PARTE PRIMERA – EL DERECHO DE FAMILIA CAPÍTULO 1 – EL DERECHO DE FAMILIA 2. EL DERECHO DE FAMILIA Al Derecho le interesa la familia por evidentes razones de organización social y de tutela de las personas necesitadas de protección (por lo general, menores de edad y discapacitados), cuya atención ha de procurarse mediante mecanismos sustitutivos si la familia no existe o no resulta suficiente para ello. La convivencia familiar y los innumerables trances existentes entre los miembros de cualquier familia pueden originar simultáneamente numerosos conflictos que requieren una regla de mediación jurídica a la que el Estado ha de dar solución. El conjunto de reglas de intermediación y organización familiar de carácter estructural se denomina Derecho de familia y comprende básicamente los siguientes aspectos: La regulación del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis. Las relaciones existentes entre padres e hijos. Las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad. 3. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA 3.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE FAMILIA Los principios familiares básicos conforme a la vigente Constitución son: 1. La igualdad absoluta entre hombre y mujer respecto del matrimonio (art 32.1). 2. Al declarar la aconfesionalidad estatal (art 16.3) presupone la CE la recuperación del poder civil en la regulación del matrimonio, delegando en el legislador ordinario la posibilidad de existencia de divorcio. 3. Establece la CE la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualesquiera de ambos casos (art. 39.2 y 3). 4. A efectos de determinar la filiación, la CE ordena al legislador ordinario regular la investigación de la paternidad (art. 39,2 último inciso). 3.2. LA LEGISLACIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL Tales principios han sido plasmados mediante las reformas del Código Civil operadas por dos leyes publicadas ambas en 1981: 1. La primera de ellas es la Ley 11/1981 de modificación del Código Civil, en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. 2. La segunda es la Ley 30/1981, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. En relación con la trascendental reforma de 1981 asumen un distinto significado las Leyes 13/2005 en materia de derecho a contraer matrimonio, y la 15/2005 en materia de separación y divorcio, en cuanto reforman en profundidad la ordenación postconstitucional de tales cuestiones. La primera al otorgar carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo; y la segunda, al suprimir la necesidad de afrontar de manera doble
la crisis matrimonial a través de la separación y, después, del divorcio, de una parte, y, de otra, al sustituir el sistema causalista de las crisis matrimoniales por la mera decisión de los conyugues interesados.
PARTE SEGUNDA – EL MATRIMONIO CAPÍTULO 2 – EL MATRIMONIO 1. EL MATRIMONIO Hasta la aprobación de la ley 13/2005 de 1 de Julio por la que se aprobó el matrimonio homosexual, el matrimonio ha sido la unión estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares. Hay que tener en cuenta que el profundo desarrollo canónico del matrimonio ha influido notoriamente en numerosísimos aspectos de lo que, hoy, constituye la regulación jurídico-civil del matrimonio. Los aspectos fundamentales de la unión matrimonial son: 1.1. HETEROSEXUALIDAD Desde la aprobación de la Ley 13/2005, además de la unión de un hombre y una mujer, se consideran otras posibles relaciones de pareja entre personas de un mismo sexo. Resulta indiferente, que los dos miembros de la pareja sean homosexuales varones o mujeres (lesbianismo) o transexuales, que han provocado la modificación de su sexo. A partir de la Ley 3/2007 (e sta Ley no modifica los preceptos del Código Civil), reguladora de la situación registral de los transexuales, es innegable que una vez que la persona haya conseguido la identidad de género que le corresponda, podrá ejercitar todos sus derechos como los demás hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes en la materia. 1.2. MONOGAMIA Hasta la instauración del matrimonio homosexual, el matrimonio ha implicado siempre la unión de un solo hombre con una sola mujer. A partir de la inclusión del matrimonio homosexual, el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, sólo dos, del mismo sexo. Desaparecido el requisito de la heterosexualidad como premisa del matrimonio, y dado que la regulación positiva de los fenómenos familiares parece seguir únicamente los parámetros sociológicos, pueda quizá llegarse a la superación de la monogamia siguiendo patrones culturales diferentes a los occidentales. 1.3. COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA La celebración del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relación íntima y estable que comprende todos los aspectos de la vida, que se afronta comúnmente, sin que ningún cónyuge pierda su propia individualidad. El matrimonio no cabe concebirlo como la atención de necesidades afectivas o carnales pasajeras o absolutamente momentáneas, que no impliquen el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida y existencia.
1.4. ESTABILIDAD En el mismo plano que la anterior, debemos considerar la nota de estabilidad o permanencia inherente a la unión matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulación se asienta en el principio de indisolubilidad. 1.5. SOLEMNIDAD: REFERENCIA A LAS UNIONES DE HECHO La prestación y manifestación del consentimiento matrimonial es un acto, además de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que reúna todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habrá de considerarse técnicamente una unión de hecho. En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas de hecho, dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difícilmente compatibles con la ordenación jurídica de la materia familiar. De otra parte, son relativamente numerosas ya las disposiciones legales que, en aspectos concretos, asimilan la relación matrimonial con relaciones análogas de afectividad (como ocurre en la Ley 24/1994, de Arrendamientos Urbanos) y el mismo principio ha inspirado algunas sentencias del Tribunal Constitucional. Algunas Comunidades Autónomas han elaborado, y se están elaborando en otras, disposiciones legislativas sobre la cuestión de las uniones de hecho. 3. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO Pese a que la noción ofrecida de matrimonio es clara para la mayoría de las personas legas en Derecho, los juristas han debatido, y siguen debatiendo, acerca de la calificación técnica del matrimonio. 3.1. LA TESIS CONTRACTUAL Por influencia canónica, se ha venido aplicando el principio pacta sunt servanda (los pactos deben mantenerse) para reforzar el vínculo matrimonial y justificar mejor su perpetuidad e indisolubilidad. La tesis contractual del matrimonio, sin embargo, afronta contradicciones y objeciones de difícil superación. La autonomía privada es esencial en los contratos propiamente dichos, se plasma en la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo disentimiento acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente. Estas características no son aplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad. Como ya dejamos dicho al estudiar los contratos, no merecen tal calificación cualesquiera acuerdos de voluntades, sino sólo aquellos convenios o acuerdos que se encuentran transidos de la nota de patrimonialidad en sentido técnico. 3.2. EL MATRIMONIO COMO “NEGOCIO JURÍDICO DE DERECHO DE FAMILIA” La generalización y el triunfo de la categoría conceptual del negocio jurídico, facilitó la calificación del matrimonio como un negocio jurídico complejo.
Sin embargo, la propuesta considerada se convierte en una mera descripción del ámbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades (el Derecho de familia) y presenta las mismas dificultades de concreción del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelación al negocio jurídico. 3.3. LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL El matrimonio se asienta en el consentimiento de los cónyuges. Sin embargo, este consentimiento, no es suficiente para determinar por sí mismo la verdadera existencia del matrimonio (por ejemplo, en las parejas de hecho, ni la legislación, ni los propios convivientes entienden que se haya producido el matrimonio). El denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustraído a la voluntad de los contrayentes (salvo la decisión sobre el concreto régimen económico) y resulta establecido de forma imperativa por la legislación aplicable. La expresión estatuto matrimonial, resalta la existencia de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio, que demuestra que para el Derecho la relación matrimonial es una institución propia y autónoma, que en cuanto situación social típica merece (y ha merecido históricamente) la elaboración de un conjunto normativo propio, que la regula con el mismo afán de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualesquiera otras instituciones. La defensa del carácter institucional del matrimonio, encuentra apoyo expreso en numerosas sentencias tanto del Tribunal Supremo cuanto del Tribunal Constitucional en las que se utiliza expresamente la calificación de institución. 4. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES 4.1. LA IDEA DE “SISTEMA MATRIMONIAL” El sistema matrimonial, se trata de un concepto meramente sistemático que se refiere a la ordenación realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez. En Europa, y en España de forma particular, tal cuestión viene planteada por la precedencia temporal y conceptual del matrimonio canónico respecto de la ordenación civil de la materia matrimonial, dado que la reglamentación y la jurisdicción de la Iglesia Católica sobre el matrimonio se adelanta en varios siglos a la propia constitución de lo que, andando el tiempo, serán los Estados independientes. La decisión que el legislador adopte sobre tal sistema es una opción política muy relevante, pues exige determinar la propia potestad normativa y jurisdiccional del Estado, y en particular, la confesionalidad del Estado y la libertad religiosa de los ciudadanos. 4.2. CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES A) Forma o formas matrimoniales Atendiendo a si el sistema matrimonial reconoce la validez y eficacia a una sola forma matrimonial o se otorga relevancia a formas plurales de matrimonio. 1. Sistemas de matrimonio único Dentro de ellos, pueden existir básicamente dos opciones:
a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el característico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados teocráticos. b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: en este caso, el Estado sólo reconoce los efectos civiles del matrimonio contraído conforme a sus propias normas, considerando cuestión de conciencia personal el celebrar, además (antes o después), matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales. 2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio Sistemas de libertad de forma: el Estado reconoce cualquier forma de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades. Sistemas electivos: cuando las variadas formas matrimoniales queden circunscritas y determinadas por la legislación estatal, permitiendo a los ciudadanos la práctica de cualquiera de ellas, según los criterios y creencias de cada uno: a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulación y la jurisdicción sobre el matrimonio (Inglaterra). Este sistema implica convertir en normas estatales las propias normas religiosas. b) Sistema electivo material: cuando el Estado respeta las normas propias del matrimonio religioso (constitución, ritos o formalidades, causas de disolución, etc.), al tiempo que le otorga efectos civiles. Al mismo tiempo la forma civil del matrimonio es objeto de regulación por la legislación estatal. El reconocimiento de efectos civiles es común en matrimonios civiles y religiosos. B) Igualdad o subsidiariedad Atendiendo a si las diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinación: 1. Sistemas facultativos: La ordenación estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primacía entre ellas. Las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a favor del matrimonio civil o del religioso. 2. Sistemas de subsidiariedad: En tales casos se trata de otorgar primacía a una de las formas matrimoniales, siendo la otra u otras subsidiarias. Esta solución suele imponerse en países en los que la práctica de una confesión religiosa suele estar muy generalizada, permitiendo, sin embargo, otra forma de matrimonio a quienes acrediten no tener confesión religiosa o seguir una diferente a la social o normativamente impuesta. 5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL: REFERENCIAS HISTÓRICAS Felipe II, en el siglo XVI concedió valor de ley del Reino a los cánones del Concilio de Trento, lo que determinó durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio canónico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con la revolución liberal de 1868 (La Gloriosa) y tras la proclamación de la Constitución en España (1869) se abandona la tradición patria en la materia y
se instaura el sistema de matrimonio civil obligatorio, que no reconoce efectos civiles al matrimonio religioso. En el marco de inestabilidad política de la época, la legislación se cambia en 1875 para restablecer el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio canónico, dejando el matrimonio civil como subsidiario, previsto para los extranjeros no católicos y para los ciudadanos patrios que, presumiendo la generalización del catolicismo, eran considerados como no practicantes. Llegado, por fin, el momento de la codificación, el sentido práctico de Alonso Martínez le llevó a pactar con la Iglesia la Ley de Bases, en la que se indica la primacía del matrimonio canónico para todos los católicos y el establecimiento del matrimonio civil de forma subsidiaria. Tales normas dejaban el pequeño resquicio, y la duda, para los matrimonios mixtos, en que uno solo de los cónyuges profesara la religión católica. La proclamación de la 2ª República el 14 de abril de 1931, la correspondiente Constitución y la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932, traen consigo la instauración del sistema de matrimonio civil obligatorio. El régimen del General Franco, todavía en guerra, reacciona reinstaurando la absoluta primacía del matrimonio canónico, así como el repudio del divorcio. La legislación franquista de postguerra, permitiendo una clara sumisión del poder civil a la Iglesia, restringe el ámbito del matrimonio civil, subsidiario y casi excepcional, a quienes probaran documentalmente su acatolicidad o bien hicieran declaración jurada de no haber sido bautizados, a cuya exactitud se hallaba ligada la validez y efectos civiles de dichos matrimonios. El matrimonio habrá de contraerse canónicamente cuando uno al menos de los contrayentes profese la religión católica. En la llamada transición democrática, el Real Decreto de 1 de diciembre de 1977 modifica el Reglamento del Registro civil, reduciendo la prueba de acatolicidad a una simple “declaración expresa del interesado ante el Encargado”, con lo que en la práctica, manteniendo la vigencia del Código, con un mero retoque reglamentario, convirtió nuestro ordenamiento al sistema facultativo, anunciando la inmediata llegada de tiempos de mayor libertad. 7. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO [HOT6] 7.1. TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO La promesa de matrimonio (antes denominada: esponsales) consiste en la promesa recíproca de matrimonio entre los novios o esposos, que pasarán en su día a ser técnicamente cónyuges si es que llegan a contraer matrimonio. Los esponsales que tuvieron gran importancia en el pasado glorioso, no tienen tanta importancia en la actualidad, dado el ritmo social de abandono de formalismos y rituales. 7.2. LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES Desde los viejos precedentes romanos, la posible existencia de esponsales impide la libertad matrimonial de los contrayentes hasta el preciso momento celebración del matrimonio: “la promesa de matrimonio no produce obligación contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su celebración” (Art. 42).
no de de no
En consecuencia, la promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y tampoco puede calificarse como pre-contrato, ni como acuerdo propiamente jurídico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado. 7.3. LA OBLIGACIÓN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS El legislador limita sus efectos a la eventual acción y obligación de resarcimiento por gastos asumidos en atención al matrimonio proyectado. La única consecuencia dimanante de la falta de celebración del matrimonio prometido radica en resarcir al esposo que mantiene viva la promesa y que ha confiado en ella. Al hablar de gastos asumidos, se refiere a gastos efectivamente hechos y los que puedan derivarse de obligaciones contraídas, pero todavía no atendidas o hechas efectivas. Unos y otros, habrán de ser objeto de prueba y valoración, sin que basten las meras alegaciones del esposo perjudicado, pues procede la prueba del daño sufrido. El precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya “incumplimiento sin causa de la promesa”. Si existe causa del incumplimiento, el otro esposo no podrá exigir resarcimiento alguno. La acción de resarcimiento “caducará al año, contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio”.
