenique ha in-fringido eI derecho de autor correspondiente a (555) Horacio FERNÁNDEZ DEEECH, ProttccionJurídica dcl Software, Edit. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1a ed.,4748.
697
Juan Espinoza Espinoza
distintos autores, Ia Comisión considera pertinente analizar los medios probatorios que obran en el expediente respecto de cada una de las obras materia del presente procedimiento'.
De la comparación de lo escrito por Bryce Echenique y los presuntos plagiados, se decide: "PRIMERO.- DECI-ARAR INFUNDADA la excepción de incompetencia planteada por el denunciado. SEGUNDO.- DECIáRAR INFLiNDADA la excepción de falta de legitimidad para obrar planteada por el denunciado. TERCERO.- DECI"ARAR FLINDADA en parte la excepción de prescripción planteada por el denunciado únicamente respecto de una presunta infracción al derecho de reproducción del autor Graham Fuller e INFUNDADA la excepción de prescripción respecto de una presunta infracción a sus derechos morales de paternidad e integridad sobre la obn"El d¿clive dcl podn aÍadounid¿rsd'CUARTO.- DECI-ARAR FLINDADA L-A DENLINCIA iniciada de oficio contra ALFREDO BRYCE ECHENIQI-IE por infracción a los derechos morales de paternidad e inregridad, y patrimonial de reproducción, de los autores Oswaldo de Rivero, Eulalia Solé, Nacho Para, Carlos Sentís, Jordi Cebriá Andreu, Víctor Cabré Segarra, Sergi Pámies, Juan Carlos Ponce, Blas Gil Extremera, Jorge de la Paz, Benjamín Herreros Ruiz Valdepeñas, Cristóbal Pera, Luis M. Iruela, Frances-Marc Alvaro,Joseph María Puigjaner, en consecuencia, sancionar al denunciado ALFREDO BRYCE ECHENIQLIE con una MULTA ascendente a CINCUENIA IINIDADES IMPOSITwAS TRIBUTARIAS (50 U.I.T.), la misma que deberá ser cancelada dentro del plazo de cinco (05) días, contados a partir del día siguiente de notificada la presente Resolución, bajo apercibimiento de remitirse a cobranza 66¿s[iv¿(556). QUTNTO.- ARCHMR el presente procedimiento respecto de una presunta infraccién a los derechos de autor de Graham Fuller ("El dzcliue dcl podm estad.ownidznsd'), José María Pérez Árare z (" Las aquinas habitad.as') , Jordi Urgell \" Am,hca Latina: ¿regresando del pasadn para enfrmtar elfuturo?') , (556) S€gin lo señala el art. 37n dei Decreto Legislativo N'o 807 el cual señala: "la sanción de multa aplicable seá rebajada en un veirídcinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele el monto de ]a misma con anterioridad a la culminación del término para impugnar Ia resolución que puso fin a Ia instancia, en cuanto no interponga recurso impugrrativo alguno contr¿ dicha resolución".
698
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
Joseph Pernau (" Contra las fotos d¿ ataúd¿s con soldad.o d^entro") , Victoria Toro ("1905, el año maraoillosd'), Odile Baron Supervielle ("La carresponkncia entre Pound l Jqu') y Cristóbal Pen (" Cuetpos distmsitnados y dafigurados: b grotesco ) l.o freoh en l.a cultura actuat') , por las razones exPuesta§ en la parte considerativa de la Presente Resolución' SF"XTO.- ORDENAR Ia inscripción de la Presente resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor.
SÉP"[MO.- Póngase en conocimiento del Ministerio Público la presente Resolución para los fines pertinentes".
En segunda instancia, mediante Resolución N'g 2683-2009/TPIINDECOPI, del 16.10.09, se decidió: "Primero.- CONFIRMAR la Resolución Nq 142-2008/CDA-INDECOPI de fecha 24 de diciembre de 2008, emitida por la Comisión de Derecho de Autor en el extremo que declaró FUNDADA la denuncia iniciada de oficio contra A-lfredo Bryce Echenique por infracción a los derechos morales de paternidad e integridad, y patrimonial de reproducción, de los autores: - Oswaldo de Rivero - Eulalia Solé - Nacho Para - Carlos Sentis -Jordi Cebriá Andreu - Víctor Cabré Segarra
-
Sergi Pámies -Juan Carlos Ponce - Blas Gil Extremera
-Jorge delaPaz
- Benjamín Herreros Ruiz Valdepeñas - Cristóbal Pera - Luis M. Iruela - Frances-Marc Alvaro
-Joseph Maria Puigianer Segrrndo.- CONFIRMAR la Resolución Nq 142-2008/CDA-INDECOPI de fecha 24 de diciembre de 2008, emitida por la Comisión de Derecho de Autor, en el extrgmo que dispuso imponer la sanción de multa a Alfredo Bryce Echenique, la cual se modifica de 50 UIT a 20 UIT; así como en el extremo que dispuso ordenar la inscripción de la resolución en cuestión en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor. 699
Juan Espinoza Espinoza
Tercero.- DejaTFIRME la Resolución Nq 142-2008/CDA-INDECOPI de fecha 24 de diciembre de 2008, emitida por la Comisión de Derecho de Autor en lo demás que contiene".
nulidad de esta decisión. Mediante Resolución N' 3 132-2009/T-Pr-TNDECOPT, del 23.11.09, se denegó dicha solicitud y se amplió la Resolución Ne 2683-2009 / TPI-INDECOPI, en los siguientes términos: Se interpuso ia
"En su apelación, Alfredo Bryce Echenique ha mencionado su disconformidad con lo dispuesto en el numeral séprimo de la parte resolutiva de la Resolución Nq 142-2008/CDA-INDECOPI que dispuso poner en conocimiento del Ministerio Público dicha resolución para los fines pertinentes. El artículo 185 del Decreto Legislaüvo 822, establece que "Cuando
los hechos materia dzl procedimimto ad.ministratiuo constituyan presun¿o dzlito, la OJicina dc Derechos de Autw podráformul"ar dcnuncia penal a.nte el Ministerio
Público
(...)".
El Código Penal establece en su artÍculo 219 lo siguiente:
"Artículo 219.- Plagio Será reprimid.o con pena priaatiua d¿ libertad no menor de cuat¡o ni mayor d¿ ocho años y nouenta a ciento ochmta días multa, el que con respecto a una obra, la dtfunda como prapia, en todo o en Parte, copiándoln o reproduciéndola textualmente, o tratando d¿ disimukr la copia mcdiante ciertas alteraciones, atribuytnd.ose o atribulmd,o a otro, La, autoría o titularidad ajend'.
En el presente caso, se ha determinado que Alfredo Bryce Echenique ha cometido plagio respecto de textos de diversos autores. En tal sentido, siguiendo lo establecido en casos similarestssz), corresponde conflrrmar Ia disposición de poner en conocimiento del Ministerio Público Ia Resolución Ne 14?-2008./CDA-INDECOPI e inch,so la Resolución Na 268120009./TPT-JNñFCOPT y l¡ fresente, para que, de acuerdo a sus atribuciones y, de ser el caso, determine ia posibilidad de ia interposición de una denuncia penal por plagio contra Alfiedo Bryce Echenique.
(557)
Ver Resoluciones Ne 146G2009/TPI-INDECOPI y N, 272G2008/TPI-
INDECOPI.
700
Trata-m.iento de los derechos de la persona en el Código
Civil peruano de 1984
Por ello, se confirrnó la Resolución Na 142-2008/CDA-INDECOPI en el extremo que dispuso poner en conocimiento del Ministerio Púbiico la resolución en cuestión. (Jn sector de doctrina nacional ha advertido que "el problema de la determinación del plagio radica no solo en que muchos de los ardculos exa.minados y comparados no eran originales, sino-que se ha omitido hacer *r 2¡1álisis de originalidad. Conüene aclar¿r que aun cuando aIgunos textos no sean originales no deja de ser condenable la copia hecha por el escritorya que no cabe duda que ha si6l6 raqi total, y parcial e inteligente en solo algunos casos. Sin embargo, dicho comportamiento deberá ser examinado por las autoridades represoras de la competencia deslea-I, pero no por la autoridad de derecho5 dg ¿¿¡6¡"(558).
10.5.
El derecho de autor
frente a las nuevas tecnologías
10.5.1- La cíbeméticafrente al derecho
Las nuevas tecnologías traen consigo nuevas formas de productos intelectuales y con ello una adecuada tutela jurídica de los mismos. Los programas de computads¡¿5(55e), así como las bases de datos(560), en tanto ordenadores de información, son dos típicos ejemplos de productos digitales que reclaman protección bajo el copyighto el derecho de autor(561). (558)
Enrique BAIDALES MENDOzA yJorge ZAMBRANo ZEGARRA, Alfredo Bryce EcheniEte. ¿aconalada pm el dsrecho dz autm? ReJbxiones sobre el pla§o m el Peni, Reüsta
Juídica del Peru, Normas Legales, N'g 125, Lima, julio 2011,427. (55e) El programa es definido como'un conjunto de instrucciones organizadas
lógicamente y codificadas (creadas con un lenguaje de programación) encaminadas a resolver un problema o situación específica", en Col¿cción Infmmática Fácil, del
INEI, Na (560)
junio 1997, 8. La base de datos es defrnida como 'la representación de la realidad
5,
(entiéndase como organización) en forma de datos; los que esán entrelazados de la manera más coherente posible, almacenados con una redundancia calculada y estructurados de tal manera que facilite su explotación, y que se pueda satisfacer las necesidades de información de los diferentes usuarios", en Aganización 1 dismo d¿ basa d¿ datos,INEI, mar¿o de 1996, 6. (561)
Paul GoLDsrErN, cil.
701
Juan Espinoza Espinoza
La cibernética, entendida como "la matemauzación del tratamiento de la información, y de su realización técnic2"(562), ha revolucionado los cimientos de la sociedad contemporánea. Se distingue entre los productos cibernéticos de primer orden, que se generaron en la década de los cuarenta, de los de segundo orden, que surgen a partir de los setenta. Los primeros productos ejemplificaron una aproximación a nivel de ingeniería dirigida ala estabilidad de los sistemas y de los procesos de feeüack o de retroacción. Los segundos productos se basaron en los descubrimientos de la biología, especialmente en Ia denominada nsurociencia y se interesaron más en la interacción entre observador y observado que en el observado prr s¿. Dentro de este orden de ideas, se ha repensado una serie de principios de las principales corrientes de la filosofía de la ciencia, que implícitamente se han basado en la cosmovisión newtoniana, centrada en la causalidad y que tenía preferencia en el orden en vez del desorden(563). Existen tres argumentos importantes que hacen que los programas de computación merezcan protecciónjurídica: porque son el resultado del esfuerzo creativo y de inversiones de tiempo y dinero, porque dicha inversión impulsa la explotación y difusión de ios programas y porque se genera un respaldo para el autor de la obra creada(5M).
10.5.2. Ld tutela del derecho de autm frente a
Ins
productos ci-
bernéücos: el sofizlare
A nivel de doctrina surge la pregunta si los juristas deben insistir sobre Ia vigencia de los derechos de autor en esta era digital. (562) Walter FUCHS, El libro dz los cerebros electrónicos. Introducción a la cibernética, Ediciones Omega, Barcelona, i969, 18. El autor explica que Ia palabra cibernética
proviene del griego
hibernetes que significa timonel, que fuera acuñada por Norbert Wiener. (563) Felix GEv¿n, Abstract: tlu chal,l"enge of sociocybem.eticsm, ponencia preparada para el 13ü World Congress of Sociology, Bielefeld, julio 1&24, 1994, 1. (564) Luis Olavo B¿¡rlsTA, ¿ protegao d.os programas dz computndm em direito comparado e international, eo R¿uista d¿ Direito Mercantil, Indttstrial, Economico e Financiero, N'Q50,
abriljunio, 1983,
28.
702
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
por dos razones: primero, porque resulta una importante razón de ser, no solo para el derecho de autor, sino también para el copyright, que la ley proteja la esfera de la priuaq (en el sentido jurídico norteamericano) que los autores necesitan para desarrollar su arte. En efecto, si no hay verdaderos y auténticos autores, no hay necesidad para la furoqylarazón de ser se desvanece. La segunda razónestá dada en el hecho que, si es que los verdaderos y auténticos autores desaparecen y se desconectan de "su" obra, tanto la economía del copyrigth como la del derecho de autor podrían distorsionarse considerablemente. Se opina en sentido positivo(565)
en doctrina si el softuare, o soPorte lógico, merezca la tutela propia del derecho de autor(566). El ordenamientojurídico nacional reconoce al sofiware como obra protegida por el derecho de autor por "expresar ideas en forma creadora, aun cuando utilice un lenguaje simbólico, residiendo la creatividad intelectual en la capacidad y el esfuerzo que han permitido hacer est¿s ideas comprensibies para un ordenador de la forma más económica y eficaz posibls"(507). En esta materia es importante distinguir preüamente si se trata de un programa fuente u objeto, o de un prograrn¿ d¿ base o de aplicación. En línea de principio, la tutela del derecho de autor sería más sensible en el primer tipo de softuare. Desde mi punto de vista, el sofi.uare, si reúne el requisito de la originalidad, debe ser comprendido dentro de los derechos de autor(568). Sin embargo, Se discute
(565)
Paul GoLosnm, cit.,263.
En sentido negativo se sostiene que: "varias de las instituciones del derecho de autor, tales como el plazo de protección, los derechos morales de (566)
autor, ei alcance de la protección y aún el mismo concePto de "obra" solo pueden aplicarse al softutare forzando el análisis" (Carlos CoRREA, Felix A. NAZAR ESPECHE, Susana CZAR DE ZALDUENDo y Hilda BATTo, cit., 68). (567)
Resolución Directoral Ne 001-90-DIGDA/BNP, citada por Julio NÚÑ¡z
PoNCE, Protección juríd,ica dzl softuare, d¿ Ins bases d¿ datos y dz las nueuas tecnolagías dz la información, en lus et Praxis, N'g 26, 1996, 112. El autor resaita que el Registro
de Derechos de Autor tiene'carácter declarativo, a diferencia del Registro
de
Propiedad Industrial, que es consúturivo.
4,in quienes están en conlra admiten que: "el caácter técnico'funcional e instrumental del sofrr¿,are hace que se reiteren, en cada Programa, ciertos Pasos y (568)
Juan Espinoza Espinoza
dada su particular nahrraleza, su tutela difiere, en ciertos asPectos, de la tutela propia de una "obra" tradicional. En efecto, en el caso del sofiuare, cabe la reproducción(56e), así como también existe la necesidad de hacer adecuaciones y modificaciones que atentan conrra la integridad de la ob.r(sro). La digitalízacíín Puede frag-
esquemas, secuencias lógicas, flujos de datos, etc. Pero, como en el caso de los
traiuctores, cada programa puede seguir un camino distinto, muchas veces Ievemenre distinto; (Cárlos COnnr¿., Félix A. NAZAR ESPECHI, Susana CZAR DE ZATDUENDo y Hilda BATTO, cit.,75). (56e) La Decisión Nq 351 del Acuerdo de Cartagena, sobre régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos y el segundo p;írrafo del art. 74 del D.Leg. Ne
g22, prescriben que: "la reproducción de un programa de-ordenador, incluso para uso personal, exigir:á Ia autárización del tituiar de los derechos, con excepción de la .opi, de seguridaá'. Asimismo el arrícuio 24 de la Decisión N'q 351 , establece que: "el
prápietario-de un ejemplar del programa de ordenador de circulación lícita podrá ,.aiu:u una copia o adaptación de dicho Programa, siempre y cuando: a) Sea indispensable Para la uülización del programa; o
b)
Sea
con fines de archivo,
es
decir, destinada exclusivamente a sustituir la co-
pia legítimamente adquirida, cuando éstaya no pueda utilizarse por daño o pérdida"(los subrayados son míos). (570) La Business Sof¡vare Alliance (BSA), considera que los derechos del titular del soffuare son exclusivos, con Ia facultad de hacer o autorizar: a) l-a reproducción de un programa de computación en cualquier forma (incluyendo código fuenre o código objeto compilado), por cualquier medio, parcial o totalmente.
b) La adaptación, alteración o modi.ficación del programa o la creación de obras derivadas basadas en el programa. c) La traducción de un programa, incluyendo la t¡aducción desde un lenguaje de computación a otro, y de un idioma humano a otro' d) La distribución de un Programa de computación por medio de la venta, licencia, leasing, alquiler e importación, para cualesquiera de esos propósitos. El derecho dá controlar Ia venta (pero no el alquiler o leasing) de una copia de un programa, debe extinguirse luego de Ia primera venta
de erta copia poi el áerechohabiente o con su consendmiento (citado por Guillermo BRec¿¡¿oNTE ORTIZ, Protección jurídica dzl sofi.ware, en Ius et Praxis, cit.,137)-
EI art. 76 del D.Leg. N'Q 822 establece que "no se requiere la autorización del autor para la reproducciór, a.t código de un programa y la tra_d1cc-ión de su forma, cuando sean indispensables para obtener Ia interoperabilidad de un programa creado en forma iádependiente con otros progr¿mas, siempre que se cumpla con los requisitos siguientes:
704
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
mentar un trabajo en sus diferentes partes que lo componen (no solo una parte de una película, o de una pintura, sino en presentar Ia obra más pequeña, descuidando sus detalles). Surge el temor, como se adüerte(571), que la digitalización puede acarrear su propio fin. Otro problema que se presenta es el de la restricción del derecho del autor de modi-ficar sus acuerdos con los cesionarios, por cuanto ello les ocasionaría daños industriales y económicos graves. Estas limitaciones han sido ya reguladas a nivel legislativo en Estados Unidos,Japón y Francia(572), entre otros países. 10
.
5 .3
. Lo s pr o ducto s de inteligerri^a a*ificial : hacia una auforí.a. no humana
Los productos de inteligencia artificial pertenecen "a una familia más y más numerosa de productos software que de algún modo se esfuerzan por reproducir los fenómenos mentales y sicológic65"(573). Dentro de estos debemos distinguir aquellos que tienen un softuare con funciones de tipo decisional, de los que carecen de las mismas. Entre estos últimos contamos con los decision support systems, lr.s aduisory systems y los interactiue information systems, con sus respectivas posibiiidades y prest-aciones(574). Los soportes de tipo decisional,
a) Que tales actos sean realizados por el licenciatario legítimo o por cualquier otra persona facu-itada para utilizar una copia del programa o, en su nombre,
por parte de una persona debidamente autorizada por el titular. b) Que, la información indispensable para conseguir la interoperatjüdad no haya sido proporcionada preüamente, o después de una solicitud razor,able al titular, de manera fácil y rápida tomando en cuenta todas las circunstancias, a disposición de las personas referidas en el numeral primero; y, c) Que dichos actos se limiten estrictamente a aquellas partes del programa original que resulten imprescindibles para conseguir la interoperatiüdad". (57r) Prrl GOLDSI-EIN, cít.,265. (572) Car-los Con¡¡e, Félix A. NAZAR ESPECHE, Susana CZAR DE Zat-ourNoo y Hilda BATTo , cit.,83. 1573) fu1¿e¡i6 I\4ARTINo, Buenos Aires, I987, 137.
(574)
Sistemns expertos lzgabs,
A¡ronio MARTINo, ar.
70s
en Informáticay Derecho,Depalma,
I
I
Juan Espinoza Espinoza
están en grado de "ofrecer un consejo inteligente o formular una decisión inteligente» (57 5) .
Los productos de inteligencia artificial pueden crear "obras" de autoría no humana. En efecto, este tipo de obras son definidas como "la obra o trabajo creaLivo que es producido por los comPutadores, donde es imposible la identificación de los autores y de las diferentes contribuciones crea[ivas, esto debido al gran número de contribuciones y a que las contribuciones de los autores emergen en su totalid.ad del trabajo creativo u obra s¡ 5i"(576). Los productos de inteligencia artificial son una clara muestra de cómo el copyright podría sobreproteger nuevos Productos digitales que esrán enterarnente desprovistos de una autoría humana$77\ . La verdadera autoría es por defrnición una intensa labor de actividad, de sustantiva concentración y creatiüdad. Et copyrighf o el derecho de autor son el incentivo que los autores y los editores necesitan si los mismos pretenden invertir sus recursos humanos y financieros en este esfuerzo creativo. Sin embargo, cuando un Producto es creado Por una computadora: ¿Qué necesidad habría Para un alto nivel de incentivo y protección del cofurighf o el derecho de autor? En ios países que siguen la tradición del derecho de autor, las doctrinas de los derechos conexos constituyen herramientas útiles para atemperar los reclamos provenientes de la tutela que ameri[an los nuevos productos digitales. Sin embargo, una continua atención a la autoría humana , f ala creatividad de manera más intensa que a ia invención no original, parece adecuarse en países en los cuales falta una tradición de los derechos conexos. En Ia Resolución Nq 028G1$98/TRI-SPI, del 23.03.98, se esrablece que Ia Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI, "es de opinión que la originalidad
(57s)
A¡ronio IVIARTINo, cit., l4A. (576) Como ha sido definida en una
reunión de experlos orgarizadz por la
OMPI en julio de 1990 (Arüur Mll-E& Computers and cofyrights protection, en Haraard Lau Raizu 5, vol 106, 1993, 105i, citado porJulio Ni-r¡¡Ez PoNCE, cit'' 127) ' (577)
prol
C,oI-DSTETN, cir.
706
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruano de 1984
de Ia obra reside en Ia expresión -o forma rePresentativa- creativa e individualizada de Ia obra, por mínimas que sean esa creación y esa indiüdualidad". Asimismo, el art. 28 de Ia Decisión Ne 351 y el art. 78 del D.Leg. Ne 822, establecen que "las bases de datos son protegidas siempre que la selección o disposición de las materias consütuyan una creación intelectual". Sucede lo propio con el "formante" doctrinario(578) cuando enfáticamente se sosliene que en los derechos intelectuales (dentro de los cuales se encuentra el derecho de autor) se tutela "la inteligencia y habilidad humanas en ciertas de sus manifestaciones"(579).
10.5.4. Los sistemns expertos l.egales: ¿hacia la ertinción de la labor del jurista? Dentro de los productos de inteligencia artificial se encuentran los sistemas expertos legales (SEL) que consisten "en una serie de programas que permiten obtener inferencias válidas a partir de una base de datos jurídicos estructurada, siguiendo recorridos no preüstos ex ante,justificando cada recorrido con la indicación de las reglas aplicadas y poniendo a disposición una interfase hombremáquina que faciiite la introducción de nuevas reglas en ios puntos en los cuales la base de conocimientos se revele incompleta o no actualizada. En otras palabras un SEL debería ser caPaz de simular aquelia parte del razonamiento jurídico (de un experto jurídico) Así, con respecto al softuare, se sostiene que "en Ia medida en que es una creación que tiene características de "originalidad" e "individualidad", alcanza protección a favor de su autor o productos" (Guillermo BRACAMoNTE (578)
oRrrz, cit., 730). (57e) Guillermo LoH¡,4ANN LucA DE TnNe, Tanas de Derecho Ciuil Universidad Lima, 1991, 32. El autor, a propósito del arl 884 c.c., expresa que la creación no de puede "ser calificada como bien al estilo de los incorporales citados en los artículos 885 y 886, porque la creación sobre la que hay paternidad no es apropiable y carece de valor propio. Su valor reside en el conjunto de intereses del creador sobre Ia creación" (cit.,54). Dentro de és¡e orden de ideas. "el legislador innecesariamente i'ra considerado como tutelable en sede de derecho real mobiiiario Io que ya está tutelado como derecho de crédito" (cit.,57) , por cuanto, en el derecho de autor, se
dan relaciones creditorias derivadas de aprovechar una idea y su expresión.
707
Juaa Espinoza Espinoza
que de las normas extrae conclusiones (excluida la interpretación) o de los precedentes consigue una regla genel'al"(580).
La pregunta inmediata que le surge al operador jurídico frente a este avance de Ia cibernética es ¿de qué manera se obtiene eI conocimiento jurídico en un SEL? Existen dos modelos oPuestos, que expresan dos concepciones contrastantes del derecho: Por un lado, el modelo lógico deductivo, que se basa sobre los axiomas y las reglas de inferencia explícitas. Por el otro, se percibe al derecho como una estrlrctura de autoridad, que se basa en un conjunto de argumentos de carácter retórico persuasivos(5sl). Los programas de inteligencia artificial utilizan estos dos sistemas. Los primeros programas que se utilizaron fueron "típicamente kelsenianos'(582), desarroilados sobre el modelo lógico deductivo, vale decir, aquel de razonar con las reglas según cadenas de conceptos y de reglas. Sin embargo, tienen ücios notorios que los hacen prácticamente inútiles y de escasa ayuda(583).
Dentro de los programas de carácter persuasivos se ha creado en Estados Unidos uno que se llama HYPO e FIYPO y funciona de la siguiente manera: se da a FIYPO una secuencia factual, o sea, los hechos de un determinado caso e FIYPO arraliza la situación fáctica y extrae del propio data base el conjunto de casos que mayormente corresponden a aquella situación fáctica, haciendo también un análisis de este caso y ello ubicando el precedente más parecido, más cercano y aquel menos parecido, más lejano. Además, FMO está en grado de generar un esquema de argumentación sobre la fu1¡6¡ie MARTINo, cit., 147. Por su parte, Enrique A¡derson define al sistema experto legal como "un modelo ), su Procedimiento asociado que exhibe, dentro de un dominio específico, cierto grado de experiencia en Ia solución de probiemas y que es comparable a la de un exPerto humano" (Inteligmcia artificial 1 sistemas expertoq m Iw et fuaxis, cit-,97) . (580)
al
(5Er) Pier Giuseppe MoNATERI, Computer e professione giurid.icafutura: dnl sistrma eo Il Diritto d.ei Nunai Mondi, a cura de Giovanna Visintini, Cedam,
bric-á.brac,
Padov¿, 1994,465(582)
Pier Giuseppe MoNATERI, cit., +68.
(583) Pier Giuseppe MoNATERI,
c¿r.
708
Tratamiento de los derechos de la persona en el Código Civil peruaao de 1984
base de los casos encontrados, es decir, está en grado de hacer la argumentación sobre la base de los precedentes. Resulta obvio que cuando se esrá en grado de hacer las argumentaciones sobre la base de los precedentes se logra hacerlo desde dos puntos de üsta. HYPO puede hacer la argumentación tanto para el actor como para el demandado(584).
Con el uso del SEL, el rol del jurista se redimensionará a ser el de hacer propuestas, probablemente de temas, de sugerencias, de nuevos campos, de nuevas áreas; pero no el rol tradicional de condensador de datos, de inventor de argumentos standard para derivar soluciones en determinadas circunstancias(585). Frente a este panorama, en el que se encuentran el soffware, Ias bases de datos y la inteligencia artif,icial, resulta imposible predecir con seguridad qué nuevas tecnologías tocarán las puertas de los derechos de autor o copyright Sin embargo, si es imposible predecir los contornos de las nuevas tecnologías, es posible predecir la emergente necesidad que dicha tecnología se dirija hacia el bienestar de los autores y Ios consumidores que habrá de florecer en el milenio naciente(586).
(58¿)
Pier Giuseppe MoNATERI, cit.,468469.
(585) Pier Giuseppe MoNATER¡, cit.,470. (586) Paul Gor¡sr¡nq, cit.,264.
709
CAPÍTULO VI
EL DANO SUBJETIVO El daño puede ser
entendido como la lesión de un bien jurídico tutelado (daño-evento), así como las secuelas negativas producto de dicha lesión (daño-consecuencia). Dentro de esta última acepción, el daño subjetivo es la afectación de las situaciones jurídicas existenciales (no patrimoniales) de los sujetos de derecho.
1. DEFINICIÓN Y ALCANCES DEL TERMINO ..DAÑO" Se afirma que daño es: "EI detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda o persona. El daño puede causarse por dolo o malicia, por culpa o por caso fortuito"(1). Ciásica doctrina italiana define al daño como: "noci miento o perjuicio, es deci¡ aminoración o alteración de una situación favor¿l»|s"(2). Se expresa que: "En ei concepto de la doctrina dominante la noción de daño se integra con dos elementos: con (t) Guillermo
CABANELIAS,. Diccionario
d¿
Daecho Usual 7? ed.,
Editorial Ltalaya,
Buenos Aires, 1946, 152.
(2) Adriano DE CUPIS, El Daño. Tboría Gtneral dz ln Rcsponsabilidad Ciail traducción de ia 21 ed. italiana y estudio preliminar por Angel Martínez Sarrión, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1975, 81.
7tL
Juan Espinoza Espinoza
un elemento de hecho, el perjuicio, y con un elemento de carácter jurídico, el atentado o ia lesión de un derecho"(3). Doctrina española apunta que: "El daño debe ser cierlo, realmente existente, lo que excluye los puramente hipotéticos o eventuales, Pues Pueden producirse o no"(4). La doctrina francesa discrepa de esta Posición, Por cuanto se puede producir un dano eventual, en consideración a la pérdida de una chance.Atendiendo a su grado de probabili{ad se concederá la respectiva indemnizaciór:.I-a doctrina citada agrega que: "El dano indemnizable o reparable no solo Puede ser actual sino futuro, cuando surgirá con posterioridad según racional certidumb¡s"(5)' El daño no puede ser entendido como Ia lesión de un interés protegido, por cuanto ello resulta equívoco y sustancialmente impreciso(6): el daño incide más bien en las consecuencias, aquellos (negativos) que derivan de la lesión del interés Protegido. "f..tor En sustancia, interés lesionado y consecuencias negativas de la lesión son momentos vinculados entre sí, pero "autónomos conceP tualmente, cuanto al contenido y ala naturaleza"(7). Es Por ello que de una lesión patrimonial pueden resultar consecuencias (al lado de aqueilas patrimoniales) no patrimoniales y viceversa. Así tenemos que se habla de un dañueumto (lesión del interés tutelado) y de un d.año consecumcia(8\ (daño emergente, lucro cesante y daño (3) ed., Editorial Temis Jorge PEIRANo FACio, Rzspansabilidad Extro¿ontractual.3z Librería, Bogoá, 1981, 357.
(4) Luis DÍeZ-PlCezO y Antonio GUlt-ÓN,
Sistnna
d¿
Derecho
Ciuil"Yol.II,
4a
ed.,
Editoriat Tecnos, Madrid, 1984, 622.
(5) Luis DÍez-PIc,qzo y Antonio Gul-t-ÓN, a¿. (6) Así, Giov¿nni Batrista FERRI, Oggetto d¿l diritto
dclla pnsonalitd e danno non patrimonialz, en Le pme priaate, a cura de Francesco Busnelli y Gianguido Scalfi' GiutrTé, Milano, 1985,
7
47
.
(7) Giovanni Battista FERRT, cit.,l48. (8) Ra-ffaella DE MATTEIS,'Danno biologicd' e patrimoninlitd d"ella l¿sion¿: du¿ ssntenT¿ a confronto, Separata de Giurisltru.d"enza italiana, Disp. 103, Parte I, Sez. lx,
UTET, Torino, 1985. Así, la autora sostiene que "el daño-evento alude a la lesión del interés, mientras Ia otra acepción identificada con las consecuencias dañosas, es decir, con el daño emergente y el Iucro cesante, es aquella resPecto a la cual está encaminado el discurso clasi-ñcatorio de los efectos patrimoniales" (ci¿., 38).
7t2
El daño subjetivo
moral). Estas dos acepciones de daño Pueden, como no, coincidir. Sin embargo, confundir estos conceptos diversos de daño equivale amezclar problemasjurídicos diversos: el problema de la injusticia de la lesión, aquel de Ia indiüdualización del responsable o el de la selección de los perjuicios resarcibles(e).
2.
CLASIFICAC¡ÓN DEL DAÑO
cierto que el concePto de daño "es un concepto destinado avariar en el tiemps"(lO), ia doctrina es unánime al clasificar el daño en dos rubros, a saber: Si bien es
1)
Daño pau:imonial: Consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada- Este, a su vez, se clasifica en:
1.1) Daño emergente: Es la pérdida que sobreüene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de una obligación o por haber sido pe{udicado por un acto ilícito, o como sostiene un sector autorizado de la doctrina italiana, "la disminución de la esfera patrimonial"(l I) del dañado. 1.2) Lucro cesante: Se manifiesta Por el no incremento en el patrimonio del dañado (sea por el incumplimiento de una obligación o por un acto ilícito). Es "la ganancia patrimonial neta dejada de percibi."(tz) por el dañado.
2)
Daño extrapatrimonial o subjetivo: Tradicionalmente, esta voz de daño era entendida como aquella en la que se "lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor es-
(e) Giovanna VIsINTINI, Il danno ingiusto, en La ciuilistica ítaliana d.agli anni '50 ogz tra crisi dngrnatica e riforme lzgislatfue, Cedam, Padova, 7991 , 707 . (10) Francesco Bus¡reuli, Il danno biolngco. Dat "diritto aiamte" al "diritto aigente", Giappichelli, Torino, 2007, 21. (tr) Massimo BIANCA, Dirittn Ciüilz 5, I-aRzsponsablid Giuft¿, Milano, i994, 116. (r2) Massimo BL{NCA, cit.,L20. ad.
713
Juan Espinoza Espinoza
piritual, psicológico, inmateri¿1"(13) entendiéndose como sinónimo de daño moral. Dentro de la actual sistemática de nuestro Código Civil, la categorÍa de daño extraPatrimonial o subjeüvo (concebido como daño no patrimonial a los sujetos de derecho) comprende el claño a [a persona, entendido como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas y al daño moral, definido como "el ansia, la angustia, los sufrimientos fisicos o psíquicos, etc.", padecidos por Ia víctima, que tienen el carácter de "efímeros y no duraderos"(14). Dentro de la categoría de daño moral, se distingue el daño moral subje tivo, que lo sufre de manera directa ei propio sujeto, del daño moral afectivo, entendido como la lesión a la relación afectiva respecto de sujetos, animales o bienes(l5). En el primer supuesto, piénsese en la pérdida del cóny:ge, o del conviviente, de un hijo o un padre; en el segundo, la de una mascota particularmente vinculada con una Persona anciana y sola. Mayor problema se encuentra en el daño moral por pérdida o deterioro de bienes, Por cuanto el resarcimiento, vía daño emergente o lucro cesante, Podría compensar dicha pérdida o deterioro. Sin embargo, no se escapa la posibilidad de configurarse el daño moral, por ejemplo, si una persona deja la única fotografía de su madre ya fallecida en un estudio fotográñco para una ampliación y se pierde. Eüdentemente el daño moral en este caso, sobrepasa el valor económico del bien perdido. La lógica y ia justicia aconsejan que no se puede ser tan expansivo en
(13) Carlos FERNÁNDEZ SESSARTGo, Derecho d¿ las Personas. Exposición dc motiaos y com.entarios al Libro Primzro ful Código Ciuil Pnttana Librería Studium Editores, Lima, 1986, 67.
(I4) Así, la Corte Constitucional Italiana, con resolución del 14.07.86, N'Q 184, en Giurisprudmza d.i Diritto Priuato, anotada por Guido ALPA, Vol. I, Giappichelli,
Torino, 1991, 5. (r5) Como hace ver, del análisis de lajurisprudencia italiana, Tomasso ARRIGO, nuoT)a, en Dalla. d.isgrazia al danno, a cura de Alexandra Braun,
Il furto d¿lla moto
Giuffré, Milano, 2002,
57 6.
7L4
El daño subjetivo
admitir el resarcimiento en este tipo de daños, por cuanto Ilegaríamos a situaciones inverosímiies, como el caso aisiado y sumarnente criticado de unjoven que compró con su primer sueldo una moto y al ver que la robaban, solicitó una indemnización por daño moral, no obstante Ia recuperó(16).
Una autorizada doctrina ha resistematizado la voz del denominado daño a la persona(I7), partiendo de Ia clasificación de los daños desde dos puntos de vista: el primero, por la naturaleza del ente afectado, dentro del cual encontramos el daño subjetivo (daño de los sujetos de derechos), que comprende al daño sicosomático (daño biológico y daño a la salud) y al daño a la libertad (daño al proyecto de üda), en contraposición al cual se encuentra el daño objetivo (daño a los objetos de derecho). El segundo criterio ciasificatorio está en función de las consecuencias del hecho dañoso, configurándose así el daño personal o extrapatrimonial y el daño extrapersonal o patrimonial. En mi opinión, ei daño a la persona debe ser entendido como aquel que lesiona los derechos o legrtimos intereses de naturaleza no patrimonial, tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas(18).
3.
RESEÑA HISTÓRICA DEL DAÑO DE NATURALEZA EXTRAPATRI. MONIAL O SUBJETIVO
La Tábla \{III, de laLey de ias KII Tablas (que sigue el derrotero trazado por el Código de Hammurabi, las leyes de Manú y el Derecho
(16) Como hace ver Tomasso ARRrGo, cir.
(r7) Carlos, F¡nNÁNo¿z SESSAREGo, Hacia una nu¿ua sistematización del daño a ln persona, en Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, Ediciones de Ia Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNMSM, Lima, 1994, 23 y ss. (18) Por ello,
prefiero la definición inicial que diera Carlos Fernández Sessaredaio a la persona, tal como ha sido definido por un sector de la doctrina contemporánea, y recogido parcialmente por la actual jurisprudencia, significa el agravÍo o la lesión a un derecho, un bien o un interés de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de connotación económico-patrimonial" (El daño a la persona en el Código Ciuil de 1984, en Libro Homznaje aJosé I*ón Barandiarán, Cultural Cuzco, Lima, 1985, 214). go, al a,firmar que "el
7L5
Juan Espinoza Espinoza
hebreo), establecía Io siguiente: "Mutilado un miembro, si no hay transacción, impóngase al autor la pena del talión". Tánto enla Lex Aquilia, como en su posterior modi-ficación por el derecho justinianeo, se dio prevalencia aI daño de naruraleza patrimonial. Sin embargo, en Roma se tutelaban ciertos derechos no patrimoniales, tal es el caso de la actio iniuriarum que, en términos generales, tendía a proteger de todos los actos contrarios al Derecho ¡ dentro de este, la tutela de la persona. Doctrina umguaya nos revela que Cino de Pistoia admitía Ia reparación por el daño moral. Se agrega que: "Baldo avanza un paso más por esta senda y admite en principio la reparación ilimitada del daño moral, aunque en la práctica del sistema que propone parala evaluación de Ios daños morales retacea esta amplia actitud de principio"(le).
El Código Civil francés de 1804, en su numeral 1832, adopta una fórmula muy amplia, al referirse a Ia reparación del daño, motrvo por el cual no existía problema alguno para proteger a la Persona del daño extrapatrimonial. Es dentro de Ia doctrina francesa que se comienza a difundir el término "daño moral", aI referirse a aquel de naturaleza no patrimonial. Un sector de la doctrina define al daño moral como: "Todo perjuicio que no atenta al individuo en su fortuna o en su cuerpo (...) Ei daño comprende: la desconsideración que significa para la persona afacada, el resultado del ataque, el dolor causado por la pérdida de una persona querida, los sufrimientos físicos, la pena, las inqüetudes que son, a veces, Ia consecuencia del hecho duñoro"(,o). Se señala que: "Daño morai es ei que no produce detrimento patrimonial alguno" (2t).
El Código Civil alemán de 1900 prescribe en su art.253la obligación de reparar el daño no patrimonial a la persona, estableciendo ciertas limitaciones. Se afirma, que este tipo de daños son: "Los
(ts)
Jorge PEIRANO FaClO, cit.,116.
(20) Gabriel BAUDRY-LACANTilNERTE
y L. BARDE, Tiaité Thcoriqu.e et pratiquz dz Droit Ciuil" 2a. ed., París, Librairie de Ia societé du Recueil Géneral des Lois et des Arres, 1905, T. III, 2¿ Parte, 1099-1100. (2t)
Jean CARBoNNTE& Dmit Ciuü París, Presses Universitaires de France, 1978, 65.
7L6
El daño subjetivo
quebrantos y dolores físicos o de orden moral que se le producen al hombre cuando ilícitamente se atenta contra su persona o se invade la esfera de sus personales i¡¡6¡s5s5"(22).
EI Código Civil italiano de Lg42, en su art. 2059, iimita la protección por el daño no patrimonial sufrido "solo en los casos determinados por la ley". Sin embargo, en su art- 2043 prescribe que: "Cualquier hecho doloso o culposo, que ocasiona a otros un dano injusto, obliga a quien ha cometido el hecho a resarcir el daño", es más, el art. 32 de la Consütución italiana consagTa que ei Estado tutela Ia salud, tanto como derecho fundamental de la persona, cuanto por interés de la colecúvidad. En su momento, se afirmaba que estos dos últimos numerales no podían verse limitados por el art.2059 del Código Civil italiano, máxime cuando este contraría un dispositivo constitucional. Esta es la interpretación que ha hecho la jurisprudencia italiana actualmente a través de Ia lectura consritucional de los dispositivos del Código Civil. Se apunta que el daño inmaterial es "todo perjuicio originado directamente a la persona"(23). Se expresa que el daño no patrimonial es "una modificación peyorativa de cualquier bien, considerado este en la acepción corriente y amplia de entidad que determina ventaja y bienestar al hombre"(24). En Sudamérica, doctrina venezolana sostiene que: "El daño moral es (...) daño inferido en derechos de la estricta personalidad o en valores que pertenecen más al campo de Ia afección que de la realidad material económica (...); es Ia lesión ocasionada en los bienes no económicos de una Persona, o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales"(25). Se enfatiza que (22)
Andreff VoN THUR, Tiatado
de las obligaciones,T-
i, Editorial Reus, Madrid,
r934,88. (23) Francesco MESSr¡IEo, Manual d¿ Derecho Cioil 1 Comzrcía{ traducido por Santiago Sentis Melendo, T. VI, EdicionesJurídicas Europa América, Buenos Aires,
1979, 566. (24) G. BoNILLIM, citado
l
por Carlos FERNÁNDEZ
SESSAREGo,
cit.,l87.
(2s) Gregorio ORTIZ RICOL, Valaración Jurídica d¿l daño moral. R¿uista d¿ Derecho Legisl.o.ción, Caracas, Año XL\U, N'g 572-573, enero-febrero de 1959, 24.
7L7
Juan Espinoza Espinoza
el daño moral es "aquel detrimento no patrimonial, afectivo, que sufre una persona por Ia conducta ilícita de otro, lo cual nos lleva a concluir que se trata de algo subjetivo difícilmente valor2|ls"(26). Se concibe que: "El daño a la persona es un.agraüo perpetrado contra bienes o intereses de la persona en cuanto tal que, por su propia naturaleza, no son cuantificables en dinero en tanto lesionan un interés espiritual, psicológico o moral. Según nuestra particular posición el más grave daño que se puede causar a la persona es aquel que repercute de modo radical en su proyecto de üda, es decir aquel acto dañino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido, atendiendo a una personal vocación"(27).
4.
DAÑO A LA PERSONAY DAÑO MORAL
Como he expresado anteriormente, frente al daño patrimonial surge otro, de naturaleza extrapatrimonial, ei cual ha sido denominado de diversas maneras, a saber: "daño no patrimonial", "daño extrapatrimonial", "daño extraeconómico", "daño biológico", "daño a la integridad psicosomática", "daño a la üda de relación", "daño inmaterial", "daño a la salud". Dentro de este orden de ideas, la doctrina no se manifiesta uniforme respecto del significado de los términos "daño a la persona" y "daño moral". Unos opinan que se trata de categorías sinónimas, otros las distinguen-
La doctrina francesa tiende a confundirlos. Entre nosotros, se expresa que el: "Daño moral es el daño no patrimonial, es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de Ia afectiüd.ad que al de la realidad económi6¿"(28). 'a Elena PÉn¡z DUAmE y Nonoñ,c, El Daño MuraL en Bolztín Mexicano Derecha Comparadn, Año XWII, Número 53, mayo-agosto de 1985, UNAM, 627$28. (26)
AI'
d¿
(r7) Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGo, cit., 201-202. (28)
Felipe OSTERLINc PARoDI y Carlos CÁ¡,o¿N¿s Qunós, Exposición d¿ Motid.el Código Civil. (Las Obligaciona), de Código Ciuil V, Exposición d¿ Motioos 1 Comzntarios, Compilador¿: Deüa Revoredo de Debake¡ Industria Avanzada, Lima, i985, 449. aos
y Com.entarios al Libm W
718
EI daño subjetivo
Otro sector, en posición que comparto, los distingue, afirmando que: "En esta materia observamos que la doctrina y la jurisprudencia general y tradicionalmente han considerado al daño moral como un dolo¡ un sentimiento de pena, un sufrimiento, un turbamien¡6"(2e). Para este auto¡ si bien daño a la persona y daño moral son idénücos en cuanto su contenido extrapatrimonial, ambos difieren, puesto que la relación entre el primbro y ei segundo es de género a especie.
A propósito de la denominación "daño a la persona", se opina que "resulta más propio referirse al 'daño subjetivo', esto es, al daño ocasionado al sujeto de derecho, en sustitución a las expresiones 'daño a la persona' o 'daño personal', que resultan estrechas para incluir todas las situaciones que pueden configurarse. Al daño subjetivo se le opondría el daño no subjeüvo. De este modo se colocaría al sujeto de derecho como punto medular de referencia para formular la distinción entre uno y otro daño, alejándonos de Ia clasificación que distingue al daño en patrimonial y no parrimonial y que tiene como eje al patri¡¡onis"(30).
En efecto, el término más adecuado para referirse a este üpo de daño es el de "daño subjelivo", por cuanto, también lo pueden sufrir el concebido y las organizaciones de personas no inscritas, los cuales, técnicamente, no son personas. Me aúno a la posición que ubica al hombre como eje y centro del Derecho, sin embargo, la expresión más feliz para el daño patrimonial, debería ser la del "daño objetivo", por cuanto, al ocasionar merrna, justamente, a los objetos de derecho, este se puede determinar exactamente. En verdad, la introducción de la voz "daño a la persona" ha sido motivo de una larga discusión y cuestionamiento por cierto sector de la doctrina. Así, en la propia exposición de motivos del Código Ciül se afirma que "no se explica por qué en el artículo 1985 se (2e) Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGo, cit.,2l3. (30) Carlos CÁnorNes Qumós, Apuntes sobre el d.enominado Daño a l.a Psrsona m el Código Ciuil d"el Peru d¿ 1984, en Aequitas, Reüsta de Derecho y Ciencia Política, Año l, Nq 1, Lima, 1989, 78.
719
Juan Espinoza Espinoza
habla usándose el giro de "el daño a la persona>)"(31). Se opina que es "innecesario"(32) y que su inserción ha sido "coyuntural"(33) ¿ l¿ ideolog:.a humanista del Código Ciül. Quisiera poner de relieve, como "punto de contacto" entre esta posición y la que afirma la diferencia conceptual entre daño moral y daño a la persona, que todos los códigos civiles que siguen el modelo juídico francés optan por la voz "daño moral" y la entienden como sinónimo de daño no patrimonial: entonces, (casi) todos estamos de acuerdo en que hay un tipo de daño fuera de la esfera patrimonial que debe ser resarcido. La discusión se centra no en el objeto de protección, sino en el nofiLen iurk a adoptarse.
cierto que los miembros de Ia Comisión Reüsora del Código Civil de 1984 (en verdad, más por distracción, que por convicción) se "compraron el pleito" de la experiencia jurisprudencial italiana (que se inició en la década de los setenta) de tener qr,re crear una voz distinta al daño moral, para Iibrarse de La. camua dc funza interpretativa del art. 2059 del Código Ciül italiano. En la actualidad, ia Corte Constitucional italiana, como veremos, ya superó esLe impasse, pero mantiene Ia distinción del daño a la persona (llamado también daño biológico o daño a la salud) y el daño moral. ¿Podemos prescindir de la voz de "daño a Ia persona" y subsumirla en la de "daño moral"? La respuesta, necesariamente, es la afrrmativa; pero también creo que podemos mantener la diferencia conceptual, al menos, por dos motivos: Es
(¡t) José LEóN BARANOieT,ÁN, Exposición d¿ Motiuos 1 Comentarios. fusponsabiliExtracontractual, de Código Cit¡il W, Exposición dc Motivos y Comtntarios, Compiladora: Delia Revoredo de Debakey, Okura Editores, Lima, i985, 807. da.d
(32) Fernando Dr, TRezecNrES GRANDA, La responsabibdad extro¿ontractual,Yol. IV, T. II, PUCP, Lima, 1988, 107, quien sostiene que *el daño a Ia persona no es sino una sub'especie del daño mora-I" (cit.). Ln este senüdo, Leysser l¡ótt H[-ARIO, la Rtspon^sabilidad Ciril. Líneas fundamental¿s ) nueuas perspectiuas, Editora Normas Legales, Tmjillo, 2004, 290. (35) Jaüer PAzos HAYASHIDA, Indtmnización d¿l daño mmal Comentario al art. 7322 c.c., en Código Ciail Comnttad.o, T. VI, Derecho de Obligaciones, GacetaJurídi-
ca,
Lima,2004,926.
720
El daño subjetivo
a.
Lavoz "daño a la persona" no solo esá regulada en el art1985 c.c.: también la encontramos (en su momento) en el art.32 de la Ley de Protección aI Consumidor, en materia de responsabilidad civil por productos defecruosos (aI lado del daño moral) (D. Leg. Ne 716, del año 1991, ordenado por el T.U.O., aprobado por D.S. N'Q 039-2000-ITINCI, del 11.12.00) y ahora en el art. 103 del Código de Protección y Defensa del Consumido¡ Ley Ne 29571, del01.09.10 (reiativo a los daños indemnizables); en el art. 345-A c.c., (incorporado por Ia Ley Ne 27495, del 07.07.01) que se refiere, en su segundo párrafo, al "daño personal"; así como en eI D. Leg. Ne 1029, del 23.06.08, que modificó el art. 238 de Ia Ley del Procedimiento Administrativo General, en el cual también reconoce (al lado del daño moral) Lavoz daño a la persona a efectos de indemnizar por los daños provenientes de la administración pública o de los servicios que Presta esta.
b.
No me parece exacto decir que lajurisprudencia desconocelavoz "daño a la persona". En una reciente investigación he constatado, como detallo a conúnuación que, Iamentablemente, 1o abogados piden y los jueces fallan indemnizaciones por todo concepto, por lo cual, también se podría decir lo mismo respecto de ia voz "daño moral". Lo que he podido comprobar es que en la poca jurisprudencia que individualiza los daños no patrimoniales, existen las mismas posiciones que hay en la doctrina nacional-
El modelo jurídico diseñado por el Código Civil en el cual se diferencia el "daño a la persona" del "daño moral" circula desde hace más de veinticinco años en nuestros operadores jurídicos y guste o no, ha caiado también entre ellos. En mi opinión, la reatidad demuestra que, no obstante las coordenadas establecidas en el Código CiüI, tanto la'doctrina como la jurisprudencia admiten ambas posiciones: ello revela que no es un problema el nombre que se le dé al dano no patrimonial, sino que los operadoresjurídicos 721
Juan Espinoza Espinoza
brindarle una tutela efectiva. Ello se debe hacer más que nunca, si se üene en cuenta que Ia Corte Suprema de Jusücia de la República emitió, con fecha 18.03.11 (CAS- Ne 4664 2010 Puno), el Tercer Pleno Casatorio Civil, dictando (en atención al art. 400 c.p.c.) doctrinajurisprudencial, en el cual, se sostiene que: internalicen el derecho
a
pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al daño moral. Este üene a estar configurado Por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicológicos, los estados depres! vos que padece una Persor¡a. En el caso que nos ocuPa, estos padecimientos los sufre fundamentalmente el cón¡rge más perjudicado, sin que ello obste que el otro cónyuge también pueda padecerlos en grado menor". "Es
Ahora bien: EI hecho que el daño moral esté comprendido dentro del daño a ia persona, no implica que no deban ser individualizados. Quien los invoca, tiene la carga de acreditar en qué
consistieron los hechos que generaron el daño a ia persona (como por ejemplo, la lesión a la reputación) y los que generaron el daño moral (dolor, sufrimiento, pena, aflicción), así como las consecuencias dañosas que se derivaron.
5.
ORIGEN DEL DAÑO SUBJETIVO
Clásicamente se ha distinguido el daño, en cuanto a su origen, en dos tipos, a saber: contractual, que se genera por el incumplimiento de una obligación específica preexistente y extracontracrual, producto de Ia üolación de la obligación genérica del neminen l.a¿dcre (deber general de no dañar).
Dentro de este esquema tradicional, el daño subjeüvo
se puede
Presentar:
a.
Por responsabilidad exüacontractual: Sostiene al respecto que: "Hoy no puede discutirse que en materia de responsabilidad extracontractual eI daño moral debe ser considerado. Por lo tanto, nada justificatorio sería que se omitiera tratar de tal daño. Es más, el codificador ya estaba comprometido en este asunto, Puesto que en el artículo M 722
El
da.ño
subjeüvo
del Título Preliminar se garanüza el interés moral. Siendo el daño moral una subespecie de interés moral, no cabía que en esta parte del Código se hicierala caracterización del dano moral, lo cual, por lo demás, corresponde a la d6sfi¡¿"(34).
b.
Por responsabilidad contractual: Se expresa que: "Aunque es poco frecuente encontrar en materia contractual intereses lesionados de carácter exclusivamente moral, ello no es objeción para que no se reparen cuando se demuestre su existencia. En ei campo contractual, al igual que extracontractual, es mejor buscar una reparación imperfecta -la entrega de una suma de dinero por concepto de indemnización- a dejar simplemente, sin protección alguna, un derecho r,ulnerado"(35).
A poco de examinar la distinción (si se quiere, de fondo) entre ambos tipos de responsabilidad, observo que es artificiosa y confusa, por cuanto, como bien se señala "el deber genérico del neminen laedae probablemente es un modo de espejismo que, por mucho tienrpo, ha ilusionado y continúa ilusionando a losjuristas. Este deber genérico no es, en realidad, más que la síntesis de todos los deberes específicos impuestos a cadz uno con respecto a los demás sujetos. El aliquem laedere es paralizado por el suo iure uti en la fórmuIa elemental: qui iure suo utitur neminem Laedit. Y el deber genérico de usar el propio derecho, vale decir, de no actuar más allá del propio derecho, es una fórmula vana en tanto no se determine cuái sea el
(gr)
José LEóN BARANonxÁN, ci¿., 80G807. Felipe OSTERLING Pa¡.ool y Carlos CÁRDENAS Qutnós, coincidiendo con Héctor Lafaille y Alfredo Colmo, cit., 450. En este mismo sentido, quien suscribe (35)
"la tendencia a considerar el daño moral como categoría opuesta al daño material (y en modo alguno relacionado con la moralidad), esto es, entendiéndolo en su más amplia dimensión conceptual, lo cual incluye el tradicional Wtium dnloris
y todas las posibilidades no patrimoniales que tiene el sujeto para realizar en plenitud su üda de relación y proyecto de vida" (RoxanaJnuÉNEz VARGA.}MACHUCA, Los daños inrnaterialcs: una aproximación a su ?¡obbmática, eo Thémis, Segunda Épo.., Ne 50, cit.,277).
723
Juan Espinoza Espinoza
propio derecho y cuái sea el derecho ajeno. Por consiguiente, no se puede decidir que un acto aüquemla,edit, si no se establece que quien lo cumple, lo hace iure suo non utitur, y no se puede establecer esto sin establecer si se tiene, o no, una obligación de abstenclf¡"(36). f¡ este mismo sentido, se advierte que "un deber específico preexiste tanto en la aparición del daño extra-contractua-l como en el nacimiento del daño contractual; el sujeto no está ünculado solo por el deber de cumplir la obligación, sino también por otros deberes específicos que le üenen impuestos por el ordenamiento jurídico; en cuanto perjudica al interés de otro üolando uno de tales deberes, ocasiona un daño que, en contraposición al contractual, se conoce como extra{on tra6¡¿¿}" (37). En atención a ello, el deber genérico del neminen la¿dere se encuentra presente, tanto en eI daño contractual como en ei extracontractual. Lo que sucede con este último, como adüerte el jurista italiano, por corresponder a un derecho absoluto, recae en la generalidad de los indiüduos. Incluso, el mismo término "daño contractual", es inadecuado, por cuanto este no solo se presenta en ios negocios jurídicos patrimoniales contrachlales, sino en otro tipo de figuras, que técnicamente no son contratos, a saber: gestión de negocios (art. 1950 del c.c.), promesa unilateral (art. 1956 c.c.), entre otros. En efecto, aún siguiendo -como hace el formante legislativo nacional- ia diferencia entre responsabilidad ciül contractual y extracontractual, conüene aclarar que "nuestro Código Civil, en cambio utiliza un criterio de distinción diferente: la reiación obligatoria. En tal sentido, el capítulo relalivo a "Inejecución de las Obligaciones" comprende ia lesión de crédito de todas las relaciones obligatorias, sean estas de fuente contractual como de fuente no
(36)
Francesco CtnNrLurrt, Sulla distínzione tra colpa contratualle e colpa extracontratuallz, en Riaista di Diritto Commerciab e d¿l Diritto dzlb Obbligazioni, Voi. X, Segunda Parte, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, Milano, 1912,7 44. Ad.riano DE CuPIs, cit., 737. En este mismo senúáo, se afrrma que 'el deber del neminem laedzre corstituye tanto u¡a mera cuanto injustiñcada ficción constructira" (Renato SCOGNAMIGUO,voz Responsabilitd, contrattual¿ ed extracontrattual¿, Nwísimo Digato ltaliano, XV, UTET, Torino, 1968, 671). (32)
724
El daño subjetivo con tractual. La responsabilidad extracon tractu al suP one, en tonces, Ia violación del deber general de no causar un daño a otro (o los hechos lesivos de los intereses jurídicamente tutelados en Ia vida de relación). Dentro de este orden de cosas debería hablarse, con mayor precisión, de "responsabilidad obligacion2l" y de «responsabilidad no obligacional""(38).
uzonas grises"(39), vale decir, situaciones en Suelen presentarse las cuales se discute si lo que se ha producido es un supuesto de responsabilidad contractual o extracont¡actual, tal es eI caso de una persona que se encuentra comiendo en un restauranty, por ejemplo, se le cae encima un ventilador que estaba colgado en el techo(40). F,s en estos supuestos que se presenta la concr¡rrencia de responsabilidades, en la cual "será necesario que entre el causante del daño y la víctima medie una relación obligacional -requisito sine qua non para que pueda originarse responsabilidad contractual- y, por otra parte, que, eliminada hipotéücamente la relación obligacional que une a los sujetos implicados, los solos hechos ocurridos sean suficientes para originar responsabilidad extracontr26l¡¿1"(41). El daño sufrido por el viajero durante el transporte o el cirujano que deja un bisturí en el vientre del paciente que ha operado, no son casos de zonas grises, son típicos ejemplos de lesión de derecho de crédito, específi camen te, cumplimier-rto defectuoso.
(3E)
Luciano
BARCHI VEI-AoCÉIAGA, fusponsabilidad ciuil
m la atención médico-qui-
rltrgica dc emergencia, en Diálogo con laJurisprudencia, Ar,o 6, Na 22, GacetaJurídica, Lima, julio,2000,40. (3e) Como afirma
Adolfo DI
MAJO,
La
tutel.a ciuile dei
diritti,3" ed., Giuffré,
Mi
iano,2001, I97. En estos supuestos, se a-firma que "cuando, a pesar de la existencia de un contrato, lo que se üola es un deber que existe más allá del contrato, ia responsa(40)
bilidad es extracontractual" (José Antonio PAI'ET, La defectuosos,
T.
II, en Para
leer el Código
Ciuil,Yol.
UII,
responsabilidad por productos
PUCP, Fondo Editorial, Lima,
r990,488). (ar) 5rt,Uu*o C,cvANil-t As MUJICA, La concurtmcia dz responsabilid.ad contractual extracontractual. Derecho sustantioo, en Sanúago C{vA}[Lr As MUICA y Isabel TaH,t 1 FERNÁNDEZ, La concurrencia dc responsabilidad. contractual y extracontractual. Tiatamintto sustantivo 1 procesal, Editorial Centro de Esrudios Ramón A¡eces, Madrid, 1992, 6.
725
Juan Espinoza Espinoza
Como se observa(42) existen dos corrientes que pretenden resolver este üpo de responsabilidad.
A)
B)
Tesis de la incompatibilidad, que sobre la base de la distinta regulación legal que tienen la responsabilidad contractual y extracontractual, se sostiene que ambas son irreconciliables y, en los casos mencionados, se tiene que resolver en función de las reglas de la responsabilidad contractual, sobre la base de Ia "fuerza absorbente del contrato o, más latamente, de la oblig¿qf§¡"(43). Dentro de esta posición esrán aquellos que "crean" una obligación (no un deber) tácita de seguridad o se basan en el "contacto social". Dicho en otras palabras, "la teoría de la no acumulación es, en su exposición, extraordinariamente sencilla: consiste en negar que la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual pueden superponerse sobre un mismo hecho o bien en sentar que, si se da tai superposición, la responsabilidad contractual, como más especial, debe prevalecer sobre la responsabitidad extracontrag¡¡¿1"(44). Sin embargo, "puede sostenerse que responsabilidad contractual y extracontractual no son noñna general y norma especiai, sino dos nonnas igualmente especiaies -o igual-
mente $enerales-" (45). Tesis de la compatibilidad, que se basa en el hecho de que, si en estos casos "concurren, al mismo úempo, los presupuestos de la responsabilidad por incumplimiento y Ia aquiliana, no se comprende por qué la víctima no pueda escoger entre su pretensión como acreedor a reafizar el interés deducido en obligación y la acción de resarcimiento que, incluso, prescindiendo del vínculo obligatorio, la ley 1e atribuye por
t¿zl Aülio Aníba] AUTERIM, Rzsprnsabilidad, Ciuit" nos Aires, 1987, 49 y ss. (a3) Renaro ScocNAMIGUo, cit., 677. (+a) Santiago C{vA}ttr r As MuJrcA, cit.,6l. (¿5)
Santiago CAvANrLr.As Mr{rcA, cit.,l33.
726
3z
ed., Abeledo-Perrot, Bue-
El daño subjetivo
el daño injusto soportado"(46). Esta posición tiene más respaldo en la doctrina, y puede ejercerse por dos vías:
i)
(+6)
Opción, el dañado puede elegir entre accionar Ia vía contractual o la extracontractual. Al respecto, se afirma que "la opción -que en el lenguaje corriente signiñca facultad de elegir- no es otra cosa que el derecho para un contratante víctima del daño proveniente de Ia inejecución de una obligación contractual, de elegir a su gusto enue la responsabilidad contractual y la responsabilidad delictual para reciamar la indemnización del perjuicio sufrido, teniendo en cuenta las venqjas que podría depararle una u 9¡'¿"(47). Ello nos hace concluir, en posición que comparto, que "al admitir la opción no se está sino reconociendo la unidad esencial del sistema de la responsabilidad civil"(48). Se sostiene "que Ia expresión 'concurso de acciones' contjene una descripción más global del fenómeno, que consiste en la convivencia de dos acciones materiales autónomas (o dos derechos o un solo derecho con fundamento jurídico alternativo o coinpatible), en su caso conlinuadas, en el proce;o, por otras dos acciones procesales autónoma5"(49). Viene en auxilio del derecho de Ia opción el principio pro damnafo, el cual "como el resto de los 'favores', solo debe ser empleado después de agotar las posibilidades de obtener, en relación a los hechos enjuiciados, el espíritu y finalidad de la concreta disposición afectada"(50).
Renato ScocNeulcLto, cit., 678.
(47) Pedro CAZEAUX y Félix TRrco REPR.ESAS, Cornpendio dz Derecho dt las Obligaciones,2, Librería Editora Piatense, La Plata, 1984,571. (¿8) OIenkaWooLCoTT OYAGUE, La Rzsponsabilidad Ciril d¿ los Profesionalzs, ARA,
Lima, 2002, 334. Califica a Ia opción de 'solución m:ísjusta", CANALES ToRr.¡s, CIaudia, La artiuidad y responsabilidad médica ¿A qué se obligan los médicos?, eo Diálogo con la Juruprudrncia, Año 11, Nq 90, GacetaJurÍdica, Lima, marzo,2006, 1i5. (4e) Sanriago CAVANILI As Mu-pca, cit.,67. (50) Sanriago CAVAMLT As MUJICA, cit.,l44.
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Juan Espinoza Espinoza
al dañado "la obtención de una ventaja que con el ejercicio de una de las acciones no ha sido lograd¿"(5l). Así, el dañado elige lo que más le convenga de cada una de estas vías (plazo prescrip torio, carga de la prueba, entre otras). Se critica esta posición, porque "mal se podría hablar de 'cúmulo', donde no existe acumulación de acciones"(52) y, como se observa, "huelga comentar que esta figo., híbrida no ha recibido cabida en la doctri¡¿"(53). Sin embargo, esta fig'ura es de perfecta aplicación en la experiencia jurídica italiana. Así, "el cúmulo es solicitado solo si el dañado puede ganar algo por su concesión, y su concesión se traduce siempre en un mejoramiento de la posición del dañado y, contrariamente, en un emPeoramiento de la del dañante"(l). Partiendo de que "no hay un conflicto entre la normativa correspondiente al concepto 'responsabilidad contractual' y la propia del concepto'responsabilidad extracontractual', sino numerosos conflictos normativos, que atañen a cada una de las diferencias de régims¡"(55) (vale decir, a nivel de prescripción, responsabilidad por el hecho del tercero, entre otros), se propone la acumulación de ambos regímenes de responsabilidad, basándose en dos fundamentos: uno lógico y otro teleológico. El argumento lógico implica una aplicación particulanzada del principio de especialidad. Así, "siempre que una concreta norrna contractual o ext¡acontractual pueda resultar
ii) Cúmulo, aquí, se pernite
(5r) Giovanna Cod.ice
Vlsnrl¡u, Inadenpimtnto e mora d¿l d¿bitore, Arlt. 1218-1222, en Ciuit¿. Comzntnrio, dirigido por Piero Schlesinger, Giu-trT¿, Milano, 1987, 60.
(52)
Pedro CAzLAr.rx y Félix TRlco
Il
R-EPRESAS, ci¿.
(¡s) Arilio A¡íbal AurEpJNI, cit.,52. (p*) Pier Giuseppe IUoNATERI, La Rzsponso.bititl Ciü;tz, en Trattato d.i Diritto Ci' uil2, dirigido por Rodolfo Sacco, UTET, Torino, 1998, quien hace una interesante reseña de Ia experiencia jurisprudencial italiana. (ss) Santiago Cavanillas Mujica, cit., 147.
728
El daño subjetivo
absolutamente inútil por ser suscePtible la totalidad de su supuesto de hecho de ser subsumido bajo ia otra especie de responsabilidad, debe considerarse Ia primera norrna como especial y, Por lo tanto, preferente"(56). El argumento teleológico "consiste en valorar si la Protección que el legislador, en la norma cuya aplicación se excluye por el juego de Ia norma concurrente, quiere otorgar al interés del deudor, aJcanza al suPuesto en cuestión; o, dicho de otra forma, si el plus que permite la puesta en juego de una responsabilidad alternativa modifica la presentación de los intereses en juego respecto de los considerandos en la norma en que se aParta. (...) Se trata, en suma, de llevar a cabo una comParación teleológica del elemento diferenci¿]"(57)' Se agrega que "si dicha investigación teleológica no diera frutos, no habría inconveniente en acudir, como mecanismo de cierre, a los principios generales de tendencia y, entre ellos, particularmente el principio pro damna¿¿"(58). Es irnportante rescatar el esfuerzo enjustificar doctrinariamenLe la acumulación de responsabilidades; Pero en mi opinión, si bien es cierto que ambos regímenes tienen w humus común, el hecho de invocar indistintamente artículos de uno y otro, generaría no Pocas confusiones entre Ios operadoresjurídicos (particularmente si contamos con abogados y jueces que ya lo hacen por mera ignorancia) y frente al principio pro d.amnato, también esán los derechos del dañante, entre ellos, el del debido proceso. En mi opinión, una interpretación sistemática es una alternativa que puede equilibrar las posiciones jurídicas en conflicto: incluir un modelo extracontractual en uno contractual (o üceversa) cuando hay una norma específica en el caso particular es forzar (56)
Sanriago
(57)
Sanriago CAVANILLAS MUJICA,
(5E) SanLiago
CAVANTLL-AS MUJICA,
Cev¿Nm¿s MUJICA,
cit.,748. a¿. a¿.
729
Jüan Espinoza Espinoza
una interpretación y ello dista mucho de ser una aplicación del principio de especialidad, por más "particulatizada" que pretenda ser. Hace algunos años expresé, siguiendo a la corrien'te dominante de la doctrina jurídica contemporánea, que "la discusión sobre la distinción entre la responsabilidad contractual y extra-conlractual se torna en bizantina, por cuanto, en ambas se produce un daño y el derecho debe intervenir para rePararlo. No importa el origen del daño, sino cómo solucionar sus consecuencias. No importa en agente dañoso sino el dañado"(rs). Actualmente, con satisfacción, puedo comprobar que esta es la orientación de la doctrina nacional más autorizada(60). Con razón, ahora se afirma que "nunca hemos Juan ESPINoZA EsrtNoze" Reflzxiones m torno a la unifi.cación d¿ Los regímenes responsahikdnd ciuil contractua.l y extracontractual, en Rzuista d¿ Derecho I Cit"cias Políticos, Vol. 48, Lima, Años i990-199i, 166. Támbién en Raista d¿l Fmo, Año LXXIX, Ne 2, Lima, juliodiciembre, 1991, 234(60) Ma.:
de
la
Lima, 1991, 173, quien añrma que'ambas responsabilidades Lienen Iamisma naturaleza" (cir.). En esre mismo sentido, Carlos FERNÁNDEZ SfSS¡ffCO, quien adüerte "un movimiento creciente que tiende a unificar las diversas acepciones de responsabilidad ciül por daños, superando en este sentido la tradicional disrinción entre daño contractual y daño extracontractual, por cuanto no es rele't'ante para el resarcimiento" (tJn Nuoao modo difare Diritto, traducción a cura de Luciana CR¡ELLA PISU yJuan EsPINozA EsPINozA, en Il Diritto dei Nuoui Mondi, Cedam, Padova, 1994, 270) y Ferna»do Vmal- ReUÍnrZ, "nosotros tomalnos partido por la unidad de la responsabilidad ciül y creemos que debe ser estudiada en un plalo único y que ias reformas en Ia codificación civil se orienten en ese sentido. Las diferencias existentes en los dos aspectos con los que es tratada por la actual codificación civil no son, a nuestro juicio, fundamentales. La responsabilidad ciül, contractual o extracontractual, se funda en acciones y en omisiones, forque tanto la una cOmo la ot¡a resultan de la violación de obligaciones de hacer o de dar, o de obligaciones de no hacer. No debe perderse de vista que ambas especies de responsabilidad son el resultado de la violación del deber jurídico del neminsn la¿d.erC' (La Responsabilidad Ciuil. en Derecho, N'q 54, PUCP, Lima, diciembre 2001, 399). Este úlümo autor, precursoramente, afirmó que "no obstante, se debe reconocer que cualesquiera q,r. s"r.r, Ias diferencias existentes entre las noñnas que rigen Ia responsabilidad contractual (sic), la responsabilidad civil debe y puede conservar su unidad, Pese a que su estudio, así planteado, nos lleve a la consideración de que la responsabilidad contractual es un efecto de las obligaciones contractuales, mientras que la resPonsabilidad extracontractual constituye una fuente de obiigaciones sin vínculo preüo
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El daño subjeúvo
encontrado justificativo que explique el porqué, de un mismo hecho dañoso, que puede generar un mismo tipo de daño, puedan aplicarse regímenes de responsabilidad distintos, con cobertura de daños di5¿[¡¡65"(6l). entre la persona que debe reParar el daño y la que a cuyo favor debe otorgarse la reparación" (Consid¿raciones heliminares al Estudio dc la Rzsponsabilíd"ad Ciuil Extra¡ontrattual. en Thémis, Na 6, Año 4, PUCfl Lima, Primer Semestre de 1968, 36).
ttnl:
(61) Gastón F¿nNÁNorz Cxuz, Los supuzstos dagmáticos dz lnraponsabilidad. contra¡La diui:iotl de sistemas y la pratX»il;A^aa, en Scribas, Año I, Ne 2, INDEJ, Arequipa,
1996,74- En este mismo sentido, Eduardo Semina¡io Stulpa, quien afirma que 'el fatamiento unitario de Ia materia no solo se jwti-6ca por razones de orden práctico sino fundamenta-lmente de orden conceptual" (en Rcsponsabilidad ciuil: breues ccmentarios acerca d¿ l^a propttzsta d¿ enmiznda, en Dia Años. Código Ciuil Pmt'ano,T. ÍI, Universidad de Lima, WG Editores, 1995, 333);Yuri Vrce Mtm, quien sostiene que "quiá Ia más importante de las razones que abogan Por un Pronto cambio se encuentra en el injustificado mantenimiento de las diferencias que fuvorecen un tratamiento de compartimientos estancos, pese a que, en cualquier caso, Ia Puesta en escena de la responsabilidad civil --cualquiera sea su origen- proüene de la necesidad de reparar un daño injustamenre sufrido" (Za reforma dt ln. responsabilidad ciail m eI Derecho Pmta' no. El Proycto dt üdig Ciuil Argmtino como fuente inefu.dibl¿ dt consulta, en Reuista d¿ Rxponsabilid.ad Ciuity Seguros,Año 1, Ne 6, La Le¡ Buenos Aires, 1999, 2-3); Roxana SoToMAxINo CÁc¡.Rrs, afirma "la necesidad y la posibilidad de tratar los temas del fenómeno resarcitorio bajo un criterio de unificación de la responsabilidad ciüI, lo que, además, aportaría simplicidad )' uniformidad al análisis" (Rzsponsabilidad ciuil por productos dtfectuosos, ARA Editores, Lima, 2007, 60); sostiene que el principio iura notLit czna posibilita la compatibilización judicial de ambos regímenes de res* ponsabilidad a frn de eütar sentencias inhibitorias y nuevas demandas, y a efecto áe resolver definitivamente el conflicto de intereses", Francisco Cef.¡.¡ÓN ROMERO, con Ia colaboración de Luis Giancarlo TORR-E,BLANCA GoNzÁl¿s, Responsabilidad ciuil contractuall extracontractual: hacia la unif.cación d.el sistema, en Hom,enaje a Fernand.o de Tiazegnies üand.a, T. II, Fondo Editorial de la Ponrificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009,458. En sentjdo contrario, Fernando DE TRAZEGNIES GMNDA, cuando sePara ambos regímenes "si se quiere seguir de cerca y entender el verdadero proceso psicológico y lógico de juzgamiento. L.a identifrcación global de los dos tipos de responsabilidad oscurece estas diferencias en el entorno conceptual y en el état d'ésprit del juez y no permite aprehender la naturaleza profunda e ínúma de cada una de esras siruaciones" (cit.,451452). También Leysser LEÓN HU-ARIO, Weak legal culture €l legal transplants unifcación de la responsabilidad civil y otras importaciones de los años noventa y Rómulo MORAIES HER\rIAS, La responsabilidad en La norma jurídica prioatística a propósito dz la responsabilidad pm incumplimiento de obligaciones 1 dz la responsabitidad ciuil (aquitiana o extraccntractual), ambos en fusponsabilidad Citil. Nueuas tmdzncias, unif.cación 1 refmma. Veinte años dtspuéq dirigido porJuan ESPTNOZA ESPI-
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I
I I
En este sentido se pronuncian quiens5(62), proponen instituir un Derecho de daños (entendido como sinónimo de Derecho de la responsabilidad ciül(63)), dividido en dos grandes sectores: uno, en el cual se llegue a una completa socialización de los riesgos, siendo una entidad estatal la que se encargue de repararlos y la facultada para iniciar una acción de regreso contra el responsable, una vez indiüdualizado. El otro ámbito estaría dado en los casos en los cuales sea posible determinar la culpa del sujeto Para que, de esta manera, responda personalmente su autor.
Lajurisprudencia nacional, en materia de responsabilidad ciül por mala praxis médica está admiriendo el derecho de opción: en ello encontramos un aspecto posiüvo, por cuanto ello es una muestra que el operadorjurídico esá ampliando sus horizontes interpretativos. Sin embargo, no se est,á reconociendo el derecho de opción en un supuesto adecuado: la responsabilidad médica (salvo, en mi opinión, en el caso de la mala praxis derivada de la atención en emergencia) es un típico supueslo de responsabilidad contractual.
En conclusión, se puede afirmar.que, cuando dentro de una relación jurídica obligatoria, se produce un daño que exorbita los derechos y deberes inherentes a dicha relación y Por ende, también Noze, Palestra, Lima, 2005; Freddy EscoBAR RozAs y Luis Miguel VEIARDE, Akgato rn contra de la unif.cación d¿ Los regímenes dz responsabilidad ciail, en R¿aista Latinoamericana dt Rzsponsabilidad Ciail, Ne 1, Bogoá,2011. Sobre esta posición, se adüerte que "lo importante de destacar como consecuencia del reconocimiento de una unidad ontológica conceptual y funcional de la responsabilidad civil toda -contra Io que muchos piensan- no es necesariamente el de justificar Ia existencia de un único sistema de responsabilidad ciül (ésta es una consecuencia extrema y -admirámoslo- debatible), desde que pueden existir criterios que, desde un punto de üsta práctico, determinen la utilidad de mantener ciertas diferencias. Pero el reconocimiento de una unidad ontológica conceprual permitirá siempre, cuando menos, justificar (...) Ia aplicación extensiva o analógica de las disposiciones de un régimen a otro, en Io que no se oponga a la naturaleza especial de cada sistema; y esto, no es ni una falacia, ni una quimera" lGastón FEnNÁ¡.¡orz Cpuz, De l"a culpa ética a La raponsabilidad subjetiaa: ¿el mito ü Sítifo? (Panarámica dcl cmtcepto y dzl rol d¿ la. culpa m el Derecho Contincntaly rn el Código Cioil Pennno), en Thimis, Segunda Epoca, N'g 50, Li¡na, agosto 2005,25+255). (02)
Luis DiEz-PtcAZo y Antonio GunóN, cit.,617. (63) Luis DíEz-PfcAZ,o, Derecho d¿ da.ños, Civitas, Madrid, 1999, 19.
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El daño subjetivo
se configura un supuesto de responsabilidad extracontractual, eI deudor afectado tiene el derecho de optar por la normatiüdad establecida en inejecución de las obligaciones o por aquella diseñada en materia de responsabilidad extracontrac tual.
Independientemente de estos suPuestos, creo que el operador jurídico debe individualizar los siguientes escenarios: a.
¿Cómo debería estar regulada la responsabilidad civil? Siendo consecuente con mi pensamiento, creo que debería irse hacia la unificación: eilo no significa generar un único régimen de responsabilidad civil, sino contar con una parte general común a la contractual y a la extracontractual ¡ además, con una parte específica que regrrle aspectos particulares (como mora o cláusula penal en el caso de la denominada responsabilidad civil contractual). ¿Cómo esá regulada la responsabilidad civil en nuestro sistema? Basta leer el Código Ciül para darnos cuenta de que estamos incursos en un sistema binario.
c.
¿Cómo puedo interpretar la responsabilidad civil? Al ser el principio de la reparación integral de los daños sufridos por la víctima, el elemento unificante de ambas responsabilidades, es posible interpretar sistemáücamente (en la medida en que ello sea posible) ambas responsabilidades. Un ejemplo lo tenemos en el art. 1332 c.c., el cual establece (en materia contractual) la aplicación del criterio equitativo cuando no se puede determinar la entidad del daño ¿acaso no 1o podemos aplicar en materia de responsabilidad ciül extracontractual?
Independientemente del problema de las "zonas grises", los modelosjurídicos comparados tienden hacia la unificación: piénsese en el caso de la responsabilidad ciül por productos defectuosos. Si observamos con atención, el art. 101 de laLey N'q 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, del 01.09.10, supera Ia disúnción entre la responsabilidad ciül contractual y la extracon-
Juaa Espinoza Espinoza
tractual al establecer que la responsabilidad civil de los proveedores es solidaria (téngase en cuenta que el proveedor puede ser tanto el que vende el producto como el que lo produce). Autorizada doctrina francesa opina, con razón, lo siguiente: "se constata que, poco a poco, gracias a la aparición de regímenes especiales que trascienden la distinción entre régimen contractual y régi-
men delictual, esta ultima tiende a perder su posición de summa diuisio de la responsabilidad civil. Se puede concluir que es inútil y también dañino tratar de hacer entrar a toda costa todos los casos de responsabilidad en las dos categorías 'contractual' y 'delictual'. Son concebibles otros regímenes y sería desastroso que, para respetar una simple clasificación abst¡acra y teórica que, por otro lado, no es impuesta ni por los textos ni por un imperativo lógico indiscutible, se sacriñquen los verdaderos intereses en juego que consisten en a§egurar correctamente Ia reparación de los daños y a prevenir los comportamientos antisociales. En particular, parece que al día de hoy es absolulamente normal y necesario estructurar regímenes autónomos respecto de los dos sistemas elaborados a partir de los textos del Código ciül, elio en el parlicular sector de las responsabilidades profesionales, donde la intervención del legislador es siempre más requerida a efectos de asegurar la protección de los consumidores de bienes y servicios y de unificar las reglas aplicables a lodas las víctimas independientemente de la existencia o de la ausencia de una relación contractual con el proveedor. Mientras tanto, con el efecto de eütar que esta evolución no expong al derecho de la responsabilidad civil a una fragmentación excesiva, se piensa que importe mantener un régimen de 'derecho común' tan amplio y r¡nita¡io como sea posible, reduciendo las diferencias de principio al mínimo que exige el respeto del contrato y de no admitir derogaciones a este estatuto general dado que son realmente impuestas por la especificidad de la situación o de la actiüdad que da lug'ar a la responsabilidad. En otras palabras, parece que, para el aveniq Ia distinción entre responsabilidad contractual y delictual sea destinada a perder su importancia en ventaja de otra distinción, que tiende actualmente a afirmarse siempre más entre 'derecho general' o 'derecho común' y los regímenes especiales de responsabilidad civil"(64).
(il)
Geneüéve VllvsY, Introduction a la Responsabilité, Libratrie Générale de 33 ed., Paris, 2008, 669S70.
Droit et deJurisprudence,
734
El daño subjetivo
Es dentro de este contexto en el que podemos ubicar al daño subjetivo, independientemente que se trate de un acto ilícito o una obligación, este puede presentarse, facultando a quien lo sufra, para accionar su derecho y obtener Ia reparación civil que le corresponde.
6.
EL CONFLICTO qUE REPRESENTA LA REPARACIÓN DEL DAÑO SUBJETIVO
Una atenta doctrina se pregunta y resPonde: "¿Es posible reParar todos los daños? Obviamente no, por lo tanto la responsabilidad civil no se agota en la reparación, Pues sería tanto como afirmar que frente a daños irreparables no existe responsabilidad"(65). Se nos enseña que: "La jurisprudencia española ha reconocido reiteradamente la obligación de reParar daños morales en sí mismos considerados, superando una fase en que exigió que tuviera una trascendencia en el patrimonio de la persona. Legislaüvamente ia cuestión también esrá decidida así"(66). Sin embargo, esta posición no es pacífica en doctrina, así se afirrna que: "lJn daño extrapatrimonial no puede ser reparado patrimonialmente mediante una indemnización porque, por definición, es inapreciable en dinero"(67). Frente a esto último, se contesLa: "Que ningún ser Pensante, que considera a la persona como un valor en sí misma, como un fin supremo a cuyo servicio se encuentran la sociedad y el Estado, puede oponerse a la justa reparación del daño no patrimonial a Ia persona pretextando la imposibilidad de encontrar su equivalente pecuniario"(68). Pienso, junto con esta última docFina, que mucho más injusto es el hecho de dejar sin reparación el daño causado a la
(es) Alicia Elena PÉn¡z DUARTE Y NoRoÑA, cit., 626. (66) Luis DiEz-PtcMo y Antonio GUI-IÓw, cit., 623. (67) Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA, Por una l¿ctura creatixa dz la Ruponsabilidad Extracontractual m el Nueao Código Ciuil, en Para lcer el Código Ciail,4? ed', PUCP,
r985,232. (68) Carlos Frn¡ÁNor,z Srss¿r¡co, cit.,196. El autor prefiere usar el término "reparación" en vez de "resarcimiento", para referirse a Ia indemnización por el daño causado al sujeto de derecho, por cuallto el primero no encierra una connotación exclusivamente económica, como sí lo hace el segundo'
735
-'--lf I: I
Juan Espinoza Espinoza
persona en cuanto a lo más valioso que ella tiene: su Proyecto existencial de üda. Recordemos que Ia reparación del daño al sujeto de derecho cumple una serie de funciones, a saber:
1e 2e
4e
Opera como una manera de satisfacción a la víctima para que, de una u otra manera, distraiga o rePlantee su Proyecto vital de existencia. Constituye una sanción económica al agresor, en cuanto represión del daño injusto. Actúa como elemento disuasivo, preüniendo a través de la norrna estos actos. Frente a estas funciones, que podrían ser llamadas tradicionales, también puede hablarse de una nueva función, cual es Ia "de reducir la suma de los costes de los accidentes y de los costes de eütarlos"(6e). Así, se distinguen los costes primarios (reducción del número y gravedad de los accidentes), 1os costes secundarios (denominados también costos sociales) y los costes terciarios (costos a nivel de administración de justicia) .
Sin embargo, a propósito de la reparación del daño, se alzan voces discrepantes. Así, se afirma que: "Emplear los concePtos resarcimiento, reparación, restitución, comPensación, en relación con el daño moral, implica que los sentimientos pierden su nafuraleza íntima, subjetiva, para converlirse en algo materiai, valuable y objetivo"(70), agregando que "el daño moral no puede ser valuado pecuniariamente sin infringir una ofensa mayor a la víctima"(7r)' Es más, esta doctrina mexicana proPone "no una indemnización para la víctima, sino una sanción para 1os resPonsables, aplicable posiblemente a instituciones de 251s¡s¡6i2"(72). (ee) Guido CAráBRESI, El coste d¿ lns occidzntzs, traducido por Joaquim Bisbal, Ariel, Barcelona, 1984, 44. (?o) Alicia Elena PÉn¡z DUARTE Y NoRoÑA, cit.,635. (71)
Alicia Elena PÉr¡z
(72) Alicia Elena
Plix¡z
DUARr-E Y
Nonoѡ,
c;¿.,
636.
DUARTEY Nonoѿ., cit., 638.
736
El daño subjetivo
Estas reflexiones no pueden dejarse de tomar en cuenta. Si
bien,
por un lado, sería injusto que no se rePare el daño causado al sujeto de derecho, en algunos casos, por el mismo hecho de tratarse de algo que se desarroila en los lindes de la mismidad del ser humano, dicha reparación podría serle lesiva. Ahora bien, debemos recordar que Ia función de la reparación del daño subjetivo no se agota en Ia protección de la vícúma en cuanto Proyecto vital frustrado, sino que abarca también las funciones sancionadora, intimidatoria y de redistribución social de costos. Es por eso que Parece acertado que, no obstante, el agente agraüado no desee reParación alguna, esta debe ofrecerse a una institución benéfica, Por cuanto se Liene que sancionar al agresor, disuadiendo hechos semejantes, máxime que, con base en el valor de la solidaridad, se protege a otros sujetos, apoyando este tipo de entidades. Incluso, dentro de la concepción del análisis económico del derecho, no establecer una indemnización, generaría una suerte de incentivo para la proliferación de actiüdades dañinas.
7.
REPARACIÓN DEL DAÑO SUBJETIVO SEGURIDAD SOCIAL
Y LAS PENSIONES DE LA
Ambas son de distinta naturaleza, por cuanto las pensiones que ofrece Ia seguridad social son pagadas en función del sujeto, no como un valor en sí mismo (cosa que sucede en la reparación del daño subjeüvo), sino considerando al hombre desde un punto de üsta económico, precisamente, como ente Productor de capital. Pienso, junto con De Giorgi y Fernández Sessarego, que la reparación del daño subjetivo no puede evaluarse con los parámetros de las pensiones de Ia seguridad social, es decir, en función de la capacidad laboral, Por ser de naturaleza distinta'
8.
EL DAÑO SUBJETIVO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAI
Ei Código Civil peruano, después de regular los derechos de la persona y antes de referirse al derecho del autor, en su art. 17, a la letra dice: 737
Juan Espinoza Espinoza
"La üolación de cualquiera de los derechos de la Persona a que se refiere este tÍtulo, confiere al agraüado o a sus herederos acción para exigir Ia cesación de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria". Este numeral adolece de los siguientes defectos:
i)
Esá ubicado asistemáticamente, porque debió colocarse después de todos los derechos de la persona, incluso del autor. Por consiguiente, el actual art,77 debió ser el 18 y viceversa.
2)
Solo se refiere a "la cesación de los actos lesivos". Es obvio que Ia reparación del daño subjetivo no se agota en la eventual posibiiidad de entregar una suma de dinero, porque si subsiste la conducta que daña los intereses de la víctima, es necesario que se regule la pretensión cesatoria. En cambio, en la pretensión inhibitoria, se suprimen los hechos que son susceptibles de producir un futuro daño, que amenaza ala integridad de los sujetos. Se debe hacer mención de que la omisión del numeral que se comenta queda salvada por el texto constitucional que en su Título V de las Garantías Constitucionales, art 2A0.2, establece que la (denominada) Acción de Amparo "procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier au[oridad, funcionario o persona, que lulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución". Frente a la (denominada) acción de ltabeas corpus, que tiene como objeto la defensa de la libertad individual, emerge la acción de amparo que cautela, además, como se interpreta dei tenor del artículo, Ios bienes e intereses de la persona en cuanto un valor en sí misma, sin restringirnos al articulado de la Constitución, sino también a aqueilos derechos, como expresa su numeral 4, "de naturafeza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre". Si bien se trata de mecanismos de tutela diversos (constitucional y ciül), no debe perderse de vista que la ratio de las normas mencionadas es común: la tutela de la persona. 738
El daío subjetivo
Támbién sirve para salvar Ia omisión del art. L7 c.c.,la apiicación de las medidas innovativas exarL.686 c.p.c., que son meüdas cautelares que tutelan a la intimidad, a la imagen y a la voz. El art. 629 c.p.c. regulaala medida cautelar genérica, de carácter residual para asegurar "de Ia forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definiür,a". Con esta última dis-, posición, que üene un carácter general, se permite Proteger a la persona en su total e inescindible unidad psicosomática. 3)
El último apartado de este numeral exPresa que: "La responsabilidad es solidaria". Es obüo que se trata de una hipótesis en la cual hay pluralidad de agentes agresores, de otra manera, no se explicaría la existencia de esta disposición, por cuanto la solidaridad se presenta cuando existen var-ias personas. Dicho artículo debería ser mas explícito. Comparto la opinión dei ponente cuando exPresa que: "EI inexplicable escueto segundo párrafo del artículo 17 contempla solo una de las hipótesis posibles frente al hecho de la üolación de un derecho de la persona. De la redacciór-r del citado segundo apartado debe inferirse que el texto se refiere solo al caso de violación de un derecho de la persona por más de un agente, ya que de otro modo no podría comprenderse la alusión a la'responsabilidad solidaria' que se hace en dicho apartado. Ei texto no menciona el caso de la lesión a los derechos de la persona producida por un solo agente"(73); pero del mismo se desprende que es un derecho exigir la cesación de los actos lesivos, independientemente de cuántos sean los agresores. El úlrimo apartado establece, de manera muy incompleta, un criterio, en caso de que sean varios los agentes protagonistas de los actos lesivos.
4)
Debe tenerse en cuenta que ia reparación dei daño subjetivo puede ser tanto en forma dineraria como en forma específica, como, por ejemplo, un desagraüo público. Es
(73) Carlos F¿nNÁNo¿z SESSARTGO, Erposición. d¿ MotitLos 1 Comentarios al Libro Prime.ro del Cód.igo
Civil Patnno. Dazcho
d¿ Las Personas,
739
cit.,95.
--t
Juan Espinoza Espinoza
más, si dicho daño se hubiera inferido a través de diversos
medios de comunicación, proporcionando informaciones falsas y lesivas, es a través de estos mismos que se debe informar la sentencia del juez que confirme la falsedad de aquellas imputaciones.
5)
No se contempla la posibilidad de que el sujeto, que ha sido dañado como valor en sí mismo, no desee la indemnización correspondiente. En este caso, coincidiendo con 1o prescrito por el Código Civil etíope,la víctima puede nombrar una institución de beneficencia con el objeto de que a esta se le aplique la pena pecuniaria fljada al agresor.
Comparto, con Fernández Sessarego, que se debe modificar este numeral, por otro que contenga los siguientes términos: "En los casos de desconocimiento de cualquiera de los derechos de la persona, se puede accionar para obtener su más amplia protección por todos los medios adecuados a la debida y oportuna tutela del derecho lesionado.
juez, a solicitud y por cuenta del interesado, puede ordenar la cesación de un hecho potencialmente suscepúble de causar daño subjetivo o la paralízación de la acúüdad generadora del daño, siempre que se encuent¡e verosímilmente acreditado. EI juez, de producirse un daño subjetivo, ñjarala indemnización que corresponde, considerando independientemente las consecuencias patrimoniales de las extrapatrimoniales y del daño mor¿I, si fuere el caso"(74). El
Además, propondría adicionar lo siguiente: "Eljuez, en caso que el agraviado no desee recibir la indemnización correr pondiente por la reparación del daño subjetivo, puede nombrar una instirr:ción de beneficencia, a fin de que a esta se Ie otorgue }a reparación fijada.
Cuando el daño subjetivo haya afectzdo a la víctima en su identidad, decoro, honor, reputación, en consideración de ello, el juez ordenará, a petición de esta y con cargo aJ responsable, la publicación de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma a través de los medios informativos que considere convenientes. (7¿)
Carlos F¡nNÁNo¡z SEssAR¿co, cit.,9l.
740
El daño subjetivo
En los casos en que el daño derive de un acto que ha tenido difusión en los medios informativos, eljuez ordenará que los mismos den publicidad aI extracto de Ia sentencia, con la misma relevancia que hubiere tenido la difusión original".
Si seguimos este orden de ideas, en el cual se regularía la reparación del daño subjetivo, urge adoptar una terminología adecuada y uniforme. Hago referencia a ios arts. L322,1984 y 1985 del c.c. El art. 7322, siguiendo la doctrina francesa, se refiere al daño moral, equiparándo1o con el daño a la persona. EI art. 1984 sigue este lineamiento; curiosamente, el art. 1985 se refiere al daño moral separadamente del daño a Ia persona- En este caso, debe primar una interpretación sistemática, en Ia cual se admita la posibilidad del resarcimiento por el daño a la persona, incluso, dentro de la (denominada) responsabilidad contractual. Asimismo, urge la modificación de dichos artículos para que se eüten interpretaciones que generen una disparidad de tratamiento enLre las víctimas conrractuales y las extracontractuales.
9.
SOBRE LA NECESIDAD DE ESTABLECER CRITERIOS APROPIADOS PARA CUANTIFICAR LA REPARACIÓN DEL DAÑO SUBJETIVO "Es así: un demandante muerto
raramente vale tanto como uno üvo, severa-rnen te mu tilado
;
pero si es una muerte agonizante, no un ahogo rápido o un accidente, el ralor puede aumentar consider¿blemente. Un adulto muerto, de 20 a 30 a¡os vale menos que uno de 40 a 50. Una mujer muerta menos que un hombre muerto. Un adulto soltero menos que uno casado. Un negro menos que un blanco. Un pobre menos que un rico. [,a víctima perfecta es un profesional blanco de 40 años, en el apogeo de su carrera derribado en su plenirud ¿y Ia más imperfecta? En el cálculo del derecho de daño personal, Un niño muerto es la vÍctima que menos vale".
á Cit¡íl Action Estas frías reflexiones sobre la cuantificación que hacen los tri741 Jonathan HARR,
t
Juan Espinoza Espinoza I I
i
bunales norteamericanos del valor vida, son las que uno puede ver y escuchar en voz del actorJohn Travolta, Quien personiñca al abogado Schlinchlmann, en la película"A Ciuil Action, ding¡da por Stiven Jan zatrlian, basada en la novela del mismo norrrbre deJonathan Harr. Así, no basta con reconocer un tipo especiar de daño (esfera del an dcbeatur), sino establecer una efectiva reparación del mismo (ámbito del quantum dcbeatur) (75): debemos contar con instrumentos auxiliares que nos permitan cuanti-ficar Ia magnitud de las consecuencias de un hecho dañoso, a fin de tutelar al agente dañado, caso contrario, si se fija rn quantun¿ irrisorio o tímido, como de sóIito sucede en la práctica jurisprudencial, se termina con banali zar la existencia y consiguiente tutela del an (entidad) del daño. Es debido a ello que el proceso judicial del resarcimiento del daño termina siendo una suerte de "lotería fbrense"(76).
Preliminarmente pernítaseme hacer una suerte de obsenatoriojurisprudencial(77), que nos posibilite determinar, a nivel comparativo, qué tipo de daños pueden ser considerados como subjetivos y cuáles no. Es considerado como daño biológico, aquel sufrido por el cónia:ge, privado de la posibilidad de manrener normales relaciones sexuales con el l:artnn dañado por terceros y convertido en inhábil para la cópula(78). El llamado daño esrético, el daño a la üda (?5)
En esre senrido, Mario BrSsoNr,, casi e questioni di diritto priaato,Ill, Giuffré, Milano, 7987, 304. (?s) Guido ALvt, fusponsabilitá ciuil¿ e clanno, Lineamenti Bologna, I991,528.
e
questioni,Il N4ulino,
rzz) cfr. Aída KEMELI\4AJER DE CARLU ccl., Et daño a la persona. ¿sb-ue al Derecho Argtntino la creación pretoriana de la jurisprt¡dencia italiana?, en Ranisra dc Dsrecho Priaad.o 1 Com.unitario,I,
Rubinzal, Santa Fe, 1992, 6g y ss. es la siguiente: -El comportamiento doloso o culposo del tercero que ocasiona a una persona .asada la imposibilidad de ma¡tener relaciones sexuales es inmediatay directamente lesivo, suprimiendo del derecho del oro cónyuge a tales relaciones, cual derecho-deber recíproio, inherente a la persona, estrucn-rrante, junto a los otros derechosdeberes recíprocos, de ra relación de connubio. suprimir tal derecho, disminuyendo la persona del cónyuge, en su modo de ser y en su desenvolümiento en la familia, es de por sí resarcible, como modo de reparación de la lesión de aquel derecho de la persona, calificable como daño que no (78)
I2 máxima extraída
742
El daño subjetivo
en relación, el daño sexual o eI dano a la vida familiar, son "inútiles superfetaciones"(79) del daño biológico, que pueden generar una "arbitraria duplicidad resarcitoria"(80). Sin embargo, existen situaciones en que los jueces de primera instancia italianos han üoientado el arsenal legislativo, cuando por ejemplo se ha considerado daño bio lógico a la tentativa del jefe de la oficina de besar a Ia dependiente, por cuanto ella "ha sufrido una furbación de la esfera emotiva"(81). En Ia experienciajurídica italiana, iniciairnente, a efectos de la valonzacíón del daño biológico, se contraPonía,n la medida tabular que consiste en triplicar la pensión del seguro social del dañado (llamado método genovés) y lavalonzación equitaüva del cálculo a punto (llamado método pisano). La medida tabular se funda en una interpretación del art. 4 de la Ley Na 39 de 26.02.77, el cual después de haber establecido que para ei trabajador dependienLe y Para el trabajador autónomo el resarcimiento del daño patrimonial de invalidez laboral es medido con respecto al rédito percibido y a aquel declarado o acertado, dispone que "en todos los demás casos" se debe tener en cuenta, el monto del triple de la pensión social. De esto último, se desprende que Ia liquidación del daño biológico tendría, en esa sede, soporte normativo, especialmente, para las pequeñas invalicleces perrnanentes, cuando el dañado no sea titular de un rédito 1u6e¡21(82). f,n este método, se confía al médico legal la tarea de constatar(83)'
ni patrimonial, ni no patrimoniai, de todas formas comprendido en la previsión del art. 2043 cod. civ. (italiano)" (CAS.CIV.,III secc., 11.11.86, n.6607, con Nofade Gilda Ferrando, en NGCC, Cedam, Padova, 1987, 343; también en For. it., con Nota de Annamaria PRTNCIcATLI, Roma, 1987,833). es
lzer Así, Guido
Alpa, cit.,51i.
Michele I\4AIELIA, Ossentazioni e puntualüzazioni in tema di risarcimento del en Giornate di studio sul danno alla salute, a cura de A-lessandro Bessl dumo LuctANI y Dianora PoI-Etrl, Cedam, Padova, 1990, 27. (81) La decisión fue tomada por el Pretor de trabajo de Trento y la noticia ha sido extraída de Il Coniere d¿lLa sera,20.02.93, I3. (80)
biologico,
(e2)
Michele MAJELLA, cit.,28-29.
tssl Guido ALPA, cit.,507.
743
--l Juan Espinoza Espinoza
a) b)
EI üpo de las lesiones sufridas;
c)
La entidad de la invalidez permanente,lale deci¡ de aqueIlas disminuciones que hayan determinado un efectivo dañq funcional, una reducción de ia eficiencia psicofisica;
d)
Si la invalidezlna infiuido, o puede influir, sobre la actividad iaboral desenra-relta por el dañado y ello a hn de poder resarcir, cuando sea debidamente Probada, la efecüva falta de ganancia sufrida a consecuencia de ia lesión.
La duración de la invalidez temporal (cual imposibilidad de cumplir con las ordinarias ocupaciones);
Los días de invalidez temporal son liquidados sobre la base del triple de la pensión social dividido entre 365; para la invalidez Permanente se procede calculando el porcentaje, acertado por el perito, del valor de Ia validez correspondiente a la edad del dañado, según tablas elaboradas con los criterios ya indicados.
El cáüculo por p rntos contesta este criterio interpretativo. En efecto, se afirma que el mencionado dispositivo legal debe ser entendido en el sentido de que el triple de la pensión social sería aplicable solo en las hipótesis del lucro cesante que sí esrá ünculado a Ia capacidad laboral. La ratio de la norma es la de regular los casos de los daños de naturaleza estrictamente patrimonial; vale la pena reitera¡ que sí esrán vinculados a la capacidad laboral productora del rédito. En particular la expresión "en todos los demás casos" comprende a las hipótesis de prestaciones efectuadas Por Personas (amas de casa, administradores de bienes propios, etc.) que no están en grado de acreditar fehacientemente el rédito efectivamente percibido o declarado. Es por ello que se sostiene que no Parece que la disposición del numerai glosado pueda extenderse al daño biológico, cuya reparación prescinde, y debe prescindi¡ de la pérdida o de Ia disminución de la capacidad de trabajo y de ganancia del sujeto lesionado(84).
(e¿)
Michele MATELLc" cir.,29.
7M
El daño subjetivo
El cálculo por puntos se basa en las decisiones jurisprudenciales, o sea, el valor por cada Punto de incapacidad, se obtiene "dividiendo la suma liquidada por la invalidez Permanente, Por la tasa de invalidez reconocida", en el caso concreto, por el juez(8s). Naturalmente, caicular eI valor del punto en una decisión singular sería escasamente signi-ficativo; es necesario por ello tener en cuenta un cierto número de decisiones, deducir de estas el total de los importes liquidados y dividirlos por eI total de los Puntos de porcentaje de invalidez acertados. Para obtener un valor más reai y razonable es necesario fundarse sobre liquidaciones lo más homogéneas posibles y seleccionadas en función del problema liquidativo por resolvefls6). A diferencia del método genovés, que se basa en la capacidad laboral genérica, el método pisano Liene en cuenta la capacidad laboral específica. En el primero se realiza una valorización cuantit¿tiva, en el segundo, cualitativa, que surge de Ia necesidad de "personalizar" el daño. Se objeta al método del cálculo a Punto que no se establezca una diferenciación sobre la base de la edad del dañado. Es por ello que se prospecta un sistema de preconstitución de niveles en razón de la edad y del grado del porcentaje de la invalidez, "en un sugestivo cuadro de coordenadas cartesianas"(87). Se contesta esta observación, alirmando que.se correría el peligro de "hacer añicos"(88) al hombre, (8s) Fulüo MASTRopAoLo, Il rkarcimrnto del dnnno biologico e il probl"ema della sua liquidazione, en Giotnate di studio sul dnnno alla salute, cit., 79(86) Un trabajo estadístico basado en datos extraídos de 150 sentencias en esta materia (excluido el daño biológico Por causa de muerte), en su mayor parte inéditas, emitidas entre 1987 y 1992 de diversos tribunales arroja que el valor medio del punto en ei territorio nacional italiano es de L. 1.500.000 (US$ 882.00 aprox.) siendo para el norte L. 2.370.000 (US$ 1,394.00 aprox.), para el centro L. 1.520.000 (US$ 894.00 aprox.) y para el sur L. 1.310.000 (US$ 771.00 aprox.) (Studio sull'utilita d¿It'archiaiazione ed elabwazione infor-matica di dati ricaaati dall^a giurisprudenza di merito ín materia di danno biologico, Grupo de Investigación sobre ei Daño a Ia Salud - Universidad de Pisa, Responsable cientíhco Prof' Marino BARGAGNA, 1993,98). (87) Carlo CANATELLo, Risposta al qu.esito: com¿ ed in quali limiti maggrmare il uabre dijfermziato di punto in presmza di piü elzaate psrcentuali di inualiditá pcrmanmte di natura biotogíca, en Gimnat¿ di stud,io sul dnnno alla salute, cit-,32(s8) Así, Fra¡cesco BUSNELLI, Considnazioni conclusioe sull¿ Gimnaf¿, en Giomate
di studio sul danno all.a salut¿, cit.,329.
745
Juan Espinoza Espinoza
conürtiéndolo en un catálogo de diversas categorías. Se ha criticado este método argumenrándose que contiene una arbitrariedad de fondo consistente en la predeterminación del punto(8e). La Corte de Casación italiana, con sentencia Na 102 de fecha 16.01.85 había considerado como legítimo constitucionalmente el método genovés. No obstante ello, la misma Corte, en una decisión posterioleo) ha establecido que el mismo no puede ser utilizado para la liquidación por el daño a la salud, inclinándose por el criterio equitativo puro. Esta última decisión eüdencia cinco perfiles (requisitos o momentos) que deben estar presentes en toda motivación de una sentencia que condene a una reparación por daño biológico:
a)
el evento biológico, consistente en Ia especÍfica lesión del organismo huma¡o entendido como compleja estructura, fisica y psíqüca;
b)
el da¡o a la salud, o sea, la disminución de la "carga" o "dirnensión" de lavida de la persona concreta e indiüdual, debido a la aminoración del grado de integridad psicofisica poseída;
c)
la licitud, tratándose de un aspecto que ordinariamente no necesita ser demostrado y del cual solo basta el reclamo, en la economía ordinaria de la motivación de 1a sentencia;
d)
Ia responsabilidad, y
e)
la resarcibilidad(el).
(8e)
Vi¡rcenzo CARBONE, Criteri di risarcimsnto d¿l d,anno biologico, IL Cornm¿nto, en Ne 3, 1993, 308.
Il Con Gizr,
(e0) CAS. ClV., secc. III, 13.01.93, Na 357. La máxima de la sentencia es Ia siguiente: "En la liquidación equitativa dei daño biológico, entendido como disminución de la integridad psicofísica de la persona en sí considerada, independiente-
mente de las repercusiones que ésta puede importar en la capacidad de trabajo y de ganancia del sujeto, no puede ser utilizado, como paÉmetro de referencia, el criterio indicado por el art. 4, tercer párrafo del D.L. del 23.12.76, N0 857 -convertido en Ley del 26.02.77, Ne 39-, que se refiere al perjuicio parimonial rubrig,rierte a la disminución de la capacidad de producción del rédito personal", en 1l Corr Giur, cit.,303. (s1) En posición crítica se afirma que no parece que los tres primeros perfiles
deban ser necesariamente objeto de particular activación, por cuanlo no siempre
746
El daño subjetivo
La comentada sentencia explica que estas disposiciones componen un sistema, en el cual el resarcimiento es:
a) b)
estrictamente vinculado al daño específico;
c)
normalmente por eqüvalente, consistente en una prestación patrimonial idónea, en el caso especíñco, a reintegrar (el valor no patrimonial lesionado) a través de un "paradigma teleológico subrogante" análogo a aquel por eI cual, en la obligación, la prestación debe ser susceptible de laloración económica, aunque corresponde a un interés no patrimonial;
d)
deterrninable equitativamente, mediante individualización del "valor humano" perdido, hecha a través de Ia personalízacíón, en el caso concreto, cuantitativa (con aumentos o disminuciones) o aun cuütativa (con elección tipológica diversa), de parámetros uniformes para la generalidad de las
en prospectiva, completarnente compensatorio de la específica ofensa que el evento bioiógico ha ocasionado a Ia persona;
personas físicas;
e)
eventualmente específico, no excluyéndose que, donde ello sea posible y no excesivamente oneroso para el deudor, sea fijado en una forma perfectamente congenial al interés no patrimonial lesionado, y
f)
vinculado, subjetivamente y en el quantum, a la medida de la participación individual en la etiologíajurídica del daño(e2).
Se ha criticado este criterio por cuanto no se establecen parámetros predeterminados, se da amplio margen a la subjetividad del operadorjurídico y eústen pocas garantías para las partes(e3).
jueces de mérito tienden a distingu.ir entre evento biológico y daño a Ia salud, dado que el segundo no es otra cosa que la manifestación en el plano jurídico del primero (Vincenzo C¿¡soi.IE; cit., 308). los
(e2) Así, en la experiencia inglesa, el haber omitido ponerse los cinturones de seguridad en el automóül puede importar una reducción del 25Vo del resarcimiento. (e3)
Vincenzo CAIBoNE, cit.,309.
747
Juan Espinoza Espinoza
Lajurisprudencia consdrucional italiana ha distinguido el daño moral del daño biológico, entendiendo al primero como un dañoevento y al segundo como un daño-consecuencia(94). En efecto, se sostiene que el daño biológico es la disminución de la integridad psicofisica del sujeto, que transfoüna en patológica la misma ñsiología de la integridad, en cambio el daño moral es un momento, te n dencialmente transeúnte, de turbación psicoló gca!r9. ¿Cómo probar el sufrimiento, la aflicción, ta injusta turbación del estado de ánirno? Se sostiene que cuando el titular de la pretensión es la misma víctima, la prueba del daño moral termina Por ser in re ipsa, vale decir, basta demostrar las circunstancias en las que se produjo el hecho dañoso para presumir la existencia del doloflsO. También cuando ios pretendientes al resarcimiento del daño no patrimonial sean los sobreüüentes de la víctima, la prueba del dolor puede ser dada solo indirectamente y a través de indicio5(e7). f¡ ¿5¡s último caso, asumen particular importancia las hipótesis de reparación del daño moral al conviviente supérstite y al concebido(e8). (ea) Corte Const., 14.07.86, n. 84, en Giurisprudcnza di d.iritto fu.rtato, anotada por Guido Alpa, Giappichelli, Torino, 1991, 1 y ss. (e5) Corte Const., cir., 7. (eG) Massimo FRANZOM, La liquidazioru d¿l da.nno alln persona. en Tiattal.o di Diritto Commzrciab e di Diritto Pubblico d¿ll'Economiq dirigido por Francesco G¡LcaNo, Cedam, Padova, 1990, 258. En este mismo sentido, en la experienciajurídica argentina,
Jorge Mossrr ITURRAsPE, Rzsporsabilid.a"d. por dnños,IV, Ediar, Buenos Aires, 1986, 210. (e7) Massimo IRANZoNI, cit.,259. (eB)
Entre nosotros, Alex PrÁcoo VILCACHAGUA, sostiene enfáticamente que "el conviviente supérstite tiene r¡¡ legítimo interés para accionar por la defensa de sus derechos subjetivos fumiliares derilados de la unión de hecho sostenida permanentemente, singular y notoriamente. En consecuencia, podrá actuar por derecho propio, en atención a su condición de conüüente emergente de tal estado matrimonial aparente de hecho, para reclamar Ia indemnización de los daños materiales y morales, así como el reembolso de los gastos de asistencia y sepelio, producidos por la muerte dei compañero como cor»ecuencia de rur deüto; acreditando, preüamente, que tal situación de hecho reú¡e los requisitos necesarios para determinar su reconocimiento conforme a nuestro ordenamiento jurídico" (Indm.niza.ción al nnvivi.ente d¿ las daños dzriaalos d¿ ln mtunl¿ d¿l oho cot to cmseauncia dt un ilclitn, en Aduocahts, Año Itr, cuarta enEega, Lima, i992, il). En Urugua¡ en fallo de fecha 20.02.81, dictado por elJuzgado Letr¿do de I¡ Instancia en lo Civil de Tercer Türno, se ha sostenido que un hljo no nacido en
748
El daño subjetivo
En tajurisprudencia nacional, una pareja que estaba esperando tma bebé va a ESSALUD y se le hacen ¡¡¡165 ¿¡álisis a la marr'á. Aparentemente, arrojaron como resultado que la señora tenta YftÍ/ SIDA, sin embargo, los médicos no se comunicaron con Ia familia. El día del nacimiento de la niña, enjulio de 1999, después del parto, los médicos le comunican a ambos esposos esta enfermedad y apartan a la niña de la madre, la cual no le puede dar de lactar a la hija, generándose un cuadro de mastitis- Cinco meses después se descubre (¡Oh, sorpresa!) que se tratz.ba de una equivocación. La familia en pleno interpone una demanda de indemnización por daño moral (invocando responsabiiidad extracontractual) contra Essalud Cusco, el director del Hospital Nacional del Sur Este del Cusco y el médico jefe del laboratorio clínico y anatomía patológica del hospital. En primera instancia, con sentencia Ne 88, del 06.04.09, se declara fundada en parte Ia demanda contra Essalud y el director del hospital, ordenándose el pago de USD $ 5,000'00. La Primera Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Cusco, con resolución Na 116, del06.01.10, confirma la decisión y ordena que el monto sea pagado en forma solidaria. Mención aParte merece e1 voto en discordia parcial emitido (al cual Io acompaña un voto en adhesión). En efecto,para acreditar el daño moral, se presentó un informe psicológico. Sobre el particular, en este voto se afirma que: "Como premisa, debernos establecer, la dificultad que implica acreditar este hecho y las propias lecturas que se puede obte ner del informe psicológico presentado por los demandantes. En este §en[ido, inclusive un informe psicológico que pudiera dar cuenta del estado anímico de la demandanle, como el que obra a foiios 24, debido a las distintas personalidades que ostentan las personas, no sería, sino una prueba referencial, sujeta al 'es probable' o 'puede ser', en el que inclusive puede ser cuestionadala causa-lidad. Ciertamente, no existen Patrones objetivos para medir las aflicciones o congojas que pueda sufrir una
Ia fecha que se produce un accidente automoülístico, no estaría legitimado posteriormente a su nacimiento Par¿ exigir la reparación de ios daños mor¿les que se le pudieren haber causado, tanto en el momento del accidente como por el hecho de qr. .o.rro resultado del mismo, perdió a su padre (Cfr. Gustavo ORDOQUI, Daños y causados al concebido aún no nacido (en ln jurisprunencia), en Aquitas, cit., 38) .
fn¡uUot
749
Juan Espinoza Espinciza
persona. Es decir, no existen 'aflicciómetros' o crilerios únicos para medir el dolor o la angustia. Por lo demás, la distancia temporal entre Ia cercanía o lejanía al hecho que produce Ia aflicción, tiene mucha importancia en el caso".
Frente a un sector de Ia doctrina que sostiene que el dano moral es in re ipsay no necesita prueba, me permito sostener una posición contraria: la consecuencia de esta a-firmación es que los demandantes solo se limitarían a d¿clarar que han sufrido dicho daño en sus demandas y frente a ello, el juez o el árbitro va a tener que aplicar un criterio equitativo que termina en convertjr al daño moral en un daño punidvo. Creo que en el caso del daño moral, como en el daño a la plrsona, la pot; actora debe probar et impacto negativo que ha sufrido. Ello se desprende del principio que ios hechos alegados deben ser probados y no se ve justificación alguna para generar una excepción. Queda claro que la acreditación es difícil; pero justamente por ello, no se puede desincentivar a quien ofrece un informe psicológico que (de alguna manera) hace tangible la configuración el daño moral (en tanto doior, sufrimiento y aflicción). Es exactamente todo lo contrano: Ios jueces y árbitros deben hacer internalizar a 1os demandantes que deben acreditar el daño rnoral que invocan. ¿IJn neonato puede sufrir daño moral? Para el voto que vengo comentando, no. Así: "siendo una recién nacida y no tener mayor comprensión de los hechos, no pudo sufrir aflicción alguna al resPecto y Por tanto no pudo ser víctima de daño moral alguno".
Estoy de acuerdo con este voto cuando sostiene que se debió incrementar la indemnización por daño moral a la esposa en US$ 10,000.00 y al esposo en US$ 5,000:00 (y no US$ 5,000.00 para todos). No concuerdo con el criterio que un neonato no puede sufrir daño moral: piénsese en un recién nacido (que ha estado nueve meses en ei claustro materno) e inmediatamente.después del parto, es separado de la madre sin la posibilidad de lactar. No se necesita ser un experto para enlender que ia lactancia en un recién nacido es no solo una forma de comunicación con la madre, sino impor750
Ei daño subjetivo
tante en la salud y crecimiento del menor. En este caso, si la madre no ha dado de lactar durante un período de cinco meses, esa niña ya no podrá gozar de los beneficios de la leche materna. Creo que estos argumentos son suficientes para acreditar la configuración del daño moral en un neonato, que en este caso atravesó injusti-ficadamente una experiencia traumática.
Araíz de una agresión física que sufrió ¡rn¿ ansiana por parte de una mujer de cuarenta años aproximadarnente, el 63 Juzgado Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima, con resolución Na 16, del 22.06.01, estableció los siguientes criterios de cuantificación: "El daño mora-l es, (...), de dificil cuanti.ficación, debido a su propia naturaleza subjetiva. Por ello, a fin de podgr establecer un monto para un daño de tipo subjetivo, estaJudican-rra toma en consideración los siguientes elementos:
La demandada es una persona de edad madura pero joven;
de
alrededor de cuarenta años de edad aI momento de ocr.¡rrencia de los hechos que han motivado Ia presente dema¡rda, en tanto que la demandante es una persona que a aquella época tenía alrededor de setenta años de edad. Se ha obsenado, a lo largo del proceso, en audiencias e inspección judicial, lafortdeza y el ügoa tanto físico como anímico de la de-
-
mandada, 1o que contrasta con la fragilidad física y emocional de la demandante. Existe una diferencia significa[iva en cuanto a Ia estatura y constitución física de ambas partes, en ciara ventaja de la demandada.
En la inspección judicial realizada en los domicilios de las partes, estaJuzgadora observó que la üüenda de Ia demandada es notoriamente de mayor nivel económico (por el mantenimiento, acabados y mobiliario de mejor calidad) que la de la demandante.
-
La demandante es una persona que tiende a la depresión y a desa-
rrollar estados de ansiedad, lo que ha sido de perfecto conocimiento de la demandada en todo momento. La condición social y cultural de Ia demandada, así como su capacidad e inteligencia, le permiten ampliamente considerar que los actos de agresión fisica y verbal a que ha sometido a la demandante, así como a la tensión continua respecto de las supuesras filtraciones -inexistentes- de sus cañerías, que ia obligó a llamar continuamen-
757
Juan Espinoza Espiloza
te aI gasfitero, romper sus pisos, y mantenerlos en ese estado debido al temor que le inspira Ia persona de la demandada, resultan dañosos y pe{udiciales, y que han ido en detrimento de la salud emocional de esta. En otras palabras, la demandada tiene la capacidad y lucidez suñcientes para ser consciente de que ha mantenido una conducta abusiva hacia Ia persona de la demandante, sabiendo además que le ha ocasionado sufrimiento y secuelas psicológicas. Por estas consideraciones, tomando en cuenta la eüdente desigualdad entre las partes, así como el padecimiento que ha demostrado haber atravesado la demandante por causa de los actos de la demandada, esta Juzgadora fija prudencialmente el monto indemnizatorio en veinte mil nuevos soles". (El subrayado es mÍo)
En una vergonzosa e indignante decisión, La Sexta Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima, con reselución dei 26.06.06, revocó la decisión de primera instancia, por cuanto "la existencia de los daños por la directa responsabilidad de ia demandada no esrá plenamenLe acreditzda" (?). El órgano colegiado, simplemente decidió negarle valor al acervo probatorio presentado por la demandante y evaluado por la jueza de primera instancia, sin un sustento vátido.
Otro caso, que también fue de conocimiento del
63 Juzgado Civil de Ia Corte Superior deJusticia de Lima, con resolución Ne 10,
del 01.12.05, se estableció los siguientes criterios de cuantificación:
"-
Lavíctima del atropello es una persona de la tercera edad (78) años. l,a fnxtración del proyeclo de vida de esta persona -que repercute en frusrración y dolor para su familia-, si bien existe, es reducida, en comparación a la de una personajoven o de mediana edad. El demandante -h!o de Ia occisa- es una persona de más de 60 años de edad, esto es, no depende de sus padres ni en términos económicos ni emocionales. Le une a ellos únicamente el natural afecto filial. La señoraJiménez falleció en abril de 2002 y la Inütación a Conciliación Extrajudicial fue presentada en mar¿o de 2004, esto es, dos años después, al borde del término prescriptorio. El demandante afirmó en su escrito de demanda que los codemandados nunca se preocuparon por atender a su madre, no colaboró
752
EI daño subjetivo
con suma alguna para los gastos, ni donó sangre, siendo auxiliada por un miembro de la PNP, quien la condujo al Hospital Daniel A. Carrión, donde los médicos se limitaron a certi-ficar su deceso (fo jas 32 y 44). Sin embargo, ello fue desvirtuado por los demandados, quienes aportaron los siguientes documentos: - Recibo firmado por el demandante, con fecha 28 de setiembre de2002, en el que deja constancia que ha recibido del codemandado la suma de S/. 500.00 nuevos soles. - Ha presentado Comprobante de Depósito de sangre, por dos (2) unidades de sangre para la señora CorneliaJiménez Benites, documento que no ha sido tachado por el demandante. - Boleta de venta por S/. 45.60 nuevos soles por adquisición de productos en Ia farmacia fieringa, guantes, etc.), a nombre de la señoraJiménez Benites el día24 de abril de 2002. Aquí se aprecia que los codemandados tuvieron un cierto ánimo de colaboración y que estuüeron presentes en el nosocomio desde el acaecimiento del accidente, lo que siempre fue de conocimiento del demandante, por lo que Ia afirmación de este resulta no solo fa-lsa sino malintencionada. Asimismo, esá acreditado en el expediente (Certificado de Defunción, Atestado Policia-I, las propias declaraciones de las partes) que la señora Jiménez falleció dos días después del accidente y que en el ínterin fue sometida a r:na intervención quirúrgica, por lo que no es cierto 1o que ha afi.rmado el demandante en el sentido que los médicos se limitaron a certiicar su deceso; ello además es confadictorio con el reclamo por la faJta de donación de sangre a ella, puesto que si 1a hubiese f¿llecido no cabíareñzarle transfixión alguna. Estas falsedades sostenidas a sabiendas por el demanda¡rte deben ser ponderadas, llevando a considerar que existe, en forma {ena e independiente al dolor que como hijo sin duda debe sentir por la pérdida de su madre, un cierto ánimo de perjudicar a los dema¡rdados y/o de obtener un beneficio personal con ocasión de esta oragedia personal.
Por ot¡'o lado, se aprecia que el demandante estuvo en todo momento pendiente del estado de salud de su madre, adquiriendo medicinas e insumos (gasas, jeringas, etc.) en regulares cantidades, lo que se aprecia de las 47 boletas de pago por distintos montos, que van desde los S/. 3,00 hasta los S/. 223.50, así como sangre para las transfusiones, por un valor de S/. 600.00, montos por concepto de gastos que exceden en su totalidad largamente la suma entregada por los demandantes en setiembre de 2002 (S/ .500.00). 753
Juan Espinoza Espinoza
También se observa que el demandante üvía con su madre (DNI det demandante a fojas 2 y vuelta y Atestado Poiicial, a fojas 7 y siguientes), lo que lleva a presumir una relación estrecha entre ambos.
Finalmente, de fojas 119 a 120 obra el acta de audiencia de conciliación, fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, en la que el demandante propuso rebajar su pretensión inicial indemnizatoria de US $ 100,000 dólares americanos a US $ 30,000 dólares americanos, lo que no fue acePtado por la parte demandada. La propuesta de estaJudicatura, de pagar como indemnización la suma de US $ 10,000 dólares americanos fue también acePtada por el demandante, pero no así por los demandados. Habiendo considerado estos aspectos, y valorándolos en forma equitativa, esta Judicatura considera que el daño inmaterial alegado por el demandante puede establecerse en Ia suma de veinticuah'o rnil nuevos soles (S/. 24,000.00)".
Ojalá contásemos con más sentencias tan bien fundamentadas como estas (obviamente, me refiero a las de primera instancia), que no se limitan a hacer una apreciación superficial de los hechos y desarrollan detenidamente las caracterísLicas particulares del dañante y del dañado, así como las circunstancias en las cuales se produjo el supuesto concreto de responsabilidad civil. afirma que el criterio equitativo es elúnico capaz de traducir en términos monetarios el daño moral(gg). Los elementos que se tienen en cuenta a efectos de la reparación del daño ¡¡6¡2|(100), s¡ la praxis jrrisprudencial italiana, son los siguientes(101): Se
(ee) Massimo FtrANzoNI, cit.,260.
Sostiene que los problemas de indemnización del daño morai no son totalmente idénficos en el campo contractuai y extracontractual "porque hay una diferencia sustancial entre el incumplimiento de una obligación preexistente y los perjuicios que nacen de ese incumplimiento, y los alcances que tiene una obligación nueva, que se genera en ürtud de un hecho dañoso", Luis Morssrr DE ESPANES, Daño mmal, Alveroni Ediciones, Córdova, i994, 56. Sobre la unificación de los regímenes de responsabilidad civil permítase remitir aJuan EsrlNoz{ EsPINozA, R"Jbrio (100)
nes
rn torno a
dz Derecho
lns regímrnes dz responsabilidad
y Cimcias Políticas, cit.,157 y
civil cantra¿tual
ss.
(1ol) Guido Ar.pA" cü., 536.
754
l
extracontractual. en Reuista
El daño subjetivo
a)
Ia gravedad del delito, que es más intensa cuando mayor es la
participación del responsable en Ia comisión del acto ilícito;
b)
la intensidad del sufrimiento en eIánimo, para ello, es necesario tener presente la duración del dolor, la edad y el sexo del Iesionado;
c)
la sensibilidad de Ia persona ofendida, teniéndose en cuenta el nivel intelectual y moral de la víctima;
d)
las condiciones económicas y sociales de las partes deben ser superadas porque contrastan con el sentimiento humano y con el principio de igualdad;
e) 0
eI vínculo de
connubio o de parentesco, y
el estado de conüvencia.
En materia de reparación del daño subjeüvo y del daño moral, no existe la fórmula única e ideal para estabiecer el quanturn del mismo. El aporte del método genovés y del pisano, que se basan en medidas tabulares, debe ser tomado como punto de partida. En efecto, entendida Ia personalidad como un valor y al hombre como una categoría ontológica, la pérdida de alguna parte del cuerpo o la disminución de alguna función del mismo, debe ser "valorizada" de manera igual para todos: en otras palabras, es aquí donde deberían elaborarse tablas que cuantifiquen económicamente el valor de la pérdida de una mano, una pierna, o de alguna función, como la vista, la capacidad psicomotora, entre otros casos. Para confeccionar dichas tablas, no debe tenerse en cuenta única y exclusivamente, 1a capacidad productiva que pudiera contener cada parte o función del cuerpo, sino también auxiliarse de los criterios que nos puedan suministrar la medicina y Ia psicología para establecer una "valorización" 1o más aproximativa posible.
bien es cierto que todos los hombres son iguales, no son idénticos entre sí. Cada uno es idénrico a sí mismo(ro2), 6¿61¿ uno liene Si
(lo?) f,¿¡lss FrnNfu.¡or,z SESSAITGo, El dzrecho a Lo. identidad prsonal, en Tbndmcias actuaks 1 perspectiaas d¿l Derecho Priaado y el Sisbma Jurídico Latinoam.ericano, Cultural Cuzco, 1990, 60.
/55
Juan Espinoza Espinoza
su propia biografía, su propia proyección social de personalidad, su propio proyecto existencial. Así como se tiene un patrimonio genético único e irrepetible, también se posee una historia personal en las mismas condiciones. Y es aquí donde debe intervenir el criterio eqütativo, es decir, ei operadorjurídico, interpretando cada caso en particular y teniendo inicialmente como punto de partida obligatorio una tabla de referencia mínima, asignará un pfus en atención a la particular circunstancia de cada sujeto dañado. Es así que no se debe reparar el daño a Ia persona cuando un deportista pierde una extremidad de la misma manera que cuando pierde la misma extremidad una persona cuya actiüdad profesional no depende sustancia-lmente de ella; pero, a-l mismo tiempo, se debe evitar que se reparen de manera desigual dos lesiones idénticas proferidas a dos personas cuya actividad ütal no diñera sustancialmente.
Haciendo un análisis comparativo con el ordenamiento italiano, como antecedente puede citarse un Proyecto de Ley sobre el resarcimiento del daño biológico, que fuera presentado al Consejo de Ministros el 04.07.99(103), el cual establecía, entre otros, los siguientes principios: a)
Si la víctima muere, es resarcible el daño biológico a los parientes cercanos, e incluso, al concubino "unido por una estable comunión moral y material al damnificado, que pueda probarlo".
b)
En el supuesto anterior, también es resarcible el daño moral sufrido por los parientes cercanos, e incluso, el concubino.
c)
Se establece una Tábla Indicativa Nacional (TIN), la cual de[erminará el resarcimiento del daño biológico sobre 1a base de valores monetarios uniformes.
d)
Si la lesión a la integridad psicofÍsica sufrida por el damnificado fuera inferior al70Vo de invalidez, el monto del
(r03) Cuya versión en español se encuentra e¡ R-euista dz responsabilidad ciuil y seguros,LaLey, Año I, Ne 6, noüembrediciembre, Buenos Aires, 1999, i5&167.
7s6
El daño subjetivo
daño determinado por la TIN podrá ser aumentado o disminuido por eljuez, en una medida no superior a la quinta parte, con una apreciación equitativa de las circunstancias excepcionales del caso. En la actualidad, el ordenamiento jurídico italiano ya afrontó a nivel legislativo el problema de Ia cuantificación del daño biólógico. En efecto, se han sucedido eI D. Leg. Ns 38, del 23.02.00, la Ley Na 57, del 05.03.01 y la Ley Ne 273, del 12.12.02. De esta fragment:,r,a y especializada normatividad, se puede concluir lo siguiente:
a)
El modelo legislaúvo definitivo se dicta "en espera de una disciplina orgánica sobre el daño biológico" en los casos de "resarcimiento de daños a la persona de leve entidad, derivados de siniestros debidos a la circulación de vehículos a motor y de embarcaciones".
b)
Se define al daño biológico como "la lesión a la integridad psicofísica, susceptible de verificación médico-legal". Asimismo, que "es resarcible independientemente de su
incidencia en la capacidad de producción de renta del dañado" y "teniendo en cuenta las condiciones subjetivas del dañado".
c)
Se establece una tabla de Iesiones a Ia ca entre 1 y 9 puntos de invalidez.
d)
El monto del daño biológico en estos casos "puede ser aumentado por eljuez en medida no superior a un quinto con
integridad psicofísi-
equa y motivada apreciación de las condiciones subjetivas del dañado".
opinión que comParto, una atenta doctrina ha observado que "el legislador ha tocado una vez más la puerta del daño biológico; pero, otra vez, se trata de la puerta de servicio. La puerta principal de acce.so perrnanece cerrada, quizá si alguna vez se abra(lM)". Támbién se adüerte que "el legislador se ha preocupado Con justa razón, en
(r04) Francesco BUSNTLLI , cit.,357.
757
Juan Espinoza Espinoza
de los efectos económicos determinados para el resarcimiento de los daños que afrontan las empresas aseguradoras y ha ümitado estos efectos predisponiendo criterios de evaluación que limitan ias sumas preüstas en las tablas predispuestas Por los Tribunales"(105). El criterio tabular ya está regulado en el ordenamiento jurídico nacional, al menos, a nivel legislativo, en materia de accidentes de ránsito. En efecto, el art. 29(106) del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios porAccidentes de Tránsito, aprobado por D.S. Ns 049-2000-MTC, del 10.10.00, establece que: "el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubrirá, como mínimo, ios siguientes riesgos por cada Persona ocuPante o tercero no ocupante de un vehículo automotor asegurado: : Cuatro (4) UIT Muerte c/u Cuatro (4) UIT Invalidez permanente c/u hasta : lJno (1) UIT Incapacidad temporal c/u hasta : : Cinco (5) UiT Gastos médicos c/u hasta : Uno (1) UIT"(ro7) c/u hasra sepelio Gastos de
(105)
Guido
ALPA,
Il danno
biologico. Percmso dí una idea,3u ed., Cedar:t, Padova,
2003, 87. (106)
Modificado por et D.S. Na 03G2001-MTC, del 24.07.01 y posteriormente por el D.S. N'q 044-200I-MTC, del 15.10.01 y D.S. Ne 0142002-MTC, del 09.04.02. (107) Este
artículo continúa prescribiendo que: "Los gastos médicos comprenden
la atención prehospitalaria, los gastos de atención médica, hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica, el u:ansporte al lugar donde recibirá la atención médica, hospitalaria y quimrgica, y otros g?stos que sea¡ necesarios parzr la rehabilitación de la(s) víctima(s). I-a indemnización por muerte se pagará por el íntegro del monto señalado en este artículo. l-a de invalidez peñnanente conforme a la tabla contenida en el anexo adjunto a-i presente Reglamento. El pago correspondiente a gastos médicos y gastos de sepelio se efectuará hasta el monto estabiecido. El pago por cada día de incapacidad temporal será equilalente a la treintava (1/30) Parte de la remuneración mínima vital ügente al momento de otorgarse la prestación hasta el monto establecido. El pago de las indemnizaciones por concepto de invaiidez Permanerlte o incapacidad temporal de cualquier índole, no afectará el derecho a percibir Ia indemnización que corresponda por concePto de gastos médicós'
El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito podrá ser contratado Por coberturas superiores a las mencionadas preieden tem ente". Ei anexo al cual hace mención este numeral, re3:la lo siguiente:
7s8
El daño subjetivo
"TABI.A DE INDEMNIZACIONES POR I}WAI.TDEZ PERMANENTE I}WALTDEZ PERMANENTE TOTAL Estado absoluto e incu¡able de alienación mentrl que no permitiera a la víctima realíza¡ ningún trabajo u ocupación por el resto de su vida- 100% Fractura incurable de la columna vertebral que determinare la inlalidez total y permanente.............
1A07o
Pérdida total de los ojos
100%
Pérdida completa de los dos brazos o de ambas manos Pérdida completa de las dos piernas o de ambos pies......'.-..........'.'..
100%
Pérdida compieta de un brazo y de una pierna o de una mano y de una pierna Pérdida completa de una mano y de un pié o de un brazo y de un pie
t00% 100Vo
...
l00Vo
I}.IVALTD EZ PERMANENTE PARCIAL:
CABEZA Sordera total o incurable de los dos oídos............ Pérdida total de un ojo o reducción de la mitad de la visión
binocular
normal
50% 40%
Sordera total e incurable de un oído ............. Ablación de la mandíbula inferior..
l57o 50Vo
Derecho Izquierdo
MIEMBROS SUPEzuORES Pérdida de un brazo (arriba del codo)..... Pérdida de un antebrazo (hasta el codo) Pérdida de una mano (a la altura de Ia muñeca) Fraclura no consolidada de una mano (seudo
tota1.............
..............75% ............... ?\Vo . ...,.. .. . ..... .60Vo
60Vo 557o 507o
....-.45%
367o
Anquilosis del hombro en posición no funcional .-...........-....-...30Vo -...'..25% Anquilosis del codo en posición no funcional ............20% Anquilosis del codo en posición funcional
24%
Anquiiosis de la muñeca en posición no funcional .....".............20% ..' .75Vo Anquilosis de la muñeca en posición funcional
16Vo
artrosis
Pérdida del dedo pulgar de la mano Pérdida del dedo índice ..........
medio del dedo anula¡.......... del dedo meñique......
Pérdida del dedo Pérdida Perdida
759
207o
t6% l2Vo
.....-.-......-...... .20%
18Vo
..........767o
14Vo
'...-.....'..........12Vo ............0Vo
l07o 8Vo
..'-....'...6Vo
4Vo
1
i I
t
l, I
Juan Espinoza Espinoza
MIEMBROS INEERIORES Pérdida de una pierna (por encima de Ia rodilla)
60Vo
Pérdida de una pierna (por debajo de la rodilla)
507o
Pérdida de un pie.....
35Vo
Fractura no consolidada de un muslo (seudoart¡osis total) .............. Fractura no consolidada de una rónrla (seudoartrosis total) ............
35Vo
Fractura no consolidada de un pie (seudoarrrosis total) Anquilosis de la cader¿ en posición no funcional Anqülosis de la cadera en posición funcional..... Anquilosis de la rodilla en posición no funcional Anquilosis de la rodilla en posición funcional..... A.nquilosis del empeine (garganta del pie) en posición no funcional Anquilosis del empeine en posición funcional..... Acortamiento de un miembro inferior por Io menos 5 cms.............. Acortamiento de un miembro inferior por Io menos 3 cms.............. Pérdida del dedo gordo de un pie.......... .. Pérdida de cualquier dedo de cualquier pie................
207o
307 407o 207o 307o 157o tSVo 8Vo
l57o \Vo
l07o 4%
Por pérdida total se enúende a la amputación o a la inhabilitación funcional total y definitiva del órgano o miembros lesionados. I-a pérdida parcial de los miembros u órganos será indemnizada en proporción a la reducción definitiva de La respectiva capacidad funcional, pero si la inv¿Iidez derim de una seudoartrosis, la indemnización no podrá exceder del707o dela que correspondería por Ia pérdida total del miembro u órgano afectados. La pérdida de las falanges de los dedos será indemnizada solo cuando se hubiera producido por ia amputación total o anquilosis y la indemniza,ciór, será igual a la mitad de la que correspondería por la pérdida del dedo entero, si se tratare del pulgar y a la tercera parte por cada falange, si se tratare de otros dedos. Por la pérdida de varios miembros u órganos se suma¡án los porcentajes co. rrespondientes a cada miembro u órgano perdidos, sin que Ia indemnización total pueda exceder del 700Vo de la suma asegurada.
I-a indemnización de lesiones que sin estar comprendidas en la tabla de indemnizaciones, consútuyeran una invzlidez permanente, será fijada en proporción a la disminución de Ia capacidad funcional total, teniendo en cuenta de ser posible, su compar¿ción con la de los casos preüstos, sin tomar en consideración la profesión de la víctima. En caso de constar en Ia solicitud que la vÍctima ha declarado ser zurdo, se invertirán los porcentajes de la indemnización fijados por la pérdida de los miembros superiores" (el subrayado es rrúo).
760
El daño subjetivo
Los cambios Iegislativos del referido art. 29 (para volver a su versión original) son dignos de tenerse en consideración. Mediante D.S. Na 03&2001-MTC, del 24.07.01, se modificó este artículo, estableciendo un criterio diferenciado entre particulares y para serücios públicos de transporte de pasajeros y de carga (que era de mayor cuantía). Posteriormente, mediante D.S. Na 044200I-MTC, del 15.01.01, diluye esta diferenciación y vuelve a la escala indiferenciada inicial. Es importante tener en cuenta uno de los considerandos de este decreto, en el cual se adüerte que:
"la innecesaria diferencia establecida por el Decreto Supremo §o 03G200i-MTC, ha ocasionado un aumento en el costo del seguro que podría convertirse en una barrera de acceso al mercado para los transportistas y en promotora de la inforrnalidad del sector, con el consecuente perjuicio para toda la población". La escala indiferenciada se confrrmó en el D.S. Na 0l+2002MTC, del 19.04.02. En mi opinión, debió mantenerse la escala diferenciada que, tal como está, sigue siendo una suerte de incentivo para los transportistas públicos para que sigan dañando a la población, con la consecuencia que, a la larga, esta siga asumiendo los costos de los daños ocasionados ¡ quien tenga duda de ello, que salga a manejar en las pistas de Lima, o de cualquier capital del país, para confirmarlo. Si bien es cierto que esta no es una tabla indemnizatoria, sino una que f{a los límites de la cobertura de un seguro obligatorio, los operadores jurídicos deben tenerla en cuenta, al menos, como criterio mínimo para determinar las proporciones dei quantumindemnizatorio en esre tipo de casos, sobre el cual podrán hacer un incremento, de acuerdo con su criterio equitativo, en atención a las particularidades de cada supuesto. Nótese que los tres primeros rubros (muerte, invalidez perrnanente e invalidez temporal) pueden identificarse con una suerte de indemnización (repito: mínima), por danos subjetivos y los dos mbros de gastos como indemnizaciones (también mínimas) por danos pauimoniales, por debajo de los cuales no deberían pro nunciarse losjueces.
761
Juan Espinoza Espinoza
IO. HACIA UNA PREDICTIBILIDAD DEL RESARCIMIENTO DEL DAÑO A LA PERSONA EN EL SISTEMA JUDICIAL PERUANO
10.1. Algunos datos a tenerse en cuenta Con motivo del tnágico incendio ocurrido en la discoteca "IJtopía" en Ia madrugada del 27.A7.02, en la cual murieron 29 personas y 46 resultaron con lesiones graves, el Trigésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con sentencia del 30.04.04, frjó una reparación civil de S/. 200,000.00 por cada una de las vícümas y 5/.30,000.00 por cada uno de los lesionados. Esta decisión fue conflrmada en este extremo por Ia Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel, con sentencia del 24.11.04. ElJuzgado Penal para Procesos en Reserva impuso una indemnización de S/.50,000.00 a un conocido cirujano plástico por delito contra la üda, el cuerpo y la salud en el tipo de homicidio simple, por la muerte de una modelo producto de una mala praxis. F.n materia
laboral, el Sétimo Juzgado Especializado de Tiaba-
jo de Lima, con sentencia del 21.10.00, fijó 5/.20,000.00 por daño ocasionado a un trabajador por contraer la enfermedad profesional de silicosis. Esta decisión fue confirmada por la segunda instancia con resolución del 16.07.A2. El TercerJuzgado de Trabajo de Lima, con sentencia del 10.10.01, fijó en 5/.30,000.00 la indemnización por daños derivados de una silicosis en tercer estadio de evolución. Esta decisión fue confirmada por Ia segunda instancia en sentencia del 28.12.01.
EI Décimo Sexto Juzgado Especializado de Trabajo en Lima, con sentencia del 27.07.01, fiió S/.20,000.00 por daño ocasionado a un trabajador por contraer ia enfermedad profesional de silicosis en el primer estado de evolución. Esta decisión fue confirmada por la Tércera Sala Laboral, con resolución del 27.09.01. EI CuartoJuzgado de Trabajo de Lima, con sentencia Nq 28&2001, del 29.11.01, cuantificó en S/. 9,000.00 el daño moral ocasionado a un minero de 57 años por contraer la enfermedad profesional de silicosis con 75% de incapacidad, ya que atendiendo a su edad y situación "es improbable que pueda iograr ubicarse dentro del sector laboral, te762
El daño subjetivo
niendo en cuenta además que sus condiciones físicas se encuentran disminuidas". La decisión fue confirmada por la Tercera Sala Laboral, con resolución del04.11.02 modi-ficando el monto de la indemnización a S/.15.000.00. El DécimoJuzgado Laboral de Lima, con sentencia Na 070-2002, del 17.05-02, debido a una neumoconiosis con una incapacidad det 100% para el trabajo, fijó como indemnizació¡ "por daños y perjuicios ocasionados a la salud" de un minero de 53 años, la cantidad de 5,/.30,000.00.
El Tercer Juzgado Laboral, con senlencia Ne 159-2003-3erJLCLF, del21.08.03, cuantificó S/. 8,000.00 por daño moral "el estado de incertidumbre que genera la conciencia de padecer la enfermedad de silicosis (en el primer estadio de evolución), creando inconvenientes para su ihserción en el mercado de trabajo, además de la angustia y dolor inherente a la alteración de la saiud". EI mismo juzgado, con sentencia Ne 228-2003-3erJL-CLF, del 09.i2.03, cuantificó en S/. 10,000.00 ei daño moral por una silicosis en el segundo estadio de evolución. Es de resaltar que este órgano jurisdiccional entiende el "daño moral incluido el daño a la persona". A nivel de juzgados civiles, en materia de responsabilidad civil médica en el caso de una señora que fue internada en una clínica para el nacimiento de su hija y estando bajo los efectos de la anestesia, una técnica de enfermería le colocó negligentemente una bolsa de agua caliente en sus piernas, produciéndole graves quemaduras, el SextoJuzgado Civil de la Corte Superior de Lima, impuso a la clínica el pago de US$5,500.00 más intereses y el mon[o de US$3,754.85 para el tratamiento médico especializado para su recuperación. Esta sentencia fue reformada en el monto por resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, de fecha 28.06.96, reduciéndola a S/.25,000.00 "por todo concepto", más intereses legales. Menos suerte tuvo otra señora que fue internada en un hospital también para el nacimiento de su hljo y al aplicársele Ia anestesia raquídea se alcanzó la médula espinal (cuando solo debió ser colocada en la zona epidural) y se le generó una mielitis transversa química, que trajo como infeliz resultado Ia pérdida total de la sensibilidad de los miembros inferiores, incontinencia 763
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de las funciones fisiológicas e incapacidad para mantener relaciones sexuales. EI SextoJuzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima, con resolución Ne 67, del 10.11.00, responsabilizó solidariamente al hospital y a la anestesista por la suma de 5/.100,000.00 "como indemnización por daños y perjuicios, que incluye los conceptos de lucro cesante, daño emergente y daño moral demandados más intereses legales". Lamentablemente, Ia Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución det 22.06.01, argumentando "que no hay certeza respecto de Ia causa", revocó la sentencia de la instancia inferior. Para el PrimerJuzgado Ciül de Piura, mediante Resolución Ne 49, del 27.07.00, una mala praxis de una nefrectomía izquierda, en la cual se tuvo 53 días a un paciente sujeto a un tratamiento equivocado, genera responsabilidad solidaria del hospital, el médico y el ayrdante de S/.30,000.00 por "daño moral, fisico y económico". Para la Sala Mixta de Sullana, la pérdida del ojo derecho de una conductora de una Combi, generó una responsabilidad del hospital por todo concepto, ascendente aS/.20,000.00.
La demanda (interpuesta el 07.04.94) por una mala praxis de una prostactetomía transvesical realizada el 13.07.93, que generó dos intervenciones adicionales que originaron una colostomía (desviación del coion con salida al abdomen) y una cistostomía (desviación de uretra con salida al abdomen), situación que se prolongó durante algunos meses, fue escandalosamente declarada infundada por el Vigésimo octavo Juzgado Civil de Lima, con Resolución Na 135, del31.05.01. La Primera Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima, como no podía ser de otra manera, con resoiución del 31.01.02, por cuanto no se anaiizaron todos los medios probatorios, declaró nula ia sentencia de la instancia inferior y ordenó que se dictara una nue\¡a. El Vigésimo octavo Juzgado Civil, con Resolución Ne 149, del 25.07.03 ordenó a los médicos responsables el pago solidario de S,z. 80,000.00. La Primera Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima, con resolución dél 29.04.04, reformó la sentencia de primera instancia, extendiendo Ia responsabilidad solidaria a Ia clínica; pero reduciendo el monto aS/.59,320.00 (de 764
El daño subjetivo
los cuaies S,/. 19, 320.00 son por daño emergente y S/. 40,000.00 por daño moral)(ro8). Por la fractura del brazo izquierdo producro de la caída de una usturia del aeropuerto, debido a que el piso se encontraba mojado, se demandó a CORPAC y Promotora Internacional de Servicios ^ S.A. El CuartoJuzgado en lo Civil en Resolución Ne 24, del22.04.02, declaró infundada la pretensión por imprudencia de la víctima. La Sala Ciül de la Corte Superior del Callao, con resolución Ne 35, del 25.10.02, revocó la decisión de primera instancia, fijando una indemnización de $5,000.00. Por r¡na menor de 12 años que murió ahogada en una excursión escolar, el CuartoJuzgado Civil de Piura, con Resolución Ne 20, del 04.03.01, fijó una indemnización por daño moral de $30,000.00 a favor de los padres. La Segunda Sala Especializada en Io Civil de Piura, con Resolución Ne 31, del 05.07.01, conñrmó la decisión, modificando el monto a S/.30,000.00.
Producto de un disparo que hace r¡n cabo del Ejército Peruano a una combi en marcha durante el período del toque de queda, se lesiona la pierna derecha de un ingeniero de minas (fractura expuesLa III, conminuta con pérdida ósea de un tercio distal de fémur derecho). Ante la demanda resarcitoria, el NovenoJuzgado en 1o Cil,il de Lima, con Resolución Na 15, del 15.09.96, f1ió una reparación globai de S/.100,000.00 impuesta al Ministerio de Defensa del Estado Peruano. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 12.03.98, confirma la decisión de la instancia inferior aumen[ando la indemnización a S/.200,000.00. Debido a una ráfaga de armas de fuego que ordena un Leniente de la Policía Nacional del Peru sobre una avioneta comercial que no obedeció la orden de delenerse en una zona de emergencia, muere un Lécnico de la tripuiación (padre de familia) y el Décimo QuintoJuzgado Civil de Lima, con resolución del 28.05.93, ordena (lo8) 5. establece que la solidaridad de uno de los galenos (en función de participación en el daño) solo será hasta S/.50,000.00.
76s
su
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el pago de una indemnización por S/.30,000.00 a cargo del Ministerio del Interior en beneficio de su üuda. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución del 22.04.94 confirmó esta decisión. El mas alto contencioso es en accidentes de tránsito: el Segundo Juzgado Ciül de Lima, con sentencia dei fijó en S/. "24.08.98, 25,000.00 el monto indemnizatorio por concepto de daño moral, a favor del padre, por la muerte de la víctima (un varón de 23 años), debido a Ia colisión entre el vehículo que este conducÍa y el del agente dañante. En segunda instancia, la Sala de Procesos Abreüados y de Conocimiento de ia Corte Superior de Lima, con sentencia de fecha 26.11.98, confirmó la decisión de primera instancia ordenando el pago del mismo monto con deducción de los pagos efectuados por los demandados. El TercerJuzgado Corporativo Especiaiizado en lo Civil de la Cor-
te Superior de Lima, con sentencia de 26.10.99, fijó en S/. 50,000.00 Ia indemnización por daño moral a favor de la madre de la víctima (varón de 17 años) muerto a causa de un aropello. En segunda insLancia, la Corte Superior deJusticia, confirma esta decisión. El Vigésimo TercerJuzgado Especializado en 1o Civil de la Corte Superior de Lima, con sentencia de 28.08.98, fijó en $6,000.00 la indemnización por daño moral "físico y económico" (monto reducido en atención a que concurrió en evento lesivo la imprudencia de la víctima) a favor de la afectada (mujer de 63 años) como consecuencia de haber sido atropellada al momento de crtlzar la calle, ocasionándole lesiones en el miembro inferior izquierdo (politraumatismo, herida a colgajo amplio en el muslo izquierdo, atricción severa de la pelvis, entre otras). En segunda instancia, la Sala de Procesos Abreüados y de conocimiento de ia Corte Superior de Lima, confirmó Ia sentencia apelada reformándola en cuanto el monto indemnizatorio fijándolo en S/. 20,000.00.
Por una rotura y contusión del brazo izquierdo de un chofer de 41 años, el Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Ciül de Lima, con resolución del 05.07.97, f{ó en 5/.30,000.00 la indem766
EI daño subjetivo
nización por "daños y perjuicios". La sala Especializada en Procesos de Conocimiento y Abreviado, con resolución del 24.08.98, confirmó la sentenciayla revocó en el monto, reduciendo la indemnizaci ón a S/. 15,000.00. Por la muerte de un varón de 43 años, con Resolución Na 35 del 23.12.98, en primera instancia, se frjó la suma de 5,/.50,000.00 por todo concepto indemnizatorio, en beneficio del padre (único heredero de su hÜo). La sala de Procesos Abreüados y de conocimiento de la Corte Superior de Lima, con resolución del 15.03.00, confirma esta sentencia, reformulando el monto a S,/. 150,000.00. Frente a un enigmático pedido por "daño moral a la persona" y "d,años emergentes", sin precisarse exactamente en qué consistieron, producto del atropello de un menor de 16 años, el Segundo Lima, Juzgado dePaz Lerrado de la Corte Superior deJusticia de con Resolución Ne 14, del 21.08.00, Eó en 5/.6,000.00 el monto indemnizatorio por todo concepto sin incluir el daño moral ni el lucro cesante reclamados, debido a que estos no fueron debidamente acreditados (por lo que debemos presumir que se trata de daño emergente). El NovenoJuzgado Civil de la Corte Superior de Lima, con Resolución Nq 6, del 11.01.01, confirmó la decisión de primera instancia, modificando el monto aS/.4,000.00'
Con Resolución N'g 17, del 15.10.98, el Segundo Juzgado Civil de Lima fijó por todo concepto la suma de $100,000.00 por la muerte de un abogado de 46 años, en beneficio de su üuda e hijos. La Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento, con resolución del 16.1I.99, confirmó la sentencia, reformando el monto a s/. 100,ooo.oo. Por el politraumatismo de dos niñas que fueron atropeiladas conduciendo una bicicleta, el DécimoJuzgado Especializado en 1o Civil de Lima, con Resolución Na 7, del 29.08.97, declaró infundada la pretensión indemnizatoria argumentando ruPtura del nexo causal por la imprudencia de las víctimas. Con mayor rino; pero no por ello con mayor precisión, Ia Tercera Sala Ciül de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 27 .01.98, revoca 767
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la decisión de primera instancia y ordena a los demandados que abonen solidariamente la suma de S/. 5,000.00 "como indemnización de daños y perjuicios". Por "el dano emergente" ocasionado "r.ale decir el politraumatismo con pérdida de dermis, muslo y pierna izquierda" de una viuda de 63 años, el Décimo QuintoJuzgado Ciül de Lima, con Resolución Na 34, del 23.06.93, fijó una indemnización de S/. 12,000.00. La Primera Sala Ciül de la Corte Superior deJusticia de Lima, con resolución del 29.04.94, redujo el monto indemnizatorio a S/.8,000.00.
Por la fractura del brazo izqüerdo de una expendedora de platos trpicos del Estadio Municipal de Sullana, ocasionada por un chofer de una moto-taxi, el PrimerJuzgado Civil de Sullana ñjó una indemnización de S/.8,000.00, reduciéndose en segunda instancia, con Resolución Ne 34, del 23.05.03, a S,2.6,000.00. Con Resolución Na 23 del 30.01.98, el CuartoJuzgado Civil de Lima determinó por concepto de indemnización a favor de un sujeto la suma de S/. 30,000.00 como consecuencia de daños físicos 1, psicológicos (politraumatismo, fractura mandibular y de costillas, así como lesión de la columna cervical). La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la sentencia, con resolución del 14.07.98.
Por Ia muerte de un chofer profesional, padre de famiiia que deja dos hijos huérfanos de 7 y 3 años, el Vigésimo OctavoJuzgado Cir.il de Lima, con Resolución Nq 25, del 19.07.01, frjó una indemnización de S/. 40,000.00 impuesta a los responsables solidarios. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima, con resolución del 09.04.02, confirmó Ia sentencia de primera instancia, reduciendo la indemnización a S,z. 30,000.00.
Con Resolución Na 20, del 10.01.00, elJuzgado Especializado en io Civil de Piura ñjó en S/. 50,000.00 (de los cuales S/.2,700.00 son por daño emergente) la indemnización por daños y perjuicios producidos por la muerte de un fotógrafo, padre de tres hijos. La Segunda SaJa Especializada en lo Civil de Piura, con Resolución Na 27, del26.04.02, confirmó la sentencia apelada. 768
El dalo subjetivo
Por la muerte de un padre de familia de27 años, que dejaviuda y una hija de cinco años de edad, el CuartoJuzgado Ciül de Piura, con Resolución Ns 15, del 02.07.03, fijó una indemnización de S/. 10,000.00 por daño moral a favor de la üuda. La Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, con Resolución Na 24, del30.09.03, confirmó esta decisión.
Con Resolución Np 12, del 06.09.95, elJuzgado Especialízado en lo Civil de Sullana estableció por los daños sufridos a los padres de una menor de un año la cantidad de S/. 70,000.00 al padre (por traumatismo severo del pie izquierdo, con pérdida de partes blandas, trauma toráxico y contusiones menores, con un período de incapacidad de 90 días) y la de S,/.50,000.00 a la madre (enfermera, que sufrió la pérdida del miembro inferior derecho a nivel del tercio proximal de Ia pierna, con un período de incapacidad de un año). La Primera Sala Ciül de la Corte Superior de Piura, con Resolución Ne 22, del 25.01.96, confirma la sentencia y reduce el monto a S/. 10.000.00 y S/. 7,000.00, respectivamente. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia casa esta resolución y dispone que se paguen S/.50,000.00 y S/.70,000.00, respectivamente.
El Vigésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima con Resolución Ns 15 de fecha 18.12.95, en el caso del atropello a un menor de 17 años (que escapaba de una redada policial) producido por un automóvil que se desplazaba por una vía de alta velocidad (como la vía expresa), se estableció como indemnización por dano moral de Ia víctima la suma de $/. 3,000.00 (ororgada finalmente a los padres de Ia víctima, debido a que esta falleció en el desarrollo del proceso). Por su parte, la Primera Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima con Resolución Ne 637 de fecha 28.06.96, en segunda instancia, determinó que la imprudencia de la propia víctima, al cruzar una vía no destinada al tránsito peatonai, se configura como el factor determinante del evento lesivo, que conlleva, subsecuentemente, a establecer Ia exoneración de responsabilidad del agente, determinando que se revoque la decisión de primera instancia y que Ia demanda sea declarada infundada. 769
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En un accidente producido durante Ia prestación de los servicios a través de t¡na trnid¿d de transporte terrestre internacional, ante la demanda una pasajera (cosedora de redes de pesca y madre de familia) que perdió su brazo derecho, así como sufrió una serie de traumatismos cerebrales, maxilares, faciales, Íiacturas de una clavícula y ¿65 665tillas, el Décimo NovenoJuzgado Especiaiizado en lo Ciül de Lima, con Resolución Ne 9, del 29.10.97, fijó una indemnización de S/. 35,000.00. La Sala de los Procesos Abreviados y de Conocimiento de Ia Corte Superior deJusticia de Lima, con resolución del05.03.99, confirmó esta decisión.
Por la muerte de un padre que deja viuda y dos hljos menores de edad, el Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con Resolución Ne 10, del 31.01.03, fijó una indemnización "de daños y perjuicios", ascendente a S,/. 100,000.00. La Tercera Sala Ciül de la Corte Superior deJusticia de Lima, con resolución del 04.09.03, argumentando un inexplicable "caso fortuito", revocó la sentencia de primera instancia, declarando infundada la demanda. Por la muerte derivada de la caída de un pasajero de 70 años mientras descendía de un medio de transporte, debido a que el chofer hizo una maniobra, el CuadragésimoJuzgado Especializado con Resolución Nq 3, del 24.09.97, argumentando "fuerza mayor" declaró infundada la demanda resarcitona. La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 04.05.98, con mayor Lino, revocó la decisión de primera instancia y f,1jó una indemnización de S/. 15,000.00 en beneficio de la üuda.
un accidente de tr'ánsito, producido por la colisión de un ómnibus de t'ansporte interprovincial de pasajeros con un tren, cuyo saldo fatal se tradujo en la muerte de 16 pasajeros, el PrimerJuzgado Mixto de Yauli - La Oroya con Resolución Na 17 de fecha 23.09.98, otorgó a la cón¡rge de una de las víc[imas, en atención al daño emergente, lucro cesante (dado que ia víctima era un próspero comerciante), daño moral y porque "el valor de la üda humana es i¡conmensurable", rrna suma equivalente aS/.20,000.00. F.u ocasión de
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El daño subjetivo
. Nota aparte, merecen los casos en los cuales, pese a haberse iniciado ¡ln proceso penal y obtenido una indemnización, se vuelve a pedir lo mismo ante eljuez civil: Una hija demanda por la muerte de su padre, de 68 años, producto de un accidente automoülístico. El Octavo Juzgado Ciül de Lima, con resolución del 07.04.99, declara infundada la demanda, por cuanto se señala que el accidente se debió a la imprudencia de Ia víctima que se encontraba alcohoiizada. La Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento, con sentencia del 26.11.99, debido a que considera que el factor decisivo de la muerte fue la acción del conductor, revoca Ia decisión de la instancia inferior, fijando como indemnización por todo concepto, Ia canüdad de S/. 10,000.00. Pequeño particular: el PrimerJuzgado Penal de Cañete, con sentencia del 25.06.98, ya había fljado una indemnización por concepto de reparación civil, ascendiente a S,/. 4,500.00. Por un accidente en el cual fue víctirna un piloto aéreo, al cual tuvieron que reconstruir sus brazos con prótesis metálicas, así como el fémur izquierdo, reduciendo su pierna en más de un centímetro, el TercerJuzgado Corporativo Especialtzado en lo Civil de Ia Corte Superior deJusticia de Lima, con Resolución Na 30, del 07.10.99, (no obstante, el TrigésimoJuzgado Penal de I,ima había ya fljado una indemnización por S,/. 2,000.00, con resolución del 17.06.98 que quedó consentlda), Eó una indemnización por S,u. 150,000.00 "por concepto de daños y pe{uicios". La Sala Ciül para Procesos Abreviados y de Conocimiento de Ia Corte Superior de Justicia de Lima, con sentencia del 01.08.00, confirmó Ia resolución de primera instancia, reformándola al fijar S/.300,000.00 por lucro cesante y S/.50,000.00 por daño moral. Por la muerte de un padre de familia, no obstante, la transacción y la reparación ciül derivada de un proceso penal, el Juez Especializado en lo Ciül de Piura, con Resolución Na 15 del 20.05.95, ordenó a uno de los demandados el pago de S/. 5,000.00 "monto al que se le descontará'lo pagado en la transacción anterior, o io que se ordena en la vía penal" y al otro el pago de S/. 2,000.00 en beneficio de la viuda y sus dos hijos mayores de edad. La Segunda 771
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Sala Ciül de la Corte Superior de Piura, con Resolución Ne 21, del 26.08.96, confirma la decisión y reforma Ia indemnización para que sea asumida solidariamente por ambos demandados hasta la suma de S/. 10,000.00.