CAPÍTULO 3 – LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO 1. INTRODUCCIÓN 1.1. ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO [HOT1] La celebración del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia, que se lleva a cabo por los contrayentes, el matrimonio es esencialmente formal. La prevalencia de la forma, no significa que el consentimiento pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la celebración esté exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. La forma de celebración del matrimonio queda regulada así: “cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código. 2. En la forma religiosa legalmente prevista”. Formas religiosas: el matrimonio canónico, islámico, judío, etc. [Leer, no estudiar: Hasta la aprobación de la Ley 35/1994 los Alcaldes solo tenían competencia para autorizar la celebración del matrimonio civil, en supuestos excepcionales. A partir de dicha Ley, la posibilidad de autorizar matrimonios civiles se extiende a todos los Alcaldes, sin excepción.] 2. LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL [HOT7] 2.1. LA EDAD
Los menores emancipados y los mayores de edad tienen aptitud física suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio. “no pueden contraer matrimonio [...] los menores de edad no emancipados” (art. 46.1°). El requisito de la edad es susceptible de dispensa por parte del Juez de Primera Instancia, siempre que el menor haya cumplido 14 años (48.2 CC). Por tanto, la admisibilidad de matrimonios de menores de edad en nuestro ordenamiento contempla el arco de las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y los 18 años. 2.2. CONDICIONES DE ORDEN PSÍQUICO Para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, en el expediente matrimonial previo “se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento” (56.2 CC). Que deberá ser valorado por el Juez (independientemente de la existencia de incapacitación) conforme a las reglas generales. 2.3. LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA Libertad de los contrayentes: indica que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todavía subsistente. “No pueden contraer matrimonio [...] los que estén ligados con vínculo matrimonial” (46.2 CC). Las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean. La institución matrimonial se asienta en el principio de monogamia, sin que en modo alguno quepa el matrimonio con dos o más personas ni a la mujer, ni al hombre. 3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES [HOT10] La relación concreta existente entre determinadas personas, determina la prohibición de contraer matrimonio entre sí: El art. 47 CC: "tampoco pueden contraer matrimonio entre sí: 1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. El parentesco consanguíneo y adoptivo. El parentesco en línea recta, ya sea por consanguinidad o por adopción, determina la prohibición de contraer sin límite de grados. 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. El parentesco por afinidad. Este impedimento ha desaparecido de la regulación civil en relación al matrimonio. El art. 48 lo considera susceptible de dispensa. 3. Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos". El impedimento de crimen se funda en principios de naturaleza moral, de forma que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio no pueda ver realizado su deseo. 3.1. EL PARENTESCO CONSANGUÍNEO Y ADOPTIVO El parentesco en línea recta, sea por consanguinidad o por adopción (en virtud de la regla adoptio imitatur natura “la adopción imita la naturaleza”), determina la prohibición de contraer matrimonio sin límite de grados.
El Código Civil, prohíbe casarse a cualquier persona con quien sea su tío carnal o sobrino carnal (918.3 CC) (tercer grado colateral) salvo que exista dispensa. [Leer, no estudiar: La consanguinidad tiene grados en función del número de generaciones interpuestas en el árbol genealógico. Se diferencia entre: Línea directa: se llama así a la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra. Ascendente (progenitores, abuelos, etc.). Descendente (hijos, nietos, etc.). Línea colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco común (hermanos, tíos, primos, etc.). Los grados se cuentan subiendo en primer lugar hasta el tronco común (como en la línea recta) y, en segundo lugar, descendiendo hasta la persona respecto de la que se pretenda establecer el grado de parentesco. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío (hermano de su padre o madre) cuatro del primo hermano, y así en adelante.] 3.2. EL PARENTESCO POR AFINIDAD Actualmente, el parentesco por afinidad (familia del cónyuge: suegro/a, cuñado/a o hijo/a no común) no determina la prohibición del matrimonio. 3.3. EL CRIMEN El supuesto contemplado en el artículo 47.3°, denominado impedimento de crimen (conyugicidio), se funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartidos, que repudian el hecho de que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio pueda ver realizado su deseo. 4. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS [HOT4] 4.1. EL CRIMEN El artículo 48.1 establece que “el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior”. Basta, pues, la instancia o solicitud del condenado y la decisión discrecional del Ministro (ni siquiera el efectivo cumplimiento de la condena por parte del cónyuge penalmente declarado responsable de la muerte de su consorte), sin que necesariamente deba existir una causa justa de dispensa. 4.2. LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL La dispensa del parentesco colateral y de la edad encontraba antiguamente fundamento en el hecho de que, los menores y los parientes colaterales, en algunos casos, tenían descendencia que merecía ser legitimada, dada la diferencia de trato entre la filiación legítima e ilegítima o extramatrimonial. Establecido el principio constitucional de igualdad de los hijos ante la ley (art. 39.2 CE), es criticable el mantenimiento de dicha dispensa. “El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir
de los catorce años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores” (Art. 48). En este caso, se requiere justa causa que fundamente la solicitud del interesado. 4.3. LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA Según el artículo 48.3, “la dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes”. La dispensa otorgada retrotrae sus efectos al momento de la celebración del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas. 5. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL [HOT4] La reforma de 1981, manteniendo la significación de los vicios del consentimiento como causa de nulidad del matrimonio (art. 73.4° y 5°), ha optado por insertar en el Código una disposición que resalta el valor y el alcance del consentimiento en relación con el matrimonio: “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial” (art. 73.1). El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebración del matrimonio, conforme a su propio estatuto jurídico y a su peculiar naturaleza. Cualquiera es libre para casarse o para no hacerlo, pero todos carecemos de capacidad de autorregulación alguna para configurar el matrimonio a nuestro antojo. 5.1. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulación pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio. Son relativamente frecuentes los denominados matrimonios de complacencia (conveniencia), en los que no hay consentimiento matrimonial entre los contrayentes, sino que éstos llevan a cabo un acto simulado con la finalidad de obtener alguna ventaja del ordenamiento interno: Adquirir de modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia. Lograr un permiso de residencia. Conseguir la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados, cuando el de residencia así lo admite. 5.2. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO El artículo 73.4 y .5, considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado cuando se encuentre afectado por: Error en la identidad o en las cualidades de la persona. Contraído por coacción o miedo grave. 6. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL [HOT3] 6.1. EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL Antes de la celebración, el CC orden que “quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del
Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código” (art. 56). La regulación concreta del expediente matrimonial, se encuentra en los artículos 238 a 245 del Reglamento de Registro Civil, el objetivo fundamental de este procedimiento consiste en que el Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio. 6.2. REGLAS DE COMPETENCIA Conforme al artículo 51 «será competente para autorizar el matrimonio: 1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien delegue. 2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente. 3. El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero. 6.3. LA CELEBRACIÓN La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil la determina el art. 57: “el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad”. La intervención preceptiva de los testigos se limita a dos, cuya firma constará en la correspondiente acta o inscripción. La fórmula matrimonial está también determinada: “El Juez, Alcalde o funcionario, después de leídos los artículo 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente” (Art. 58). En términos jurídicos, implica: El sometimiento al estatuto jurídico-civil del matrimonio, los artículos 66 a 68, contienen el principio de igualdad conyugal y la quintaesencia de los deberes conyugales. La lectura de tales normas es preceptiva y no puede omitirse. La expresa y manifiesta prestación del consentimiento matrimonial, tras la correspondiente pregunta de la autoridad interviniente. La declaración del Juez o el Alcalde de la efectiva unión matrimonial. La práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente. 6.4. LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA NUEVA LEY DE REGISTRO CIVIL La ley 20/2011, excluye a los jueces de competencia alguna en relación con el expediente matrimonial, que a partir de la vigencia corresponderá en exclusiva al Alcalde (o Concejal en quien delegue) y al Secretario del Ayuntamiento, quien a través de una resolución autorizará o denegará la celebración del matrimonio.
Para el supuesto de matrimonios celebrados fuera de España se mantiene la competencia de los Cónsules. 7. LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL [HOT3] 7.1. ACTA DE INSCRIPCIÓN La autoridad autorizante del matrimonio llevará a cabo la práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente. “El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extenderá, inmediatamente después de celebrado, la inscripción o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos”. “Practicada la inscripción o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebración del matrimonio”. Tal documento acreditativo en el matrimonio civil se encuentra representado por el “Libro de Familia”, en el que consta, con valor de certificación, la realidad del matrimonio. El Código plantea reiteradamente la relación entre el acta del matrimonio y la inscripción registral de forma aparentemente alternativa, dado que, de una parte, en determinados supuestos (probablemente los más frecuentes) acta e inscripción son lo mismo: “Si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro [...] el acta del matrimonio será la propia inscripción”. El Juez (o el Cónsul encargado del Registro Civil en el extranjero), pues no ha de redactar acta alguna, sino que extiende de forma directa la inscripción y hará entrega del Libro de Familia. En cambio, el Alcalde habrá de limitarse a la materialización del acta, en función de la cual, después, se practicará la inscripción. 7.2. EL VALOR DE LA INSCRIPCIÓN La inscripción registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa: “el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración”, dado que ésta presupone: La presencia de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes. La prestación del oportuno consentimiento. La observancia de las formalidades esenciales de la institución. Sin embargo, la inscripción es importante: “para el pleno reconocimiento de los mismos (efectos civiles del matrimonio) será necesaria su inscripción en el Registro Civil” (art 61.2). Al Estado, a los contrayentes y a los terceros en general, les interesa que la celebración del matrimonio quede establecida de forma fehaciente e indiscutible. Para los cónyuges la inscripción constituye: Un medio especialmente privilegiado de prueba (cfr. art. 327 del CC). Un título de legitimación de su estado matrimonial. En relación con los terceros el CC indica: “el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas” (art. 61.3). 7.3. LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CONFORME A LA LEY 20/2011
El artículo 59 de la nueva Ley 20/2011 de Registro Civil contempla los tres supuestos posibles de toma de razón registral de los matrimonios celebrados conforme a la forma civil ordinaria, ante autoridad extranjera y en forma religiosa. En cualquier caso, “la inscripción hace fe del matrimonio y de la fecha y del lugar en que se contrae”. 8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES [HOT1] Se trata de supuestos de celebración del matrimonio, en los que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias. 8.1. EL MATRIMONIO POR PODER La Ley 30/1981 ha mantenido lo sustancial de la regulación histórica (procedencia canónica) del matrimonio por apoderado, pese a la evidente escasez de supuestos de matrimonio por poder, pues es sumamente raro que una persona tenga dificultades para asistir a su propia boda y tenga que recurrir a la designación de apoderado que ocupe su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial, en la celebración del matrimonio. El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, pues se limita a dar forma extrínseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante: Poder especial que requiere que se determine la persona con quien se celebrará el matrimonio y expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad. Siempre será necesaria la asistencia personal del otro contrayente (no se puede celebrar con dos apoderados). Será necesario que el contrayente no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario autorizante y lo solicite en el expediente matrimonial previo a su celebración. El matrimonio por poder no podrá llevarse a cabo en los supuestos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio (por ejemplo, un accidente de circulación con hospitalización del novio). El poder se extinguirá: Por la revocación del poderdante (bastará su manifestación al Juez, Alcalde o funcionario autorizante, antes de la celebración del matrimonio. Por la renuncia de apoderado. Por la muerte de cualquiera de ellos. 8.2. EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE Es igualmente conocido desde antiguo el matrimonio en peligro de muerte, también denominado comúnmente con la expresión latina in articulo mortis, lo que acredita asimismo su procedencia canónica. En la redacción originaria, el Código Civil lo regulaba en tres artículos (93 a 95), habiendo sido refundidas sus normas en uno solo (el 52) tras la reforma de 1981. También de procedencia canónica, en la actualidad se rige por el artículo 52 “podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:
1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripción respectiva. 2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato. 3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitán o Comandante de la misma”. Tales supuestos se encuentran exentos de la previa formación de expediente matrimonial antes considerado. En cambio, “salvo imposibilidad acreditada”, cualesquiera supuestos de matrimonio en peligro de muerte requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad. En caso de bigamia, habría que instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte, por cualquiera de las personas legitimadas para ello que, de conformidad con el artículo 74 CC, son los cónyuges, el Ministerio Fiscal y, en principio, cualquier persona que tenga interés directo y legítimo para solicitar la nulidad. 8.3. EL MATRIMONIO SECRETO El matrimonio secreto ha sido una institución característica del Derecho canónico, la Ley 30/1981 lo ha consagrado finalmente, determinando su incorporación a la nueva redacción del Código por partida doble: Conforme al artículo 54, el matrimonio secreto sólo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia “cuando concurra causa grave suficientemente probada” y las notas características de su régimen normativo consisten en las siguientes: 1. Que “el expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas”. 2. Que “para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripción en el libro especial del Registro Civil Central” (art. 64). Se mantienen, pues, el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de inscripción registral, pero ambos trámites resultan privados de su característica publicidad. Ahora bien, aunque el matrimonio es válido entre cónyuges desde el momento de su celebración, respecto de terceros presenta la misma problemática que el matrimonio no inscrito.
CAPÍTULO 4 – LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO 1. LAS RELACIONES CONYUGALES 1.1. LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES La unión matrimonial genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cónyuges. Si bien, el legislador no puede contemplarlos ni regularlos más que en sus aspectos más generales. El legislador tiene que establecer los criterios normativos básicos, tanto de índole personal, como patrimonial, que permitan resolver los conflictos conyugales de gravedad, que dejan de ser íntimos o intra-conyugales y que acaban por provocar el recurso al juez y, frecuentemente, la crisis matrimonial. Doctrinalmente se habla de «efectos personales» y «efectos patrimoniales» del matrimonio.
2. LOS DEBERES CONYUGALES [HOT4] Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial, asentada en el afecto ínter-conyugal y en el compromiso asumido voluntariamente de compartir lecho, mesa y mantel de forma temporalmente indefinida. En los casos de incumplimiento, los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido técnico, (arts. 1.088 y ss.) pues la estructura característica de la relación obligatoria en sentido estricto (acreedor versus deudor) es inadecuada para afrontar la problemática propia de los deberes conyugales. Los derechos-deberes dimanantes de la relación matrimonial se caracterizan por ser recíprocos y mutuos entre los cónyuges, como lo acredita el Código al precisar que vinculan mutuamente a ambos cónyuges (arts. 67 y 68). 2.1. LA ATENCIÓN DEL INTERÉS FAMILIAR Los cónyuges deben actuar en “interés de la familia” (art 67 C.C.). Debido a la ambivalencia del término familia y que la familia como tal, no es un ente portador de ningún interés, resulta prácticamente imposible determinar el alcance del deber de actuar en interés de la familia. Los jueces generalmente, acabarán por identificar el interés de la familia, con las expectativas o exigencias de los miembros más desamparados o más necesitados de protección. “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo” (art. 68). El legislador está ampliando en este artículo el término familia más allá de la formada por cónyuges y su descendencia, ya que la atención de ancianos y personas con discapacidad es afrontada generalmente por la familia en la vida cotidiana. 2.2. EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CÓNYUGE La formulación del mutuo respeto entre cónyuges la realiza, el artículo 67 CC. Se concreta dicho deber: Tener miramiento hacia el otro. No interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera íntima de la persona (opiniones políticas o ideas religiosas o, sencillamente, literarias). Tratar al cónyuge con la debida deferencia y atención. El deber de respeto excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que dañen física o moralmente al consorte. La lealtad y el respeto al otro cónyuge han de significar también el rechazo y la prohibición de la infidelidad. No obstante, la tradicional importancia (social, no sólo jurídica) del adulterio ha acarreado su separada consideración normativa. En sentido negativo se entienden también atentatorias del respeto debido cualesquiera conductas injuriosas o vejatorias para el otro cónyuge.