Por la muerte de un hijo soltero, el TercerJuzgado Especializado en lo Ciül de Piura, con Resolución Ne 11, el 08.05.01, no obstante la demandante -madre del occiso- se constituyó como parte civil en un proceso penal (y al decir deljuez civil, resulta una "pretensión que no impide la ampliación de la misma en la vía civil") y se fijó una indemnización de S/.5,000.00, determinó una reparación de S/.20,000.00. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Piura, con Resolución Ne 21, del 11.09.01, confirmó la decisión de primera instancia, modificando Ia indemnización en S/.25,000.00 por los conceptos de daño morai y lucro cesante (a los cuales se le descontaron los S/. 5,000.00 fijados en el proceso penal).
Por Ia muerte de un padre de familia (no obstante que en un proceso penal, la Sala Descentrabzada Mixta de Sullana, fijó una reparación civil del S/.20,000.00) el SegundoJuzgado Civil de Piura, con Resolución Ne 14, del 14.01.00, fijó una indemnización global de S/. 20,000.00 a favor de Ia üuda. La Primera SaIa Ciül de Ia Corte Superior de Piura, con Resolución Ns 22, del 12.05.00, confirmó esta decisión aumentando el quantum indemnizatorio a s/.30,000.00. Por la üda de un varón de 72 años, el Décimo CuartoJuzgado Civil de Lima, con Resolución Na 11, del 27.05.96, f¡ó la suma de S/.5,000.00 "con deducción de lo ordenado pagar en el expediente penal que se úene a Ia vista", a favor de su esposa y sus hijos. La Octava Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con Resolución Ne 3, del 06.12.96, aumentó la indemnización a S/.7,500.00. En el accidente producido por un automóvil que embistió a un sujeto que manejaba una bicicleta ocasionándole serias lesiones en la columna vertebral (que terminó por dejarlo paralítico de los miembros inferiores) el Decimonoveno Juzgado Especializado en 1o Civil de Lima con Resolución Ne 50 de fecha 01.12.97, oto¡gó S/. 50,000.00
El daño subjetivo
como indemnización a la víctima por daño moral, daño emergente y lucro cesante. Cabe señalar que el órgano jurisdiccional establece como elemento valorativo para efectos de fijar ei monto indemnizatorio el pago de sumas dinerarias que Ia demandada efectuó en sede penal (probablernente por concePto de reparación ciül) que "demuestra la intención de la demandada de resarcir de algún modo el daño ocasionado".
En el caso de la muerte de un joven de 23 años, bachiller de economía, que Se encontraba al interior de uno de los dos vehículos que colisionaron üolentamente, en calidad de pasajero, el segundoJuzgado Especializado en lo civil de Piura con Resolución Na 17, de fecha 31.12.96, terminó por establecer que el monto indemnizatorio que debía otorgarse a los padres de Ia víctima era el equivalente a s/.6,000.00, indiüdualizando los montos por cada daño como sigue: S/.3,000.00 por daño emergente, S/- 2,000.00 por lucro cesante y S/. 1,000.00 por el daño moral que padecieron los padres de la víctima. No se amPara Ia indemnización por daño a la persona, debido a que no se verificó en los Padres el padecimiento de "una perturbación o alteración del equilibrio psíquico". Cabe agfegar, por otro lado, que la orden de pago recae en un primer momento sobre los choferes de los respectivos vehículos y la propietaria de uno de ellos, sin embargo, finalmente se termina exonerando de la responsabilidad patrimonial a los referidos choferes en mérito a que estos ya fueron condenados al pago de una reparación civil en sede penal por una suma ascendente a S/- 15,000.00. En segunda instancia mediante Resolución Nn 27 de fecha 22.04.97 se confirmó la sentencia aPelada, estableciendo, sin embargo, que los choferes sí debían responder patrimonialmente en sede ciül por Ios daños ocasionados y reformulándola en cuanto a los daños resarcibles (indemnizando en ese sentido solo el daño emergente y el daño moral) se estableció como suma indemnizatonaS/.77,000.00 declarando infundadas las pretensiones sobre lucro cesante y daño a la persona por falta de acreditación. Por ia muerte de un hijo de familia de 27 años, empleado de ia SUNAI, arrollado por un tráile¡ mientras se encontraba desem-
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peñando su trabajo en una carpa situada en la explanada oeste de una garita de control, el Undécimo Juzgado Especializado en 1o Civil de Lima, con Resolución Ne 30, del 09.01.97 (no obstante, se hace mención de un proceso en el Primer Juzgado Penal del Cono Norte), fija una indemnización de $35,000.00 a favor de sus padres, la cual sería asumida solidariamente por el chofer y el propietario, liberándose de responsabilidad al empleador (SUNAT). La Cuarta Sala Ciül de ia Corte Superior de Lima, con sentencia det 22.08.97, confirmó la sentencia, reformando el pago solidario a S/. i00,000.00, más el pago de S/.25,000.00 a cargo del empleador. En una gresca callejera, en la que se dispara en la columna vertebral a un joven de 17 años, perforándose uno de sus pulmones, fracturando la costilla, generando la parálisis de los miembros inferiores, Ia madre (no obstante, el SegundoJuzgado Penal del Cono Norte fijó una reparación civil de S/.5,000.00 y la Corte Suprema la elevó a S/. 20,000.00) interpuso una demanda ante el Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior del Cono Norte de Lima. Durante el proceso, el menor muere producto de una sep ticemia. Mediante Resolución Ns 45, del 02.12.98, se fija una indemnización de S/. 70,000.00 por todo concepto. La Sala Especializada en io Civil de la Corte Superior deJusticia del Cono Norte de Lima, con Resolución No 204, del 22.07.99, reduce la indemnización zS/. 24,000.00. En el voto dirimente se precisa que se entiende "que la indemnización señalada en el proceso penal esrá incluida en el monto señalado". Esta resolución cuenta con un voto en contra, en el cual se decide por la revocación de la sentencia de primera instancia "toda vez que Ia inejecución de una resoluciónjudicial no puede enervar Ia solicitud de un dobie pedido al órganojurisdiccional".
Por la muerte de un menor que muere ahogado en una excursión escolar, el Tercer Juzgado Especializado Civil de Piura, con Resolución Nn 9, del 25.10.01, no obstante, había un proceso penal en eI cual se pagó una reparación civil, fijó una indemnización por daño moral de S/.30,000.00 a favor de los padres. La Primera SaIa Especialízada en lo Civil de Piura, con Resolución Na 30, del 23.04.02, por motivos obüos, revocó la sentencia de primera instancia, declarando improcedente Ia demanda. 774
El daño subjetivo
10.2. ¿Cuál es e[ diagnóstico? El diagnóstico de ese pequeño muestreo de resoluciones penaies, laboraies y ciüles sobre responsabilidad ciül es el siguiente:
a)
En materia laboral, las indemnizaciones (que son 11) oscilan entre S/. 8,000.00 y S/.30,000.00. Lo cual nos da un promedio de S/.19,000.00. Téngase Presente que losjueces laborales utilizan los artículos del Código Ciül que regulan la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones y por ello toman como referencia el art. L322, que se refiere al daño moral; pero lo entienden en un sentido lato, vale decir, como daño subjetivo o no patrimonial o como daño a la persona.
b)
En materia penal, al igual que en Ia civil, debido a que los jueces imponeu indemnizaciones "por todo concepto", resulta imposible determinar qué parte del monto se debe a los daños patrimoniales y a los no patrimoniales.
c)
Aún admitiendo la indemnización "por todo concepto", no existe una proporción adecuada entre el daño causado y la indemnización. Así, no se entiende por qué un juez civil valonza la pérdida del ojo derecho de una conductora de una combi en S/.20,000.00 y unas quemaduras entre las piernas de un ama de casa en S/.25.000.00. O por qué losjueces Penales cuanti-fican idénticos daños en ProPorciones diversas: la vida de una persona que murió asfixiada en una discoteca en S/.200,000.00 y la de una modelo muerta en un quirófano en Srl. 50,000.00 (exactamente la cuarta parte).
d)
El triste corolario de esta pequeña exploración es que el PoderJudicial también en lo que se refiere ss impredecible.
a
cuanti-ficación de daños
10.3. ¿Por qué [a cuantificación de [os daños realizada
por el
Poder Judicial' es impredecible? Esto no solo es responsabilidad de losjueces, también lo es de los abogados que, por facilidad, desidia y rnala costumbre redactan sus
775
Juan Espinoza Espinoza
demandas sin indiüdualizar
ni acreditar suficientemente los daños
causados.
Identificaré las causas que contribuyen a)
a esta
impredictibilidad:
I-os operadores juríücos no respetamos la normatividad en lo que r ¡di1¡idrrzlización de rlzños se refiere. Por ello, Ia busqueda de los criterios de cuantiñcación de los daños (patrimoniales y no patrimoniales) resulta ser un misterio indesci-frable.
b)
Los jueces civiles se olvidan de la excepción de la cosa juzgada (art. 446.8 c.p.c.), cuando quien demanda por reparación ya Ia obtuvo en un proceso penal. El extraño fundamento, que parece iluminar a estos operadores jurídicos es el reducido quantum que imponen sus colegas penales, integrándolo al suyo.
c)
No hay unanimid¿d en calificar el daño por pérdida de un pariente. EIlo genera un problema operativo, pues muchos jueces solicitan que se acredite la legitimidad para obrar con la declaratoria de heredero, 1o cual conlleva a una dilación innecesaria del proceso.-
d)
No hay unanimid¿d en cr¡antificar los daños físicos o psíquicos de las personas.
10.4. ¿Cómo cuantificar los daños no patrimoniales? Aparte del socorrido art. 1322 c.c. que, en materia contractual, permite al juez aplicar el criterio valorativci, no tenemos una solución de este probiema. El criterio tabuiar ya esrá regulado en el ordenamientojurídico nacional, al menos, a nivel legislativo, en materia de accidentes de tránsito en el art. 29 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito, aprobado por D.S. Ns 049-2000-MTC, del 10.10.00 y en el aft. 114.1 de ia Ley de Aeronáutica Civil, N'o 27261, del 09.05.00.
La experiencia jurisprudencial italiana nos ha enseñado que los jueces
no deben esperar que una ley solucione este problema. 776
El daño subjetivo
Los mismos jueces han establecido unas tablas mínimas que son adoptadas para los casos de inva-lidez permane¡t6(r0e). Como afirma autorizada doctrina italiana, "la tabla resarcitoria es un documento que permite asignar un valor en dinero al porcentaje d.e menoscabo a la integridad física y,/o psíquica"(I10). Veamos un ejemplo: Tribunal civil de Milano Tabla de liquidación del daño biológico 2005 Porcentaje de invalidez
18
45
60
Eat
5.630,00
4.799,00
4.338,00
82.786.00
74.826,00
413.420.00
373.668,00
30%
97.
f
1
4,00
484.974,00
80%
EIlo quiere decir que, si una persona de 45 años, por ejemplo, sufre una invalidez perrnanente del 30Vo (el porcentaje de invalidez lo determina un perito de oficio), recibirá como daño biológico la suma de € 82,786.00. Si se presenta invalidez temporal, el parámetro de referencia es de € 65 al día y se tiene que hacer una operación en la cual se multiplique este monto por el día y por el porcentaje de la invalidez. Así si esLa persona tiene 2 días de invalidez temporal total, se Ie pagarán€ 130; pero si además riene 30 días de una invalidez del30Vo, se multiplicará 65x30x0,30, que dará un resultado de € 585. A estos € 83,501.00, se le pueden agregar: a.
Por valorización personalizada: hasta un 30Vo.
b.
Por daño moral: desde un cuarto hasta la mitad de la liquidación del daño biológico.
(los) As', "todos losjueces en lt¿-lia efecnian ya el cálculo del resarcimiento del dano utilizando tablas que han logrado una difusión naciona.l" (Giolanna VISINTINI, El daño resarciblc, traducido por Eugenia ARTANo Druo yJaii¡a Rrr¡¡,rozo EscoBAR, en Rtsponsabiüdnd Ciüil- Nuans tend-encias, unificación y refu'rna. Veint¿ años dzspttzs, edición bajo la dirección deJuan ESPINozA EsPrNozA, Palestra, I)ma,2005,254). (rr0) Francesco Buslg,lÚl Propuzstas anoPeas de racionalización d¿t resarcimimto
,
del d.año no económico, en fusponsabilidad Ciuil II, Hacia una unificación d¿ criterios d¿ cuantif.carión d¿ bs daños m materia ciuil, pmal 1 l,abaral, a cura de Juan ESrINOZA
EsPINozA, Editorial Rodhas, Lír¡,a, 2006, 232.
777
Juan Espinoza Espinoza
c.
Por daño no patrimonial de intereses constitucionalmente protegidos, diversos aI derecho a la salud: hasta dos tercios de la suma liquidada a rítulo de daño biológico.
Por eilo, se afirma Io siguiente: "la liquidación del daño a la salud (o daño biológico) debe ser efectuada teniendo presente dos criterios de fondo. Por un iado, un üit¿rio dc uniJannidad, qlue impone una homogeneidad en el tratamiento resarcitorio frente a lesiones similares. (...)
El segundo criterio de cuantificación es el de personalizarión d¿l daño. Unavez garantizada una uniformidad de base, y por lo tanto un límite mínimo de tutela, el juez esrá obligado a considerar las peculiaridades de cada caso concreto; estas pueden exigir una variación en el incremento de la medida resarcitoria determinada en base al criterio de homogeneidad"(rrr). Sin embargo, ahí no quedan ias tablas mínimas. Por muerte de familiares se establecen los siguientes rnontos: Daño no patrimonial a favor de cada padre por muerte de un hijo
Desde 100.000 hasta 200.000 euros
Daño no patrimonial a favor del hijo por muerte de un padre
Desde 100.000 hasta 200.000 euros
Daño no patrimonial a favor del cónyuge (no separado) o del conviviente sobreviviente
Desde 100.000 hasta 200.000 euros
Daño no patrimonial a favor del hermano por la muerte de un hermano
Desde 20.000 hasta 120.000 euros
Para graves lesiones a los familiares se tendrá como límite los topes máximos señalados en caso de muerte. Merece ponerse de relieve que no se establece diferencia alguna en la indemnización por daño por pérdida de la pareja, sea esta, casada o no. Por su parte, (IIr) Alessandro GNaM, La cuantif.cación d¿l daño no patrimonial por parle del Juez. Italiano, traducido por Eugenia ARIANo DEHo yJalif¿ RETAMozo EScoeAR, en Rzsponsabilid.ad CioíI II, Hacia una unificación d¿ criterios dc atantifcaciún d¿ los daños m materia ciail pmall laboral. cit.,24A.
778
El daño subjetivo
la Cuarta Sección del Tribunal de Torino ha actualizado las propias, que fueron difundidas en el 2004. Resultan sumamente ilustrativos los siguientes criterios de Iiquidación del daño moral(I12)' Por lesiones sufridas directamente
Desde un cuarto hasta la mitad de lo que haya sido liquidado por invalidez temporal (considerando particularmente el período de recuperación en el hospital) y por invalidez permanente.
Por lesiones sufridas por un
En vía equitativa, según las condiciones especificas y solo en los casos en los cuales se mnsidere resarcible tal voz de daño.
paríente A favor de los parientes por la
muerte de: Padres convivientes
94, 100 euros
Padres no convivientes
58,465 euros
Desde 17,261 hasta 33,965 euros
Otros ascend¡entes Hermanos convivientes
29,511 euros
Hermanos no convivientes
17,8,l8 euros
Cónyuge conviviente
94,100 euros A evaluarse caso por caso
Cónyuge separado Conviviente more uxorio
Al menos 19,488 euros con referencia al caso particular
Hijos convivientes menores de 1 8 años
I 00,225 euros
Hijos convivientes mayores de 1 8 años
94,100 euros
Hijos no convivientes
No menos de 77,954 euros
importes pueden incrementarse o disminuir hasta el 50% en relación a las particulares condiciones de cada situación en concreto. Una regln que podemos obtener de esta tabla es que, en línea de principio, correspondería el mismo monto indemnizatorio a los padres, cónfrge e hijos mayores de 18 años, siemPre y cuando hayan conviüdo con la víctima. Para los hijos menores de 18 anos que Se establece que estos
(I12) En Guida al Diri¿¡o,
Il Sole 24 Ore, Milano, junio,2005,35. 779
Iuan Espinoza Espinoza
hayan üvido con la víctima, el monto es mayor y no veo explicación alguna para que al conviviente se le otorgue una menor indemnización por daño moral.
El Tiribunal de venezia ha establecido a favor ¿s1 dañad.o: ent¡e 30 y el50% de total del dano biológico (permanente y temPoel ral), según el grado de su-frimiento probado, quedando a salvo una liquidación mayor en el caso de que se acredite un sufrimiento de excepcional gravedad. En el caso que falte la prueba de grado del sufrimiento, se podrá otorgar hasta el4O% del total del daño biológico. Estos importes por daño moral se han fijado con criterios equitativos y tienen carácter meramente indicativo. A favor de los parientes próximos sobreüüentes se fija: Vínculo familiar
Liquidación
Valor estándar
Pareja de padres (aunque sean divorciados)
Desde 40.000 hasta 98.000
69.0O0 euros
euros a cada uno
Padre único
Desde 60.000 hasta 146.000
't03.000 euros
EUTOS
Hijos
Desde 29.000 hasta 115.000
72.O00 euros
euros (considerando:
edad, convivencia, elemento afectivo, situación de la familia, sobrevivencia del otro padre) Cónyuge conviviente o mnviviente de hecho estable
Desde 46.000 hasta 155.000
1
00.500 euros
EUTOS
Cónyuge separado
Valorización caso por caso, teniendo en cuenta la presencia de los hijos, duración del matrimonio, calidad de la relación posterior a la separación, ausencia de nuevas nupcias
Hermano
Desde 12.000 hasia 31.000 euros (teniendo en cuenia la edad, el número de los her-
21.500 euros
manos, la convivencia, la calidad de la relación)
Nótese que, en caso de Ia pérdida del hiio, se indemnizamás.l Pudre solo que al que tiene pareja, porque se asume que el primero sufre un mayor daño moral que el segundo. El TLibunal de Bologna ñja los siguientes importes de daño moral por homicidio culposo (en euros): 780
El daño subjetivo
Mínimo
Máximo
Muerte de un hijo (para cada padre)
89.616,74
143.929,93
Muerte del cónyuge conviviente
78.210,98
114.600.93
Muerte del padre con hijo de edad inferior a los 30 años (para cada hijo)
56.485,70
143.929,93
Muerte del padre con hijo de edad superior a los 30 años (para cada hijo)
33.674,16
63.546,42
Muerte de un hermano conviviente
19.552,74
31.501,64
14.121,41
25.527,19
(para cada hermano)
Muerte de un hermano conviviente (para cada hermano)
EI Ttibunal de Firenze emplea Ia siguiente tabla para el claño no pakimonial (dentro de este, el dano moral y el existencial, entre otros) por muerte o invalidez gravísi-ma de un pariente: Familiares
Mínimo
Al cónyuge por muerte o invalidez gravísima
82.600
{euros)
Máximo 210.000
A cada uno de los padres por muerte o invalidez gravísima de un hijo Único, soltero, cónviviente
99.000
198.000
Único, soltero, no conviviente
82.600
198.000
Unico, casado, conviviente
82,600
165.000
Unico, casado. no conviviente
66.000
165.000
Soltero, conviviente
82.600
198.000
Soltero, no conviviente
66.000
165 000
Casado, conviviente
7s.000
165.000
Padre conviviente con hijo menor de edad
82.600
198.000
Padre conviviente con hijo mayor de edad
55.1 50
132.300
Padre no conviviente
u.100
82.600
Convivienie
49.600
82.600
No convíviente
41.350
57.500
A cada uno de los hijos por muerte o invalidez
gravísima de un padre
A cada uno de los hermanos o hermanas por muerte o invalidez gravisima'
781
{euros}
Iuan Espinoza Espinoza
El Thibr¡nal de Roma presenta un cuadro más articulado (ya que contiene tres factores de corrección) del daño moral por muerte: l'itulares del
Resarcimiento
resarcimiento (convivientes)
base (en euros)
Cónyuge
1
H'rjo menor
186.000
55.'l 00
de edad
Hijo mayor
124.200
de edad Padre
Fresencia de otros parientes cónvivientes
Ausencia de otros parientes convivlentes
No varía; reducción hasta el 507o en caso de separación
Reducción hasta el 3Oo/"
Aumento hasta el 50%
Reduc¡ión hasta
Reducción hasta
el 30%
el30%
Aumento hasta el 50%
Reducción hasta
Reducción hasta el 30%
Aumento hasta el 50%
Reducción hasta
Aumento hasta el 50%
el 30% 1
Hermano
No convivencia con el difunto
55.1 00
60.700
Reducción hasta el 2O"/"
el 30%
Reducción hasta
Reducción hasta
el 50%
el 30%
Aumento hasta el 50%
El Tribr¡nal de Cagliari flja los siguientes valores de referencia de daño moral por la muerte de un farniliar: A cada padre por la muerte de un hijo
Desde 100.000 hasta 200.000 euros
A cada hijo por la muerte de un padre
Desde 50.0000 hasta 200.000 euros
Por la muerte del cónyuge o del conviviente
Desde 50.0000 hasta 200.000 euros
Por la muerte de un hermano
Desde 25.000 hasta 100.000 euros
10.5. La vida y la salud para el Poder Judicial ¿Cuánto cuesta? ¿Cuánto Yale? En función de los datos de muestreo que he obtenido, me atrevo a fornular los siguientes cuadros: Procesos penales en caso de fallecimiento Sujeto
Primera lnstancia
Segunda lnstancia
Procedencia
Caso Utopia
s/.200.000.00
s1.200,000.00
Lima
Mala praxls
s/.50,000.00
Lima
782
El daño subjetivo Procesos civiles en caso de falfecimiento Sujeto
Primera lnstancia
Segunda lnstancÍa
Procedencia
Niña de 12 años
$30,000.00
s/.30,000.00
Lima
Técnico de tripulación
s/.30,000.00
s/.30,000.00
Lima
Varón de 23 años
s/.25,000.00
s/.25,000.00
Lima
Varón de 17 años
's/50,000.00
s/.50,000.00
Lima
Varón de 43 años
s/.50,000.00
s/.150,000.00
Lima
Abogado de 46 años
$100,000.00
s/.100,000.00
Lima
Chofer profesional
s/.40,000.00
s/.30,000.00
Lima
Fotógrafo
s/.47,300.00
s/.47.300.00
Lima
Padre de 27 años
si.10,000.00
s/.r 0.000.00
Piura
Hijo de 27 años
$35,000.00
s/.125,000.00
Lima
"Piraña" de 17 años
$3,000.00
lnfundádo
Lima
Padre de familia
s/.100,000.00
Varón de 70 años Varón
Lima
L!
s/.15,000.00
Lima
s/.20.000.00
Yauli
Procesos civiles y procesos penales en caso de fallecimiento Sujeto
Primera lnstancia
Segunda lnstancia
Proceso Penal
Procedencia
Varón de 68 años
lnfundado
s/.1 0,000.00
s/.4,500.00
Lima
Padre de familia
s/.7,000.00
s/.10,000.00
No se indica
Piura
Varón
s/.20,000.00
s/.20,000.00
s/.5,000.00
Píura
Varón
s/.20,000.00
s/.30.000.00
s/.20,000.00
Sullana
Yarón de 72 años
s/.5,000.00
s/.7.500.00
No se indica
Lima
Bachiller de
s/.1 ,000.00
s/.17,000.00
s/.15,000.00
(daño moral)
Piura
Economia de 23
s/.24,000.00
s/.20,000.00
Lima
:1 o.
No se indica
Piura
años Varón de 17 años
si.70,000.00
Menor ahogado
s/.30,000.00
.
783
Juan Espinoza Espinoza
Si tomamos como puntos de referencia el menor ($3,000.00) y el mayor (S/.200,000.00), tendremos un promedio de S/. 105,000.00. Sin embargo, observamos que las cantidades que se presentan con mayor frecuencia, fluchian entre los S/. 30,000.00 y S/.50,000.00, 1o cual nos da una media real de S/.40,000.00. Téngase presente que en la mayoría de los casos, al fijarse una indemnización "por todo concepto" no es posible determinar con exacürud gl'precio" de1 valor üda de una manera indiüdualizada. Procesos civiles en caso de lesiones Sujeto
Quemaduras entre
las
piernas de madre
Primera lnstancía
Segunda lnstancia
Procedencía
$5,500.00
s/.25,000.00
Lima
lnfundada
Lima
$3.7s_85 Pérdida de sensibilidad de miembros inferiores
s/.100.000.00
53 días con un tratarniento
s/.30.000.00
Piura
Pérdida del ojo derecho de una conductora de combi
s/.20,000 00
Piura
Prostactetomia
s/.80,000.00
Fractura del brazo izquierdo
$5,000.00
Fractura de brazo izquierdo a expendedora
s/.8.000.00
s/.6,000.00
Sullana
Fractura del brazo izquierdo de un chofer de 41 años
s/.30,000.00
s/.1 5,000.00
Lima
Pérdida del brazo derecho de cosedora de redes
s/.35.00.00
s/.35,000.00
Lima
Lesión en la piema de¡echa de un ingeniero minero
s/.100,000.00
s/.200,000.00
Lima
Lesión de piema de varón
s/.70,000.00
si.10,000.00
Lima
equivocado
s/.40.000.00
Lima Lima
(s/.50,000.-00)
Lesión de pierna de mujer
s/.50,000.00
s/.7,000.00 (s/.70,000.00)
784
Lima
El daño subjetivo
$6,000.00
s/.20,000.00
Lima
Lesión en la piema izquierda de una mujer de 63 años
s/.12,000.00
s/.8.000.00
Lima
Politraumatismo en mandíbula, costillas y columna
s/.30,000.00
s/.30,000.00
Lima
Atropello de menor de 16
si.6,000.00
s/.4,000.00
Lima
lnfundada
s/.5,000.00
Lima
Lesión en la piema izquierda de una mu.ier de 63 años
años
Lesiones a dos niñas
Procesos civiles y procesos penales en caso de lesiones Primera
Segunda
Proceso
lnstancia
lnstancia
Penal
Reconstrucción de brazos y fémur izquierdo de piloto aéreo
s/.150,000.00
s/.50,000.00
s/.2,000.00
Lima
Lesión a la columna y parálisis de dos piernas
s/.50,000.00
No se indica
Lima
Sujeto
Procedencia
(daño moral)
Procesos laborales en caso de enfermedades profesionales Sujeto-Tipo de
Primera lnstancia
Segunda lnstancia
Procedencia
Silicosis
s/.20,000.00
s/.20,000.00
Lima
Silicosis en tercer estadio
si.30,000.00
s/.30,000.00
Lima
Silicosis en primer estadio
s/.20,000.00
s/-20,000.00
Piura
s/9.000.00
s/.15.000.00
Lima
enfermedad
Silicosis
de
trabajador
de 57 años con 75o/o
de
incapacidad
Silicosis
de
trabajador s/.30,000.00
Lima
Silicosis
s/.8,000.00
Lima
Silicosis
s/.1 0,000.00
Lima
de 53 años con 100% de incapacidad
785
I
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Juan Espinoza Espinoza
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Realmente, en materia de indemnizaciones Por lesiones y muerte reina la anarquía total: la regla es que no hay regla. ¿Habr:á manera de hacer predecible ai PoderJudicial en esta materia?
muere [a víctima ¿los parientes deben invocar daño a [a persona o daño moral? Una necesaria purificación de los conceptos
10.6. Si
Debe descartarse la posición en la cual se considera al derecho a solicitar la reparación por daño moral por pérdida dei pariente como un derecho sucesorio: primero, Porque si ya se produjo ia mrrerte, no se podría hablar de un derecho de indemnizar a la propia persona por el eüdente hecho de que ya no es sujeto de derecho (resultando exótico retrotraerse a un instante anterior a la muerte para que la indemn\zación pase a la masa hereditaria ) y segundo, porque el verdadero daño 1o sufre la pareja, los padres o los hljos y son estos los que deben ser indemnizados. Por ello, no entiendo por qué algunosjueces exigen la presentación de la declaratoria de herederos cuando se hace este tiPo de demandas. Se exige Porque se sufre, no porque se es heredero.
Si una persona sufre lesiones, lo que debe solicitar es un resarcimiento por daño a la persona, Por cuanto, se ha afectado su derecho a la integridad. En este caso, considero que el daño moral queda subsumido en el daño a la persona. Insisto en que es imperativo que los jueces asuman una posición definida respecto de la indemnización derivada del dano moral por pérdida del conviüente. Su sufrimiento merece la misma protección jurídica que la de una persona casada (se entiende si se encuentra dentro de los requisitos establecidos en el art. 326 c'c.). En este supuesto, nos encontramos frente a la lesión de un legítimo interés del cual es titular el (o Ia) conviüente suphstite su situación jurídica de ventaja inactiva no puede quedar desamparada ante este tipo de lesiones. Sin embargo, el reconocimierÍto de la resarcibilidad de este tipo de daño debe encuadrar, necesariamente, dentro de los requisitos que establece el art.326 c.c., vale decir, que se trata 786
El daño subjetivo
de un varón y una mujer, que estén libres de impedimento matrimonial y que hayan convivido, al menos, dos años. No se debe olvidar que en el art. 4 de Ia Constitución se consagra que la comunidad y el Estado "protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como insütutos naturales y fundamentales de Ia sociedad". De esta manera (al separar los conceptos de familia y matrimonio), existe una protección constitucional tanto a la familia fundada sobre el matrimonio y a aquella que está fundada en una relación convivencial. Máxime cuando el art. 5 de la misma Constitución reconoce a la unión de hecho. El daño moral que sufre una esposa por Ia pérdida de su pareja ro es rnenor que el que pueda sufrir el conviüente y el operador jurídico debe ser sensible a esta realidad socia-l e interpretarla en atención al principio de igualdad.
Los pronunciamientos del Tiibunal Constitucional van en este sentido. En efecto, araíz de un caso en el cual r¡na conviüente interpuso una demanda de amparo contra [a Oficina de Normalizaciín Previsional (ONP), solicitando el otorgamiento de una pensión de üudez, mediante sentencia del 06.11.07 (Exp. N'Q 06572-200GPA/ TC Piura,Janet Rosas Domínguez) se amparó su pretensión, determinándose lo siguiente: "que el texto constjtucional no pretendió reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la farnilia no debe relacionarse necesariamente con el matri¡nonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la inconsritucional diferenciación de hijos "legítimos" y "no legrtimos". (...) Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distint¿s a la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias recons[ituidas. (...) Ia familia también es la encargada de transmitir valores éricos, cíücos y culturales. En tal senlido, "su unidad hace de elia un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, Ia transmisión de valores, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneraciona-l", es pues, «agente primordial del desarrollo social".
787
Juan Espinoza Espinoza
.) De ofro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria. No se concibe amparar la sicuación en donde uno o ambos integrantes de la unión de hecho pretenden materializarla soterradamente. (...) No obsánte, es de resaltar que estos efectos patrimoniales surgen de la comunidad de üda que llevan los conviüentes. Esta comunidad debe ser comprendida como la coincidencia de fines, objetivos, modos de apreciar el mr¡ldo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su üda en un 'aparente mafimonio'. De lo que se infiere que existen también ciert:s obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, como ya se observó, la conñguración constitucional de esta unión libre genera un deber de fideüdad entre quienes la conforman. (...) De igual modo, sería una interpretación bastante const¡eñida de la Consritución el concebir que en una unión de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Contémplese sino la situación en que uno de ios conüvientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aun, no debe dejarse de observar que frente a Ia terminación de Ia unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicirar indemnización o pensión alimenticia [art. 326 CC]. Es deci¡ frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que üabilicen y materialicen el sentido marerial y concreto de la Constitución" (el resaltado es mío). (.
.
Entonces es tan familia la que se funda en el matrimonio como aquella que no se basa en el mismo. En tanto formación social, 1a unión de hecho genera una comunidad existencial que debe ser tutelada, no solo constitucional, sino también ciülmente, vía una reparación. El rompimiento de la serenidad familiar también se configura dentro de una relación conüvencial,
10.7. Propuestas para que el Poder Judicial sea predecible Se deben establecer criterios
uniformes, a nivel de abogados y jueces, para eütar demandas con pretensiones imprecisas y sentencias con indemnizaciones "por todo concepto", así como sentencias dobles. Los puntos firmes deberían ser los siguientes:
a.
Si el dañado se constinryó como parte civil en un proceso penal, carece de derecho de solicitar nuevamente una 788
El daño subjetivo
indemnización en un proceso civil. El principio que todo operadorjurídico debe tener Presente en esta situación es el de la cosajuzgada. b.
Los abogados deben inüvidualizar sus pretensiones en las demandas y ios jueces deben hacer 1o propio en sus sentencias. No veo inconveniente alguno Para que se empleen formularios para ambos casos, en los cuales hayan espacios a llenar respecto del daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la persona.
c.
El demandante debe acreditar el nexo causal y el demandado la mptura del nexo causal: Esta es, a mi parecer, Ia parte más descuidada de los escritos. En efecto, Pocas son las demandas en las cuales se acredita el nexo causal. EI demandante no solo debe acreditar el daño, sino también que el hecho imputable al demandado es el que originó (causó) el daño (para ello, basta ieer el art. 1985 c.c., en materia extracontractual y el 1321 c.c. -segundo párrafo- en resPonsabilidad contracrual). Por su Parte, el dernandado tiene la carga de acreütar la rupfura del nexo causal, vale deci¡ caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o el hecho de Ia propia víctima (art.1972 c.c. en extracontractual, 1315 c.c., 1327 c.c. en contractual). Eljuez en sus sentencias no debe sustraerse de efectuar el análisi5 6¿¿52|(1r3).
(lI3) f,5¡ey plenamente de acuerdo con quien sostiene que "si rea-lizamos un breve análisis de la relación de causalidad efecruado por nuestrajurispmdencia en materia de responsabilidad ciül podremos obsen"ar dos fenómenos PreocuPantes. En primer lugar la ausencia de un análisis propiamente causal, reemplazado por eI análisis de los factores de atribución y de los grados de culpabilidad, y en segundo lugar, en aquellos inusuales supuestos en los que se efectúa un análisis de causalidad propiamente dicho, la confusión de categorías y concePtos no siempre bien entendidos y aplicados (así los concePtos de condición, previsibilidad, etc.) que 11e\ran a una descripción poco esclarecedora de los hechos materia de análisis" (Farah VILET-A. ESPINOZA, Causalidad e imputación objetita ¿Pm dondc hace agua el barco d¿ la causatidad. jttríd.ica?, en Diólogo con La.Jwisprud¿n¡ia" Ne 82, GacetaJurídica, A:ro 11,
Lima,
julio 2005,433).
789
Juan Espinoza Espinoza
d.
Para cuantificar los daños físicos o psíquicos se debería establecer una base mínima. Si la unidad de referencia en el Reglamento del SOAT es la Unidad Impositiva Tributaria ¿Por qué no crear una propia unidad de referencia?
fij-
el "valor vida" del monto predominante en nuestro PoderJudicial, como punto de partida. Hemos observado que el mismo asciende aproximadamente a
Propondía,
S/.40,000.00 y si seguimos las proporciones del Reglamento del SOAI, tendríamos esta base mínirna:
Muerte
:
Invalidez perrnanente hasta Incapacidad temporal
: :
s/.
40,000.00
s/.40,000.00 S/. 40.00 (por día)
EIlo quiere decir que, si seguimos el mismo supuesto de una persona de 45 años, que sufre una invalidez permanente del307o, recibirá como daño a la persona, la suma de S/12,000.00 (que sería el resultado de 40,000 x 0.30). Si se presenta invalidez temporal, el parámetro de referencia sería 3/.40.00 al día. No se utiliza el de S/. 20.00 al día (que es el monto que se obtiene de diüdir entre 30 la cantidad estipulada en el art. 1 del D. S. N" 011-2010TR, del 11.11.10, que fija en S/. 600.00 la remuneración mínima vital de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada), por cuanto, en este supuesto de la base mínima que propongo, lo que se tiene en referencia es el valor "salud" de la persona y no su capacidad como sujeto productor de trabajo. De ahí, se Liene que hacer una operación en la cual se multiplique este monto por el día y por el porcentaje de Ia invalidez. Así si esta persona tiene 2 días de invalidez temporal total, se Ie pagaránS/.80.00; pero si además tiene 30 días de una invalidez del 30Vo, se multipiicará S/.4A.00x30x0.30, que dará un resultado de S/. 360.00. A estos S/. 12,440.00 que, insisto, constituyen un monto mínimo, se le agregaría un monto discrecional deljuez que estaría en función de Ia edad, ocupación y demás características personales del dañado y a diferencia del 790
El da-ño subjetivo
modelo italiano, no creo que deba imponérsele un tope ¡¡¡áxi¡¡6(ua). Este valor "üda" se debe aplicar sin distinción tanto para eI caso de las personas naturales como de los concebidos aún no nacidos, ya que al ser sujetos de derecho priülegiados, lo son para aquello que les favorece. Su derecho a la üda no esrá someLido a condición alguna y debe ser protegido en igualdad de condiciones que para el caso de los nacidos.
Esta operación debería ser formulada y pedida por el demandante y evidentemente, contradicha por el demandado. El juez estaría en la obligación de realizar este procedimiento de cuantificación y en su caso, el porcentaje de invaiidez lo determinaría un perito de oficio (en aplicación de los artículos 194 y 262 c.p.c.).
Mi propuesta
un parámetro de referencia (que eüdentemente, puede ser ajustado), pero con las mismas se basa en
proporciones y procedimientos que se establecen en el Reglarnento del SOAL Debe tenerse en cuenta que se trataría de una base inicial sobre la cual cabrta aplicar el criterio eqütativo del juezttts¡. Lo que se qüere eüta¡ es que por daños sustancialmente idénticos, se generen reparaciones desiguales. Lejos de de ser una propuesta de cimciartcción, coo satisfacción
uno puede encontrar sentencias como las que se originaron en el siguiente caso: Odubaldo Ramos Conheras, demanda a la Empresa Minera del Centro del Perú S.A. - Centromin Perú, el pago de S/. 100,000.00, más intereses, costas y costos por concepto de indemnización de daños por haberle ocasionado Ia Enfermedad (lt4) Una atenta doctrina sostiene que "el criterio tabu.lar solo debe servir como un parámetro en donde se establezca¡ los montos mínimos de donde se parta para la valuación del dano a la persona; debiendo, en cada caso concreto, urilizzr todos los demás criterios que el derecho moderno propone" (Mercedes MArv¿{{AREs CAMPos, Critcrios para ztaltur el qua.ntum indzmnizatmio m Ia Rzsponsabililad Ciail Extra¿m¿tra¡tual. Anállxis atodísti¡o a partir dz la jurispru.funcia pmtnnq Grijle¡ Lima, 2008, 324). (r15) En este mismo sentidoJairo CIEZA MoRA, La póliza dc seguros y ln cuantifi-
cación d¿ da.ños m el Paít, en Rzsponsabilid.ad. Ciail dz cuantificación d¿ los il¿ños
il,
Hacio una unificacién
m materia ciail pmal y labmal" cit., 371.
791
d¿ criterios
Juan Espiaoáa Espinoza
Ocupacional de Neumoconiosis (Silicosis) en Segundo Estadio de evolución, sosteniendo que prestó servicios a Ia demandada, en la Unidad de Producción de 'Yauricocha", desempeñando los cargos de Operario, Oficial y Timbrero II, en la Sección Interior Mina Socavón-Izaje, del Departamento de Mina, desde el25.04.75 hasta eI 31.05.97, al cabo de los cuales sintió el detrimento físico en su salud, por 1o que acudió al Instituto Nacional de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, el cual después de someterlo a rigurosos exámenes clínico, radiológico y de laboratorio emitió el Certificado Méüco de Invalidez, dictaminando que adolece de neumoconiosis (siücosis) en Segundo Estadio de Evolución, con una incapacidad equivalente al75% para todo trabajo que demande esfuerzo físico. Invoca responsabilidad contractual, tendente al resarcimiento del daño emergente por S/ 25,000.00; por lucro cesante S/ 25,000.00; por daño moral la suma de S/ 25,000.00 y por daño a la personaIidad la suma de S/ 25,000.00, aclarando que no pretende con la presente demanda el reconocimiento de derechos de carácter previsional que corresponden a la ONP, sino el resarcimiento de los daños causados por su empleador. Con Resolución Na 21, del 03.04.08, el Vigésimo CuartoJuzgado Laboral de Lima amparó Ia indemnización del daño moral y el daño a ia persona, en atención a las siguientes consideraciones: "De la valoración conjunta y razonada de los referidos medios probatorios, se colige que el actor padece de la enfermedad profesional de Ner-¡moconiosis (STIJ(OS§), en primer estadio de evolución y con una incapacidad del 507o que determina rrna incapacidad perma-uente parcial; conclusión que se sustenta en los exámenes o dictámenes médicos emitidos por el CENSOPAS, documentos que generrn conücción plena en estaJudicatura y que si bien dicha entidad no puede establecer el grado de incapacidad; ella se desprende de lo establecido por el artículo 18.2.1 del Decreto Supremo Ns 0&98-SA(1rG), en cuya ürnrd se concluye que padece de Invalidez Parcial Permanente. (116) El Artícr¡Io 18.2.1 define Ia
inlzlidez parcial permanente como Ia disminución de la capacidad para el trabajo en una proporción igual o superior al 5AVo, pero menor alos2/3 (66.66Va), razón por ia cua-l corresponde una pensión de inv¿lidez vitalicia mensual eqüvalente aJ 50Vo de la Remr:¡¡eración Mensual.
792
El daño subjetivo
(...)
c) Respecto al daño moral; este se enúende como la lesión a los sendmientos y que produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento en Ia víctima, pues la adquisición de la enfermedad de la neumoconiosis (silicosis), "per s{, genera un sentimiento colectivo de aflicción, que a su (vez) impone la necesidad de la tutela legal y resarcimiento a la víctima. Al respecto el artículo 1322e del Código Civil establece que: "E/ d.año mmal, cuando él se hubirre itmgad'o, tambi"én
es
susceptiblz d¿ raarcim'itn-
fo', y considerando que dicho dispositivo, no hace ninguna referencia específica al significado del daño moral que señala, concePtuamos que resulta aplicable para su valuación el mismo significado del daño mora-l establecido en el régimen de la responsabilidad exÍacontractual por el artÍculo 1984e del Código CiüI que señala: "El daño mmal a ind"enxni.zado consid.erandn su rnagnitud, y el m.enoscabo producido a la uíctirna o a su familin"; sin que ello signifique que se esté cambiando su naturaleza.
En relación al daño moral surgen dos grandes problemas: i) su acreditación, y ii) su cuantificación. En el primer caso, existe una eno[ne diñcultad para establecer si existe daño moral o no, Pues no todas las personas expresan sus sentimientos o emociones; en otros casos puede
haber una simulación de sufrimientos; y en otros los sufrimientos
se-
veros son resistidos con fortaleza sin ninguna alteración en la salud o aspecto fÍsico del sujeto, por tal razón lajurisprudencia ha optado por presumir que aquellos casos de enfermedades incurables, irreversibles y terminales, la persona padece un sufrimiento o tristeza por estar impedido -como señala el actor-, de participar en actiüdades recreaLivas, celebraciones familiares y festividades tradicionales o colectivas, que se exliende a su cón¡rge, hijos y parientes, resultando Por tanto eüdente la causación del daño moral que impone su reconocimiento y una in-
demnización. F.n el segundo caso igualmente resulta difícil cuantificar el monto de la indemnización, pues los sentimientos morales resul-
tan inapreciables económicamente, la probable concurrencia de
las
situaciones emocionales referidas a los que debe agregarse el grado de incapacidad que sufre la víctima, su edad, la enfermedades adicionales que pudiera sufrir; en función a los cuales debe asignarse un monto razonable y prudencial. d) Respecto al daño a la persona, debe tenerse presente que comPrende: i) el daño a la integridad física o biológica (pérdida de un brazo, lesión severa, etc.) o a la integridad psicológica del sujeto; y ü) la frustración del proyecto de vida. Si bien, el daño a Ia persona no aParece comprendido expresamente en la regulación normativa de la respon-
793
ft I I
i I
lt
Juan Espinoza Espinoza
I I t I
sabilidad contractual -pues el artÍculo 1322e solo alude al daño moral-, conceFfiramos qtre el daño a la persona t^mhién es indemni-ahle en la esfera rle la resfionsahilidad contrachral. prres no e-iste ningrrna ra-ón
iurl¿tca. "; a;spo
t
to de la responsahilidari e-tracontractual: ptres ella prrede derivarse del incr¡mplirnienfo rlel deher Eenérico de no dañar (e-tracontrachral) o del incumflirniento de rrn deherj¡'rídico tiado por la Iey o el convenio (contractual): y adernás porqrre el rlaño a la persona- fror est^¡- üncrrlado a la persona hrrrnana tiene irradiación a todo el ordenamiento
iuri¿lco o.¡;"a¡
Ia fer.sona hrrmana y el consigrrienfe respeto de srr
dignidad constitrr-
artículo I o de Ia Consrirución Política del Perú. En el caso de autos, el daño a la integridad física del accionante está acredit¿do con la enfermedad de neumoconiosis (silicosis) que padece, por consiguiente corresponde su resarcimiento; sin embargo, el otro aspecto que comprende este tipo de daño consistente en la frustración del proyecto de üda no ha sido acreditada fehacientemente, pues ella, de modo alguno puede ser incierta, ni que se encuentre en simples posibilidades o probabilidades, ni confundirse con simples motivaciones ideales o psicológicas, sino que por el contrario para merecer un resarcimiento, deberá tratarse de la frustración de un proyecto evidenciado, factible o en proceso de ejecución y desarrollo. Décirno Segundo.- CUANT UMDE LA INDEMNIZACIÓN.
El actor pretende el pago de la indemnización global de S/. 100,000.00 Nuevos Soles, que comprende por daño emergente S/.25,000.00; por lucro cesante S/. 25,000.00; por daño moral S/. 25,000.00 y por daño a La persoua S/. 25,000.00 Nuevos Soles; respectivame
n
te.
(.. . ) debemos señalar que para reparar los daños y perjuicios debe realizarse Ia valoración o er,aluación económica de los danos su-fridos pa-ra que estos puedan ser indemnizados, feniendo como str.stento el princifrio de la reparación integral del daño lo que implica una r.aloración "in concreto" o particular, en la medida en que se hayan acreütado fehacientemente la magnitud de los daños; pues las indemnizaciones en dinero son siempre aproximativas y nunca exactas por diversas razones, pues no resulta posible asimila¡ el valor con el precio, ni cabe lalorar econórnicamente los elementos inmateriales como el afecto, el dolor o el sufrimiento o los daios a la integridad fisica o psicológica. Conforme a lo anterior se tiene:
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I I I ¡
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i
El dalo subjetivo
a)
Respecto a Ia crrantificación del daño moral, ella debe guardar relación con el sufrimiento de la vícti¡na en consonancia con el grado de incapacidad parcial, total o gran invalidez que sufra; la edad de la víctima y las enfermedades adicionáles que pudiera sufrir siempre que estén vinculados con su labor desarrollada; pues debe presumirse que el menor grado de incapacidad, la menor edad y el
no padecimiento de otras enfermedades adicionales, determinar una mayor aptitud o posibilidad de desarrollar esfuerzo fisico y por ende la posibilidad de continuar con sus actividades humanas habituales, en cuya ürtud resulta menos penosa que en el caso de quien padece gran incapacidad, cuente con mayor edad o tenga enfermedades adicionales; y aquel podrá sobrellevar mejor y con menores aflicciones la enfermedad que padece, por ende su sufrimiento será menor. En tal senüdo estaJudicatura considera que atendiendo a Ia eüdente dificultad de cuantificar este tipo de daño; su valuación debe enmarca-rse denuo de un esquema abstracto de valuación que debe ser tomado en cuenta de modo uniforme en todos los asuntos similares (enfermedad de neumoconiosis (silicosis)) que le corresponda resolver y que se basa en una catalogación de la gravedad del daño moral sufrido por la víctima en relación con la edad de Ia vrctima; el grado de incapacidad que padece según los estadios de evolución de la enfermedad y las enfermedades adicionales que pudiera padecer siempre que estén ünculados con la labor desarrollada por el trabajadoq factores que en la determinación del monto indemnizatorio pueden ser combinables según las circunstancias respecLivas. EDAD
GRADO DE INCAPACIDAD
ENFERMEDADES
ADICIONALES
45 a 55 años
5,000.00
lo Estadio
5,000.00
1 Enfermedad
2.000.00
+ 55 a 65 años
10,000.00
2o Estadio
10,000.00
2 Enfermedades
4,000.00
+ 65 años
15,000.00
3o Estadio
15,000.00
3 Enfermedades
6,000.00
En el caso dei acto¡ atendiendo a que tiene la edad de sesenta y seis años (criterio de edad); que se encuentra en prirner estadio de evolución con una incapacidad permanente del 50Vo (criterio de grado de incapacidad) y que adicionalmente PADECE de otras dos enfermedades vinculadas a Ia labor desplegada: HIPOACUSIA BII-AIERAI y REUMATISMO ARIICUTAR (criterio de enferme.
795
Juan Espinoza Espinoza
dades adicionales), en tal ürtud debe valuane la indemnización por daño moral prudencialmente en Ia suma de VEINTISEIS UU, CON 00/100 NUEVOS SOLES (S,/ 26,000.00) (que comprende los montos siguientes: S/ 15,000.00, 5,000.00 y 6,000.00); dejando aclarado que dicha cuantificación se considera equitativa, aunque ella no constituya un resarcimiento en su dimensión integral del daño mo. ral, empero por lo menos permitiná aliüa¡ el su.frimiento del actor. Es preciso además señalar que estaJudicatr¡¡a a partir de la ernisión de la presente resolución, moüfica los criterios establecidos en sentencias
,nteriores respecto a la forma de cuantificación del deño, debiendo entenderse que traduce el resultado de larevisióny nuevo análisis de la temática indernniz¿¿oria, los cu .les por constituir un terna de const2nte debate doctrinario, resulta a nuestro criterio pertinente ir estableciendo bases objetivas para la determinación del cltanh.Lmindernnizatorio. b) Respecto a la cuantificación del daño a la oersona o especíñcamente el daio a la integridad física o biológica, atendiendo a que la silicosis si bien consticuye una enfermedad incurable, irreversible, degenerativa, progresiva y terminal; su cuantificación a nuestro criterio debe ser realizada basada en el grado de incapacidad que sufre o sufrió la víctima, pues mayor será el daño y por ende merecerá un mayor cuantum indemnizatorio, cuanto mayor sea el grado de incapacidad o el estadio en el que se encuentre Ia enfermedad.
Para la fijación de Ia indemnización, debemos tener presente que nues¿ra legislación, no regula expr€samente la usación de los daños corporales o biológicos (como es eI caso materia de análisis), por ende , ante tal vacío normativo, concepruamos válido acudir a la utilización de un baremo normativo, previsto para los casos de Accidentes de tránsito, por existir similitud de actividades riesgosas en ambos casos. Así nuestra legislación para los daños producidos como consecuencia de los accidentes de tránsito, en el Decreto Supremo N'Q,049-2000-MTC modificado por el Decreto Supremo N'q 021-200!MTC; en su arLículo 29o fija como indemnización por incapacidad permanente a causa de accidentes ocasionados por vehículos el equivalente a Cuatro Unidades Impositivas Tiibutarias (4 UIT); y por gastos médicos Cinco Unidades Impositivas Tributarias (5 UIT). Esta Juücatura conceptúa que conforme a lo anterior por daño a la persona en los casos de enfermedad profesional de Neumoconiosis; cuando este ocasione incapacidad permanente total debe asignarse una indemnización equivalente a Nueve Unidades Imposirivas Tributarias (9 UTI) y cuando se trate de una incapacidad parcial perrnanente
796
EI daño subjetivo
Cuatro Unidades Impositirras Tiibutarias (4 UIT), considerando que la UIT actualmente equivale S/ 3,500.00 Nuevos Soles. En eI caso de autos, el actor padece de incapacidad permanente total;
en tal ürtud estaJudicatura fija como indemnización por dicho concepto la cantidad de CAIORCE MIL CON 00/100 NtJEVOS SOLES
(s/
14,000.00).
Décimo Tercero.- Respecto al Pago de Intereses Legales, considerando que la indemnización era una obligación dineraria, cuya existencia requería ser establecida por sentenciajudicial conforme al artículo 1334q del código ciüI, los intereses legales deben ser calculados a partir de la fecha de citación de la demanda con la tasa del interés legal fijado por el Banco Central de Reserva del Perú". (El subrayado es mío)
Esta decisión solo merece elogio. Se trata de un esfuerzo de trascender de ser una mera caja de resonancia de leyes y ProPoner decisiones imaginaüvas que, en este caso, hagan predecible y cuantifrcable la indemnizactón. Merece destacarse lo siguiente:
a.
Entiende que, no obstante se trate de una resPonsabilidad civil contractual, en atención a una interpretación constitucional, cabría (no obstante, la omisión en el art. 1322 c.c.) Ia indemnización por daño a la persona.
b.
Aplica el principio de la reparación integral de la víctima, a efectos de que Ia indemnización llegue, en la medida en que ello sea posible, al status quo ante.
c.
Se hace
un baremo tanto para el daño moral como para el
daño a la persona. Ojalá conrásemos con más sentencias similares a esta.
,t0.8. La necesidad de contar con un sistema de cuantificación de daños subjetivos que no excluya [a valorización equitativa del juez Sostengo que no se'deben crear topes máximos al criterio equitativo del juez, porque una cosa es proponer criterios que hagan que nuestro PoderJudicial sea predecible; pero otra bien distinta es
Juan Espinoza Espinoza
aferrarnos a una certeza a todo costo, sacrificando la singularidad de los casos especiales. No sería razonable pasar dela anarquíaala tiranía en materia de cuantificación de daños. En efecto, creo conveniente que se elaboren tablas o baremos y sobre los mismos, que se fije el criterio equitativo del juez; pero, si se establecen límites máximos, este dejará de ser t¿I. Eüdentemente, el tope a lás indemnizaciones está en función de la previsibilidad con la cual deben contar las compañías de seguros, debido a que la responsabilidad civil por accidentes de tránsito y otros casos en los cuales hay una gran incidencia de daños físicos o psíquicos, como en cualquier paÍs ciülizado, esrá respaldada por un sistema de seguros (que puede ser obligatorio o no). Sin embargo, creo que aquí se debe tener en cuenta una fábula que irónicamente cuenta cierta doctrina italiana(u7), en la que se relata que, después de una larga rtiscusión (que duró décadas) entre los Solones (los académicos) y los Decisionistas (los jueces), en lo que se refiere a la tutela del daño existencial (una variante, por cierto, no muy bien definida, del daño a la persona), quienes terminaron ganando no fueron ni los unos, ni los otros (mucho menos las víctimas de los daños), sino las compañías de seguros. La moraleja que se puede desprender de esta fábula es que si se diseña un modeio jurídico (sea legisIativo ojurisprudencial) o un modelo dogmático, se debe tener en cuenta (a nivel político) a quien o quienes, efectivamente se desea tutelar: a las víctimas o a las compañías de seguros. Yo me inclino a favor de las víctimas. 10.9. A manera de conclusión El monto de S/.40,000.00, evidentemente arbitrario, es el resultado de una "percepción" de cómo un juez peruano cuantifica, en promedio, la üda humana. Sería sumamente útil que, si se quiere proponer una "unidad de referencia" qr. no se base solamente en (I17) Francesco ea sullo psicodanno
Gezzolt, Allaricerca dzllafeliciü perduta (psicofaaolafantagzuridipsicoaistenzialc), ert Rivista d¿l Diritto Co¡nmcrciab, N'q 1 1-12,Vallar-
di, Roma,2000,67ffi99.
798
El daño subjetivo
los criteriosjurisprudenciales, se haga un estudio interdisciplinario en el que participen médicos, abogados, sociólogos, economisras, entre otros. Es importante la opinión que nos puedan dar las compañías de seguros al respecto. De esta manera, incluso, se podría proponer una tabla mínima cuyas coordenadas varíen no solo en el porcenqje de la invalidez, sino en la edad del dañado. Mientras tanto hago una invocación a jueces, abogados, docentes y estudiantes para que hagamos el gran esfuerzo de abordar ala responsabilidad civil de una manera funcional y en materia de reparación de daños, logremos que las indemnizaciones sean predecibles. Para ello, es importante que se tomen en cuenta los siguientes criterios: Respec'ta
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
dcl dano a Ia persona:
Necesidades del dañado
-
posibiiidades del dañante.
Gravedad del acto que ocasionó el daño. El proyecto de üda del dañado.
Comportamiento del dañante y del dañado después de la producción del daño. . Edad.
Grado de capacidad. Estado físico y psíquico (ex ante del daño). Consecuencias físicas y psíquicas debidamente acreditadas.
Respecto del dano moral, adicionalmenfu debería tenerse ot cuenta:
i. 2. 3. 4.
Relación de parentesco. Conüvencia. Dependencia afectiva y económica. Parientes únicos o plurales.
podrá objetar que en un país subdesarrollado como el nuestro, teorizar sobre los criterios Para cuantificar la liquidación del Se
799
I
Juan Espinoza Espiloza
daño subjetivo o del daño moral no pasa de ser una recreación académica de poca incidencia práctica. Debido aI bajo ingreso per capita del ciudadano promedio, no podemos afirmar cínicamente que la üda vale menos en realidades como la que üvimos, ni qlue conuiene mas estrellarse en un paradero de personas que con un carro Mercedes Benz(rr8). Sin lugar a dudas, eI quantum será menor que en otras latitudes más desarrolladas,-pero eI valor de la üda humana es independiente de la cuantificación económica que se le pretenda (o como es nuestro caso, se Ie pueda) otorgar. Esta sinración nos debe motivar a efectuar una más añnada labor interpretativa, no solo de los textos legales, sino de Ia realidad que nos rodea y tratar de buscar otras alternativas. En materia de derecho de familia, en lo concerniente a la regulación de la pensión alimenticia, es un principio que esta se establece en función de la proporción entre las necesidades de quien pide los alimentos y las posibilidades del que debe darlos (art. 481 c.c.). No veo ningún inconveniente para que, a efectos de establecer el monto de reparación del daño subjetivo o del daño moral, este principio sea tenido en cuenta, junto a todos los criterios expuestos en esta sede. Es por ello que coincido plenamente con la propuesta de emprender una tarea de "reconstrucción" teórica de Ia responsabilidad por daños(l19) y que "el sistema debería de ser conciente de su escasez de recursos para resolver los problemas y a dar a los jueces estándares de más fácil aplicación"(l20). La sociedad, que se encuentra en constante transformación, ha hecho cambiar la visión de las ideas que giran en torno a Ia teoría de la responsabilidad civil, hacia los horizontes del derecho de daños: hemos dejado de justifrcar maniqueístamente las acciones del agente dañoso para tutelar efectivamente al agente dañado;pero Ia (¡r8) Como hace ver Alfredo sanroll.o, en Deruho
Bur¡¡¡o
GoNzÁr¿s, Resporcobilidad. ciuil y subdz-
Citil Patrinm.ia( Alfredo BULIáRD GoNáLEz y Gastón
»rz Cnuz (editores), PUCP, Fondo Editorial, Lima,1997 ,244. (rre) Así, Ricardo Luis LoRENzETn, La dcscod.ificación y la frac'twa Ciuil en La 14, 11.08.94, Buenos Aires, 2. (r20) Alfr'edo BuLun¡ Go¡¡z¿r¡2, cit-,251. 800
F¿nNÁN-
d¿l Doecho
El daño subjetivo
evolución conúnúa y no debemos detener el ingreso de los valores que inspirarán al nuevo sector de la solidaridad colectiva(121), en el cual un punfual y obligatorio sistema de seguros, nos hará mirar con extrañeza aquellas posiciones que intenten clasificar o establecer tipologras a nivel de responsabilidad ciüI, cuando en el futuro -auguro que no esté muy lejano- sea un principio, por demás consolidado, el de la indemnización automáttca.
(12r) Expresión usada por Guido AtBt, cit.,540.
801
CAPITULO VI¡
LA IDENTIFICACIÓN DE LOS SUJETOS DE DERECHO Y SU UBICACION EN EL ESPACIO 1.
DERECHOAL NOMBRE El derecho al nombre es un componente de la identidad estát¡ca que se manifiesta en una situación jurídica en la que se tutela la denominacíón individual de una persona
1.1. Definición del término nombre Se define al nombre como: "La palabra o vocablo que se apropia, que se da a alguna cosa o persona para diferenciarla y distinguirla de las ¿.r¡¿i5"(l). Asimismo se expresa que el nombre "es el modo de designar a una persona"(2). Para otro secLor de Ia doctrina,
(r)
Guillermo
CABANELTAS, Diccionario d¿ Dsrecho Usual,
Edítonal Atalaya,
1a
ed., Buenos Aires, 1946, 342.
(2) Arilio A¡ríbal AITERINI, actualizada,
1a
Derecho Prfuado. Primn reimpresión, Buenos Aires, 1977, 112.
Czrrs4
Abeledo-Perrot,
2a
ed.
Juan Espinoza Espinoza
se
entiende que "el
nom.bre
individualizaala Persona dentro de 1a
masa de sus semejantes. El nombre es, Pues,Ia designación exclusiva que permite mencionar individuaimente a la persona; también se lo ha definido como el modo e identi,ñcación de una Persona dentro de la sociedad en Que üve"(3).
miembro de de imputaciones un centro una sociedadjurídicamente organizada, de derechos y deberes, y como es necesario que ese centro aPatezca con toda nitidez, se le asigna un nombre o vocativo personal, con Se sostiene que: "Cada Persona rePresentz, como
cuya sola expresión aParece"(4).
1.2. Breve reseña histórica Antiguamente, Para individualizar a los habitantes de una colectividad se utilizaba solo un nombre propio. Es en Roma donde se adoptó una pluralidad de términos Para identificar a las personas, a saber:
a) b)
Praenomnt, que era una denominación indiüdual.
c)
Cognomen, el cual hacía referencia a una rama determinada de Ia misma familia.
d)
Agnam.en, que se
Nomen, con el que se designaba a la familia de la cual se formaba parte.
utilizaba también, pero con menos frecuencia,yaque es el antecedente histórico del apodo o alias.
En la Edad Media, surge el concepto de "nombre de pila", ya que es puesto en Ia "pila bautismal", agregándose a este otra designación que obedecía a alguna característica del individuo, sea Por su profesión o por cuestiones antroPomórficas, usándose, además, (¡) José Domingo CIOCCO y Ernesto SÁNCgrZ URrIE,'¿I nombre dz las pmona: naturalcs, Abeledo-Perrot, Buen os Aires, 1 970, I 6. (4) CésarAugusto
ABELENDA, Derecho
Ciuil,T.I, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1980,425.
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La idenúñcación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
los genúlicios, con los sufijos "-ez",u-izn,u-ozn, en esPañol, que se referían a la reiación paterno-filial, así tenemos que el hijo de Martín era Martínez.De esta manera, se fue formando lo que hoy conocemos con la denominación de "apellido".
1.3. Estructura del nombre El nombre está compuesto Por eI prenombre, lo que conocemos como "nombre de pila" y por los apellidos. Así pues, el nombre absorbe al prenombre. Nombre 1o tienen tanto las personas individuales como lasjurídicas.
Muchos confunden el nombre con el prenombre, lo cual es erróneo, por cuanto el primero es un concePto más ampiio que el segundo.
1.4. Naturaleza juridica del nombre de las personas individuales Son muchas las teorías que pretenden definir la naturaleza itrídica del nombre de las Personas indiüduales, las cuales podemos dividir en dos grupos, a saber:
1.
Teorías juspublicistas, en las que se sostiene que el nombre es una institución propia del Derecho Público, por cuanto su presencia es de interés general, negándo1e a este la categoría de derecho subjetivo de las personas de derecho privado.
Doctrina chilena considera que: "El nombre, es en esencia, el signo que la ley impone a las personas Para distinguirlas entre sí. Su misión fundamental es individualizar a la persona. Es, por consiguiente, una institución de policía ciül al mismo tiempo que un elemento esencial de la personalidad, pues esta suPone Ia indiüdualidad propia"(5)(5) Víctor Vtq.L O¿l los
ActosJuríd.icos y
dt
RÍO y Alberto LYON-PUELMA, Daecho Ciuil. Tbmíz Gen'eral d¿
los Persanas,
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago,
1985, 280.
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Juan Espinoza Espinoza
2.
Teorías jusprivatistas, corrún denominador de esta corriente es el de admitir que el nombre es objeto de un derecho subjetivo de los particulares. Sin embargo, dentro de quienes sostienen esta idea, existen discrepancias respecto de la naturalezajurídica del derecho al nombre:
a)
Hay quienes sostienen que el nombre es objeto de un derecho de propiedad, lo cual es del todo inadmisible, por cuanto, no es transferible, ni prescriptible, ni puede ser sujeto a ninguna relación patrimonial, salvo esta última en el caso de publicidad comercial, en donde se permite el uso por terceros.
b)
Considero al nombre como una manifestación del derecho a la identidad. Clásica doctrina italiana apunta que: "El sujeto úene, además, un preciso interés (y también derecho) en afirmarse, no solamente como persona, sino como 'esta' persona, con 'este' súalzs y no otro, para distinguirse de cualquiera otra, puesto que la persona tiene el derecho a no ser confundida con las demás (derecho subjetivo a Ia identjdad), independientemente de la eventual circunstancia de que el homónimo no goce de buena reput-ación, sea imputado de delitos, se aproveche del equívoco determinado por la homonimia y similares; es este el primer problema jurídico, relativo a la identidad personal. De aquí, la relevancia del conjunto de las particularidades o datos que sin,en para establecer Ia identidad de un sujeto determinado como tal,ya que de ellos depende su personalidad en concreto y el status correspondiente"(6).
Coincido con autorizada doctrina nacional, cuando se afirma que: "EI hecho que todos los hombres sean iguales no significa que la persona pierda su propia identiciad, diluyéndose en 1a pura in(6) Francesco MESSINEo, Manual d¿ Dnecho Chtil Comercial. T. II, Doctrinas 1 Generales, traducido por Santiago Senús Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1979, 92.
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La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
dividualidad o disgregándose en la colectiüdad. El ser humano es, estructural y simultáneamente, personal y comunita¡io"(7). Siguiendo a una atenta doctrina italiana -particularmente Tommasini-, se sostiene que el derecho a la idenúdad se desdobla en dos manifestaciones, a sabeE la identidad estática, la cual esrá conformada por lo que llamamos las generales de ley (tal es el caso de nombre, filiación, fecha de nacimiento, entre otros datos que identifican a la persona), y la identidad dinámica, la cual está constituida por el patrimonio cultural, espiritual, político, religioso y de cualquier otra índole, de cada uno de nosotros. El hombre en su dimensión de coexistencialidad tiene el derecho a que no se deforme, distorsione o desnaturalice su propia personalidad. Es, dentro de este contexto, que debemos ubicar el derecho al nombre. Así, debe tenerse en cuenta el siguiente precedente de observattcia obligatoria ratificado por el Segundo Pleno del Tribunal Registral de la SIINARP realizado los días 29 y 3ú de noüembre de 2002, publicado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Ne 003-2003-SUNARP/SA, del 1 7.01.03: "El nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad personal, Ia que se refiere a los signos disrintivos que permiren indiüdualizar a la persona y que se complementa con otros elementos, siendo que Ia evaluación de ias discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una apreciación conjunta de los elementos obrantes en el registro y los instrumentos públicos aportados por los solicitantes, que a través de distintos factores de conexión permitan colegir en forma indubitable que se trata de la misma persona".
De esta manera, ya no cabría que un registrador observe algunos títulos por la falta de un prenombre o por diferencias ortográfi.cas, ya que esrá en Ia obligación de verificar la idenüdad y salvar el problema sobre ia base de las pruebas que le ofrezca la parte irlteresada.
(7) Carlos FEnNÁNorz SESSAREGo, Derecho d¿ las Personas. Exposición dz Motiuos y Com¿ntarios al Libro Primero dzl Cód.igo Ciail Pentano, Librería Studium Editores, Lima, 1986, 77.
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Juan Espinoza Espinoza
La mayoría admite que eI derecho al nombre es un derecho de la persona, con las siguientes características:
a)
El nombre es, como todo derecho subjetivo, una situación jurídica de ventaja activa.
b)
Existe el derecho aI nombre completo, es deci¡ al prenombre y a los apellidos, no un derecho al prenombre aislado a otro derecho al apellido.
c)
Sin entrar en contradicción con lo anterio¡ que es un derecho individual, existe un derecho familiar sobre el apellido.
d)
En el derecho al nombre, como en todo derecho de la persona, es admisible la indemnización cuando se ocasione un daño al atentar contra este.
1.5. Diferencias del nombre con otras instituciones afines El seudónimo es "la palabra o conjunto de palabras que adopta lícitamente una person a para designarse, susticuyendo el nombrs 6ivil"(8).
EI nornbre indiüdualíza ala persona frente a toda colectiüdad, el seudónimo, en carnbio, cumple la misma función; pero frente a un círculo más reducido, sea cultural, artístico, entre otros.
El nombre no admite ninguna modificación cambio, eI seudónimo sí.
o renuncia,
en
El sobrenombre "es un agregado que integra al nombre, aunque a veces se Io puede usar separadamente como si fuera un nombre de pila"(e).
El sobrenombre se distingue del nombre debido a que el primero tiene un ámbito muy estrecho, el cual se da a nivel familiar.
(e) José Luis Acun¿R GoRRoNDoN ¡, Derechn Ciuil I, tólica A¡drés Bello, Caracas, 1963, 156. (s) Luis AculLeR C,oRRoNDoN,\" cit.,l57. José
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Pnson.¿s,
Universidad Ca-
La identif,cación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
El sobrenombre se diferencia del seudónimo, porque el primero es impuesto, por lo general, por terceros, en cambio, el seudónimo es elegido por la propia persona. 1.6. Tratamiento delderecho a[ nombre en e[ Código CiviI Peruano: ¿derecho-deber?
El derecho al nombre era regulado, en r., p.i*., momento, por la costumbre o ia jurisprudencia y, recién a finales de} siglo XlX, es tratado a nivel legislativo, siendo la ley rumana de 1895 y el Código Civil alemán, los primeros cuerpos legislaüvos que se preocupan por esta i¡¡s¿i¿¡6i[¡(10). Autorizada doctrina nacional, a partir del concepto de situación jurídica subjetiva, ha replanteado el concepto de derecho subjerillegado a afirmar Io siguiente: "el rico y moderno concepto de 'situación jurídica subjetiva' no niega, como no podía ser de otra manera, la existencia del derecho subjetivo sino que, como está dicho, amplía sus lindes conceptuales para que, en concordancia con ia estructura tanto del ser humano como del derecho -que es su reflejo- se considere que el derecho subjetivo no es un absoluto -como lo pretendía el individualismo exacerbado- en cuanto al lado de una facultad se halla siempre presente, en alguna medida un deber a cargo del titular de tal derecho subjetivo"(12). vo ( 11) . Así, se ha
Esta posición ha sido ásperamente criticada por quien, en opinión que comparto, sos[iene que "parte de la confusión que significa considerar como deberes a los límites del derecho subjetivo" (r0) Siguiendo a Charmont,José Luis ACUñA ANZoREN¿,, Considmaciones Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961 , 12.
sobre el
notnbre d¿ lns Personas,
(rI) Carlos FeRNÁNnnz SESSAREGo, Abuso de 1992, 54 y
d^erecho,
Asrrea, Buenos Aires,
ss.
(r2) Carlos FEnNÁNoez SEssARr,Go, El histórico problzna d,e la caparidad jurídica, en Dia. Años. Código Ciuil peruanu T. I, Universidad de Lima, 1995, i04. En esre mismo sentido, VEGA MERI, Yuri,'cuando afirma que "ia siruaciónjurídica subjeriva de poder o de deber evoca la presencia de un sujeto que es titular de unos derechosdeberes o de unos deberes-derechos, respectivamente, de acuerdo a la prevalencia de unos sobre otros" (Derecho hioadn,T.I, Grijle¡ Lima, 1996, 69).
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Juan Espinoza Espinoza
(.. .) "pues es imposible que, sobre un único objeto, se tenga al mismo tiempo facultasyla necesit¿s de actua¡"(l3). En efecto, podemos encontrarnos frente a situaciones jurídicas de poder (como el derecho subjetivo) o de deber (como el deberjurídico); pero, no se pueden dar ambas simulráneamente.
El Código Civil peruano se adhiere (erróneamente) a la corriente que admite que el nombre es, a la vez, un derecho y un deber. Aquí cabe insistir en la precisión teórica que una misma situación jurídica no puede ser a Ia vez un derecho y un deber. No cabe que, aI mismo tiempo, haya una situación jurídica (activa) de ventaja y de dewentaja. Tiampoco se deben confundir los límites del derecho subjetivo con los deberes. En consecuencia, la interpretación correcta del art. 19 c.c. es que el nombre es un derecho que -como todos-tiene limitaciones (inter-nas y externas); pero no es un derechodeber.
última parte dei art. 19 que: "Este inciuye los apellidos", se admite que el nombre es el género que está compuesto tanto por el prenombre y los apellidos. En eI mencionado cuerpo de leyes, el derecho familiar sobre el apellido, se centra sobre aquel paterno de los padres, teniendo prioridad el apellido del padre, secundado por el de Ia madre. Sin embargo, se observa esta política de derecho, afirmando que "Ia autonomía y la igualdad de los cónyuges no pueden estar garantizadas con la imposición tout court del apellido (incluso doble), la cual puede resultar en alguna medida ,Jiscriminatoria frente a la madre, ya que en los países donde rige este principio es el apeilido del padre ei que siempre es transmiLido, mientras el de la madre 1o es solo para una generación. Más respetuoso de la autonomía de los cón¡:ges se muestra el criterio que atribuye a ambos un poder de elección de qué parte del propio apellido transmitir a los hijos, los cuales llevarán un apellido formado por una parte del apellido de cada padre"(I4). En consonancia AJ expresa¡ en la
(r3) Freddy EscoBAR Roz¿s, El d"erecho subjetiao. Consid¿iaciones m torno a su esmcia 1 estructura, en lus et Veritas, Año IX, No 16, Lima, 1998, 231. (ra) Cristina DE CICO, Disciplina del cognome e principi costituzionali, en Rassegna di diritto ciuil¿,Ne 1, ESI, Napoli, 1991, 19t196.
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La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
con ello, se encuentra el art. 1355 de BGB (Código Civil alemán) que a la letra dice: "(Configuración del nombre en caso de matrimonio, üudez y divorcio) 1. Los cónyuges deberán determinar un apellido común (nombre conyugal). Los cónyuges utilizarán el nombre conyrgal determinado por ellos. Si los cónyuges no determinasen un nombre conyugal, usarán, después del matrimonio, el apellido utilizado en el momento de la celebración del matrimonio. 2. Mediante una declaración ante el encargado del Registro civil los cónyuges pueden determinar como nombre con¡:gal el apellido del marido o el nombre de soltera de la mujer. 3. La declaración sobre Ia determinación del nombre conyugal debe verificarse en el momento de la celebración del matrimonio. Si la declaración se produce con posterioridad, deberá ser legalizada. 4. Un cón¡rge cuyo apellido no se conüerta en nombre conyugal, puede, por medio de Ia declaración ante el encargado del Registro ciüI, anteponer o añadir al nombre conyugal su apellido o el nombre usado en el momento de la declaración sobre Ia determinación del nombre conyugal. Esto no es válido si el nombre con;.rrgal se compone de varios nombres. Si el nombre de uno de los cónyuges se compone de varios nombres solo se podr:í añadir uno de estos nombres. Se podrá anular Ia declaración ante el encargado del Registro ciül; en este caso, no es lícita una nueva declaración conforme al apartado 1. La declaración y la anulación deberán ser legalizadas. 5. El cónyuge üudo o divorciado conserya el nombre conln:gal. Este podrá, por medio de una declaración ante el encargado del Registro civil, volver a adoptar su apellido o el nombre utilizado hasta la determinación del nombre conyugal, o podrá anteponer o añadir al nombre conyugal su apellido. El párrafo 4 se aplica por analogía. 6. EI apellido es el nombre que hay que registrar en la partida de nacimiento de un cón¡:ge en el momento de la declaración ante el encargado del Registro qlvi!"(t5).
Volviendo a nuestro esquema, cuando se haga referencia al término "apeIIidos", se debe entender el paterno.
(rs) Emilio EIMNovA ENCINAS, Código Cioil Abmán Com¡ntaü,BGfl Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, 407.
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Iuan Espinoza Espinoza
1.7. La siembra
de las "buenas intenciones" de la Ley No 28720 y su gran cosecha de problemas
Antes de la irn:pción de la Ley Ns 28720 del24'04-06, el Código Civil peruano regulaba el derecho familiar sobre el apeilido de la siguiente manera: 1.
El hijo matrimonial liev¿ba los apellidos del padre y la madre.
9
En el caso del hijo extramatrimonial, si era reconocido Por un progenito¡ llevaba los apeilidos del que lo reconocióEl art. 392 ....t'u) establecía categóricamente la prohibición de revelar el nombre de la persona con Ia cual se tuvo el h!jo. Por su parte, el art. 37 del D.S. Ne 015-98-PCM, de fecha 23.04.98, que aprueba el Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Ident-ificación y Estado Civil (RENIEC) (i7), precisaba que el registrador no debía inscribir el nombre del otro progenitor (sin su consentimiento), bajo responsabilidad. Caso contrario, igualmente, se tenía como no puesto. En este üpo de casos, cabía solicitar judicialmente una exclusión de nombre.
Me diante Resolución D efensorial Ns 02 3-20 03 / DP, del 24. 06. 03,
aprobó el Informe Defensorial Ns 74, "La afectación de los derechos a la identidad y a Ia igualdad de los'/as hiios'/as exlramatrimoniaies en la inscripción de nacimiento", en el cual se recomienda al Congreso de la República:
se
(ts) El cual regrrlaba que'cuando ei padre o la madre hiciera el reconocimrento separadamente, no puede revelar el nombre de ia persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto del padre se tiene Por no puesta. Este artículo no rige respecto del padre que reconoce al hljo simplemente concebido". (lz) Que prescribía 1o siguiente: 'cuando el reconocimiento del hlio extramatrimonial Io hiciera el padre o madre por separado, no podrá revelar el nombre de Ia persona con quien hubiera tenido el hijo. El Registrador queda impedido de inscribir cualqüer indicación al respecto, bajo responsabilidad. De incumplirse esta disposición, la información consignada se tendrá Por no puesta y seÉ suprimida a pedido de parte".
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La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
"Modificar los artículos Zle y 392e del Código Civil y 37e del Reglamento de Inscripciones del RENIEC, a fin de que eltlijo/a exrramarrimonial pueda ser inscrito con el apellido del presunto progenitor que no lo/la reconoce, con la sola declaración de la madre o el padre que [o hace y sin que ello suponga establecer un vínculo de filiación con el primero. Ello incluye la posibilidad de que ellla declarante consigre el nombre del indicado progenitor". EI fundamento de esta propuesta se basa en que: "El Estado (... ) debería permitir que el nifo/ a pueda llevar el apetlido del progenitor, no obstante este no lo haya reconocido, en atención aJ principio del interés superior del niño, regulado en el artículo IX del Tírulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. Ello no genera efectos fiIiatorios, pues el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 387 del Código Ciül(18)".
Se detre distinguir el progenitor del padre. Creo que esta es la premisa básica para entender la denominada identidad genética del menor. Tánto para el caso de la adopción, de las técnicas de reproducción asistida heterólogas y en el que se está comentando, el progenitor es el que da la carga genética; pero no (necesariamente) la persona de la cual se derivará la relación paterno-filial. En estos supuestos, el menor (o cualquier persona) tendrá derecho a conocer a su progenitor (y ese derecho queda ahí); pero no se deberían derivar otros efectos jurídicos (filiación, alimentos, derechos sucesorios), efectos que solo surgen de Ia relación paterno-filial, para entendernos mejor, entre padre e hijo. Es por ello que el concepto de padre no necesariamente coincide con el de progenitor. Es en este sentido que se debe interpretar el primer parrafo del art. 6 del Código del Niño y del Adolescente, Ley Na 27337, del 02.08.00, el cual prescribe que:
(ts) El cual precisa que "el reconocimiento y Ia sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de Ia filiación extra-
matrimonial".
813
Juan Espinoza Espinoza
"El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad ¡ eu Ia medida de Io posihle, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. También tienen derecho al desarrollo integral de su personalidad". (El subrayado es mío) El hecho de que ei citado enunciado legislativo establezca que el niño y el adolescente, en tanto categorías de sujetos de atención preferente, tengan el derecho "en la medida de lo posible" de conocer a sus padres y de llevar sus apellidos es lo que ha llevado a establecer modelos jurídicos que, en vez de hacer descubrir su identidad, en verdad, confunden más. Es el mal camino por el cual han ido tanto la citada resolución defensorial como la Ley Nq 28720, cuyas innovaciones son las siguientes:
1.
Se establece como criterio que los hijos, sin distinción de ser matrimoniales o "nacidos fuera del vínculo matrimonial", llevarán los apellidos de ambos padres.