2.3. LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS Desde la Ley 30/1981, la «ayuda mutua» (art. 67) y el «socorro mutuo» (art. 68) se tratan en artículos distintos, cuando realmente ayuda y socorro son términos absolutamente sinónimos, lo que supone una deficiencia técnica de dicho articulado. El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la atención de cualquiera de las necesidades del otro cónyuge, comprendiendo de forma particular la obligación alimenticia entre los cónyuges. Las leyes 13 y 15/2005 han modificado ambos preceptos: en el art. 67, la sustitución del término "marido y mujer" por "los cónyuges"; y en el 68 para añadir la "corresponsabilidad doméstica" matrimonial. 2.4. EL DEBER DE CONVIVENCIA Para quienes contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio fundamental de la unión celebrada, pues salvo supuestos aislados de matrimonios de complacencia (nulos, por tanto) casi nadie se casa para seguir manteniendo su vida separada del otro. El artículo 68 establece que “los cónyuges están obligados a vivir juntos” y muchas otras disposiciones del Código parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infracción de un deber. Es más, la convivencia matrimonial no sólo implica un deber, sino una situación expresamente presumida por el Código: “Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos” (art 69), dando por hecho que la convivencia conyugal es la situación normal del matrimonio. No obstante, “la interrupción de la convivencia no implicará el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza análoga” (art. 87.2). Por tanto, la “obligación de vivir juntos” puede ser modulada por los esposos cuando circunstancias laborales, profesionales o familiares en sentido amplio aconsejen otra cosa. 2.5. LA FIDELIDAD CONYUGAL El art. 68 dispone que "los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad". La expresión está referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges, y el rechazo del adulterio. La infidelidad conyugal se encontraba contemplada expresamente como causa de separación legal en el art. 82.1, en cuanto conducta civilmente ilícita frente al otro cónyuge. Hasta la reforma del Código Penal de 1978 el adulterio era delito. Así pues, la fidelidad conyugal es una conducta o situación inherente a la normalidad matrimonial, dada la voluntariedad de dicho estado civil. 2.6. LA CORRESPONSABILIDAD DOMÉSTICA La Ley 15/2005, ha modificado el artículo 68 del Código Civil, añadiéndole un segundo inciso conforme al cual los cónyuges “deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y la atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”. Se incorpora, pues, un deber de corresponsabilidad doméstica que se extiende al cuidado de las personas que cualquiera de los cónyuges pueda tener a su cargo.
Caben dudas sobre la aplicación efectiva de dicha norma, dado el nuevo sistema de separación o divorcio ad nutum [a voluntad, libremente], que puede provocar la crisis matrimonial en caso de no compartir la visión igualitaria por la que opta el legislador. 4. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CÓNYUGES El designio fundamental de la reforma del Código fue adecuar los poderes de los cónyuges, en la administración y disposición de los bienes familiares, al principio constitucional de igualdad conyugal. Respecto de los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta fundamentalmente en los siguientes extremos: Ninguno de los cónyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la representación del otro cónyuge si no le ha sido conferida por éste. Cualquiera de los cónyuges (no ya el marido, por principio, como fue admitido tradicionalmente) puede realizar los actos de administración y/o disposición relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la misma (art. 1.319.1). Se refiere a la potestad doméstica conjunta, en cuanto conjunto de facultades de gestión y administración del patrimonio matrimonial y la responsabilidad de los bienes comunes frente a terceros. Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (ej. el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y la de los hijos de un solo cónyuges cuando convivan en el hogar familiar…), como establece el artículo 1.318; el cual añade que, cuando uno de los cónyuges incumpla este deber, el Juez dictará, a instancias del otro, las medidas cautelares oportunas. El artículo 1.320 establece: “para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”. Entiende la Ley que el domicilio familiar constituye el mínimum necesario de contribución del cónyuge propietario a las cargas del matrimonio. 5. LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES 5.1. EN GENERAL Originariamente, el Código prohibía la realización de algunos contratos a título oneroso entre los cónyuges. Entre ellos sobresalía la compraventa, para evitar desplazamientos patrimoniales interconyugales de carácter fraudulento. Desde la reforma de 1981, el principio general en la materia es que la contratación entre cónyuges es plenamente admisible: “Los cónyuges podrán venderse bienes recíprocamente” (art 1.458). “Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos” (art 1.323). 5.2. LAS DONACIONES ENTRE CÓNYUGES La redacción originaria del Código Civil, tradicionalmente establecía el criterio de absoluta prohibición de la donación entre cónyuges, salvo en el
caso de “regalos módicos que los cónyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia”. La razón era evitar el posible influjo de un cónyuge sobre el otro, permitiendo desplazamientos patrimoniales que acentuaran la desigualdad entre ambos, cuando las facultades dispositivas y de administración de los bienes familiares quedaban reservadas o eran atribuidas al varón de forma exclusiva. Establecido el principio de igualdad conyugal, teniendo ambos cónyuges igual capacidad de obrar en la gestión de los bienes conyugales, habrán de ser los propios consortes quienes decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos (art. 1.323).
PARTE TERCERA – LAS CRISIS MATRIMONIALES CAPÍTULO 5 – LA NULIDAD DEL MATRIMONIO 2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO De forma parecida a cuanto ocurre en materia de contratos, la nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial, ya que comporta la necesidad de identificar una causa existente en el momento de la celebración del matrimonio que invalida el vínculo entre los cónyuges desde el mismo momento de su celebración. La declaración de nulidad, pues, tiene plena eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc [desde el principio, desde entonces]. Estos presupuestos (causa existente) y efectos (retroactivos) de la nulidad matrimonial, pueden considerarse aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Código declara nulo un matrimonio. Sin embargo, existen también algunos supuestos en los que la legislación civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidación, por lo que se establece un resultado análogo al que se produce, en relación con los contratos anulables, a través de la confirmación. Tanto en materia contractual como en la matrimonial, la confirmación o la convalidación arrojan la misma consecuencia: la falta de ejercicio de la acción de impugnación (llámese anulabilidad) por parte de quien se encuentre legitimado activamente para interponerla determina el mantenimiento de los efectos de un acto o negocio (contrato o matrimonio) que, en principio, podría haber sido declarado nulo. No obstante, la transposición de los esquemas nulidad/anulabilidad a la relación matrimonial ha sido tradicionalmente negada, dada: La especial naturaleza del matrimonio. La existencia del supuesto excepcional que plantea el matrimonio putativo. La diferencia esencial que supone la necesaria intervención judicial en la declaración de nulidad matrimonial, mientras que en el ámbito contractual cabe la auto-regulación de los conflictos e intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable. En resumen, los criterios fundamentales establecidos legalmente en el matrimonio, en relación con su régimen de ineficacia, siguen esquemas paralelos a los de la ineficacia contractual, sin que ello pueda verse radicalmente
contradicho por la mera existencia del matrimonio putativo que, como veremos, constituye una regla de carácter excepcional en relación con la general eficacia o ineficacia del matrimonio. [Leer, no estudiar MATRIMONIO PUTATIVO: 1. Matrimonio nulo o anulable contraído de buena fe por uno o ambos cónyuges, que surte efectos civiles en cuanto a los hechos producidos, con relación al contrayente de buena fe y los hijos de ambos, mientras no se haya declarado la nulidad. 2. Matrimonio supuesto, el que tiene apariencia de tal, sin serlo en realidad. En sentido estricto, por matrimonio putativo se entiende el nulo por causa de un impedimento dirimente, pero que surte efectos como si hubiera sido lícito y válido, por haberse contraído de buena fe.] 3. LAS CAUSAS DE NULIDAD [HOT8] 3.1. PLANTEAMIENTO GENERAL La versión vigente del Código dedica el artículo 73 a realizar el elenco de las causas de nulidad del matrimonio, estableciendo que el matrimonio “es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración: 1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. 2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48. 3. El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. 4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento. 5. El contraído por coacción o miedo grave». Así pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3º); de la inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (1º, 4º y 5º); y de la prexistencia de impedimentos (2º), sea por no ser dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa. 3.2. EL DEFECTO DE FORMA El carácter esencialmente formal del matrimonio (art. 49) conlleva que la inexistencia de la forma, legalmente determinada, acarree la nulidad matrimonial. De ahí que el artículo 73.3° establezca que es nulo el matrimonio contraído sin la preceptiva intervención del Juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos. En relación al defecto de forma, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: El mero ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de uno solo de los cónyuges, priva de efectos a lo establecido en el artículo 73.3° y el matrimonio seguirá siendo válido: “la validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente” (art. 53).
“El Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del artículo 73” (art 78). 3.3. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser: A) Absoluta (el consentimiento es inexistente) y se dará en aquellos supuestos en los que el consentimiento carece de seriedad o consciencia por parte del cónyuge que lo emite: Iocandi causa (declaración en broma). Por causa de simulación absoluta. Por encontrarse en situaciones físicas o psíquicas incompatibles con la emisión del consentimiento: locura o enfermedad mental, embriaguez, etcétera. B) También puede derivarse de la existencia de vicios del consentimiento: Casos de existencia de error en las cualidades de la persona: se refiere a supuestos de impotencia coeundi [imposibilidad para el coito] o de homosexualidad del otro cónyuge (salvo matrimonio homosexual) (núm. 4º). Coacción o miedo grave (núm. 5º). Tanto la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provocan la nulidad matrimonial, pero, como veremos más adelante, en los casos de existencia de vicios del consentimiento, cabe la convalidación del matrimonio celebrado. 3.4. LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS El número 2° del artículo 73 remite a los artículos 46 y 47, que antes hemos analizado. Se refiere a menores de edad no emancipados, los que ya estén casados y parientes por línea recta y colateral, y condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge (ver aptitud matrimonial y prohibiciones matrimoniales del capítulo 3). La celebración del matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. 3.5. LA CONVALIDACIÓN No obstante la regla general del carácter radical de la nulidad matrimonial, la versión actual del Código permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles de convalidación. Los casos de convalidación son los siguientes: 1. Los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48): Muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de los contrayentes. Tercer grado de parentesco colateral. Menores de más de 14 años. 2. La dispensa, afirma el artículo 48.3, “convalida, desde su celebración, el matrimonio”. Siempre que la dispensa se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. En consecuencia, tanto la dispensa como la convalidación tienen efecto retroactivo a la fecha de celebración del matrimonio.
3. El artículo 75.2 establece que “al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción (de nulidad) el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla”. 4. En parecido sentido, el artículo 76.2 declara que “caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo”. 4. LA ACCIÓN DE NULIDAD [HOT2] El Código sólo se refiere a la acción de nulidad para señalar quién tiene derecho a interponerla y para señalar el plazo de ejercicio en algunos casos particulares. La regla general: “la acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes” (art. 74). El otorgamiento de la legitimación “a cualquier persona” interesada en la declaración de nulidad del matrimonio, hace que la acción sea pública o semipública (parientes en general; hijos de un matrimonio anterior del viudo, que temen ver perjudicados sus intereses; acreedores; etc…). Planteado el problema de que uno de los cónyuges sea menor de edad y desee ejercitar la acción de nulidad: “si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal” (art. 75.1). Se pierde el carácter público de la acción de nulidad en las excepciones contempladas en los artículos 75 y 76 donde la legitimación solo corresponderá a uno de los cónyuges: “Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor…” (art. 75.2). “En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio” (art. 76.1). En estos dos casos el ejercicio de la acción de nulidad tiene un plazo de caducidad de un año, tras la mayoría de edad o el cese del vicio del consentimiento. En cambio, la acción de nulidad propiamente dicha ha de considerarse imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno. 5. EL MATRIMONIO PUTATIVO [HOT9] 5.1. CONCEPTO Y ANTECEDENTES El matrimonio putativo es una creación del Derecho canónico, motivada por la necesidad práctica y moral de atender a la protección de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque después fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se ha aplicado a matrimonios anulados por cualquier otro motivo además del de parentesco. Si ha intervenido buena fe de parte de uno solo de los cónyuges, surte únicamente efectos civiles respecto de él y de los hijos. “La declaración de
nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe” (art. 79). 5.2. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO A) La buena fe En realidad, el matrimonio putativo puede existir en relación con los hijos sin que ninguno de los cónyuges ostentara la buena fe en el momento de la celebración del matrimonio que, posteriormente, es declarado nulo. El matrimonio putativo generará en los hijos efectos favorables en todo caso. La buena fe de los cónyuges en todo caso se encuentra favorecida por la presunción iuris tantum [salvo prueba en contrario] establecida en el artículo 79. B) La apariencia matrimonial La aplicación del artículo 79 presupone un matrimonio celebrado conforme a cualquiera de las formas establecidas, al menos aparentemente. Por tanto, debe haber habido consentimiento matrimonial y deben haberse observado las reglas mínimas de forma establecidas por el ordenamiento jurídico aplicable. Este hecho excluye que pueda aplicarse el art. 79 a cualquier convivencia matrimonial de hecho. No obstante, aunque la unión de hecho no es equiparable, en este aspecto, al matrimonio, los hijos extra-matrimoniales gozan de los mismos derechos que ostentarían si fueran hijos matrimoniales. C) La declaración de nulidad Es obvio que la aplicación del artículo 79 requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la correspondiente declaración de nulidad. 5.3. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO A tenor de lo dicho, debemos considerar la temática de los efectos distinguiendo entre los referentes a los hijos y al cónyuge o cónyuges. Respecto de los hijos: en caso de haberlos, la declaración de nulidad matrimonial en nada modifica su filiación, que producirá los efectos propios tanto antes cuanto después de la declaración de nulidad. Por tanto, los hijos podrán hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de la filiación, una vez determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc… En relación con el cónyuge de buena fe (en su caso, ambos) se mantienen exclusivamente “los efectos ya producidos” de conformidad con la ineficacia ex nunc [desde ahora] de la declaración de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo, a partir de la declaración de nulidad deja de ser cónyuge, por lo que, de futuro, no podrá instar derecho alguno fundado en la relación matrimonial (pierde, en particular, el derecho a alimentos y los derechos sucesorios).