2.
podrá revelar el nombre de la persona con la cual se hubiere tenido eI hljo nacido fuera del vínculo matrimonial.
3.
El hecho que se inscriba en la partida de nacimiento este nombre, no establece vínculo de frliación alguno.
Se
4. El registrado¡ bajo
responsabilidad, deberá notificar al presunto progenitor de tal hecho dentro de los treinta días de la inscripción.
5.
Cuando la madre no revele la identidad del padre se inscri birá al hijo con los apellidos de ella.
6.
Existe responsabilidad civil y penal del progenitor de mala fe que imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta con la que Io tuvo.
7.
La persona afectada por la consignación de su nombre tiene expedita la pretensión por usurpación del nombre (art. 28 c.c.).
814
La identificación
8.
cie
los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
Se modifican los arts. 20 y 21 c.c. y se deroga el art. 392 c.c. y el 37 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).
Se mantiene en el Código, que el hijo adoptado tiene los apellidos del adoptante o de los adoptantes. Respecto al hijo extramatrimonial que:
a)
De ser reconocido por ambos progenitores, llevará los apellidos de ambos.
b)
Si es declaradojudicialmente como
hijo exrramarrimonial, lleva los apellidos de ambos progenitores. Con la Ley Ne 28720 se parte del hecho que resulta una odiosa discriminación que el hijo extramarrimonial reconocido solo por la mujer, tenga los mismos apellidos de ella. ¿Acaso no sucede 1o mismo con el hijo adoptado solo por una persona? Si el problema es que se quiere evitar esta situación ¿por qué no se da a la mujer el derecho de incorporar en la partida de nacimiento un apellido delante del suyo sin hacer la innecesaria e intrascendente mención del padre? No resulta una propuesta disparatada:ya el art. 23 c.c. establece que en el caso del recién nacido cuyos progenitores son desconocidos debe ser inscrito con el "nombre adecuado" que le asigne el registrador del estado ciüI. No se ve inconveniente alguno para que, en el supuesto de la inscripción del hijo extrama¡rimonial hecha solo por un progenitor, se regule que este decida si le asigna sus apellidos o haga preceder otro "adecuado" al suyo. ¿Se justifica la "invención" de un padre para lograr este objerivo? Creo que no.
Cali{ico de innecesaria e intrascendente la prescripción contenida en el actuai art.21c.c., por cuanto la inscripción del nombre del presunto padre "nó establece vínculo de filiación". Es exactamente el efecto ya previsto por el derogado arr. 392 c.c., con la
815
Iuan Espinoza Espinoza
diferencia que este prohibía la mención del presunto padre. ¿Se ha avanzado en algo? Todo lo contrario. AI regularse que el registrador "bdo responsabilidad" deberá poner en conocimiento del presunto progenitor tal hecho "de conformidad con el reglamento" que en su momento, no salía, se generaba otro problema: a los pocos días de la publicación de esta ley se verificó que Ia mayoría de las madres que inscriben a sus hijos extramatrimoniales desconocen la dirección de los presuntos padres. ¿Cómo hacen los registradores para resolver este impasse? Nótese que eI mayor número de casos se presenta en distritos como Comas, San Juan de Lurigancho, Rímac, Ate y Cieneguilla. Piénsese en registros como ios de Pachacámac en los cuales solo hay un registrador. Para salvar la responsabilidad, se hacen "noLificaciones por nota", es decir, los presuntos padres tendrán que ir a ver las vitrinas (si las hay) del registro donde probablemente haya sido inscrito el probable hijo (?). Por pretender solucionar un problema, que insisto, no se ha resuelto, se eslán creando otros.
Volüendo a la pretensión por usurpación del nombre, va a resultar sumamente complicado para el presunto padre poder ejercer su derecho, si este no se entera de esta sicuación. Aquí üene mi duda ¿qué derecho a la identidad del hijo se esÍá protegiendo si se va a inscribir en su partida de nacimiento el nombre de un presunto padre con el cual no existe ünculación jurídica alguna? No se diga que de esa manera, al menos, sabrá si se trata de su progenitor, ya que la mera declaración de Ia mujer (frente a un ADN) sería una prueba un tanto precaria. Es por ello que critico el espíritu demagógico de esta ley como de la Ley N'Q 28457 que regula el proceso de filiaciónjudicial de paternidad extramatrimonial: No obstante el solo hecho que el presunto padre se niegue a someterse a la prueba del ADN hace que se le considere legalmente como tal, la mujer debe asumir los costos de esa pmeba y si no tiene dinero para ello, no podrá ejercer su pretensión. ¿Por qué en este caso el Estado no asume un verdadero rol promotor y financia este üpo de pruebas, en vez de prescribir lírica y ornamentalmente la posibilidad del "auxiJ-iojudicial", que nunca ayr:da en nada? Ello sin contar que ya rlgú, 816
La identificación de los sujetos dederecho y su ubicación en el espacio
juzgado ha aplicado el conúoi difuso de esta ley por consdruir una "abierta transgresión al debido proceso". Aunque la segunda instancia no compartió este criterio. El art. 2 delal-ey Na 2872A prescribe la responsabilidad civil y penal del progenitor que de "mala fe" imputa la paternidad a persona distinta como la que hubiera tenido el hijo. ¿Cómo acredita¡ la mala fe? El solo hecho de consignar el nombre no prueba ello, por cuanto podría tratarse de un simple "error"... de cálculo, si se quiere. A1 derogar el art. 392 c.c., para variar, al legislador se le pasó la mano. Este artículo establecía la posibilidad del reconocimiento del hijo concebido y la no aplicación de este precepto. Se debe entender que en atención a que el art. 1 c.c. prescribe que el concebido es sujeto de derecho para todo 1o que le favorece, se manliene la posibilidad que se Ie reconozca.
Mediante Resolución Jefatural N'q 522 -2007-JEF /RENIEC, del 14.06.07, debido a: "Q,r., no obstante
1o positivo de esta reforma legal, al parecer se vienen presentando algunos problemas para la inscripción de nacimientos de los menores producto de relaciones extramatrimoniales, en aquellos casos en que no es posible ubicar a-l presunto progenitor; ello debido a que, de acuerdo con el artículo veinte y uno del Código Ciül, luego de la inscripción el Registrado¡ bajo responsabilidad y de conformidad con el reglamento, debe poner el hecho en su conocimiento"
aprobó la DirectivaDl-}7*GOR/012 "Notificación a Presuntos Progenitores por Declaración efectuada ante Registrador Civil - L.y Ne 28720", primera edición, correspondiente a la Gerencia de Operaciones Registrales. Como se sabe es obligación del Registrador del Estado Civil notificar al presunto progenitor del menor nacido fuera del matrimonio, dentro de ios 30 días hábiles de efectuado el asiento registral, bajo responsabilidad. Se establece que: Se
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"Son formas válidas áe notificación las siguientes:
a)
Notificación por Nota.- se efecnia en la Oficina de Registro del Estado Civil, Oficina Registral RENiEC u Oficina Registral Consu-
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817
t. Juan Espinoza Espinoza
lar donde se realizó el acto registral, debiendo el Registrador del Estado Civil llevar un registro de las not," publicadas en su local. b) I.a Notificación por Cédula.- al presunto progenitor se efechia cuando el domicilio declarado se encuentra dentlo de la circunscripción de la respectiva Oficina de Registro de Estado Civil u Oficina R.gi.tml RENIEC. c) I.a Notificación Por Puhlicación en el Diario Oficial, o en uno de mayor circrr'lación a nivel nacional, se efectúa cuando no se consigne la dirección domiciliaria del Presunto progenitor, o cuando la misrna se ubique fuera de la circunscripción de Ia Oficina de Registro del Estado Civil u Oficina Registral RENIEC. d) T.a Notificación por Correo Certificado.- al presunto progenitor se efecnia de acuerdo a lo preüsto en el artículo 5204 del Reglamento Consular del Perú, aprobado por D.S. No 07&2005-RE, en los casos que el asiento registral se lleve a cabo en Ias Oficinas Consulares". Los gastos que genere ia notificación por publicación en el diario oficial o en uno de mayor circulación a nivel nacional, así como los de notjficación por correo, Serán asumidos PoI Ia declarante, mientras que los restantes son asumidos Por las oñcinas colTespondientes. Con ello, simplemente, se vuelve al punto de partida, vale decir, que al no saber las madres dónde üven los padres (y mucho menos poder pagar un edicto en un diario), el mecanismo de noti.ficación se reduce al de la "nota", con lo cual el Presunto Padre no esrá ni enterado del asunto. Volvemos al sistema de los rinrales inútiles.
1.8. Los apeltidos de la mujer
casada
La mujer eslá facultada, no obligada, a llevar el apellido del marido agregado al suyo. Dicho derecho se extingue Por:
a) b)
Divorcio.
Nulidad del matrimonio.
En el caso de separación de cuerpos, la mujer sigue facultada para llevar el apellido del marido. Ahora bien, el Código Civil no dice nada, en la hipótesis del matrimonio anulable, el cual surte sus 818
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
efectos hasta que se declare nulo; como es obüo, la muje¡ en esta situación, tiene el derecho a conservar el apellido del marido hasta que el matrimonio sea declarado nulo.
Es conveniente que exista una norrna mientras tanto, apliquemos la analogía.
al respecto, aunque,
Sin embargo, cabe hacer una interpretación restrictiva del art. 24 c.c., en la hipótesis de la mujer divorciada que se hizo famosa o notoria con su apellido de casada. Aquí el derecho familiar del apellido del marido sucumbe frente al derecho a 1a identidad de la mujer. Por ello, resulta totalmente pertinente afirmar que "el nombre es un signo de 'identificación' que no agotz- ni podría agotar la riquísima personalidad del ser humano. La identidad es, por ello, una noción que desborda los alcances del nombre"(le). EI principio que se extrae del art. 32 c.c. es que toda denominación individual (no solo el seudónimo) "si adquiere la importancia del nombre, goza de la misma protección jurídica". En una posición, por cierto bastante expansiva, se sostiene que "los cambios que en las legislaciones se han operado sobre este tema corresponden a la adecuación de la equiparaciónjurídica de los cón),uges. En tal senlido, nada irnpide que de conformidad con ]as normas ügentes se perrnita, a través de una modificación legislativa, que el marido pueda modificar su apellido, asumiendo el de la esposa"(20). f
.9.
Protección jurídica del derecho al nombre
Partiendo de la premisa del derecho que üene toda persona a que se le designe por su nombre, su tutela se configura de Ia siguiente manera:
(t9) Yuri VEGA MERE, La exchuión d¿l nomb¡e d¿l no d¿clarante del nacimi¿nto d¿ un hijo extramatrimonial, en Diólago con laJurisprud"encía, A¡o I, Na 1, GacetaJurídica,
Lima, 1995, 101. (20) Lourdes FLoRES NANo y Milagros CAMpos RAMos, El no?nbrc d¿ la mujer
en
l-os dztechos dz la.mujer, T.
II, ComentariosJurídicos, Demus, Lima, 1998,22.
819
caso.da.,
Juan Espinoza Espinoza
a)
En caso de contestación, discr¡sión, negación o usurpación del nombre, se ñculta al agraviado para que solicite ante eljuez ia cesación del hecho y la correspondiente indemnización.
b)
Cuando el seudónimo adquiere notor-iedad, es protegrdo de la misma manera que el nombre para el caso anterior.
Se suelen distinguir tres formas de lesión del d.erecho aI nombre y, correlativamente, tres acciones a futela dsl ti¿u|¿¡(2t)'
a)
La ilegítima contestación del nombre a la cual el tirular podrá reaccionar con una acción llamada "de reclamo";
b)
El uso indebido del nombre de parte de terceros que no tengan derecho a usarlo, al que corresponde la llamada "acción de usurpación" de naturaleza inhibitoria;
c)
El uso del nombre ajeno, que no se concreta en la usurpación, al que corresponde una acción inhibitoria.
Las primeras dos hipótesis de lesión del derecho al nombre no
suscitan problemas de alcance general, tratándose de verificar si quien actúa en reclamo tiene, en efecto, derecho al nombre, o en el caso de la acción de usurpación, se tenga o no derecho al nombre. En ambas hipótesis, se trata solo de verificar si uno u otro sujeto de \a litis tenga, según las normas y los modos de atribución del nombre, el derecho al uso d.l -ir*ot,'¡. Más delicada, en cambio, es la problemáüca que suscita la hipótesis de abuso del nombre. El carácter de exclusividad del derecho del nombre consiente al titular prohibir la apropiación de parte de quien no tenga por le¡ derecho al mismo nombre: importa la pro. hibición de usurpación, pero no comporta, en cambio, la facultad
(2r) Andrea D'ANGELo,
II
díritto al nom¿
e allo pseud.onimo,
en Linfanrnzionz
e
i
d.iritti dclla persüna, a c\rra. de Guido ALrA, Mario BEssoNE, Luca Bo¡I¿SCHI y Giando-
menico CNAzza, Centro
ü
iniziativa Giuridico Piero Calamandrei,Jovene, Napoli,
1983,69. (2?)
Artdrea D'ANGELo, ar.
820
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
del titular de prohibir a los terceros el uso de su nombre en forxa:i diversas de la apropiación ilegítima del nombre mismo. Así, el uso del nombre ajeno no es per seilícito donde se concrete, por ejempio, en la atribución del nombre aJ personaje de una obra literaria o cinematográfica, en Ia imposición al neonato de un nombre o de un prenombre que determine el surgimiento de una homonimia, en la citación del nombre de una persona en palabras o escritos. Se afirma, con razón, que individualizar el confin entre uso Iícito y abuso del nombre ajeno no es siempre posible, faitando una enunciación de ley de criterios unívocos de valoración(23).
La pretensión de recla.nación o reconocirnisn¿o del nombre es la que puede ejercer la persona a la cual le ha sido "negado, afectado o desconocido el derecho a usar su nombre, a fin de obligar a quien incurra en esas actividades a cesar en ellas ¡ si correspondiere, a publicar la sentencia que así lo decida"(24). Un supuesto de reclamación sería "si una persona, ya sea en publicaciones periodísticas, en actuaciones judiciales o en manifestaciones verbales pero públicas, le niega a otra el derecho al nombre que lleva"(25). En este orden de ideas, el afectado podrá demandar el reconocimiento de su nombre y pedir que cese todo tipo de conresración del mismo, así como una indemnización, ya sea en forma dineraria o específica (como sería el caso de una rectificación pública en la misma magnitud en que fue difundido el desconocimiento del derecho al nombre de la persona agraüada). Comparto plenamente la opinión de que estarían fuera de la pretensión de reclamación o reconocimiento del nombre, los supuestos de publicación de la obra sin
(23)
Andrea D'ANcELo, cit., 69-70. Julio César R¡veRq., El nombre rn los derechos chtil y comncial Astrea, Buenos Aires, 1977, 79. En doctrina pacional, Elvira GoNzATES BARBADILL:, Com¿ntario al artículo 26 c.c., Contestación del nombre, en Código Ciail Com.entado, T. I, Títuto Preliminar, Derecho d¿ las Persm.as, ActoJurídico, GacetaJurídica, Lima, 2003, 208. (25) Guillermo BoRoe, Manual d¿ Dnecho Ciuit. Part¿ Gsneral, Editorial Perro! l3E ed. acatalizad4- BuenosAires, 1986, 197. (z¿)
821
Juan Espinoza Espinoza
dar el nombre del autor o el de la construcción de un edificio sin exhibir el nombre del arquitecto, Por cuanto, resultan ser casos de Iesión de los derechos intelectuales, concretamente, del derecho de autor en su manifestación no patrimonial de Paternidad de la obra. También quedaría fuera de este tipo de Pretensión el caso del funcionario que Se niega a extender un documento con el nombre que corresponde al interesado, por cuanto este es un suPuesto de responsabilidad administrativa del funcionario público(z6)Se consideran ejemPlos de casos que sí ameritan una Pretensión de reclamación o reconocimiento del nombre, los siguientes: "Ia empresa telefónica (que) se niega a Poner el nombre del abonado en Ia guía; alguien (que) arranca Ia chapa del nombre que esrá en la puerta, como si fuera ilegítima su exteriorizaci6n; alguien (que) insiste en decir que una Persona esfá utilizando un nombre que no es suyo y le niega Ia parücipación en aigo con ese nombre -en un club, en una socied¿d-"(27). Tengo ia impresión de que en el primer caso se esfá incumpliendo una prestación de servicios, en el segundo se trata de una lesión al derecho de propiedad y en el tercero se esá afectando (a ravés de la negación del nombre) el derecho a la identidad del asociado o del socio, según sea el caso.
La pretensión de usurpación se da "contra quien usa ilegítimamente un nombre ajeno, y tiene por objeto obtener una sentencia judicial que prohíbra al demandado Ia continuación del uso ilícito de la denomina6i6¡¡"(28). Sin embargo, en opinión que comparto, otro sector de la doctrina incluye como contenido del petitunt, además, el resarcimiento de daños(Zgl. En cambio, este suPuesto debería d.istinguirse del de uso ilícito "impropio" del nombre cuando (26) Manuel ARAUZ CAsTEx, Dsrecho Ciuil. Parte Cm.eral" Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, 300-
T. I, Cooperadora de
(22) turrror CIFUENIES, El¿nvntos d¿ derech.o ciuit. Partz gm"eral" 4' ed. actualizada y ampliada, Ast¡ea, Buenos Aires, 1995, 172. (28) Adolfo PLINER, El nombre & Ias personas. bgistnrión.'Doctrina. Jurbprud.encia.
Dnecho comparadn,23 ed. actualizada, Astrea, Buenos Aires, 1989, 368. (zs) Julio César R¡VI,R¿., IrLstitu.ciones d¿ Derecho Ciuil- Part¿ Gmnal, /, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, 629.
822
"
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
"el signo individualizador es utilizad a para designar un animal, una cosa, un establecimiento, como marca o enseña comercial o a un personaje de ficción"(il). La diferencia estribaría en que en este último caso: "no puede hablarse propiamente de usurpación, desde que el nombre deja de servir para mentar a una persona física, en fgnción de su específico destinojurídico, sino que se hace de él un uso impropio, indebido, que puede ser también ilícito y perjudicial para el titular. La lesión que en este caso se ocasiona al legítimo portador del nombre no incide ya sobre el valor individualizador de su persona, y no importa, en rigor disputa al titular su derecho a ese signo, sino que se resuelve generalmente en el menoscabo de otro bien personal, de aquellos que constituyen cualidades o valores que integran la personalidad moral del individuo humano: el honor, la dignidad, el decoro, la esfera de su intimidad, etcétera. Objetiva y formalmente la lesión recae sobre el nombre, utilizado en forma abusiva, pero el efecto del hecho es un agraüo a Ia persona que Io porta"(3l). Entre los precedentes que se han presentado en lajurisprudencia argen"na, merece destacarse el caso "Senillosa", a raíz de que en una obra cinematográfica cuyo tÍtulo era "Carnaval", se p .esenta un person4je de nombre Raúl Senillosa, como un tipo de üda desarreglada y de malos hábitos. En la vida real, Ricardo Senillosa demandó a Ia empresa productora, por senLirse afectado, debido a que el apellido desciende de un prócer y las iniciales coincidían. Para colmo de males, el señor Senillosa, en alguna época de su vida, no tenía buenos hábitos y, por ello, en algunos aspectos, se sentía aludido directamente. La Cámara Ciül argenrina, con failo del 28.11 .4b, amparó Ia pretensión principal; pero no la indemnización(32). Oro caso es el de un personaje de fantasía denominado "dragoncito Chipy,, qr. aparecía en cortes publicitarios televisivos, que generó ia demanda de tres señoras con ese apellido, las cuaies solicitaron la cesación del
rso)
Adolfo
PLTNER,
cit.,388.
(st) Adolfo PLII.IER, ci¿.,38&389 (sz)
Julio
Césa¡
RrwRe, cit.,63l.
823
Juan Espinoza Espiloza
uso de su apellido y una indemnización por daño moral. En primera instancia, se rechazó la demanda por cuanto no se probó la conducta
rnaficiosa de la parte demandada. Sin embargo, la Cámara Nacional Civil, Sala B, con fecha 27.10.80, amparó ambas pretensiones(33).
En mi opinión, en materia del derecho al nombre, Ia usurpación no debe ser entendida bajo una perspectila "propietarista", vale decir, que se "despoje" del nombre a una persona, sino que se hace dei mismo un uso indebido. Los casos que emplea la doctrina argentina que vengo citando, dentro del nomzn "uso ilícito 'impro' pio' del nombre" son, en verdad, supuestos de lesión de otros derechos de Ia persona (daño a la persona), a través del uso indebido del nombre. Por consiguiente, en el caso que se inüüdualice a un animal (v.g. un perro o un burro) con el nombre de un conocido personaje público, en verdad, se está lesionando su reputación (honor(3¿) objetivo), a través del uso indebido del nombre, en cuyo caso, deberá invocar (si se trata de una persona naruraldañante), los arts. 1969 c.c. (responsabilidad subjetiva) , 17 c.c. (pretensión cesatoria, si se trata de un daño continuado),5 c.c. (que regula e1 derecho al honor) y 1985 c.c. para determinar los daños y el nexo causal) y no el 28 c.c. Corno ya se señaló, la usurpación del nombre es entendida como el uso indebido del mismo, el cual puede realizarse de manera directa o indirecta. En efecto, como veremos más adelante, iajurisprudencia nacional esrá comprendiendo dentro de \a usurpación d¿I nom.bre (art. 28 c.c.) también al hecho de consignar el nombre de una persona (sin su autorización) en una partida de nacimiento, en caiidad de padre. El Código Civil establece que todo convenio relativo al nombre de una persona individual, exceptuando los fi.nes publicitarios, de interés social y los establecidos por le¡ son nulos (art.27 c.c.). (Es)
Adolfo
(3¿)
En este sentido, Jorge Joaquín Lt¿IrsÍAs,
PLTNER,
cit.,4Al. Trata.d.o d¿
Doecho Civil. Paru
Gtncral, T. [I, Editorial Perrot, 12a ed., Buenos Aires, 1986, 341; Cmrc¡rrss, Sa¡tos,
cit.,17l; entre otros.
8U
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
El nombre, por regla general, es inmodificable, salvo que existan motivosjustificados a través de una autorizaciónjudicial (art. 29 c.c.), generando las siguientes consecuencias:
a)
La modiñcación es extensiva al cónyuge y a los hijos menores de edad.
b)
La modificacióñ no altera el estado civil ni constituye prueba de fiIiación de quien la obtiene.
permisible la impugnación judicial por parte de quien se viere perjudicado por la modificación de un nombre (art. 31 c.c.). Es
A continuación, planteo las siguientes consideraciones, que sería conveniente plasmar en un reglamento que dinamice la aplicación del derecho al nombre:
1. 2. 3.
Toda persona tiene el derecho de llevar un nombre.
El nombre comprende al prenombre y los apeliidos.
El nombre tiene por finalidad individualizar a la persona frente a los demás.
4.
Es inadmisible
5.
No se debería anexar el apeilido materno de la línea paterna o materna al nombre de una persona.
6.
Los hijos de los indígenas podrán llevar prenombre que tenga su origen en la tradición y en los usos y costumbres de las comunidades a las cuales pertenecen los padres, aunque estos nombres no estuüeran castellanizados. Este derecho tiene sustento en la identidad cultural de este sector, la cual esrá reconocida en el inc. 19, del art. 2 de la Constitución Política del Perú. Este principio puede hacerse extensivo p"iu ios hijos de aquetlas personas que opten por adoptar nombres de acuerdo a la tradición e identidad nacional, aunque no fueran indígenas.
por lo tanto, debe ser prohibido, asignar prenombres inapropiados, extravagantes, ridículos, contrarios al orden público, o a las buenas costumbres.
¡
825
Juan Espinoza Espinoza
Acertadamente, calificada doctrina constin¡cional argentina, afirma: "en la elección del nombre entran en juego tanto el interés general, en pro de la indiüdualización de las personas y de la preservación del idioma, como el interés personal de los padres del nacido, y del portador del nombre después, ya que el nombre se relaciona con la personalidad del sujeto en cuestión ('Halladjian', Fall.os, 302:457). En esta misma sentencia, la Corte reputó constitucionai el art. 30, inc. 2o, de la iey 18.248, que impide elegir como nombres de pila a "los extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idio. ma nacion¿1"" (los datos legislativos y jurisprudencial, corresponden a Ia experiencia jurídica argentina) (rs). A propósito de estas consideraciones, el art. 33 del D.S. N'Q 01598-PCM, de fecha 23.04.98, que aprueba el Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Ciül (RENIEC), establecía lo siguiente: "La persona no podrá tener más de dos prenombres. No podrán ponerse prenombres que por sí mismos o en combinación con los apellidos resulten extravagantes, ridículos, irreverentes, contrarios a la dignidad o al honor de ia persona, así como al orden público o a las buenas costumbres, que expresen o signifiquen tendencias ideológicas, políticas o filosóircas, que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se pretende poner, o apellidos como prenombres. EI Registrador es la persona autorizada para denegar las inscripciones que se soliciten en contravención de lo dispuesto en el párrafo anterior de este artículo".
fuerte (e incomprensible) reacción de muchos sectores, ilegando a hacer que se derogara mediante D.S. No 01G98-PCM, del28.04.98. Es mi opinión, que con la derogación del arL.33 "se le pasó la mano" al legislador, por ello, comparto plenamente ia opinión de "que, el derecho y Ia le¡ no pueden Esta disposición generó una
(35) N 'stor Pedro SecLE,s, ELem¿ntos d¿ furecho constitucional.T, 2,2¿ ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1997, 280.
826
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
mantenerse impasibles frente al hecho de que existan Padres que de modo irreflexivo e irresponsable decidan ponerles a sus hijos nombres arbitrarios, claramente lesivos a su dignidady a sus posibilidades de un desarrollo sin mortificaciones ni inconvenlsn¡s5"(36)'
La prohibición de imponer nombres extravagantes, ridículos, contrarios a las costumbres, que signiñquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos en cuanto al sexo está reconocida en Argentina en el art. 3, inc. 1, de la Ley Na 18.248. La experiencia registral espanola nos revela que ni los padres, ni el registrador, están exentos de cometer abusos o errores al momento de atribuir los prenombres a los menores. Veamos dos casos: los padres de una recién nacida solicitaron inscribir a su hija con el nombre de "IJnión a Cristo" o, en caso sea rechazado el prenombre, el de "Unida a Cristo". Ello fue denegado por elJuez encargado del Registro. La Dirección General de los Registros y del Notariado, con resolución del 07.06.90, revocó el auto apelado, Por cuanto: "No hay (. . . ) motivos suficiente s para rechazar tal añadido. La realidad social demuestra que en los nombres comPuestos eI elemento diferenciador del sexo radica en el primer vocablo, sin que Provoque confusiones en la identificación de las personas que el segundo vocablo designe aI género opuesto, y así ocurre con los nombres tan frecuentes en España como José-María (masculino) y María-José (femenino) y con otros muchos semejantes (. . . ). Por lo demás, las connotaciones religiosas de aquel añadido no justifican la conclusión tan rigorista de estimar el nombre resaltante devenga impropio para designar personas".
Pf.zo, Sobre el trma d¿l nombre (Considzraciones en torno a un recimte fubate), en GacetaJurídica,T.58, Lima, setiembre, 1998, 61-4. Antes de apro' barse el Reglamento del RENIEC ya se advertía que "Para garantizar que los recién nacidos cuánten con un nombre que guarde relación con nuestro idioma y nuestra cultura, eI reglamento debe considerar una norma que eüte nombres extravagantes, extranjeros, rimbombantes, cuya escritura dificultosa a veces genera errores de inscripción, constihlyendo a veces sonidos de diñcil pronunciación hasta PoI los propi,os padres. Y es que'la ley no puede ser solo un instrumento regr.rlador, sino también educador, que oriente nuestra idiosincrasia saturada de modelos y aptitudes, sin que esto signiñque coartar o restringir la libertad de las personas (ios páares) al respecto" $ulio DUnaND CAXXIÓN, R.egistros ciail¿s: hacia l.a modrmidad, en GacetaJurídica,T. 41, Lima, abril 1997, 89-B)' (36)
Víctor
GUEVARA
827
Juan-Espinoza Espinoza
Con este razonamiento, al ser "IJnión" un nombre abstracto del género femenino, cabría llamar a la menor "Unión a Cristo". El segundo caso se presenta porque unos padres solicitaron llamar c'g?ín» a su hijo. AI haber sido rechazado el pedido de inscripción, la Dirección General de los Registros y dei Notariado, con resolución del01.12.90, confirmó el auto denegatorio, afirmando que: '.Caín, incide claramente y de acuerdo
con la realidad social actual en la prohibición que afecta a los nombres extravagantes o impropios de persona porque, con independencia de sus connotaciones religiosas, oCaín, es culruralmente un vocablo asociado hoy a la idea de maldad y buena prueba de ello Io proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que recoge, como locuciones familiares, las expresiones -alma de Caín-, Ilevar o traer -las de Caín-, utilizadas para designar las intenciones malvadas o aüesas de una persona".
De tal manera, cabríallamar a la hija "Unión de Cristo" y al hijo no se Ie debería llamar "Caín", Por cuanto este último es impropio y el primero no lo es (?). Decisión curiosa, Por decir lo menos, por cuanto en un País como Argentina, por ejemplo, se acePta el nombre "Caín" en los registros ciüles de Catamarca, Chubut, Formosa, Mendoza, SanJuan y Santa Cruz(37).
Letrado de Santa Rosa, Puente Piedra y Ancón, tuvo que resolver un caso curioso: un padre de familia solicitó la adición en la partida de nacirniento de su hijo el prenombre 'Jericho", que corresponde a urr conocido luchador al cual e[ menor admira(38). Mediante Resolución Ne 7, del 19.09.02, se declaró infundada.la demanda argumentando que: El Juzgado de Paz
"EI artículo 29 del Código Ciül consagra el principio de que el nombre es inalterable, es decir, que por regla general no se debe permitir el
(37) Como hacen ver Francisco FRoIáN FERRE\T.A y I-uis MotssET DE ESPANES, Lista d"e nornbra dz pi.ln aceptados por bs registros ciuil¿s,Honorabie Senado de la Nación, Secreta¡ía Parlamentaria, Dirección de Publicaciones, Buenos Aires, 1988, 117. (38) Sobre el particular, cfr. Clara MosQI-rERA VASQUEZ, Un niño llz,rutd'o 'Batman", en IEGAI*xprus, GacetaJurÍdica, Lima, enero 2003, 10.
828
La ideutificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
cambio de nombre pues no solo constituye un atributo inherente a la persona sino que ademiís de permitirse tales cambios se sobrevendrían üastornos y confi.:siones en cuanto a la identificación de Ias Personas por razón de sus nombres. A pesar de dicha regla general el mismo artículo recoge una excePción a la misma, en el sentido de que se permita el cambio o adición de nombre cuando existan motivos jus ificados para ello. (...) Si bien el legislador dejó librada a la vivencia de justicia delJuez los casos en que según su comprensión debe autorizarse una modificación del nombre, la doctrina coincide en señala¡ una serie de situaciones en las que se permite el cambio de nombre, entre las que se encuentran el hecho de que con ello se busque subsanar un error u omisión generalmente involuntarios en que se incurrió al consignarse el nombre en Ia respectiva partida de nacimiento, cuando el nombre haya dejado de cumplir su función individualizadora, sea contrario al orden público, a las buenas costumbre§ o atenten contra la dignidad de la persona es decir cuando tenga una significación deshonrosa, grosera, ridícula o sugiera Ia idea de algo vergonzoso o despreciable, o cuando se evidencien erTores materiales en la inscripción del nombre o resulte dificultosa Ia pronunciación o escritura del mismo. (...) En el caso materia de autos no se presentan ninguna de las situaciones mencionadas en el punto anterio¡ señalándose simplemente el hecho de que el solicitante busca satisfacer el deseo de su hljo de diez años de querer l.lamarse como un personaje al que en la acrualidad admira, debiendo elJuzgador tener en cuenta además los daños extrapatrimoniales que devendrían de aceptarse una solicitud de adición de nombre fundado en tales motivos, los que pueden atentar contra Ia integridad psicosomática del menor en mención causándole algún desequilibrio psicológico".
ElIo evidencia la necesidad de restituir el PrecePto que limite el derecho de los padres a elegir el prenombre de los hijos. No es un argumento sólido el afirmar que se le da demasiado Poder al registrador de identifrcación y del estado civil, ya que su decisión podría ser cuestionada judicialmente.
Digno de mencionar es el caso que se Presentó en el OcLavo Juzgado de Paz Letrado de la Corte Superior de ArequiPa: un se' ñor, mayor de edad, de apellidos Cuno Cajianco, solicitó la sr¡stitución del apellido paterno por el de Mancilla, ya que en su juventud 829
Juan Espinoza Espinoza
fue criado y educado por su abuelo materno, de apellidos Cajianco Mancilla. Si observamos con atención, quiere cambiar su apellido paterno por el materno de su abuelo materno (?). Con sentencia det 31.03.04, se declaró fundada Ia demanda cambiando los apellidos a Mancilla Cajianco, afirmando 1o siguiente:
"Qr., el solicitante señala que es su deseo llevar los apellidos de su abuelo paterno CAJIANCO MANCILI-A, debido a que lo ha criado en el desarrollo de su personalidad y los fundamentos expuestos, restrl tando atendihle la solicitud clel recurrente, pues al accederse a su petición únicamente se persigue que este logre una identiñcación personal que 1o satisfaga y le permita desarrollarse en el ámbito familiaa laboral, y social en el que se desenvuelve. (. . . ) Que a ello se agrega que el pedido del actor ha sido puesto en conocimiento público conforme puede apreciarse de las publicaciones que corren en autos de fojas quince y dieciséis, pese a ello hasta el día de la fecha no se ha formulado ningún tipo de oposición ni contradicción, tanto más que se tiene a la üsta el cerificado de antecedentes penales del solicitante del que aParece que no registra ningún tipo de antecedentes, por Io tanto se infiere que no pretende cambia¡se su apellido para evadir a laJr»ticia" (el subrayado mío). En verdad, cuesta entender el parámetro de "atendibiiidad" juez: del en mi opinión, el merecido agradecimiento que Pueda tener un nieto con su abuelo no es razónjustificante Para un cambio de apellido, máxime, cuando el solicitante ya tenía ei apellido paterno del abueio.
1.10. El procedimiento de homonimia LaLey N'q 27411, que regula el procedimiento en casos de homonimia, del 26.01.01, enüende por fuqlrisnimia "cuando una persona, detenida o no, tiene los mismos nombres y apellidos de quien se encuentra requisitoriado por 1a autoridad competente" (art. 2). En este caso, el ciudadano que tenga conocimiento de la existencia de un posible caso de homonimia respecto a su persona podrá solicitar el Certificado de Homonimia al Registro Nacional de Requisitorias del Poder Judiciai, acompañando los documentos que prueben su identidad personal, así como los demás que estime conveniente para acreditar su pedido, dejando además la impresión 830
La identificación de los sujetos de derecho y su ubiiación en el espacio
dactiloscópica,a ñn de que se realice el cotejo respectivo (art. 14). El Registro Nacional de Requisitorias resolverá el pedido de homonimia en el plazo de tres días hábiles (art. 15). Esta ley establece que tanto los mandatos de detención dictados
por el órgano jurisdiccional (art. 3), así como las requisitorias de ia Policía Nacional (art. 4) deberán identificar fehacientemenre a la persona que se busca. El detenido que alegue ser homónimo de un requisitoriado deberá ser puesto a disposición del Juez Penal respectivo dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia, a fin de que resueiva si es la persona sujeta a mandato de detención (art. 6). El detenido deberá presenrar al juzgado las pruebas necesarias para acreditar su verdadera identidad (art. 7). El juez deberá solicitar la información necesaria al Regisrro Nacional de Requisitorias y al RENIEC para resolver la solicitud de homonimia (art. 8), las cuales deberán suministrar dicha información en el día (cuarta disposición complementaria, transitoria y f,rnal). Si el juez declara fundada la solicitud de homonimia, dispondrá la inmediata libertad del detenido (art. 9). Hay que tener particular atención respecto a ello y, en caso que uno conozca su situación de homonimia, debería solicitar su certificado a efectos de eütar penosas experiencias, por cuanto "una de las grandes injusticias que puede sufrir una persona, es la de ser inculpado por hechos delicrivos de los cuales no es responsable y en muchos casos hasta ser privado de libertad. Sucede con frecuencia que, por ejemplo, quien desea realízar un üaje aI exLerior se encuentra con que su nombre aparece en la famosa 'pantalla', atribuyéndole un determinado delito, lo que puede acarrear su evenrual 6ls¿gn6i§¡"(39). 1.1 1.
Protección jurídica del nombre en
[a
jurisprudencia nacional
Oscar Wilde escribió una irónica pieza teatral, a la cual tituló The importance of being Earnest. EI auto¡ intencionalmente, usó esta expresión para darle un. doble sentido, por cuanto, puede enten(as)
José Paulo Ctsa.n¡ SIFUE}rrI-ES, El nueao procedirniento para los casos d¿ hamonimia. en Actwlidnl"Jurídica.T.87, GacetaJurÍdica, Lima, febrero 2001, 1i7.
831
Juaa Espinoza Espinoza
derse como La importancia d¿ (ser o) llarnarse Ernuto, o La impartancia d¿ estar seguro de lo quz se dicdao). El caso materia de este comentario, se refiere a la uülización no autorizada de un nombre (que, respetando la privacidad del verdadero protagonista, utilizaré el de Ernesto) y con su adecuado empleo.
En efecto, antes de la irrupción de la Ley Na 28720 del24.A4.06, Ernesto, debido a que su nombre figuraba en una partida de nacimiento como padre de un menor, interPone una demrnda de exclusión de nombre, dirigiéndola en contra de la madre y el abueio (materno) del menor, indicando que jamás habÍa autorizado la inscripción de su nombre en dicha partida y que, además, es estéril, debido a una intervención quirúrgica que le fuera practicada. En vía reconvencional se solicita [a declaración judicial de paternidad extramatrimonial. ElJuez del PrimerJuzgado de Familia de Fluancayo, con Resolución N'q 55 del 07.01.97 (Exp. N0 721-96), declara fundada la demanda e infundada la reconvención, afrrmando que: "En el caso de la exclusión de nombre, ia materia controvertida es demost'ar si el actor autorizó Ia inscripción de su nombre en la partida de nacimiento del menor, y la carga de Ia prueba se-inüerte y la demandada en la secuela del proceso no ha probado que el actor Ie haya autorizado la inscripción de su nombre en la partida de nacimiento materia de la acción".
En segunda instancia, la Corte Superior de Justicia de Junín con Resolución Nq 64, del 02.07.97 (Exp. Na 160-97), revoca la sentencia apelada, declara improcedente la demanda y confirma Io demás, estableciendo 1o siguiente:
"Qr., la consignación del nombre como padre de un menor se Liene por no puesta por rnandato expreso de la última parte del primer párrafo del artículo trescientos noventidós del Código Civil. Que no se trata de establecer si el actor autorizó o no el uso de sus nombres. Lo que se pretende es excluir un dato en cuanto al nombre, (40) I-a expresión ingiesa be in eamut significa estar convencido (o seguro) de lo que se dice, especialmente cuando se hace refe¡encia a una intención o deseo.
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La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacib
dato que para nuestro ordenamiento ciül definitivamente no existe porque se considera no puesto. Que los datos que aparecen en la inscripción de nacimiento definitivamente constituyen parte de su identidad, incluido el nombre de quien dice no ser su padre y el Estado está comprometido a preservar esa identidad, por así mandarlo el inciso primero del artículo ocho de la Convención sobre Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve y ratificada por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa veinticinco mil doscientos setenta y ocho de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa".
En casación, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República confirmó la sentencia apelada con fecha 05.05.99 (Cas. N'Q 2747-98), expresando que: "ei derecho al nombre, que es parte del derecho a la identidad, además de ser un signo distintivo de las personas en sus relaciones jurídicas y sociales, implica el derecho que tiene toda persona de poder conocer su origen y quienes son sus progenitores, por lo que mal se puede sostener que se esrá protegiendo la idenridad de una persona al mantenerla en la creencia, a través de un documento oficial, que su padre es una persona que legalmente no tiene tal calidad.
Que, el reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral y como tal requiere de una manifestación de voluntad, y en el presente caso el accionante no ha expresado su voluntad en ia partida de nacimiento cuestionada, en el sentido de aceptar la paternidad del menor, consiguientemente, no ha existido acto jurídico en tal sentido, y el hecho de gr¡e .se haya consigr-rado eJ nombre del actor en la comentada partida de nacimiento constituye un acto de usurpación del nomhre y por ende no puede mantenerse dentro de un instrumento público una afirmación inexacta, lo que además mlnera la norma de orden público contenida en el artículo veintiuno del Código Civil, por consiguiente, la Sala de Reüsión ha efectuado una interpretación errónea de la norma contenida en el artículo trescientos noventidós (sic) del Código Sustantivo". (EI subrayado es mío)
Pequeño particular: en el expediente figura un eslud.io de paLernidad del IPSS (de úpificación de antígenos HI-A I, por técnica serológica de microlinfocitotoxicidad) en el cual se concluye con 833
Juan Espinoza Espinoza
uo97Vo de certeza que el "estéril" Ernesto es padre del menor. Esta prueba fue ofrecida en Ia etapa de apelación ¡ evidente así como lamentablemente, no fue tenida en cuenta por los vocales.
Quisiera inicia.r mi comentario centrándome en el supuesto de hecho que la jurisprudencia está comprendiendo dentro de la usurpación del nombre (art. 28 c.c.) también al hecho de consignar el nombre de una persona (sin su autonzaciiln) en una parüda de naci'niento, en calidad de padre. fuí, la Sala Civil de la Corte Suprerna, con fecha 11.08.97 (Cas. Na 85&95), ha precisado que: "EI artículo 28 del Código Civil no solo prohíbe la usurpación del nombre de Ia persona afectada sino también su uso sin su autorización, por
lo que la utilización del nombre del demandante en una partida de nacimiento constituye un uso indebido que debe cesa¡ sin que esto implique un pronunciamiento sobre derechos de fili¿6if¡"(+t).
En este mismo sentido, Ia Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha 04.12.98 (Cas. Na 750-97), expresa que: "el artículo veinüocho del Código Civil regula la institución de Ia usurpación del nombre, siendo el concepto de usurpación aquí utilizado de naturaleza civii y no penal, es decir no debe entenderse como despojo con üolencia, sino que existirá usurpación de nombre cuando este sea utilizado ilegítimamente por una persona que no es titular del mismo, uso que puede ser directo cuando existe un apoderamiento del nombre, es decir que una persona se identifique con el nombre de otra, y también puede ser indirecto, cuando se use el nombre ajeno no para identificarse sino para consignarlo en documentos o citarlo para atribuirle una manifes[ación de voluntad o una situaciónjurídica inexistente o aun no determinada; concediéndole aJ usurpado la facultad de accionar para conseguir el cese de t¿-l mal ¡5q"(42).
Sigue esta orientación la Resolución de Casación N'g 2747-98, de fecha 05.05.99. En mi opinión más que de una usurpación (im-
(+t) l,a máxima ha sido extraída de Asocr,tclóN No HAy DERECHo, El Código Ciail a traues dc laJurispntdcncia Casatorin Ediciones Legales, T. I, Lima, 2000, 54. (42) En
Asoc¡¡ctóN No HAyDERECÍL],
834
cit., T.
II,
83.
La identificación de los zujetos de derecho y su ubicación en el espacio
propia) de nombre, se trata de un uso abr¡sivo del mismo para cuya cesación bastaría invocar el art. 17 c.c. y no el 28 c.c. Con respecto a la prueba que acreditaba la paternidad del (aparente) estéril, al parecer esta no ha sido tenida en cuenta en virtud del principio de preclusión(a3), por cuanto la misma ha sido presentada extemporáneamente. EI art. 189 c.p.c., establece que "los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición distinta de este Código"(aa) y, pot otro lado, el art. 194 c.p.c.(45), establece que eljuez, en cualquier
(a3)
Al respecto, se apunta que "este principio plantea la exigencia de que los actos procesales deban ser ejecutados en las etapas procesales correspondientes. De no hacerlos, se perderá el derecho a realizarlos o, en cualquier caso, su ejecución no tendrá valor" (Juan MoNRoY GÁl;,ry2, Introducción al Proceso Ciuil, T. I, TémisEstudio de Belaúnde & MonroyAbogados, Santa Fe de Bogotá, 1996, 106). (44) Se alirma, a propósito de este artículo, que "el sistema es decididamente
pemicioso (y podría pensarse que es inconslitucional, pues la Constitución nos aseg-ura el derecho de defensa en cualquin estado y grado del proceso, ¡ hasta donde sabemos, la mejor forma de defenderse es probando). AsÍ, el demandante tiene que ofrecer sus medios probatorios en la propia demanda, cuando aún no sabe cuál va a ser el comportamiento procesal del demandado; el demandado, tiene que hacer
lo propio en Ia contestación de Ia demanda. En ambos casos, la prueba, preclusivamente, se tiene que ofrecer antes que se sepa, en concreto, cuál va a ser el thema lrobandum. Una vez establecido este (que en el Código lleva el indebido nombre de "fljación de puntos controvertidos"), las panes ya no pueden desplegar actividad alguna de iniciariva probatoria. Y así funciona en todos los esquemas procesales que prevé el CPC" (Eugenia ARIANo DEHo, Prueba dz oficio y freclusíón, en Diálago con la Junsprudntcia, Aíto 7, Na 30, GacetaJurídica, Lima, marzo 2001, 102). Sin embargo, debemos tener en cuenta el art. 429 c.p.c., que establece cuanto sigue: "Medios probatorios extemporáneos.- Después de interpuesta la demanda, solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir. De presentarse documentos, el Juez concederá traslado a la otra parte para que dentro de cinco días reconozca o niegue la autenticidad de los documentos qr,re se le atribuyen". (+s) El cual establece io siguiente: "Pruebas de oñcio.- Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, elJuez, en decisión motivada e inirirpugnable, puede ordenar Ia actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Excepcionalmente, elJuez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a Ia audiencia de pruebas o a una especial".
835
Juaa Espinoza Espinoza
momento del proceso, puede ordenar de oficio, la actuación de las pruebas para formar convicción. A propósito de ello, se observa agudamente lo siguiente: "extraña y peligrosa mezcla. las partes alnarya.das a preclusiones estranguladoras, por un lado y, por el otro, un juez libre de disponer -sin posibilidad de impugnación alguna- las pruebas necesarias para lograr su «autoconücción,,"(46). Asumo que los vocales, han tomado al pie de la letra, tanto el art. 189 como eL374 c.p.L.t+zt. Sin embargo, en aras de la búsqueda de la verdad (por demás eüdente) han debido aceptar de oficio esta prueba y correr traslado de la misma al demandante, a efectos del cumplimiento del principio del debido proceso. Caso contrario, se llega a la penosa conclusión de no declararjudicialmente como Padre a quien verdadera y científicamente lo es, basándose en miopes y estrechas interpretaciones de los modelos jurídicos procesales en materia de ofrecimiento y actuación de las pruebas, convirtiendo a los vocales en cómplices de esta injusticia. Un caso más: otro Ernesto interpone una demanda de exclusión de nombres y apellidos y (como pretensión accesoria) indemnización de danos y perjuicios en contra de una mujer que ha inscrito en la partida de nacimiento de su hljo el nombre de Ernesto como padre. La demandada, con una pésima estrategia procesal, reconüene la demanda solicitando r¡na indemnización por haber dana(46) Eugenia ARtANo DEHo,
cit.,l03.
(¿7)
El cual prescribe 1o siguiente: "Medios probatorios en la apelación de sentencias.- Solo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros
legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de apelación o en el de absolución de agraüos, y únicamente en los sigrrientes casos: 1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de posrulación del proceso; y, Cuando se Lrate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad. 2. Es inimpugnable Ia resolución por Ia que el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se ñjará fecha para la audiencia respectiva, la que seá dirigida por elJuez menos antiguo, si el superior es un órgano colegiado".
836
La idenüficación de los sujetos de derecho y su ubicáción en el espacio
do su dignidad y honorabiüdad como mujer. En primera instancia, puesto que mediante pmeba de ADN se acreditó que el demandante era el padre del menor, se declaró fundada la reconvención. La corte superior de Huancavelica, en una inexplicable resolución (N'Q 32) del 10.04.00, revoca el primer fallo, declarando fundada la demanda e infundada la pretensión accesoria, afirmando que: "en observancia del Principio del Debido Proceso y lo estipulado en el artículo VII del Tírulo Preliminar del Código CiüI, en el senrido de que elJuez no puede ir más a-llá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, pasarnos a reexaminar Ia sentencia materia de apelación: así tenemos, que, el áquo, al resolver la pretensión principal de la demanda de fojas siete, ha equivocado y confundido la figura de Supresión de Nombres y Apellidos con la de filiación extramatrimonial; pues, para declarar infundada la pretensión principal argumenta que con la prueba de marcadores genéticos -ADN- de fojas ciento veintisiete y la declaración del actor aceptando haber tenido relaciones sexuales con Ia demandada, se ha acredit¿do que es el padre del menor A_lexis Roy; pero olüda, que en el presente proceso no se vendla ninguna filiación extramatrimonial, sino la de supresión de nombre y apellido; y rlel esnlclio del proceso no aparece qtre el acfor haya jntervenido en la larfida de nacimienro de Ale"i* Roy,.i qrre hrya a,rto.irado la irclr,.ió, cle.u.o-h.e en el mismo, habiendo sido esLa, asentada por Ia declaración de Ia madre (...), de lo cual se concluye que el acror tiene derecho para pedir la exclusión de su nombre, empero. dehe precisarse qrre tal exclrrsión se el menor AIexis Roy de los alellidos con c|re figrlra en la partida rle nacimienro (el subrayado es mío)".
Llama poderosamente la atención el iter l.ogico de los vocares. Convengo que no esrá en discusión quién es el padre. Sin embargo, Io que estaba en discusión es si el demandanLe tenía el derecho para que se excluya su nombre de la partida de nacimiento. eueda claro que, con Ia prueba del ADN, no tenía derecho alguno ¡ si bien es cierto que losjueces no pueden ir más allá del petitumde las partes, tampoco es menos cierto que no se puede amparar (como de hecho se hizo) una situación a todas luces injusta. Sin embargo, se excluyó el nombre del padre ipor cuanto no autorizó su inclu837
Juan Espinoza Espinoza
sión! Mayor incongruencia con su propio razonamiento es el hecho de que los vocales no rectificasen el apellido del menoS haciéndole conservar el de su progenitor (Ernesto), basados en que: "el nombre es atributo de Ia personalidad del que no puede ser despojado sin causarle grave daño, ya que }a institución ciül del nombre pertenece al orden público y con el que se identifica ala persona en todos los actos públicos y prir,ados". _ Debemos recordar que el nombre es una manifestación del derecho a la identidad y, como tal, el primero tiene que ser correspondiente con la segunda. Asumo que los jueces eran concientes de Ia injusticia de su decisión (o de sus limitaciones para resolverjurídi camente el caso) y pretendieron aliviar (en algo) las consecuencias de la misma. Washington Durán, invocando, entre otros, los arts. 1318, 1321, L322, 1332,1762 y 1219.3 c.c., interpuso una demanda contra Te. lefónica del Perú S.A. para que le pa5re S/. 500,000.00 por daño emergente y lucro cesante, debido a que Telefónica -según argumenta- deliberadamente lo ha perjudicado "desde varios años de modo sucesivo" en sus "distintas posibilidades de trabajo profesional como abogado, como conferencista académico y como Presidente del Instituto Peruano de Derecho Internacional". Se agrega que ha incumplido con su obligación contractual de servicios, vale decir, que sucesivamente los años 1996 y 1997 no ha publicado su nombre como abonado de la línea telefónica 428-5744 clase "B" de su oficina, "en las respectivas Guías Telefónicas anuales blancas y amarillas". Telefónica contesta afirmando que las guías telefónicas, al no tener costos adicionales, son una liberalidad y para figurar en las páginas amarillas se requiere la suscripción de un conüato, cosa que no ha hecho el demandante. Los años 1996 y 1997 Telefónica incluyó aI demandante en la letra W y no en la D.
El Undécimo Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima, con Resolución Na 15, del 23.10.98, declaró fundada la demanda, ordenando que Telefónica pague a Durán S/ .6,000.00 más costas y costos, argumentando que:
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La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
"el artículo setentiséis (sic) del rexto Único ord.enado de ra Ley de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo 013-glTCC, dispone que el OSIPTEL se encarga de garantizar la calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario y el artículo 61 del Regramento de la Ley antes mencionada, establece que la prestación del servicio telefónico eslá sujeto a un contrato que suscribirán el concesionario y el abonado de acuerdo a las cláusuias generales de contratación aprobadas por el OSIPTEL, con R. Ns 007-97-CD en cuyo ítem 5.3.7 se adüerte que constituye una obligación de Telefónica imprimir y repartir sin cargo adicional aJguno una guía telefónica alfabética actualizad.a por cada línea contratada, en la que figuren todos aquellos abonados que a Ia fecha del cierre de la edición no hayan solicitado expresamente su exclusión de la misma, norrnas que no hacen referencia alguna al caso de la guía clasificada o páginas amarillas, (...) Que, conforme se ve a fojas trece y catorce de autos, en las páginas de la guía telefónica alfabética y clasiñcada correspondienre al año 1,995, en la let¡a *D,,, el nombre del actor como de todo abonado aparece en la primera de ellas, consignado con dos líneas o números telefónicos y en Ia segunda únicamente con el número telefónico 4285104 que corresponde a su oficina, sin embargo en los dos años siguientes 1,gg6 y l,gg7 , ral como se ve de las páginas de la guía alfabética que corre en autos a fojas 16 y 17 aparece el nombre del actor en la letra "D" pero no el número telefónico antes referido pero sí aparece consignado en la letra "\ P', (. . ) Que, en ese orden de ideas, se adüerte que la demandada al no haber publicado el nombre del abonaclo con las do^s iíneas telefónicas en ra Ietra "D" como corresponde en la guía alfabética. sino deficientemente entre esta y la letra W. ha actuado negli$enremente l,cumplido defectuosamente su prestación, que hace pasible la aplicación de lo dispueslo por la tercera parte del artículo i321 del Código CiüI, por cuanto se ha inducido a error a los usuarios respecto al actor, (. . .) eue, por otro lado, cabe mencionar, respecto a Ia exclusión de Ias páginas de Ia guÍa clasificada o páginas amarillas del nombre y la línea telefónica 421bl04 del actor, en ios años 96 y 97, que tal extremo no puede ser amparado, por cuanto tal hecho no resulta ser una obligación de la demandada que forme parte del servicio telefónico, sino que este nace en un contrato oneroso verbal o telefónico entre las partes, en mérito del cual la demandada hace la publicación y el interesado paga por tal servicio en cuotas conjuntamentg con el consumo telefónico, hecho que también queda corroborado con la prueba testimonial ofrecida por el acto¡ siendo así ei actor no ha probado haber solicitado ral servicio o efec-
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Juan Espinoza Espinoza
tuado pago alguno al respecto, y cuyo incumplimiento genere responsabilidad indemnizatoria de este, (...) Que, así mismo cabe señalar que Ios hechos ocurnrlos asír por dos años consecrrtivos. eüdentemente ha ocasic¡nado daños morales al actor, toda vez que en fecha anterior la demandada también incurrió en omisión similar y que fue materia de pronunciamiento jurisdiccional, sin embargo el quantum de los daños causados no ha sido materia de probanrz., por 1o que corresponde a esta judicarura señalarlos en mérito aI artículo 1332 del código Civil". (El subrayado es mío) Esta decisión merece las siguientes reflexiones: Z.
El supuesto en el cual nos encontramos, vale decir, el hecho de poner el nombre de un abonado en un orden incorrecto dentro de una guía telefónica, no consdruye una contestación del nombre (tampoco Io sería el que no figurase en Ia misma): es simplemente, en el caso comentado, de prestación defectuosa (en el de la omisión sería de incumplimiento contractual).
b.
No se puede compartir el criterio de la liberalidad que sostiene Telefónica, por cuanto es una obligación que forma parte de Ia prestación de servicios telefónicos: los usos com erciales 1o confirman.
C.
En mi opinión, si bien se acreditó la prestación defecruosa, no se probó el daño; por consiguiente, no cabe aplicar el arf.1332 c.c., que se refiere a la aplicación del criterio equitativo cuando no se puede probar el quantum del daño.
d.
Nótese que en Ia demand.a se pidió indemnización por daño emergente y lucro cesante. Es cierto que también se invocó el art. 1322 c.c. Sin embargo, no se fundamentó (ni probó) el daño moral.
La Sala Ciül Especializada de Procesos Abreviados y de Conoc! miento de la Corte Superior deJusticia de Lima, con resolución del 12.06.99, revocó esta decisión, declarándola infundada, en atención a que:
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La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
"del análisis de 1o actuado no aparece prueba alguna que acredite fehacientemente que el demandante se haya üsto imposibilitado de desarrollar con norrnalidad su labor profesional, académica y de investigación en el Instituto Peruano de Derecho Internacional que supuestamente conduce en su oficina donde se encuentra instalado el teléfono materia de este proceso; (...) Que en efecto, el demandante no ha acreditado tener vínculo directo con el Instituto al que ha hecho alusión, menos ha demostrado la existencia del mismo, máxime que la línea telefónica ha sido adquirida a título personal, mas no a nivel empresarial, de modo que
encuentra correspondencia en medio frohatorio alguno. por lo tanto clichas afirmaciones carecen de veracidad: (...) Que las Cláusulas Generales de Contratación que regulan las relaciones contractuales entre el usuario de servicios públicos de telecomunicaciones y la empresa que los presta, mediante los cuales se obliga a Ia prestataria del servicio Ia publicación de un Directorio telefónico consigrrándose ia relación de los abonados de este servicio en Lima y Callao, se rige por Ia Resolución número 007-97-CD/ OSIPTEL, la misma que aparece publicada en el diario oficial "El Pemano" con fecha quince de abril de mil novecientos noventa y siete, vale decir con posterioridad a la emisión de las guías telefónicas para los años mil novecienros novenLiséis (sic) y mil novecientos noventa y siete; ( ..) Que en consecuencia, la norma en cuestión no es aplicable al caso de autos, porque las citadas CIáusulas de Contratación, entran en vigencia recién al día siguiente de su publicación, por lo que si bien es cierto que por Ia naturaleza jurídica del contrato, esto es de adhesión, las mismas comprenden en general a todo abonado de Ia empresa Tblefónica dei Perú Sociedad A¡ónima: sin embargo, no tiene efecto ret-roaclivo: (...) Que en este orden de ideas, aun cuando la empresa dernandada perrnanentemenle emite las aludidas guías telefónicas en las que se consignan los nombres de Ios usuarios; no obstante, debe tenerse en cuenta que en rigor no se ha omirido consignar el nombre del demandante, sino que el error estriba en haberse invertido en el listado alfabético el de su nombre Washington por el de su apellido Duran. el mismo que per se-¡gge::s_ ra indemnización alguna por no haberse demostrado la concurrencia de los daños ), perjuicios de acuerdo a lo previsto por el artículo 1331 del Código sustantivo-: (..) Que ias cartas de fojas diecinueve a fojas veinticuatro, no acreditan la relación causa-efecto, porque resulta ob. r.io que el demandante al entablar conversaciones con terceros para determinada prestación de servicios Liene acercamiento directo con 841
Juan Espinoza Espinoza
estos, máxime que las propias cartas demuestran que los remitentes co-
nocÍan el domicilio del demandante, por lo que mal puede arnpararse en un aspecto enterarnente subjetivo; (...) Que asimismo, al haberse obtenido sentencia favorable en el alterior proceso sobre indemnización seguido enúe las mismas partes y a que se contrae Ias copias que corren de fojas ocho a fojas doce, el demandante se encontraba en la posibilidad de regularizar el error incurrido atendiendo a que el artículo 74 del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones (Decreto Supremo 0l&91TCC) señala que toda empresa que preste servicios públicos de telecomunicaciones deberá establecer una vía expeditiva para atender los reclamos relacionados con los servicios que planteen los usuarios, por lo que siendo así, y no habiéndose probado haberse celebrado contrato con la demandada para la publicación de su nombre en las guías denominadas páginas amarillas, la demanda incoada debe desestj¡narse al no haberse probado ninguno de los presupuestos que contemplan los artículos 1318 y 1319 del Código Civil". (El subrayado es mío)
De acuerdo con que no debió ampararse la pretensión resarcitoria por falta de probanza del daño y del nexo causal. Es cierto que no cabe la aplicación retroactiva de las normas; pero -ya se había adelantado- era un uso comercial público y conocible el que dentro del paquete de la prestación del servicio telefónico estuüera como obligación (no como liberalidad) la inclusión del nombre en el elenco telefónico. Por ello, la invocación resulta impertinente. No se entiende lo que se quiere argumentar al afirmar que la empresa de prestación de servicios de telecomunicaciones tiene una plataforma de atención ai cliente. ¿Que el consumidor debió acudir ahí y no plantearjudicialmente su reclamo? ¿Que el hecho de que exista esa piataforma libera de responsabilidad a la empresa?: misterio.
1.12.81nombre de los adoptados mayores de edad EI 01.04.04, se eler,ó a escritura pública la adopción de persona capaz, acto para el que comparecieron Josué Mesach Bartolo Serrano, en su condición de adoptante y Orlando Yherson Miranda Dávila, en su condición de adoptado, con ia intervención de FIsa kis Dávila Abento, cónyrge del adoptante y madre biológica del adop tado, quien prestó su consentimiento para la adopción. Conforme 842
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
la minuta inserta en la escritura pública mencionada, quienes intervienen en el acto pactaron que el adoptado únicamente perdería el vínculo consanguíneo con el padre biológico y no así con su madre biológica, acordando, bajo esa consideración, que el adoptado conservaría eI apellido de su madre biológica, respecto a lo cual la cláusula tercera de la acotada minuta precisa que de conformidad con el art.22 c.i. el adoptado lievará el nombre de Orlando Yherson Ba¡tolo Dávila. La inscripción fue denegada mediante Resolución Registral Ne 562-04DRCGSYPSMDSMP y esta decisión fue apelada. La Resolución Nq 852-200+GO{RI0LIM/RENIEC de fecha 15.12.04, confirmó en todos sus extremos lo resuelto en la instancia inferior. Por ello, el 09.02.05,Josué Mesach Bartolo Serrano, interpuso recurso de reüsión contra este acto administrativo. Su suerte no cambió. La Resolución Jefatural Ns 1011-2005:JEF/RENIEC, del 10.10.05 declaró infundado el recurso, en atención alo siguiente: "Qre, sobre ese particular, según lo establecido por el artículo 377 del Código Civil, por Ia adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea, norma oue .I28 no ad'nite más excef,ción qrre la dispttestq lor el artículo del Códi&o de ]os Niños
),
Adolescentes. aplicable a las personas menores de edad;
Que, asimismo, el artículo 378 inciso 3 de la citada norrna sustantiva, señala que para la adopción se requiere, cuando el adoptante sea casado, que concurra el asenlimiento de su cónyuge, refiriéndose obüamente a la adopción unipersonal, cuando quien adopta tiene Ia condición de casado, supuesto en el cual se requiere el consentimiento del cónimge no para manifestar su voluntad como adoptante, sino en rzzón del derecho y expectativa que asiste al cónyuge no adoptante; Que, de otro lado conforme el artículo 22 del Código Civil, el adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes, disposición de observancia obligatoria, a partir de Ia cual debe estmcturarse el nombre de una persona derivado del acto jurídico de Ia adopción, es decir que la constitución del nombre del adoptado está debidamente preestablecida por Le¡ disposición que ni Ia administración ni los administrados pueden dejar de observar;
Que, en tal sentido, Ios intervinientes en un procedimiento de adopción no pueden estahlecer reglas propias o unilaterales, ni 843
Juan Espinoza Espinoza
f¡ueden tiar los términos o las condiciones soh.e la forma como se constitr¡irá el nomhre del adofrtarlo, fues, conforme ha quedado e.sfahlecirio, tal atrihrrto se constituye por virtrrd de lo disPresto en el artículo 22 del Código Ciül, norma de observancia )¡ aplicación ohligatoria". (El subrayado es mío)
Un ciudadano brifánico, casado con una peruana, quiere adoptar a la hija de esta, que es mayor de edad, sin que ello implique que se desvincule jurídicamente de la madre, amparándose en eI inc. a del art. 128 del Código de los Niños y de los Adolescentes, Ley Na 27337. Para ello, acuden a una notaría para que se otorgue la escritura pública respectiva y se inscriba en el RENIEC. LaJefarura del Registro de Estado Civii de la Municipalidad deJesús María, mediante Resolución Registral N'q 3332-200GRC/MJM, del 18.09.06, deniega la inscripción de la adopción en atención a las siguientes consideraciones:
"Qr., el artículo 22 del Código Civil
establece que el Adoptado lleva los apellidos del Adoptante o Adoptantes;
Que, el artÍculo 377 del Código Ciül preceptúa que por la Adopción ei adoptado renuncia Ia familia consanguínea;
Que, de Ia Escritura Pública de Adopción de Persona Capaz, se desprende que los otorgantes son HH en calidad de ADOPTANTE y PCCM en calidad de ADOPTADA. Que, se ha incorporado en Ia Escritura Pública, para efectos de la conformación del nombre de la Adoptada, el apellido de persona que no participa en el Acto Jurídico de Adopción, N{YMC, quien no figura como adoptante; como consecuencia de esta indebida incorporación se ha constituido el nombre de la Adoptada, contraüniendo lo dispuesto en el Artículo 22 del Código Ciül, norma de orden público y de obligatorio cumplimiento".
El razonamiento del REMEC es erróneo y simple: al establecer que el arL.22 c.c. el adoptado recibe el nombre de los adoptantes, la madre de la menor tiene que desüncularse jurídicamente de su hlja, para que su esposo Ia pueda adoptar. Ante Ia apelación interpuesta, la Resolución Regional Nq 13242007:JR10LIM/GOR/RENIEC, del 20.06.07, con-ñrmó esta absurda decisión, fundamentando que: 844
La icientificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
"si bien en la concepción del acto
jurídico la autonomía de la voruntad un principio implícito, por cuanto en él los sujetos crean sus propias norrnas, debe tenerse en cuenta que esta creación se efectúa bajo la limitación de no afectar norrnas que cautelen intereses superiores a los intereses privados, ello obedece a que las normas de orden público son imperativas y prohibitivas, por consiguiente, de obligatoria observación que impiden la realización de actosjurídicos que los contravenBan, y de efectuarse estos deüenen en nulos conforme al principio de nulidad ürtual, por lo que en este sentido a nivel del sistema registral todo actojurídico que haya sido consdruido en contravención de normas de orden público como las contenidas en los artÍculos 22 y ZZ? del Código Ciül, no son ni pueden ser inscribibles en un registro de SeguridadJurídica como el Registro de Estado Civil; Que, asimismo nuesüo ordenamiento jurídico no admite facultad alguna en cuanto a que el funcionario que tramita o dispone la adopción pueda escoger los apellidos del adoptado o conservar paraeste ios apellidos originarios que tuvo antes de la adopción, por consiguiente, al haberse otorgado la adopción de PCCM, en contra de las disposiciones contenidas en los artículos 22y 377 del código ciül; Ia Escrirura pública de adopción de Persona Capaz no resulta inscribible; Que, sin perjuicio de lo expuesto, siendo que ia recurrente al deducir el recurso de apelación que invoca, entre otros, el artículo 128 de Código de los Niños y Adolescentes, debe tenerse en cuenta las disposiciones contenidas en el A¡tículo IV, del Título Preliminar d.el Código Civil que dispone: que Ia ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía, por consiguiente, no es posible dar a la adopción de mayor de edad el mismo tratamiento que ,ía d" exc.l.ió. e*clusirame.te para meno.es de edad, drdo q,r. .,, carácter de norma especial no f'rrecle inte?retarse en forma extensiya". (El subrayado es mío) es
En estas resoluciones se incurre en el gmeso error de confundir una norrna excepcional de una especiai: en la primera, en efecto, no cabe la analogía; en el caso de las norrnas de derecho especial (en tanto complementan el derecho común) se puede aplicar el argumento asirnili. Hagamos un repaso rápido de las coordenadas legislativas: El art.22 c.c. regula que: 'El adoptado lleva los apellidos del adoptante o adopranres". 845
Juan Espinoza Espinoza
El377 c.c. dispone lo siguiente: "Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea".
El art. 128 del C.N.A., por su parte establece que: "F¡' vía de e-celción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante elJuez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes: a) Fl c{ue Fosea vínculo matrimonial con el padre o rnadre del niño o el adolescente oor adoptar. Fn este caso el niño o adolescente manrienen los vínculos de filiación con el padre o maclre biológrcos;
b) El que
posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasi-
ble de adopción y
c) El que ha proh{jado o conüvido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un período no menor de dos años". (Ei subrayado es
mío)
Evidentemente, el art. 128 C.N.A. se refiere ala"vía de excepción"; pero es más entendible a qué se refiere esta, si 1o leemos conjuntamente con el art. 127 C.N.A., el cual norma que: "La Adopción de niños o de adolescentes solo procederá una vez declarado el estado de abandono, salvo ios casos preüstos en el A¡tículo 12Bo del presente Código".
Latía de excepción, aunque la redacción del art. 128 no es de feliz, es a propósito de la declaración del estado de abandono. Por consiguiente, si no declaro en abandono al menor, no se desüncula del progenitor (tampoco pierde el apellido) y asume el apellido del adoptante. ¿Por qué no se puede asumir esta regla en el caso de las adopciones de los mayores de edad? ¿Acaso hay que declarar en abandono al mayor de edad? art. 128 C.N.A. no es un supuesto excepcional respecto de ios arts. 22 y 377 c.c., sino solo un supuesto especial Por lo tanto, sí cabe aplicar Ia analogra. Si un mayor de edad es adoptado con el consentimiento del progenitor, 1o más
846
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
no hay inconveniente legal alguno para que continúe vinculado sanguínea y jurídicamente con el progenitor, por cuanto no hay una norrna expresa que lo prohíba (art. 2.24.a de la Consútución): entonces, como consecuencia lógica y natural, puede Ilevar los apellidos del adoptante y del progenitor. La interpretación que hacen los funcionarios del RENIEC, en estas resoluciones, es manifiestamente inconstitucional. En efecto, los casos en que se pretentan estas situaciones son de las farniüas recompuestas o reconstituidas, las cuales han merecido protección por parte del Tribunal Constitucional. Así, con sentencia del 30.11.07 (Exp. N'Q 09332-2A}GPA / TC Lima), se hizo la siguiente definición: "Así, la familia ensamblada puede definirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa".
Merece hacerse la siguiente reflexión: si se da esta situación es porque existe una familia reconstituida que quiere adecuarse jurídicamente y ser reconocida como tal. Se desea que el hijo "putativo" pase a ser "legal", sin que ello implique que se desvincule de su progenitor ¡que forma parte de la familia! Si la Constitución en su art. 4 reconoce ala familia (sin distinción alguna) como instituto natural y fundamental de la sociedad, esta interpretación de los funcionarios del RENIEC atenta contra el orden público dinámico, por cuanto resulta un obsLáculo para el libre desarrollo de los integrantes del núcleo familiar. Fe I izm e n te, m e dian te Resolución Jefatural No 4 I 3-200 9-INAG RENIEC, del 10.07.09, se dispuso la modificación del criterio de interpretación contenido en la ResoluciónJefatural Na 1011-2005JEF/RENIEC, del 10.10.05. Por ello, en el art. 2, se decide:
"Disponer que son inscribibles las propuestas registrales de adopción de persona capaz, cuando el adoptante es cónyuge del padre o madre biológico del adoptado, caso en el cual el adoptado conserva el vínculo consanguíneo con su padre o madre biológico, cón¡rge del adoptante". 847
Juan Espinoza Espinoza
Comentando esta resolución, se observa que est¿ modificación "resulta altamente positiva a los intereses de la sociedad, ya que no solo significa el cambio de una anticuada interpretación administrativa, sino que ha generado una importante mejora para los usuarios de los trámites de adopción de personas mayores de edad, quienes, como sabemos, se van a encontrar totalmente satisfechas de contar con mecanismos que l,os a;mden a formalizar las situaciones d"efacto de sus ¡u*i1i¿s"(48).
2.
DOMICILIO: ¿DERECHO, DEBER O CARGA?
El domicilio puede ser entendido en un aspecto materia!, como la residencia habitual y en un as-
pecto formal, como un dato técnico determinado por ley en el cual se fija la ubicación de los sujetos de derechos, a efectos de la imputación de derechos y deberes.
2.1. El Domicilio en el Derecho Romano Eúmológicamente, el término "domicilio" se descompone en dos voces latinas: domus y colo, a causa de que domus colrre signifi.ca habitar en una casa. El domicilio no estaba constituido solamente por la presencia del morador, sino que se imponía, además, la intención de residir, la cual se expresaba en el hecho de haber establecido en dicho lugar el centro de actividades del morador.
Inicialmente, se identi-ñcó al domicilio como casa-habitación, pero después se arnplía este concepto, es decir, ya no se considera al domicilio como espacio donde habita el hornbre perrnanentemente,
(¿e) Adriana BERToLOTI RrvERA, Adopción dz personas ma]ores d¿ edad. Una importante rnodif.cación a un precedcnte d¿ obsentancia obligatoria d¿l Reni¿c, en Dinl.ogo ctn l^a.Jwisfrudznc¿¿, Ne 132, Año 15, GacetaJr.rrídica, Lima, setiembre 2009, l38.
848
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
sino se le agrega otra característica que es "el centro de las relaciones jurídica5"(ae).
En la Ley de Adriano se consideró que Ia residencia, si se prolongaba al menos 10 años, importaba domicilio, y los requisitos Para que se configurara, eran:
1. 2.
Plazo indicado.
Que la residencia resulte habitr:al, no accidental-
Los elementos del domicüo en el Derecho Romano, fueron los siguientes:
1. 2. 3.
Efectiva residencia en un lugar.
Libre voluntad de permanecer en ella para morada y centro de negocios. El ánimo de permanecer allí (este elemento fue incluido Posteriorrnente)
-
Los romanos clasificaron el domicilio de la siguiente manera:
1. ?,. 3. 4.
Voluntario. Es aquel elegido por el ciudadano romano. Originario. El determinado por el origen del nacimiento de la persona. Necesario. Es el domicilio que se imponía en ciertos casos como el del empleado público, el del soldado en donde servía, o el del desterrado en el lugar de su destierro.
Un tipo de domicilio legal. El cual estaba determinado en función del domicilio de otra Persona, en el caso de relaciones existentes intcr partes. Tal situación se Presentaba, por ejemplo, en eI domicilio de una mujer casada, que era el del marido (domicilium matrimonii). La üuda conservaba ese domicilio mientras no conslituyera otro' domicilio como "centro de las relaciones de una persona" y Hans Carl Npp¡ROEl, Derecho Ciuil" Patte General I, T. I,
(ne) Consideran ai
Ludwig ENNECCERUS traducido por BIas PÉREZ GONZÁJZyJosé ALGUER, Bosch, Barcelona, 1953, 391.
849
Juan Espinoza Espinoza
2.2. Definición del domicilio Acertadamente se afirma 1o siguiente: "muchas norrnas jurídicas requieren relacionar cada Persona con un lugar determinado. En efecto, la ley de algún lugar será Ia que se le aplique; a losjueces de algún lugar deberá eventualmente someterse; en algún sitio deberá cumplirde ordinario las obligaciones que contraiga, etc' Por eso la cienciajurídica ha sistematizado las relaciones posibles de Ia persona con el lugar donde se encuentra, configurando un concePto para cada tipo de esas relaciones y dándole un nombre. Basta luego de cualquier norma que mencione ese nombre, Para que se dé por sentado todo el contenido del concepto que previamente se ha estable6ide"(50).
El domicilio tiene por finalidad determinar la ubicación del sujeto en el espacio, para los efectos de ejercitar los derechos o de cumplir obligaciones que se le imputan. Como se señala, "el domicilio, por sus efectos, se identifica con la üda jurídica de la persona y la personaliza dándole condición de presencia, Puesto que legalmente resPonde a un asPecto de su modo de ser en el derecho en función de la relación jurídica"(5l). Cabe añadir que la persona jurídica también es titular de este derecho(5z) (ello se puede desprender de la interPretación de los arts. 82, inc. 2 c.c.; 101 c.c.; 112 c.c.; 20 L.G.S; entre otros), así como las organizaciones de personas no inscritas (para las cuales se aplican las normas citadas del Código Civil).
define al domicilio de la siguiente manera: "Es el medio de locaiización de una persona (...) contribuye a su indiüdualización mediante la adscripción del sujeto a determinada situación en el Se
I, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, 439. (51) Santos CIruENTES, Ebmentos d¿ dnecho ciuil. Parte gennal,4a ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1995, 147. (52) Así, se sostiene que 'el concepto de domicilio de las personas morales es el mismo de las personas fisicas: u su sedz jurídica" (Rubens LIMONGI FXeNCe, lnstitugoes dz Direito Ciuil" Editorial Saraiva, Sáo Paulo, 1988, 90). (50) Manuel ARAUZ CAsTEx, Derecho Ciuil"Parte General, T.
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
Del mismo modo, se expresa que es: "El centro territorial de las relaciones jurídicas de una persona o bien el lugar en que la ley sitúa a una persona paraLa generalidad de sus relaciones espacio"(53).
de derechs"(54). Se apunta que: "El domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o ds§s¡s5"(55). En efecto, si el sujeto de derecho es un centro de imputación de derechos y de deberes, dicho centro de imputación debe tener una ubicación en el espacio: esta es Ia noción de domicilio. Sin embargo, este concepto está tendiendo a d¿smaterializarse, prteba de ello son las direcciones electrónicas. Ello reüste particular importancia en lo que a notificaciones judiciales se refiere.
Me gustaría incidir en la importancia práctica que tiene determinar el domicilio de las personas, creo que ello se evidencia principalmente en la ley aplicable, en las notificaciones judiciales y en la competencia. Se debe distinguir el domicilio formal (dato técnico proporcionado por ley) del dornicilio material (residencia habitual de la persona). Ello es importante, por cuanto si se hace referencia a la protección de la inümidad del domicilio, este debe ser entendido en su aspecto material y no formal. Dentro de este contexto, ya es posible comprender, con mayor exactitud, que "el domicilio ha sido el ámbito por excelencia de la intimidad. AJ protegerse históricamente el domicilio, indirectamente se protegíaala vida privada de las personas. Posteriormente, cuando la üda privada cobra desarrollo jurídico autónomo, el domicilio es considerado como uno de los recintos donde el ser humano desarrolla su vida privada. No (ss)
Jean CARBoNI JIER , Derecho Ciail. T. I, Vol. I, Disciplina General y Derecho de las Personas, traducido por Manuei Zornlla Ruiz, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1960,266. (54)
Alfredo
ORGAZ, Derecho Ciuil Argmtino: Personas Indiuid.ual¿s,
palma, Buenos Aires, 1946, 234. (55) Carlos FrnN,,i¡torz SESSARTGo, cit.,94.
851
Editorial De-
Juan Espinoza Espinoza
único, aun cuando el domicilio goza de protección autónoma. Por otro lado, la vida privada rebasa las paredes de la residencia o domicilio en general"(56). es el
ley aplicable, propia del Derecho inteinacional privado, el art. 2068 c.c. establece que "eI principio y fin de Ia persona se rige por la ley de su domicilio", el art. 2069 c.c. que "la declaración de auseneia se rige por la ley del último domicilio dei desaparecido", el art.2070 c.c. que "el estado y capacidad de la persona natlrral se rigen por la ley de su domicilio', el 2071, c.c. que "la tuteia y demás instituciones de protección del incapaz se rigen por ia ley de su domicilio", el art. 2084 c.c. que 'la determinación de la filiación extramatrimonial, así como sus efectos e impugnación, se rigen por la ley de domicilio común de ambos progenitores", el art. 2085 que "el reconocimiento del hijo se rige por Ia ley de su domicilio", entre otros. F.n materia de
Como se sabe, "el acto de la notificación úene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resolucionesjudiciales" (art. 155 c.p.c.) y, en caso que nos encontremos, dentro de un procedimiento, frente a Personas inciertas o cuyo domicilio se ignore, cabe la noti-ficación por edicto (art. 165 c.p.c.). Con la Ley Ne 27419 del 07.02.01, que ha modiñcado los arts. 163 y 164 c.p.c., se admite la notificación por correo electrónico. La importancia de ubicar el domicilio de una persona, a estos efectos, es ütal, porque de no cumplirse con este requisito, podría declararse nulo un proceso. materia de competencia, de acuerdo al art. 14 (primer párrafo) del c.p.c., "cuando se demanda a una persona natural, es competente elJuez del lugar de su domicilio, salvo disposición iegal E.n
(¡o)
Juan MoRAEs C,oDo, Derecho a la inuiolabilidad d¿I donici¿in 1 su incidzncia muja en Los dzredws dz la, rrujer, cit.,l19. En este mismo senúdo, "el domicilio constin¡ye el principal escenario de la üda í.dor), de Ia persona, el iugar donde se almacena la mayor ca¡tidad de información personal, elegido por la propia m
la Ftoblnn^a.ti¿a dz ln
persona para desenvolverse sin sujeción a los usos y convenciones sociales, ejerciendo en él su libertad más íntima" (Carlos CHIPOCO, R4bxiones sob¡e el d¿recho a la intimid.a.d, en los d¿rechos dz la mujer, ¿?r., 11 1) .