CAPÍTULO 6 – LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL 1. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
En la nulidad y el divorcio desaparece el vínculo existente entre los cónyuges, en cambio, la situación de separación provoca únicamente “la suspensión de la vida común de los casados” (art. 83), manteniéndose por tanto el vínculo matrimonial. Para nuestro sistema normativo la separación ha tenido y tiene lugar, mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 se caracterizó por otorgar una acusada relevancia normativa a la separación de hecho, de vigencia social innegable. La separación, sea legal o de hecho, constituye por lo común una situación relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliación de los cónyuges o, por el contrario, en la desembocadura del divorcio. No obstante, en algunos casos, la duración temporal de la separación se proyecta durante décadas e incluso, hasta la muerte de alguno de los cónyuges, bien porque deciden vivir en solitario o constituyendo una nueva pareja, pero de hecho, sin recurrir de nuevo al matrimonio. Por tanto, en este capítulo, habremos de considerar tanto la separación legal propiamente dicha o, mejor, separación judicial como la separación de hecho. 2. LA SEPARACIÓN JUDICIAL [HOT2] La Ley 30/1981 con la expresión de “separación legal” parte del principio de que debe encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente, para ser decretada judicialmente. Desaparecidas legalmente las causas de separación por parte de la Ley 15/2005, hablamos de “separación judicial” para ser diferenciada de la separación de hecho. Precisiones terminológicas y conceptuales a tener en cuenta, respecto de la separación: 1. En la ley 30/1981 (derogada por la 15/2005), la separación legal, la ley establecía cuáles eran las circunstancias que podían determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separación matrimonial. 2. Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relación de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley 15/2005. 3. La separación legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno sólo de ellos sin necesidad de alegación de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83). 4. En el caso de que proceda, "se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio". Por tanto, la separación establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relación con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa. 5. El legislador de 2005 mantiene la separación como una figura autónoma y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separación, sino que los cónyuges pueden acudir directamente al divorcio. 2.1. LA SEPARACIÓN POR MUTUO ACUERDO
La Ley 15/2005 autoriza la separación “a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código” (art. 81.1). Resulta indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cónyuges o a ambos. Una vez prestado el consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separación a través de sentencia, si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma: Que la demanda se haya presentado “una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio”, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no. Que a la demanda se acompañe el llamado convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cónyuges y a los hijos, básicamente). Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar su petición de separación, pues les basta con acreditar que se ha cumplido el trimestre matrimonial y que han resuelto los problemas de la ruptura de convivencia en el convenio regulador. El Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en relación con la separación. 2.2. LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES La Ley 15/2005 considera que la mera voluntad de uno solo de los cónyuges, es fundamento suficiente para decretar judicialmente la separación. Basta “la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge”. El objetivo de la legislación del 2005 ha sido facilitar y abreviar los pasos procesales, en casos de crisis matrimonial, ante la generalización en nuestra sociedad de la separación de hecho. Se exige un período temporal para la separación y/o el divorcio: “transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio”. No se exige este plazo “cuando se acredite (por el cónyuge solicitante de la separación) la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio” (art. 81.2). 4. LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN Una vez abandonado el sistema causalista de separación, es evidente que para ejercitar la acción basta meramente llegar a la conveniencia de dicha conclusión, sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno. Podrá ser ejercitada en cualquier momento por el cónyuge que considere oportuno interponerla. La acción de separación, al igual que la acción de divorcio como veremos, tiene el carácter de personalísima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges (arg. ex art. 88.1) sin que se transmita a los herederos del cónyuge premuerto.
El carácter personalísimo de la acción de separación es una afirmación de carácter doctrinal, no legal, pues hay casos en los que la incapacidad o, en su caso, incapacitación propiamente dicha, requiere atender a la protección de una persona que, al no poder actuar por sí misma, debe hacerlo a través de su representante legal, como regla, quien haya de ocuparse de su tutela. 5. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES “La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. No obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique” (art. 84). La separación (de hecho o judicial) no implica una situación o decisión irrevocable. Basta el mero deseo de los cónyuges separados de reanudar su convivencia para que ésta pueda producirse. En caso de que el procedimiento de separación esté en curso, resulta improcedente seguir los trámites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionales que pudieran haberse acordado por los cónyuges o adoptado por el Juez. En el caso de que la reconciliación tenga lugar tras haber sentencia, ésta en su conjunto quedará sin efecto. Se requiere una doble ratificación de arreglo conyugal: “ambos cónyuges separadamente”. El segundo párrafo del artículo ha de relacionarse fundamentalmente con las causas de separación que inciden de forma particular sobre la integridad de la persona, así como sobre la formación y educación de los hijos (para casos de vulneración de deberes paternos, alcoholismo, toxicomanía y perturbaciones mentales). 6. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN Afirma escuetamente el artículo 83 que “la sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica”. Se verá en la parte de régimen económico del matrimonio. A partir de la sentencia de separación: Se producen efectos patrimoniales que se verán en la parte de régimen económico del matrimonio. Produce la suspensión de la vida en común de los esposos. Presupone los pactos o estipulaciones que han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser regulados u homologados por el juez. A partir de la sentencia de separación, los deberes recíprocos entre cónyuges (art 68) resultan alterados: los cónyuges no están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domésticas, dada la quiebra matrimonial existente. 7. LA SEPARACIÓN DE HECHO [HOT1]
Por contraposición a la separación judicial, la separación de hecho consiste en la situación resultante de decisiones personales de los cónyuges, que no son sometidas en modo alguno al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separación de hecho puede radicar en: El abandono del hogar por parte de uno de los cónyuges (popularmente: “Ahí te quedas”). A consecuencia del pacto o acuerdo de los cónyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado. La problemática de la separación de hecho convencional y de la provocada unilateralmente por uno de los cónyuges es claramente distinta. Vamos a comenzar por analizar esta última, aunque conviene advertir que, salvo que otra cosa se diga en relación con algún extremo concreto, los efectos que genera son asimismo aplicables a la separación convencional. 7.1. LA SEPARACIÓN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE En semejante supuesto, resulta estructuralmente imposible que los cónyuges lleguen a algún tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado rota por dejar plantado uno de los cónyuges al otro. Todo tipo de separación de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie de consecuencias de gran trascendencia, pues el actual sistema normativo establece las normas mínimas de adecuación, del régimen normativo del matrimonio a la situación de separación: Es causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales: “llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar” (se verá más adelante). En caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se dé la situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor, ni curador. En relación con la patria potestad: “si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva” (art. 156.5). Se incluye la separación de hecho provocada unilateralmente, en este caso se presume el consentimiento del cónyuge que abandona el hogar familiar para que siga ejerciendo la patria potestad el otro cónyuge. La separación tiene también incidencia en la herencia: la separación priva al cónyuge separado de la cuota de legítima correspondiente al cónyuge viudo. La situación de separación no extingue la obligación alimenticia entre los cónyuges, cabe la reclamación de alimentos entre cónyuges, si bien no puede reclamarla el cónyuge que abandona al otro sin justa causa. 7.2. LA SEPARACIÓN DE HECHO CONVENCIONAL Los efectos o consecuencias de la separación considerados en relación con la separación de hecho desempeñan el mismo papel en la separación de hecho de carácter convencional. Pero ésta, a su vez, tiene peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden (y suelen) acompañar a la decisión concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario. Con carácter general, en la práctica suelen
versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situación de los hijos, decisiones sobre el régimen económico del matrimonio etc… La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten contra el orden público o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cónyuges o resulten perjudiciales para los hijos.
CAPÍTULO 7 – LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO 1. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO La disolución del matrimonio se trata en el capítulo VIII del C.C., cuyo primer artículo dice: “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio” (art. 85). El término “disolución” equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del régimen económico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cónyuges. En tal sentido, la confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurría al enfrentar la invalidez (comprensiva de la nulidad y de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos: La nulidad matrimonial representaría la pérdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genéticos, mientras que la disolución presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente válido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc [desde entonces], desde la propia celebración del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolución implica en exclusiva la pérdida de efectos a partir del momento en que tenga lugar la disolución. La precisión: “sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración”, tiene por objetivo aclarar que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa y sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la Ley 30/1981. 2. LA MUERTE [HOT1] Como ordena el artículo 85, el fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución (extinción, desaparición) del matrimonio. La existencia de los dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la noción de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo recupera la libertad matrimonial de forma inmediata. 3. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO [HOT1] En virtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto. No excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto. Conviene recordar algunos extremos del régimen jurídico de la declaración de fallecimiento:
1. La especial publicidad del expediente de declaración de fallecimiento: la existencia del expediente debe ser publicada, con intervalo de quince días, en el BOE, en un periódico de considerable tirada de la capital del Estado, en otro periódico de la capital de provincia en que hubiere tenido su última residencia el ausente, y en la Radio Nacional (LEC cfr. art. 2.042). 2. La exigencia del transcurso de períodos temporales de tal amplitud (arts. 193 y 194 del CC) que permiten, fundadamente, presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgación de la Ley 30/1981, eran los siguientes: En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (siniestros de acusada gravedad, como un terremoto; subversiones políticas o sociales; participación en campañas bélicas; naufragios y accidentes aéreos, etc.), considera el Código Civil que, transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de fallecimiento. En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez años, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido ya setenta y cinco años. La Ley 4/2000, ha reducido los plazos en caso de naufragio o accidente aéreo, procede la declaración de fallecimiento cuando hayan transcurrido tres meses sin tener noticias de quienes los hayan sufrido. 3.1. EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO El vigente artículo 85 del Código Civil (redactado por Ley 30/1981), establece que “el matrimonio se disuelve [...] por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el “cónyuge presente” podrá volver a contraer matrimonio si lo desea. 3.2. LA REAPARICIÓN DEL DECLARADO FALLECIDO La posible reaparición del declarado fallecido, ya sea porque el ausente se presente de nuevo en su círculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia, queda contemplada en el artículo 197. Dicho artículo, sin embargo, se preocupa exclusivamente de los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo que el reaparecido “recuperará sus bienes”, aunque sin carácter retroactivo, ya que durante el período en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismos. En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. En las relaciones familiares, podrá recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad. Sin embargo, el reaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, pues el matrimonio que vinculaba al “cónyuge presente” con el reaparecido quedó disuelto a consecuencia de la declaración de fallecimiento.
4. EL DIVORCIO El divorcio se identifica con la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio válido y eficaz, a instancia de los cónyuges. 4.1. EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO En España, el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo XX. La codificación española no admitió el divorcio en sentido propio, pues la redacción originaria del Código hacía suya la regulación canónica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil únicamente con carácter subsidiario. La Constitución de la 2ª República modifica semejante planteamiento, estableciendo que el matrimonio podía disolverse “por mutuo disenso [la conformidad en ambas partes] o a petición de cualquiera de los cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa”. Sin embargo, dicha ley es inmediatamente derogada tras la victoria del General Franco al acabar la guerra civil, que optó por legislar en el Fuero de los Españoles que el matrimonio era uno e indisoluble, concebido con gran influencia canónica. La vigente Constitución no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el artículo 32.2 se limita a disponer que “la ley regulará las formas de matrimonio [...] las causas de separación y disolución y sus efectos”. Sin embargo, el ambiente social y jurídico del período constituyente presuponía la admisión y establecimiento del divorcio, tal y como se materializó en la Ley 30/1981, conocida como Ley del Divorcio, en la que se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. 4.2. CARACTERÍSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAÑOL El legislador puede optar por dos sistemas de divorcios: El divorcio consensual: la pura y concorde voluntad de los cónyuges en privar de efectos al matrimonio, sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pública correspondiente, pero sin que la autoridad del Estado pueda interferir en dicha decisión. El divorcio judicial: por su parte, requiere el conocimiento de la intención de los cónyuges de poner fin a su matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. En España, el sistema instaurado por la Ley 30/1981 (y sin modificaciones al respecto tras la Ley 15/2005,) responde al criterio de divorcio judicial, no resultando conforme a nuestro Derecho el divorcio consensual puro. La mera voluntad de los cónyuges, por madurada y consciente que sea, no basta para producir la disolución del matrimonio: “la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza” (art. 89). Así pues, no cabe el divorcio de hecho. Sin sentencia, no hay divorcio. 4.3. LA SOLICITUD DE DIVORCIO La Ley 15/2005 ha supuesto el abandono del sistema causalista propio de la Ley 30/1981, bajo cuya vigencia el cónyuge o los cónyuges que plantearan la acción de divorcio habían de acreditar la prexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas.
Por ello, actualmente el artículo 86, que regulaba antes las causas de divorcio ha sido profundamente reformado y dispone que “se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”. El art. 81 regula a su vez las circunstancias que habilitan la solicitud de la separación matrimonial. Basta el transcurso del período temporal de tres meses desde la celebración del matrimonio y la propuesta de medidas, o de convenio regulador, para que uno o ambos cónyuges puedan solicitar la separación o el divorcio, o bien la separación y, posteriormente, el divorcio que, por supuesto, “deberá decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente”. 6. LA ACCIÓN DE DIVORCIO Tras la promulgación de la Ley 15/2005, no cabe duda de que la acción de divorcio corresponde a ambos cónyuges, ya actúen conjuntamente o por separado. Características: Carácter de personalísima: se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges (art. 88) o la declaración de fallecimiento de uno de ellos, sin que se transmita a los herederos del cónyuge premuerto. Constante matrimonio y habiendo transcurrido tres meses desde su celebración, la acción de divorcio puede ser ejercitada en cualquier momento, por cualquiera de los cónyuges o por el representante legal de cualquiera de ellos. La acción de divorcio se extingue por la reconciliación de los cónyuges, que deben ponerla en conocimiento del Juez, como requisito de verdadera eficacia, “que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda” (art. 88). En otro caso, el proceso y las medidas provisionales adoptadas en él habrán de seguir adelante. 8. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO [HOT7] 8.1. LA SENTENCIA DE DIVORCIO El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo: “la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza” (art. 89). De otra parte, es claro que los efectos del divorcio, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme. La sentencia tiene efectos ex nunc [desde ahora] careciendo, de eficacia retroactiva alguna. La sentencia que declare el divorcio se ha de limitar a comprobar si la posición y/o voluntad de los cónyuges es suficiente y determinante en relación con el divorcio. El Juez no ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial. 8.2. LOS EFECTOS DEL DIVORCIO La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio, según proceda) sólo puede referirse a la disolución del matrimonio. El Juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legales que conlleva, de forma
inherente, la declaración judicial de divorcio (salvo que la propia ley declare la facultad judicial de determinación concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial, como se verá más adelante). No cabe alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio según han sido configurados por el legislador (no cabe “divorciar por X años”; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el régimen de gananciales; imponer a los divorciados un “derecho de visita” entre sí, etc…). Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolución del matrimonio son: Los cónyuges pasan a ser ex cónyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recíprocos entre ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad doméstica (art. 68). A partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos sucesorios (art. 807.3° sensu contrario). No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se refiere el artículo 67. Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial (art. 46.2°) y, en consecuencia, tienen plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras personas, sea entre sí mismos, como veremos a continuación (art. 88). En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen económico-matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata disolución (art. 95). En cambio, por evidentes razones de protección, el divorcio es intrascendente en relación con los hijos: “la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos” (art. 92.1). Respecto de las restantes personas: “no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil” (art. 89). 8.3. LA RECONCILIACIÓN DE LOS DIVORCIADOS POSTERIOR A LA SENTENCIA Con la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el vínculo matrimonial por lo que “la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio” (art. 88.2). La mera recuperación de la convivencia entre los divorciados, simplemente constataría una convivencia more uxorio (unión de hecho).
CAPÍTULO 8 – EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO 2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO [HOT2] Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio la presentación de la demanda ante al situación de crisis matrimonial. El simple inicio del proceso acarrea un nuevo estatus jurídico interconyugal. Tales efectos se clasifican en dos tipos: Los que el Código considera que se deben producir en todo caso y por ministerio de la ley.
Los que se remiten al acuerdo entre los cónyuges o, en su caso, al análisis y posterior pronunciamiento judicial. 2.1. LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY Una vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes: “Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil” (art. 102 C.C.). 2.2. LAS MEDIDAS DE CARÁCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL El legislador ha considerado necesario en caso de crisis matrimonial que: “admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de éstos, las medidas” (art. 103). Tales medidas no son necesariamente de elaboración judicial, sino que pueden haber sido instrumentadas por los cónyuges en el acuerdo o convenio al respecto, que se presenta junto con el escrito inicial de la demanda, y que es elaborado frecuentemente por los Abogados defensores de las partes o por el Abogado designado por ambas partes y que habrá de ser aprobado en cualquier caso por el juez. El aspecto procesal de las medidas provisionales está en la LEC 2000 que cumple con lo dispuesto en el art. 103 CC sobre medidas provisionales, que son: A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales Según el Código se trata de “determinar en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente (concluye el segundo párrafo del precepto), los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlas, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez” (art. 103.1º). B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar Conllevan el “determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarán en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno” (art. 103. 2ª).
C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio En relación con ellas, se debe “fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las "litis expensas" [hace referencia a la posibilidad de que los gastos del procedimiento de separación y/o divorcio sean asumidos por uno solo de los cónyuges cuando el otro carezca de recursos, y así lo determine el Juez], establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad” (art. 103 3ª). D) Medidas relativas al régimen económico-matrimonial La presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de gananciales, que seguirá vigente, pero la tenencia, administración y disposición de los bienes comunes se adecúan a la nueva situación matrimonial. “Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo” (art. 103 4ª). En relación con los bienes propios o privativos de los cónyuges, se establece que habrá de determinarse “el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio” (art. 103 5ª). 3. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS O PREVIAS [HOT3] Las medidas judiciales y los efectos legales anteriormente considerados pueden ser hechos valer por cualquiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda: “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores” (art. 104.1). Se habla de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar que se tratan de medidas de vigencia temporal limitada y anteriores a la presentación de la correspondiente demanda, mientras que por medidas provisionales se entienden las tomadas durante el procedimiento de presentación de la demanda. Aunque medidas provisionalísimas y provisionales se asemejen en contenido hay una diferencia entre ellas: el cónyuge que reclame las medidas provisionales tiene derecho a ellas en todo caso; sin embargo, el Juez no está obligado a adoptar las medidas provisionalísimas porque el cónyuge las haya solicitado, sino que puede optar por posponer todas o algunas de ellas hasta que se presente la demanda. El carácter provisionalísimo, lo pone de manifiesto el artículo 104.2, al afirmar que “estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente”. A partir de la vigencia de la LEC2000: El plazo de duración de las medidas provisionalísimas no puede exceder de treinta días.
La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervención de abogado y procurador. El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso, aunque sí de oposición por parte del otro cónyuge. 4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS El último de los preceptos del capítulo dedicado a las medidas provisionales, establece que “los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo” (art. 106.1). La sentencia firme sobre nulidad, separación o divorcio será “estimatoria” y declarará y hará constitutiva, la situación de crisis matrimonial instada por los cónyuges. Sólo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas conclusiones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad, serán “sustituidos por los de la sentencia” o sea que puede ocurrir (y es frecuente) que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales (o, más raramente, las medidas provisionalísimas). En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habrá de llevarse a cabo por el Juez. Analizaremos, pues, por separado el convenio regulador y las llamadas medidas judiciales, con el sentido de medidas definitivas. 5. EL CONVENIO REGULADOR [HOT5] El Código utiliza tal expresión para identificar al documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial y que “puede o tiene que” haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. La aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges, con el consentimiento del otro, pues el convenio deberá necesariamente acompañarse a la demanda (arts. 81.1° y 86, últ. Pár.) y deberá tener un contenido mínimo o esencial, que se indica en el art. 90. 5.1. CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIÓN CON LOS BIENES Según el artículo 90, “el convenio regulador [...] deberá contener, al menos, los siguientes extremos: El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos”. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. 5.2. ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO Una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de no apreciarse daño para los hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges, el Juez queda obligado a respetar la autodeterminación realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir de forma automática los acuerdos que considere inaceptables. “Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges” (art. 90). En caso de denegación, los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovándolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinente, aunque la lógica aconseja que sigan las pautas que se deduzcan de la resolución motivada: “la denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede” (art. 90). O sea, que la iniciativa del acuerdo renovado sigue estando en la órbita propia de los cónyuges y no en la autoridad del Juez que, en relación con el convenio, debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, comprobando el cumplimiento de lo legalmente establecido (que el convenio no dañe o perjudique a los hijos o a uno de los cónyuges). O, dicho de otro modo, la aprobación judicial no integra o forma parte integrante de los acuerdos conyugales, que constituyen una autorregulación de los intereses en liza. 5.3. MODIFICACIÓN DEL CONVENIO Aunque normalmente el convenio regulador tendrá una vigencia indefinida y deberá ser respetado por ambos cónyuges, el artículo 90.3 dispone que “las medidas [...] convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias” que sirvieron de base para el establecimiento o fijación de sus estipulaciones (alteración sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cónyuges: desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa, etc…). La modificación del convenio en ningún caso puede afectar a la liquidación del régimen económico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad. 7. LA COMPENSACIÓN EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO La compensación, o pensión, procede sólo y exclusivamente en los casos de separación y divorcio (art. 97). En los supuestos de nulidad matrimonial no cabe pensión o compensación, sino “una indemnización” (art. 98). 7.1. EL ARTÍCULO 97 DEL CÓDIGO CIVIL: DE LA PENSIÓN A LA COMPENSACIÓN La Ley 15/2005, ha introducido una importante modificación, al sustituir el derecho a la pensión por el “derecho a una compensación que podrá consistir en
una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia”. Sistemáticamente, tanto antes como después de la Ley 15/2005, el artículo se compone de tres partes bien diferenciadas: 1) Una primera, que conforma el derecho a la pensión o compensación: el desequilibrio económico que, en relación con la posición del otro, pueda producir a un cónyuge la separación o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio. “El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial”. 2) Una segunda parte, en la que enuncian los criterios que ha de tener en cuenta el Juez para la determinación de la compensación debida, particularmente en el caso de que los cónyuges no han llegado a un acuerdo en el correspondiente convenio regulador: Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. La edad y estado de salud. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. La dedicación pasada y futura a la familia. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. La pérdida eventual de un derecho de pensión. El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 3) Una tercera y última parte, en la que se atiende a procurar la debida efectividad en el futuro de la pensión fijada; que las partes o, en su caso, el Juez deberán concretar según las circunstancias de cada caso. “En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”. 7.2. IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD La pensión o compensación, se genera en favor del cónyuge más desfavorecido económicamente a consecuencia de la crisis matrimonial. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensación. Con ello, la redacción vigente de nuestro Código Civil introduce un factor normativo desconocido hasta 1981 en la legislación española, la legislación anterior al respecto solo permitía solicitarla al cónyuge inocente y siempre con fines alimenticios. En la elaboración parlamentaria de la Ley, en el Congreso de los Diputados, el proyecto de ley recogía como primera circunstancia a tener en cuenta por el Juez, los hechos que hubiesen determinado la separación o el divorcio y la participación de cada cónyuge en los mismos. Sin embargo, dicho inciso fue eliminado en el Senado. Gran parte de la doctrina piensa que es excesivo reconocer el derecho a la pensión al cónyuge responsable de la ruptura conyugal. En otras palabras, el inciso suprimido en el Senado debió mantenerse, para evitar conductas abusivas.
7.3. LA FIJACIÓN DE LA COMPENSACIÓN El legislador ha tratado de evitar que las discusiones sobre el montante de la misma sea una cuestión recurrente, un pleito eterno, entre los cónyuges. De ahí que: El importe de la compensación o pensión se determinará por el Juez en la resolución judicial donde se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad (art. 97). Una vez cumplido lo anterior, la pensión “sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge” (art. 100). En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente, por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art. 99). El carácter tendencialmente vitalicio de la pensión, ha sido abandonado por la Ley 15/2005 que a partir de su aprobación prescribe que la determinación concreta del montante de la compensación puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cónyuges o por declaración judicial, en sentencia, a través de diversos mecanismos: Pensión temporal. Pensión indefinida. Una prestación única, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado (dinero en metálico) que en la entrega de determinados bienes (muebles: un paquete de acciones de una empresa; o inmuebles: una determinada finca rústica o la vivienda hasta entonces familiar). Casi sin excepción alguna, la periodicidad de la pensión se fija ora convencional, ora judicialmente, por mensualidades. 7.4. ACTUALIZACIÓN DE LA CUANTÍA FIJADA Generalmente, las bases de actualización de la cuantía líquida inicial de la pensión son del índice general de precios al consumo. Sin embargo, tanto las partes, como el Juez pueden proceder a actualizar la pensión conforme a módulos distintos a dicho índice. En los supuestos de fijación de la pensión mediante porcentaje de los ingresos habidos por el cónyuge deudor, es innecesario acudir a módulo alguno de actualización. 7.5. SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN “En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero”. 7.6. MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN “Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges” (art. 100).
7.7. EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN El derecho a pensión se extingue por: La renuncia o el fallecimiento del propio cónyuge acreedor. La nueva vida marital del acreedor (tanto unión matrimonial, como de hecho). La alteración en la fortuna de cualquiera de los cónyuges de tal naturaleza y profundidad que determine su definitiva extinción. La reconciliación de los esposos separados (art. 84) o el nuevo matrimonio de los cónyuges divorciados (art. 88.2). “El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del cónyuge deudor” (art. 101), pues sus herederos habrán de seguirla afrontando. Sin embargo, la continuidad de la obligación de prestación periódica puede verse afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los herederos en la legítima, pues en tal caso, los herederos del cónyuge deudor podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de la pensión. La pensión se extingue por el transcurso del plazo temporal fijado por los cónyuges o por la sentencia.
PARTE CUARTA – LOS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES CAPÍTULO 9 – EL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL 3. REGLAS BÁSICAS DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAÑOL 3.1. UBICACIÓN NORMATIVA El CC dedica un Título al régimen económico matrimonial, cuyo primer capítulo denominado “Disposiciones generales” (engloba los arts. 1.315 a 1.324) contiene una serie de normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso, con independencia del régimen económico-matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretenden garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (cfr. art. 32.1 de la CE). A este conjunto normativo, algunos autores lo denominan “régimen matrimonial primario.” 3.2. LA DENOMINACIÓN DE “RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO” A este conjunto de normas de carácter imperativo, algunos autores lo denominan "régimen matrimonial primario", puesto que forma la base o estructura del sistema de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Son normas inspiradoras por tanto de los modelos o tipos regulados en el CC cuanto de cualquier otro sistema patrimonial que los cónyuges puedan instituir. La "expresión régimen matrimonial primario" procede de la doctrina francesa y fue generalizada entre nosotros por el profesor Lacruz Berdejo. 4. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL
La libertad de determinación y configuración del régimen económico-matrimonial por parte de los cónyuges es un principio básico de nuestro ordenamiento: “El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código” (Art. 1315). Cada matrimonio adoptará al respecto las medidas que considere oportunas y más adecuadas a sus propios intereses o a su situación patrimonial, a través del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. Con este precepto, se sacrificó la tradición castellana que imponía la sociedad de gananciales y supuso un acercamiento a los territorios de Derecho foral en que imperaba la libertad de pacto sobre el régimen económico del matrimonio. 5. LA IGUALDAD CONYUGAL La libertad de configuración del régimen económico-matrimonial es plena “sin otras limitaciones que las establecidas en este Código” (art. 1.315). Por su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, se establece: “Será nula cualquier estipulación [...] limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge” (art.1.328). La erradicación de la desigualdad entre los cónyuges es una derivación concreta del principio de igualdad interconyugal establecido en el artículo 32.1 de la Constitución. 6. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Para todos los regímenes económico-matrimoniales, los bienes de los cónyuges quedan sujetos a atender el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, educación e instrucción de los hijos, asistencia sanitaria, atención del hogar familiar, etc… “Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio” (art. 1.318). La contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto, y en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligación proporcional al caudal de los cónyuges. 7. LA POTESTAD DOMÉSTICA [HOT8] Cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfacción de las necesidades de la familia y, además, sean acordes con las circunstancias familiares: “cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma” (Art. 1.319). Frente a terceros que hayan contratado con cualquiera de los cónyuges, actuando éste dentro del ámbito de la potestad doméstica, se indica: “De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge” (Art. 1.319). El 1.319 es una norma general, imperativa cualquiera que sea el régimen económico-matrimonial:
Régimen de gananciales: Queda obligado el cónyuge contratante y, por tanto, quedan afectos sus propios bienes. Pero también que quedan vinculados solidariamente los bienes comunes y subsidiariamente los bienes propios del otro cónyuge. Régimen de separación de bienes: responderán, en primer lugar, los bienes propios del cónyuge contratante y, sólo de forma subsidiaria, los bienes del otro cónyuge. 8. LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL [HOT6] En cualquier tipo de régimen matrimonial, aunque la titularidad de la vivienda habitual corresponda a uno solo de los cónyuges, cualquier acto dispositivo en relación con los derechos de dicha vivienda requerirá consentimiento del otro cónyuge o autorización judicial. “Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial” (Art. 1.320.1). El cónyuge titular del derecho sobre la vivienda, no puede venderla en caso de propiedad, ni tampoco podrá arrendarla, donar su usufructo, etc… sin contar con el consentimiento de su cónyuge. La exigencia del consentimiento conjunto pone de manifiesto que el artículo solo se refiere a los actos de enajenación inter-vivos, quedando excluidos cualesquiera actos mortis-causa. Frente a terceros dispone: “la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”. 9. EL AJUAR CONYUGAL [HOT1] Es igualmente aplicable a cualquier régimen económico-matrimonial la atribución ex-lege [en virtud de ley] al viudo del ajuar conyugal: “Falleciendo uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber” (Art. 1.321). El ajuar doméstico no forma parte del caudal hereditario y comprende todos los bienes que formaran parte del hábitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin necesidad de considerar si tales bienes formaban parte del caudal común o pertenecían en exclusiva al cónyuge premuerto: “no se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor”. Dicho artículo, limita sus efectos a la disolución del matrimonio por muerte de uno de los esposos (derecho de supervivencia) resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial. 10. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO Bajo la denominación de litis expensas, se trata de determinar la cooperación interconyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cónyuges haya de sostener, bien sea contra el otro cónyuge, bien contra cualquier otra persona. “Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o
temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita” (Art. 1318.3). Esquematizando: Los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cónyuge litigante. La reclamación al otro cónyuge, sólo se producirá en caso de carencia de bienes propios suficientes por parte del litigante. Cuando se litiga contra el otro cónyuge: la actuación debe estar exenta de mala fe o de temeridad procesal. Cuando se litiga contra terceros: las litis expensas sólo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en beneficio de la familia. Los gastos de litigio recaerán, en primer lugar, sobre el caudal común, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cónyuge.