852
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
en contrario": De ello se deriva que, al fijar las partes un domicilio determinado, determinarán con ello también Ia competencia.
He de hacer algunas delimitaciones conceptuales con el ag!)tzar este comentario :
fin de
1.
La residencia es el lugar donde la persona üve con su familia normalmente. Se precisa que: "La residencia es el lugar en que üve una persona de modo estable y habin:al"(57). Por eflo, "la residencia puede o no, según los casos, ser un elemento constitutivo del domicüo; tal será su carácter cuando la ley determina el domicilio (concepto jurídico) de la persona atendiendo a su residencia (concepto material) " (58).
9
I-a habitación, también llamada morada, es el lugar donde se encuentra la persona accidentalmente. Es de carácter temporal(5e).
.)-
EI domicilio es un dato técnico determinado por ley. No debe confundirse este conceptojurídico de domicilio con el de casa-habitación (espacio físico donde efecüvamente üve la persona(60)), ni mucho menos con el de dirección (que no es más que el nominativo o -si se quiere- el signo a través del cual se exterioriza el domicilio, la residencia o la habitación).
4.
El art. 1374 c.c. (siguiendo en la traducción ai arr.1335 del c.c. itaiiano) hace mención a la "di¡ección" del destinatario (a efectos del perfeccionamiento de la oferta, su revoca-
(52)
Jean CARBoNNTER, cit.,276.
(ss)
Julio César R¡vsRe, cit.,635.
(5e) En este senddo, "la habitación es el lugar donde el
i¡diüduo
se
encuentra
accidental o momentáneamente, verbigracia, el hotel donde el viajero se aloja para seguir camino ai día siguiente" $ulio César Rrv,ERa, cil.).
afirma por ello qug *los autores t-ienden a considerar el domicilio como una cuestión de hecho, con lo cual debe corresponderse con el lugar en ei que la persona efectivamente reside; o como una cuestión jurídica, con lo que la residencia efectila de un lug-ar es -ai menos en algunos casoF indiferente" $ulio César RrwRA, cit.,633). (60) Se
853
Juan Espinoza Espinoza
ción, aceptación y cualquier otra declaración contractual). Sobre el particular, autorizada doctrina italiana ha precisado que: "Se trata de una figura de caracteres elásticos y genéricos, que, en concreto podrá identi-ficarse, según el caso, con la residencia o la morada, con el domicilio general o con un domicilio especial, pero que también puede ser otro luga¡ en don{e, por ejemplo, el destinatario de una declaración que no había proüsto a una verdadera elección de domicilio, soiicita, aun verbal.mente, que le sea comunicada la dicha declaración. En otros ténninos, la determinación de la dirección no se basa en criterios uniformes y objetivos, sino que se hace teniendo presentes las circunstancias que rodean, caso por caso, a Ia declaración que ha de enüarse, o bien las indicaciones, aun verbales del destinatario de Ia misma"(G1). Támbién el inc. 2 del art. 424 c.p.c. establece como requisito de admisibilidad de la demanda, fijar la "dirección domiciliaria del demandante". Insisto en que la dirección no es más que una exteriorización del lugar donde se encuentra la persona.
2.3. Sobre la naturaleza jurídica del domicilio y ta fijación del mismo
Tradicionalmente, el domicilio siempre ha sido considerado como un der€cho de la persona; pero, en realidad ¿es tal? Considero que la respuesta negativa es la correcta. En efecto, si partimos de Ia función sociojurídica del domicilio llegaremos a decir que es la de ubicar en el espacio al sujeto de derecho para la imputación de sus derechos y deberes. Pongamos unos ejemplos: si Pedro celebra un contrato de venta a plazos con Juan, ambos tienen que fijar su domicilio; siJuan demandajudicialmente a Pedro, también deberá fijarlo y Pedro, al contestar la demanda hará lo propio ¿se está ejer-
(6t) Umberto BRECCIA, Lina BtcLl¿zzt Grm, Ugo N.trou y Francesco BUSNELLI, Derechn Cíail,T.I, Vol. 1, traducido por Femando Flinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotí, 1992, 178.
854
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
ciendo un derecho o se está cumpliendo una carga? ¿Qué clase de derecho es el domicilio que si yo lo cambio, tengo que notificárselo a mi acreedoa bajo sanción de responsabilidad (art. 40 c.c.)? Creo que el problema surgió cuando el concepto de domicilio se apartó del sentido romano de domus colzre (domicilio=casa). Nadie negará que toda persona úene derecho a la inviolabilidad de su domicilio (art. 2.9 de la Constitución);pero acá, el concepto de domicilio coincide con el de viüenda. El sentido del concepto del domicilio empleado en los arts. 19 al47 c.c. es el de dato técnico que se reduce a Ia ubicación en el espacio del sujeto a efectos de la imputación de sus derechos y deberes. Si entendemos esto dentro de los ejemplos propuestos, veremos que en ambas relaciones jurídicas (la primera, material y la segunda, procesal), si bien es cierto que el domicilio es el dato técnico, la fijación del mismo se configurajurídicamente como una carga.
La carga debe ser entendida como una situación jurídica dependiente de un derecho. En efecto, es una particular situación en la cual el sujeto, para obtener un resultado favorable, está obligado a adecuar la propia conducta a especíñcas reglas jurídicas(62). La eventual üolación de esto, no implica el sometimiento der sujeto a una sanción, sino solo a la exclusión de algunos f¿¡¿fi6is5(63). En doctrina es definida como "un criterio de calificación jurídica, que incide (. . .) en la misma morfología del poder, connotándolo a través de vínculos, que hacen más compleja la situaciónjurídica. La carga se identifica como un r,rnculo conexo a un poder. Si el tjtular del poder se uniforma al vínculo -vale decir, cumple Ia carga- el poder se despliega incondicionalmente y el sujeto pasivo no podrá evitar las consecrer.iar"(6n). Si no se cumple la carga, "el poder se paralíza y su ejercicio no está en grado de conducir a ningún resul(62) Oberdan Tommaso SCOZZAFAVA, voz Onere, en EncicLopedia
Giuffré, Milano, 1980, 100. (03) Oberdan Tommaso
ScozzlJAvt, cit.,703.
(e) Oberdan Tommaso Scozze¡eva, cit.,
855
107-108.
d¿lDiritto,XX/.,
Juan Espinoza Espinoza
tadojurídico; o, si excepcionaimente Io produce, genera un efecto opuesto y compensatorio, representado generalmente por la obligación de resarcimiento del daño"(65). La carga se diferencia del deber por cuanto, mientras la primera es una situaciónjr.rrídica secundaria o dependiente, la segunda es primaria o independiente. El incumplimiento del deber genera una intervención coactjva y sustinrdv¿ del ordenamiento jurídico (indemnización), mientras que el incumplimiento de Iacarga, principalmente,la no pro. ducción de los efectosjurídicos de una situación de ventaja 26¡lv¿(66).
domicilio (entendido en sentido formal) no es un derecho, sino un dato técnico de¡erminado por ley y la fijación del domicilio no es más que una carga para el correcto ejercicio de las situaciones jurídicas (suscripción de un Es por eilo que entiendo que el
contrato, interposición de una demanda). Si no se cumple con esta carga, será imposible que la situaciónjurídica (material o procesal) surta sus efectos. Merece particular atención el art. 40 c.c. que establece (aparte de Ia penal) la responsabilidad ciül por el hecho de no notificarse al acreedor el cambio de domicilio. Si bien es cierto que todo sujeto tiene derecho a cambiar de domicilio, este deberá notificar ello a efectos que la relación jurídica patrimonial entre acreedor y deudor pueda continuar sin complicaciones y produzca sus consecuencias. Si no se llega a cumplir este deber, impuesto por ley', de notificar el cambio de domicilio, surgirán las responsabilidades establecidas en dicho numeral. Con ello se valida que, la regla general del incumplimiento de la carga es la de Ia no producción de los efectos jurídicos de Ia situación de ventaja y en el supuesto del artículo bajo comentario, se impone una obligación Iegal que, de no cumplirla, genera responsabilidad ciül y penal. El art. 1239 c.c. establece que: "Si el deudor cambia de domiciüo, habiendo sido designado este como lugar para el pago, el acreedor puede exigirlo en el primer domicüo o en el nuevo.
(65) Oberdan Tommaso Scozze¡¿ve, a¿., 108. (6e) Oberdan Tommaso ScozzArAVA, al., 109.
8s6
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
Igual regla es de aplicación, respecto del deudor, cuando el pago deba verificarse en el domicilio del acreedor". Ya la doctrina se ha interrogado respecto de cómo interpretar sistemáticamente los arts. 40 y 7239 c.c. y, en opinión que comparro "si el cambio de domicilio no es comunicado de manera indubitable, el acreedor podrá, al amparo del artículo 1239 del Código Civil, exigir el cumplimiento de la obligación ya sea en el primer domicilio del deudor o en el actual. En cambio, si media una comunicación indubitable, el acreedor solo podrá exigir el cumplimiento de la obligación en el nuevo domicilio señalado por el deudor, en aplicación del artículo 40 del Código CiüI"(67).
2.4. Ctasificación det Domicilio Autorizada doctrina argentina(08) ha clasificado el domicilio de la siguiente manera:
a)
Domiciüo general, es para el ejercicio de todos los derechos en general, en contraposición al especial. Por ello, se sosúene que "abarca la generalidad de los derechos y obligaciones; puede haber domicilios especiales que concurran, pero sí el núcleo común indiferenciado de las obligaciones que no tengan un domicilio previsto para su cumplimiento en particular"(6s). Este tipo de domicilio tiene las siguientes caracteri.¡i.25(zo)'
1) Necesidad,
no cabe la posibilidadjurídica de una persona sin domicilio general.
2)
(67)
Unicidad, en principio. Sin embargo, como verernos más adelante, esta no es una característica absolula,
Mantrel TORRES CARRASCO, Com.entarioal arrículo 40 c.c., Oponibilidad del
ca¡¡bio de domicilio, en Código Ciail
Comznf.ado, T. 1, TítuLo Preliminar, Derecln de las Personas, Acto Juñdico, cit., 282. (68) Sanros Cirue¡ms, cit., 147-148.
(6e) Sanros (70) Santos
ClruENrrs, cil., 148. Crfu¡¡rrf,s, ci¿.
857
Juan Espinoza Espiiroza
por cuanto, el ordenamiento jurídico admite tos de domicilio plural.
3)
suPues-
Mutabilidad, dado que el domicilio (en sentido material) es un derecho de la persona, eslá dentro de sus facultades el poder cambiarlo.
El domicilio general, a su vez, puede ser de dos especies(71)'
1) kBuI, es el que ñja la ley en función de presunciones
ba-
sadas en el estado civil de la persona, su condición, o en el cargo que desempeña. Es el caso del art. 37 c.c., el cual
establece que "los incapaces tienen por domicüo el de sus representantes legales" o el del arl',. 41c.c. ("a Ia persona que no tiene residencia habinral se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentre").
Cuando el art.36 c.c. infi.ne establece que el domicilio conyugal (en defecto del acuerdo de los cón¡:ges) es "el último que compartieron" esrá fijando un tipo de domicilio legal.
2)
Real, es aquel en el cual efecLivamente reside el sujeto; el que tiene ügencia cuando no se presenta alguno de Ios casos donde opere la presunción legal. Es el que tenemos regulado en el art. 33 c.c. ("residencia habitual de Ia persona en un lugar"). El donnicüo matrimonial es un tipo de domicilio real, por cuanto, como lo indica el art. 36 c.c. "es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno".
sistemas jurídicos (como el argentino, español o brasileño), dentro del sistema nacionai, para que se constituya el domicilio real, solo basta el elemento objetivo de residir efectivamente en un lugar determinado y no se requiere del elemento subjetivo.del animus m.anmdi.
A diferencia de otros
(7r) Santos CFUEñrES, cit., 149.
858
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
El domiciiio real es el lugar donde se reside con el propósito de establecerse en este, bien sea por una declaración expresa unida a la residencia habitual, o por la presunción de tal propósito cuando se reside por un tiempo determinado, establecido previamente por ley. Se llama también de hecho, para distingrurlo del domicilio legal o de derecho. Se llama real para distinguirlo del conven-
cional.
b)
Domicilio especial,
es el impuesto por los mismos particulares para ciertos casos. Por eilo, se sostiene que "como verdadero atributo de la persona, debe tenerse en cuenta el domicilio general. El especial, en cambio, no tiene sus alcances ni cumple una función identificada con la personalidad, pues tenerlo depende de ia voluntad de aquella"(72). El domicilio especial no es único, ni necesario; pero sí mudable. Dentro del domicilio especial se encuen¿¡2¡(73)'
1)
El domicilio procesal o ad litem, que equivocadamente se le identifica con el domicilio legal(z+). Es el que f{an las partes en el proceso. Como se sosliene, "es el que toda persona está obligada a constituir al tomar intervención en un proceso judicial, y que debe hallarse dentro del radio deljuzgads"(75\. Recordemos que el inc. 2 del art. 424 c.p.c. establece como requisito de admisibilidad de la demanda que se fije el "domicilio procesal del demandante".
2)
El domiciüo negocial es el que se fija para la ejecución de actos y negociosjurÍdicos. Este es el caso del art. 34 c.c., el cual establece que:
(72) Santos
Cru¡Nrrs, cit., 156.
(73) Santos CrFUEI.IIES, cir. (7a) Sanros (zs)
CiruEñrES, cil. Julio César R¡v¡Ra, cit.,640.
8s9
I
Juan Espinoza Espinoza
"Se puede designar domicilio especial para la ejecución de actos jurídicos. Esta designación solo implica sometimiento a la competencia territorial correspondiente, salvo pacto distinto".
3) El domicilio fiscal
es
el que la persona determina
a
efectos de su inscripción ante la Administración Tributaria. Así, los tres primeros párrafos del art' 11 del Tex-
to Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por el D.S. Na 135-99-EF, establecen que: "Los stijetos obligados a inscribirse ante la Administración Tributaria de acuerdo a las normas respectivas rienen la obligación de fijar y cambiar su domicilio fiscal, conforme esta lo establezca.
El domicilio ñscal es el lugar fijado dentro del territorio nacional para todo efecto tributario; sin perjuicio de la facultad del sujeto obligado a inscribirse an[e la Administración Tributaria de señalar expresamente un domicilio procesal al iniciar cada uno de sus procedimientos tributarios. El domicilio procesal deberá estar ubicado dentro del radio urbano que señale Ia Administración TributariaEl domicilio fiscal fijado por los sujetos obligados a inscribirse ante la Administración Tributaria se considera subsistente mientras su cambio no sea comunicado a esta en la forma que establezca. En aquellos casos en que la Administración Tributaria haya notificado al referido sujeto a efecto de realizar una verificación, fiscalización o haya iniciado el Procedimiento de Cobranza Coactiva, este no podrá efectuar el cambio de domicilio fiscal hasta que esla concluya, salvo que a juicio de la Administración exista causa justificada para el cambio". Desde mi punto de üsta, también es domicilio especial el del funcionario público (según el ar[. 38 c.c., es "el lugar donde ejercen sus funciones"). Por consiguiente la subclasiñcación de domicilio real y legal, también es válida en el domicilio especial.
860
La identificación de Ios sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
'Una atenta doctrina, analizando el ya citado art. 11 del Código Tributario(76), ha advertido Ia conFrguración de un domicilio especial obligatorio, entendido como "el fijado para una finalidad en particular por mandamiento expreso de un órgano de la administración pública, no cabiéndole al sujeto de derechos alguna participación eñ su determi¡1¿si§n"(77). Es necesario mencionar que actualmente existe un grupo de códigos que apuntan hacia la concepción de un domicilio único, como ei caso de los Códigos francés, suizo e italiano; y otro grupo que admite la pluralidad de domicilios, como el BGB (Código Ciül alemán), el cual, en su inc.2 del art.7, admite, que "el domicilio puede existir simultáneamente en varios lugares", el art. 71 del (70)
Apartirdelpárrafotercerodeesteartículoseestableceque:"l.aAdministración Tiibutaria esrá facultada a requerir que se fije un nuevo domicilio fiscal cuando, a su criterio, este dificulte el ejercicio de sus funciones. Excepcionalmente, en los casos que se eshblezca mediante Resolución de Superintendencia, la Administración Tributaria podrá considerar como domicilio fiscal los lugares señalados en el párrafo siguiente, preüo requerimiento al sujeto obligado a inscribirse. En caso no se cumpla con efectuar el cambio requerido en el plazo otorgado por la Administración Tributaria, se podrá considerar como domicilio fiscal cualesquiera de los lugares a que se hace mención en los A¡tículos l2e, 13e, I4q y l5e, según el caso. Dicho domicilio no podrá ser variado por el sujeto obligado a inscribirse ante la Administración Tributaria sin autorización de ésta. I-a Administració¡r Tributaria no podrá requerir el cambio de domicilio fiscal, cuando este sea:
a. La residencia habitual, traúndose de personas naturales. b. El lugar donde se encuentra la dirección o administración
efectiva del
negocio, tratándose de personas jurídicas.
c.
El de su establecimiento permanente en el país, trarándose de las personas domiciliadas en el extranjero.
Cuando no sea posible realizar ia notiflcación en el domicilio procesal hjado por el sujeto obligado a inscribirse ante la Administración Tributaria, ésta realizará las notificaciones que correqpondan en el domicilio fiscal". (77) Manuel ToRR.Es CARRASCo, Comentario al artículo 34 c.c., Domicilio especial, en Código Civil Commtado,T. l, Títuln Preliminar, Derecho d¿ las Personas, Acto Jurídico, cit.,25l.
861
Juan Espinoza Espiloza
Código Ciül brasileño, aprobado por Ley Ne 10.406, del 10.01.02, entre otros. En cuanto a la fundamentación del domicilio único, se puede anotar que existe un sector de la doctrina que lo individualiza de acuerdo con la intención del sujeto, así: "lJna persona puede tener varias residencias de hecho, es decir, viür diversas temporadas en diferentes lugares, pero solo tendrá un domicilio. La residencia habitual en la cual se tiene la intención de residir perrnanen¡srnsn¡s"(78). Respecto de Ia pluralidad de domicilios, se afirma que "la práctica admite la pluralidad d¿ domicilios, siempre que en cada uno concurran los requisitos que (. . . ) se exigen por la ley para su existencia, y excluido en todo caso el propósito de fraude o de perjuicio para terceros. Si varios domicilios aumentan los derechos del titula¡ también llevan consigo un aumento de sus obligaciones derivadas de aquellos"(7e).
2.5. Tratamiento del domicilio en et Código Civil Peruano Como se señaló, en la doctrina se distinguen dos teorías que explican la esencia del domicilio: 1.
Teoría objetiva. La teona objetiva se caracteriza por el hecho material de residir habirualmente en un determinado lugar; este elemento objetivo es susceptible de prueba directa.
I
Teoría subjetiva. La teoría subjetiva se caracteriza por la intención de permanecer (animus manendi), habitar, residir en un determinado lugar. Es decir, se liega a Ia definición del domicilio a través de la espiritualización del concepto, fundándose en la intención de residir (animus conmorandl obtenido, en un principio, a través de la fijeza de la morada. Dicho elemento subjetivo no lo podemos apreciar
(78) Carlos E. MASCAREÑA}, El dpmicilio recho
m el Dnecho Portmriqumo, Rzuista Portotiqueño,No 19, enero-marzo, Ponce, 1966, 235.
d¿ De-
(7s) Jaime SAN'ros BptZ, Derecho ciail. Tboría y Practica, T. I, Editorial de Reüsta de Derecho Prir"ado, Madrid, 1978,423.
862
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
mediante pruebas, pero sí es posible acreditarlo a través de presunciones. Para quienes suscriben esta posición, el domicilio tiene dos elementos: uno objetivo (que es la residencia) y otro subjetivo (que es el ánimo definitivo) (ao) o como prefiere un sector de la doctrina argentina: corpus Y animus$r).
El animu\ entendido como la intención o deseo de realizar un
fin,
se clasiñca en:
1) Animx ReaI. Cuando se manifiesta de un modo indubitable, claro y explícito.
2) Anims Presunto. Cuando
se deduce de ciertos hechos que
lo hacen suponer. Se considera esencial el dato objetivo para la constitución del domicilio, escribiendo al respecto que: "Por nuestra parte, consideramos que Ia intención no constituye un elemento necesario del domicilio... La intención a que alude el Código (el argentino) es simplemente la conducta que permite inferir una voluntad de hacer de ese lugar el centro de su actividad. Un abogado cordobés
que instalara su estudio en Buenos Aires, y trasladara aquí su familia, no puede pretender Iuego que tiene intención de conservar su domiciiio en córdob¿"(82).
Nuestro cuerpo de leyes asume Ia teoría objetiva del domicilio, en contraposición con la teoría subjetiva, dentro de la cual, es necesario, parala constitución del domicilio, aparte del hecho físico de residir en un lugar determinado, expresar la voluntad de ello. Dicha posición era asumida por el derogado Código Civil peruano de 1936(83). Conñrma la Leoría objetiva, seguida por ei actual Código (80) Rubens LIMoNCi FRANGA, cit.,86. (er)
Julio César R¡wne, t¡t., O+Z-O|Z.
(82) Gu'llermo
Bon¡e, cit., 201.
(83) Así, se
obsena que: "el domicilio, en el Código de 1936, estaba regulado sobre Ia base de la residencia en un lugar con el ánimo de perrnanecer en é1, es
863
Juan Espinoza Espinoza
Civil, el art. 39 c.c., el cual establece que "el cambio de domicilio realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar".
se
Actualmente y en ürtud del art. 33, solo basta residir real y habitualmente en un lugar determinado, para que se constituya el domicilio. Si existe duda para que se configure la nota de habitualidad, se ha de aplicar el art. 41, que a la letra dice: "A la persona que no úene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentre".
Otra situación que debemos considerar, dentro del tratamiento legislativo del domicilio, es aquella relativa a la pluralidad, o no, de domiciüos. En el anúguo Derecho Romano la pluralidad de domicilios estaba aceptada; pero en realidad se present.aba en casos muy raros. En oposición a la pluralidad de domicilios, también había sujetos que no tenían domicilio, presentándose los casos en que una persona abandona su domicilio, emprendiendo un r.iaje y estableciéndolo con posterioridad. Aquí, en el tiempo inlermedio entre el abandono y la constitución del otro, la persona no tenía domicilio. Frente a esto, el Código Civil peruano adopta, en línea de principio, la teoría del domicilio único, descartando la teoría del domi cilio plural, dentro de la cual, se considera domiciliada a la persona en varios lugares, habitual y simuláneamente. Sin embargo, el art. 35 c.c. establece Io siguiente: "A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos".
decir, destacaba el animus manmdi, que en la práctica resultó inaplicable, ya que si alguien cambiaba de domicilio debía declararlo expresamente ante la Municipalidad de lajurisdicción a la cual se había trasladado o esperar que transcurriesen dos años de residencia voluntaria en dicho lugar. En ot¡os términos, por partir de un razonamiento exageradamente subjetiüsta, quien mutaba el lugar de su residencia debía verter una declaración ante ia autoridad municipal so pena de permanecer dos años legalmente indomiciliado, pues entonces debía esperar el plazo previsto en el artículo 22 del Código ciül derogado para contar con un domicilio jurídicamente consütuido" (Yuri VEG.a. Mtp¡. Dnecho Priuado, T I, Grijle¡ Lima, 1996, 176).
864
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
Este artículo, que reproduce textualmente el art. 32 del Código Civil brasileño de 1916(84) (que se encuentra dentro del grupo de legislaciones que regula el domicilio plural), se aparta de la regla general establecida en el art. 33 c.c. Una imaginativa doctrina ad-
vierte que "en cuanto al sentido de la frase viür alternativamente, consideramos que la ley se refiere a la residencia que no genera domicilio, es deci¡ aqueila en la cual el sujeto de derecho vive en un lugar con cierta duración, y no de manera habitual, pero capaz de hacer presumir a los terceros que en dicho lugar la persona ha establecido su centro de imputaciones jurídicas, vale deci¡ su domicilio"(85), concluyendo que "lo que regula el artículo 35 del Código Civil es un domicilio legal alternativo, cuya conslitución no es potestad del propio sujeto de derecho, sino que la ley le otorga a los terceros la facuitad de presumir que et dómicilio de una per. sona es el iugar en donde ella reside ocasionalmente o el espacio geográfico en donde desempeña sus labores habituales"(86). En ver dad, cuesta entender cómo se concluye que se trata de un supuesto de habitaciones y no de residencias habituales ¡ aún admitiéndolo, nos encontraríamos frente a un caso de una persona que tiene una residencia habituai y, al menos dos habitaciones no habituales ¿qué tan habitual puede ser la residencia si se tiene adicionalmente dos habitaciones? Observo que existe un esfuerzo en tratar de encajar la realidad al concepto preestablecido de domicilio único, cuando Io que se tielle que hacer es todo lo contrario: este supuesto es de domicilio pir-rral, ya que la experiencia cotidiana nos demuestra que puede haber personas que üven simulránea y habitualmente en varias residencias y para ellas se da este tratamiento específico. Por otro lado, la primera parte. del art. 38 c.c. sanciona lo siguiente: (84) Cuyo
texto ha sido prácticamente reprodrrciclo por el
art.7l del
actr-ral
Código Civil brasileño. (85) Jrran Carlos EsQUnr.L Ór'tE»o, Coruntarioal arúculo 35 c.c., Pluralidad de domicilios, en Código Cittil Comentado, T. l, Tindo Prelimina¡ l)erecho d.e la¡ Per.sonas, Acto Juríd.ico, (86)
cit., 254.
Juan Carlos EsqurvEL Oueoo, ci:.,255.
86s
Juan Espinoza Espinoza
"Los funcionarios púbticos están domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 33".
Curiosamente, este último no es un caso de domiciiio plural, como el del art. 35 c.c. En este artículo, se acePta la existencia del domicilio único, al lado del cual puede haber uno o más domicilios especiaies y no residencias. Esto se encuentra en plena concordancia con el art. 33 c.c. La segunda parte del art. 38 c.c. expresa que: "El domicilio de las personas que residen temporalmente en el ext¡anjero, en ejercicio de funciones del Estado o Por otras causas, es el último que hayan tenido en el territorio nacional". A-l aludir este artículo al factor temporalidad, nos indica Ia idea en el üempo, en lo referente a la permanencia del brevedad de funcionario en el extranjero(87). Caso contrario, se configuraríaLa habitualidad y, con ella la constitución del dornicilio en el extranjero y no en el "territorio nacional".
El art. 36 c.c., establece que: "El domicilio conl'ugal es aquel en el cual los cón¡rges üven de consuno o, en su defecto, el último que comPartieron". Este artículo, tiene que ser interpretado sistemáúcamente con el art. 40 c.c., el cual prescribe que: "El deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado para el cumplimiento de la prestación obligacional, dentro de los treinta (30) días de ocurrido el hecho, bajo responsabilidad crr,"tly/o penal a que hubiere lugar.
En este sentido, Marcos BECERRA SosAYA, Comtntario al artículo 38 c.c., Domicilio de funcionarios públicos y de residentes temPorales en eI extranjero, en Código Ciutl Comentado,T.l, Título Prelimina4 Derecho d¿ las Personas, ActoJurídico, (87)
cit.,275.
866
La identificación de los sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
El deudor y los terceros ajenos a la relación obligacional con el acreedor, están facultados para oponer a este el cambio de su domicilio.
La oponibilidad al cambio de domicilio se efectuará mediante comunicación indubitable". Si los cónyuges se separan de hecho, no pueden pe{udicar los derechos de terceros. En todo caso, deberán darles a conocer el cambio de domicilio. Caso contrario, asumirán los costos de su decisión.
Comparto plenamente la posición que el "principio de unidad puede llevar a consecuencias disvaliosas, (...). De allí que muchos autores modernos y algunas iegislaciones -como Ia alemana y la brasileña- se han inclinado por el sistema de pluralidad, en tanto la vida diaria enseña que el asiento de las actividades comerciales y familiares se presenta en la práctica disociado o diversiflcado, de suerte que el sistema de unidad se encuentra reñido con Ia realidad social"(88). En efecto, nuestro Código Civil ha asumido una posición mixta que me parece la más saludable. Así, tenemos hes opciones para ubicar a los sujetos de derecho en el espacio:
1)
Si tiene una residencia habitual, se Ie aplica el criterio del domicilio único (art. 33 c.c.), que es el que continuaría siendo la regla general de nuestro sistema.
2)
Si tiene varias residencias (u ocupaciones) habituales, se le
aplica el criterio del domicilio plural (art. 35 c.c.).
3)
Si no tiene residencia habitual, se le considera
domiciliado
en el iugar en que se le encuentre (art. 41 c.c.). Las exigencias sociales cambian y las instituciones jurídicas deben adecuarse a eilo- Es absurdo insisti¡ con un dogmatismo miope, en la unicidad dei domicilio, cuando una persona se encuentra en el supuesto szá 2. Las relaciones jurídicas de los sujetos de derecho se configuran en distintos puntos en el espacio, más aún si tenemos en cuenta Ia coiltratación electrónica: las partes tienen el (sa)
Julio César RniEnq, cit.,638. 867
Juan Espinoza Espinoza
derecho de fijar el domicilio (especial) que deseen. si una persona tiene diversas residencias habituales y realiza determinados negocios jurídicos con lerceros, esta quedará obligada en el domicilio que fije (seageneral o especial). Los derechos de los terceros están protegidos con ello. Puede haber una persona con un domicilio general y varios domicilios especiales, así como otra (si sus actividades han dado lugar a ello) con varios domicilios (dentro de los cuales no hay relación género a especie). En ambos supuestos, hay una pluralidad real de
domicilios. En verdad cuesta entender el prurito teórico de aferrarse al domicilio único(8e). La realidad actual ha convertido en más práctico un modelo legislativo mixto como el que tenemos. Ir4ás allá de una reforma legislativa, creo que es importante interpretar nuestras normas a los requerimientos reales y concretos de los desLinatarios del Código.
2.6. Sobre [a certificación domiciliaria EI D.S. Na 015-98-PCM, del 23.04.98, que aprueba el Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estaclo 4, que cualquier persona PueCivil (RENIEC), estabiece en su ^rt. efectuadas, de los inscripciones las de solicitar certificaciones de títulos archivados que las sustentan, así como de los Archivos Personales, salvo el caso de la información reservada(e0)- Por el D.S. Nq (89) Prurito qtre, confieso, tuve en las dos primeras ediciones de este manttal. (e0)
La versión original de este artículo, considera informaciór'r resen'ada
a:
a) El nacimiento. b) El reconocimiento de hijos. c) t-a paternidad o maternidad declarada por resolución jr-rdicial firme' d) L-a declaración de paternidad o maten'ridad por resolución judicial fir¡ne de Ia acción contestatoria de pater:nidad y de maternidad. e) [,as adopciones, así como su renuncia. Q Las causales de inralidez de matrimonio, de divorcio y de separación de cuerpos. B) L¿t causales de interdicción de las Personas.
868
La identificación de Ios sujetos de derecho y su ubicación en el espacio
022-99-PCM, del 10.06.99, se excluye (del ámbito de la información reservada) al domicilio, estableciéndose los siguientes criterios:
a)
Todas Ias personas esrán en la obligación de registrar su "dirección domiciliaria", así como sus cambios en el RENIEC, mediante declaración jurada en Ia que aparezca su firma y huella dactilar, quedando ello acreditado en el nuevo documento de identidad (art.2).
b) La certificación del domicilio
de las personas, expedida por el RENiEC, surte plenos efectos jurídicos, salvo el derecho del acreedor al cual no se le ha comunicado dicho
cambio, de acuerdo al art. 40 c.c. (art. 3).
c) A efectos procesales, se considerará bien notificados
a los deudores demandados judicialmente cuando las notificaciones se entreguen en la dirección que figura en el cerüficado expedido por el RENIEC (art. 4).
d)
El plazo de vigencia de estos certificados para Ia finalidad señalada en el punto anterior es de 6 meses (art.5).
h) Las causales de inhabilitación de las personas.
i) j)
Las causas de d.eclaración de quiebra.
Cualquier referencia al domicilio de las personas, salvo disposición
legal en contrario (Este úlümo supuesto, contemplado en el inc. f del mencionado art. 4, fue derogado por el D.S. Ne 022-99-PCM, del 10.06.99).
869
CAPíTULO VIII
CAPACIDAD DE LOS SUJETOS DE DERECHO "y entonces, llegaron ellos, me sacaron a empujones de mi cuarto y me encerraron entre estas cuatro paredes blancas, donde üenen a verme mis amigos, de vez en vez,
de dos en dos y de seis a siete". Joan Manuel SERRAT, De cartón piedra
jurídica es la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas y la capacidad de ejercicio es la aptitud para ponerlas en actuación. Ambas constituyen el momento estát¡co y dinámico de la categoría jurídica denominada sujeto de derecho. La capacídad
1. DEFINICIÓN Recordemos que la categoría jurídica de sujeto de dsrecho está dirigida a todo centro de imputación de derechos y deberes adscribibles, siempre y en última insta¡rcia, al ser humano y la categoría jurídica específica de persona solo alude al hombre una vez nacido 871
Juan Espinoza Espinoza
hasta antes de su muerte y a la agrupación de hombres (o a la persona individual) que se organizan en la búsqueda de un dererminado fin, cumpliendo con Ia formalidad establecida por ley.
Clásica doctrina observa que "el principal atributo de la personalidad del sujeto y de su existencia para el derecho, esrá constituido por su capacidad jurídica, o capacidad de derechos, que es la aptitud (o idoneidad)" para ser sujeto de derechos subjetivos en general (...); de manera que no se conciben seres humanos que no estén dotados de la capacidad jurídica. La capacidad jurídica es atributo inseparable de Ia persona humana; se la adquiere por el hecho mismo de la existencia, esto es, por el nacimiento y desde el momento del nacimiento (...);y acompaña al sujeto hasta la ,r-r¡s¡¡g"(l). Discrepo con la última aFrrmación del jurista italiano, por cuanto ei concebido no nacido, al ser sujeto de derecho, goza de una capacidad jurídica, pese a que está limitada "a todo cuanto Ie favorece". Lo mismo sucede, con las personas jurídicas y las organizaciones de personas no insclitas.
La doctrina es unánime al dehnir a la capacidad. Así tenemos que se la entiende como "la aptitud o posibilidad jurídica de gozar y obrar los derechos"(2). También como la "aptitud para adquirir derechos y contraer deberesju.¡¿i.o5"(3), o[ro sector la concibe como "la aptitud otorgada por el ordenamiento jurídico, para ser titular de relaciones jurídicas"(4), entre otros. Así pues, los térrninos que adopta la doctrina jurídica contemporánea son ia categoría jurídica genérica de sujeto de derecho, la
(r)
Francesco MESSINEo, MantLal d¿ Derecho Ci.ail y Comncial" T. lI, Doctrinas Generales, traducido por Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1979, 99-100.
(2)
Santos ClruENms, Ebmattos
de Dereclto
Ciuil"Parte General, Astrea, Buenos
Aires, 1988,70.
(3)
César Augusto ABELENDA, Dnecho
CivilParte Gener-ai, T. I, Asrrea, Buenos
Aires, 1980, 239.
(4) Manr¡el G¡-tcí¿ AMIGo, Inslifuciona d¿ Derecho rial Reüsta de Derecho Privado, Madrid, 1979, 399.
872
Ciuil l,Parte General, Edito-
Capacidad de los sujetos de derecho
cual alude a dos referencias existenciales: el ser humano indiüdualmente considerado (concebido y persona indiüdual) y colectivamente establecido (persona jurídica y organízaciones de personas no inscritas), y la expresión "capacidad", para delimitar la aptitud de dichos sujetos de derecho. Téngase en cuenta que también puede haber personas jurídicas conformadas, a su vez Por una sola persona (sea esta natural o jurídica).
2.
CLASIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD
Para la clasificación de la capacidad ha surgido una serie de doctrinas, las cuales se enuncian a continuación: 1.
2.
DocLrina Francesa, la cual ha sufrido una serie de transformaciones, y que en la actualidad diüde la capacidad en dos manifestaciones, a saber:
a)
Capacidad de goce o de derecho, entendida como la aptitud para ser tiLular de relaciones jurídicas.
b)
Capacidad de ejercicio o de hecho, es Ia aptitud que se tiene para poner en actuación por sí mismo los derechos y deberes que comprenden las relacionesjurídicas.
Doctrina Alemana, es seguida por autores italianos, españoles y algunos franceses. Se admite la moderna doctrina francesa; pero denLro de la capacidad de ejercicio, a la cual sus seguidores llaman de "obrar", distinguen lo siguiente:
a)
Capacidad negocial, es la idoneidad para celebrar en nombre propio negocios jurídicos.
b)
Capacidad de irnputación o deüctual es la aptitud para quedar obligado por los propios hechos ilícitos que se cometan.
c)
Capacidad procesal es la aptitud para realizar actos procesales válidos.
873
Juan Espinoza Espinoza
3.
PRINCIPIOS RELAT¡VOS A LA CAPACIDAD
A poco de examinarse esta clasificación, observo que el concel>' to de la capacidad de goce o de derecho es consustancial al de lá subjetividadjurídica. En efecto, el sujeto de derecho, en tanto centro de referencia normativo, es titular del complexo de derechos y deberes que se Ie imputan. Por el hecho de ser humano, se es sujeto de derecho y, como tal, destinatario de tales derechos y deberes, de los cuales este goza. De esta manera, el concepto de capacidad de goce o de derecho es innecesario. No sucede lo mismo con la capacidad de ejercicio (a la cual propongo denominarla simplemerúe capacidad), Por cuanto, debido a que el sujeto se encuentra en determinada situación, este no puede actuar ciertos derechos y obligaciones, sin que por ello se aminore su subjetiüdad jurídica. Es en consideración a esto que se sostiene que el reconocimiento de la subjetiüdad jurídica de los incapaces "no se explica en razón de su madurez fuLura o de su posible vuelta a la normalidad. Son los fundamentales valores humanos, de que también los incapaces son portadores, los que hacen a estos sujetos jurídicos con igual plenitud que las Personas capaces"(5).
No faltan algunos autores que, Por determinadas situaciones, como la del menor de edad que no puede contraer matrimonio(6) (art.244 c.c.), o la del ciego que no puede otorgar testamento cerrado ni ológrafo(7) (interpretación a sensu contrario del art. 693 c.c.), entre otros, sostienen que estos casos se refieren a "incapacidades de goce", 1o que equivale a una limitación en cuanto a la subjetividad jurídica; pero como acerLadamente se sostiene, "ninguno de estos supuestos (. . . ) exige recurrir, para negarla o limitarla, a la capacidad.jurídica; en ocasiones se tratará tan solo de específicas (5) Angelo FALZEA, Capacitd
(teoria gm.), en Enc. del
dir, VI, Giuffré, Milano,
1960, 22.
(6) Fernando VIDAI RAMÍREZ, Tboría General dcl ActoJuríd.ico. Su aplicación en' la Codifica-cian CiuilPeruana Cultural Cuzco, Lima, 1985, 104. (7) Así,
se afirma que "como Ia ley se Io prohíbe, ni é1, ni otro en su nombre pueden realizar tal actojurídico" (José LsÓN BAIANDIARÁN, Curso eLemental d¿ Derecho Ciuil Peru.ano,
Lima, 1 980, 96).
874
Capacidad de los sujetos de derecho
incapacidades de obrar, a veces simples yjustificadas prohibiciones concretas, fal vez en algún caso de falta de legitimación"(8). f,¡ s5tas hipótesis se interpone entre la subjetividad jurídica y la exclusión para reilizar determinado acto una causal, con un fundamento propio (seguridad del mismo indiüduo, de la colectiüdad, enre otros), sin llegar a incidir sobre el concepto de la subjetividadjurídica.
que, de lalectura del segundo párrafo ¿"1 ¿¡¡. Jl(s) de la Constitución, pareciera interpretarse una limitación a la denominada capacidad de goce. Sin embargo, como yalna sido observado(ro), esta disposición -lejos de ello- reconoce efecros jurídicos al acto de adquisición del extranjero. De otra manera, no se comprendería la sanción de "perder en beneficio del Estado, el derecho así adquirido". En efecto, no existe un supuesto caso de lirnitación a la capacidad de goce. Todo lo contrario: es válido el contrato de compra-venta realizado por el extranjero, solo que, basado en los principios de seguridad y de orden público, el legislador constirucional establece que la titularidad obtenida por el extranjero, se traslade en beneficio del Estado. Se sostiene
Sobre la base de 1o anterio¡ enumero algunos principios que
rigen a esta institución:
1. La subjetividad jurídica entraña la denominada
capaci-
dad de goce. (8) A¡tonio GORDILLO CeÑas, Capacidad, Incapacidades Estabitidad de bs conl Madrid, 1986, 30. (e) Que establece io siguiente: "dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni posee¡ por título alguno, minas, tieúralos, Tecnos,
rras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, b4ip pena de perder en heneficio del F,stado. el
derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley" (el subraJzdo es mío). (to) EIlo fue acertadamente evidenciado por el Dr. Augusto Ferrero Costa, quien me honró con presidir elJurado que evaluó la sustentación de este trabajo para optar el Grado Académico de Magister con mención en Derecho Civil y Comercial, con fecha 25.09 .97 , en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
87s
t. Juan Espirtoza Espinoza
4.
2.
La denominada capacidad de ejercicio es la capacidad propiamente dicha, por la cual se ejercen los derechos y deberes del sujeto.
3.
EI sujeto de derecho no necesariamente detenta capacidad absoluta (para ejercer sus derechos y deberes).
4.
El sujeto de derecho, por definición, siempre tiene capacidad. No cabe hablar de "personas incapaces", "incapacidad absoluta o relativa". Los que se presentan en el ordenamiento jurídico son los sujetos de derecho con capacidad relativa o restringida y plena o absoluta.
IDENTIDAD ENTRE LOS CONCEPTOS DE SUBJETIVIDAD, PERSONALIDAD Y CAPACIDAD
La capacidad ha sido entendida bajo diversas perspectivas, que podemos agrupar en dos teorías, Ia primera, denominada orgánica ),ia segunda, atomística.l-a teoúa orgánica entiende a Ia capacidad jurídica como "la posición general del sujeto en cuanto destinatario de los efectos jurídicos"(l1). La teoría atomística, por ei contrario, propone que "no existe una norma que asuma en el mundo del derecho el sustrato biológico del hombre y las notas conjuntas de la unidad y de la continuidad (o sea, una norma instrumental, presupuesta por todas las otras normas del sistema) Tal norma, que tendría ia específica función de üncular la esfera del derecho con la esfera de los entes reales, muestra un frágil fundamento: la unidad de la persona se busca al interior de cada norma material"(12). Para los que siguen la teoúa orgánica se presenta solo a una capacidad general y abstracta: para los que se alinea¡r a la teoría atornística existe una multiple gama de capacidades especiales. Sin embargo, se adüerte que ambas teorÍas caen en el mismo error, porque "la primera, considerando al sujeto solo como presupuesto, hace que el mismo perrnanezca extraño a la valoración normativa concreta;
(rr) Angelo
FALZEA,
ltzt Natalirlo lwrt,
cit.,l0.
Du¿ saggi sul douere gitnidi.co (obbligo+rwe), Napoli, 1973, 39.
876
Capacidad de los sujetos de derecho
la segunda, resérvando la valorizacióD normaliva al solo comportamiento, olüda que la acción no puede estar separada del sujeto agente y que,por consiguiente, también este último debe ser objeto de valorización normativa" (r3).
No parece aconsejable entender al sujeto de derecho como una sumatoria de diversas capacidades especiales, por cuanto si el ordenamiento jurídico se refiere, a través de sus normas, a actos indiüdualmente considerados, ello no quiere decir que el sujeto no se presente frente al ordenamiento jurídico como un centro unitario de imputación de situaciones jurídicas atribuidas por las normas. IJn sector autorizado de la doctrina italiana, siguiendo -en mayor o menor medida- los criterios de la teoría orgánica, entiende que los conceptos de subjetividad y capacidad jurídica son idénti665(14), a tal punto de considerar que üenen poco crédito ]as teorías que los distinguen(15). En efecto, cuando se habla de subjetividad
(r3)
A¡tonio IANNELLI, Stato della prrsona a atti delLo stato ciuile,ESl, Napoli 1984, SrnNztoN¡,, Pasqrrale, Sludi di diritto ciuile, 1986,
ll0-1i1, en este mismo sentido,
ESI, Napoli, 35-36. (r4) Así, Angelo FALZEA, cll., quien afirma categóricamente que "la subjetiüdad jurídica coincide puntualmente y sin r-esiduos con la capacidad jurídica" (cit. 14); Ptetro PERLIT ¡GIERJ, La personalitd umana'n.ell'ordinammto giuridico, Jovene, Napoli , 1972, 138; MESSINETn, Daüde, voz Personalitd (diriüi della), en Enc. d¿l rl¿r, XXXIII, Giuffré,
Milano, 1983, 374; A.lessandro PIzzORUSso,
e Farniglia, en Comm.entario Scialoja140; Lina BIGL¡,qzzt G¿zu, Flancesco BusNELLr, Umberto BRECCTA y Ugo NAToLt, Diritto Ciuile, 1.1, UTET, Torino, 1992, 102. Se alinea en esta posición, aunque con cierta variante, Pasquale Stanzione, qui-
-Branca, Zannichelii-Foro
Persone
It. 1988, sub arts. L4,
en afirma que: "la capacidad jrrrÍdica se configura como problema que se refiere también a la personalidad y a la persona humana", Ias cuales deben aprel'renderse "en el momento dinámico, de actuación de los auténticos valores" (cit.,37). En este último sentido, Gabriella Autorino Stanzione, cuando sostiene que: "confiar a la ecuación capacidadjurídica-subjetividad la garantía del valor de persona humana, de su dignidad, de su personalidad, de su ser igual, es una operación abstracta y generalizante" (Situazioni giuridiclu esistatziali, capacitá aincapacitación: il mod¿llo spagnoLo e gli ordinamrnti latino-am¿ricani, en Il diritto dti. nuoui mandi, a cura de Giovanna Visintini, Cedam, Padova, 1994, 280). Esté sector de la doctrina amplÍa el binomio capacidad jurídica-subjetividad al trinomio capacidad jurídica-personalidad-subjetiüdad. (r5) Massimo DoGLIoTTI, Le persone en Tiattalo fuscigno, UTET, Torino,
rs82,u2,13.
fuiclu,
877
Juan Espinoza Espinoza
(o de sujeto de derecho) se alude a un centro de referencia normativo, vale decir, a Ia titularidad de un complejo de derechos y de deberes. Por ello, se afirma que: "el nexo que üncula las dos ideas, de capacidad jurídica y de subjetiüdad jurídica, es tan evidente e intrínseco que hace aparece4 inmediatamente claray no necesaria de demostración alguna, la necesidad de fundar la primera sobre la segunda: de derivar la capacidad de los modos de ser más generales y iorrrt.rrtes del sujeto jurídico"tl6). La tituLarid.ad.-en tanto situación actual y efectiva- comprende en síla aptitu¿$7) paraser titular. Titularidad y aptitud son dos momentos que no pueden ser concebidos separadamente. La una supone ineütablemente a la otra y de consecuencia, su distinción conceptual no es correspondiente con los datos que nos ofrece la experienciajurídica. La personalidad ha sido considerada como la aptitud para ser sujeto de derecho, entendiéndose a esta como un concepto más amplio que el de Ia capacidad jurídica, dado que esta última era concebida como medida de la prim¿¡2(18). Otros consideran estos dos términos como sinónimos(ts). Sobre otro plano, el concepto de personalidad es entendido como un valor(2O). La noción de
(16)
A¡gelo FN-zEA, cit., 10. Dentro de los criterios de Ia denominada teoría formalista, caracterizada por la no correspondencia entre la realidad jurídica y aquella extrajurídica, se Pue(17)
de comprender la diferencia entre cualidad del sujeto (subjetiüdad) y aptitudpara tener dicha cualidad (capacidad jurídica). El hecho de co¡rsiderar a los hombres
como sujetos d¿ d.erecho dependÍa del reconocimiento dei ordenamiento jurídico, el cual, utilizando el recurso de \a capo.cidnd jwídico" efectuaba la determinación de Ia aptitudpara ser sujeto de derecho. Si nosotros vemos a Ia subjetiüdad y a Ia capacidad jurídica dentro de un esquema de identificación entre las dos rea-lidades mencionadas, deviene inútil la eústencia de este tipo de capacidad, en cuanto 1a está presuPuesta
dentro del concepto de subjetiüdad (así, Pasquale STANZIoNE, cit.,33). (18) Bartolomeo DusI, Istituzitni di Diritta Priaato,I, Giappichelli, 1985, 9I. (re) Francesco FgRrene, Tiattato d.i Diritto Ciuilz ltaliano, I, Aüenaeum, 1921, 443; Roberto DE RUGGIERo y Fuiüo MARoI, Istittnioni di Diritto Priuaüo, I, Principato, 1953, i68; Giorgio DI SEMo, El¿mentidíDirittoPriaaro, Giuffré, 1966,99; Adriano Dr Cupts, Istituzioni di Dirítto Priuato, Giu.ffré, 1980, 29. (20) Así, quien parte de la premisa que dada la historicidad de los valores, se debe relativiza¡ la noción de ]os mismos (Pietro PERLTNGIERI , La prsonalitd umana,
878
Capacidad de los sujetos de derecho
personalidad-aptirud se justifica en un conrexto donde existe identidad entre los conceptos de subjetiüdad y de persona, pero frente a los sujetos de derecho que no necesariamente son personas (concebido, organizaciones de personas no inscritas) esta deviene in5ffi6is¡¡s(2r).
Por consiguiente, existiendo identidad conceptual enüe sub. jetiüdad, personalidad (al menos en parte) y capacidad jurídica, creo oportuno prescindir del uso de estos dos últimos términos, dado que responden a una concepción de la presencia del hombre en la experienciajurídica asaz diversa respecto de aquella de nuestros días. La categoríajurídica de sujeto d¿ derecho no es una graciosa concesión que ofrece el ordenamiento positivo a los hombres (a través de previa eualuación, haciendo recurso a los conceptos de personalidad o de capacidad jurídica), ni una realidad aislada e independiente del derecho. Es el resultado de una armónica correspondencia entre la realidad ontológica y aquella formal. Es dentro de esta óptica que debemos üsualizar a la subjetividad, sin olüda¡ en el caso de los sujetos de derecho individuales, la especial dignidad del hombre en cuanto "persona-valor"(22). En las personas jurídicas colectivas y en las organizaciones de personas no inscritas, también se encuentra presente la dimensión valorativa en Ia unidad de fines que hace posible su organización como rales. A nivel de doctrina nacional se ha observado esta posición, afirmando que "si bien es cierto que los términos:subjetiüdad, personacit.,25). El autor afrrma que la personalidad es un ralor unitario (cit., 45), objetivo; interés, bien jurídicamente relevante (cit.,737) , definiéndola como "ritularidad institucional de ciertas situacionesjurídicas subjerivas" (cit., 138). Hay quien entiende que la noción de valor no se puede referir a objetos, sino a la cualidad de los objetos, por consiguiente la persona no sería un valor, sino la personalidad, dado que ésta es el aspecro dinámico de la primera (Pasquale STANZIoNE, cit.,3ZB). Orros, en cambio, consideran ala persona como un valor (Daüde MESSINETII, a¿.). (21) Viene dicho que también esta construcción teórica obedece a ]os criterios de la tesis formalista y de consécuencia, recaen sobre ésta las mismas críücas puestas en eüdencia en la nota 17. (22) Luis DÍEz+ICAzo y Antonio Gut-t-óN, Sistema Madrid, 1982, 259.
879
d¿ Derecho
Ciuit,
L
Tecnos,
Juan Espinoza Espinoza
lidad y capacidad jurídica son conexos, Pero no son 5in§¡i¡¡65"(23). En efecto, se parte de la premisa que "el sujeto es mucho más que su vida social regulada por el Derecho, es también üda social no regulada por el Derecho, además de la inmensidad de su vida psíquica poco conocida y ajena al Derecho"(24). Por otro lado, se exPresa que "el sujeto o persona o üda humana es un PresuPuesto, un dato anterior, preexistente y trascendente al Derecho; la personalidad es inmanente al ser humano, personalidad que es reconocida, no atribuida por el Derecho"(25). Basándose en una doctrina italiana (por cierto, aislada) se cita que "la personalidad jurídica es un quid simple, mientras Ia 'capacidad' es un quantumy, Por tanto, susceptible de medición por grados"(26). Esta doctrina esrá confundiendo categorías ontológicas con categorías jurídicas: no existe identidad conceptual entre ser humano y sujeto de derecho. El sujeto de derecho es un recurso técnico-linguístico que rePresenta el aspecto jurídico de la üda humana, la cual no puede ser reducida a una mera categoría formal. EI sujeto de derecho, en tanto centro de imputación, es titular de derechos y deberes: es[e sfatus es inseparable de la cualidad. No cabe hablar de sujeto de derecho separadamente de la capacidad jurídica. Pensar aisladamente en los conceptos sujeto de derecho y capacidadjurídica carece de senúdo. No existe capacidad jurídica (o de goce) separada de la subjetividad jurídica (ni -obviamente- üceversa). Es como si se hipotizarala existencia del agua separadamente de sus dos componentes de hidrógeno y su (único) componente de oxígeno (cabe hablar de oxígeno separado del hidrógeno; pero ya no de agua). Se [rata de una cualidad ínsita al status: este es el sentido de Ia idenúdad conceptual(z7). Respecto (23) ArlÍbal ToRRES Vesqurz, ActoJuríd.ico, Editorial Sa¡ Marcos, Lima, 1998, 107. (z+) Aníbal ToRRES VÁsqurz, cit. (25)
Aríbal ToRR.ESVASqUEZ, ci¿., 108. (26) Domenico B¿.Rsr,Ro, Sistema del Derecho Priuad.o,
T. I, traducido por
tiago Sentis Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1967, 189, citado por AnÍbal VÁseuEz.
San-
TORR-ES
a¿.
(27) Con razón, se afirma que "el reconocimiento de subjetiüdad
jurídica im-
plica, en sí mismo, el reconocimiento de capacidad jurídica entendida como capacidad de goce, esto es, Ia posibilidad de ser titular de derechos y deberes. No es
880
Capacidad de los sujetos de derecho
del concepto de personalidad que se propone, también se confunde la noción psicológica con la (que existe) de carácterjurídico y, cuando se habla de capacidad como quantum, eüdentemente, se esrá haciendo referencia a la capacidad de ejercicio, que es cosa bien diversa.
Frente a quienes aún sostienen que se puede establecer limitaciones ala capacidad jurídica (y por ende a la subjeriüdad jurÉ dica), comparto la opinión de quien, autorizadamente, sostiene que: "la capacidadjurídica no puede operar como instrumento de discrirninación, porque representa el aspecto esrático y puro del sujeto, la abstracta posibilidad. Ello corresponde a la capacidad de ejercicio, la cual expresa, en el ámbito de la concreta realización de los fenómenos jurídicos, el aspecto dinámico e impuro de la condición del sujeto"(28). La capacidad jurídica corresponde a todo sujeto de derecho, sea este concebido, persona natural, persona jurídica u organización de personas no inscritas. Por ello, se sostiene que "la capacidad jurídica es Ia abstracLa atribución de todo ser humano, contemporáneo a su existencia física, adquisición, por decir así, a nivel de preordenamiento, en el sentido que su existencia y su reconocimiento prescinden, en concreto, de una explícita; pero siempre necesaria, consideración que de esta tenga el ordenamiento. Connotación no exclusiva de la persona física, esta también se asigna a la persona jurídica, señalando el surgimiento de un nuevo sujeto de derecho, por efecto y en consecuencia del reconocimiento de aquella nueva entidad por parte del ordenamiento subordinado a la verificación
razonable, jurídicamente hablando, desüncular la calidad de sujeto de derecho de la atribr.rción de capacidad de goce. En otras palabras, la existencia de un sujeto de
derecho sin capacidad de goce es un contrasenrido, por cuanto no hay otra cosa que no sea un sujeto de derecho a ia que se ptreda atribuir Ia posibilidad de ser titular de derechos y deberes jurídicos (capacidad de goce)" (Gorka GoNzAIEs MANIILIA, La capacidad lurídica rn el Código Cioil, en Los Dnechos de la mujer, T. Il, ComentariosJurídicos, DEMUS, Lima, 1998, i51). (?8) Francesco BUSNELLI,
Il diritto dzlle persone, en ciaile,Yol.I, Giuffré, Milano, 1993, 90. 881
I
cinquanta anni
d.el coclic¿
Juan Espiuoza Espiaoza
de la subsistencia de las condiciones impuestas por este de manera heterónom2"(29)'
5.
LA DELIMITACIÓN DE LOS ALCANCES DEL BINOMIO CAPACIDAD JURíDICA-CAPACIDAD DE OBMR. LA CAPACIDAD NATURAL
Otra distinción que ha sido obra de los juristas es aquella existente entre capacidadjurídica y capacídad de obra¡ entendida esta última como idoneidad o aptitud que tiene el sujeto para ejercitar autónomamente sus derechos y cumplir con sus deberes. De cuanto se ha dicho en el punto precedente, observo que la contraposición entre estos dos tipos de capacidad no refleja coherentemente la actiüdadjurídicamente relevante de los sujetos de derecho. Se advierte que actualmen[e er.la praxi.s se está produciendo una suerte de "achalamienLo" de la capacidad jurídica en beneficio de la capacidad de obrar(3o). En efecto, estando comprendida Ia primera dent¡o del concepto de subjetiüdad, relevaría solamente la denominada capacidad ¿. s5¡2¡(31). Hay quien sostiene que la denominada capacidadjurídica puede ser considerada también en función de la pertenencia a las formáciones 566i2is5(32). En efecto, dado que estas gozar, de autonomía reglamentaria de sus propios ordenamientos, pueden crear, a nivel de sus integrantes, situacionesjurídicas diversas en relación a terceros. Otros, adüerten que el error de Ios juristas ha sido el de ver la denorninada capacidad jurídica de una manera abstracta y general, cuando en cambio esta se debía observar en la práctica aplicativa en relación a los sujetos concretos e indiüduales(33) y con respecto a la capacidad de ejercicio que "la fragmentación de la capacidad
(2e)
Bruno CARBONI, Status e soggettiuitd giuridica, Giuffré, Milano, 1988, 155-156. (30) Guido ALp¡, Staau e capacita"Laterza, Roma-Bari, 1993, 143.
t¡t) Hay quien prefiere distinguir entre titularidad
y ejercicio de los derechos, en vez que entre capacidad jurídica y capacidad de obrar (Guido At-vt, cit., 145). (32)
Alessandro PIZzoRRUSSo, cit.,180 ss.; Guido ALPA, cit.
(33) Pasquale STANZIoNE, cit.,30.
882
Capacidad de los sujetos de derecho
en tantas definiciones como episodios a los cuales esta se encuentra vinculada, aconseja acantonar la visión formalista del derecho y postula a una más cuidadosa valorización de ios intereses de los cuales el hombre es portador"(34). Se afi.rma, con razón, que estos dos tipos de capacidad operan de manera diversa según se refieran a situaciones jurídicas existenciales o a aquellas patrimoniales. Esto üene a ser que en las primeras, Ia dicotomía es inexistente, dado que, siendo el fundamento de estas situaciones eI pleno desarrollo de la persona humana, sería contradictorio admitir la titularidad de las mismas, sin la respectiva facultad para su efectivo ejercicio. En cambio, en el caso de las situacionesjurídicas patrimoniales, por su naturaleza, es posible separar el momento estático de aquel di¡{¡¡i66(35).
La capacidad natural, llamada también capacidad de entender y de querer es otro instrumento conceptual previsto por el Código Civil itaiiano para determinar la validez de los actos realizados por los sujetos de derecho. Se considera que la capacidad natural es una figlrra perteneciente al género capacidad dz obrar,la cuai "debe ser verificada caso por caso por el juez en relación con el singular acto realizado por el sujeto"(36). Por consiguiente, este tipo de capacidad opera excepcionalmente en alternativa al criterio de la mayoría de edad como condicionante para Ia obtención de la capacidad de o6.2¡(37). Como complemento del principio de la indisociabilidad (34) Pasquale STANZiol.rE, Capacitd e rninore eti, nella Probl¿matica dclla persona
umana, ESI, Napoli, 7975,154.
(35) Pierro PERLTNGIERT, cit., 139; Pasquale STANzIoN,r,, cit.,82; Gaspare LrsELI-A, Interdizione "giudizialc" e tuteln dclla pnsona, ESI, Napoli, 1984, 81. (36) Lina
Btct-l¡zzt
GERr, Francesco BUS¡¡ELLI, Umberto BRECCLA y Ugo
Nero-
t t, cit., 106. (37)
Sin embargo, para Ia validez de algunos actosjurídicos, ei c.c. italiano establece un minimumde edad diversa. Así, dieciséis años para reconocer al hijo natural (art. 250, ult. par. ) , o para acepta¡ el propio reconocimienro como hljo natural (art. 250,2e par.), o para consentir la inserción en la familia a.l hijo natural reconocido por uno de los mismos padres, en calidad de hijo legítimo (att. 252, 2q par.), para contraer matrimonio por graves moLivos, preüa autorización del tribunal (art. 84, 2e
par.), prestar consentimiento, en la hipótesis precedente, para las convenciones
883
Juan Espinoza Espinoza
entre titularidad y ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales, hay quien considera que, en caso de silencio de la le¡ la capacidad natural es el único criterio idóneo para determinar la validez de los actos inherentes a tales lils¡¿¿ds5(38). Hay quien propone, para una mejor aprehensión de la capacidad, la introducción del concepto de status personae, entendido como "valoración normativa del sujeto agente"(39), por cuanto, en la estructura de la capacidad la variable está representada no solamente por el tipo de comportamiento actuado, sino también por el particular status de cada sujeto, llegándose a la conclusión que "se explican así las capacidades jurídicas especiales, que no representan excepciones a la denominada capacidad jurídica general, sino son exclusivamente modelos de estructura predispuestos por el tegislador en presencia de específicos status personal'G0). Se sugiere abandonar el preconcepto de vincular la capacidad con todas las situaciones jurídicas y, para el caso de "los derechos existenciales, de exclusiva matriz constitucional, pueden en cambio, ser vinculados al status prrsonae. Para estos (...) .ro hay motivo para
matrimoniales, con la asistencia de los padres (art. 164). Basta ser mayor de catorce años para ser escuchado por eljuez, en caso de contraste sobre cuestiones de particular importancia en el ejercicio de la potestad de los padres (art. 316,5e par.). (38) Lina BTCLIAZZI GER], Frar-rcesco BUSNELLI, Umberto BR-ECCIA y Ugo NAIOci¿.,107. Dentro de este contexto, hay quien prefiere habiar de "concreta aptitud de discernimiento" (Gaspare LISEL[-¿., cit.,81), también Luca D'INELL,q., Intndízione e inabilitazione: kvro atiual¿ signiJicato e prospettiae di riJorma prr una protezione globate dzll"'incapace", Ciur. it., 1987,I, 1120. En sentido crítico, se adüerte que se inculre
tl,
en un equívoco cuando se habla de capacidad. de discemimien o, por cuanto se cambia
por 'jurídicamente legítimo lo que se reputa éticamente justo" (Angelo Infermitá di mznte e probbmi di capacitd (3e)
A¡toDio
deLLa
FALZEA,
persona, cit.,23).
LANNELLI, cit., 1't3.
(a0) fu1¡6¡1i6 IANNELLI,
cit., 714. El citado autor define al status personae como "situaciónjurídica compleja, categoría dogmáúcamente unitaria que se caracteriza por el conjunto de los derechos y de las obligaciones que la componen, funcionaiizados en modo directo (y no solo indirecto) a Ia satisfacción de las necesidades existenciales. En el ámbito del status personae, es posible disdnguir varias situaciones jurídicas simples, relacionadas a los específicos atributos de la persona, califrcados como 'bienes personales' del ordenamiento" (cit., 72-73).
884
Capacidad de los sujetos de derecho
distinguir entre titularidad y ejercicio"(41). Se llega a la conclusión de que "no se puede afirmar que Ia titularidad (y el contextual ejercicio) de los derechos existenciales está asignado por el ordenamiento sobre el único presupuesto de la existencia de la denominada capacidad de discerni¡nls¡¡6"(42). Creo que, si bien es cierto que es de vital importancia el "rescate" del concepto de status personae, entendido como la particular situaciónjurídica de cada individuo, que le permite tener el derecho a ser difers¡¡s(a3) y que la diferencia entre las denominadas capacidades especiales y la capacidad general es tan solo aparente, por cuanto las primeras constituyen el momento dinámico y la segunda, el momento estático de un mismo fenómeno, prescindir de la capacidad natural en el caso de las situaciones jurídicas existenciales resulta inadecuado. En efecto, en las situaciones jurídicas existenciales, como en todo tipo de situación jurídica, no debemos perder de üsta que, frente a los derechos que se puedan adquirir, también se puede ser pasible de deberes. En el caso concreto de la persona indiüdual, el binornio libertad-responsabilidad es importante: es por ello que la presencia del discernimiento es requisito indispensable para el ejercicio de las situaciones jurídicas existenciales. Lejos de crear un nuevo límite al ejercicio de dichas situaciones, se protese la seguridad del individuo que, puede no encontrarse en grado de determinar la magnitud del acto que va a realizar, ni las consecuencias, positivas o negativas dei mismo. En sentido contrario, se distingue entre estado y capacidad, por cuanto "el estado es fijo y deterninado, puesto que es posición o sinración de la persona; la capacidad es rr¿riable y susceptible de grados"(4a). Dentro de esta línea de pensamiento, se adüefte que la capacidad se diüde en capacidad de hecho y de derecho, mientras que el estado resulta ser una
(4r) Arlronio IANNELLI, cit., 128. (42) (43)
fulronio IANNELLT, cit., í31-132. fu1¡s¡i6 IANNELLI, cit.,29.
(e) Santos
CIFUENTES, Elnnmtos d¿ derecho
I995,125.
88s
citil"
47 ed.,
As¡ea, Buenos Aires,
Juan Espinoza Espinoza
noción indivisible(6), llegando a la condusión de que Ia capacidad no influye sobre el estado; pero sí se produce la situación inversa(6).
6.
SUJEIOS SOMETIDOSAPROTECOÓN JURíDICA: ELIVTENOR DE EDAD
Basta dar una ojeada a cualquier escrito tradicional sobre el derecho de familia para percibir que en la relación paterno-filial camPea la idea de total sujeción del menor a ia potestad de los padres. Este
dog*o debe volver a ser visto a laluz de los "espacios de autodeterminación de los menores"(47). Por eso, coincido con quien opina que "la edad no es ni puede ser, en el diseño constitucional y en la vigencia de los principios fundamentales, elemento que diüde a los hombres en dos clases: por encima de Ia mayoría de edad s6 95 «perSona>>, completamente, por deb{o de aquella se es menos «persona,"(48). Se afirma que, en lavalortzación de las decisiones eristenciales, no puede ser olvidada la madurez de juicio del sujeto (en términos bgales. su capacidad natural), independientemente de su edad. El vínculo entre padres e hijos debe verse como una "relación educativa"(4e).
Cuando se hace referencia al menor como categoría abstracta, se olüda que este pasa por etapas progresivas de madurez, que pueden dividirse en tres fases: la del niño de tierna edad (de 1 a 7 años), la de los grands enfants (de 7 a 14 años) y la de los sujetos próximos al cumplimiento de la mayoría de edad (de 14 a 18 años)(50). A Partir de esta clasificación se prospecta la idea de un acceso directo a la justicia para todos los menores que tienen más de catorce años(51).
.
(45) Sanros CmueNrrs, cú. (46) Santos Ctrug¡¡r¿s, cit., 126. (a7) Francesco BUSNELLI, Capacitá ed incapacitá
di a§re d¿L minore, Dir. fam. e
pers., 1982,58. (¿8) Pasquale STANZioNIE, cit.,
316.
(ae) Francesco BUSNELLI, cit.,59. (50) Mauro BussANI, Paoio CtNooN, Luca GHnowi y Andrea VTNCHIARUTTI, 1
dirittidzllapmm.ditáfuimin,ari: titolaritaedaercüoenRiu. oü.dirpria.,L990,778. (51) Mauro BussANI, Paolo CeNnoN, Luca Gm,DrNI y Andrea VENCHIARUTTI, cit.,780.
886
Capacidad de los sujetos de derecho
El Código Civil ruso de 1994, en el capítulo de los
ciudad.anoq
distingue, en cuanto a la capacidad, a los siguientes sujetos(52):
1. 2.
Personas con capacidad activa plena(53). Personas cuya capacidad aún no es plena; este vez, se subdivide en las siguientes clases: 2.1. Menores
gmpo a su
por debajo de los 6 años de edad.
2.2. Menores entre los 6 y los 14 años. 2.3. Menores entre los 14 y 18 años.
3. . 4.
Personas con capacidad activa restringida (alcohólicos, toxicómanos) Personas declaradas por Ia Corte como desproüstas de capacidad activa (carentes de discernimiento).
Resulta más coherente observar que el problema de la capacidad del menor difiere según se trate que este tenga, o no, capacidad natural. En el primer caso, ocurre distinguir entre actos ilícitos, actos jurídicos lícitos con contenido personal y act,,s con contenido extrapatrimonial. La posición de los padres será relacionada con aquella de los hijos en un sentido solidario, de concierto o de concurrencia, respectivamente. Si el menor no es aún capaz de entender y de querer, los padres realizarán intervenciones de tipo potestatjvo (a través de la representación legal) y de tipo protectivo (desenvolviendo el cuidado del menor)(5a).
(52)
Víctor KozLov, The nat russian ciuil
diritto comparato e straniero, Roma, 1996,
cod¿
of 1994, Cmtro d,i studi
e riccrche d,i
7.
(53)
El concepto de capacidad activa es el equivalente al de la denominada capacidad de ejercicio, así como el de la capacidad pasiva, el correspondiente al de la denominada capacidad de goce. (5a) Francesco BUSNEI I t, cit.,70.
887
Juan Espinoza Espinoza
7. LOS DISMINUIDOS PSíQUICOS EN LA EXPERIENCIA JURíDICA ITALIANA: HACIA UNA IGUALDAD EFECT¡VA EN LA TUTELA DE sus TNTERESES. EL REQUISITO DE LA HABITUALIDAD
El art-. 414 c.c. italiano somete a tutela especial a los mayores de edad y a los menores emancipados que se "encuentran en condiciones de enfermedad de mente habitual que los hace incapaces de proveer a sus propios intereses". Por cuanto respecta la enfermedad de mente, se pueden mover dos consideraciones preliminares: la primera reside en los criterios que se deberían u.'lizar Para su determinación, teniendo en cuenta que el concepto de normali.dad es diverso a través del tiempo y de las diversas sociedades y responde a modelos fijados en función de la mayoría o de una elección política(ss). La segunda consideración se mueve de ia constatación de que la presencia de Ia enfermedad de mente no coincide, necesariamente, con la incapacidad de entender y de querer (o ausencia de discernimiento)(56). Por consiguiente, podemos encontrar sujetos con algún disturbio psíquico (ej. neurosis); pero que pueden y saben cuidar perfectamente sus intereses(57).
Tradicionalmente, el hecho de encontrarse en una situación de alteración mental ha sido estigrnatizado jurídicamente con una desproporcionada limitación a Ia denominada capacidad jurídica del sujeto y en consecuencia, se concretizó en un ataque a su sub(¡s) Pietro PERTTNGIERI, Il diriuo ciuil¿ nelln lzgalitá costituzinnal¿, ESI, Napoli, 1991, 358. En efecto, se advierte la necesidad de diferenciar la pnsonalidad anormal de la enfatned.ad mrntal dado que la primera se asocia a criterios estadísticos y Ia segrrnda 5q individ rzliz^ solo por r:na veri.ficación técrrica rigurosa de una alter¿ción patológica de las facultades mentales (Ernilio \zito NAPOU, Linfermiti d.i mrntz, I'intn' dizicne, l'inabilitazion¿, eo Commzntario Schlzsinger, Giuft¿, Milano, I991, 28 y 26). (56) Pietro PERLTNGIERT, cir.; Gio nna Vlsl¡rrr¡.n, La nozion¿ di incapadtd sare ancora?, en (Jn oltro diritto per il malato di mcnte. Espsricrlz¿ e sogetti dclla trasfarm"azione, a cura de Paolo CENDoN, ESI, Napoli, 1987,94. (sz) A nivel jr:risprudencial, en Italia, se entiende gue la incapacidad de pro' veer a los propios intereses, a los efectos de la interdicción por enfermedad de mente, es vista también b{o el perñl de los intereses no patrirnoniales (CAS., 26.10.71, n. 2155; 07.04.72, n. 1037; 05.07.76, n.2553;18.12.89, n. 5652 y 21.10.91, n.l1131, entre otras).
888
Capacidad de los sujetos de derecho
jetividad. Por ello, se adüerte que las limitaciones generales a la capacidadjurídica constituyen formas de discriminación lesivas del principio de la iguald2d(54). Se recuerda, con precisión que "el carácter absoluto de la subjetividad jurídica está en estrecha relación con el carácter absoluto de Ia igualdad jurídica y como las condiciones de salud no inciden sobre la igualdad, no inciden tamPoco sobre la subjetividad"(5e). El enfermo de mente tiene, en igualdad de condiciones, la misma dignidad respecto al sujeto normal y por el hecho de encontrarse en una situación de disminución psíquica, el Estado (a través del ordenamiento jurídico), tiene la obligación de eliminar las barreras no solo formales (art. 3, pár.2, Const. ita.) para realizar su plena igualdad sustancial como persona(60). Es por ello que se afirma que "el enfermo de mente no puede ser más considerado una unidad monolítica, predestinado a un tratamiento discriminatorio, sobre el cual cualquier apreciación que pase de los confines de ia psiquiatría pareciese superflua"(6r).
Un notable ejemplo, a nivel legislativo, del reconocimiento de la capacidad de obrar del enfermo de mente lo encontramos en la Ley del 13.05.78, Ne 180, de acertamientos y tratamientos sanitarios voluntarios y obligatorios, en Italia. En efecto, en esta iey se abroga el art. 430 c.c. itahano, que preveía el nombramiento de un tutor provisorio parala realización de los actos más urgentes, en caso de internamiento en un manicomio. Se tiende a impedir la restricción de ias libertades personales todas las veces que esta no se presente como terapéuticamente necesaria o cuando no hayan las condiciones ni las medidas sanitarias extrahospitalarias (arL. 2, par. 2)(62).
(58) Massimo BTANCA, Dirino Ciail¿, 1, Giufiré, Milano, 1990, 192. (5e)
Arlgelo FALZEA, Infermitd di
mznte
e
probbmi di capacitd dzlLa persona,
en
Un
altro diritto per il malnto d.i mtnte, cit., 78. (60) Sobre Ia diferencia ent¡e los principios de paridad de tratamiento y de igualdad, cfr. Pietro PERLTNcTERI, cit., 178. (0t) GuidoAIPA,Ilroffwtod¿U'O.M.S.inma.teriad.itrattammtideinalatidimtnt4
en PoL. dir.,1980,197
.
(62) Es
por ello que se afirma que: "todo el procedimiento está rodeado de garantías exn{udiciales de tipo socio-sanitario efectivamente inspiradas en el respeto
889
Juan Espinoza Espinoza
A nivel patrimonial, se prevé que el.juez tutelat en caso de necesidad, adopte los procedimientos urgentes que se requieran para conservar o para administrar el patrimonio del enfermo (art. 3, par. 6)(63). En el:ímbito de estos procedirnientos se puede autorizar el nornbramiento de un ad,ministradm prouismio, pero sin reducir considerablemente la capacidadde obrar del disminuido psíquico(M). No obstante, se trate de una ley con un espíritu diverso, animada por el respeto que merece la persona por su especial dignidad, independientemente de su estado de salud, esta se encontraba en una situación de conflicto frente a un viejo código, de inspiración patrimonialista, lleno de categorías jurídicas que responden a una ideología por demás superada. Por consiguiente, se advertía el peligro que la ñlosofia del "ocaso del manicomio", de Ia cual está inspirada esta ley, "se reduzca casi a un simple pasaje de entrega entre dos diversas camisas d¿ fus¡2¿"(65). En ei mismo orden de ideas se coloca la Ley del 05.02.92, Nn 104, Lq-cuadro para La asistmcia, la integración social y los derechos de las pnsonas con handicap en ltalia, que mira a promover la plena integración de personas disminuidas(66) en la familia, en la escuela,
de la persona y a sahaguardar su plena capacidad de ejercicio en la tutela cle sus intereses" (Giovanna VISiNTINI, La riforma in tema d'assistenza psichi.atríca. Probl¿ntatica giuridica, en Pol. dir., 1982, 455). (63) Esta
disposición ha sido tomada en el art. 35, par. 6, de la Ley del 22.12.78, Ne 833, Instituciones d¿l servicio sanitario nacional. La Pretura de Milano ha extendido los alcances de este disposirivo, ampliándolo al caso en el cuai los enfermos de mente no estén someüdos a un rratamienro sanitario obligatorio (PRxr. MIIANO, 18.06.85, en Nuoua §ur ciu. comm., 1985, 6 y 622, con Nota de Andrea VENCHIA-
RUTrr).
(6a) Luciano BRUSCUGLIA, ümm.eatario alla L. 1).05.78, cia. comm.,1979, 198. (65) Paolo C¿NooN, Prcfili dcll'infermitd. di mrnt¿
Ne
180,
en Nuae
l.eggi
nel diritto pritato, en (Jn altro
diriilo per
iL
malato di m.ente, cit., 36.
$q El handicappato (dísrninuido) es definido como "aquel que presenta una aminoración fisica, psíquicao sensorial, estabilizada o progresiva, que es causa de dificultad de aprestamiento, de relación o de integración laboral y tal de determinar un proceso de dewentaja social o de marginación" (art. 3, par. 1). 890
Capacidad de los sujetos de derecho
en el trabajo y en la sociedad. Merece relieve la atención dedicada a las diagnosis prenatal y precoz de las disminuciones (art. 6). Intervenciones educativas y de instrucción esrán preüstas, desde el nacimiento, en los nidos y en los institutos de todo orden y grado, comprendida la universidad. Entre las iniciativas dirigidas a la inserción laboral y social, la ley en exarnen prevé a los ñnes del aüamiento al trabajo, la evaluación de la persona disminuida en función de la capacidad laboral y relacional del individuo y no solo de la disminución física o psíquica (art. 19). Se prevé, entre otros aspectos, la eliminación o superación de las barreras arquitectónicas en los edificios públicos y privados abiertos al público(e7) y la realización de vías accesibles y la instalación de semáforos acústicos para los no
videntes (art. 24). De ello emerge, una constante preocupación, también del legislador, por la tutela de los intereses de los sujetos débiles (categoría en Ia cual entran todos aquellos que presentan disminuciones físicas o psíquicas), no solo como sujetos de dnecho, sino como seres humanos con la necesidad de formar parte plenamente en la sociedad(68). (67)
Así, precedentemente a esta ley: PRET. ROMA, ord. 2I.07.89 , en Fmo it.,
I,
1614; TRIB. MILANO, 11.05.89, en Giur. merito, 1989,I, 1088 y en Arch. loc., 1990, 325 y TRIB. MILANO, 19.09.91, en Arch. \oc.,7992,138 y en Giur. it.,1992, I, 2,670. EI TRIB. FOGGLA, 29.06.91, ha esrablecido que: "es admisible la insalación del ascensor a cuenta de un condómino disminuido, aun cuando los otros condó1991,
minos se opongan a tal obra, porque de la evaluación comparativa de los intereses contrapuestos -de efectuarse en el espíritu de la función social que Ia propiedad privada tiene en Ia Constitución- resulta que el ascensor consiente al condómino disminuido Ia soiución de un problema ütal y de primario interés cual, es la adecuada inserción en Iaüda social", en Nuola. giur. cia. comm., 1993, na.3,355, con Nota de Ettore Ditta. (68)
Arimada por un espíritu análogo, ia Constitución portuguesa de 1976
consagra, en su art. 71, cuanto sigue:
"1. Los ciudadanos física o mentalmente disminuidos gozan plenamente de derechos y esrán sometidos a los deberes consagrados en la Constitución, con reserva del ejercicio o del cumplimiento de aquelios para los cuales se
encuenüen incapacesl
2. El Estado
se obliga a realizar una política nacional de prevención y de tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos, a desarrollar una pedagogía que sensibilice a la sociedad en relación con los deberes de respeto y de solidaridad con estos y a asumir el compromiso de Ia efectiva
891
Juan Espinoza Espinoza
Por cuanto respecta el requisito de Ia habitualidad, reclamado en el art. 414 c.c. italiano, a nivel jurisprudencial ha sido aclarado que esta no debe ser entendida como continuida.d de la enfermedad ¡¡s¡al(6e). En efecto, se precisa que la habitua-lidad se refiere a un concepto de duración en el tiempo "aunque esté fi-accionada por períodos de normal equilibrio mental"(zo). Por consiguiente, es necesario determinar cuáI estado se presenta con más frecuencia en el individuo, vaie decir, aquel de equilibrio o aquel de desequilibrio. Si nos encontramos en el segundo caso, deüenen irrelevantes los denominados intervalos ]rjgidss (?1). La jurisprudencia anterior había indiüdualizado ei carácter de pennanencia de Ia enfermedad de mente, que ocasiona la declaración de interdicción o de inhabilitación (art. 474 c.c. ita.), como criterio para distinguirla de la enfermedad de mente a Ia cual se hace referencia en el art. 428 c.c. ita., vale decir, como fundamento de la acción de anulación de determinados negocios jurídicos, la cual es
w
ata.d.o transitorio1
2) .