CAPÍTULO 10 – LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES 1. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES [HOT1] 1.1. NOCIÓN INICIAL Se denomina con el nombre de capitulaciones matrimoniales a la escritura pública o al documento en que los cónyuges o los futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio. El Código se limita a indicar para qué sirven, sin definirlas: “en capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio”, y añade a continuación “o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo” (Art. 1.325). O sea que, además de instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al régimen económico del matrimonio, de forma complementaria, puede referirse también a “cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio” (por ejemplo, el regalo o donación propter nuptias que los suegros realizan en favor del cónyuge de su hijo o hija). 1.2. LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES A juicio de la doctrina mayoritaria, debe predicarse el carácter contractual de las capitulaciones matrimoniales. No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo, dado el posible contenido atípico de las capitulaciones. Pero, como no existe marco normativo alguno de tal tipo de acto, la fijación de dicha naturaleza nada resuelve en términos prácticos. 2. EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES [HOT4] Incluso antes de aprobarse la Ley 11/1981, se había defendido doctrinalmente la necesidad de distinguir entre el contenido típico y el posible contenido atípico de las capitulaciones. En consecuencia, parece oportuno exponer la materia distinguiendo entre las estipulaciones de uno y otro carácter, a las que la doctrina agrupa bajo las
denominaciones de respectivamente.
contenido
típico
y
atípico
de
las
capitulaciones,
2.1. CONTENIDO TÍPICO La materia propia o típica de las capitulaciones viene representada sin duda por la fijación del sistema económico-matrimonial que regirá la vida conyugal a partir del otorgamiento de aquéllas. Actualmente, la libertad de estipulación del régimen económico del matrimonio implica que, en cualquier momento, tanto los futuros cónyuges, como quienes ya lo son, instituir o sustituir el régimen patrimonial. Cuentan con la más amplia libertad al respecto, pues: Pueden crear ex novo el régimen económico del matrimonio que les apetezca. Remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador (en el Código o en las Compilaciones, o incluso en una ley extranjera). Limitarse a modificar algunos aspectos concretos del régimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Incluso, pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el régimen legal supletorio que les corresponda no resulte de aplicación, sin indicar, sin embargo, cuál debería ser el sistema económicomatrimonial aplicable. Sin embargo, lo normal y corriente, es que en caso de otorgamiento de capitulaciones, los cónyuges se remitan a uno cualquiera de los tipos de régimen económico y expresen cuál será el aplicable, siendo inusual que los cónyuges creen ex novo un régimen económico del matrimonio e incluso que introduzcan modificaciones en el régimen elegido. Habiéndose de otorgar las capitulaciones matrimoniales en escritura pública (art. 1.327), la intervención notarial garantiza el consiguiente asesoramiento y la adecuada redacción de capitulaciones matrimoniales que originen los menores problemas y riesgos de interpretación posibles. 2.2. CONTENIDO ATÍPICO Bajo tal designación se engloban las estipulaciones que no tengan por objeto la determinación del régimen económico del matrimonio, aunque sean de índole patrimonial, ampliamente entendida, “cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo (del matrimonio)” (art. 1325). El propio Código suministra algunos supuestos: Las donaciones por razón de matrimonio: los preceptos que las regulan, otorgan especial trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones (cfr. arts. 1.338, 1.341.2). Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria. La normativa atribuye peculiares efectos cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos. Además pueden incorporarse a las capitulaciones contenido no económico, pues son un “documento público” perfectamente adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un hijo prematrimonial, por ejemplo (cfr. art. 120.1). 2.3. LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TÍPICO
Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atípicas. Sin determinación del régimen económico del matrimonio. En tal caso, el régimen económico-matrimonial aplicable será el sistema legal supletorio de primer grado (régimen de gananciales). 2.4. LA PROHIBICIÓN DE ESTIPULACIONES ILÍCITAS El legislador no permite, que el contenido de las capitulaciones integre cláusulas o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurídico. “Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge” (art. 1.328). 4. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD [HOT3] 4.1. LOS OTORGANTES DE LAS CAPITULACIONES A dicho acto pueden concurrir junto con los (actuales o futuros) cónyuges, otras personas: “podrán los otorgantes estipular” (Art. 1.325). En cualquier caso, no cabe la existencia de capitulación matrimonial si no concurren ambos cónyuges a su otorgamiento. Además, la intervención de los cónyuges constituye un acto personalísimo, que no puede realizarse mediante representante. Frente a ello, la intervención como otorgantes de otras personas encuentra su fundamento en la posibilidad de que personas cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cónyuges. Salvo en los casos de menores no emancipados o cónyuge incapacitado, la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cónyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratación. 4.2. LOS MENORES NO EMANCIPADOS Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido los catorce años pueden contraer matrimonio. Aunque el supuesto es sumamente raro en la práctica, el C.C. contempla: “El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación” (Art. 1.329). En contra de lo que ocurre en general, los padres o el tutor no ostentan la representación legal del menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor no emancipado actúa por sí mismo y en su propio nombre, si bien, el precepto impone un complemento de capacidad: “el concurso y consentimiento” de quienes son representantes legales del menor. Con todo, el menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al régimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separación o participación, si así lo determina en las consiguientes capitulaciones. 4.3. LOS INCAPACITADOS
La Ley Orgánica 1/1996, dispone que “el incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador” (Art. 1.330). A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el régimen de separación o el de participación (con mayor razón, si se trata de cualquier otro). Además debe entenderse que el complemento específico de capacidad, establecido en el artículo, es exigible aunque la sentencia de incapacitación habilite al incapacitado para otorgar capitulaciones. Mantener el contenido normativo del artículo 1.330 del Código Civil no deja de ser paradójico, pues priva de valor e inutiliza en buena medida el carácter graduable de las instituciones tutelares. 5. LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES Dispone expresamente el artículo 1.327 que “para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública”. El otorgamiento de escritura pública constituye un requisito de carácter constitutivo de las capitulaciones matrimoniales. En defecto de escritura carecerán de validez alguna, tanto inter-partes cuanto frente a terceros. Respecto del posible contenido atípico, cabe considerar válida la declaración respectiva de los cónyuges en cualquier documento público, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extra-matrimonial o de aclaración de las operaciones particionales de la disuelta sociedad de gananciales. 6. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL CONSTANTE MATRIMONIO [HOT1] Como ya hemos dicho, tras la celebración del matrimonio, los cónyuges pueden en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio. 6.1. LA MODIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES PREEXISTENTES Aunque el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el contenido atípico de las capitulaciones, sin embargo, generalmente, la modificación de las capitulaciones prexistentes alcanzará también al contenido típico, es decir, al régimen económico-matrimonial. Al respecto, el Código trata de garantizar la participación de los terceros que hubieren intervenido en el pasado, realizando atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cónyuges: “para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y el concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas” (Art. 1.331). Por lo demás, las reglas antes vistas en relación con la capacidad y la forma, así como la ineficacia, de las capitulaciones, habrán de seguir siendo respetadas, pues tan capitulaciones matrimoniales son las segundas (o ulteriores) cuanto las primeras.
6.2. EL OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RÉGIMEN ECONÓMICOMATRIMONIAL Mantendrán igualmente su vigencia tales reglas, cuando en virtud del otorgamiento de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cónyuges pretendan modificar el régimen económico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el régimen legal supletorio de primer grado. No hay en este supuesto modificación de capitulaciones, pero sí modificación del régimen económico-matrimonial. 6.3. LA PROTECCIÓN DE LOS TERCEROS Atendiendo a la protección de terceros, el aspecto que interesa es precisamente si ha habido o no modificación del régimen económico-matrimonial. Para los acreedores es importante saber si la modificación del régimen económico-matrimonial supone una disminución de garantías de cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Particularmente cuando los cónyuges han utilizado una vía legal para actuar fraudulentamente. Ante ello, el legislador deja claro que “la modificación del régimen económicomatrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros” (art. 1.317). Regla importante, porque retrotrae al momento del nacimiento de los derechos en favor de tercero la situación imperante en el matrimonio, sin que, por tanto, el cambio pueda resultar perjudicial para los acreedores.
CAPÍTULO 11 – LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO 1. LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO 1.1. INTRODUCCIÓN En la mayor parte de las sociedades, constituye una práctica habitual facilitar y festejar la celebración del matrimonio, entregando diversos regalos y obsequios a los futuros cónyuges por parte de amigos y parientes, así como también entre los propios esposos. Cada vez más raro, sin embargo, es encontrarse con supuestos en los que tales regalos consistan en la transmisión de bienes inmuebles de gran valor. Con independencia de su valor, todas las donaciones que reciben los futuros cónyuges se consideran, desde el punto de vista jurídico, donaciones por razón de matrimonio. 1.2. LA SISTEMATIZACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL En el momento de su redacción, la Comisión redactora del Código Civil optó por dedicar a las donaciones por razón de matrimonio el capítulo inmediatamente siguiente al regulador de las capitulaciones, refundiendo en él los diversos tipos de donaciones esponsalicias y propiamente nupciales o antenupciales, junto con la prohibición de las donaciones realizadas después de la celebración del matrimonio o donaciones postnupciales. El primero de tales aspectos recibió generalmente un enjuiciamiento positivo por parte de la doctrina, dado que la tipología de las que hoy denominamos donaciones por razón de matrimonio habían recibido en el Derecho histórico un
desarrollo excesivo y escasamente acorde con su verdadera importancia práctica y su significado dentro del régimen económico-matrimonial. En cambio, la inclusión en el mismo sector normativo de las prohibiciones de donación entre cónyuges durante el matrimonio recibió toda suerte de críticas, dado que era un tema que poco (o mejor, nada) tenía que ver con las donaciones antenupciales propiamente dichas, fueran esponsalicias o no. La crítica doctrinal a que se acaba de hacer referencia ha sido hecho suya por el legislador de 1981, pues a partir de la Ley 11/1981, la redacción vigente del Código ha mantenido distintas y distantes las donaciones antenupciales y las donaciones postnupciales. Naturalmente, en adelante, mientras no se advierta lo contrario, haremos referencia exclusivamente al texto vigente del Código, conforme a la reiterada Ley 11/1981 (ligeramente retocada en el art. 1.338 por la LO 1/1996), pues las Leyes 13 y 15/2005 no han reformado precepto alguno de los reguladores de la materia. 2. CONCEPTO La redacción vigente del artículo 1.336 establece que “son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideración al mismo y en favor de uno o de los dos esposos”, señalando así los presupuestos básicos que, según el legislador, permiten la identificación de la figura: En primer lugar, las donaciones por razón de matrimonio han de realizarse de forma necesaria antes de la celebración del matrimonio. De otra parte, las donaciones deben hacerse, por tanto, en contemplación de un futuro matrimonio o de un matrimonio anunciado, de cuya efectiva celebración depende la eficacia de las donaciones realizadas. Cabe que el donatario sea sólo uno de los “esposos” o, por el contrario, ambos. Para este último caso, establece el artículo 1.339 que “los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en proindiviso [cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece en comunidad a varias personas en común sin división entre los mismos] ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa”. La precisión relativa a que puede ser donatario uno solo de los esposos debe ponerse en conexión con el inciso de que la donación puede hacerla “cualquier persona” y que, por tanto, permite considerar el supuesto de que uno de los esposos sea precisamente el donante, en favor del otro. El artículo 1.337 dispone que “estas donaciones se rigen por las reglas ordinarias en cuanto no se modifiquen por los artículos siguientes”. Leído en sentido contrario, lo que establece dicho precepto, pues, es que las donaciones por razón de matrimonio se rigen ante todo por sus propias reglas y, cuando éstas no existan, por las disposiciones generales de las donaciones. 3. RÉGIMEN JURÍDICO 3.1. LAS REGLAS RELATIVAS A LA CAPACIDAD En el sector normativo ahora considerado sólo se contiene una regla especial relativa a la capacidad del menor: “El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, también puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razón de su matrimonio, con la autorización de sus
padres o del tutor. Para aceptarlas, se estará a lo dispuesto en el Título II del Libro III de este Código” (art. 1.338). El precepto transcrito es paralelo al artículo 1.329, en sede de capitulaciones matrimoniales, a cuyo tratamiento remitimos (aunque obsérvese que habla de autorización y no de mero complemento de capacidad), y demostrativo del trato de favor que las donaciones por razón de matrimonio merecen para el legislador. Si el donante es un tercero se aplicará la regla general de capacidad contenida en el artículo 624, conforme al cual se exige de forma cumulativa la capacidad contractual y la libre disposición de los bienes. Igualmente rigen las reglas generales en relación con la capacidad para aceptar las donaciones por razón de matrimonio (cfr. arts. 625 y 626), bastando la capacidad natural para entender y querer, salvo que se trate de donaciones condicionales u onerosas. 3.2. LA ACEPTACIÓN DE LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO Hasta la reforma de 1981, el (hoy derogado) artículo 1.330 establecía que las donaciones por razón de matrimonio eran válidas aunque no hubieran sido objeto de aceptación por parte del beneficiario, en contra de la regla general de que las donaciones están siempre sujetas a la aceptación del donatario, bajo pena de nulidad. Tras la Ley 11/1981, la inexistencia de norma alguna respecto de la intrascendencia de la aceptación en las donaciones por razón de matrimonio determina la conclusión de que han de aplicarse las reglas generales y que, por consiguiente, en este aspecto, las donaciones por razón de matrimonio no presentan particularidad alguna, siendo exigible en todo caso la aceptación del donatario. 3.3. LA FORMA Tampoco en este extremo presentan particularidad alguna las donaciones por razón de matrimonio, resultando pues aplicables los artículos 632 y 633, según que los bienes donados sean muebles o inmuebles, a cuyo tratamiento (en el tomo tercero) remitimos. La aplicación del último de los preceptos mencionados implica que la donación de bienes inmuebles haya de realizarse necesariamente en escritura pública. Sin embargo, ello no supone que las donaciones por razón de matrimonio deban instrumentarse precisamente en la escritura pública de capitulaciones matrimoniales, en caso de existir, sino que pueden hacerse en cualquier otra escritura ad hoc [solución elaborada específicamente para un problema o fin preciso]. En consecuencia, las donaciones por razón de matrimonio (sean realizadas por uno de los contrayentes o por cualesquiera terceros) pueden constar, como ya sabemos, en la escritura de capitulaciones matrimoniales, pero no deben formar parte necesariamente de ella. 3.4. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO Conforme al artículo 1.340 “el que diere o prometiere por razón de matrimonio sólo estará obligado a saneamiento por evicción [situación jurídica que se caracteriza por la privación total o parcial de una cosa, sufrida por su adquirente, a virtud de una sentencia judicial o administrativa, "esta puede ser derivada de una acción reivindicatoria" dictada sobre la base de derechos
alegados por terceros cuya causas son anteriores al título de adquisición del primero] o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe”.
CAPÍTULO 12 – LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1.1. CONCEPTO Dentro del régimen económico-matrimonial, el sistema de gananciales tiene amplia raigambre histórica en la mayor parte de las tierras españolas. Es aplicable de forma supletoria como régimen legal en los territorios sometidos al Derecho común. “A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales” (art. 1.316). Respecto de otros matrimonios sometidos a normas forales o especiales, el artículo 1.316 no desempeña eficacia alguna, pues serán las propias normas forales o especiales, las que establezcan cuál es el régimen económicomatrimonial aplicable como sistema supletorio de primer grado. La descripción básica se ofrece en el artículo 1.344: “mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla”. Así pues, el régimen de gananciales se caracteriza por: Las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se comparten por mitades por ambos cónyuges. No cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolución de la sociedad de gananciales. Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos, cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes privativos serán en todo caso gananciales. 1.3. NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES La sociedad de gananciales, empezará a existir coincidiendo con el momento de la celebración del matrimonio, siempre que los cónyuges no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en sentido distinto. “La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones” (art. 1.345). Se pone de manifiesto la importancia de ser régimen legal supletorio de primer grado. Resulta inconcebible para el sistema normativo, que cualquier matrimonio pueda celebrarse sin quedar sometido, simultáneamente, a un determinado régimen económico-matrimonial. La posibilidad de vigencia post-matrimonial, “o, posteriormente,” se asienta en el principio de mutabilidad del régimen económico-matrimonial que posibilita el otorgamiento de nuevas capitulaciones matrimoniales modificando las anteriores, en las que se hubiera fijado un régimen económico-matrimonial distinto al de gananciales. 2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
El activo hace referencia a la temática relativa a los bienes de los cónyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cónyuge y los bienes comunes o gananciales. Cabe hablar, pues, con el mismo sentido, de patrimonio privativo o de patrimonio ganancial. 2.1. LA SISTEMÁTICA DEL CÓDIGO La determinación de la naturaleza, privativa o ganancial, de cualesquiera de los bienes familiares es de gran importancia en la sociedad de gananciales. El Código, en su versión actual, destina a regular dicha materia en la Sección Segunda (De los bienes privativos y comunes): Los dos primeros artículos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, así como algunas reglas generales de peculiar importancia, especialmente la presunción de ganancialidad. Sin embargo, la presunción de ganancialidad no es general, pues realmente la determinación del carácter ganancial o privativo de los bienes de los cónyuges la lleva a cabo el legislador de manera casuística. 2.2. LA PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD [HOT4] Dado que la mayor parte de los matrimonios suelen ser duraderos y, que no se caracterizan por llevar una contabilidad detallada, llegado el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, debe existir una norma general que declare el carácter privativo o ganancial de un bien, en caso de duda o imposible prueba. En general: “se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges” (art. 1.361 C.C.). Respecto de los bienes inmuebles: “los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial” (art. 94.1 Reglamento Hipotecario). La declaración de ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a cualquiera de los cónyuges, puede ser superada por los propios cónyuges, mediante el artículo 1.324 C.C.: “para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”. Se deduce que el legislador, ha optado por una vía intermedia, respecto del alcance de la confesión de privatividad: Intraconyugalmente, basta la mera manifestación o declaración del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cónyuge para desvirtuar el valor propio de la presunción de ganancialidad. Frente a terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de gananciales o de cualquiera de los cónyuges, la confesión de privatividad carece de efectos por sí sola, en evitación de posibles
fraudes. Por tanto, la confesión debe apoyarse en otros probatorios si los cónyuges desean realmente dotarla de eficacia.
medios
2.3. LA ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD La supremacía de los bienes gananciales se pone también de manifiesto al considerar la llamada atribución de ganancialidad, por la que se caracteriza como ganancial un bien adquirido constante matrimonio a título oneroso, que según las reglas generales del sistema, no debiera serlo. “Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes” (art. 1355). Ejemplo: un matrimonio adquiere una nueva vivienda por valor de 50, tras vender la anterior, privativa de uno de los cónyuges, por valor de 15 y recibir una “donación familiar” el otro cónyuge de 11, solicitando un préstamo (hipotecario) por el resto. En un caso como este la mayoría de matrimonios preferirán abandonar las “cuotas de privatividad” en favor del patrimonio ganancial y que los cónyuges adquieran “para la sociedad de gananciales” y que, por tanto, conforme al párrafo segundo del artículo comentado, exista una atribución presunta de ganancialidad, más que recurrir a la atribución expresa de ganancialidad contemplada en el primer párrafo. 3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS [HOT10] La relación inicial de los bienes privativos la realiza el artículo 1.346, conforme al cual son privativos de cada uno de los cónyuges: Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Los bienes que ya pertenecieran a los cónyuges, con anterioridad a la constitución de dicho régimen, han de ser privativos. Da igual que se trate de la propiedad de un objeto artístico, de una finca o de una suma de dinero. Los que adquiera después por título gratuito. (Posteriores a la constitución de la sociedad de gananciales). Se incluyen en tal categoría, por antonomasia, los bienes que pudiera adquirir cualquiera de los cónyuges por donación o título hereditario de familiares o terceros que lo deseen beneficiar. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. Son alteraciones patrimoniales a las que se aplica el principio de subrogación real: sea porque un bien sale del patrimonio privativo del cónyuge titular y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo. [Subrogación real: Se llama así a la “sustitución jurídica de un bien por otro en el patrimonio de una misma persona, de tal modo que el bien nuevo, ya sea una cosa mueble o inmueble, un crédito o una indemnización, ocupe el lugar del bien antiguo para ser sometido a su mismo régimen”.] Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. Se aplica el principio de subrogación real, el cónyuge titular
del derecho de retracto [por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de facultad preferente de adquisición] deviene titular exclusivo del bien adquirido, aunque el precio se haya realizado a cargo de bienes gananciales. En este caso, la sociedad de gananciales será acreedora del cónyuge propietario, por el valor satisfecho. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Se consideran aquí los derechos personalísimos no transmisibles en todo caso o bien por su conexión con la persona del titular en el caso de que tengan contenido patrimonial (derecho de habitación, por ejemplo). El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos (se aplica el principio de subrogación). Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. Aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal común, dado que el sostenimiento de la familia es una carga de la sociedad de gananciales. Por tanto, la sociedad carece de derecho a reintegro alguno por tal concepto. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. En este caso, procede el reintegro de su valor a la sociedad ya que de no limitarse el concepto de “instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión”, sería injusto que uno de los cónyuges pudiera “cargar” sobre la sociedad una excesiva cuantía de gastos de instalación (supongamos, un circo o una clínica dental).
4. EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES [HOT9] Se refiere ahora al artículo 1.347, conforme al cual son bienes gananciales: Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. Cualesquiera ingresos debidos a la actividad laboral o profesional de uno o de ambos cónyuges se consideran gananciales. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Cuanto produzcan los bienes de los cónyuges, sean privativos o ya comunes, se convierte automáticamente en bien ganancial. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Por el principio de subrogación real: los bienes adquiridos sustituyen en el matrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. El retracto es en este caso de naturaleza ganancial y, por tanto, también lo será el bien que mediante su ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el art.
1354. La naturaleza ganancial de la empresa constituida, constante matrimonio, a cargo de los bienes comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos cónyuges, ni por la circunstancia de que sólo uno de los cónyuges dedique a ella su actividad laboral. La eventual concurrencia entre capital privativo y común, se ve más adelante (art. 1.354). 5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES [HOT4] 5.1. LOS CRÉDITOS APLAZADOS Conforme al artículo 1.348 “siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crédito pagaderos en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito”. Las amortizaciones parciales, no se consideran rentas o intereses (se trata de una devolución) por lo que no son de aplicación los artículos 1.346 y 1.347. 5.2. LOS DERECHOS DE PENSIÓN Y USUFRUCTO Dado que los frutos, rentas e intereses de los bienes privativos si son gananciales: “El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados [adquirir, retribuir, percibir, cobrar] durante el matrimonio serán gananciales” (art. 1.349). 5.3. LAS CABEZAS DE GANADO Establece el artículo 1.350 que “se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo”. 5.4. GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO Aunque las apuestas y el juego no se consideran formas de trabajo, se consideran fruto de la habilidad del cónyuge que lo practica por lo que: “las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales” (Art. 1.351). 5.5. ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES Aunque en principio, habrían de ser gananciales, por aplicación del artículo 1.347.2° Sin embargo, el supuesto es objeto de regulación específica, que opta por establecer la naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitución de la sociedad de gananciales, aun en el caso de que su adquisición se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o reembolso. “Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se
emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se rembolsará el valor satisfecho”. 5.6. DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS CÓNYUGES Aunque resulta raro en la práctica que los cónyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias, no lo es tanto que los cónyuges sean donatarios conjuntos. En este caso el C.C. Dispone: “Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos” (Art. 1353). O sea que, si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, la norma se pronuncia a favor del carácter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias y no que la cuota correspondiente a cada uno de los cónyuges incremente su patrimonio privativo. 5.7. ADQUISICIONES MIXTAS Tras la reforma de 1981 se ha dado en denominar así a las adquisiciones realizadas mediante precio o, mejor, capital o caudal ganancial y privativo. Para tales supuestos: “los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso [cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece en comunidad a varias personas en común sin división entre los mismos] a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas” (art. 1.354). Nace, pues, sin duda una situación de copropiedad o comunidad entre el cónyuge o los cónyuges aportantes y el patrimonio ganancial. Este artículo es de aplicación a las empresas o establecimientos creados constante matrimonio cuando para su fundación o constitución se hayan empleado caudales comunes y privativos (art. 1.347.5°). 5.8. BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO En relación con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado resulta necesario distinguir fundamentalmente entre si el momento de la adquisición tiene lugar antes o después de la vigencia de la sociedad de gananciales: Cuando la adquisición tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de gananciales: “los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial” (art. 1.357). Nacido el derecho a la adquisición antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, se impone el carácter privativo de los bienes con independencia de donde salgan los fondos para pagarles. El segundo párrafo del artículo 1.357 excluye de la regla de privatividad la adquisición de la vivienda y ajuar familiares que se entenderán adquisiciones mixtas. Para los supuestos de adquisición posterior a la constitución del régimen de gananciales: “Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter
privativo, el bien será de esta naturaleza” (art. 1.356). En este caso lo determinante es el carácter del numerario utilizado para proceder al pago del primer plazo, que comportará el mismo carácter para el bien adquirido. Aunque ninguno de los preceptos realiza indicación alguna al respecto, sin duda alguna, son procedentes los reembolsos que correspondan, entre el caudal común y el patrimonio propio del cónyuge a quien se atribuya el bien como privativo (o viceversa). 5.9. MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrán la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados. Así lo disponen el artículo 1.359.1 y el artículo 1.360: “Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho”. “Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa”. Sin embargo, cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges: “la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan” como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado (art. 1.359.2°). 6. LA OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO La condición ganancial o privativa de cualquier bien se ha de cohonestar [compatibilizar] con el hecho de que las aportaciones ad hoc [para tal fin] no procedan del patrimonio (ganancial o privativo) en el que se integran tales bienes. En tales casos, se mantiene la calificación del bien o de los bienes, pero procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cónyuge que pagó con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa. “Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación” (art. 1.358).
CAPÍTULO 13 – LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 2. LA GESTIÓN CONJUNTA [HOT8]
Actualmente, el C.C. establece como principio que: “en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes” (art. 1.375). Sin embargo, la gestión conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos, cualquiera de los cónyuges (no solamente el marido) pueda llevar a cabo actos de administración y disposición respecto de los bienes gananciales. 2.1. ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIÓN CONJUNTA El artículo 1.375 utiliza el término “gestión” con significado ambivalente: se refiere tanto a actos de administración como de disposición. El principio de actuación conjunta o de gestión conjunta se encuentra referido tanto a las facultades de administración como a las de disposición y los somete al mismo régimen normativo de exigencia del consentimiento de ambos cónyuges. 2.2. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN O DE DISPOSICIÓN A TÍTULO ONEROSO Según el artículo 1.377.1 “para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges”. En el caso de que uno de los cónyuges enajena o lleva a efecto un acto de disposición relativo a un bien ganancial sin contar con el consentimiento del otro cónyuge el C.C. dispone: “Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos” (Art. 1.322.1). El acto es por tanto anulable y, según la legislación de contratos, el ejercicio de dicha acción prescribe a los cuatro años. 2.3. ACTOS DE DISPOSICIÓN A TÍTULO GRATUITO En relación con los actos de disposición a título gratuito, procede la nulidad radical, en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges. Así lo establece el Código en dos artículos distintos: “Serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges” (art. 1.378). “Serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta [...] el consentimiento del otro cónyuge” (art. 1.322). Los adquirentes a título gratuito nada han sacrificado y, por tanto, su adquisición puede ser impugnada en cualquier momento, incluso transcurridas unas cuantas décadas, llegado el momento de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Los regalos habitualmente practicados y acordes con el estatus económico de la familia, “regalos de costumbre”, han de considerarse integrados dentro de la potestad doméstica de cualquiera de los cónyuges y por tanto serán válidos y eficaces aunque sean realizados a cargo de los bienes gananciales (art. 1378). 2.4. EL DEBER DE INFORMACIÓN Los rendimientos de la actividad económica (trabajo o industria) de uno de los cónyuges, incrementan el activo del patrimonio ganancial, que interesa a ambos, por tanto, el principio de actuación conjunta de los cónyuges, se completa con
el deber de información: “Deben los cónyuges informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya” (art. 1.383). La importancia de este artículo se ve reforzada con el artículo 1.393.4, que establece que cuando un cónyuge incumpla “grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas” el otro podrá instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales. 2.5. LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUPLETORIA La autorización judicial supletoria se establece en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de ambos cónyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. La denominada autorización judicial supletoria convierte al juez en protagonista de una decisión que, en general, será repudiada por uno u otro de los consortes. Por tanto, el planteamiento de este tipo de solicitud implica el anuncio de una verdadera crisis matrimonial. La autorización judicial supletoria la contempla el Código, de forma reiterativa, en dos artículos distintos, uno en relación con los actos de administración (art. 1.376) y en otro respecto de los actos de disposición (art. 1.377.2). Ambos artículos coinciden en disponer que el juez puede representar el desempate en la opinión encontrada de los cónyuges, cuando uno de ellos negare injustificadamente el consentimiento en relación con un acto de administración o de disposición o se encontrara impedido, de forma provisional o pasajera, para prestarlo. 3. LA GESTIÓN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE En relación a la gestión individual pactada, nos encontramos dos tipos de supuestos: A) Que los cónyuges deseen establecer en capitulaciones que sólo uno de ellos sea el administrador de la sociedad de gananciales. En este caso se pone de manifiesto la tensión entre la libertad de estipulación de los cónyuges, de una parte, y de otra, la igualdad entre ambos: Por un lado, la libertad capitular de los cónyuges habrá de respetar las “limitaciones [...] establecidas en este Código” (art. 1.315). Por otro, en sede de capitulaciones, considera “nula cualquier estipulación [...] limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge” (art. 1.328). En este supuesto, las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas y no existe jurisprudencia al respecto: Para algunos relevantes autores, semejante pacto habría de considerarse nulo por atentar contra la igualdad conyugal consagrada en el artículo 1.328 del Código Civil y en el artículo 32 de la Constitución, salvo que se configurase como un poder revocable. Otros civilistas interpretan el artículo 1.375 autoriza expresamente la modificación de las reglas (igualitarias) de gestión del patrimonio ganancial y que, en consecuencia, debe entenderse el pacto de administración por uno de los cónyuges no atenta contra el principio de igualdad.