Autorizada doctrina argentina parte de un concepto amplio y abierto de enfermedad mental, en el cual "se dejan de lado enunciaciones que pretendan ser plenamente comprensivas. El concepto entonces debe ser amplio, con estructura abierta para captar todo nuevo elemento que en la investigación aparezca. O sea dinámico,
3.
realización de sus derechos, sin daño de los derechos y deberes de los padres o de los tutores. El Estado apoya las associagoes d¿ d.isrninuidos (esta última parte ha sido incluida por la Ley Constitucional Nn 1/89)".
(6e) La Corte de Casación
Ciül ha considerado que Ia habicualidad: 'no üene
confundida con la continuidad, ya que la exi§tencia de intenalos lúcidos, má o menos largos, no es obsáculo para el pronunciamiento de interdicción o de inhabilitación" (CAS. CIV.,20.11.85, N'Q. 5709, e¡ Giur. tf., 1987,I, iI23). (70) C:dS. CIV., cif., 1125.
(7I) Así, Ltsru-¿., Gaspare, cit., 43; D'IIvELLA, Luca, a¿., I I16. (72) CAS.
Cry I I.07.53, Giur. cia., tI, 1953, 2477; TRIB. GENOVA,
Jam. pers.,1974,422. e
892
L3.01.7 3,
Dir
Capacidad de los sujetos de dererho
provisorio y perfectibls"(73). Para con-figurar la enfermedad mental, se comprende, al lado de la habitualidad, a la gravedad, entendida como Ia "inepdrud jurídica del enfermo'l y a la actualidad, vale decir, que la "enfermedad debe existir al tiempo de la sente¡61¿"(74).
8.
HACIA UNA ÓPICA PERSONALISTA QUE TUTELE A LOS PRÓDIGOS FRENTE A UNATRADICIONAL VISIÓN PATRIMONIALISTA
En el instituto de la inhabilitación por causa de prodigalidad, se puede observar con mayor nitidez la marcada vocación patrimonialista de los modelos jurídicos que gobernaban los códigos ciüles del siglo pasado. En efecto, en el momento histórico en el cual ha sido concebido este instituto, prevalecía Ia tendencia a Ia conservación del patrimonio y la consiguiente tutela de las pretensiones sucesorias de los familiares.
A tal punto es exaltada la tutela de la propiedad, eue la dignidady el honm de la familia, se consideraban amenazados, cuando existjese un peligro en la depauperación de su patrimonio, símbolo de prestigio de la misma(75). Cambiados los medios tradicionales de transmisión de los bienes, siendo más relevante la circulación de los bienes muebles en vez de aquella de los bienes inmuebles y revaluándose el trabajo como fuente de riqueza, cambia la ecuación propiedad:dignidad de la familia. Por consiguiente, el fundamento de Ia inhabilitación por prodigalidad se encuentra en un proceso de transformación de la tutela de los intereses patrimoniales de los familiares, al equilibrio entre la protección social del individuo (en el respeto de sus libertadés civiles) y de la familia (la cual Liene el derecho a ser satisfecha en su mantenimiento, asistencia moral / material)(76). (73) Sanros CIFUENTES, Andrés lt¡vas MoLINA y Bartolomé TIscoRNtA, Juicio de
insanía. Dnnentes, sordomudos
e
inhabilitados, Hammurabi, 2! ed., Buenos Aires,
1997, 36. (7a) Sanros Cm.rENrrEs, And¡és Rwas MoUNA y Barrolomé Tlsconm¡., (zs) Emilio Vito Ne¡ou, cit.,85. (ze) Emilio Vito N¿.poLI , cit.,97.
cit.,l8y 39.
Juan Espinoza Espinoza
EI individuo tiene plena libertad de disposición de sus bienes, en consecuencia, las limitaciones a su capacidad de obrar se pueden justificar solo cuando la conducta pródiga sea el resultado de una enfermedad menf:.l?T). Sin embargo, hay quien sostiene que la prodigalidad no es -necesariamente- una enfermedad mental, a los efectos del art. 415, par.1, c.c. ita, sino urra anoruTlía psíquica?a) (y por consiguiente, causa autónoma de inhabúlitación). Como veremos posteriormente, la experienciajuúdica compa-
rada ha redimensionado la prodigalidad, cambiando su concep ción, de causa para alterar el estatuto jurídico del sujeto (declarándolo inhabilitado o incapaz) a motivo para nombrar un representante que asista al pródigo en la realización de determinados actos de naturaleza patrimonial.
9.
LA CRISIS DE LOS INSTRUMENTOS TRADICIONALES QUE REGULAN ELACTUAR JURíDICAMENTE RELEVANTE DE LOS SUJETOS SOMETIDOS A PROTECCIÓN ESPECTAL
El código italiano, antes de la Ley Na 6, del 09.0i.04, solo instituía como instrumentos de protección de los sujetos débiles a la interdicción y ala inhabilitación. La primera, como se ha üsto, esrá dirigida a tutelar al mayor de edad y al menor emancipado, los cuales se encuentran en condiciones de habitual enfermed,ad de mcnte qtte los hace incapaces de proveer a sus propios intereses (art.414). Se prevé la inhabilitación cuando la enfermedad de rnente, en el caso de los sujetos ya mencionados, no revista un connotado estado de gravedad. Pueden ser inhabilitados también quienes, por prodigalidad o por abuso habitual de bebidas alcohólicas o de estupefacien(77) Massimo BiANCA, cit.,230-231;
Emilio Vito Nepou, cit.,98. También enjurisprudencia se observa que 'para declarar Ia inhabilitación, el juez, acertado el comportamiento del sujeto de habitual tendencia al despilfarro dei propio patrimonio, debe constatar gue tal conducta reveie una alt¿ración mtntal que particularmente se refiera a ia incapacidad de v-¿lorizar los problemas para uná adminisn-ación no gravemente perjudicial" (CAS. Cry., 13.03.80, Ne 1680, en Giur ,r., i980, 966). (78)
Alberto TRABUCCHI, L'alterazione m¿ntab nella prodigalitá d¿U'inabilitando,
Giur. it.,1980, 968.
894
Capacidad de los sujetos de derecho
tes, exponen a sí mismos, o a la propia familia, a graves perjuicios económicos. De la misma manera, el sordomudo y el ciego desde el nacimiento o desde la primera infancia, si no han recibido una educación suficiente (art. 415). Ya había señalado el conflicto existente entre las nornas que protegen a los üsminuidos psíquicos (L.y Nn 780/78) y a los que sufren de handicap (Ley Nq 104/92), que esrán inspiradas en el principio de respeto de la persona y en el valor de Ia solidaridad, de un lado y las dis-
posiciones del Código Civil, de contenido exquisitamente patrimonialista e inspiradas más en la tutela del grupo familiar, o de terceros. En efecto, instinrtos como la interdicción(7e) o la inhabilitación deben ser vueltos a ver a la luz de los principios que graviun en torrro a la tutela de las necesidades existenciales de los sujetos de derecho, eliminando así, criterios anacrónicos que obstaculizan su pleno desarrollo.
El Código Civil italiano, a través de diversas disposiciones, sanciona con anulabilidad las siguientes hipótesis:
1.
Actos cumplidos por el interdicto después del nombramiento del tutor proüsorio, cuando al nombramiento siga la sentencia de interdicción (art. 427, par. 2).
3.
Actos excedentes de Ia ordinaria administración hechos por el inhabilitado, sin la observancia de las formalidades prescritas, después de la sentencia de inhabilitación o después del nombramiento del curador provisorio, cuando al nombramiento siga Ia inhabilitación (art. 427 , par. 3) .
4.
Actos cumplidos por persona que, si bien no interdicta, se pruebe que haya estado por cualquier causa, aunque lransitoria, íncapaz de entender y de querer en el rnomento en el cual los actos han sido cumplidos (art. 428, par. 1)(80).
(7e) Este instrumentojurídico ha sido definido como "elefantíaco", por cuanto deüene pesado y poco ágil para resolver y tutelar los intereses de ios sujetos que merecen protección jurídica especial (Emilio Vito NAPoLi, cit.,13). (80) En esta disposición se prevé, para determinar la anulabilidad de los actos unilaterales, una situación de perjuicio del autor, en cambio, para la anulabilidad
89s
Juan Espinoza Espiaoza
causas de anulabilidad, se prevé una secuela de denominadas incapacidadcs upecialzlgL), qrr. enumero a con-
Junto a este elenco de
tinuación:
1. 2.
Prohibición de contraer matrimonio del interdicto por enfermedad mental (art.85, par. 1). Separación judiciai de los bienes erl caso de interdicción o de inhabilitación de uno de los cónyuges (art. 193).
.].
o
Incapacidad o cese del oficio de tutor (art. 350) y curador (art. 393) del interdicto o del inhabilitado.
4.
Incapacidad de disponer por donación (art.774) y Por testamento del interdicto por enfermedad de mente (art. 591).
5.
Disolución del conrato de alquiler por Ia interdicción o la inhabilitación del arrendatario, salvo garantía (art. 1626).
6.
Extinción del mandato por interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario (art. L722).
7
Disolución (o resolución) del contrato de cuenta corriente por interdicción o inhabilitación de una de las partes (art. 1833).
de los contratos, Ia mala fe del otro contrayente. En jurispmdencia, se confirma que no es exigible la prueba de un grave perjuicio derivado al incapaz, para ia anulación de los cont¡atos, sino que esto es solo uno de los indicios reueladqres del requisito esencial de la mala fe del ot¡o contrayente (CAS., 26.02.92, Na 2374; 12.07.91, Ne 6205; 11.01.82, N'g112;08.10.81, Ne 5298; i6.04.81, N'Q2308;13.05.80, N'q3137; 05.12.78, N'Q 5723 y 11.02.78, Na 619. En senrido contrario, CAS', 28.09.83' N'Q 3693). Se opina que "cambiada ia atención sobre la confianza de la contraparte frente a su mala fe no se necesita más tomar en examen Ia lesión del incapaz sino como indicio de la mala fe, de otra manera la misma norma posiúva había sancionado tout caurt el reclamo ai pe{uicio también en los contratos" ffincenzo C,tnBG
t{8, Annullamznto dzl contratto conchtso dallincapace natural¿: basta la maln'fedc?, Il Cúr Giur,5/1992,514). En el caso de anulación del contrato por propia incapacidad del vendedor, pennanece el derecho aI resarcimiento del daño por parte del otro contrayente cuando éste, de ma-la fe, hala alienado a un teicero el bien objeto del contrato y sin que sea necesario un intento preventivo de recuperar el bien mismo del tercero (CAS., 16.03.90, N'q 2212). (8I) Tomadas de EmilioVito N¿¡ou. cit..262-264.
896
Capacidad de los sujetos de derecho
8. 9-
Exclusión de la sociedad simple del socio interdicto o inhabilitado (art. 2286). Imposibilidad de ser nombrado como administ¡ador de una sociedad por acciones, o si ha sido ya nombrado, cese del pro_ pio oficio, de parte del interdicto o del inhabilitado (arr ZZg2).
10. 'Inelegibilidad o cese del cargo de síndico der interdicto o del inhabilitado (art. 2399).
i1.
Irresponsabilidad de las consecuencias del propio hecho dañoso del menor no emancipado (art. 204g) y del inca_ paz de entender y de querer (art. 2046). Responden sus re_ presentantes legales, salvo que estos demuestren no haber podido impedir el hecho. Sin embargo, perrnanece la obli_ gación de pagar con ind.emnización equitatiua, a cargo del incapaz de entender y de querer, cuando el vigilante no esté en grado de resarcir el daño y en üsta de ias condicio_ nes económicas de las partes (arL- 2041)$2).
No se necesita reflexionar mucho para advertir que elüejo Có_ digo civil italiano, antes de la reforma, condenaba a los interdictos y a los inhabilitados (sin embargo, estos últimos, en menor medida) a esrar confinados a la marginación en el actuar social. En efecto, si bien es cierto que se parte con la intención de proteger a los sujetos débil¿s, el remedio deviene peor que la enfermedad, por cuanto este ¡esulta excesivo frente a las necesidades existenciales de estos. Lo que se debe hacer es tratar de inserir socialmente al sujeto del cual se linrita el actuarjurídicamente relevante, en vez de guetizarloen un paraj e de infi ni tas limitaciones funcion alizadas prevale ci en temente a satisfacer los intereses de los familiares y de los ¿s¡6s¡65(83).
(E2) Se considera que si son agentes dañosos el menor u otro sujeto legalmente incapaz, pero capaces de entendery de querer en el momento de Ia realizáción del
acto, esta situación se reputa como ilícita, existiendo responsabilidad solidaria del autor con el ügilante (Lina Btót nzzt Ggzu, Francesco BUSNELLI, umberto BRECcte y ugo NAToLr, Dirifio ciailz,3, UTET, I 990, 746). (E3) Esta obsenación ha sido Puesta en eüdencia unánimemente por la doctrina. Se advierte que ia interdicción es excesiv¿mente severa y que la inhabilitación
897
Juan Espinoza Espinoza
Támbién ha sido puesto en evidencia que la distinción entre actos de ordinaria y extraordinaria administración tiene carácLer exclusivamente dogmáico y que no se adapta a las concret2s condiciones de la psique del sujeto(8a), dado que, en el ámbito de los actos de ordinaria administración, podría necesitarse ia asistencia del curador del inhabilitado, que no puede salvaguardar por sí mismo sus propios intereses. En suma: se debe liamar la atención sobre la capacidad de discernimiento del sujeto y no sobre la distinción conceptual de la naturaleza de los actos que este realiza. f O. HACIA UNA TUTELA RESPETUOSA DE LA DIGNIDAD DE LOS DIs.
MINUIDOS: EL PROYECTO CENDON
Producto de Ia confrontación entre la nueva y la vieja normativa surgió en Italia un esbozo de propuesta de iey(85), cuyas características son:
1.
Admisión judicial dei interdicto al matrimonio, donde se constate que las condiciones de este no son tales de impedir el desenvolvimiento de la üda conyugal. Es obligación
un instituto de estampa punitiva, poniendo en eüdencia el denominado "efecto enyesamiento" (discriminación social) que estos producen, junto a Ia previsión del art. 425 c.c., que tiene una entonación pasiva (Paolo CENDON, Infcrmi di rnente e altri "d.isabili" in una proposta d.i riJmna del codice ciuil¿, PoL. dir, 4, 1987 ,623. También del mismo a\Lor, Il settimo libro d"el codice ciuile. Il diritto dei soggetti d¿bok, Pol. dir.,l,1990, 154), o que la interdicción constituye un "insostenible instrumento de aislamiento" (Emilio Viro NAPoLI, cit.,13). En una crítica al actual régimen argenúno, que bien puede aplicarse a casi Ia totaiidad de los países que integran el bloque jurídico de base romana, se sostiene también que se debería estabiecer un sistema de incapacidad regrrlado por las circunstancias y la personalidad del incapaz "dejando sin efecto la fragmentación ígida actual de la demencia e inhabilitación", creando, con carácter de urgencia 'puentes de comunicación entre la siquiatría actual 1, el derecho" (Santos CFUEl.il-ES, "Tutela jurídica del enfermo mental", en Tbndzncias actualzs y perspectivas d¿l Dsrecho PrhLodo y el es
SistemaJuríüco Latinoamzricano, Cultural Cuzco, Lima, 1990, 182 y 179). (8¿) Maria Rosario MAR.ELLA, La protezione giuridica dzll'infema di m¿nte, Riu. c¡it. d.ir.
pria., 1991,244. (85) Paolo CENDoN, Infer-mi di mznte e altri "di:ahili", cit.,653 y ss.
898
Capacidad de los sujetos de derecho
del juez escuchar directamente al interdicto y al futuro cónyuge. Es facultativo hacerse asisür en el examen del interdicto por un asesor técnico y escuchar a los responsables y coordinadores de los servicios sanitarios y sociales directamente comprometidos en la curación y asistencia del enfermo (art..2) (so). 2.
interdicto por enfermedad de mente de impugnar el matrimonio, salvo el caso preüsto en el art. 2 (art. 3).
3.
Se suprimen las hipótesis de interdicción o de inhabilitación como causas de la separación judicial de bienes (art. 4), abandonándose así el criteno punitiuo del art. 193 c.c.
4.
Se reconoce el derecho del
Se reconoce el derecho del
interdicto de promover la instancia delante del juez, para obtener Ia autorización para impugnar el reconocimiento de la filiación natural que Ie ha sido concedido (art. 5).
5.
Equiparación del reconocimiento del hljo natural de la persona sana de mente con aquella hecha por el interdicto y la consiguiente abrogación del art. 266 c.c., que regula esta disparidad de tratamiento (art. 6).
6.
Se reconoce el derecho dei interdicto para promover la acción para obtener que sea judicialmente declarada \a paternidad o maternidad natural (art. 7).
7.
del menor (art. 8), del interdicto y del inhabilitado (art.27) de cumplir personalmente los Se reconoce el derecho
actos necesarios para satisfacer las exigencias de la vida co-
tidiana. (86) A propósito de este derecho, hago mía la siguiente reflexión: 'las situaciones existenciales necesitan, para ser atribuidas, de un preventivo conhol sobre la existencia de la necesidad. Por tanto, así conlo no puede admiti¡se indiscriminadamente e] interés del interdicto al matrimonio, igualmente arbitrario sería afirmar que responde siempre al interés personal del interdicto no asumir el estado civil de casado, especialmente si se considera que el mismo no es solo fuente de deberes, sino de derechos" (Antonio IAIINELLI, cit.,12l).
899
Juan Espinoza Espinoza
8.
Se
9.
Es tarea del
instituye el procedimiento de la administración d¿ sostenimiento, el cuai es una especie de representación judicial que no ataca en sustancia el actuarjurídicamente relevante del disminuide(sz) (art. 12).
juez, mediante decreto, establecer cuáles son los actos relativos al patrimonio del beneficiario que el administrador de sostenimiento tiene el poder de cumplir en nombre de este último (previa autorización del juez tutelar, salvo disposición diversa) y cuáles actos deben ser cumplidos por el beneficiario con la asistencia del administrador. Si no se cumple cuanto ha sido prescrito, tales actos pueden ser anulados (arr i8). de los actos cumplidos personalmente por el beneñciario sin la participación o asistencia del adminisLrador (art. 19).
10. Anulabilidad
11. Poder de testar del interdicto, con la asistencia del tutor o de un curador nombrado ad hoc, preüa autorización judicial (art. 32).
12. Poder
de donar del interdicto y del inhabilitado, con la asistencia del tutor o del curador o de un curador nominado ad hoc, preüa autorización judicial (art. 37) .
13. Obligación del incapaz de enLender y de quere¡ de reparar el daño ocasionado (art.4l) con la responsabilidad solidaria del vigilan[e, salvo que este pruebe no haber podido impedir el hecho (art. 42). Esta propuesta ha suscitado alguna perplejidad, como aquella de su generalidad en la referencia que se hace a los actos desti-
(s7)
'La administración d¿ soslznimiznta reduce o atenúa la capacidad del bmzfrciano solo en relación con algunos actos, aquellos establecidos vez por vez Por eljuez: para el resto, el disminuido consena intacta su capacidad y el régimen es por consigiriente, compatible, sea con la disciplina de Ia incapacidad nan¡ral, sea con los institutos de Ia representación voluntaria. Es, en cambio, siempre incompatible con la interdicción y con la inhabiliración" (Paolo CeNooN, Infermi di m¿nte e altri "disobili", cit.,625).
900
Capacidad de los sujetos de derecho
nados a "satisfacer las exigencias de la vida cotidiana" (arts- 8, 19, 27 y 30) (aB). Del mismo modo, ha llamado la atención crítica de la doctrina Ia "amplitud" del elenco de los destinatarios del procedimiento de la administración de sostenimiento (art. 12), que no solo comprende a aquellos que sufren "de un disturbio físico o mental, incluso temporal", sino inciuye también aquellos que se encuentren en "impedimentos debidos a la edad, o por otros motivos". La preocupación que se advierte es aquella del peligro de someter a una medida de protección también a indiüduos solo "divg¡565"(8e).
En mi opinión, es oPortuno el recurso que se hace alas cláusulas gennales, dado que las necesidades existenciales de los sujetos no se pueden tipificar en reglas fijas, más bien, estas deben ser flexibles a las circunstancias del caso concreto. Por cuanto resPecta a los destinatarios de la propuesta, no se debe olüdar que para estar sometido a la protección especial de la administración de sostenimiento, se debe tener "necesidad de ser protegido en el cumplimiento de los actos de la vida civil". Por consiguiente, el problema no es discutir si los sujetos diuersos deben, o no, estar sometidos a \a administración de sostenimiento, síno determinar si estos tienen la necesidad de estar protegidos. 1
1. LA
11 .1
EXPERIENCIA JURÍDICA COMPARADA
. La reforma francesa
En el sistema francés, laLey N'p 68-5/68, ha modificado el Codz ciuil, introduciendo la figura de la sauuegardz d^e justice. Por consiguiente, dentro de Ia figura genérica de los majeurs qui sont protégés par la toi (art.488)(e0), en la cual se conserva la distinción entre (E8) Gaspare LISELLA,
Infnnútd fisica o mental¿
e codice
ciaib. Note su una proposta
R-a-ss. dir. au., I, 1989, 55-56. Gaspare LISELIA, cit..,58. Esta observación, a su vez ha sido criticada como 'engendrada de excesivo pesimismo" (Maria Rosario IvÍARELI-A.' cit-,250) -
di rifonna, (8e)
añículo, es protegido por la ley, sea con ocasión de un acto manera continua, el mayor de edad que, por alteraciones una sea de particula¡ á. sus facultades personales, se encuentre en la imposibitidad de proveer a sus (e0) Según este
901
Juan Espinoza Espinoza
(art. 492 y ss.) y majeurs m curatell¿ (art. 508 y ss.) (como en el homólogo español), encontramos a los majeurs sous ln sauuegarde de jus-tice (art. 491 y ss.)(st), con la necesidad de ser frotegidos en sus actos de la üda civil(e2). La peculiaridad de esta figura se encuentra en el hecho de que estos conservan el ejercicio de sus derechos. Como consecuencia, no se produce ia anulabilidad de los actos realizados por los sujetos a los cuales ha sido verificado judicialmente el estado de enfermedad(e3), sino solo la posibilidad de actuar en rescisión por las simples lesiones o en reducción en los casos de exceso. A tales efectos, el tribunal deberá tener en consideración la fortuna de las personas protegidas, la buena o mda fe de la contraparte y la utilidad o inutilidad de la operación (art. 4gl.Z). majzurs en tutell.e
En materia de responsabilidad ciül esrá obligado al resarcimiento incluso aquei que ha causado el daño en el momento en el cual se encontraba bajo el dominio de una alteración mental (art. 489.2). En concordancia con este dispositivo, también ei incapaz es responsable por el daño ocasionado por las cosas (art. 1384.1) y por daños ocasionados por los animales, cuando el incapropios intereses. Es también protegido quien por prodigalidad, inremperancia u ociosidad expone a sí mismo al peligro de un estado de necesidad y compromete el cumplimiento de las propias obligaciones faniiliares. Para esre úkimo se prevé el nombramiento de un curador, según el art. 508-1. (st) Está sometido a este régimen quien sufre de alteración de sus facultades mentales por motivos de una enfermedad o una debilidad debida a la edad. Esrán nmbién comprendidos quienes se encuentran afectados por una alteración de las propias facultades corporales, siempre que afecte la posibilidad de manifesrar su voluntad. Estas alteraciones deben ser establecidas a nivel médico (arr. 490). (e2) se diferencian esre tipo de mayores con aquellos sometidos a curateia, en el hecho que estos úlúmos -no obstanLe que el slafzs de ambos derive de las hipG
tesis previstas en ei art. 490-, en cuanto estos tienen necesidad de ser control"adisy aconsjados en sus actos de la üda civil. Se comprende fácilmente, sobre la base del grado de la disminución que los afecta, que estos necesitan un cuidado más completo que aquellos sometidos a la sauurrgard.a dt justice. (gs) Según el arl 489 se puede solicitar la declaración de nulidad cua¡do se pruebe la existencia de una alteración mental en el momento de ia realización del acto. Sin emba-r-go, después de ia muerte del sujero, no se pueden invócar las razones de este artículo, salvo que el acto Ileve en sí mismo la prueba de r:na alteración mental o si el individuo haya sido sometido a la sauuegmde de justice, rutela o cu¡arela (art- 489.1 ) .
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Capacia"a de los sujetos de derecho
paz es el guardián (art. 1385)(s+). La jurisprudencia considera que la responsabilidad del disminuido ¿x art. 489.2 no es un supuesto de hecho autónomo del art. 1382 (que reguia el principio general de la responsabilidad civil) ni del art. 1383 (responsabilidad en los casos de negligencia o imprudencia)(e5). Sobre la posibilidad de extender este tipo de responsabiiidad también a los me-nores de edad la doctrina se ha ürididotnu) y lajurisprudencia ha asumido una posición elástica(g7). Cuando el menor sufre de una enfermedad mental y ocasiona daños, no es aplicable el art. 489.2(s8). La simple pérdida de conocimiento, originada por un disturbio de carácter físico, no es considerada equivalente a una alteración
(e4)
Hay quien considera que esta solución puede parecer "poco equilibrada" fSalvatore PATTI, Ancora sul faaor del diritto ciuiLe pn gli incapaci (e su una
innoaazione, di segno opposto), deLl'ordinamento francese, en Riu. dir. ciu.,1983, 646]. Se sostiene también que el legisiador francés ha optado por una vía peligrosa y se hace una invitación a la prudencia para el precio a pagar por la "puesra
en libertad" en el tráfico jurídico del enfermo de mente (Gabriella AUToRINo STANZIoNE, Sulla responsabililó. dell'inJermo d"i mente neLl'esperienzafrancese, Ria. dir. ciu., 2, \997, 368-369). (e5) CAs., 2a., 04.05.77, en Andrea VENCHIARUTTI, La responsabilitd cittilz dzgli infermi di ment.e in Francia, in Riu. crit. dir. pria., 1986,510. Por consiguiente, frente a una doctrina minoritaria que defiende la interpretación restrictiva del art. 489.2, lajurisprudencia se ha alineado a aquel sector de Ia doctrina que es favorable a r-rna interpretación extensiva del citado artículo (Patrizia PETR-ELLI, LaresponsabiLitd ciuile dell'inferno di rn enle nell'mdinamento francese, en Ríu. dir. ciu., i 99 i , 85 ) . te6) Cfr. Vincenzo ZENo-ZENCOWCH, La colpa og|gettiua d¿l malato di mmte: l¿ e francese, fusp. ciu. e prn., 1986, 10. (e7) Mauro BussANI, La colpa soggettiua, Cedam, Padova, 1991, 170. Aunque,
esperienze nord-americana
en línea de principio, se puede afirmar que, a partir de la Asambiea Plenaria de la Corte de Casación del 09.05.84, que ha tratado cinco decisiones en las cuales se encontraban implicados menores, ei menor íncapaz de entender y de querer es responsable ciülmente, equiparando su posición con aquella del enfermo de mente. De manera curiosa, el fundamento doctrinario de es[a decisión se encuentra en los arts. 1382 y 1384 (responsabilidad por los hechos de las personas que uno debe vigilar o de las cosas que esán.bajo custodia) y no en el art. 489.2 (AndreaVrNcHnRUTTT, cit., 519 y
Patizia PrrR¡lLr, cit.,94).
(e8) CAS-, 1a.,20.07.76, enAndreaVENCHIARUT'n, cit.,516y enPatriziaPETR.E-
u-1, cit.,87.
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mental y en consecuencia, Ios alcances del art. 489.2 se limitan a los daños ocasionados por los enfermos de ¡¡s¡¿s(es). La quinceañera puede contraer matrimonio (art. 144), o cuando subsistan graves moüvos, la dispensa del impedimento de la edad podrá ser expedida por el procurador de la República (art. 145). El menor de edad puede reconocer al hljo natural y la madre menor tiene el derecho de ejercitar la acción de investigación de la paternidad del hijo, hasta cuando este último no esté en grado de promoverla personalmente (art. 340.2) (100). 11.2. La reforma española
El Código Civil español de 1879, reformado por la Ley 13/1983 en materia de tutela, en el art. 200 establece como causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácLer físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. Los incapacitados esrán sometidos a tutela (art. 222, par. 2), pero en relación con el grado de discernimiento, pueden ser sometidos a curatela (art. 287)(r01). Desde la reforma de 1983, la prodigalidad no es más considerada causa de incapacidad, sin embargo, el pródigo, el cual no es definido por el legisiador(102), ss someúdo a curatela (se) CORTE SUP., 2a. Cámara, 04.02.81 en A¡drea VENCHIARUTTI, cit.,5l'7 y en Patrizia PETRELLI, cit.,95. (100)
La información correspondiente a la tutela de los menores ha sido tomada de Andrea VENCHIARUTII, Incapaci in diritto comparato, en Diguto, Disc. Priu., Sa-. Cia.,lX, UTET, Torino, 1993, 389.
(lol) Uno de los principios que informa
esta reforma es aquel de la irrelevancia de ia situación de incapacidaden la esfera dela subjetiaidad jurídica. En jurisprudencia, se considera que el curador no suple la voluntad del asistido, sino la refuerza, controla y encausa, complementando su disminuida capacidad, por lo cual su función no es de representación, sino de asistencia y protección, que presta su apoyo e intervención para el cumplimiento de aquellos actos que debe realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los cua-les no deben ser precisamente de naturaleza exclusivamente patrimonial (TRIB. SUP., 31.12.9L, Cua.d. Ciuitas jur. cir.,
enero/marzo 1992,
N'Q28,
Madrid, 179).
De esta tarea, se ha hecho cargo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Con sentencia del 20.09.30, se pone en eüdencia el criterio de desproporción entre el patrimonio del pródigo y los gastos "inútiles y superfluos" que este realiza; con (102)
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Capacidad de los sujetos de derecho
(art. 286, par. 3). Pueden pedir la declaración de prodigalidad solo el cónyrge, Ios descendienles o los ascendientes que percibiesen alimentos del presunto pródigo o que estuüesen en condiciones de reclamárselos (art. 294¡ ttoal. La persona afectada de deficiencias o anomalías psíquicas puede contraer matrimonio, previo dictamen médico sobre su actitud' para prestar el consenúmiento (art. 56, par.2). Los incapacitados pueden reconocer los hijos no matrimoniales, preüa autorización judicial con audiencia del Ministerio Público (art. 121) (t04).
En el derecho de sucesiones, se establece como regla general que pueden testar todos aquellos a los cuales la ley no prohíbe expresamente (art. 662). Son incapaces para testar los menores de sentencia del 18.05.62 y dei 25.03.42, se considera la prodigalidad como conducr.a desordenada de la persona que habitualmente gasta su patrimonio con ligereza,
poniéndolo en injustificado peligro en detrimento de su familia; con senrencia del 02.01.90, se observa que la simple libera-lidad (en el caso, un beneficio patrimonial a la segunda mujer) no constituye prodigalidad. En doctrina, considera la prodigalidad como enfermedad de mente,Jaime SaNrOs BwZ, y Práctica,I, Editoriales de Derecho Reunidas,
Derecho
Ciuil.
Tboría
Madrid, 1978,407.
(r03) Así, TRIB. SUP., 17.06.88, en Cuad.. Ciaitas jur cia.,abnl/agosto 1988, Na I7, Madrid, 607. Se afirma que la prodigalidad "no es ya la antigua institución prorectocr
de la legítima, sino que, más limitadamente, se orienta al servicio del derecho de alimentos en el círculo familiar más próximo" (Antonio C,ORDILLo Ceñes, Comnttario a TRIB. SUP., 17.06.88, cit.,6ll). El autor cririca la sede normativa de la reformada declaración de prodigalidad (L.I, T.X: De Ia tutela, de la curatelay dela grarda de los menores o incapacitados), en sustancia símil a la anterior y sugiere lle'rarla a la regulación de las obligaciones a-limentarias, funcionalizándola a través de ¡oa Prohibiciónlegal traducida en una limitación, declarada judicialrnente, de las facultades de adminisrración y disposición del pródigo (Antonio Gon¡lu-o C¿ñes, cit.,673). Del cambio que ha sufrido el instituto de la prodigalidad es emblemárica la sentencia de la Sala 1a. de la Audiencia de Barcelona, del 14.10.87, que ha revocado una declaración de prodigalidad de la Pretura de Primera Insrancia, Na 2, de Barcelona, con sent. del 31.0i.82. En efecto, los actores, mayores, casados y con recursos propios, no se encontraban en situación de pretender alimentos: estos solicitaban la protección de ias acciones que garantizaban la efectiüdad de una sustitución fideicomisaria (CAS., 05.03.90, en Cuad. Ciuitas jur ciu., abril/agosro 1990, Ns 23,507 ss). (ro¿) Cfr. Gaspare Llseu-e, Fond.amtnto spagnoln, Rass. dir ciu.,1985,II, 771 y ss.
905
e
limiti d¿ll'incapacilación nell'mdinamznto
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catorce años (art. 663, par. 1) y quienes habitual o accidentalmente no se encuentran en su ca,bal juicio (capacidad natural). El incapacitado puede otorgar testamento, siempre que en Ia sentencia que ha declarado su incapacidad no se disponga lo contrario. En tal hipótesis, el notario designa dos facultativos que reconozcan previamente al incapacitado y respondan por su capacidad, después de lo cual, este es autorizado a efectuarlo (art. 665, reformado por la Ley N'q 30/91)(r05). Haciendo una interpretación a sensu contrario del art. 663, par. 1, se concluye que t¡.mbién el mayor de catorce años puede otorgar testamento. Se considera, a los efectos de Ia aceptación de donaciones sim-
ples, que es necesaria solo la capacidad na[ural(106). En efecto, el art. 322 no debe ser considerado como una norma que en modo expreso declare Ia incapacidad del menor para actuar válidamente con los instrumentos del derecho ciül(107). Se reconoce, como regla general, el art. 625(108) e interpretando a sensu contrario el art.
(r05) Según TRIB. SUP., 08.03.72, la cir.cunstancia que hayan sido cumplidas formalidades de este artículo, no impide que pueda declararse nulo el testamento, si se prueba que el testador no tenía plena capacidad mental. En TRIB. SUP., 26.09.88, se entiende que la certiñcación notarial sobre la capacidad del testador las
adquiere, dada ia seriedad y ei prestigio de la institución notarial, una esencial relevancia en materia de certeza, constituyendo una presunción jurís tantum de .:apacidad que puede destruirse solo a través de una eyidente y completa prueba cont¡aria (T2B. SUP., 25.03.57, 16.04.59, 07.02.6?,21.06.86 y 10.0a.87). Según la orientación prevaleciente, en efecto, Ia carga de Ia prueba de la incapacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento, grava sobre quien sosúene la existencia de dicha incapacidad (TzuB.SUP., 13.i0.90, en Cuad. Ciuitas jur ciu., septiembre/diciembre 1990, N'Q 24, Madrid, 1048). (106) Así, ia Dirección General de Registros y del Notariado, con resolución del 03.03.89, en Cuad"etnos Ciuitas dtJurisprudmcía Ciail, abrii,/agosto 1989, Ns 29, Madrid, 40? . F-n esta resolución se pone en eüdencia ei respero que merece la personalidadjurídica del menor (op. cit.,408). (r07) A¡t. 322: "El mayor de edad es capaz para todo§ los acros de la vida ciül, salvo ias excepciones establecidas en los casos especiales por este Código". (108)
A¡t. 625: "Podnin aceptar donaciones todos ios que no estén especialmente incapacitados por la ley para ello".
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Capacidad de los sujetos de derecho
arriba a esta conclusión. Los menores son tutelados en el libre ejercicio de sus derechos de la personalidad o de otro género que, de acuerdo con las leyes y las propias condiciones de madurez, puedan realizar por sí mismos, limitando así el ámbito de la representación legal proveniente de la potestad de los padres (art. 162.1). Es por ello que se afirma que "por dictado constitucional, cuando una norrna ordinaria prevé explícitamente, en particular en el ámbito de las situaciones existenciales, el ejercicio del derecho en presencia de discernimiento y no obstante la minoría de edad o la incapacitación, no se eslá frente a la excepción de Ia regla del carácter absoluto de la incapacidad, sino a una norrna que, en cuanto expresión de un principio general, se coloca fácilmente en el ámbito de las previsiones regulares"(ll0). 626(t0e) se
Los padres deberán obtener \a aotorización judicial para renunciar a la herencia o al legado concedido aI hijo o a las donaciones que le sean ofrecidas. Si el juez negase la autorización, se presume automáticamente aceptado el legado, herencia o donación. La aceptación de la herencia se presume hecha, en todo caso, con beneficio de inventario (art. 166, par. 2).
No pueden prestar un válido consenlimiento los menores no emancipados (art. 1263, par.l) ni los locos o dementes ni los sordomudos que no sepan escribir (art. 1263, par. 2)(ttt). ¡u¡rrisprudencia española ha acogido como principio general que la capacidad de las personas se presume siempre, mientras que la incapacidad debe ser acreditada de manera eüdente y completa(t12). (loe) Art. 626: "I¡s personas que no pueden contratar no podnín aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la intervención de sus legítimos representantes''. (I10) GAbNCIIA AUTORINO STANZIONE, CiT.,29O.
(lll) No obstante
que Ia deciaración de incapacidad no tenga efectos retro-
activos, "el estado mental que origina una disminución de ia actitud volirira e intelectiva para contratar en que se encuentre una persona antes de ser declarada incapaz puede, según la doctrina de esta Sala, dar lugar al juego de Io dispuesto en el artículo 1263, número 2n dél Código Civii" (TRIB. SUP., 01.0I.86, Cuad. Ciuitas jur. ciu., enero/marzo 86, Na 10, Madrid, 3405). (I12) §s¡¡. Tiibunal Supremo, 18.03.88, en Cuad. Ciuitas jur cia., enero/marzo
1988, Np 16, Madrid, 209. Por cuanto respecta los actos del enfermo de mente
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En materia de responsabilidad ciül, los padres son responsables por los daños ocasionados por los hljos que se encuenrren bajo su ügilancia (art. 1903, par. 2)(113). Los tutores son responsables por los daños causados por los menores o incapacitados que estén bajo su autoridad y que habiten junto a ellos (art. 1903, par. 3). En jurisprudencia se entiende que, a los efectos del art. 1903, par.2, no se puede ignorar el carácter flexible del concepto "bajo su vigilancia", que admite situaciones transitorias derivadas del derecho de visita o de la convención reguladora de separación judicial de los
no declarado incapacirado, se considera que ninguna norrna impone nulidad de pleno derecho de los mismos y que este régimen es funcionalmente inadecuado $esús DEI-caoo EcuetttnÍe, Comzntario a la Sent. Tiib. Sup., 04.04.84, en Cuad. Ciuitas jur ciu., abril/agosto 1984, Ne 5, Madrid, 1578). Dentro de esre orden de ideas, se perñla un sector en la doctrina española que propone Ia ecuación persona=personalidad=capacidad jurídica, afirmando que esta úlúma "es una ap
titud tan consustancial del ser humano en su proyección social que sin ella resultaría imposible su eistencia en el círcuio de las relaciones jurídicas que surgen y desarrollan en toda sociedad humana (...) a su vez, la regia general es que quien tenga capacidadjurídica tiene la de obrar. Mas esto tiene, sin embargo, numerosas excepciones concretadas en aquellos supuestos que debidamente establecidos por la noñna positiva implican restricción o eliminación de la capacidad de obrar" (Mariano M¡RTñ GRAMzo, La incapacitacion y figuras afin"es, Colex, Madrid, 1gB7 , 24) .
(il3) Enjurisprudencia
es pacífico que "la responsabilidad ciül de los padres dimanante de los actos ilícitos realizados por los hijos que esán bajo su potestad se justifica tradicional y doctrinalmente por la trasgresión dei deber de vigilancia que a aquellos incumbe, que el legislador contempla estableciendo una presunción de culpa concurente en quien desempeña Ia patria potestad y la inserción de un matiz objetivo en dicha responsabilidad, que prácúcamente pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de cuipabilidad" (TRIB. sup., 22.09.84, en Cuad. Ciuitas jur. ciu., septiembre/diciembre 1984, N, 6, Madrid, 1979;
22.01.91, en Cuad. Cioitas jur. cia., enero/marzo 1991, Ne 25, Madrid,2Ig). Esta decisión, que atribuye responsabilidad "casi objetiva" a ios padres ha sido criticada en doctrina. En efecto, se parte de la diferencia entre "socializar ei riesgo" y "hacer caridad a cost2s del bolsilio ajeno", a-firmando que "hemos suprimido las discriminaciones por razón de fiiiación. Los hijos han dejado de pagar por los 'pecados' de sus padres. Va siendo hora, pues, de que los padres dejen.de pagar 1os 'pecados' de sus hijos" (Fernando P¿¡vre¡¡,óN PRrETo, Com.entario TRIB.SUP., 22.09.84, cit., 1990). En este sentido, se observa que "hemos pasado del fatalismo medieval a.l extremo opuesto: Ia restitución a toda costa, no importa quien restituya" (Martín G¿,ncÍa RrpoLL MoNTSANo, Com.entario, TRIB. SUp., 22.0 I g I, cit., ZZ *2ZS\ . .
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padre5(11+). Se admite que la responsabilidad de Ios padres no puede imponerse en el período en el cual han conñado la ügilancia de sus hijos al centro escolar del cual reciben la educación(l15).
,l1.3. La reforma austriaca Ley Ne 136/83, sobre la repramtación para pnsonas disminuidas, reforma el Código Civil de 1811, a su vez modificado por la Ley Ne 740/79 y susütuye en gran parte la ley sobre la interdicción e inhabilitación de 1916(116), al punto que estos dos insticutos resultan suprimidos. En su lugar se avía como tutela la denominada Sachualterschaft, que consiste en el nombramiento de un administrador (Sachwalter), cuyo ámbito operaúvo está limitado a un solo acto o a una pluralidad determinada de estos. En efecto, según el § 273 modificado, tiene necesidad de este tipo de tutela la persona que sufre de una enfermedad física o que esrá mentalmente disminuida y que no se encuentra en grado de cuidar personalmente y sin incurrir en desventajas, los propios negocios o parte de estos. En consecuencia, la persona disminuida no puede ni disponer, ni comprometerse en modo legalmente válido, en los negocios de competencia del Sachwaltn, sin su consenlimiento expreso o tácito (§ 273a,1). En Austria,
La
(Ira) §6¡¡. Trib. Sup.,27.09.90, en Cuad. Ciuitas jur. ciu., septiembre/diciembre i990, Madrid, N'q 24, i023. (ll5) Así' "ia obligación de guarda de los padres renace desde el momento en que el centro escolar acabala suya, que no ha de interpretarse de manera rígida, pues impondría con carácter general a los padres la obligación de recoger a los menores inmediatamente de acabada cada clase. Si es habitual en el centro que los alumnos se queden en el patio de recreo un corto espacio de tiempo después de terminada Ia jornada lectiva, antes de ser recogidos o t¡aslada¡se a sus domicilios, es obligado deducir que los padres cuentan con que hasta entonces esrán en el centro y vigilados por su personal. Distinto hubiera sido si el cenro recurrido tuviese como norna el cierre inmediato de todas sus instalaciones acabada la jornada, entonces sí esán obligados los padres a prever la guarda de sus hljos menores' (TRIB. SUP., 03.12.91, Cuad Ciuitas jur. cir., enero/marzo 1992, No 28, Madrid, p. 115). (116)
Cfr. E. BAJONS, La Pmtaione dcll'inJerma di mtnt¿ nel dirítto austriaco, en Un altro dirixo per il malato di m.ente, at., 405 y ss.
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Otra innovación Ia encontramos en la equiparación del enfermo de mente con el menor de 7 a 14 años(llz), eliminándose así aquella que existía precedentemente entre el primero con el menor de üerna edad (0-7 años), y el consiguiente nombramiento del curador. Por cuanto resPecta a la capacidad de testar, se prevé la posibilidad de otorgar el testamento ante el notario (art. 568), la cual debe se'r prevista expresamente en el decreto de nombramiento del administrador (art. 245,frase II). Poniendo en confrontación esta disposición con aquella análoga española, Podemos concluir que en Austria, la capacidad de testar del enfermo de mente oPera de manera excepcional, mientras que en España es concebida como una regla general. En materia de matrimonio, se establece que no puede contraer nupcias quien es incapaz de obrar (§ 2 de ]a ley matrimonial, Ne 244/L938, reformado). EI enfermo de mente sometido a capacidad limitada, ¿rú § 102, es equiparado al menor entre 14y 17 años y por consiguiente, se admite su matrimonio con el consentimiento del representante legal{ttai.
(t17) 102 (incapaces; capaces limitadamente) 1) Se consideran incapaces los § niños menores de siete años y las personas mayores de siete años que no tienen el uso de l,a razón.
Se consideran limitadamente caPaces los niños mayores de siete años y las personas a las cuales ha sido nombrado un Protutor (SachwaLter) según el § 273 ABGB (Exrraído de Il codice dztla famigLia d"ella Repubblica austriaca, a cura de Eliana
2)
Maschio, Maggioli, 1986, 199). Por consiguiente, el legislador austriaco disringue, a nivel de disturbios psíquicos, las personas priaadas d¿l uso d¿ ln razón, que son consideradas incapaces (§ 102.1), de las personas m¿ntaLm¿nte disminuidas que no pueden proveer sus propios intereses, con capacidad limitada (§ 273.1). (I18) § 3. (Consentimiento del representante legal de Ia persona responsable de la educación del menor) 1) quien es menor de edad, o quien está iimitado en Ia capacidad de actuar por otros motivos, necesiu, Para conraer matrimonio, del consentimiento de su representante legai. 2) Además necesita del consentimiento de quien responde de su cuidado y educación. 3) Si los consensos necesarios según los parágrafos i y 2 son rechazados, el Tribunal, a petición del futuro contrayente que los necesita, debe sustituirlos, si no existen motivos váüdos para el rechazo.
910
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Tanto en el testamento como en el matrimonio, existe el lÍmite impuesto por el art. 865, que invalida los actos realizados por persG. na incapaz de entender y de querer.
11.4. La reforma alemana El Código Civil alemán de 1900 ha sido someúdo a susranciales e importantes modificaciones en materia de capacidad. En efecto, con una ley de reforma, Betreuungsgesetz (Btg), que ha entrado en vigor en 1992, se ha cambiado todo el sistema, al punto de suprimir los institutos de la interdiccíón(lls)y de la curatela. El art. 104 modihcado, reduce (de tres a dos) las hipótesis de incapacidad de obrar:
1. 2.
quien no ha cumplido el sétimo año(120). quien se encuentra en un estado morboso de perturbación de la actiüdad del espíritu excluyenre de la libre manifesración de la voluntad, en cuanto ta] estado no sea de naturalezapasajera.
En efecto., se elimina el tercer parágrafo, que se refería al interdicto por enfermedad de ¡¡s¡¡s(121). El arr. 105.1 dispone que la declaración de voluntad de una persona incapaz de obrar es nula. Se sanciona con los mismos efectos la declaración de voluntad expresada en condiciones de inconciencia o cuando se concretiza en un estado de disturbio temporal de ia actividad de la mente (art. 105.2). Se ha modiñcado el Título dedicado a los mayores someridos a tutela (Vormundschafi, iiberVotjtihrige) (arts. 189G1908) que regulaba \a Entmiindigung (interdicción), sustituyéndose esras por un nuevo instituto de protección, la Betrzuung (asistencia). Se ha abro. (lle)
Se
abrogan los arts. 6 (que se refería a la inrerdicción),
1
l4
(de la capaci-
dad limitada del interdicto) y 1i5 (revocación del decreto de interdicción). (120) Se observa que el menor de edad mayor de siete años es parcialmente incapaz de obrar (VrNcnienurn, A¡drea Incapaci in diritto comparato, cit.,387). (12t) ¿o¿¡r, Ciuilc dzll'Impero Germanico. t¡aducido por Ludoüco Eusebio, UTET,
Torino, 1897,
15.
911
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gado el art. 1910, que regulaba el instituto de la Gebrechlinchheitsnombramiento de un curador para los disminuidos.
pflcgschaft, con el cual se disponía el
Se prevé
el nombramiento de un asistente, en el caso en que
un mayor afectado de una enfermedad mental o de invalidez fisica o psíquica no pueda tener cuidado, del todo o en parte, de sus negocios. Este nombramiento es hecho por el juez rutelar (Vmmundchafsgericht), sobre propuesta del mismo interesado o de oficio. Se advierte que en el caso que el mayor afectado de invalidez fisica que no pueda tener cuidado de sus negocios, el asistente solo puede ser nombrado preüa propuesta del interesado, a menos que este último no pueda manifestar su propia voluntad (art. 1896.1). Se acoge el principio de la deterrninación de la esfera de competencia del asistente. Este intervendrá en actos bien precisos, en los cuales su participación sea necesaria. No se requiere la asistencia cuando un delegado u otras personas, que no sean representanLes legales, puedan hacerse cargo de los negocios del inválido del mismo modo que un asistente nombrado (art. 1896.2). Se tutela el derecho ala priuaq del asistido, en lo que concierne a sus telecomunicaciones y a su correspondencia, estableciéndose que el asistente puede intervenir sobre estos solo en el caso que el juez tutelar lo haya dispuesto expresamente (art. 1896.4). Se reconoce el derecho de veto del asistido, cuando se considera que, en el caso en el cual este proponga no nombrar a una determinada persona como asistente, tal declaración debe ser respetada (art. 1897.4). La aceptación del encargo del asistente es entendida como un deber, en el caso en que un sujeto resulte idóneo, teniendo también en cuenta las relaciones familiares, de trabajo y de otro tipo (art. 1898.1) que existen entre asistente y asistido. Se contempla la posibilidad de nombrar más de un asistente, por parte del juez nrtelar, para mejorar ia administración (art. 1899.1), o pam consentir la esterilización del asistido (rrombramiento de un asistente ad hoc) (art. 1899.2). Es una obligación del asistente eI actuar para el bienestar del asistido, comprenüéndose en esto, tam-
9t2
Capacidad de los sujetos de derecho
bién la posibitidad que este tenga de organizar su ProPia üda según los propios deseos e ideas, teniendo en cuenta su capacidad (art. 1901.1). Es también considerada una obligación la adhesión a los deseos del asistido, cuando se esté en grado de hacerlo y sin que dañe su bienestar (art. 1901.2).
El asistente, dentro del ámbito de su esfera de competencia, es considerado como un representante del asistido en vía legal y extralegal (art. 1902). En base a una interpretaciírt a ssnsu contrario del art. 1903.2, ei asistido puede contraer matrimonio y otorgar testamento, dado que una person a con limitada capacidad de actuar no necesita del consenso de su rePresentan[e legal a estos efectos. No hay necesidad del consentimiento del asistente en el caso de una declaración de voluntad del asistido, cuando esta aporte exclusivamente una ventaja jurídica, o se refiera a un acto de la vida cotidiana de poca importancia, salvo, en este último caso, que el juez tutelar no disponga diversamente (art. 1903.3). En materia de alquiler, el asistente necesita el consentimiento del juez tutelar, para resolver un contrato de arrendamiento de un espacio habitacional concluido por el asistido (art. 1907). Según el art. 1908, quien asiste puede Prometer o conceder una cuota del patrimonio del asistido solo con ia autorización del juez tutelar. Estas disposiciones se pueden aplicar análogamente en el caso de los menores de diecisiete años (art. 1908a). Cuando resulte necesario, se pueden ampliar las funciones del asistente (art. 1908d.3). Con respecto a la tutela de los menores d. .dud(t'2), se excluye el requisito del consenso del representante legal parala validez de los actos mediante los cuales el menor obtiene ventajas jurídicas (art. 107). La misma regla vale para las declaraciones recibidas de la persona parcialmen Le capaz (art. 131 ) . EI art. 1l0 considera válidos, desde el inicio, los contratos concluidos por el meno¡ utilizando los medios financieros puestos a su libre disposición por los padres (o (122)
387 y
En esta parte los datos han sido tomados de A¡drea VENCHTARUTTI,
ss.
913
6ir.,
Juan Espinoza Espinoza
por el tutor), o de otra persona autorizada por estos últimos. Í.amayor de dieciséis años podrá casarse, preüa autorizaciónjudicial, solo cuando el futuro cónyuge sea mayor de edad (EheG 1, p-. 2, Elugesetz 1946). El art. 828.1 dispone que el niño, de edad inferior a los siete años, no es responsable de los daños ocasionados por los terceros, mientras que entre los siete y dieciocho años, estará obligado a resarcir el daño solo cuando esté en grado de entender y de querer. 11.5. La reforma italiana: la Ley No 6, del 09.01.04
principalmente el Proyecto Cendon, acoge la figura de la administración de sostenimiento y modifica una serie de artículos del Código Civil italiano, así como emplea los espacios dejados en los 404 a 413 (derogados el 04.05.83 por la Ley ^rts. N'Q 184) para regular esta nueva institución, conservándose aquellas tradicionales de interdicción e inhabilitación. El nuevo art. 414 esEsta ley, recogiendo
tablece Io siguiente: "La persona que, por efecto de una enfermedad o de una disminución física o psíquica, se encuentra en la imposibilidad, aunque sea parcial o temporal, de proveer a sus propios intereses, puede ser asistida por un administrador de sostenimiento, nombrado por el juez tuteiar del lugar donde esta tiene la residencia o el domicilio".
Resulta importante que, en Ia resolución del nombramiento del administrador de sostenimiento, entre otros aspectos, se debe indicar (art. 405) "el objeto del encargo y de los actos con Ios cuales el administrador de sostenimiento cuenta con el poder de cumplir en nombre y por cuenta del beneficiario" (inc. 3), así como "los actos que el beneficiario puede cumplir solo con la asistencia dei administrador de sosLenimiento" (inc. 4). Con lo cual, haciendo una interpretación a contrario, se llega a Ia forzosa conclusión de que todos ios demás actos podrán ser realizados por la persona sometida a este régimen. Ello se confirma, cuando el art. 409 precisa que: "El beneñciario conserva la capacidad de ejercicio para todos los actos que no requieren la representación exclusiva o la asistencia necesaria del administrador de sostenimiento.
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Capacidad de los sujetos de derecho
El beneñciario de la administración de sostenimiento puede, en todo caso, cumplir los actos necesarios para satisfacer las exigencias de la propia vida cotidiana" -
La demanda para Ia institución de la administración de sostenimiento, tal como 1o prescribe el art. 406, puede ser interpuesta por el rnismo beneficiario, aunque sea menor de edad, interdicto o inhabilitado, así como también (de acuerdo con el arr. 417 modificado) por el conviviente estable, el cual se agrega al cónyuge, a los parientes, aI representante legal o al Ministerio Público, según sea el caso. No obstante, se conservan las figuras de la interd.icción e inhabilitación, se puede apreciar una cierta "oxigenación" de las mismas. No solamente me refiero al nuevo alcance de la declaración de interdicción establecido en el arl 4l4,ya citado, al hacerse alusión a-l "asegurar la adecuada protección" de interdicto, sino también a los actos que pueden realizar tanto el inhabilitado como el interdicto, ampliando su quehacerjurídicamente relevante. Así, el modificado primer párrafo del art. 427, establece que "en la sentencia de declaración de interdicción o de inhabilitación, o en sucesivas resoluciones de la autoridad judicial, se puede establecer que algunos actos de ordinaria administración puedan ser realizados por el interdicto sin ia intervención o con la asistencia del tutor, o que algunos actos que exceden la ordinaria administración puedan ser realizados por el inhabilitado sin la asistencia del curador".
El actual modelo legislativo italiano, conriene menos modificaciones que las que se proponía en el Proyecto Cendon; así, no se regula -de manera explícita- el derecho a casarse, a testar o a reconocer hijos extramatrimoniales, entre otros. Frente a ello, una opción interpretativa lato sensu, del nuevo art. 409, podría ser la solución. No obstante esta observación, la reforma merece aplauso, por cuanto, no asume una posición drástica como el modelo alemán (que deroga la interdicción), sino que se alinea a una posición intermedia en la cual la administración de sostenimiento, comparte junto a la interdicción y Ia inhabilitación, el rol de instrumentos de protección a ios sujetos débiles, los cuales serán utilizados por sus beneficiarios, de acuerdo con las exigencias personales de cada uno. 91s
Juan Espinpza Espinoza
12. TRATA/!{IENTO DE LA CAPACIDAD EN EL CÓOICO CIVIL PERUANO
Nuestro Código Ciül regula la llamada capacidad de goce, la cual se encuentra contemplada en el artículo 3 y la denominada capacidad de ejercicio, descrita en el Título V de la Sección Primera del Libro I del mismo. Merece ponerse atención a que, cuando el a¡t. 3 se refiere a "las excepciones expresarnente establecidas por ley", se está haciendo alusión a las excepciones propias de la capacidad de ejercicio (no a la capacidad de goce)(r23). Así, "las únicas limitaciones posibles, tanto absolutas como más o menos relativas, conciernen ai ámbito de la capacidad de "ejercicio», Que se contrae y circunscribe a la puesta en marcha de la libertad en cuanto «capacidad jurídica general" 6 fls «goce>>"(124). De eilo se desprende el principio de presunción de la capacidad de ejercicio, es decir, si una persona tiene 18 años se enLiende que es plenamente capaz, salvo que haya sido declarada judicialmente como incapaz. Ello quiere decir que, si una persona se encuentra en situación de discapacidad mental, intelectual, física o sensorial, ello no necesariamente implica un impedimento para el ejercicio de sus derechos. Así, a propósito del derecfho a votar, la Resolución Jefatural N'q 508-2011-JNAC/RENEC, del 10.10.11. Ello en concordancia con la Resolución Jefatural N'q 035-2011-JEF/RENIEC, del 14.03.11, en Ia que se decidió: "Disponer ia inscripción en el Registro Unico de Identi-ficación de las Personas Naturales, de los mayores de edad que presenten impedimento mental (síndrome de down, retardo, autismo y par.íJisis cerebral entre otros), asistidos con la declaración registral efectuadas por ambos padres o uno de ellos, y en ausencia de estos, por sus abuelos; y a falta de tales, por quienes ejercen legalmente su tenencia".
(I23) Enrique BECERRA PAroMrNo, Algunas idcas para reJormar el Libro Primero d¿l Codigo Ciuil - Penanas Natural¿s, en Notarius, ano fV, Lima, 199!94, 184, propone (a propósito de Ia redacción del art. 3 c.c.) que se debería hablar de "limitaciones" en
vez de'excepciones'. (r24) Carlos FERNÁNDEz SESSAREGo, El hisnríco probbn"ú d¿ la capacidad.
en
juríüca,
CtuilPeruano. Dia,Años, T. I, Universidad de Lima, WG Editor, 124. En este mismo sentido, Yuri VEGA MERE, El ocaso dz ln incapocidad fu ejercicio (¿o eI ocaso dz sus dzfensores?), en GacetaJurídi.cqT. 37, dic.,1996, 4lB. Cód.igo
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De la lectura del código civil peruano de 1984, en lo que respecta a ia tutela de los sujetos débiles, parecetíadeducirse que la regla general sea ia incapacidad de los sujetos de derecho y la exceP ción su capacidad. En efecto, no obstante que el art. 42 disponga que tienen plena capacidad de ejercicio en sus derechos civiles, Ias personas que hayan cumplido dieciocho años, se contaPone como límiteel contenido de los dos artículos siguientes.
El añ. 42 del c.c. establece que los mayores de 18 años son capaces de ejercicio, salvo que se esté incurso en una causal de incapacidad. Nuestro cuerpo de leyes distingue la incapacidad absoluta de la relativa de ejercicio.L,a capacidad de ejercicio de las Personas naturales puede lirnitarse por las siguientes razones:
a) b) c) d)
Edad. Salud física o mental.
Actos de disposición patrirnonial. Medida civil derivada de sanción penal'
Pasaré a analizar cada uno de estos supuestos' Se consideran absolutamente incapaces de
ejercicio (art. 43):
1.
Los menor:es de dieciséis años, salvo para los actos especificados por la leY.
2.
de discerniQuien por cualquier causa se encuenhe privado mientn. La voluntad esá conformada Por dos elementos, a saber, discernimiento, eI cual es la distinción intrínseca que hace el hombre para determinar si desea, o no, hacer algo ¡ si ese "algo" es bueno o malo. El otro elemento, es Ia volición, que es el acto, la materialízación de tal decisión. Por consiguiente, en el caso de aquella persona privada de discernimiento, que no puede exPresar su verdadera voluntad, 1o que se realiza es un acto carente de una valoración subjetiva. Es Por eso que el Derecho Protege este tipo especial de sujetos.
917
Juan Espinoza Espinoza
3.
Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos gue no pueden e4presurr su voluntad de rnanera indubitable. Al respecto el médico Maúrtua Vásquez expresa su extrañeza, debido a que en los anales de la medicina peruana no se ha registrado ningún caso de un ciegosordo o de un ciegomudo.
Son relativa¡eente incapaces de ejercicio (art. 44):
1.
Los mayores de dieciséis y los menores de dieciocho años de edad. Se sostiene que el fundamento de la lirnitación de la responsabilidad por razones de edad "reside en la insuficiente madurez del sujeto que según milenaria experiencia presenta el ser humano desde que adquiere uso de razón hasta que por el paulatino desarrollo de la aptitud intelectual obtiene un aceprable conocimiento de la vida de relación. Cuando esto ha llegado ya es factible dar a la persona normal con la plena capacidad civil la posibilidad que encare a riesgo suyo todas las ücisitudes de la vida"(125)
2.
Los retardados mentales. Si bien sostiene que deben distinguirse los conceplos de enfermedad mentai y debilidad mental, se expresa que "ambas situaciones psíqi .cas implican una perturbación patológica de la actividad intelectual del sujeto cuando a causa de una enfermedad psíquica, de disposición anímica anormal o de lesión en las células cerebrales, se halla perturbada de tal forma su capacidad de juicio o la formación de su voluntad que no pueden esperarse de él apreciaciones y enjuiciamientos normales. Carecen de la libre determinación de la voluntad, en el sentido de no comprender el significado de sus manifestaciones ni de obrar en conse6¡s¡6i¿"(126).
{tzs)
Jorge Joaquín
Llaua͡s,
Tratado
d¿
Dnecho Civil. Parte General, T.
I, 12a
ed., Editorial Perrot, Buenos Aires, 1986, 441. (126) Jaime SAlvroS BpJZ, Dnecho Ciail. Tecría y Practica, T. I, Introducción y Doctrinas Generales, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, +02403.
918
Capacidad de los sujetos de derecho
3.
Los sujetos que sufren de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad. La palabra deterioro proviene del latín deteriorare, estroPear y significa "daño progresivo, en mayor o menor grado, de las facultades intelectuales o físicas de una persona. Conjunto de fenómenos mentales deficitarios debido, bien a la invoiución biológica propia de la vejez o bien a un transtorno patológico (arterioesclerosis, parálisis general, intoxicación, enfermedades mentales de larga duración, etc.).
El término hace referencia siempre a un debilitamiento más o menos progresivo, parcial o general, de las funciones mentales en relación al rendimiento anteris¡"(127). 4.
Los pródigos, es decir, aquellos que despilfarran sus bienes en exceso a su porción disponible(128). Doctrina española señaia las siguientes características de la prodigalidad:
Una conducta desarreglada de la persona. b) Esta conducta ha de dirigirse a malgastar el propio patrimonio. c) Es preciso que se obre con ligereza, o sea, qur exista una desproporción con los fines a los que debe dedicar una persona sus bienes. d) Que se ponga en peligro injustificado el patrimonio. a)
Que dicha conducta y ese peligro han de ser con perjuicio de la familia. Se sostiene que "desde el punto de vista Per(t271 Diccionario Enciclopédico d¿ Educación Especial,
Diagonal Santillana, Vol. II,
Madrid, 1985,634635. art. 584 c.c.: "Puede ser decla¡ado pródigo el que teniendo cón¡rge o herederos ioootot dilapida bienes que exceden de su porción disponible". La porción disponible v¿ría para el que. tiene hlos u otros descendientes, o cónyr:ge (porque puede disponel como lo establece el art 725 c.c., hasta el tercio de sus bienes) del que tene solo padres u otros ascendientes (porque puede disponer, como Io establece el art.726 c.C., harta de Ia mitad de sus bienes. EI que no tiene cónyuge ni los parientes indicados anteriormente, puede disponer de la totalidad de *x bienes (art- 727 c.c.). (128) Segrul el
9t9
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sonal y subjetivo, Ia actuación del pródigo no es normal, pues se aparta. de la del hombre juicioso de tipo medio, y ello lleva a afirmar que su conducta se basa en un comportamiento anormal patológico, sicológicamente no comprensible. De ahí que la psiquiatría forense incluya al pró digo entre los enfermos mentales. Se considera como una manifestación de Ia psicopatía en la que se incluyen los }lamados expansivos que «por imponderables generosidades pueden derrochar sus bienes y caer en peligrosidad»"(r2e). Curiosamente,la legislación contemporánea, si bien ha considerado como sujeto de derecho con capacidad reiativa de ejercicio al pródigo, no ha hecho lo mismo con el avaro, en el caso concreto que guarde egoístamente sus bienes en exceso a su porción disponible. Actualmente, existe como una patología la ludopatía, entendida como una a-lteración progresir.a del comportamiento por Ia que un indiüduo siente una incontrolable necesidad de jugar fiuegos de azar) , menospreciando cualquier consecuencia negativa. En buena cuenta, 1a ciencia esrá demostrando que el despilfarro desproporcionado tiene un origen psicológico y debe ser entendido como una enfermedad mental. Interesante, dentro de la experiencia jurídica argentina, la medida autosatisfactiva que el OctavoJuzgado Civil, Comercial y I\4inería del PoderJudicial de SanJuan dictó a favor de un ludópata. En efecto, se solicitó que se le prohibiera entrar a todos los casinos y centros de juegos de azar de \a proüncia de SanJuan, así como también de los de las provincias vecinas de Mendoza y San Luis. Se argumenta que su adicción al juego 1o sumió en una profunda depresión, contrayendo grandiosas deudas, alejándose de su esposa e hija, llevándolo casi hasta la fatalidad, pues como surgía de Ias certificaciones adjuntas, con el propósito de acabar con su üda ingirió benzodialepinas,lo que le'originó una intoxi-
(tzs)
Jaime SAI.rros BRrz, cit.,407.
924
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cación medicamentosa que lo tuvo al borde de Ia muerte. Ello Io llevó a estar internado en terapia intensiva iogrando su recuperación ffsica y ila sanatorial el 28.09.08. La ludopatía quedó acreditada médicamente y el afectado se encuenü:a bajo tratamiento ymedicación, siendo necesario para su recuperación el alejamiento deñnitivo de los salones de juego de toda índole. ElJuez, con resolución del 16.10.08, estimó que: "corresponde atender el presente pedido como una medida coadyuvalte de h¡tela al u-atamiento a¡tiadictivo que el peticiona¡rte acredita mediante la certificación médica aludida precedentemente, máxime, teniendo en cuenta que el efectivo alejamiento del paciente respecto de las instituciones oñciales de juegos de azar no puede tan solo depender de la voluntad del paciente, siendo procedente emitü un pronunciamiento judicial que permita el efectivo cumplirniento de la prescripción médica psiqüátrica acreditada a efectos de permitir su recuperación". 5.
Quienes incurren en mala gestión, o sea, Ios inhábiles para manejar su patrimonio y que por ello haf¿n perdido más de Ia mitad de sus [ig¡¿5(l3o).
6.
Los ebrios habitr¡ales(l3l). Según se observa, "las formas clínicas más frecuentes del alcoholismo crónico son: el d¿lirium tremens (alucinaciones y temblores de las manos, brazos y cara), la alucinación aguda (caracterizada por el delirio de persecución, con conservación del conocimiento), el síndrome de Korsakow (el enfermo no recuerda nada de Io que ha hecho o dicho un minuto antes), el delirio de celos y la epilepsia alcohólica (en la cual los ataques epilépticos se producen con la ingestión del alcohol y desaparecen aI
(130) El art, 585 c.c. recita: "Puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos fonosos".
(l9l) Según el art. 586 c.c.: 'Será proüsto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o del t»o de srxta¡cias que puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas, se exponga o exponga a su fam-ilia a caer en Ia miseria, necesite asistencia pefinarlente o arnenace la seguridad ajena".
921
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abandonar la bebida)"(132). El bebedor habitual, al sufrir esta sintomatología, carece de las facultades necesarias que le permitan realizar actos jurídicos váüdos, es por elio que el Derecho interviene, tutelando sus propios intereses y los de su familia. Los toxicómanos. Esta expresión derila del griego toxirln, veneno y m.anía, locura, y es un "término relaüvo aI uso, diñrsión y consumo de sustancias químicas -habitualmente psicofármacos- que causan tres tipos de efectos correlativos:
a)
Dependencia, de naturaleza psíqüca (manía) o tendencia psicológica.
b) c)
Habinración, de naturaleza biológica (intoxicación). Síndrome de abstinencia o privación, cuando se suprime la droga.
Etimológicamente el significado del térnino se {usta más al factor de dependencia y es prácticamente sinónimo de adicción. Se
a) b)
argumentan dos razones justificadas de esta conducta: La provocación de un estado placentero.
La evitación del dolor.
Drogas(I33) empleadas más frecuentemente con el primer senLido son: anfetaminas, alcohol, café, tabaco, marihuana, etc., y con el segundo: barbitúricos, morfina, etc. Ambos efectos se presentan en ia mayoría de los casos, simuláneamg¡¡6"(134). También se observa que la acción psíquica que ejercen las drogas sobre las personas incide
(r3z) Gran Enciclapedin Médica SARPE, Edición realízada por la Diüsión de Grandes Obras SARPE S.A., de revistas, periódicos y ediciones, 31 ed., Madrid, r979,87-88. (I33) Se denomina droga "a toda sustancia química capaz de a.lterar el organismo"
(Emilio ASToLFI, Carlos Gors,u-t, Jorge Kiss, Jorge l,óprz BoL"ADo, Armando Mao CaGNo yVíctor Luis POccl, Tbxicomanías, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1981, 3). (r?A) Diccionario Enciclapéd.ico
d¿
Educación Especial, Vol. tV, 1946.
922
Capacidad de los sujetos de derecho
sobre su conducta, percepción y conciencia(135), generando los estados de tolera¡61¿(136), euforia(l3z), habituación(138), dependencia(l3e) y abstinencia(140).
8.
El artículo bajo comentario incluye, dentro de los "relativamente incapaces" y de acuerdo con el Código Penal derogado de 1924 (art.32), a los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. El actual Código Penal de 1991 (art. 36), suprime la figura de la interdicción, dentro de las penas limitativas de derechos y la asimila dentro de la inhabilitación (que también estaba regulada en el código derogado). Una lectura armónica y acttalizada del art. 44.8 c.c. entenderá como relativamente incapaces a los que sufren pena que lleva anexa la inhabilitación civil(141).
Con respecto a la interdicción; pero aplicándose para todos los efectos a Ia inhabilitación, se opina sobre el fundamento de esta causal de limitación relaúva de Ia capacidad, observando que existen (r35)
Emilio AsroFI, Carlos Gorelu, Jorge Krss, Jorge LopEZ BoLA-Do, Armando I\d{ccAGNo y Víctor Luis PoGGI, cif. (136) Se sostiene que Ia tolerancia "constiruye un fenómeno biológico por el cual las células üvas se adaptan a funcionar ajustadas a la presencia de la droga" (EmiiioAsroLFI, Carlos Gomllr,Jorge Ktss,Jorge Lópzz BoLADo, Armando M¡ccAGNo y Vícror Luis Pocct, cil.). (137) La euforia es "la üvencia especial, subjeriva e intraducible que siente el drogadicto bajo el efecto de su droga" (Emilio AsTomt, Carlos GoTEI-t-t,Jorge Krss, JorgeLóryz BoLADo, A¡mando I4ACCAGNo yVíctor Luis Pocct, cil.). (138) Así, "la habituación refleja una dependencia psíqüca (a menudo tan importante como Ia ñsica, originada por la tolerzncia) u-aducida por un deseo irrefrenable de continua¡ sometido al ritual impuesto por la droga" (Emilio Asroi-FI, Carlos C,orr,LLt, Jorge Xtss,JorgeLóezz BoLADo, Armando MACCAGNo yVíctorLuis Poc,cl, ar.). (l3e) La dependencia "se rehere a Ia sujeción y subordinación del indiüduo
a la droga" (Emilio ASToLFI, Carlos GoTELLI, Jorge
Krss, Jorge Lóeez BoIáDo, Víctor Luis Poccl, cit., 4). (140) La cual "señala la constelación de síntomas -todos ellos ansiógenos y angustjzantes- que sufre el drogadicto cuando se suprime bruscamente el tóxico" (Emilio AsToi,Fi, Carlos GomlLt,Jorge l{ss,JorgeLÓvzz BotáDo, A¡mando MecCAGNO y Víctor Luis PoGGl, cir.). (r4r) Así, en opinión que comparto, A¡íbal ToRRES Va.squrz, cit.,128.
Arrnando
N4ACCAGNo y
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Juan Espinoza Espinoza
dos opiniones, a saber, Ia primera que consideraala interdicción como una pena accesoria de la principal, Io cuai viene a ser un resabio del concepto de la denominada "muerte ciüI", y la segunda, prevaleciente en doctrina, la cual sostiene que el propósito de la interdicción es tuiüvo, que no se limita a Ia persona dei condenado, sino que también esrá en función de su familia. Es por eso que se apunta que "por nuestra parte, adherimos sin vacilación a esta
última doctrina. La interdicción para realizar ciertos actos y la imposición de un curador no son sino la consecuencia necesaria de la imposibilidad de hecho en que se encuentra el recluso para atender con eficacia sus intereses y para desempeñar normalmente la patria potestad"(l{2). El art. 46 c.c. ha sido rnodificado por LeyNe 27201, del 08.11.99. Ahora se establece la cesación de incapacidad, basándose en tres supuestos de hecho:
1.
Matrimonio a los mayores de dieciséis años (tanto para el varón como para la mujer); la capacidad de ejercicio adquirida no se pierde por la terminación de este.
2.
Por obtener tílulo oficial que autorice al interesado el ejercicio de una profesión u oficio, cesa la capacidad relativa de ejercicio de las personas mayores de 16 años y menores de 18. Este modelo se aleja de aquellos de tipo intermedio, en los cuales, no obstante se verifique la presencia del título profesional habilitante, subsiste e\ status de "incapaz". Es el caso del art. 128 del Código Civil argentino que, en su reformada redacción, sigue este criterio- Sin embargo, se establece que el menor podrá ejercer la profesión "por cuenta propia sin necesidad de preüa autorización", teniendo el derecho de administrar y disponer libremente
(r42)
Guilleqno BoRDA, Manual d¿Derecho. Pa.te Generai, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1986, 285.
9U
13a ed. actualizada,
Capacidad de los sujetos de derecho
Ios bienes que adquiera con el producto de su trabajo, así como estar enjuicio ciül o penal por acciones vinculadas a 6l[65"(143) '
3.
Trarándose de mayores de 14 años que hayan procreado, cesará la "incapacidad" absoluta de ejercicio, solo Para realizar los siguientes actos:
a) b) c) 4.
Reconocer a sus hijos.
Demandar Por gastos de embarazo y P^rto. Demandar y ser Parte en los Procesos de tenencia y alimentos y a favor de sus hijos-
I-aI-eyNa 29274, del27.10-08, ha aumentado otro suPuesto:
d)
Demandar y ser Parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos.
Llama la atención el carácter restrictivo que se le da a los menores-padres para que ejerzan sus derechos. creo que no debería tener el carácter de numerus clausus y debería aplicarse, caso Por caso, según la realidad de cada menor, ya que se encontlaría en la caótica situación de ser capaz (de ejercicio) para algunos casos y para otros no. Por ejemplo, si pueden demandar por alimentos ¿acaso no podrían celebrar válidamente una transacción resPecto de los mismos? Considero que la respuesta corTecta es la afirmativa. El nuevo supuesto introducido por Ia Ley Nn 29274, del 27.10.08, la Ley Ne 29274, deI27.10.08, confirma ello. Los incapaces mayores de edad (absolutos y relativos) solo pueden ser declarados interdictos (dado que no se cuenta con el insúruto de la inhabilitación) y por consiguiente, están sometidos a curarela (art.565.1). Según el art.581, los alcancesylos límites de
(143) Cfr.
AÍda KEMEL¡.IAJER DE CARLUccl, La capacidad ciuil del mcnm que traba-
ja, Asttea, Buenos Aires, 1976,
15-16.
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la curatela son fijados por el juez, cuando declara la interdicción del incapaz, en función de su grado de incapacidad. Son obliga-
ciones del curador proteger al incapaz, proveer en cuanto sea posible a su restablecimiento y cuando sea necesario, a su internamiento en un establecimiento adecuado(144) y representarlo y asistirlo, según su grado de incapacidad, en sus negocios (art. 576). Se prevé que el curador del incapaz que tiene hijos menores, sea tutor de estos (art. 580)(145). Por cuanto respecta la validez de los actos ¡sali2¿ds5 por los incapaces, debemos distinguir los actos efectuados antes y después de la interdicción. En el primer caso, la regla general es que los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados si la causa de esta existía notoriamente en Ia época en la cual se realizaron (art. 582). Como excepciones se encuentran los actos del pródigo y del mal gestor, los cuales no pueden ser impugnados (art. 593). Se observa, en estos casos, la excesiva protección que se ofrece al tercero con menoscabo del sujeto sometido a interdicción, contrariamente al modelo italiano(l+0). Creo que se podría dar una lectura distinta, al aplicar el principio general establecido por ei art. 582, incluso para el caso de los pródigos y malos gestores, cuando la causa de la interdicción "existía notoriamente en Ia época que se realizaron" los
(144) Según el art. 578: "Para internar al incapaz en un establecimiento especial, el curador necesiu autorizaciónjudicial, que se concede preüo dictamen de dos peritos médicos ¡ si no los hubiere, con audiencia del consejo de familia". (r45) Según el art. 606 se nombrará curador especial en el caso de conflicto de intereses entre el sujeto sometido a curatela y el curador, o entre el primero y Ios otros incapaces, cuando estos se encuentren bajo un curador común (inc. 4) Se nombra un curador especial cuando los incapaces tengan bienes lejalos de su domicilio que no pueden ser convenienremenre administrados por el curador ordinario (inc. 5), por la necesidad de conocimientos especiales o por la naturaleza de la administración (inc. 6) o por una cláusula específica (inc. 7). (t46)En efecto, en el art. 776 c.c. iraliano, se prevé la posibilidad de anularla donación hecha por el inhabilitado, aunque sea anterior a la sentencia de la inhabilitación o al nombramiento del curador proüsorio, despuéé que ha sido promoüdo el juicio de inhabilitación. En el caso de ios pródigos, el curador además puede pedir Ia anulación de la donación que ha sido hecha dentro de los seis meses anteriores aI inicio del juicio de inhabilitación. .
926
Capacidad de los sujetos de derecho
actos a impugnarse judicialmente. En puridad lo que no se quiere es amparar la mala fe del tercero contratante. Para situaciones que se presenten después de la declaración de la interdicción, enconramos Ia regla general del art. 140.1, el cual especifica que para la validez de un acto jurídico(r47) se tiene necesidad de un agmte capaz EI acto jurídico es nulo cuando haya sido realizado por persona absolutamente incapaz (art. 219.2¡(t+8) y es anulable cuando su autor sea un incapaz relativo (art. 221.1).
La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio, salvo cuando sea indiüsible el objeto del derecho o de la obligación común (art.226) (14e)- Ningurro puede reperir cuanto ha pagado al incapaz con motivo de una obligación anulada, salvo en la parte que haya sido de su beneficio (art. 228). Cuando el incapaz haya obrado de mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la conclusión del acto, ni este, ni sus herederos o cesionarios, pueden oponer Ia nulidad (art.229).
En el caso del pródigo, del mal gestor, del ebrio habitual y del toxicómano, según el art.591, estos no pueden accionar las vías legaies, ni practicar actos que no sean de mera administración de su patrimonio, sin el asenlimiento especial del curador. Eljuez, al instituir la curatela, puede limitar también Ia capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de administración. Los actos patri-
(147)
EI Código Civil peruano acoge Ia tesis tradicional francesa que considera al acto como sinónimo del negocio jurídico. (148) Se
prevé como excepción, el art. 1358: "Los incapaces no privados de dupueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su üda diaria". (t4e)A¡íbal ToRRr,s VASQUEZ propone que la redacción que haría entendible este arúculo, sería Ia siguiente: "La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra para instar la anulación dei acto. Cuando ia parte obligada está integrada por dos o más personas, de las cuales unas son capaces y ot¡as incapaces, la persona caPaz no puede invocar la incapacidad de Ia otra para instar ia anulación del acto, salvo cuando es indivisible Ia prestación que es objeto de Ia obligación común" (Aníbal ToRRES cenximiento
VASQUEZ,
rif.,618). 927
Juan Espinoza Espinoza
moniales hechos en conüavención de cuanto ha sido disPuesto son anulables (art. 594). El curador de los sujetos antes mencionados representa legalmente a sus hijos menores y administra sr:s bienes, a menos que estén b{o la potestad del otro padre o tengan nrtor (art. 592). Fn materia de matrinnonio, este no puede ser contraído por los impúbnes, salvo graues motiuos, autorizados Por el juez, siempre que tengan dieciséis años (art. 241.7). Támbién los menores pueden casarse con el asentimiento exPreso de sus padres (art- 244, par. I). En estos casos, cesa la incapacidad de quien se casa (art.46¡ttso¡. Esrá también previsto el impedimento matrimonial para quienes sufren crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos (art. 241.3) y de los sordornudos, ciegosordos y ciegomudos que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable (241.4). En el caso que se contravensan est2s disposiciones, dichos rnatrimonios son nulos (arts. 27 4.1 y 27 4.2, respectivamente) . Es anulable el matrimonio del impúber, sin ernbargo, no se puede intentar la acción después que el menor haya obtenido la mayoría de edad, ni cuando la mujer haya concebido (art. 277.1).
En lo que se refiere a la separación de patrimonios, el Código no acoge el modelo punitiuo (en el cual una vez declarada la interdicción, se disuelve la sociedad de gananciales y se instituye 1a separación de patrimonios), reservando aI cónyrge ofendido el derecho de pedirla, cuando el otro abuse de las facultades que le correspondan o actúe con dolo o culpa (art. 329). El reconocimiento de la filiación extramatrimonial esá reservado a los abuelos o a las abuelas de Ia respectiva línea cuando el padre o la madre estén privados de discnnimiento, o no puedan expresar su voluntad indubitablemente (sordomudos, ciegosordos y ciegomudos) o sean retardados mentales, o sufran de deterioro mental que les impida exPresar la propia voluntad (art. 389) . A smsu contrario, cualquier interdicto no comprendido en el arúculo precedente y que tenga al menos dieciséis años puede reconocer al hijo extramatrimonial (art- 393). (r50) El mismo efecto se produce cuando se obtiene drulo oficial que autorice
a ejercitar una profesión u oficio.
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Capacidad de los sujetos de derecho
En el caso que se trate de la situación pasiva del reconocimiento, el hijo menor o incapaz tiene el derecho a negar el reconocimiento hecho a su favo¡ dentro del año siguiente a la obtención de la mayoría de edad o al cese de su incapacidad (art. 401). El menor capaz de d,iscsrnimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias, siempre que sean puras y simples, sin la intervención de sus padres. Tales menores pueden ejercitar derechos estrictamente personales (art. 455). Independientemente de los artículos vinculados a las necesidades ordinarias de la üda diaria (art. 1358), el menor que tenga más de dieciséis años de edad puede contraer obligaciones o renunciar a derechos, siempre que sus padres, que tengan sobre él la potestad, autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen. En caso contrario, el menor está sujeto a la restitución de la suma que haya recibido en su beneficio. El menor capaz de d.iscernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso, puede praclicar los actos de los cuales tenga necesidad en el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que le hayan sido dejados con esta fina-lidad o que adquiera como producto de ta-l actividad, usufructuarlos o disponer de estos. I-a auLonzación puede ser revocada por razones justificadas (art. 457). El menor que tenga catorce años puede recurrir al juez contra los actos del tutor (art.530), pedirsu remoción (art. 557) y si es mayor de esla edad, puede asistir a las reuniones del consejo de familia con la posibilidad de ser escuchado, pero sin voto (art. 646). materia de sucesiones, son incapaces de otorgar testamento los menores (salvo que estén casados), aquellos que estén privados de discsrnimi.snl4 aquellos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable (sordomudos, ciegosordos, ciegomudos), los retardados mentales, aquellos que sufren de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, ios ebrios habituales, los toxicómanos y aquellos que no tengan, en el rnomento de testar, por cualquier causa, aunque transitoria, la lucidez mental y la libertad necesarias para cumplir este acto (arr 687). En el caso que no se cumpla cwrnto ha sido prescrito, se prevé un tratamiento diverso. El testamento es atacado de nulidad F.n
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cuando haya sido hecho por incapaces menores o por mayores enfermos de mente cuya interdicción ha sido declarada. En los otros casos mencionados en el arúcuJo precedente (art. 687), el testamento es anulable (art. 808). Los ciegos pueden testar solo por escrinrra pública, cumpliendo determinadas formalidades (art. 693).
En materia de obligaciones, el pago hecho a los incapaces sin el asentimiento de sus representantes legales, no extingue la obligación. Si se prueba que el pago ha sido útil para el incapaz, se extingue Ia obligación en la parte que ha sido pagada (art. 1227). En el campo de los contratos, Ia oferta tiene efecto ünculante, aunque si el proponente deviene incapaz, obligándose los herederos o los representantes legales, salvo que Ia naturaleza de Ia operación u otras circunstancias, deterrninen que este efecLo de la oferta sea intransmisible (art. i383). En cambio, la incapacidad sobrevenida del destinatario de la oferta determina la caducidad de esta (art. 1387). En los contratos hechos con cláusulas generales aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la utilización del servicio genera de pleno dereciro la obligación del pago a cargo del cliente, aunque no se haya formalizado el contrato o este sea incapaz (art. 1396). Se prevé que quien paga una deuda que deriva del conLrato de juego y apuesta no autorizado, no puede pedir su repetición, salvo que se advierta la presencia del dolo en la percepción de los beneficios o que el repitente sea incapaz (art. 7943, par. 2). En materia de responsabilidad civil, no es responsable ciülmente Ia persona que se encuentra, sin culpa, en un estado de pérdida de la conciencia, por el daño que ocasiona. Lo es, en cambio, el tercero que sea responsable de este estado de pérdida de conciencia (art. 1974)(l5l). El menor capaz de discernimiento responde de los da-
(151)
A diferencia del art. 2046 del homólogo italiano, el modelo peruano, al referirse al estado d¿ inconcimcia, solo hace alusión a la incapacidad de entender y no a aquella de querer. Por consiguiente, si una persona en perfecta conciencia de sus actos, actúa -por ejemplo- bajo el influjo de psicofárrnacos, su conducta dañosa no seía comprendida dentro de los alcances del art. 1974y en consecuencia, sería resp o nsabl e (Fe rnando DE TRAZEGNIES GRANDA, I-a Rcspons ab i lid,ad E xtrac o n tra c tua l, I, PUCP, Lima, i988, 390-391).
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Capacidad de los sujetos de derechq
ños que ocasiona (art. 458). Este artículo tiene que ser interpretado sistemáücamente con el art. 1975 c.c., que establece que, cuando el incapaz de ejercicio con discemimiento ocasiona un daño, este es responsable en vía solidaria con su representante legal. Cuando el incapaz sin discsrnimi¿nto es autor de un hecho dañoso, responde solo su representante Iegal (art. 1976), preüéndose una indemnización equitativa cuando Ia víctima no haya podido obtener una reparación. Esta indemnización será autonzada por el juez en vista de la situación económica de las partes (art. 1977). Se considera responsable del hecho dañoso también quien incita o ayuda a ocasionarlo. El grado de responsabilidad será valorizado por el juez, de acuerdo con las circunstancias dei caso (art. 1978).
En eI campo de la prescripción, esta se suspende cuando los incapaces no se encuentran bajo Ia ügilancia de sus representantes legaies (art. 1994.i). Opera también ia suspensión de la prescripción entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela (art. i994.5). Se prevé la inscripción en el Registro Personal de ias resoluciones en ias cuales se declare la incapacidad y aquelias que limiten ia capacidad de las personas (art. 2030.1). Se registran las sentencias que imponen la inhabilitación o la interdicción civil (art. 2030.3). 13. LA VALORIZACIÓN DEL DISCERNIMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
El modelo diseñado por el Código Civil peruano puede ser obsen,ado a Ia luz de la inutilidad dei binomio capacidad jurídica-capacidad de obrar, en materia de situaciones jurídicas existenciales, siendo relevante el discernimiento de los sujetos de derecl'ro. A nivel de doctrina nacional se considera que "el discerni¡nis¡¡s(ls2) (1s2) Deflnido como "la capacidad humana de distinguir el bien del mal ¡ al mismo tiempo, de desarrollar-el pensamiento abstracto. Es el momento en que el ser humano deja su ego y mundo propio y concreto para proyectarse más allá, a un mundo complejo, de muchas y variadas interrelaciones, que no solo tiene presente
sino también sentido de previsión y de futr-tro" (Marcial RUBIo CORR¡A, El no comopersonanatural PUCP, Lima, 1992, 156).
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ser
huma-
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puede aparecer aproximadamente a los diez años (basándose en el art. 378, inc. 4 c.c.), y que ya estaría en pieno proceso de formación y consolidación hacia los catorce años"(153), añadiéndose sin embargo, que "es algo que tendrá que apreciar el juez que debe resolver el asunto, en un análisis de caso por caso, pues cada ser humano alca\za el discernimiento en distinto momento de su desarrollo"(154).
De una interpretación a sensu contrario del z?t. 594, podemos afirmar que, al no estar reconocido el poder de pedir la anulación de los actos no patrirnonialzs del pródigo, del mal gestor, del ebrio habitual y del toxicómano, se infiere que estos son libres de ejercitarlos sin la intervención de sus representantes legales. En esta dirección, se encuentra la tutela del menor capa:z de discernimisnto qúe, según el art. 455, puede ejercitar derechos estrictamente personales y también en la situación del interdicto caparz de discernimiento y el de catorce años, los cuales pueden reconocer al hiio extramaLrimonial (art. 393).
La presencia del discernimiento en materia ¿s ¡g5ar'6imiento de los daños del incapaz es determinante. La declaración de incapacidad no es importante a los efectos de la valorización de Ia responsabilidad de su autor directo, sino para establecer si la vícúma tiene frente a sí a otra persona contra la cual pueda actuar con la finalidad de una reparación(155). EI Código Civil peruano acoge el sistema de Ia responsabilidad subjetiva (principio de la culpa)(156), que concurre con aquel de la responsabilidad objetiva(157). Pareciera interpretarse que si el in(apaz sin discernimiento daña a un tercero realizando el (r53) Marcial RUBIo Con¡¿¿, cit.,157.
(rg) Marcial RuBro Conm¡, cit.,157-158. (i55) Así, Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA, quien critica la eiección del codificador peruano, en su peligroso avecinamiento al área de la culpa'absolutamente
subjetiva", r,ale decir, in concreto (cit.,404). (156) Ar-t. I969: "Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor". (157) fu-t. 1970: "Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actiüdad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo", entre otros.
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Capacidad de los sujetos de derecho
supuesto de hecho del art. 1969, no sería resPonsable. Lo sería en cambio, cuando sé cumplen los extremos del art. 1970. Esta disparidad de tratamiento ha originado ciertas críticas, Por cuanto no se ofrece una efectiva tu[eia a la víctima(Is8). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, frente a la protección que merece iavíctima del daño, también esfá la utela que merece el denominado ir,capaz'
El fund.amento iniciai del resarcimiento exart.1975, residió en la responsabilidad por culPa in uigiLando referible al representante legd áel incapaz. Lajurisprudencia anterior al Código de i984 ha t".rido no pocos problemas en el delimitar los alcances de este tipo de responiabilidad.(15e), siendo orientada hacia la responsabilidad objetiva del representante legal del incapaz menor de edad. EI actril COaigo responsabtLíza directamente al mismo menor dotado de discernimiento, de sus actos ilícitos (art.45B). En doctrina, se (158)
Femando DE
TRAZEGNIES GRANDA,
que Propone responsabilizar ciül-
mente también a los incapaces sin discernimiento (cil , 408-409)'
se declara infundaen las insadmitida (que sido había da Ia demanda por resarcimiento de daños ocasionado daño menor, de un ojo un de a la pérdida rancias inferiorei) debido por otro menor con el hueso de Ia carne que comÍa. I-a motivación exonera de ia crlp, in uigilnnd.o, porque se considera que el hecho era'obra de la fatalidad". Posterio.*..r-t", Ias orientacioi-res jurispmdenciales se dirigieron hacia la resPonsabilidad objeriva del representante iegai. En 1948, en una situación similar a la precedente, la Corte Suprema sostenía que "basra que el daño se haya producido po. ,.ro practicado por el menor (...), para que proceda la reparación de él por e] padre de dicho mentr en razó¡ de ia minoría de edad de éste". También ia misma ^Co.t", .o, sent., 13.06.56, declaró la culpabilidad por la "condición de padre" dei "responsable directo del accidente". Con sent., 05.09'60, la Corte Suprema declara infundada la demanda por resarcimiento de los daños, en cuanto estos proüenen En efecto, el hijo menor de ésta había prestado del obrar de la misma pi.t. ".too. el carro a un amigo suyo, también menor y se Pretendía el resarcimiento de parte del menor que hábía ocasionado daños al carro. En materia de libalad sexual \a responsabiliáad del padre asume connoLaciones inleresantes. La Corte Suprema, .oÁ ,..rt-, 18.09.54, iesponsabiliza civilmente a ia madre de un menor que había üolado a una menor.or, ."to... años de edad, que quedó encinta, pagando la indemnización correspondiente. El principio que se puede inferir de estas sentencias es que por el solo ñecho de ser padre se deviene responsable civilmente por los (t5e) A5í, en la sentencia de
la corte suprema,22.09.44,
i[citos de los hijos menores. Por consiguiente, el criterio subjetivo de la culpa deüene irrelevante. (Las sentencias han sido tomadas de Fernando DE TRAZEGNTES Gn¿Noe,409-413). actás
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Juan Espinoza Espinoza
adüerte la necesidad de una apreciación in abstracto de la culpa, de manera tal que también los sujetos sin discernimiento sean civilmente responsables, en cuanto no se adecuen al standard del hombre razonable. De este modo, se superaría la concepción subjetiva de la culpa(t6o). La primera cuestión que se presenta es determinar si es m:ás justo un modelo que tutele efectivamente a la víctima del daño ocasionado por una persona, aunque se encuentre en un estalo dz pbdidn d¿ la conciencia" en menoscabo de la nrtela que merece Ia situación momenránea de la incapacidad de entender, que prevé ei Código peruano,la cual se traduce en la falta de culpa del agente danoso (arr 1974).
Consdruye una tarea no fácil la de tratar de equilibrar estos dos intereses. Una premisa para ello es Ia de no dejarse seducir de una manera absoluta por Ia corriente que propone cambiar la atención hacia Ia vícüma(161). En efecto, frente al sistema francés, que responsabiliza al privado de discernimiento por sus actos ilícitos y el sistema italiano, que establece como condición para atribuir la responsabilidad civil, la de tener capacidad de querer y de entender, el iegislador peruano ha optado, de una manera correcta(162), por esta última posición. El hecho de pretender que siempre el sujeto dañado sea indemnizado puede hacer que se cambien los roles de las "víctirnas de sangre" por los de ias "víctimas económicas"(163). EIIo, en la medida en que debemos entender que la responsabilidad ciuil debería
(160)
Fernando DE TMZEGNIT,S Gnanqo.c, cií., 41?.
idea, para nada nueva, ha sido ya eüdenciada en estos términos: 'ei cambio de atención del autor del daño a )a víctima, a ver bien, no es solo el contenido de una siempre más advertida necesidad de seguridad, sino es además la consecuencia ineütable de una situación en la cual la búsqueda de un autor material del daño arriesga a menudo no dar ningún resultado" (Stefano RooorA, Il problnna (161) [5¿¿
Giuffré, Miiano, 1964, 23) . No obstante la diferencia detectada en la nota 151. (163) La expresión ha sido tomada, aunque el autor la utiliza en otro sentido, de Gustavo ORDoQUI CASTILLA, Pautas 1 critrrios para la aualuación d¿l daño a la persona, en Daño a la prrsona. Pautas juri$tru
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Capacidad de los sujetos de derecho
obedecer a criterios de justicia distributiaa, en vez que a criterios de justiciaretributiaa$6+). Sin embargo, nos enconfamos frente a un falso problema, por cuanto si el incapaz sin discernirniento es inimputabie tirril*.rrt., responderán por este sus rePresentantes legales' Se ha puesto en evidencia que las nuevas directir¡as de la ciencia psiquiádica se orientan hacia la resocialización del enfermo de mente a través de los nuevos tratarnientos psiquiátricos con el auxilio del recurso
ala raponsabiti^dat indiuid,tml l,os psiqüatras modernos entienden que el hecho de considerar inimputable a una Persona que sufre de disturbios psíquicos equivale a decir que la enfermedad -y no el sujeto- es Ia autora del acto ilícito, 1o que signi-fica, en otras paiabras, no responsabili' zürawrapersona, hacerla sentir diversa y cadavez más anormallís). Frente a esta opinión debemos tener en cuenta que el modelo jurídico diseñado por el legislador peruano en lo que a materia d.. ..rporrsabilidad civil se refiere, se basa en la conjunción de dos elementos, uno subjetivo (imputación de Ia responsabilidad a un sujeto) y oLro objetiyo (lesión del interés ajeno)(166). En este orden dé ideas, si se debe responsabllízar a un sujeto, este debe tener la Iiberrad (que implica Lambién el discernimiento) necesaria para que asuma las consecuencias de los actos que realiza. La propuesta de responsabllizar al enfermo de mente por parte de cierto sector de Ios psiquiatras modernos me deja un tanto perplejo, porque cuesta creer que si un sujeto no es cap^z de entender el acto ilícito que cometió, mucho menos entenderá por qué tiene que asumir las consecuencias de este, lo que Pone en seria discusión, Ia pretendida función resocializadora del recurso de Ia responsabilidad indiüdual del enfermo de mente. (le)
Sobre Ia diferencia de esros tipos de justicia, cfr. Pietro PERLINGIERi,
diritto ciz-tik nella legalitd costituzionale, ESI,
1/
Napoli, 1991, 91-92'
Así, Giovanna VISINTINi, Trattato brne d¿lla responsabilitd' ciuil¿, Cedam, Pa' dova, 1996, 475, ahora en e.spañol, en Tratado de la responsabilidad ciuit, traducido por Aída KEMELMAJER DE dARLUCCI, con Ia coiaboración de MarÍa Luisa Art¿N2e Nav¿-n¡.O, Paz BOSSlo, Juan ESTINoZA EsPINOZA, Fabricio LoNGHIN y Olenka Woolcorr OvacÚ¡, T. 2, Astrea, Buenos Aires, 1999, 164' (165)
(,u.u)
Giourrr.ra VISnTTINI, cit., 354.
93s
Jual Espinoza Espinoza
por ello que el binomio discernimiento ( 167)-responsabilidad resulta acertado. La presencia del discernimiento no solo debe tener como función la de responsabilizar al agente directo del daño, sino también la de determinar la concurrencia de la responsabilidad con otros sujetos. Es
En el caso de los sujetos declarados incapaces, la presencia del discernimiento debe ser interpretada en este sentido, Vale decir, si se verifica un daño ocasionado por un indiüduo privado de discernimiento, es responsable directo su representante o ügilante. Se aplicará el factor de atribución equidad, traducido en acudir al patrimonio del sujeto privado de discernimiento (como ya esá regulado en el art. 7977) cuando las condiciones económicas de los representantes impidan satisfacer a Ia víctima. Mayor probiema se registra en el caso de los representantes le. gales de los declarados incapaces con discernimiento, por cuan[o, en ciertos supuesLos de hecho, responsabilizar solidariamente aI representante legal resulta una solución injusta, irracional e inadecuada. EsLe es un problema, que ha sido originado por el propio legislador peruano que no tuvo cuidado de interpretar adecuadamente los modelos legislativos diseñados por sus homólogos. En efecto, el art. 2191 del c.c. peruano de 1852 sigue al art. 1384 del Code al estabiecer la responsabilidad del padre y, a falta de este, de la madre por los daños que causen sus hijos (el primero precisa que estén bajo su patria potestad y el segundo que habiten con eilos); pero, regula que el guardador responde "por los perjuicios que causen sus menores ó los incapaces que tienen a su cargo". Este precepto se repite en el art. 1142 del c.c. peruano de 1936, al establecer que "el padre, en su defecto, la madre y el tutor o curador son responsables por el daño que causen sus hljos menores o personas sujetas a guarda". Sin embargo, siguiendo Ia influencia (16?) Se
entienden como sinónimos, en tanto estados psicológicos, la conciencia a la cual se refiere el art. 1974 y el discemimientorecla¡nado en los arts. 1975 y 1976. l-a diferencia existente entre est2s dos realidades responde a un criterio de temporalidad: en el primer caso, se trata de una situación transitoriay en el segundo pennanente.
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es
Capacidad de los sujetos de derecho
del art. 75 del proyecto franco-italiano, se establece la imputabilidad del incapaz con discernimiento(r08). De ahí que el art. 1I42 debía ser interpretado con el art. 1139 del c.c. de 1936, por cuanto, al establecer que "el incapaz queda obligado por sus actos ilícitos siempre que hubiere procedido con discernimiento", surgía la responsabilidad conjunta del inc4páz con discernimiento y de su representante legal. Ello fue duramente criticado por una autorizada doctrina nacional de la época. Así, se afirmó 1o siguiente: "creemos que Ia responsabilidad indirecta de los curadores no es operante en el caso de los pródigos (inc. 4 del art.555 c.c. de 1936), de los que incurren en mala gestión (inc. 6 del art.555 c.c. de 1936), y de los que sufren interdicción civil como consecuencia de una sanción penal (inc. 7 del art. 555 c.c. de i936), ya que a estas personas no se les somete a curaLela por el hecho de estar privados de raciocinicr en su conducta habitual, sino por otras causas que razonablemente no es posible concomitar con la pérdida de facultad. Sus actos ilícitos, por tal motivo, les serán plenamente imputados, Pues el daño que causaron no se descubre que pueda ser efecto de Ia culpa del curador, que presuntamente pudiera haber cometido en el ejercicio de su función" (I6e).
El Código Civil italiano, cuerpo normaúvo que, como se mencionó, ha sido una de las "fuentes inspiradoras" de nuestro Código Civil, en Ia primera parte del art. 2047 estabiece que "en caso del daño ocasionado por la persona incapaz de entender y de querer, el resarcimiento es debido por quien está obligado al cuidado del incapaz, salvo que pruebe no haber podido impedir el hecho". El Código Ciül italiano, a diferencia del peruano, regula en el art. (168) El criterio de la imputabilidad en materia de responsabilidad ciüI, basada en el discernimiento, fue herencia de lajurisprudencia francesa tradicional. Así, se afirmaba que "para los tribunales (franceses) , la responsabilid.ad ciuil suPone eI discerniminttd' (Leon Henry yJean MAZEAUD, Leccionu d¿ Dnecho Ciail Parte Segunda, Vol. II, l-a Responsabilidad. Cii'il. Los Cuasicontratos, traducido por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, EdicionesJurídicas Europa América, Buenos Aires, 1960, 113). No se olüde que la versión original en francés de Legons d¿ Droit Ciuil data de 1955.
ñlo
(r6e) Alberro RIl' DE CAsTRo, La responsabilidad ciuil extracontra.clual. 1 Próctico d¿l Derecho Nacional 1 Comparad.o,s/e, Lima, 197 2, 23L.
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ktudio n-
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414La interdicción (para quienes se encuentran en condiciones de habitual enfermedad de mente que los hace incapaces de cuidar sus propios intereses), en el art. 415 la inhabilitación (para los casos en los cuales el estado de Ia persona no es tan grave como para declarar la interdicción y para los próriigos, los toxicómanos, así como ebrios habituales que exponen a su persona y a su familia a graves perjuicios económicos) y la incapacidad denominada rratural (de querer y entender). Los alcances del art. 2047 deben ser entendidos para los que estén obligados a cuidar a los (por hablar en términos de nuestro Código) "fahos de discernimiento", que no son, necesariamente, los representantes legales de los interdictos ni (mucho menos) de los inhabilitados.
El actual art.1975 del c.c. peruano, siguiendo (y empeorando) este error, establece que:
"La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por ei daño que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable".
Nótese que este numeral comprende dentro de la expresíón in44 (se entiende, con discernimiento), llegándose al exceso de responsabilizar (solidariamente) a los represenranres legales de todos los incapaces con discernimiento: incluyendo (como igualmente se adürtió en su oportunidad, al comentar el arr. 1142 del c.c. de 1936) al pródigo, al mal gestor y al que lleva anexa la inhabilitación civil, en los cuales el discernimiento no ha sido la causa para la declaración de incapacidad. El supuesto de los ebrios habituales, los toxicómanos, los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, los retardados mentales y ios que adolecen de deterioro mental, debería ser visto caso por caso. Ello resuita de suma importancia, por cuanto la responsabilidad del representanre legal es objetiva y el legislador no ha debido ser tan severo en el primer grupo.de supuestos: para el pródigo y el md gestor, el representante debe ser responsable de los actos de disposición parrimonial de los mismos y para el que lleva anexa la inhabilitación civil, el representante es responsable capaz a todos los sujetos enumerados en los arts. 43 y
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por la protección que merece la persona y su familia, debido a Ia limitación de su derecho a la libre circulación. Resulta totalmente disuasivo responsabllízar de una manera tan laxa a este tipo de representantes legales. Es por eilo que se impone una interpretación restrictiva del art. 1975 c.c., en el sentido de que solo se configurará la responsabilidad solidaria del representante"legal por los daños del incapaz corr discernimiento que esté bajo su cuidado personal. Con ello, no se pretende establecer una responsabilidad subjetiva del representante legal, sino una responsabilidad objetiva imputable a quien se hallajurídicamente obligado a controlar a un sujeto con capacidad restringida, haciéndole internalizar los daños que este ocasiona, por cuanto "objeLivamente", se encuentra en la mejor posición para eütarlos (ya que lo tiene "bdo su cuidado"). Ello, eüdentemente, implica un mayor esfuerzo de nuestrosjueces al delimitar los alcances de las facultades de los representantes legales en la sentencia que declara la interdicción de una persona, Ios cuales deberán ser precisados caso por caso(170).
Por ello, comparlo 1a opinión de quien sostiene que "lamentablemente, el Código no se ha planteado estas cuestiones que, no obstante, son reales y fundamentales; particularmente si la tendencia moderna adopta una perspectiva objetivista. Las normas de los artículos 1975 y 7976 no distinguen ahí donde deberían haber distinguido entre distintas situaciones con diferente estructura de iazos humanos, lealtades y garantías: que un padre responda por los daños comeüdos por el hijo, parece normal; en cambio, que un curador -que a veces es el abogado de la familia o un funcionarioresponda solidariamente por todos los daños automovilísticos cometidos por el pródigo o por el que incurre en mala gestión o aun por el sordomudo, Ia cosa no parece tan clara"(l7l). Esta posición
(I70) Sobre el particular, permítaseme remitir a Juan ESPINoZA EsPINozA, La capacidad cioil de las persqnas naturabs. Tutela jurídica de los sujetos übibs, Grnley, Lima, 1998, 1i9, que siguiendo el modelo jurídico de un sector del Common Law, proponía Ia urilización de formularios en los cuales se delimiten especíñcamente las obligaciones de los representantes legaies de los denominados "incapaces".
(r71) Fernando DE TI-AzEGNr¡s GR¿¡¡oa, cit.,41,4.
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Iuan Espiaoza Espinoza
sigue el lineamiento que ya había sido trazado por la aurorizada doctrina, ya citada, que comentara el art.1142 del c.c. pemano de 1936. Debemos tener en cuenta que el art. 591 c.c. regula lo siguiente: "El pródigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano no pueden litigar ni practicar actos que no sean de mera administración de su patrimonio, sin asentimiento especial del curador. EI juez, al instituir la curatela, puede limitar también la capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de administración".
De Ia interpretación de este texto se colige, sin mucho esfuerzo, que el ámbito de competencia del representante del pródigo y el mal gestor (en particular) se centra en la actividad patrimonial de estos. De tal manera, que no se le podría responsabilizar por el incumplimien[o de deberes que no le corresponden.
14. HACIA LA
INTERPRETACIÓN CR.EAT|VA DE LAS NORMAS qUE POSItsILITE UNA EFECTIVA INSERCIÓN EN LA SOCIEDAD AL SUJETO CON CAPACIDAD RESTRINGIDA Y SOBRE 5U NECESAR¡A REFORMA
En el ordenarniento jurídico nacional contamos con un Código Civil que limi¿a considerablemente el acnrar jurídicamente relevante de los sujetos con capacidad restringida, sometidos sea b4jo el régimen
de interdicción o el de inhabilitación, frenre a una Consdrución(I72) (172\ La Consrinrción PolÍtica del Perú de 1993 ha diseñado, en materia de tutela de los denominados discapacito.das, modelos jurídicos irupirados en el principio de integración de estos sujetos en su entorno social, En efecto, el art. 7 de la Constinrción ügente, en su segunda parte, protege el derecho a la salud de este sector, estableciendo que: "la Persona incapacitada para velar por sí misma a caLrsa de una deficiencia ñsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad". En materia de educación, el segundo p:írrafo del art- 16 prescribe que: "es deber del Estado asegu-ra-r que nadie se vea impedido de recibi¡ educación adecuada por razón de su situación económica o de limitzciones mentales o fisicas". El primer prírrafo del art. 23, en el aspecto.laboral, regula que: "el trab{o, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a La madre, aI menor de edad y aJ impedido que r¿bdan". Es a la luz de estos principios que debemos interpretar el arsenal legislativo nacional en materia de hrtela de esre tipo de sujetos débiles.
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Capacidad de los sujetos de derecho
y a un codunto de leyes especia-les de carácter "promocional", como ta legislació. lubo.ul('23) o el Código del Niño y dei Adolescente, Ley Na 27337, del02.08.00, que insertan a este tipo de personas dentro de su contexto sociai. En vista de ello, el operadorjurídico debe efectuar una lectura constin-rcional de Ios dispositivos del Código Civil. Para muestra, un ejemplo: el art 243.7 c.c., en aras de Proteger la integridad del parimonio de Ia familia, impide el marimonio del curador con el incapaz "durante el ejercicio del cargo, ni artes que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo que el padre o Ia madre de la persona sujeta a tutela o curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pública"" A smsu contrario, se permite el matrimonio del curador con el incapaz en tres casos, a saber, por autorización expresa de alguno de los padres, al término del ejercicio del cargo o después de la aprobación 6ls 6¿¿¡ras. Incluso, el art. 286 c.c. es claro cualdo prescribe que: "el matrimonio contraído con infracción del artículo 243 esválido". Con ello, queda demostrado que, independientemente de la intención del legislador (que diseñó en este caso un modelo jurídico en atención a los intereses patrimoniales del incapazy de su familia), una atenta interpretación nos hace enlender que, de Ia lectura de estos artrculos, el Código Civil permite el matrimonio del denominado incapazcon el curador.
(1?3) El Texto Único Ordenado dei Decreto Legislaúvo Ns 728, denominado Ley de Fomento del Empleo, con las modificaciones dispuestas por el Decreto Legislativo Nn 765, aprobado mediante D.S.N'g 003-93-TR establece, en el Capítulo referente a los Programas Especialzs de Emplzo, que los "trab4jadores con limitaciones físicas, intelectuales o sensoriales" constituyen una de las tres categorías que podrán beneficiarse de este tipo de programas (art. 134, inc. c), el cual deberá atender al tipo de actividad laboral que los trabajadores con limitaciones físicas, intelectuales o sensoriales, puedan desempeñar, de acuerdo con sus niveles de calificación (art. 137). Las medidas de fomento de empleo para esta categoría laboral deberán "eslimular que en las convenciones colectivas de trabajo se establezca un número determinado de reserva de puestos de trabajo para trabajadores limitados" (art. 138, inc. c), así como "el establecimiento de programas especiales de rehabilitación para trabajadores limitados destinados a su rei¡serción en el mercado de trabajo" (art. 138, inc. d). Los programas de formación ocupacional auspiciados por el Ministerio de Trabajo y Promoción Social serán destinados a favorecer a los trabajadores con limitaciones fÍsicas, intelectuales y sensoriales en el sector privado, hasta un l}Vo de los puestos de trabajo generados por estos Programas (an. 139).
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Juan Espinoza Espinoza
Con lo que se refiere al derecho de asociación, si el art. 13 del Código de los Niños y Adolescentes (Cdnya) prescribe que los adoIescentes pueden constituir personas jurídicas de carácter asociativo(174), ¿será jurídicamente posible que un grupo de adolescentes que padece del síndrome de Down pueda constituir una asociación? La respuesta correcta es la afirmativa, si tenemos en cuenta que, de acuerdo con el art. V del Título Preliminar del Cdnya, Ios dispositivos de este cuerpo de leyes se aplican a todos los niños y adolescentes sin ninguna distinción por "impedimento físico 6 ¡¡sntal"(175).
Un principio que todo operador jurídico debe tener en cuenta es Ia presencia del discentimimto del sujeto para determinar la validez de los actos jurídicos que realice y su responsabilidad civil. Contamos con un instrumentario legislativo frente al cual hay que proceder de dos maneras, Ia primera es Ia de interpretarlo con sensibilidad jurídica y tener presente ia infinita casuística que se presenta sobre ei particular. No debemos considerar al sujeto disminuido como un ser al margen de su contexto social, otorgándole un tratamiento especial y diferenciado. Debemos entenderlo dentro de su circunstanciay hacerlo participar activamente, siendo concientes de sus posibilidades y exigencias, denLro de su entorno social.
(174) El artículo completo establece lo siguiente: "El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad de asociarse con fines lícitos y derecho a reunirse pacífi-
camente. Solo los adolescentes pueden constituir personasjurídicas de carácter asociativo sin fines de iucro. Los niños podrán adherirse a dichas asociaciones.
La capacidad ciül de los adolescentes que integran estas personas jurídicas, solo les permite Ia realización de actos ünculados estrictamente a los fines de las mismas, siempre que no importen disposición patrimonial. Estas asociaciones son reconocidas por los Cobiernos Locales y pueden inscribirse en ios Registros Públicos por el solo mérito de la Resoiución Municipai de reconocimiento". (175) El tenor del artículo completo es el siguiente: "el presente Código se aplica a todos ios niños y adolescentes que habitan en el territorio peruano, sin ninguna distinción por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, nacionalidad, origen social, posición económica, etnia, impedimento físico o mental, o cualquier otra condición, sea propia o de sus padres o responsables" (el
resaltado es mío).
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Capacidad de los sujetos de derecho
La segunda actitud que debemos tener frente al actual instrumentario legislativo es la de rePensarlo críticamente ¡ producto de ello, proponer las modificaciones que sean necesarias. En mi opinión, existen dos bastiones de anacronismo que debemos desterrar: el primero está dado por la clasifrcación (rectius, el intento de clasificación), de enfermedades mentales o disturbios contenidos en los arts. 43y 44 c.c. Lejos de tratarse de una enumeración limi Lada (existen numerosas Publicaciones de libros de psiquiatría que contienen vastas y más exactas clasificaciones), creo que se debería utilizar una cláusula general en la cuai se indique que Por diversos motivos, si una persona se encontrase imposibilitada, incluso temporalmente, de administrar sus propios intereses, sería someLida a un régimen jurídico especial. Los códigos no deberían contener clasificaciones, que más bien corTesPonden a los manuales de psiquiatría. EI juez, frente ai caso particular, auxiliado por los Peritos, determinará el tipo y la gravedad de la enfermedad, así como las medidas a actuarse.
El otro monumento de anacronismo que requiere una urgente demolición es la figura de la interdicción, la cual sintetiza Ia ecuación, diseñada por el legisiador nacional, de personas absolutas (o relativamente) incapaces=interdicción=curatela. En efecto, e1 art. 43 c.c. determina quiénes son absolutamente incapaces y el art. 44 c.c., quiénes son relativamente incapaces. El art. 564 c.c. determina el universo de los sujetos sometidos a curatela (art. 43, incs. 44, incs. 2 al 8(176)). Requisito indispensable para nom2y3y ^rL. brar al curador es ia declaración judicial de interdicción (art. 566 c.c.(177)).Para ello se requiere que ios "incapaces" (slc) no puedan dirigir sus negocios, prescindir de cuidados y socolTos Permanentes o que amenacen la seguridad ajena (art. 571 c.c.). La interdicción se tramita como un proceso sumarísimo, en cuya demanda se anexarán ofrecimientos de declaraciones testimoniales y pruebas instrumen(r?6) El inciso 1, tanto dél art. 43 como del 44 c.c., se refiere a casos de minoría
de edad y, por consiguiente, quedan regulados bajo el régimen de Ia tutela. (177) Salvo eI caso de la inhabilitación anexa a la condena penal, que se regula por lo dispuesto en los arts' 595 y 596 c.c.
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Juan Espinoza Espinoza
tales (en el caso de los pródigos y los malos gestores) o certificación médica (en los demás casos) (art. 582 c.p.c.).
El tratamiento de los pródigos y de los malos gestores en nuestro Código Civil es desigual e injusto. En efecto, para Ia declaración de prodigalidad, el art. 584 c.c. establece un criterio cuantitativo, en el cual el juez deberá tener en cuenta Ia dilapidación de bienes que exceden la porción disponible del pródigo. En cambio, para la declaración de mala gestión, el art. 585 cuenta con un régimen mixto, en el que no solamente se debe acreditar Ia pérdida de más de la mitad de los bienes, sino que se establece un criterio cualitativo, cuando se prescribe que "queda a prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión". Esta regulación merece dos comentarios, el primero es que para ambos casos debe apiicarse el criterio cualitativo y el segundo parte de la reflexión que el juez no deberá limitarse a constatar que los titulares de la pretensión sean la esposa o los que serían los herederos forzosos, sino que también dependan económicamente del sujeto que se quiere declarar interdicto. De lo contrario se generarían situaciones injustas, preüstas por la experien cia le gisiativa y j uris prude ncial esp añol a. Partiendo de la misma experiencia española, ni la prodigalidad, ni la mala gestión deberían ser causales para afectar el status de la persona, sino ser moúvo para que estos no puedan realízar ciertos actos de disposición patrimonial. Por consiguiente, no debería afectarse la capacidad de ejercicio de los mismos. Es en ese sentido que se debe interpretar el art. 591 c.c. (ya citado). A contrario, nada impide que este tipo de sujetos con capacidad restringida puedan realizar actos personales. Debe tenerse en cuenta el actual modelo circulante en materia de declaración de quiebra, concemplado por laLey General del Sistema Concursal, Nq 27809, del 07.08.02. Así, el art. 88.7 establece que: "si luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio del deudor, quedando acreedores pendientes de ser pagados, el Liquidador deberá solicitar, bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de treinta (30) días, la declaraciónjudiciai de quiebra del deudor, de lo que dará cuenta al comité o al Presidente de la Junta y a la Comisión". Sin embar944
Capacidad de los sujetos de derecho
go, tal como lo precisa el art. 100.2, hay que tener en cuenta que el quebrado no deüene íncapaz, por lo que puede ejercer sus derechos civiles, sin más limitaciones que las señaiadas en ei art. 100.1(r78). Corresponde aI liquidador o a cualquier interesado inscribir la quiebra en el Registro Personal. Creo que sería conveniente adoptar un mG. delo similar, en el caso de prodigalidad y de mala gestión.
En materia de medidas cautelares innovativas, el art. 683 c.p.c. prevé que el juez dicte "la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de Ia situación presentada", lo cual podría ser interpretado peligrosamente si lo coordinásemos con io dispuesto por los arts. 567 y 578 c.c., que se refieren a la privación proüsional de ejercicio de Ios derechos civiles de Ia persona con la designación de un curador proüsional e internar al "incapaz" en un establecimiento especial, "preüo dictamen de dos peritos médicos, y, si no los hubiere, con audiencia del consejo de familia" (sic), máime cuando es un principio general que la capacidad de las personas se presume siempre, mientras que la "incapacidad" (rectius, las restricciones a la capacidad de ejercicio), debe ser probada de manera eüdente y concreta. La interdicción no resulta una medida, ni "promocional" ni "terapéutica", simplemente, ataca con sanción de nulidad el quehacer jurídicamenLe relevante de los sujetos declarados interdictos. El régimen jurídico de la curatela diseñado por el legislador nacional es de carácter representalivo, vale decir, inspirado en el principio de "totalidad de la guarda", en el cual es el curador quien suple la actuación jurídica del interdicto. Sería conveniente asimilar los modelos jurídicos circulantes en la legislación aiemana, austriaca,
(178) EI cual precisa que "el quebrado, mientras du¡a ese estado, está
a) b) c) d)
impedido de:
Constituir sociedades o personas jurídicas, en general, o de formar parte de las ya consútuidas; Ejercer cargos de directoq gerente, apoderado o rePresentante de sociedades o personasjurídicas, en general; Ser tutor o curador, o rePresentante legal de personas naturales; Ser adminisrador o Iiquidador de deudores en )os procedimientos regulados en Ia Ley".
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francesa e italiana: un representante que osisfa a la persona que requiere de protección especial en actos jurídicos específicamente determinados en la resoluciónjudicial, sin que. con ello se disminuya sensiblemente la capacidad de los sujetosflTe). Un problema aI cual se enfrenta el representante, o el asistente, del sujeto sometido a protección especial, así como el operadorjurídico, es el delimitar la diferencia entre los actos de ordinaria y los de extraordinaria administración, también llamados de administración y de disposición. Es por ello que se debe tener en cuenta que "la distinción entre actos de administración y actos de disposición no es científica, sino arüficial, que no puede obedecer a regias o cánones fijos, dado su carácter profundamente variable y hasta diríamos subjetivo. Se tratz,, pues, de una diferenciación de hecho y que por tanto debe apreciarse en cada caso concr¿¿6"(180). En algunos de los Estados Unidos de Norteamérica, como es el caso de la Corte Superior de California, el nombramiento del representante se emite a través de formularios en los cuales el juez marca (I7e) En este sentido, el art. 289 del c.c. español, que establece que: "la curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asisténcia dél curador pari aquellos acros que expresamente imponga la sentencia de incapacitación". (r80) Juan Carlos GHIRAR-DI, La inhabibtación judicial Astrea, Buenos Aires, 1980, 22&229. El autor sosliene que la tradicional diferencia entre los acros de disposición y los actos de administración es de carácter cualitativo y no cuantitativo, proponiendo que lo relevanre en los mismos es la posibilidad "de perjudicar el patrimonio" del sujeto con capacidad restringida (cit., 229). La ecuación acros de disposición=venta es equívoca, por cuanto, por ejemplo, la venta de una cabeza de ganado que forma parte de un rebaño considerable (si bien es cierto que constituye una enajenación) no es un acto de disposición, sino de adminisrración, así como *ninguna duda puede caber en que configura disposición la enajenación de un soio animai, aun entre un grupo de ciento o de mil, si el que se vende es el único reproductor con que cuena el reba¡ro" (cit.,227). otro factor a tenerse en cuenta es Ia profesión o el giro habitual de qüen realíza los actos, así "un rrarante de ganado, un corredor de fincas, que compran para revender, simplemente administran los propios bienes ejerciendo Ia que es su habitual fuente de ingresos, sin que tenga importancia aiguna el volumen de io vendido tanto cua¡rtitativa cuanto cualitativamente, en relación a Ia propia hacienda. En el mismo caso serÍa sin duda disposición el acto por el cual esas mismas personas se desprendiesen de bienes que
forman su propio y particular peculio" (at.).
946
Capacidad de los sujetos de derecho
con un aspa cuáles son los actos jurídicos en los que úene que intervenir el curador (conseruatm), distinguiéndose dentro de este régimen si la curatela (consmtatorship) es limitada, de la persona o del patrimonio del interdicto (consentatee). Adoptar un formulario similar en nuestro sistemajurídico sería útil y conveniente, Porque aligeraría Ia carga laboral al operadorjurídico y apuntaríaala estandarización en el tratamiento judicial al sujeto sometido a un régimen especial.
El derecho de los sujetos sometidos a protección especial, no debe dejar de lado las exigencias existenciales de los mismos. Si sus posibilidades y necesidades lo justifican, un ordenamiento jurídico atento a la integración de los mismos dentro de Ia sociedad, no puede no reconocer el derecho que tienen a contraer matrimonio, reconocer hijos, otorgar testamentos, como por demás 1o aceptan las experiencias jurídicas que hemos estudiado y hecho referencia. EI tratamientojurídico de Ia capacidad involucra no solamente al Libro I del Código Civil, sino que se encuentra presente, en mayor o menor medida, en todas las instituciones del Derecho Civil, siendo el común denominador, su particular desatención. La reforma en materia de capacidad, por ello, debe ser armónica en todos los Libros del Código Civil, conservando, no solamente la uniformidad en el lenguaje, sino también en su concePtualización1
5. UN CASO INTERESANTE SOBRE LA PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD CUANDO NO HA SIDO DECLAMDA LA INTERDICCIÓN ANTES DE LA MUERTE DEL CAUSANTE
Una señorita de avanzada edad otorgó un testamento notarial con fecha 13.03.92, por el cual revocó un testamento anterior en el que se designaban únicos herederos a tres sobrinos y se instituyó como nuevos beneficiarios a siete instituciones de caridad o asistg.ncia. Posteriormente ingresó a una clínica el i2.05.98, donde estuvo internada seis días, po.r haber sufrido una encefalopatía hipóxica (faita de oxigenación al cerebro), la cual causó un cuadro de demencia senil. Posteriormente, la señorita en cuestión falleció. Esta situación generó una controversia legal sobre Ia validez del testa947
Juan Espinoza Espinoza
mento, solicilándose la nulidad del mismo, argumentando que la testadora tenía demencia senil en la fecha que ingresó ala clínica, presumiendo que la misma carecía de Ia lucidez mental suficiente al momento de otorgar el testamento. Dicha pretensión se apoyó en un informe neuropsiquiátrico retrospectivo que fue elaborado por un psiquiatra en función de datos de hecho básicamente informados por uno de los dqmandantes. Este caso hace plantear las siguientes cuestiones:
a) b) c)
Si la capacidad de
obrar-y por tanto para testa-r-
se
presume.
¿Cuáles son los criterios legales para que ceda dicha presunción? Si es de aplicación el art. 687,
inc. 3 c.c.
Pasaré a analízar cada una de estas interrogantes.
a)
Sobre el principio de la presunciún de la capaci.d.ad de obrar
Como se advirtió, el principio generai que debemos desprender de la lectura del art. 42 es que "tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos ciüles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44". EIlo quiere decir que, fuera de estos supuestos de excepción, se presume que las personas naturales tienen plena capacidad de ejercicio.
La naturalezade esta presunción es iuris tantum, en tanto cabe la prueba contraria, cual es la sentencia del juez que declare la interdicción de la persona (salvo lo dispuesto en los arts. 582 y 687, inc.3, del c.c.). EIlo se desprende de la lectura del art.566, que establece que para el nombramiento del curador (vale deci¡ quien va a ejercitar ios derechos y obligaciones del "incapaz"), se requiere de la declaraciónjudicial de interdicción (salvo el caso del inc. 8 del art.44). Esta posición ha sido avalada por la doctrina nacional(i8l). (r8r) Guilleñno Lo¡uvn¡n¡ LUCA DE TENA, E¿ negocio juríd.ito, Crijle¡ 2a ed., 1994, 65, quien sostiene que la capacidad para obrar y disponer es la regla y la "in-
capacidad" es la excepción.
Capacidad de los sujetos de derecho
b)
Criterios legales frente a los cuales cedería la presarción de capacidad: el ntpuesto preústo en el artí¿ula 582 del Código Ciuil penrano
Una lectura atenta del art. 582 del c.c., que establece que: "los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados si Ia causa de esta existía notoriamente en la época en que se realizaron", nos lleva a las siguientes conclusiones:
1.
Debe haberse declarado necesariamente la interdicción de la persona natural
2.
No obstante haya existido la causa de la interdicción en Ia época en que se realizó el acto (anterior a la declaración de la interdicción), el mismo no se debe declarar, necesariamente, como nulo.
¿Cómo determinar en qué casos se puede declarar la nulidad de los actos anteriores a la fecha de Ia declaración de Ia interdicción? Si se llega a demostrar que efectivamente se padeció de una enfermedad de mente de tal magnitud, que involucró la falta de discernimiento del sujeto, podrán ser anulados los actos que se reaIizaron antes de la declaración de la interücción. Si es que no existen los elementos necesarios para determinar el estado de enfermedad de mente (que compromete lafalta de discernimiento), se deberá asumir la presunción de capacidad plena de ejercicio a la que se refiere el art. 42 del c.c. pemano. Es dentro de estos criterios que debe ser interpretado el art. 582 del c.c.
Considero que no debe perderse de vista que el caso de la señorita que he planteado, está fuera del supuesto previsto por el art. 582 c.c., ya referido, por cuanto no hubo pronunciamiento judicial sobre su capacidad.
c) El "interztalo no l:úcido" it cap
en el caso de que ?n haya habido judicialmente d.eclqrada rcidd^d
El inc. 3 del art, 687 del c.c. establece que son incapaces Para otorgar testamento 949
Juan Espinoza Espinoza
"los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el
otorgamiento de este acto". Este supuesto es diferente de aquel establecido en el art. 582 c.c., por cuanto regula una situación en la cual la deciaración (o no) de
interdicción resulta irreley¿nte La ratio de este dispositivo la ubicamos en que la validez de este tipo de negocio jurídico testamentario se funda (entre otros) en el requisito del "agente capaz", ya previsto en el art. 140 del c.c. Dicho en una fórmuia más simple: el t¿stam,snto a uá,lida si el Eu I'o otarga x capaz- Es a la luz de esta regla que debemos entender a los denominados "intervalos lúcidos". Incluso, el art. 687.3 c.c. es absorbido por el art. 219.1 c.c., el cual sanciona con nulidad el acto que carece de manifestación de voluntad. Para determinar si el testamento otorgado por la señorita en cues-
úón
es
vilido, debemos tener en cuenta la siguiente cronohistoria:
1. 2.
Otorga testamento ante notario público con fecha 13.03.92.
El 12.05.92 sufrió la encefalopatía hipóxica que traio como correlato que "su conducta cambió completamellte y ya no pudo valerse por sí sola, como lo había hecho hasta entonces y fue necesario el cuidado permanente por enfermeras esPecializadas" (r82).
No debe perderse de vista que el testamento ha sido otorgado ante un notario público, vale decir, que se han verificado todas las formalidades establecidas en el art. 696 del c.c. Merece particular atención el inc. 6 de este artícuio, el cual establece "que duranfil' de cada cláusula, se verifique te la lectura (del testamento), "l (por ei notario), viendo y oyendo a[ testado4 si 1o contenido en ello es expresión de su voluntad". Si además partimos del hecho que, según el primer párrafo del art. 2 de la Ley del Notariado, D.L. Ns 26002, del27.L2.92, vigente en ese entonc'es (que se reproduce (182)
Tal como lo inüca el informe de un doctor, de fecha 16.08.98.
9s0
Capacidad de los sujetos de derecho
exactamente en el Decreto Legislativo del Notariado, D. Leg. Na 1049, del 25.06.08) "el notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebrau. Para ello forrnaliza Ia vohurtad de los otorBarrtes, redactando los inshrrmentos, a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes", ejerciendo su función "en forma personal, autónoma, exclusiva e irnparcial" (art. 3 de Ia misma ley), concluiremos que Ia presunción de capacidad de ejercicio, por ende, Ia de testar, de la señorita en cuestión, se ve reforzada por la formalidad especial que ha revestido eI otorgamiento de su testamento. Lejos de encontrarnos frente a una siruación de incertidumbre o de duda respecto de ia capacidad de la testadora, estamos frente a un acto en el cual un funcionario público, cual es el notario, ha verificado que el acto que ella ha otorgado corresponde a su libre voluntad (no pudiéndose hablar de la misma, si no se hubiera verificado su plena capacidad).
Aún, partiendo de la (opinable) premisa basada en el cuestionamiento de la idoneidad del notario para determinar la capacidad de la testadora, si es que no existe una prueba fehaciente, indubitable y médicamente comprobada, careceríá de todo sustento ra pretensión de impugnación de la validez del testamento otorgado por la señorita en cuestión, por cuanto el principio que rige en nuestro ordenamiento jurídico es el de la presunción de capacidad de las personas naturales y Ia presunción, creemos necesario recordarlo, constituye un mecanismo dei cual se vale el operador jurídico, a efectos de optar por una situación de la cual no se liene certeza. De lo expuesto anteriormente se arriba a las siguientes conclusiones:
1.
Rige en nuestro ordenamiento jurídico nacional el principio de la presunción de la capacidad de ejercicio de las personas naturales, el cual está contenido en el art. 42 del c.c.
2.
El supuesto previsto en el art. 583 c.c. no se puede aplicar en el caso de la'restadora en cuestión.
3.
Si no hay incapacidad judicia.lmente declarada y existe un
testamento otorgado ante el notario, la presunción de ca9s1,
Juan Espi.noza Espiaoza
pacidad se ve reforzada por haberse cumplido las formalidades preüstas en el art. 696 c.c.
4.
en el punto anterior, solo podrá impugnarse la v¿Iidez del testa¡nento otorgado 2nte el notario si existe un documento fehaciente, indubitable y comProbado médic2mente. Caso contrario prevalecerá el principio de Ia presunción de Ia capacidad de las Pe$onas nafi:rales.
No obstante
1o establecido
16. SOBRE LA INSCRIPCIÓN DE LA INTERDICCIÓN EN EL REGISTRO PERSONAL Y LOS ALCANCES DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD CONTENIDO EN EL ART. 2OI2 C.C.
{Jn caso, que se üo en la Comisión de Protección del Consumidor det INDECOPI, me llamó a ia reflexión respecto de la inscripción de la sentencia que declara ia interdicción y los alcances del principio de pubücidad, regulado en eI art. 2A12 c'c-, el cual establece que: "Se presume, sin admiti¡se prueba en
contrario, que toda persona tie-
ne conocirniento del contenido de las i¡rscripciones".
En efecto, con fecha 04.05.01 1a Corte Superior de Justicia de Lima aprobó la Resolución No 12 emitida el 03.01.01 por el Décimo PrirnerJuzgado Especializado de Farnilia que declaró interdicto al señor Chung por incapacidad relativ¿; y nombró como curador a su hermano. El interdicto tenía una cuenta en el Banco de la Nación donde se le abonaban los pagos realizados por la ONP y el FONAFIPU. Esta resolución se inscribió en el Regist¡o Personai de la Oficina Registral de Lima y Callao con fecha 11.06.01. Sin embargo, se produjeron los siguientes hechos:
a)
EI 17.08.01 a requerirniento del mismo interdicto, se le ennegó s1¡2 tarjeta Multired, corresPondiente a su cuenta de ahorros y se hizo un retiro mediante gajero automático, ascendente aS/.270.00, a través de Ia referida tarjeta.
952
Capacidad de los sujetos de derecho
b)
EI mismo 17.08.01, el interdicto otorga un poder fuera de regisLro a una tercera Persona, la señorita Huayhua, para hacer retiros.
c)
El 24.08.01, el curador da a conocer por escrito al banco la situación del interdicto y su poder de representación.
d)'
La señorita Huayhua, con el poder fuera de registro, ante el banco, con fecha 26.11.01, retira el monto de la sexta bonificación del interdicto, ascendente a S/ .320.00.
A¡rte la denuncia del curador ante ia Comisión de Protección al Consumidor, mediante Resolución Final, Ns 339-2003-CPC, del 26.03.03, se ordenó Ia devolución de lo indebidamente pagado, dado que: "por el carácter imperativo establecido en el artículo 2012 del Código Civil respecto del conocimiento de las inscripciones en los Registros Públicos, el Banco debió considerar que a partir del día l1 dejunio de 2001 el denuncianLe, en su calidad de curador, era Ia única persona legitimada para efectuar operaciones válidas en rePresentación del interdicto".
Me queda claro que no se cumplió con el parámetro de diiigencia del proveedor promedio aI ordenar el pago a una tercera persona después de la comunicación hecha por el propio curador el 24.08.01. No me queda tan clara la responsabilidad en lo que se refiere al pago realizado antes de esa fecha. Eüdentemente, dado el carácter imperativo del art. 2Ql2 c.c., "toda persona tiene el conocimiento del contenido de las inscripciones" y esta siruación no podía ser la excep ción. Sin embargo, Ia aplicación de la norrrra al caso concreto hace pensar que Ia misma no debería aplicarse de una manera tan rígida en io que se refiere a las inscripciones en el Registro Persona-I, sobre todo, si se trata de ü-ansacciones hechas ante una institución financiera. Ello supondría que, por cada bransacción que se hug", el Banco deberá consultar a Registros Públicos (a nivel nacional) para ver si el sujeto tiene plena capacidad de ejercicio.
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Juan Espinoza Espinoza
17. PROTECCIÓN JURíDICAA LOS SUJETOS CON CAPACIDAD
RES-
TRINGIDA Se apunta que: "Es conforrne al sentimiento de piedad y justicia social, extender de manera especial Ia protección de ias leyes a quienes por su corta edad y desamparo, o por falta de aptitud moral, no pueden gobernarse por sí mismos, ni manejar debidamente 5g5
fig¡g5"
{tae).
La protección a los incapaces ha sido regulada por el Derecho a través de diversos sistemas, los cuales han sido: i)
Sistema latino: que lo encarga a la familia.
2)
Sistema gerrnano: que lo encarga a cuerposjudiciales o administrativos.
3)
Sistema mixto: que fusiona ambos, como el Código Civil pemano en materia de familia.
La tutela se dirige y ampara a aquellos menores de edad que no están bajo la potestad de sus padres y que no pueden valerse por sí mismos. Ahora bien, con la evolución de esta institución, se rebasa su órbita familiar e incide, en otra predominantemente social, a través de instituciones públicas.
El Código Civil españoi concibe a partir de la reforma en 1983, a la tutela relacionándola con el estado ciül de las personas, por ello, se sostiene que la tutela es una institución de autoridad y no de familia Tanto el Código Civil italiano como el Código Civil peruano, regulan la situación del menor que no se encuentra bajo la potestad de los padres. El Código Civil italiano, en su art. 360 contempla la posibilídad del nombramiento de un protutor cwando se encuentren en oposición los intereses del tutor y del menor y, si esto sucede
(183)
A§srte
Co s tarricens e,
BRENES
CoRDovA, citado por Gerardo TREJos, Derecho
Edi torial Juric en tro, San José, 1982, 47
954
5
.
d¿
Familia
Capacidad de los sujetos de derecho
también con el protutorse nombrará un curador especial. El Código Civil peruano, en el caso de que exista un conflicto de intereses entre el tutor y el menor, prevé el nombramiento de un curador especial (art. 606, inc. 4), obviando al protutor. La curatela, en el Código Civil peruano, es tratada a través de la siguiente división:
1) 2)
Curatelas típicas, para los incapaces mayores de edad. Curatelas atípicas, dentro de las cuales se encuenfan:
2.1. Curatelas de bienes. 2.2. Curatelas para casos especiales. En este cuerpo de leyes se enuncian taxaLivamente los casos en los cuales opera esta institución. El Código de Familia costarricense, se refrere a su aplicabilidad, a través de una cláusula general, al aludir, en su art.2\7, a "los mayores de edad que padezcan una incapacidad mental o física, que les impida atender sus propios intereses, aunque en el primer caso tuüeren intervalos de iucidez". Parala doctrina citada "lúcidos intervalos", son aquellos estados de recuperación del juicio, en los casos de locura intermitente. En mi opinión, este término es obsoleto e inadecuado, debido a que no debemos olvidar el verdadero estado del sujelo con capacidad restringida, que es de la alteración de sus mecanismos psíquicos, por un aparente estado transitorio. Por 1o demás me parece adecuada Ia fórmula que adopta el citado cuerpo de leyes. Como se ha üsto, el Código Civil italiano, en su Tíulo XII, de la enfermedad de mente, de la interdicción y de la inhabilitación, trata de la curatela, pero con una sistemática diversaalade su símil Peruarlo.
del Derecho de Familia regular todas las situaciones que puedan presenta-rse en el seno familiar e, incluso, aquellas en las cuales se den casos de personas desprovistas de apoyo e incapaces para subsistir por sí solas. Es aquí cuando el Derecho no solo cumple una función liberadora, sino Protectora. Es menester
955
CAPITULO IX
DESAPARICION Y DECLARACION DE AUSENCIA 1.
EVOLUCIÓN HISTÓruCA
Como adüerte doctrina española, si bien la desaparición no aIcanzó una regulación orgánica, como en Ios actuales códigos, ello no
significa que en Ia antiguedad no obtuüera cierta releva¡rcia a nivel normativo.
En el Derecho Romano ya existía el curatm bonontnn absmtis, o sea, aquella persona que cuidaba los bienes del desaparecido, y también se permitía que, en la fecha que este úItimo cumpliese los 100 años se podía ejercer la actio hzreditatis petitio. El Derecho Germánico, caractertzado siempre por la rigidez de sus instituciones, asimilaba una solución d-istinta, aI establecer, en un breve tiempo, la declaración de fallecirniento del desaparecido.
Contemporáneamente, se siguen dos sistemas que, a continuación, enrmcio brevemente(l):
l)
Sistema Francés: Por medio del cual se considera al ausente como tal y no se utiüza la peligrosa Presr¡nción de
(r)
Manuel G¿ncie AMIC,o, Irctitu.cisn¿s d¿ Derecha Ciüil I. Porfe G€neral, riales de Derecho Reunidas, Madrid, 1979,34134Á.
957
Eüto-
Juan Espinoza Espinoza
su muerte. Se comprenden tres etapas en esta insütución, vale decir:
a) b) c)
Ausencia presunta. Ausencia declarada. Posesión definiúva de bienes.
Otra nota importante de este sistema es la amplitud de sus plazos. El Código Civil francés en su art. 88, se refiere a la "desaparición" en los casos de certidumbre absoluta, o muy posible, de Ia muerte del desaparecido. 2)
Sistema alemán: El cual se pone de manifiesto a t¡avés de la ley de ausencia de 1951. Se establecen, dentro de este orden de ideas, las siguientes fases:
a) b) c)
Desaparición. Plazo. Declaración de falleci¡¡is¡¡6(2).
Esta última etapa, establece una presun ción iuris tantum, vale decir, se admite como un hecho verdadero la muerte, de la cual no se tiene certeza, admitiéndose prueba en contrario. La carga de la prue6¿$) (oruts probandl corresponde a quien afirma la üda del ausente.
(2) Así, "En rigor, ia prueba de la muerte es imposible en cuanto a los ausente§, esto es, aquellas personas de las cuales fa-lta toda noticia desde hace largo tiempo. Inspirándose en ei Salmo 90 versÍcuio 10 ("§¡65¡¡.üda dura setenta años, todo lo más ochenta años, y si ha sido regalada, habrá sido de pena y de traba,¡o,) y Algunas legislaciones modemas se han adherido a este llamado sistema silesiano, peró reduciendo muchas de ellas el plazo a 10 años. Támbién el C.c. sigue este sistema derivándolo en lo principal del derecho pmsiano, aunque difiere en algunos particulares, sobre todo por haber añadido un caso de ausencia a los especiales de este y por haber determinado diversamente el comienzo de los plazos y el efecto de la ausencia" (Ludwig ENNECCERUS y Hans Carl Nipp¡x¡W, Derecha Civil, Parte General, T. I, volumen primero, traducido por Blas Pérez González yJosé Agrr.., Bosch, Barcelona, 1953, 33G.331 ). (3) I-a carga también ha sido definida como el 'imperativo del propio interés". A propósito de la carga probatoria se ha afirmado que "si bien resulta indiscutible que el probar por las partes constiruya una cargo,y justamente porque constituye :uúa carga, se les debe permitir el liberarse de eIIa aportando al proceso no solo los hechos, sino lados aquellos medios probatorios que puedan servir para demostrar sus afirmaciones, vale decir, que el probar no solo debe ser üsto como
958
Desaparición y declaración de ausencia
El Código Civil español, aI respecto, establece tres momentos, a sabe¡ la ausencia de hecho, Ia ausencia legal y Ia declaración de fallecimiento. Nota característica de estas etapas es que ninguna supone la preexistencia de la otra. Así, "el concePto jurídico de la ausencia gira en torno a la incerüdumbre de Ia muerte de la persona, de Ia que desde hace largo tiempo no se han tenido noticias y existe fundamento para admiÚr que ya no vive. También tiene en cuenta la consideración de que aunque se sePa con certidumbre que ha muerto, sin embargo, se desconoce el momento exacto en que ocurrió Ia muerte"(4).
El Código CiüI argentino, junto con la Ley Nq 14394 de
este país comprende tres estadios, los cuales son: la simple ausencia, au-
iencia declarada y la ausencia con presunción de fallecimiento(s). El Código Civil brasileño dentro de la ausencia distingue tres etapas: desaparición, sucesión Provisoria y sucesión deñnitiva(6)'
Un sector de la doctrina italiana, comPrende dentro de los supuestos de hecho de incertidumbre acerca de la existencia con vida de la persona, a la desaparición ("simple posibiLidad de muerte") a la ausencia ("probabilidadde muerte") y ala declaración de muerte presunta ("presumibitidadde que ocurrió el suceso")(7)'
En el Perú, el Código Ciül de 1936 no se caracterizó por su unifornidad en la terminología, confundiéndose la ausencia con Ia desaparición. EI Código Civil de 1984, adoprando un sistema mixto una carga, sino también y principalmente, como tn derecho, pues existe w d¿recho a ta pruebb' (Eugenia ARIAN-O DEHo, El dnecho a la {t_t1ba_y_.el Códígo Procesal Ciail" en Cincurs o M arii Atzamora Vald¿2, U.P.S. M. P', Lima, 1 998, 60)'
(+)
T. I, Editorial Revista de Jaime SANTOS Bp.tZ, Dnecho Ciuit Teonay práctica, 423. Derecho Privado, Madrid, 1978, (5) Manuel ARAUZ CASTEX, Dnecho Ciail. Parte Generai, T. I, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, 469'
(6) Rubens
LTMoNGI FMNCA, Institugóes
d¿
Direito Ciuil Editonal Saraiva, Sáo
Paulo, 1988, 399.
(7) Umberto
BRECCIA,
Lina Blcn¿zzl GERI, Ugo N,lrou y Francesco Bu}
NÍ-1LI, Drrecho Ciuil, T. I, Vol. 1, trad. de Fema¡rdo Hinestrosa, Universidad Externa-
do de Colombia, Bogoá, 1992,122.
9s9
Juan Espinoza Espi-noza
entre ei francés y el alemán, comprende tres fases: la desaparición, la declaraciónjudiciai de ausencia y la declaraciónjudicial de muerte presunta Del breve recorrido por estos cuerpos legales, se puede concluir que, en este orden de ideas, se produce primero una situación de hecho,la cual después de cumplir ciertos requisitos, se convierte en de derecho, existiendo un tercer momento en que se opta por una soIución más cerca¡a a la realidad, con miras a una seguridadjurídica.
2.
DEFINICIÓN YALCANCES DELTÉRMINO "DESAPARICIÓN"
La desaparición es una situación de hecho que se configura con la no presencia del sujeto en su domicilio, cuya consecuencia jurídica es la gestión de su patrimonio por un representante.
Hemos visto que cada cuerpo legai adoptavoces distintas para identificar este concepto, es por esto que se hace la advertencia que debe tenerse en cuenta que el Código Civil peruano, en un primer momento, se refiere a la desaparición (sinración de hecho) y en segundo término, a Ia declaraciónjudicial de ausencia (homologación por eljuez).
Para un sector de la doctrina italiana "Ia'desaparición' (...) es una situación de hecho que se presenta cuando quiera que concurren los dos presupuestos siguientes: que una persona no esté presente más 'en el lugar de su último domicilio o de la úitima residencia suya', y que no tengan de ella más notici as (ignmantur ubi sit et an sit, decían los romanos).
Los efectos que la ley asigna a la simple ocurrencia del hecho del desaparecimiento de una persona conciernen exclusivamente a las relaciones patrimonia-les referidas a dicha persona"(8). Admi(8) Umberto
BRECCIA, Li¡a B¡cr:azzl GERI, Ugo Nnroi-t y Francesco BUs ¡¡gr .1.r, clf. En este mismo senúdo se afi.rma que la desaparición es 'el estado de hecho
960
Desaparición y declaración de ausencia
tiendo que la desaparición es un hechojurídico, se advierte que "no da lugar como tal a la incertidumbrejurídica sobre la existencia de la persona y no incide, por consiguiente, en su estado (-..). Este es un episodio de la persona relevante a los fines de la conservación de su patrimonio. La desaparición, precisamente, puede hacer oportuno el nombramiento de un curadm que provea al cumplimiento de los actos de gestión y de conservación de los bienes del desaparecid6"(9).
Doctrina española define a la desaparición como 'una ruptura de hecho inicialmente entre el medio sociaf en que se mueve una persona y esta persona, dudándose incluso de su existencia ¿6¡¿¿["(10). Se agrega que esta insritución "ciertamente es típica de ciertos momentos hiseóricos, generalmente los momentos de guerra y post-guerra"(11). Complemento esto último, atendiendo a nuestra realidad nacional, que también esta situación se presenta en etapas de agitación política, ora un terrorismo injustificado, ora un gobierno totalitario e impuesto por lafuerza. frecuente que una persona desaparezca de los lugares que frecuenta, sin dejar noticia suya; por cierto, sin que esa desaparición pueda determinar que se lo tenga por muert6"(12). Se advierte que: "Es
Por otro lado se establece que: "La ausencia, en sentido material, es una falta de presencia. Está ausente quien en un momento deterrninado no se encuentra en un lugar donde ha de estar. Pero jurídicamente se requiere algo más: la incertidumbre sobre su exisque se produce cuando una persona ñsica abandona el lugar de su úItimo domicüio sin que, al no tenerse noticias sufas, sea posible ia constatación de su muerte. l,a desaparición, que presupone el transcurso de un período de tiempo más o menos largo, constinrye por sí misma un estado de hecho, que tiene como consecuencia l¿ gatim dzlpatrimonio" (I-ndovico B¿-ReSSt, Instituríones d¿ Derech.o Citil"Yol.I, traducido por Ramón García de Haro y Mario Falcón, Bosch, Barcelona, 1955, 56).
(s)
Massimo BTANCA, Diritto Ciuil¿, 1, Giutrr¿, Milano, 1990,249.
(r0) Manuei GARCÍA A¡4rco, cit., 345.
(rl) Manuel GARCÍAAMIG-o,, ar. ltzl Atilio Aníbal AUTERINI, Derecho
Priuod.o. Prim¿r Czrso,
actualizada, 1¡ reimpr., Buenos Aires, 1977, 163.
961
Abeledo-Perrot,
23
ed.
Juan Espinoza Espinoza
tencia, originada por el tiempo transcurrido y la falta de noticias sobre é1.
EI ausente, jurídicamente expresado, es una Persona que no sabemos si existe ni dónde existe; hay una duda sobre este punto fundamental, que es la determinante de la actuación de las normas del Código Ciül. Esta duda nace oficialmente cuando media una declaración judicial que da nacimiento a la situación de ausencia d¿6|¿¡2d¿"(13).
Doctrina argentina deñne lo siguiente: "En derecho, la ausencia es Ia situación de aquel que se encuentra fuera del lugar de su domicilio, sin que se sepa su paradero, ni conste si üve o ha muerto, ni haya dejado apoderado que lo represente"(14). El Código Ciül uruguayo, en su art. 51, prescribe que: "El ausente, a los ojos de la ley, ni está vivo, ni esrá muerto. A los que tienen interés en que esté vivo, toca probar la existencia, como el fallecimiento, a los que tienen interés en que hala muerto".
3.
POSICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO
Autorizada doctrina nacional apunta lo siguiente'. "La desaparición, tal como nítidamente lo expresa el artículo 47 , es una situación de facro que surge por la necesaria y contemporánea presencia de dos notas que tipifican la situación del desaparecido. La primera se refiere al hecho que Ia persona no se halla en su domicilio. Pero, ello no es suficiente. Se requiere, además, que no se sepa dónde se encuentra, que no exis[a ninguna información sobre su paradero. Sin embargo, la desaparición no se configura si Ia persona tiene representante con facultades suficientes. La desaparición es el antecedente de hecho de la declaración judicial de ausencia, la que (r3) Luis Dnz-Ptc¿zo y Antonio Gui-I-óN, Sistema rial Tecnos, 4¡ ed., Ia reimpr., Madrid, 1982, 308.
(u) Guillermo Ca¡¿Ngt les , Diccitnario ya, Buenos Aires, 1946, 58.
962
d¿
d¿ Derecho
Derecho Usual,
Ciuil,Yol.I, Edito-
lv ed., Editorial Atala-
Desaparición y declaración de ausencia
puede ocurrir si han transcurrido dos años de haberse producido tal evento. La desaparición solo da lugar al nombramiento de un curador in¡6¡i¡s"(r5). El último parágrafo del art. 47 c.c., se refiere al "mandatario con facultades suficientes", debiendo tratarse de un "apoderado con facultades suficientes", por cuanto el mandato es un negociojurídico bilateral, en el cual el mandatario actúa en nombre propio (aunque en interés del mandante) (art. 1790 c.c.) y en cambio, la representación es un negocio jurídico unilateral recepticio (art. 145 c.c.),
en el cual el represen[ante actúa en nombre del representado, poniendo esto en conocimiento de terceros (actuar alieno domine). Los efectos jurídicos del acto, por regla general, recaerán en la esfera del representado (contemplatio dominfl. Como es obvio, en el caso de la ausencia, se debe actuar en nombre del ausente (representación) y no en nombre propio (mandato)Comentando el Código Ciül español ylaLey de Enjuiciamienro Ciül se expresa que: "Bajo la rúbrica general 'De la Ausencia' se comprenden tres fases o situaciones:
1) 2) 3)
Situación de defensa de los bienes del desaparecido (...)-
Situación de ausencia legal (...). Declaración de fallecimiento (...).
Estas tres situaciones son indep6n6li¿¡¡s5"(16).
La expresión "situación jurídica", como anotara precedentemente, no es más que la posición que asume el sujeto de derecho frente al ordenamiento jurídico. Sic et simpliciter: "El hecho de la desaparición, al confrontarse con la normatividad, da como resultado que la situaciónjurídica del desaparecido solo produce, como consecuencia derivada del hecho, el nombramiento de un curador (r5) Carlos F¡nNÁ¡¡o¡.2 S¿ss¿¡eco, Derecho dz las Personas, Exposición de Motivos y Commtarios al Libro Primrro dzl Código Ciuil Peruano, Librería Studium Editores, Lima, 1986, I r6. (ro) Lrris DÍEZ-PrctJ.o yAntonio Gul-r-óN, cit.,309.
963
Juan Espinoza Espinoza
interino. Lo que pretende el codificador es la custodia de los bienes del desaparecido cuando no existe representante con poderes 5
rfi6isn16s"(rA.
Curiosamente, el art.44, inc. e, de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Ciül, Ley Ne 26497, siguiendo literalmente a su antecedente, el art. 2A30.2 c.c.(18), establece que se inscriben en el Registro Personal las resoluciones que declaren la desaparición, lo cual es una gravísima contradicción con el art. 47 que he comentado. La desaparición, en tanto no implica un prG' nunciamiento sobre el status de la persona, no debería ser susceptible de inscripción en el Registro Personal.
En efecto, el nombramiento del curador a que se refiere el art. 47, primer párrafo, mediante resolución judicial o el nombramiento del representante hecho previamente por el desaparecido (art. 47, segundo párrafo), se debe inscribir en el Registro de Mandatos y Poderes (art. 2036 c.c.), que a su vez es integrante del Registro de Personas Naturales unificado por la Ley de Creación del Sistema Nacional y la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Ley Nq 26366, del 14.10.94. Es totalmente absurdo e inútil inscribir una resolución que "declare" Ia desaparición en el Registro de Estado Civil, tal como parecería deducirse del art. 44, inc. e, de la Ley N'q 26497. Lo que se busca tutelar con la desaparición es el interés de aquellos que dependen económicamente del desaparecido, nombrando a una persona que administre el patrimonio del mismo. La desaparición es una etapa previa y de hecho a aquella otra, de derecho, que es la declaración judicial de ausencia, la cual implica una posesión temporal de los bienes del ausente. Por ello, "la desaparición no requiere una declaraciónjudicial, sino que configurada esta, de acuerdo a los elementos antes señalados, se proce-
(rz) Ca¡los FennÁvorz SEsSAREco, La Daaparición m el Nuzuo Código Ciail
d¿
II, PUCP, Fondo Editoiial, Lima, 1985, 39. (18) El Tín:.lo IV del Código Civil (Registro Personal, arts. 2030 al 2035) fue derogado por Ia sétima disposición ñnal de la Ley Nq 26497, del 12.07.95 y posteriormente reincorporado por el arr 1 de la Ley Ne 26589, del 18.04.96. 1984, en Para l-eer el Código Ciuil
964
Desaparicián y declaración de ausencia
de al nombramiento de alguien que se haga cargo de los asuntos de Ia persona desaparecidz"(le).
En tanto no se modifique el mencionado inciso, limitando solo la declaración de ausencia, de muerte presunta y el reconocimiento de existencia, como actos inscribibles en el Registro Personal y, en su momento, en ei Registro de Estado CiüI, queda al operador jurídico el camino de la interpretación sistemática, dando una lectura restricliva a los artículos mencionados. Sin embargo, el Reglamento del Registro Nacional de Identi-ficación y del Estado Civil (RENIEC), aprobado por D.S. Ns 015-9&PCM, del 23.04.98, en su art-3, inc. d, establece que es hecho inscribible en este registro "ei nombramiento de curador interino a que se refiere el Artículo 47 del Código Civil". Repito, la resolución no declara Ia desaparición, solo nombra un representante |, como tal, solo debería ser inscrita en el Registro de Mandatos y Poderes. No debería inscribirse en el Registro Personal, por cuanto esta resolución no incide sobre eL staüzs del desaparecido. Por ello, me encuentro de acuerdo con quien sostiene que "no podemos considerar que se esLé regulando la declaración de desaparición en nuestro sistema. Entendemos que se ha cometido un error legislativo que atenta contra ia naturaleza de la institución"(20)'
4. SOBRE LA DECLAMCIÓN JUDICIAL DE AUSENCIA La declaración de ausencia es una situacíón de de-
recho en la cual hay un pronunciamiento judicial respecto de la persona que no es habida y que tíene como consecuencia la posesión temporalde sus bienes a quienes serían sus herederos forzosos.
(re) Enrique BECERIA PALoMrNo, AtLsmcin. y muzrk presunla nt el Código Ciuil
dz
1984, en Derecho, PUCP, Na 45, Lima, diciembre, i991, 23-
Jaüer PAzos HAYAslllot, Comentario al arúculo 4l c.c., Curador del der aparecido, en Código Ciuil ComrntadD, T. l, Títula Preliminar, Drrecho d¿ la.s P¡sonas, A ctt: Jurídbo, Gaceta JurÍdica, Lim a, 200 3, 31 2. (zo)
965
Juan Espinoza Espinoza
Si para la desaparición, el Código Civil, de acuerdo con la modificación introducida por el Código Pro&sal Ciül de 1992, se puede solicitar ante el juez el nombramiento de un curador interino, dentro de un plazo de sesenta días, para el caso de la d.eclaración de ausencia deben haber transcurrido dos años desde que se tuvo la úlüma noticia del desaparecido (art. 49 c.c.). En esre caso, sí es relevante el pronunciamiento.judicial respe:cto del status del ausente: aquí sí cabe declararlo como tal e inscriÉirlo, como corresponde, en el Registro Personal.
La posesión temporal de los bienes del ausenre, que también será declaradajuücialmente, corresponderá a quienes serían los he-
rederos forzosos al tiempo de dictarla. Ellos Lienen los derechos y obligaciones inherentes a la posesión y gozan de los frutos con la Ii mitación de reservar de estos una parte igual a la cuota de libre disposición del ausente (art. 50). Es obligatorio realizar un invenrario preüo a la posesión temporal de bienes (art. 51). Los bienes sometidos a posesión no pueden ser vendidos ni gravados (art. 52), salvo por caso de necesidad o utilidad y previa autorización judicial (art. 56).
El art. 53 c.c. establece que la declaración judicial de ausencia debe ser inscrita en el Registro de Mandatos y Poderes, a efectos de extinguir los otorgados por el ausente. Se puede designar un administradorjudicial a solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesión temporal de los bienes del ausenre (art.54). Las obligaciones del administradorjudicial las establece el arr. 55 c.c. y son las siguientes:
1.
Percibir los frutos.
2.
Pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra.
3.
Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que señale el juez, la cuota que sería de libre disposición del ausente.
4.
Distribuir regularmente enLre los que serían los herederos forzosos los saldos disponibles, en proporción a sus eventuales derechos sucesorios. 966
Desaparición y declaración de ausencia
5.
Ejercer la representaciónjudicial del ausente con las facultades especiales y generales que la ley confiere, excePto las que importen actos de disposición.
6.
Ejercer cualquier otra atribución no prevista, si fuere conveniente, preüa autorización judicial.
7.
Rendir cuenta de su administración en los casos señalados por la ley.
Los efectos de la declaraciónjudicial de ausencia cesan por (art. 59):
i. 2. 3. 4.
Regreso dei ausente.
Designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaración. Comprobación de la muerte del ausente. Declaración juciicial de muerte presunta.
En los dos primeros casos, se procede a la restitución del patrimonio a su titular, en el es[ado en que se encuentre. En los dos últimos, se procede a Ia apertura de la sucesión. Merece parücular atención, el status matrirnonial del ausente. Al respecto, el segundo párrafo dei inc. 3, del art- 274 c.c., al regular la nulidad del matrimonio, establece que: "Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cón1T:ge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte Presunta de este, solo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, Por el nuevo cón)uge isiempre que hubiera procedido de buena fe (...)." AI respecto, se observa que "en el inciso tercero del artículo 274, los términos 'desaparición' y 'estado de ausencia' Se refieren a Ia ausencia en general; es decir, que el segrrndo cón1'Lrge puede impugnar el nuevo matrimonio traándose de desaparición o de declaración de ausencia.
Creo, pues, que la intención del legislador de 1984, en el párrafo que es objeto de análisis, ha sido Proteger al nuevo cónyrge de buena fe, otorgándoie el derecho de proceder a la impugnación 967
Juan Espinoza Espinoza
mientras no se haya producido el retorno del desaparecido o el declarado ausente y no se haya declarado su muerte pr€sunt¿"(Zl).
Comparto plenamente esta interpretación. Sin embargo, si bien es cierto que se tutela al segundo contrayente frente a la mala fe del cónyuge del desaparecido o del declarado ausente, ¿qué pasa cuando este decide contraer nuevas nupcias de buena fe? El art. 333.5 c.c. establece que es una causal de separdción de cuerpos o de divorcio (según el art. 349 c.c.): "el abandono injustificado de la casa con)4]gal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono excede a este plazo". Desde mi punto de üsta, Ia desaparición e incluso la ausencia declarada, per se, no pueden ser entendidas como supuestos de hecho que encuadren dentro del "abandono injustificado". Creo que la causal a invocarse sería la contemplada en eI art. 333.L2, vale deci¡ "la separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad". Otra estrategia a seguir sería casarse (con la contingencia preüsta en el inc. 3, del art.274 c.c.) y esperar que se configuren los requisitos para que se declare judicialmente la muerte presunta del desaparecido.
5.
UNA OMIS!ÓX OEI CÓDIGO CIVIL PERUANO
Resulta realmente sorprendente que el Libro I, del Código Civil peruano de 1984, el cual es muestra plena de la profunda visión humanista del Derecho, considerando a Ia persona como un valor en sí misma que, en materia de ausencia, solo regule los aspectos patrimoniales del desaparecido, dejando de lado la protección que merece su persona en cuanto tal. Me estoy refiriendo concretamente a la búsqueda del desaparecido, que debe recaer en sus representantes y/o familiares.
El Código Ciül español, en su art. 184, establece las obligaciones generales, que tiene el representante del ausente, las cuales son:
(2t) Enrique BECERRA PALoMrNo, cit.,50.
Desaparición y declaración de ausencia
1. 2. 3. 4.
La representación del declarado ausente.
La protección y administración de sus bienes.
El cumplimiento de las obligaciones del ausente. La pesquisa de la persona del ausente.
última prescripción no se limita a ser u.na norrna lírica, ni un ritual inútil, porque en caso de que el representante hubiera conocido la existencia del ausente o impidiera toda pesquisa sobre su Est¿
persona y el ausente apareciera, el representante tiene que devolver los frutos percibidos por concepto de remuneración, ya que se ha configurado su mala fe.
LaLey Ns 14.394 de Argentina establece que, en la hipótesis de reaparición del ausente con presunción de fallecimiento, los eventuales sucesores que de mala fe no realizaran las "diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente", tal como lo prescribe su numeral 24, pierden los frutos percibidos por tal concep[o. Pienso que es imperativo que nuestro Código Ciül regule esta obligación, independien[emente de la responsabilidad civil y penal que hubiera lugar.
969
CAPITULO X
FIN DE LA PERSONA 1.
MUERTE NATURAL
Doctrina chilena apunta que: "La muerte natural puede ser definida como la cesación de los fenómenos de la üda, y como tal exdngue, desde luego, la personalidad jurídica del indiüduo l¡¿¡¡2¡16"(l).
Cuando se habla de "muerte natural", no se pretende excluir los casos de muerte üolenta, en la cual, si bien el origen de esta última es de carácter distinto (ug. un accidente, un asesinato), coinciden en que en ambos se produce el cese de Ia actiüdad cerebral.
La doctrina argentina, uüliza el término de "muerte natural", para oponerlo al concepto de "muerte civil"(2). Empleo este término para distinguirlo de la "muerte presunta".
(r)
Víctor VnL
jurídicos 1985, 235. los actos
se
I
dt
orl
RÍo
y
AJberto LYoN PUELMA, Derecho Ciuil. Tboría G¿nnal dz Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago,
las personas,
(2) T.a muerte ciül es una pena contemplada en las antiguas legislaciones, que imponía a los autores de determinados delitos. Sus efectos eran los sigrrientes: a) Apertura de la sucesión de los bienes del condenado. b) Pérdida de sus derechos. c) Disolución del vínculo matrimonial. 971.
Juan Espinoza Espinoza
Para clásica doctrina: "La muerte que, desde el punto de üsta biológico se señala prácticamente por la intermpción de la circulación y los movimientos respiratorios, desde el punto de üstajurídico supone la extinción de Ia personalidad"(3).
Como se observa, la muerte es un hecho que produce consecuencias jurídicas, frente a Ia cual existen dos posiciones que debemos tomar en cuenta, a saber:
a) b)
Desde eI punto de vista de la Medicina, y Desde el punto de üsta del Derecho.
Cabe aclarar que arnbas posiciones confluyen en caliñcar a la muerte como eje esenciai de la culminación de Ia persona humana, en su sentido más amplio.
1.1. La muerte desde e[ punto de vista de la Medicina La medicina moderna üene en consideración dos premisas objetivas:
a)
La muerte biológica o celular. Es aquelia que se determina con la cesación definitiva de todas 1as células del cuerpo
Guiilermo BORDA nos cita las palabras pronunciadas por los jueces, en el antiguo derecho germánico: "Tú quedarás fuera del derecho, üuda es tu mujer; sin padre tus hijos. Tu cuerpo y rus carnes son consagrados a las fieras de los bosques, a los pájaros del aire, a los peces de las agr.ras. Los cuatro caminos del mundo se abren ante ti para que v¿f¿s errante por ellos; donde todos Úenen paz, oi no Ia tendras" (Manual d¿ Derecho Ciuil,Parte General, 13a ed. actualizada, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1986, 153-154).
En este mismo sentido Jorge Joaquín LIAMBÍAS, Tratad.o d¿ Derecho Ciail" Parte I, Eütorial Perrot, Buenos Aires, 1986, 656; Manuei Arauz CesTEX, Drecho Ciait" Parte General, Tomo Primero, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociaies, Buenos Aires 1974, 477; César Augusto ABELENDA, Derecho Ciuil. Par¡e General, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1980, 481; entre otros.
General, T.
(3)
Jean CARBoNNIER, Derecho Ciail.T.I, Voi. I, trad. pór Ma¡uel Zorrilla Ruiz
Bosch, Barcelona, 1960, 223.
En igual sentjdo se pronunciaJaime SaNTos BRIZ, Derecho Cit¡il,Tearíay Práctica I, Editorial Reüsta de Derecho Privado, Madrid, 1978, 371.
972
Fin de la persona
humano, ya sea por descomposición, putrefacción o simplemente porque dejan de existir. Al respecto, se expresa que: "Mucho más recientemente, los avances en el campo de la tanatología han inducido a ampliar eI ámbito de análisis, al permitir establecer que, bioiógicamente, el pasaje de la vida a la muqrte del cuerpo humano no constituye un fenómeno instantáneo o de un momento, sino algo gradual: se trata de un proceso que reconoce fases sucesivas; las células en efecto, cesan de vivir singularmente en un orden gradual que depende de la resistencia de cada grupo a \a faka de oxígeno"(a). g4o este punto de üsta, puedo decir que no interesa si la persona fallece o no, sino que se toma al cuerpo humano como un todo orgánico que va culminando su existencia paulatinamente. Sobre la base de lo expuesto, también cabe decir que una persona al fallecer no muere totalmente, sino que algunos órganos, como por ejemplo, las córneas, riñones y otras partes dei cuerpo, inclusive, hasta el corazón, sobreüven, a pesar de que ia persona, como ente de relaciones humanas, haya cesado. De esta manera, se permite la posibiüdad de efectuar los trasplantes de órganos y,/o tejidos, de acuerdo con la recepúvidad que tengan en el cuerpo de otro ser humano que goce de üda. b)
La muerte clínica. Es la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral del ser humano. Antiguamente se deterrninaba la muerte de la persona observando si tenía aliento o pulsaciones. A medida que Ia ciencia avanzó,han ido apareciendo nuevas técnicas para determinar la muerte, como por ejemplo, el electroencefalograma, que se basa en los impulsos elécrricos que desprende la actiüdad cerebral. Cuando una persona fallece, estos impulsos eléctricos no se dan. Por tanto, el electroencefalograma arroja
(+) 1988, 7.
José TogÍAS, Fin d¿ la. existmci:a dz las perstnas fsicas, AsEea, Buenos Aires,
Juan Espinoza Espinoza
líneas planas y verticales. Hay que aclarar que, para determinar la muerte ciínica por este método, estas líneas deben observarse con mediciones constantes durante aproximadamente 24 horas. Existe otro método conocido como el de la inyección de insulina, que consiste en inocular al cuerpo cierta sustancia radioactiva que, de acuerdo con la coloración se determina si ha¡ o no, funcionamiento del torrente sanguíneo.
Cabe hacer un añadido, en cuanto al electroencefalograma, cuando no registra actividad alguna, no implica necesariamente, que ei paciente esté muerto, porque se ha comprobado que en dro gadictos que han estado por más de 24 horas con electroencefalograma plano, después han recuperado la vivencia.
no hay un único sistema o método que tal o cual persona esrá con exactitud infalible que nos determine muerta clínicamente. Pero se puede asegurar que integrando medios, como la inyección de insulina, el electroencefalograma (EEG), entre otros, se podría afirmar que la persona ha dejado de existir'
Lo importante
es decir que
distinguir el concepto de la muerte clínica o encefáLlica, de aquella situación denominada como mue¡fc cortical, la cual se presenta cuando "es irrecuperable la acÚvidad cerebral superior -la que regula la vida intelectual y la üda sensiliva- y, por ende, la posibilidad de la vida de relación, pero se conservan -autónomamentelas funciones respiratoria y circulatoria"(5). Se debe
Recordemos que, en la denominada muerte clínica, es imposible recuperar la capacidad para la üda de relación (como en la muerte cortical), y las funciones vegetaLivas (acúvidad respiratoria y circulatoria), se pueden mantener mecánicamente (a diferencia de la muerte cortical).
.
por esle motivo, que que juzgue exciusivamente Es
(s) José TosÍAs,
se sostiene que "desde
una concepción a la persona humana prescindiendo de
op. cit.,L8.
974
Fin de Ia persona
toda consideración utilitarista o externa a ella, hay que desechar Ia noción de muerte 'cortical', pues subsiste allí el funcionamiento autónomo de las funciones vegetativas, io cual es incompatible con la noción de muerte"(6). unitario de la muerte, con la denominada "muerte clínica", vale decir, el cese definiüvo e irreversible de la acüüdad cerebral, se vetifica la muerte "real" del ser humano. En este sentido, se exPresa que "el término muerte 'cerebral' o muerte 'encefálica' es, por consiguiente, impropio y equívoco y a Ia situación descripta con esa terminología cabe catalogarla como 'muerte', sin ninguna clase de adjetivaciones"(7). Si apuntamos a un concePto
1.2. La muerte desde e[ punto de vista del Derecho La persona es un centro de imputación de derechos y obligaciones, en otras palabras, es un sujeto de derecho. El ser humano, durante su vida, es relación coexistencial con otros seres humanos, pero cuando esta relación se termina, culmina su finalidad como ente viüente (ser existencia y coexisten cia alavez), deja de ser sujero de derecho para convertirse en un objeto de derecho sui gmcri¡ digno de ser protegido. La corriente mayoritaria en la doctrina considera a la muerte, solo con relación al sujeto de derecho persona indiuidual Añadiría extensivamente que el concebido, en cuanto a que es un sujeto de derecho, también culmina como tal cuando muere. En el caso de las personas jurídicas y las organizaciones de personas no inscritas, no cabe decir que su muerte pone fin a su existencia como centro de imputación de derechos y obligaciones, en puridad, cabría decir que su ñn llega por la extinción a que lleguen estos sujetos de derecho. La muerte tiene relevanciajurídica, cuando es determinada clínicamente. Es importante porque con su delimitación se va a dar
(o) (z)
José ToBÍAs, cit.,19. José ToBÍAs, cit.,21.
97s
Juan Espiaoza Espinoza
lugar a que su{an derechos como los de suceder (arr 660 6.s.(Q)) y la protecciónjurídica de la memoria del difr¡nto, así como la de zu cacláver.
El art. 108 de Ia Ley General de Salud, Ley Na 26842, del 75.07 .97, establece que:
"La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de üda al cese definitivo de la actiüdad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actiüdad biológica y puedan ser usados con fines de oransplante, injerto o cultivo. EI diagnóstico fundado de cese definitivo de la actiüdad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación de paro cardio-respiratorio irreversible confirrna la muerte.
Ninguno de estos criterios que demuestran Por diagnóstico o corroboran por constatación Ia muerte del inüviduo, podrán figurar como causas de la misma en los documentos que la certiñquen". Recordemos que, dentro de este orden de principios, el art. 5 de la Ley de Transplantes de Organos y Tejidos, Ley Na 23415 antes de su reforma, indicaba lo siguiente: "Se considera muerie, para los efectos de la presente ley, a la.cesación deñnitiva e irreversible de la actiüdad cerebral o de la función cardio-respiratoria. Su constatación es de responsabilidad del áédico que la certiñca".
LaLey Na 24703, que modificaala Ley Ne 23415, describe a la muerte como "la cesación deñnitiva e irreversible de ia actividad cerebral". El art. 3 de la Ley General de Donación y Trasplante de Órgurros y/o Tejidos Humanos, Ne 28189, del 16.03-04, establece que "el diagnóstico y certificación de la muerte de Ia persona se basa en el cese definitivo e irreversible de ias funciones encefálicas". Como se sabe, la Ley N'q 28189 derogó alaLey N'Q 23415 y a su modificatoria, la Ley Nn 24703.
(E) El
cua-l establece gue: "Desde el momento de la muerte de u¡ra Persona, y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus derechos los bienes,
sucesores".
976
Fin de la persotra
El Código Civil en sus arts. 15 y 16, Protege la memoria o la declaración de volunt¿d en vida, de una Persona que ya fa-lleció' En reIación con el derecho de familia, la muerte de uno de los cónyuges produce Ia disolución del matrimonio. Con respecto a la muerte, el art. 61 c.c. prescribe que: "La muerte pone fin a Ia Persona".
Al no tratzrse et fi.n del sujeto de derecho concebido en r:n título independ.iente, el presente numeral también debió referirse al mismo.
Suele haber entre civilistas y penalistas una diversidad de conceptos en torno a la muer[e, lo cual genera no Pocos problemas para los operadores jurídicos. Por ello, es importante tener un concepto unitario de muerte(e). 1. 2.
1. Premorencia Y connwrencin
Ambas instituciones se relacionan con la determinación del instante de la muer[e de varias Personas con relación aI tiempo' Entre estas debe haber un vínculo de consanguinidad o de parentesco o en todo caso, un vínculo legrtimo. Aquí caben dos criterios:
a) si hay varias personas con vínculo legrtimo y es fácil establecer quién ha muerto primero, este generará el derecho sucesorio en favor del que le siguió en morir'
b)
si hayvarias personas con vínculo legítimo, y existen dudas en determinar quién murió primero, caben varios supuestos: en el primero de ellos se Presume que es el de mayor
(e) Así, "proponemos la necesidad de unificar en una sola noción, la muerte desde la perspectiva jurídica, toda vez que existe unanimidad en los criterio§ Para rleterminar Ia muerte cere.bra-l. Esta muerte Liene una situación realmente irreversible, por lo que es un criterio universalmente aceptado por la medicina' No ..r.o.rt r-*os justi-ficado que solo se utilice este criterio cua¡rdo se va a efectuar un transplante' fiuan Monar-ns GoDo, Hacia una concepción juríd.ica unitaria qPLJCP, Fondo Editorial, Lima, 1997,95)-
977
d¿
la muzr-
Juan Espinoza Espinoza
edad, otro supuesto sería que el de menor edad muere Primero, y hay quienes sostienen que la mujer fallece antes que el hombre y no faltan quienes opinan lo contrario. Comparto el criterio de Vélez Sarsñeld, cuando afirma que "estas presunciones de derecho, que también se ven en las leyes de Partida, eran arbitrarias, y sin ningún fundamento positivo, y lo que es más, no había necesidad alguna de crear tales presunciones de derecho ¿qué interés social se presentaba para que necesariamente hubiera una transmisión de derechos entre personas que habían fallecido a un tiempo, o de quienes se ignoraba cuál hubiese muerto primero?"(10). Esras presunciones hay que dejarlas de lado. Lo óptimo, en caso de duda, es considerar que todos murieron al mismo tiempo y no hay trasmisión sucesoria entre ellos (sin perjuicio de la representación sucesoria). Pero cabe resaltar que es una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, siempre que disipe las dudas. Este úlúmo planteamiento ha sido recogido por el Código Ciül en su art.62. Se debe anotar, al respecto, que muchos códigos como el italiano, francés, portugués, árgentino, entre otros, siguen-esta orientación; en cambio, los alemanes van más allá, en el sentido que para ellos no solamente se produce conmorencia cuando haya varias personas en un determinado lugar y que fallezcan todas, sino que también se puede considerar conmorencia, cuando dos o más personas con vínculo iegítimo mueren al mismo úempo, Pero en distintos lugares, como por ejempio, en una zona de guerra, o en un terremoto. En este sentido se argumenta que "no habiendo restricción expresa al respecto en la referida norma, ello quedará, en todo caso, a la determinación de la doctrina y de lajurisprud¿¡6i¿"(11)'
(10\ Código Chtil Argentino, edición al cuidado de Ricardo de Zavalía, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1987, 41.
(tt) Ronald CÁnorN¿s
KR-ENZ, Com.entario
al artículo 62 c.c., Presunción de
conmorencia, eo Código Ciuil Comnttada,'1.\ Título l+elinina¡ Acto Juríd.ico, Gaceta Jurídica, Lima, 200 3, 36 1 .
978
Derecho d¿ los Personas,
Fin de la persona
Un sector de la doctrina nacional afirma que debe existir "unidad del hecho causante que haya producido la muerte de las respecüvas personas"(12). En posición contraria, que comparto, se afirma que la redacción del art. 62 c.c. "permite un raZonamiento más generoso, que no necesariamente reclama como requisito sine qua nonla misma tazón causal de la muerte. Según el texto normativo, sería perfectamente válido presumir la conmorencia si una persona fallece por causa de enfermedad y otra por accidente y no se puede determinar cuál de ellas murió con anterioridad. Otro ta¡to ocurre si dos personas desaparecen de su domicilio el mismo día y ninguna de las dos aparece. Lo que en el fondo interesa al Derecho en esta materia es poder precisar con el mayor grado de seguridad posible el instante temporal de la muerte; de suerte que en tod"o y cual4uier caso q:ue no haya tal seguridad -o sea, no se ha podido demostrar con certeza quién murió antes- se presumirá que han muerto en eI mismo momento, con prescindencia de la razón o posible iugar de la muerte, quejustamente no se han podido probar o determin¿¡"(13).
7.
Muerte Presunta
La muerte presunta, comúnmente conocida como declaración de failecimiento, se disúngue de la muerte natural, porque se trata de una situación jurídica distinta. La muerte presunta parte de un hecho del que se Liene incertidumbre, frente al cual el ordenamiento legal opta por una solución, tal es el caso de una persona que no se encuentra en su domicilio, ni se tiene conocimiento de su paradero en un período determinado, ¿qué pasaría entonces con sus bienes?, ¿qué sucedería si su esposa o esposo desea contraer nuevas nupcias? El Derecho frente a este supuesto, quiere dar una respuestajusta y equitaüva. (t2) José LróN 1991,115.
Bene¡omiÁ¡,
Tiatad.o d¿ Derecho Ciail, T.
I, WG Editor, Lima,
(ts) Guillermo LoHtvt¿N¡¡ LUCA DE TE¡1e., Derecho d¿ Sucesiones, Biblioteca Para lzo el Código Ciuil.vol. X\rII, T. I, PUCP, Fondo Editorial, Lima, i995, 44.
979
Juan Espiaoza Espinoza
El tratamiento jurídico de la declaración de fallecimiento tiene sus orígenes en el Derecho Romano, en el sentido !lue, Para tener la posibilidad de ejercer derechos y obligaciones, se requería la presencial real y efectiva de la persona que los ejercite, mas al no hallarse esta, y al no saber su familia cómo ubicarla Por un determinado lapso (caso de una guerra en donde no se halle s.u cadáver), se podía pedir a los tribunales romanos que se Ie considerara muerto, perdiendo sus derechos, o que se Presuma que se había vuelto extranjero, o que había perdido su sf¿fru liberta¿ por haberse convertido en esclavo.
En el siglo XX y por las consecuencias surgidas a raíz de las dos guerras mundiales, en donde un gran número de soldados era considerado como no habido, ya sea porque desertaron o Porque no se hallaban sus cadáveres, se originaron situaciones distintas a la muerte clínica, ya que esta existe por certidumbre, cuando se veri-fica la presencia de ese objeto de derecho sui gmerk denominado cadáver; pero, al no tenerse la certeza de un objeto verificable, partimos de supuestos imaginarios, que el Derecho recoge para indicarnos que, si bien una persona ejerce reai y efectivamente, sea por esta o por otra, sus derechos de manera física, también es cierto que el Derecho contempla aquellas situaciones donde el suj'eto, al no encontrarse físicamente Presente, y al no tener representante, pueda ejercer sus derechos (a través de un curador nombrado judicialmente) o, que cuando su presencia afecte derechos de terceros, estos no se queden en el limbo, sino que se debe definir su situación de una manera más conveniente (es el caso de la esposa o esposo que quiere contraer nuevo matrimonio).
Como anotara líneas arriba, el hecho por el cual una Persona no se encuerrtra en su domicilio, o no se üene conocimiento de su paradero por un determinado período, se denomina por la doctrina "desaparición". Distínguese esta si[uación de hecho, de la declaración judicial de ausencia, en donde se pide el.nombramiento de un administradorjudicial o en todo caso, se asignan provisionalrnente los derechos patrimoniales del ausente a los que serían los herederos forzosos. La declaración judicial de ausencia se diferencia de la 980
Fin de la persona
declaración j udicial de falle cimie nto, Porque Ia primera va destinada a cautelar los derechos del ausente, protegiéndolo, en cuanto surgiesen terceros que vayan a abusar de sus bienes. En cambio, el segundo la destinado a ciertas consideraciones que hacen presumir que tal persona, r¿ sea Por su edad, o por situaciones de cerleza-, esté muerta; cosa que no se considera en la ausencia.
2.2.
Casos de
declaración de muerte Presunta
Esrán previstos en eI art. 63 c.c., el cual establece lo siguiente: "Procede la declaración de muerte presuntz, sin que sea i-o.dispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los sigr.rientes casos: 1. Cuando hayan tra¡rscurrido diez años desde las ú-lti¡nas noticias del desaparecido o cinco si este tuüere más de ochenta años de edad2. Cuando hayan transcurrido dos anos si la desaparición se produjo
3.
en ci¡cunstancias consdfutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso. Cr¡ando exista certeza de la muerte, sin que eI cadáver sea encontra-
do o reconocido". Se sostiene que "se trat.z, Pues, de üna presunción y no de una ficción. Esa presunción es la consecuencia de un estado de hecho,
fortalecida por resoluciones judiciales que, sin embargo, y por 1o mismo que no declaran una verdad absoluta, tendrán que ceder ante la realidad demostrada por el reaparecimiento del desaparecido o ante la prueba en contrario producida Por quien tenga interés en acreditar que el desaparecido vive o murió realmente en una fecha distinta"(l¿). En primer luga¡ Ia persona debe estar en Ia situación de hecho de desaparecida, es decir, que no se halle en el lugar de su domicüo y que no se tenga noticias.
(r4) Victo¡io ITESCIO VARGAs, Manual
d¿
de Chile, Sa-utiago, 1978,47.
981
Derccho Ciüil" T.
III, Editorial Jurídica
Juan Espinoza Espinoza
En segundo luga¡ otro requisito para la declaración de muerte presunta consiste en consideraciones de edad o en situaciones de certeza, en donde se crea el convencimiento de que tal persona ha muerto, sin tener una probanza tz:n eminente como es el cadáver. Aquí cabe analizar el criterio siguiente: hay personas que Por avanzada edad, no úenen una capacidad de supervivencia encomiable como uno de veinte o treinta años, entonces si no se tiene noticias de aquel, por un lapso prudente (nuestro Código Ciül indica 5 años) se podrá pedir la declaración de muerte presunta. Otro aspecto que debemos considerar, si no tomamos en cuenta la edad avanzada, es el del tiempo de la desaparición y al término de un determinado plazo, pedir la declaración de muerte presunta. Nuestro ordenamiento legal considera que deben transcurrir diez años para que se Ileve a cabo la declaración de muerte Presunta. Cabe analizarlas situaciones de certeza de muerte: aquí se debe aclarar un criterio relaüvo y otro absoluto. El criterio relativo consiste en que, si una persona se encuentra en peligro de muerLe, o
tiene alguna enfermedad incurable que, en determinado momento, va a causarle la muerte o que sufre de alguna enfermedad que si no tiene atención inmediata, puede morir. Frente a estos supuestos, el Código Civil también reconoce la petición del ,vfinisterio Público o de la parte interesada en la declaración de fallecimiento, siempre que transcurran dos años. El criterio absoiuto es en el que se tiene la certeza que se ha dado una situación determinada y específica, por la cual, ei único efecto que va a producir tal situación hacia la persona, es la muerte. Tal es el caso de un edificio de 5 pisos, que se derrumba totalmente y que se sabe que ia persona, según ia lista de huéspedes del hotel, estaba alojada a una determinada hora y que se encontraba allí en ei momento de su derrumbe y que, pese a los esfuerzos de los bomberos, no hallan el cadáver entre los escombros. Otro supuesto sería que un avión comercial explotase en el aire, o que un barco se hunda, sabiendo que en la lista de pasajeros iba la persona a quien quiere declarársele judicialmente fallecida.
982
Fin de la persona
La Ley Na 28413, Ley que regula Ia ar¡sencia por desaparición forzada durante el período 1980-2000, del 07.12.04, ha incorporado una causal más de muerte presunta. El art. 3 define el concepto de "ausencia por d.esaparici órt forzada" de la siguiente manera: "Para efectos de Ia presente Ley se entiende como ausencia por desaparición forzada a la situación jurídica de las personas que hubieran desaparecido involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero, durante el período 1980-2000. Comprende los siguientes casos:
a)
Cuando la persona hubiese desaparecido o fue desaparecida en circunstancias de haber sufrido arresto, detención o t¡aslado contra su voluntad o cualquier otra forma de la privación de su libertad.
b) Cuando la persona hubiese desaparecido durante un enfrentamiento armado o en zona declarada de operaciones militares
o
de emergencia".
El art. 4 regula la creación del Registro Especial de Ausencia por Desaparición Forzada (1980-2000), el cual esrá a cargo de la Defensoría el Pueblo. EI procedimiento administrativo se encuentra regula-do en el art. 5: "Concluida la verificación e individuálización de las personas desaparecidas a consecuencia de la violencia sufrida en ios años 1980-2000, la Defensoría del Pueblo procederá a inscribir definitivamente a dichas personas en el Registro Especial de Ausencia por Desaparición Forzada a su cargo. La información contenida en dicho Registro será publicada en la página Web de la Defensoría del Puebio.
Asimismo, a solicitud de los famiiiares directos o en su defecto por quien tenga legítimo interés, Ia Defensoria del Pueblo otorgará la constancia de ausencia por desaparición forzada, para }os fines legales preüstos en la presente Ley."
Con ia constancia.de "ausencia por desaparición forzada", el cón1mge o conviviente y demás sujetos legitimados de acuerdo al
983
Juan Espinoza Espi-noza
iniciarán un procesojudicial ante el juez de pzz letrado del último domicilio del no habido o del lugar donde se encuentre su patrimonio o del domicilio del solicitante (art. 8).Nota aparte merece los efectos de la "ausencia por desaparición forzada" que, como ya adelanté, son los equivalentes a una declaración judicial de muerte presunta. Así, el art. 13 precisa que: art.
9(15),
"Los efectos de la declaración de u*.rr.i^ por desaparición forzada, de acuerdo al proceso establecido en ia presente Ley, corresponden a los de la declaración judicial de muerte presunta establecido en el Código Civil, y permite da¡ inicio a las acciones que correspondan".
Evidentemente con esta iey se recoge un problema social sensible en nuestro país; pero no obstante ia doctrina -como he acreditado- considera como supuestos diversos (y con distintas consecuencias) a la desaparición, Ia ausencia y la muerte presunta, los legisladores han creado este Franhenstei?? que asimila las dos primeras y le da el efecto de la última. Adicionalmente, se modificaron ios arts. M de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identi-ficación y Estado Ciül (RENIEC) y el2030.2 c.c., incorporando este clon legislativo y no se hizo lo propio con el art. 63 c.c.
2.3.
Problemática que surge a raiz de la declaración de muerte Presunta
Un primer conflicto surge en establecer legalmente cuándo ha sido la fecha y lugar donde se considera ala persona como muerta, Algunos autores consideran que esto sucede desde que se dio el supuesto de hecho y transcurrió el término legal para poder declarar judicialmente la muerte presunta, otros autores consideral que lo (r5) El cual establece que: "Podrán solicitar la declaración de ausencia por desaparición forzadal.
a) El cónyuge o el conüviente; los ascendientes, descendientesyparientes
has-
ta el cuarto grado de consanguinidad, en cuyo caso eI interés se Presume; b) Aquellos que ruvieren iegítimo i¡terés en la persona del ausente en cuyo caso probarán su i¡terés en la solicitud; c) El Ministerio Público, para los fi¡es de defensa de la legalidad".
984 i
Fin de la persona
mencionado anteriormente consdruye requisito para la declaración de fallecimiento y que la resolución judicial de la misma, determina Ia muerte presunta. Es deci¡ se entiende que existiría muerte presunta desde el momento y lugar en que se'expide la resolución de declaración judicial de fallecimiento.
Nuestro Código Civil asume una posición intermedia, al blece¡ en su art. 65, lo siguiente:
esra-
"En Ia resolución que declara la muerte presunta se indica la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido,'.
En este contexto, es totalmente pertinente afirmar que "en el caso de la declaración judicial de muerte presunta, estamos ante una sentencia de tipo declarativo, cuyos efectos rigen no desde que se dicta sino que se retro[aen a la fecha que se señala en dicha resolución como aquella en que se produjo l¿ ¡¡¡s¡¡s"(16). En segundo luga¡ existe el problema de los bienes del muerto presunto. El Código Civil peruano expresamente no nos dice nada, pero al no poder realizar distinciones donde la ley no lo hace, debemos aplicar los principios corespondientes al derecho de sucesiones (arts. 660 y siguientes del Código Civil). 2 .3 .1
.
El
rut ezto
matrimonio del cónyuge del preruntamente muerta
Esta situación fue planteada desde el antiguo Código de Hammurabi y en el Derecho Romano. El Derecho canónico desarroria ampliamente esta figura, influyendo en los códigos cjüles contemporáneos. Se sostiene que, en esta situación, entran en conflicto tres principios fundamentales, a saber:
i. 2. 3.
La indisolubilidad del matrimonio. La seguridad jurídica. La monogamia.
Enrique BECERRA PAroMrNo, Ausencia 1 muerte presunta sn el cód.igo ciuil dz 1984, en Derecho, PUCP, Lima, diciembre, iggl, 59.
98s
Juan Espinoza Espinóza
La experiencia humana nos confirma que por encima de toda elucubración teórica hay un hecho real, el cual es que el matrimonio puede disolverse por una serie de causales, justamente una de ellas es la muerte presunta de uno de los cónyuges.
La seguridad jurídica entendida -dentro de este contexto-
como la "eficacia inmediata de la declaración de fallecimien¡q"(17) es limitativa, porque esta se desbarata frente a una"realidad, que se da por la reaparición del ausente. Un hecho no puede quedar al margen del Derecho, creando situaciones injustas. El principio rector de este conflicto de intereses humanos esrá dirigido a la monogamia, porque, como apunta Faguet: "De todas las victorias de la cultura sobre la naturaleza, el matrimonio monógamo es la más brillante, la más ügorosa y talvez la más fecunda".
En la legislación comparada existen dos posiciones bien marcadas:
1.
El SistemaAlemán. Concretamente en la ley de matrimonio de 1946 de Alemania Occidental, en el caso de reaparición del declarado fallecido, el nuevo matrimonio contraído por su ex cónyr:ge es válido, salvo mala fe.
2.
El Sistema [taliano. Le da valor al primer matrimonio, cleclarando nulo el segundo.
No falta un sector en la doctrina que deja al criterio de los interesados la solución de este conflicto. Según el Canon 1069, 2q del Codex ludex Canonici: "aunque el matrimonio (...) haya sido disuelto por cualquier causa, no por esto es lícito conuaer otro antes de que conste legítimamente y con certeza (...) Ia disolución del primero". Tanto el Código Ciül español como el argentino se inclinan por la posición del sistema alemán. Lo cual me parece lo más acertado, si tomamos en cuenta la situación en la cual quedarían los hijos
(r7) Manuel GARcLa AMIco, Instituciones d¿ Derecho Civil I,Parte General, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1979, 360.
986
Fin de la persona
sobrevinientes del segundo matrimonio, pues si este fuese declarado nulo, dichos hijos serían extramatrimoniales. Sin embargo, cabe precisar que la primera parte del art. 31 del c.c. argentino establece que: "la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al otro cón¡rge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraerse estas segundas nup cias", con ello, como se sosúene, "téngase bien en cuenta que la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento no Provoca por sí Ia disolución del matrimonio; esta ocurre solo al contraerse nuevas nupcias"(18). Nó comparto Ia opinión de quien expresa que "si la Persona readquiere sus derechos patrimoniales y personaies no vemos por qué no pueda ocurrir lo mismo tralándose de su status matrimoni¿]"(le). No estoy de acuerdo, por cuanto la finalidad del matrimonio es la de hacer üda en común. Es la comunidad existencial de ambos cónyrges que le da sentido a esta institución. El hecho de que uno de los cóny:ges sea declarado muerto presunto por falta de noticias que se tenga de este, durante un tiempo considerable (entiéndase "años"), convierte en inexistente (no en un sentido jurídico) el vínculo matrimonial, porque son dos ios que lo constituyen. Si el otro cón¡rge contrae un nuevo matrimonio, es Ia expresión plena de su deseo que su proyecto ütal sea compartido con otra persona, por cuanto no pudo realizarlo con el declarado muerto presunto. Es comprensible la situación del declarado Presuntamente muerto que reaparece, pero ello no obs[a, para que se reüva una comunidad vital que ahora no existe, sino con otra Persona. Es obvio que se (r8) Atilio Aníbal AITERI'I, Derccho Priaadn,2a ed. actua-lizada, le reimpr., Abeledo Perrot, Buenos Aires, l9?7, 167.
(re) Carlos FtnNÁNorz
SESSA-R.E,Go,
Da'echo de las Personas. Exposición de Motiros
y Commtarios al Lihro Primero del Código Ciuil Pentano, Librería Studium Editores, Lima, 1986, 140. En este mismo sentido, Augusto FERI-ERo Cosr¡., Tratado d¿ Derecho Ciuil, Derecho d¿ Sucesiones, J. V, Vol. I, Universidad de Lima, 1994, 151 quien, incluso, propone derogar el art. 68 c.c. En sentido crítico, también Enrique Becerra Palomino, quien sostiene que 'no coincidimos con este último fundamento, ya que la reivindicación tiene lugar solamente respecto de los bienes y el matrimonio es una instinrción que involucra a personas, no a bienes" (cit.,68).
987
Juan Espinoza Espinoza
hace este planteamiento en función de la buena fe de los cónyuges, que han contraído el segundo matrimonio. De no ser así, el resultado sería distinto. En este caso, comparto la posición que sostiene que "debió haberse dispuesto que, de existir mala fe, eI reconoci_ miento de existencia invalida el nuevo matrimonio contraÍdo por el cónyrge del reapar66ldq"(20).
Debemos recordar que el Derecho tiende a regular ia conducta humana de una manera justa y que las normas no se pueden aplicar fría ni matemáLicamente. Es pues el Derecho una ciencia tan inexacta como la nanrraleza misma de los hombres.
2.4. Reconocimiento de existencia La muerte presunta, a pesar de estar inscrita en el registro de defunciones, abre la posibilidad de que si el muerto presunto regresa o aparece, pueda recobrar ciertos derechos, pero con Ia salvedad de que los recibe tal cual están en el mornento de su aparición. Ello en ürtud de Ia aplicación analógica del art. 60 6.9.(21). Este es el caso de los bienes que están sujetos a curatela, o están en manos de sus herederos forzosos. Así, se sostiene que "la declaración de muerte presunta est,á sustentada, (. . .), en una presun ción iuris tantum, qve puede ser eneryada por el "Reconocimiento de Existen6i2», Cüzrrdo se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada (art. 67 del c.c.)"(22). Para que se configure el reconocimiento de existencia se necesita que se dé una situación de hecho: Ia aparición, en primer lugar. En segundo lugar, se requiere una declaración judicial de reconocimiento, en la cual se deberá adjuntar una constancia de supewivencia. Los
(20)
Enrique Br,crxne PAroMINo, cit.,7A. en opinión que comparto,
(21) Como interpreta,
BECERRA
PALoMINo, Enri-
que, cit.,67. (22) Enrique Becerra Palomino sostiene que 'tal prueba no se circunscribe a la presencia fisica de quien fue declarado muerto sino a cualquier medio que permita establecer de manera indubitable que la susodicha persona se halla con üda" (En-
rique Brcrnna PALoMiNo, cit., 65$6).
988
Fin de la persona
efectos de esta declaración judicial operarán retroacti!am.¡¿6(23), en las condiciones que se han señalado anteriormente. Ello implica, por ejemplo, que si se vendió un bien,los sucesores presuntns deberán devolver el precio producto de la venta. Resulta ilustrativo observar cómo el arl 197 del c.c. español regula este supuesto, aI establecer que: "Si después de la decla¡ación de fallecimiento se presentase el ausente o se probase su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendñi derecho al precio de los que se hubiera¡r vendido, o a los bienes que con ese precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto".
Sería aconsejable, ya que en el Código Civil no se hace mención expresa, que cuando se dicre una resolución indicando el reconocimiento de existencia, también en el mismo proceso convendría que se indicara expresamente la resútución de los bienes del desaparecido. Esto generaría el ahorro de un engorroso proceso que tendría que seguir el reaparecido, si tiene que pedir que le sean restituidos los bienes que son suyos. Además, va a surgir un problema muy grave, debido a que si bien el juez, en la declaración de fallecimiento, manda inscribir una parüda de defunción, a mi juicio, esLa debería tener un carácter proüsional hasta un determinado tiempo, para que pase a ser definitiva, o por otro lado, -el Código no lo dice, pero se supone- es[aría al criterio deljuez, que si bien hay una partida de defunción inscrita, con la resolución de reconocimiento de existencia, también se debería ordenar Ia anulación de la partida de defunción, porque de no ser así habría una dicotomía peligrosa, por un lado, existe una partida de defunción que hace considerar que tal persona no tiene capacidad jurídica y por otra parte, una deciaración de reconocimiento que indica que sí la tiene. Si bien es cierto que se sabe que lo segundo es Io que prima, es preferible que se señale, dentro de la resolución de Ia declaración de reconocimiento, [a anulación de la partida de defunción.
(23) Massimo BTANCA, Diritto Ciuil¿, 1, Giutrré,
Milano, 1990,260
CAPÍTULO XI
REGISTRO DE ESTADO CIVIL 1.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
AJgunos autores opinan que en Egipto, Babilonia y China, se realizaron inscripciones de hechos vitales, enlre los 3000 y 2000 años antes de Cristo, con fines militares y administrativos. En Roma, Servio Tulio instituyó los registros. Asimismo, existían los censos romanos y los registr os domésti665(1)- EsLos son los antecedentes más remotos de los cuales tenemos noticia del Registro Civil.
Curiosamente, en la Edad Media, no se asimiló el sistema romano. Para acreditar el estado civil se recurría a los medios probatorios ordinarios y de preferencia, a las pruebas testimoniales. De esta manera, para demostrar la edad de una persona,había que recurrir a la declaración testimonial de los sujetos que intervinieron en el bauLismo, vale decir, el padrino, la madrina y el sacerdote, lo cual era engorroso y complicado.
(l)
Se advierte que "etimológjcamente, tenemos que Quintiliano nos dice del registro que proüene del latín bá¡baro regktrum, de regatus. Rosal señala que el
vocablo procede de los latinos modernos, de regesto participio dt regere, qúe significa poner por escrito y reducir a'orden; Litt¡e alirma que se trata de un participio pasivo de regere, qúe es copiar, trasladar matizaciones que se advierten entre los que expresan unos y otros" (Elena VrvAR MoRAres, El fugistro dt l-a Propiedad.: Origm y ftnotid.ad" en Derecho fugistral 1 Notarial. Materiales de enseñanza, de la misma autora, PUCP, Lima, 1992, 198).
99L
Juan Espinoza Espinoza
Por idea de los párrocos católicos, se vuelve a instituir los registros para acreditar el cumplimiento de las formalidades requeridas en tres ceremonias religiosas: bautismo, matrimonio y exequias. Esto data a parür del siglo XfV, siendo más acentuado en el siglo XV, época en la cual el Estado interviene en la üda eclesiástica, al reglamentar dichos regisros.
En Francia, los registros se refeían solo a los católicos y estos tenían valor probatorio frente a los tribunales, lo cual no sucedió con los registros análogos que llevaban los protestantes.
En 1787, Luis X\{ ordenó la instauración de los primeros registros laicos, al prescribir que los funcionarios reales llevaran registros de nacimiento, matrimonio y defunción. Posteriorrnente, dicha facultad fue otorgada a los funcionarios públicos, para que, en 1792, se trasladara a las municipalidades. El Código Ciül francés de 1804 recoge esta institLrción en esle grado de evolución y es asimilado luego por la mayoría de los códigos civiles contemporáneos.
2.
DEFINIC¡ÓN DE REGISTRO DEL ESTADO CIVIL
El nacimiento, el matrimonio y la muerte son los tres momentos más importantes en la üda de ias personas, no solo por los efectos que se consideran a nivel familiar, sino por aquellos que son de índole jurídica. Es por eso que el Derecho interviene, organizando una institución en la que se celebren solemne y púbiicamente dichos actos, constiruyéndose así un medio de prueba eficiente de los mismos y eütar aquella probatio diabolica de averiguar el estado, que generan dichos actos, en cada momento y por cualquier ot¡o medio de prueba.
"El Registro Ciül o Registro del Estado Ciül es una institución que tiene por ñnalidad servir de fuente de información sobre el estado de las personas y suministrar medios probatorios de fácil obtención y señalada eficacia para demostrar el estado de las mismas"(2)Se expresa que:
(z) José Luis Acutt¿¡ GoRRoNDoNA, Derecho Ciaitl. Personas, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1963, 100.
3.
qr d,
ci
Registro de estado civil
3.
DEFINICIONES TR,ADICIONALES DE ESTADO CIVIL
Para cierta doctrina argentina: "El estado implica la posición que corresponde al indiüdue"(3). p¡syo Laneri clasifica los sectores de la doctrina que delimitan el contenido del concepto del estado civil, a saber: a)
Posiciones negativas, le niegan al estado civil la categoría de siruación jurídica o estado y lo definen como un conjunto de circunstancias modificadoras de ia capacidad de obrar. Esta posición es parcializada, por cuanto contempla los efectos y no el contenido de la situación jurídica misma. Dentro de este criterio se alinea Cossio.
b)
Posiciones que admiten contenido propio al estado civil, es una tendencia moderada que reconoce la existencia de ciertas situacionesjurídicas de las personas que se únculan con agrupaciones políticas, culturales, familiares y religiosas de una comunidad. Son de este parecer Castán Tobeñas y Federico de Castro y Bravo.
c)
Posiciones que reconocen contenido auténtico y amplio al estado ciüI, en las cuales se sostiene que el estado ciül no es un mero atributo o facultad, ni una situación de contenido restringido, sino una situación jurídica que se inicia con el nacimiento.
lJn sector de la doctrina colombiana sostiene Io siguiente: "El es[ado civil puede describirse como aquella situación de carácter esencialmente jurídico en que determinada persona está colocada dentro de la organización social y que fija una especial capacidad o aptitud para ser titular de ciertos derechos y sujeto de ciertas obligaciones, tanto frente a los miembros de su familia (parientes) como frente al Estado miembro. A esa situación jurídica se llega por el nacimiento, como punto de partida de la existencia de la persona (3) Adlio A¡íbai ATTERINI, Derecho Priuado. Primer Curso, 2t ed. actualizada, la reimpr., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, 108.
993
Juan Espinoza Espinoza
humana; de ahí en adelante van Produciéndose hechos o realizándose actos que la ley toma en cuenta Para configurar los disüntos aspecros de esa situación jurídica compieja que se denomina el es¡¿d6 6iyil"(a).
sol
Ca1ificada doctrina chilena aPunta que: "Ei estado ciüI es una calidad. y alavez un derecho extraPatrimonial, consubstancial a la persona humana, que importa cualidades, atributos y circunstancias d.iversas y mutables, según los casos, y que, emPezando Por identif,rcar a la persona, fijan su condición jurídica, incluso su capacidad de obrar, con ostensible carácter de generalidad y Pernanencia que justifican y aconsejan su acceso al registro"(5).
4.
Ot¡o sector de la doctrina argentina sostiene que existe una corriente que considera al estado civil como la posición jurídica de la persona dentro de la familia. Asimismo, expresa, que esta doctrina se subdivide en los siguientes sectores:
a.
Aquellos que afirman que ei estado civil es la posición del sujeto de derechos y deberes dentro de todas las relaciones familiares.
b.
Quiene§ ven en el estado ciül la posición del sujeto con referencia a las relaciones más inmediatas de la familia'
c.
Aquellos que consideran al estado civil como la posición del sujeto de derechos y deberes desde el punto de üsta matrimonial.
Puntualiza el prpfesor argentino, expresando que: "Expuestas así las doctrinas más importantes con la objetividad requerida por el desarrollo de la voz, conviene exPresar que una conücción corriente en la üda diaria coincide con Ia última de las acepciones descriptas. Así a nadie se Ie ocurriría, respondiendo a una pregunta (4) A.lfonso BAIRAGÁN, Manual d¿ Derecho NotariaL, Éditorial Temis, Bogorá, 1979, 133. (5) Fernando FUEyO I-ANERI, Tbaría Grneral d¿ las Registros, Astrea, Buenos Aires, 1982,31.
994
Y,: te:
i
Registro de estado civil
sobre su estado civil decir argentino, hombre, heredero, propietario ¡ ni siquiera, padre, hijo, nieto o hermano. Diría que es casado, soltero, divorciado, rirr¿q"(6).
4,
EL STATUS Y EL STATUS PERSONAE VISTOS A LA LUZ DE LA ACTUAL EXPERIENCIA JURÍDICA: REDIMENSIONAAIIIENTO DEL CONCEPTO DE ESTADO CIVIL
El estado personal o status personae es una síntesis concreta y real del conjunto de situaciones jurídicas de cada sujeto individualmente consíderado, que influyen en su capacidad de ejercício
Presupuesto para la definición del estado civil es el de determinar el concepto de status. Para autor\zada doctrina italiana, "es Ia condición especial de carácter duradero e institucional, diversa de la posición jurídica de Ia persona norma], atribuida por Ia ley y no simplemente por acto de las partes, toda vez que una persona ocupe una posición de la cual, la creación, la persistencia o el abandono y los hechos relativos, son materia de suficiente interés (conccrn) social o público"Q). Para una atenta doctrina, el actual concepto de status se aparta dei ámbito del derecho de farnilia y se dirige hacia "un rol de personalizacíón de las situaciones existenciales ¡ al mismo tiempo, de reequilibrio de las situaciones patrimoni2ls5"(8). §g existe el mismo status para todas las personas'. "e\ statu.s no concede solo el derecho a ser iguales, sino también el de ser desiguales"(e). Se afirma que ei status es Ia cualidad, condición, posición jurídica del
(6) Luis María BOFFI BocGERo, EstudiosJurídicos, Primera Serie, Cooperadora del Centro de Derecho y Ciencias Sociales, Bttenos Aires, 1960, 2. (7) Siguiendo a Graveso¡t, Pietro R¡sCtcNo, Situazione € slatus nell'esperimza dzl diritto, en Ria. Dir. Ciu., 1973,I,227. (8) Antonio IANNELLI, Stato delLa pnsona e atti dello stato ciuile, ESI, Napoli, 1984, 19.
(e) Antonio Iex-Nrlu, cit.,29.
99s
Juan Espinoza Espinoza
sujeto, haciendo Ia salvedad que no cualquier condición o posición jurídica es statw en senüdo ¡6.rri.6(10): es una situaciónjurídica que tiene como punto de referencia objetivo una cualidad de la persona, considerada un bien en sí misma(ll). Por ello, se sostiene que el status, "de representación de la subjetividad jundica del individuo en razón del censo y de Ia clase social de pertenencia" ha pasado a ser "expresión de la pura y simple existencia misma del indiüduo y de su ser en la coiectiüdad en la cual le ha sido asignado vivir"(rz). Frente a aquellas posiciones que pretenden reducir el status personae a la exclusiva función de indicar Ia situación jurídica del individuo en la familia, se observa que los (denominados) derechosdeberes relativos a las calidades de hijo o de cónyuge no rienen diversa matriz de los (denominados) derechos-deberes relativos a otras cualidades personaies, y "representa solo un homenaje al más viejo conservadurismo jurídico negar la asimilación por el solo hecho que en el código civil se disciplina exclusivamenre la posición del indiüduo en la familia"(13): no se comprende por qué motivo los derechos correspondientes al indiüduo -como miembro de Ia formación social "familia"- deban rener naturaleza jurídica diversa de aquellos correspondientes al individuo como persona. Estoy de acuerdo con quien define al status personae como "situación jurídica compleja, categoría dogmáúcamente uniraria que se caracter\za por el conjunto de los derechos y de las obligaciones que la componen, funcionalizados en modo directo (y no solo indirecto) a la satisfacción de las necesidades exis[enciales. En el ámbito del status personae, es posible distinguir varias situacionesjurídicas simples, relacionadas con los específicos atributos de Ia persona, calificados como'bienes personales' del orden2¡¡is¡¡6"(14). (!o) Anronio IANELLI, cit.,34.
(rr) furtonio IANELLI, cit.,62-63. (r2) Bruno CARBONI, Status e soggettititá gturidica, Giuffré, Milano, 1998, 152 (r3)
A¡tonio IANELLI, cit., 65.
(Ia) A¡ronio IANELLI, cit.,72-73
996
Registro de estado civil
En este sentido, "capacidad jurídica, capacidad de ejercicio y estado, en tanto momentos exponenciales del sujeto de derecho persona física, presentan entre sí (...) numerosos perfiles de posible superposición, pero los tres concePtos son y deben Perrnanecer diferenciados, absolviendo cada uno de estos la función de describir fenómenos y momentos jurídicos entre ellos diferentes y autG nomos, aunque en gran medida, conexos e interdep¿¡¡dis¡¡s5"(15). Mientras la capacididjurídica es la "abstra¿A atribución"(16) del sujeto de derecho, el estado "acaba Por constituir, en cierta manera, una suerte de especificación de la genera-l capacidad jurídica a la cual este se üncula, y que surge como momento de referencia de la misma capacidad jurídica, dando lugar a un subsistema de esta úItima"(17). La capacidad de ejercicio "oPera automáticamente Por efecto de una presunción relativa, válida para la generalidad de las personas, de idoneidad para la realización de la actiüdad de relevancia juríd.ica ünculada a la obtención de determina¿, "¿2¿"(18). Esta presunción, cede frente aIa interdicción e inhabilitación, las cuales deben ser entendidas como "hipótesis de estado, no solo porque revisten Su estrlrctura y porque Presentan relativos elementos constitutivos, sino fambién en razón de su proyección como suPuestos de hecho que señalan momentos particulannente significativos en ias modaiidades de ser del individuo, en cuanto tal, colocándo1o en una especial posición en el ámbito y en confrontación con el ordenamiento en el cual este parLicipa, justamenLe Para aquella incapacidad 'de proveer a sus Propios intereses' que lo hace tendencialmente extraño a las categorías del. habereen el ámbito de las cuales está, prevalecientemente, destinada a oPerar la capacidad de ejercici6"(t s).
(r5) Brr¡no CARBoNI, cil., 155. (16) Brrno CARBONi, cr.. (17) Bruno CARBoNI, cit.,I59.
(I8) Bruno CARBoNI, cit., 161. (tg) Bruno CAIBoNI, cit.,167.
997
Juan Espinoza Espinoza
El concepto de estado ciül resulta limitado frente al d.e status o estado personal. Basta dar una ojeada al art. 44 de la Ley N'Q 26497 para darnos cuenta que, bajo la etiqueta de "estado civil", se pretenden incorporar situaciones j urídicas existenciales que no corresponden exclusivamente al ámbito familiar. Frente a ello, debemos identificar el concepto de estado civil con el de estado personal (o status pcrsonac) y no restringirlo al ámbito meramente familiar. No se pretende identificar este concepto con aquel de la . situaciónjurídica, sino con todo el baga¡e particular de cada sujeto en lo que a sus propias situaciones jurídicas existenciares y patrimoniales se refiere. Lejos de ser una "síntesis id.eal y abstracta", el estado personal es una síntesis concreta y real del conjunto de situaciones jurídicas existenciales y patrimoniales de cada sujeto individuaimente considerado, que influyen en su capacidad de ejercicio. personae
5.
TRATAMIENTO DE LOS REGISTROS DEL ESTADO CIVIL EN EL ORDENAM¡ENTO JURíDICO NACIONAL
El Código Ciül peruano, err esra mareria, ha sido modificado por la Ley orgánica del Registro Nacional de Idenrificación y Estado Civil, Ley Ne 26497, del 11.07.95. En efecro, la séptima disposición final deroga los artículos correspondientes a los Regisrros del Estado civil (del 70 al75 c.c.) y a los del Registro personal (del 2030 al 2035 c.c.). Sin embargo, Ios arrículos que comprende el Registro Personal, fueron reincorporados al código civil por ra Ley I.Ja 26589, del 18.04.96. No obsranre ello, ambos regisrros quedan unificados en el Registro del Esrado ciüI, regulado por er arr. 44 de la referida ley. La Ley Na 26497 ha sido reglamenrada mediante el D.S. N'Q 015-98-PCM, del 23.04.98. El art.40 de laLey N'q 26497 esrablece Ia publicidad de los registros del estado ciül. Al respecto, un sector de la doctrina española sostiene que: "El Registro es público para quienes tengan interés en conocer los asientos (...) Ese interés se presume en quien solicita certificació¡"(20). (20) Lu's DiEz-PrcAZo
yAntonio Gut-t-óx,
Sistemad¿Derecho
nos S.A., 4a ed., 1a reimpr., Vol. I, Madrid, 1982, 356.
998
Ciuil Editorial Tec-
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I
Regisrro de estado
civil
inscripción de las Personas (REC) imprescripübilidad e irrecivil y ia estado en el registro del nunciabilidad del derecho a solicitar que se inscriban los hechos y actos relativos a la identificación y el estado ciül de las personas (art.41). Se determinan por ley los actos cuya inscripción en el registro es totalmente gratuita (art. 42). La inscripción en el REC genera la obtención del Documento Nacional de Identidad (DNI). Las autoridades políticas, judiciales, administrativas o policiales se encuentran en la obligación de poner en conocimiento de1 hecho de la no inscripción a Ia dependencia del registro más próximo, bajo responsabilidad (art. 43). Se establece la obligatoriedad de Ia
Según el art. 44 de laLey
a) b) c) d) e)
N'Q
26497, se inscriben:
Los nacimientos. Los matrimonir¡s. Las defunciones.
Las resoluciones que declaran la incapacidad y las que limitan la capacidad de las personas. Las resoluciones que declaran la desaparición(2l), ausencia, muerte presunta y el reconocimiento de existencia de las personas. Las sentencias que impongan inhabilitación, interdicción ciül o pérdida de la patria potestad.
s)
Los actos de discernimiento de los.cargos de tutores o curadores, con enumeración de los inmuebles inventariados y relación de las garantías prestadas, así como cuando Ia tu[ela o curatela acaba, o cesa en el cargo de tutor o curador.
h)
Las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos civiles.
(21) Hay que
interpretar sistemáúcarnente
esta disposición con el Reglamento
del Registro Nacional de Identificación y del Estado Civil (RENIEC), aprobado por D.S. N'o 015-9&PCM, del 23.04.98, cuyo art. 3, inc. d, establece que es hecho inscribible en este registro "el nombramiento de curador interino a que se refiere el A¡tíc¡.rlo 47 del Código Civil".
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Juan Espinoza Espinoza
i)
'
j) . k) I) m) n) o) p) q)
Las resoluciones que declaren nulidad del matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos y la reconciliación.
El acuerdo de separación de patrimonio y su susútución, Ia separación de patrimonio no convencional,las medidas de seguridad correspondientes y su cesación. Las declaraciones de quiebra. Las sentencias de filiación.
Los cambios o adiciones de nombre.
El reconocimiento de hijos. Las adopciones.
Las naturalizaciones y Ia pérdida o recuperación de la naci<¡nalidad. l,os actos que, en general, modifiquen el estado civil de las personas, las resoluciones judiciales o administralivas susceptibles de inscripción y los demás actos que la ley señale.
Las personas que interüenen en la formación de las partidas del estado ciül son;
1) 2)
Los funcionarios o autoridades competentes.
3)
Los declarantes, que son aquellas personas que comunican a la autoridad o funcionario competente, el hecho o acto del cual se va a dejar constancia en la partida.
4)
Los testigos, son aquellas personas que dejan constancia de haber presenciado Ia celebración del acto.
Las partes, que son aquellas personas a las cuales se refiere el hecho o el acto que en la partida se hace constar.
Las inscripciones y las respectivas cerüficaciones se efecnrarán en las dependencias del Registro Nacional de Identificación y Estado Ciül a nivel nacional (art. 45) .Para el ejercicio de sus funciones, dicho regisro mantiene estrecha y permanente coordinación con las siguientes entidades (art. 8): 1000
Registro de estado civil
a) b) c) d) e) 0 g) h) i)
Municipalidadesprovincialesydistritales. Municipios de centro poblado menor. Instituto Nacional de Bienestar Familiar. Consulados del Perú.
Comunidades campesinas y nativas reconocidas. Centros de salud públicos o privados que intervienen en el proceso de certifrcación de nacimientos o defunciones. Agencias municipales aulorizadas.
PoderJudicial. Cualquier otra dependencia, instancia o entidad, pública o privada, cuando ello fuese necesario.
En el caso de inscripción del nacimiento, estas son las reglas:
1.
Si el nacimiento se ha producido en los hospitales del \4inisterio de Salud y del Instituro Peruano de Seguridad Social, la inscripción ordinaria se realizará obligatoriamente
dentro del tercer día de producido el nacimiento, en
las
oficinas de los registros ciüles instaladas en dichas dependencias (art. 46, primera parte). 2
Si ei nacimiento no se ha producido en estos lugares, las inscripciones ordinarias se efectuarán dentro de un plazo de 30 días, preferentemente en Ia dependencia del registro bajo cuya jurisdicción se produjo el nacimiento o el lugar donde reside el menor (art. 46, segunda parte) .
5.
Si se vencen estos plazos legales, los nacimientos de los menores se inscribirán extraordinariamente, a solicitud de los padres o quienes ejerzan su tenencia, bajo las mismas condiciones de una inscripción ordinaria; pero observando adicionalmente las siguientes reglas (art.47):
a)
Las oficinas del registro denlro de cuya jurisdicción ha ocurrido el nacimiento o del lugar donde reside 1001
Juan Espinoza Espinoza
el menor son competentes para conocer la solicitud
. pertinente. b) Ei solicitante deberá c) d)
4.
acreditar ante el registrador su idenúdad y parentesco con el menor. La solicitud deberá contener los datos necesarios para la identificación del menor y de sus padres o tutores. Deberá acompañarse a la solicitud el certificado de nacimiento o documento similar o, en su defecto, cualquiera de los siguientes documentos: partida de bautismo, certificado de matrícula escolar con men€ión de los grados cursados o declaración jurada suscrita por dos personas en presencia del registrador.
En caso de orfandad paterna o materna, desconocimiento de los padres, ausencia de familiares o abandono, la inscripción del nacimiento podrá ser solicitada por los ascendientes del meno¡ sus hermanos mayores de edad, 1os directores de centros de protección, los directores de centros educa[ivos, el representante del Ministerio Público, el representante de la Defensoría del Niño o el juez especializado, con los requisitos establecidos en el punto anterior (art. 48). Si no se ha inscrito el nacimiento de una Persona que ya es
mayor de 18 años, la misma podrá solicitar la inscripción de su nacimiento en el registro, observando los requisitos del punto 3, en Io que fuere aplicable (art. 49). También asiste el derecho de inscripción a los padres, con el asentimiento escrito del interesado, con los mismos requisitos (art. 50). 6.
En los lugares de difícil acceso a los centros poblados que poseen registros ciüles, como zonas fronterizas, regiones de selva y ceja de selva y comunidades campesinas y nativas, la inscripción extraordinaria del punto 3 podrá ser efectuada por las guarniciones militares de frontera o por los
1002
Registro de estado civil
misioneros debidamente autorizados por la Dirección Nacional, dando cuenta a la oficina registral corresPondiente (art.51).
7.
Las inscripciones a las que se refieren los puntos 4, 5 y 6 (salvo que la inscripción haya sido hecha por ambos padres con el asentimiento del hijo mayor de edad) solo probarán el nacimiento y el nombre de Ia persona. No surten efectos sobre la ñliación, salvo que se hayan cumplido las exigencias y nornas del Código Civil sobre Ia materia (art. 52).
8.
Es imprescriptible el derecho de impugnar judicialmente las inscripciones referidas en los Puntos 4,5y 6 (art. 53).
L
Las clínicas, hospitales, maternidades, centros de salud públicos o privados y similares, están obligados a remitir mensualmente a la oficina del registro de su circunscripción, una relación de nacimientos producida en dicho período, bajo sanción (art. 54).
i0.
Las inscripciones de resoluciones judiciales se efectuarán únicamente-en el caso que estas se encuentren ejecutoriadas, salvo disposición iegal en contrario. Para dichos efectos, losjueces dispondrán, bajo responsabilidad, se pasen los respectivos partes al registro para su inscripción, dentro de los 15 días siguientes a Ia fecha en que quedó ejecutoriada la resolución (art. 55).
Es necesario hacer la disrinción entre inscripción principal y marginal, la primera está constituida por el nacimiento, matrimonio o defunción, según sea el caso. La inscripción marginal es aquella que se practica al "margen" de la inscripción principal, recogiendo otro tipo de hechos relacionados con la principal.
Doctrina española admite que: "Si el Registro se Presume exacto e íntegro, en otros tér.minos, que lo inscrito es verdad, es imprescindible mantener en todo rnomento una correspondencia entre la realidad registral y la realidad extra-registral. Por ello se permite la
1003
Juan Espinoza Espinoza
rectificación de los asientos del Registro, siempre que se haga con las garantí¿s legales en cada 6259"(22). Es por eso que el art. 56 establece que pueden efectuarse rectificaciones o adiciones en las partidas de registro, en ürtud de resolución judicial, salvo disposición distinta de la ley. Mediante Decreto Supremo se establecerán los actos sujetos a procedimientos administrativos y aquellos sujetos a resolución judicial. Las inscripciones se cancelan cuando se ordena mediante resolución judicial ñrme o cuando lajustificación de la cancelación resulte clara y manifiestamente de Ios documentos que se presenten al solicitarla (art.57).
En materia probatoria, el art. 58 establece que las constancias de inscripción emitidas por el Registro Nacionai de Identificación y Estado Ciül serán consideradas instrumentos públicos y probarán fehacientemente los hechos a que se reñeren, salvo que se declare judicialmente Ia nulidad de dicho documento.
6.
LA INCONSTITUCIONAL RESOLUCIÓN JEFATURAL JNAC/RENIEC DEL 05.06.07
N" 492.2007/
En algunos casos, la actitud sorda y ciega de no pocos funcionarios del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil frente a la normatividad imperante del ordenamiento jurídico nacional parece no tener límites. No solo pretenden convertirse en una suerte de meta instancia del PoderJudicial al asumir una actitud de manifiesto rechazo a los mandatosjudiciales de rectificación de partidas de nacimiento, olvidándose que existe el art. 4 de Ia LOPJ(ze), 5iro ahora, partiendo del precario sustento de dos dispositivos manifiestamente inconsLitucionales, in te n tan aniquilar ei ac tuar j uídicamen te relevante de los ciudadanos peruanos al querer invalidar los documentos nacionales de identidad a efectos de ejercer actos ciüles por no actualizar eI estado ciüI. (22) Luis DiEZ-PrcAZo y Antonio GUI-I-óN, a¿. (2c) Actitud denunciada por Juan EspINozA EspINozA y Eugenia ARLqNo DEHO, El dnecho a l.a idzntidad sexual mtre el temm y l.os prQuicios. Notas al margen dz la SIC No. 2273-2005-PHC/TC , cit.,85 y 86.
1004
Registro de estado civil
es cierto que la intención es saludable, si asumimos que ia de la ransparencia en el estado civil para que terceros de ha sido buena fe no se vean perjudicados con la contratación con Personas que 1o ocultan, hubiera sido mejor que se adoptase un modelo como ei de Ia Ley Ne 28859, del 02.08.06, al modihcar eI inconstitucional art. 89 del Decreto Supremo Ns 015-9&PCM que aprobó el Reglamento de Inscripciones del RENIEC, el23.04-98, al cambiar la sanción de invalidar el DNI (por no votar) por la de una multa'
Si
bien
¿Cuál es el sustento legal de la Resolución Jefatural Na 4922O07IJNAC/RENIEC? Los arts..37 de la Ley Ne 26497, Ley Orgánica del RENIEC, del 11 .07.95, y 91 del Reglamento del RENIEC. El primero establece que: "EI Documento Nacional de Identidad (DNf) tendrá una validez de seis años, en tanto no sufra deterioro considerable o no se produzcan en su dnrlar cambios de estado ciüI, cambios en su decisión de ceder o no sus órganos y tejidos para fines de transplante o injerto después de su muerte, cambios de nombre o a-lteraciones sustanciales en su apariencia fisica, como consecuencia de accidentes o similares, en virtud del cual Ia fotografia pierde total valor identificatorio' En este caso, el Registro emitiní un nuevo documento con los cambios que sean necesarios.
Vencido el período ordinario de validez, el Documento Nacional de Identidad (DNI) deberá ser renovado por igual plazo. Para Ia emisión dei Documento Nacional de Identidad (DNI) al obtener la rnayoría de edad, será necesario la presentación de la Partida de Nacimiento, o de la Libreta Militar".
El art. 91 del Reglamento sanciona que: "Cada DNI expedido a partir de la fecha en que el titular cumpla 6 años de edad, tendrá una ügencia de 6 años, salvo que ocurran los siguientes hechos: a) EI ritular contraiga mat¡imonio, se divorcie, enüude o se declare judicialmente Ia invalidez de su matrimonio.
b) c)
Se realice una
modificación al nombre del titular.
titular por cualquier motivo, en virtud de io l'alor identificatorio. fotografía cual pierda la Se altere el rostro del
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Juan Espinoza Espinoza
d) e)
Cuando el drular cambie de domicilio. Cambio en la decisión del tirular de ceder sus órganos y tejidos para fines de trasplante o injerto, después de su muerte.
En estos supuestos, que el tinrlar deberá poner en conocimiento del Registro, se expedirá un nuevo DNI al titular en reemplazo del anterior consignándose la nueva información. El nuevo DNI no modificará el período de ügencia del DNI original". ¿Por qué estos artículos son anticonstitucionales? EI Tiibunal Constitucional, como se advirtiera anteriorrnente, con sentencia del 20.04.06 (Exp. N'q 22712005-PHCITC) ya ha establecido claramente, en un caso en el cual el RENIEC no le entregó eI duplicado del DNI a un ciudadano peruano por más de cuatro años, que: "procede el habeas corpus a¡rte la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, en tanto conforma Ia libertad indiüdual".
Pero eso no es todo, además se afirmó lo siguiente: "importa señalar que este Tribunal no esrá desconociendo las competencias con que cuenta la emplazada. En efecto, si bien es cierto, las autoridades del RENIEC gozan de facultades para efectuar fiscalizaciones en los registros a fin de detectar irregularidades o duplicidad de inscripciones, en su calidad de Titular del Registro Unico de Identificación, conforme a lo dispuesto por los artículos l76a y L77e de la Carta Magna, sin embargo, lo clrre no puede hacer es ejercer dichas atribrrcic» nes en forma lesjva a los derechos fundamentales a la dignidad e identidad. como ha ocrrrrido en el caso de autos dehido al e-cesivo tiempo transcurrido". (El subrayado es mío)
En efecto, el invaiidar el DNI para ejercer actos civiles lesiona, principalmente, el derecho a la libertad y ala identidad, reconocidos por la propia Consdnrción en el art. 2.I. El derecho a ia libertad, se sabe, es la situación jurídica en Ia que se tutela tanto el libre desarrollo de la personalidad de los sujetos de derecho (libertad entendida en un sentido arnplio) como el poder que estos tengan para crear, reguiar, modificar o extinguir relaciones jurídicas (libertad 1006
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entendida en un sentido restringido). Esta última acepcion comprende a la autonomía privada. El derecho a la identidad, se dijo, es una situación jurídica en la que se tutela la idenrificación de los sujetos de derecho (identidad esrática), en la que se encuentran datos como el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, así como su proyección social (identidad dinámica), vale decir, el conglomerado ideológico de una persona, sus experiencias, sus üvencias, tanto su ser como su quehacer. Es evidente que la ResoluciónJefatural Nq 492-2007 /JNAC/RENIEC del05.06.07 es inconstitucional, por cuanto, al cancelar ei DNI, impide el pleno desarrollo de los ciudadanos peruanos al negarles la posibilidad de ejercer su autonomía privada, así como limita el derecho a idenúficarse frente a los d.emás, creando una barrera que obstaculiza la dinamicidad del tráficojurídico. Debemos recordar que es una tarea primordial del Estado eliminar los obsráculos que impiden el libre desarrollo de sus ciudadanos (orden púbtico dinámico) y no crearlos, como suelen hacer ciertos funcionarios del RENIEC en una actitud abiertamente tozuda. A¡rte la clamorosa y justificada reacción crítica, se dictó la Resolución Jefatural Nq 501-2007/JNAC/RENIEC, del 07.06.07 , en la cual se prorrega eI plazo para la actualizacíón de los datos dei estado civil, de 30 días hábiles a 120 días naturales, así como se establece Ia gratuidad para los ciudadanos en extrema pobreza y adultos mayores, así como una "tarifa diferenciada" para los peruanos pobres y los que no esrán comprendidos en las anteriores categorías. En este mismo sentido, se dictó la Resolución Jefatural Ne 835-2007 / JNAC/RENIEC, del 26.09.07, que amplió el plazo hasta el 31.12.07. La ResoluciónJefatural N'q 842-20074NAC/RENIEC, del 01 .10.07, modificó el art. 3 de ia Resolución Jefatural N'Q 492-2007 /JNAC/ RENIEC, en los siguientes términos: "Autorizar a la Gerencia de Informáttca a invalidar los DNI de aquellos ciudadanos comprendidos en los artículos precedentes, qrte irlcumplan los plazos establecidos sin regularizar su estado ciül, y hasta que lo regularicen, conservando su valor identificatorio y el clerecho de su titrrlar al srrfragro. así como la realización de actos ciüles en Ios clue la 1007
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verificación del est^do ciül no sea indi.spensable, debiendo aparecer en las Consultas en Línea en la imagen de los datos de los ciudadanos, en le.rras rojas lo siguiente : "DNI INVÁLIDO POR CONTRAVENIR EL ARIICULO 37 DE I-A LEY N'g 26497". (El subrayado es mío)
La
Resolución Jefatural Ns 99&2007IJNAC/RINIEC, del 1I.12.07, amplió el plazo de la ResoluciónJefatural N,835-2007/ JNAC/RENIEC, hasta el 30.04.08. Adicionalmente a esto, se presenta un problema colateral: ¿cuál es la situación de aquellas personas que siempre han figurado como solteras en el DNI, que se han casado y actualmente esrán divorciadas o son üudas? ¿Deberán "actualizar" su estado civil? En mi opinión, no debería ser necesario. Como ya lo hemos observado, el concepto de estado ciül estií asumido en el concepto de estatuto personal o de status personae, entendido como la síntesis concreta de todas las situaciones jurídicas de la persona que afectan su capacidad de ejercicio. Partiendo de ello, se entiende, sin necesidad de ser un perspicaz intérprete que en .rtos rrfrresLos no se requiere la actualización: las diferencias del estado ciül de soltero, üudo o divorciado, a efectos del actuar jur-ídicamente relevante de las personas naturales, son si¿ et simpliciter intrascendentes. En verdad, creo que es un imperativo que las diversas corrientes de opinión de la ciudadanía peruana sigan poniendo de manifiesto el desacuerdo y rechazo social frente a este tipo de decisiones para que, espero sinceramente, los funcionarios del RENIEC entren en razón. No se está discutiendo que sea necesaria la actualización del estado civil; pero tiene que haber una ponderación en la sanción que pretende imponer el RENIEC: Ia invalidación del DNI no solo es excesiva, es manifiestamente incons[itucional. Un simple test de razonabilidad comprueba ello. Esta es una orientaciónjurisprudencial que ha sido acogida tanto por el Poder Judicial corno por el Tribunal Constitucional... y esto también ha sido ignorado por ios funcionarios del RENIEC.
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7.
LA LEY
N' 29222,
LaLey
N'q 29222,
01.05.08 Y LA RESOLUCIÓN JEFATURAL N" 759-2008/JNAC/RENtEC DEL 04.1 1.08 DEL
del 01.05.08, modificó el art. 37 de la Ley Or-
gánica del RENIEC y establece que:
:
"El DocumenLo Nacional de ldenridad (DNi) tendrá una validez de ocho (B) anos, yencido el cual será ¡enor¡ado por igual plazo. La invalidez se presenta cuando el citado documento sufre de un deterioro considerable, por cambios de nombre, o de alteracio. nes sustanciales en Ia apariencia fisica que originen que la foto grafía pierda valor identificatorio. En este caso, el Registro emitirá un nuevo documento con los cambi¿¡s que sean necesarios. falta de achralización de los datos rlel Docrrmento Nacional de ldenridad (DNI) . como los cambiol¡le estado cil,il rlel tinrlar, o de su decisión de ceder o no órganos y tejidos para fines de transplante o injerto después de su muerte, o de otras situaciones de similar naturaleza, no genera la invalidez del docrrmento, sino el pago de multa equivalente al cero plrnto dos J-¡or ciento (L97") de la IJnidad Imloúiva Tributaria (IIITI, salvo los casos de dispensa por rvzones de pobreza. Para la emisión del Documento Nacional de Identidad (DNI) al obtener lamayoríp de edad, será necesario la presentación de la Partida de Naci mie¡rto, o de Ia Libreta Militar". (Ei subrayado es mío) T,a
La ResoluciónJefatural N'g 759-2008-JNAC/RENIEC ha derogado la Resolución Jefatural Na 492-2007/JNAC/RENIEC y dispone en su art. I lo siguiente: "Establecer el plazo de noventa (90) días calendario, contados a partir de la publicación de la presente ResoluciónJefatural, para la actualización de ios datos del esrado ciül en el Documento Nacional de Identidad, de aquellos ciudadanos que con posterioridad a la entrada en ügencia de ia Ley Ns 29222, contrajeron rnatrimonio, se ditorciaron, se declaró la nulidad o anulación de su matrimonio o enüudaron. La actualización se podrá realízar a través de los procedimientos esrablecidos en el TUPA,zRENIEC denominados, RECTiFICACIóN DE DATOS
. CAMBIO DEL ESTADO CI\4L O RENOVACIÓN POR CADUCIDAD DEL DNI. Vencido este plazo, se hará efectivo el cobro de la multa a la
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que se refi.ere Ia Ley Ns 29222, eqüivalente al cero Punto dos por ciento (0.2%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), salvo los casos de dispensa por razones de pobreza".
El art. 2 del la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado CiüI, Ne 26497, del 11.07.95 regula que: "El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil es la entidad encargada de organizar y mantener el reg¡stro único de identificación de Ia.s fersonas nanrrales e inscribir los hechos y actos relaLivos a su caPacidad y estado ciüI. Con t¿l ñn desarrollará técnicas y procedimientos automatizados que permitan un manejo integrado y efrcaz de la información". (El subrayado es mío)
Dado que es función del RENIEC mantener el RUIPN (Regisro Único de Identidad Persona Natural), de acuerdo con el inc. f, del art. 7 de la Ley Nq 26497, aparenternente habúa una antinomia entre esta función y el deber de actualización de la información del estado civil que le corresponde a la ciudadanía (art. 37 de la misma ley y ResoluciónJefatural Na 759-2008JNAC/RENiEC). A ello debe agregarse que, en materia registral, podría invocarse el principio de rogación, regulado en el primer párrdo del art. 2011 c.c., el cual establece que: "Los registrad.ores califican Ia legalidad de los documentos en cuya ürtud se solicita Ia inscripción, ia capacidad de ios otorgantes y Ia validez del aclo, por lo que resulta de ellos, de sus ante cedentes y de los asientos de los registros públicos".
El primer párrafo del art. III del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos establece, por su parte, que: "Los asientos registraies se extienden a instancia de ios otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado, en ürtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición en contrario. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo reserva expresa".
El principio de rogación es definido como "la iniciativa del sujeto tendiente a obtener el asiento registral del tífulo que Presenta 1010
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a ese efect6"Q4). En mi opiniS¡, no exi§te tal antinomia o contradicción. Una atenta interpretación sistemática de estas normas nos hace ver que nos encontramos frente a dos planos diversos, cuyo punto de encuentro es el de la actualización del estado civil de las personas naturales; pero que no son incompatibles. Así:
a.
Por un iado existe la funtión irrenunciable del RENIEC de "mantener" el RUIPN con "técnicas y procedimientos actualizados" (art. 2 de la Ley del RENIEC).
b.
Por otro, se encuentra el deber de actualizar el DNI impuesto a la ciudadanía (art. 37 de la misma ley y Resolución Jefatural Ne 759-200 8-JNAC/ RENIEC) .
El principio de rogación solo puede ser aplicado en el escenario szú b. Respecto de la función que le corresponde al RENIEC, es pertinenLe invocar el principio de impulso de oficio, el cual esá regulado en el punto 1.3 del añ. IV del Tí¡rlo Preliminar de Ley del Procedimiento Administr:rtivo General, Nn 2744, del 10.04.01, el cual establece que: "Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar \a realízacion o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias".
Calificada doctrina administrativista sostiene, en opinión qr-re comparto, lo siguien[e: "el fundamento del deber de oficialidad aparece en la necesidad de satisfacer el interés público inherente, de modo directo o indirecto, mediaLo o inmedia[o, en todo procedimiento administrativo. De ahí que, resulte indispensable no dejar librada a la voluntad de los administrados concurrentes al procedimiento, el impulso según su mayor o menor interés en obtener una resolución certera, inmediata, pronta o diferida; y, por el conllamada a servir el interés público (Adminisla ,.r13, :"ig.^u .parte tración), la funci'ón de impulsarlo, en todos sus aspectos, independientemente del interés que puedan mostrar los administrados. (?+)
Jorge ORTIZ PASCo , Del pnncipio dz rogaciín, en GacetaJuríd¿¿a, T. 50, Lima, enero, 1998, 57-A.
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La oficialidad impone a los agentes cumplir las siguientes acciones concr"etas:
Iniciar el procedimiento. Impulsar el avance del procedimiento, solicitando cuantos documentos, informes, antecedentes, autorizaciones y acuerdos sean necesarios, incluso si fuere contra el deséo del administrado, cuando sean asuntos de interés público (como por ejemplo, en caso de desistimiento y abandono). Remover los obsráculos de trámite. Instruir y ordenar la prueba. Subsanar cualquier error u omisión que adüerta en el procedimis¡¡s"(25). El interés público por el cual RENIEC actúa es manifiesto: transparencia en el estado civil para que terceros de buena fe no se vean perjudicados con la contratación con personas que lo ocuitan. Si las personas naturales no cumplen con su deber de actualización, se les impondrá una multa (lo cual sí resuita ser una sanción razonable). Sin embargo, las funciones del RENIEC no se limitan a ello. Esta institución, basada en las facultades otorgadas por el ,.t. 2 d. la Ley N'q 26497 y en virtud del principio de impulso de oficio (punto 1.3 del art. tV del Título Preliminar de Ley del Procedimiento Administralivo General, Ne 27444), puede actualizar la data del RUIPN. EIlo, de ninguna manera, colisiona con el deber de actualización de la información relativa al estado civil de las personas naturales, ni con el principio de rogación, por cuanto son mecanismos diversos, con sus propias reglas, que esrán dirigidos a lograr un mismo objetivo: hacer que el tráficojurídico se desenr.uelva de una manera eficiente y segura.
(zs)
Juan Ca¡los UonóN URBINA, Ctmcntarios a la Nueua Administratiao Ceneral, GacetaJurídica, Lima, 2002, 31. LOL2
l-q drl Proceditni.ento