B) Que los cónyuges expresen en capitulaciones que cualquiera de ellos puede gestionar el patrimonio ganancial sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los supuestos en que el Código requiere el consentimiento de ambos. En este caso, existe unanimidad en que no se atenta contra el principio de igualdad de ambos cónyuges. 4. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIÓN INDIVIDUAL La gestión conjunta resulta en numerosos casos un ideal imposible o, sencillamente, una regla excesiva para el funcionamiento cotidiano de la pareja matrimonial, por ello, la versión actual del Código regula expresamente un buen número de supuestos en los que legitima la actuación individual de uno de los cónyuges (de cualquiera de ellos, eso sí), pese a que, como principio, rija la gestión conjunta. 4.1. LA POTESTAD DOMÉSTICA En el estricto ámbito de la potestad doméstica, la actuación individual de los cónyuges constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a sostenimiento, alimentos y educación de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cónyuges puede realizar actos de administración y de disposición recayentes sobre los bienes gananciales, de forma aislada e individual, siempre que actúe “para atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma” (Art. 1.319). 4.2. LA DISPOSICIÓN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS La segunda parte del artículo 1.381 otorga, a cualquiera de los cónyuges, la facultad de realizar actos dispositivos sobre los frutos de sus bienes privativos, pero solo a efectos de permitir la correcta administración del patrimonio privativo. Se entiende que una vez realizados, el resultado patrimonial de ellos ha de integrarse en la masa ganancial. “Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes” (art. 1.381). 4.3. EL ANTICIPO DE NUMERARIO GANANCIAL Dado que lo obtenido por el trabajo personal, y los frutos y rendimientos del patrimonio privativo de cada cónyuge forman parte de la masa ganancial, el legislador permite que los cónyuges recurran al dinero metálico disponible en la sociedad de gananciales como anticipo y sin consentimiento del otro, para atender la continuidad de la profesión o negocio y la administración de los bienes privativos. “Cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes” (art. 1.382).
4.4. BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CÓNYUGES Por sentido práctico se determina que, aunque en el fondo sean gananciales, ciertos bienes o derechos aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cónyuges (por ejemplo, un profesional es pagado con una letra o con un cheque que representa X euros de bienes gananciales; o que uno de los cónyuges abre un fondo de inversión con dinero ganancial porque el otro no puede ir al banco, etc…). “Serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren” (art. 1.384). En parecido sentido, el artículo 1.385.1 contempla la situación de los derechos de crédito, los cuales “cualquiera que sea su naturaleza —esto es, ganancial o privativa—, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos”. 4.5. LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL Cualquiera de los cónyuges podrá realizar toda suerte de actos jurídicos o materiales que tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial. El artículo 1.385.2 plantea el tema desde el prisma exclusivamente judicial: “Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción”. Sin embargo, por extensión, puede aplicarse a cualquier tipo de acto, sea jurídico sea material. 4.6. LOS GASTOS URGENTES La ley otorga facultad de actuación individual cuando la sociedad de gananciales deba atender gastos urgentes y necesarios (con o sin conocimiento el otro cónyuge): “para realizar gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastará el consentimiento de uno solo de los cónyuges” (Art. 1.386). Con frecuencia, resultará difícil deslindar los gastos extraordinarios de los del ámbito de la potestad doméstica (ejemplo: gastos médicos derivados del accidente de tráfico de un hijo). 5. LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARÁCTER LESIVO O FRAUDULENTO El Código también regula los supuestos en que la realización individual de ciertos actos por parte de un cónyuge, pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cónyuge: “Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto” (art. 1.390). “Cuando el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible” (art. 1.391). Características de ambos artículos:
1. La lesión o el fraude están referidos única y exclusivamente al otro cónyuge (no a terceras personas), que puede consistir en: Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante: ocultación de beneficios o ganancias, enajenación de bienes gananciales a bajo precio, etc… Daño doloso a la sociedad de gananciales: asunción de deudas o gastos caprichosos como juego, vicios, etc… Beneficio exclusivo del otro cónyuge actuante, que se supone enriquecimiento injusto de éste. 2. Son aplicables incluso en el caso de que el cónyuge actuante se encontrara legitimado para actuar individualmente. 3. Ambos preceptos tienen por objetivo proteger el patrimonio ganancial de la sociedad. 4. El cónyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente. La ley considera que, en todo caso, en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, el cónyuge perjudicado puede instar el correspondiente reintegro en favor de la masa ganancial “aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto”. 5. Desde el punto de vista de terceros: El acto transmisivo, o la deuda contraída, mantienen plenamente su validez si no son impugnadas o si no procede la impugnación. En cambio, en caso de fraude: “si el adquirente hubiera procedido de mala fe, el acto será rescindible”. Posibilidad de disolución de la sociedad de gananciales: Además del reintegro en favor de la sociedad, la ley considera que el cónyuge perjudicado se encuentra legitimado, para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales, aunque solo en el caso de que el perjuicio se produzca de forma continuada y repetitiva. “Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad” (art. 1.393.2º). Dicho precepto parece beneficiar en exceso al cónyuge ventajista. 6. LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIÓN A UN SOLO CONSORTE [HOT1] En ciertos supuestos, cuando la gestión conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurídico transfiere o traspasa a uno de los cónyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial. Cabe, pues, cuando haya causa para ello, transferir al marido o a la mujer, en bloque, las facultades de administración y disposición. Se distingue entre la transferencia ope legis [de pleno Derecho, por imperativo legal] y la transferencia judicial, según las circunstancias que originen la privación de las facultades de administración y disposición a uno de los cónyuges. 6.1. TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIÓN LEGAL DEL CONSORTE En caso de incapacitación de uno de los cónyuges, la regla general (art. 234.1) dice que como tutor se preferirá, al otro cónyuge que conviva con el tutelado y por tanto éste asumirá las facultades de administración y disposición de forma automática.
Es la denominada transferencia ope legis: “la administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte” (art. 1.387). Si al cónyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cónyuge “tutor de la persona” pero no “de los bienes”, el otro cónyuge no podrá actuar por sí mismo, ni recibe las facultades de gestión de los bienes gananciales. 6.2. LA TRANSFERENCIA JUDICIAL “Los Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho” (art. 1.388). Se contemplan tres circunstancias generadoras de la resolución judicial: El abandono de la familia. La separación de hecho parece estar referida a la separación por abandono, pues en la separación de hecho convencional generalmente los propios cónyuges adoptarán las medidas patrimoniales al respecto o, directamente, pactarán en capitulaciones matrimoniales la pérdida de vigencia del sistema de gananciales. La imposibilidad de prestación del consentimiento puede deberse a: Circunstancias fácticas: secuestro del cónyuge, ingreso en la UCI a consecuencia de un grave accidente, etc… Circunstancias jurídicas: que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cónyuge (se ha vuelto loco, aunque todavía no ha sido incapacitado). El artículo 1.388 habla de “conferir la administración”, por lo que parece que para los actos de disposición el cónyuge que no puede contar con el consentimiento de su consorte no podría realizar actos de disposición sin autorización judicial. Sin embargo, el siguiente artículo (art. 1.389) habla de “plenas facultades” en la administración del patrimonio ganancial, por lo que la autorización judicial no es necesaria en los supuestos de administración ordinaria el patrimonio ganancial. 6.3. LAS FACULTADES DEL CÓNYUGE ADMINISTRADOR El cónyuge administrador tiene plenas facultades para realizar los actos de disposición requeridos por la administración ordinaria del patrimonio ganancial, salvo que el Juez establezca cautelas o limitaciones, según las peticiones del caso, cuando lo considere de interés para la familia (por ejemplo limitaciones cuantitativas). El cónyuge administrador necesitará autorización judicial para realizar actos de disposición sobre: Bienes inmuebles. Establecimientos mercantiles. Objetos preciosos. Valores mobiliarios (cuotas de un capital o de un crédito, ejemplo: bonos, acciones). Salvo derecho de suscripción preferente (derecho de
opción que presentan los socios frente a terceros interesados en suscribir acciones). Será anulable la realización de dichos actos sin la preceptiva autorización judicial. “El cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones. En todo caso para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará autorización judicial” (art. 1.389).
CAPÍTULO 14 – CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES 2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 2.1. EL ELENCO DEL ARTÍCULO 1.362 El artículo 1.362 enumera una serie de gastos que el Código considera como partidas del pasivo ganancial: “Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: Respecto de cónyuges e hijos: los gastos de sostenimiento, alimentación y educación, adecuados a las circunstancias familiares y aunque no resulten imprescindibles para la subsistencia. El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación”. Los gastos generados por los bienes gananciales serán a cargo de la sociedad de gananciales: gastos de adquisición, costes de reparación, conservación, administración, etc… “La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes”. “La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges”. “La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge”. Los gastos de los apartados 3 y 4 se consideran gananciales en tanto en cuanto también lo son las ganancias que generan. 2.2. LAS DONACIONES DE COMÚN ACUERDO “Serán también de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte” (art. 1.363). 2.3. OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CÓNYUGES
Para el artículo 1.366 “las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor”. 2.4. LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO Serán una carga de la sociedad de gananciales, siempre que se cumpla: La moderación de la deuda, en relación con las circunstancias patrimoniales de la familia. Debe tratarse de deudas que hayan sido satisfechas, pues las deudas de juego impagadas (cfr. art. 1.372) son, en cambio, deudas propias del cónyuge que las haya contraído. “Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia” (art. 1.371). 3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES Deberán considerarse distintas normas, que serán aplicables a cada una de las categorías de supuestos que deben considerarse y que se verán por separado: Deudas de carácter común contraídas por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Deudas de carácter común pese a haber sido contraídas por uno solo de los cónyuges, pero lícitamente y en el ámbito imputable a la sociedad de gananciales. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cónyuges. En general: En relación con las deudas comunes: los bienes gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente con el patrimonio privativo del cónyuge (o, en su caso, los cónyuges) a quien(es) técnicamente se pueda atribuir la condición de deudor (la sociedad de gananciales, propiamente hablando, no puede ser deudora). Respecto de las deudas propias o privativas: los bienes gananciales también quedan afectos a su cumplimiento, pero sólo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cónyuge deudor (o, en su caso, rarísimo por cierto, de ambos cónyuges en la proporción que corresponda o, en su defecto, por mitad). 4. DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS POR AMBOS CÓNYUGES El patrimonio ganancial responderá de las obligaciones contraídas: Por la actuación conjunta de ambos cónyuges. En este caso quedarán también afectos los patrimonios privativos de ambos cónyuges. Por actuación individual con consentimiento del otro consorte. En este caso, no queda afectado el patrimonio privativo del cónyuge no deudor. “Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro” (art. 1.367).
5. DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS POR UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES En el sector normativo ahora considerado, el Código se ocupa de los supuestos en que uno de los cónyuges contrae obligaciones en atención y exigencias propias de la sociedad de gananciales, y no necesariamente por la gestión del patrimonio privativo correspondiente. La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales es la establecida en el artículo 1.369: “De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta”. De dicho artículo se deduce que el patrimonio ganancial y al patrimonio privativo del cónyuge deudor, quedan afectados en un mismo plano de responsabilidad. Cualquier acreedor, a su comodidad, podrá dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cónyuge deudor. 5.1. EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMÉSTICA O ACTUACIÓN INDIVIDUAL Los bienes gananciales quedarán vinculados a la satisfacción de deudas contraídas por uno solo de los cónyuges, en cualquiera de los supuestos en los que resulta lícita y vinculante la actuación individual de uno de los cónyuges: 1. Por autorizarlo así la ley: Los denominados supuestos legales de actuación individual. Los casos de transferencia de la gestión a un solo consorte. 2. Por haber sido pactado convencionalmente. “Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: [...] 1° En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda” (art. 1.365). 5.2. ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE CUALQUIERA DE LOS CONYUGES El patrimonio ganancial quedará afecto a las deudas contraídas por: El ejercicio ordinario de la profesión. La administración ordinaria de los bienes privativos. Ambas actividades constituyen cargas de la sociedad de gananciales, en correspondencia con el hecho, de que las ganancias obtenidas por ambos conceptos devienen bienes gananciales. “En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes” (art. 1.365 2º). 5.3. RÉGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS El último inciso del artículo 1.365.2 contiene una referencia especial, por remisión, al régimen de responsabilidad de los empresarios o comerciantes individuales sometidos al sistema de gananciales: “si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio”. El artículo 6 del Código de Comercio establece que quedarán obligados, como resultado de la actividad comercial: Los bienes propios del cónyuge que lo ejerza. Los bienes gananciales procedentes del ejercicio de dicho comercio.
Para que el resto de bienes gananciales queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Sin embargo, la exclusión de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es más aparente que real: Por la dificultad de determinación de los bienes gananciales por comercio y del resto de los gananciales. Los artículos 7 y 8 del propio Código de Comercio presumen otorgado el consentimiento salvo que el cónyuge no comerciante manifieste expresamente, e inscriba en el Registro Mercantil, su oposición a la vinculación del resto de los bienes gananciales. Por el contrario, para que los bienes privativos del cónyuge no comerciante resulten afectados se requiere su consentimiento expreso (art. 9 Código de Comercio). 5.4. ATENCIÓN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO Durante la fase inicial de la separación de hecho, provocada unilateralmente, seguirá vigente la sociedad de gananciales ya que ésta no comporta por sí misma su disolución. La sociedad de gananciales será causa de disolución judicial, a instancia de parte, cuando el período temporal de separación supere el plazo de un año. La legislación en este caso reitera el carácter ganancial de las cargas inherentes al sostenimiento de la familia, pero además declara la responsabilidad de los bienes gananciales respecto de terceros acreedores mientras no sea disuelta la sociedad de gananciales. “También responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales” (art. 1.368). 5.5. ADQUISICIÓN POR UNO DE LOS CÓNYUGES DE BIENES GANANCIALES MEDIANTE PRECIO APLAZADO a) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cónyuge con consentimiento del otro: Tendrán naturaleza ganancial siempre que el primer desembolso tuviese el mismo carácter, aunque los plazos restantes se hagan con dinero privativo (art. 1356). De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta (art. 1.369). b) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cónyuge sin consentimiento del otro: La obligación de pagar el precio aplazado no es obligación de la sociedad, el bien responde siempre, aunque sea ganancial y no lo sea la obligación de pagar el precio. El bien se considera ganancial (en aplicación de los artículos 1.356 y 1.369) pero queda afectado mientras se encuentren pendientes de pago los plazos del mismo. El acreedor por el precio aplazado tendrá que conformarse con iniciar acciones para recuperar el bien, siempre que fuera suficiente para atender las expectativas de su derecho de crédito. En caso de
insatisfacción, supondrá la afección de los bienes privativos del cónyuge contratante y la responsabilidad solidaria del conjunto de los bienes gananciales. “Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro responderá siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este Código” (art. 1.370). 6. LAS DEUDAS PROPIAS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES [HOT1] 6.1. LA NOCIÓN DE DEUDA PROPIA Se define deuda propia como las obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. Como el Código considera deudas gananciales las generadas por la administración ordinaria de los patrimonios privativos, así como por el desempeño de la profesión u oficio de cualquiera de los cónyuges queda muy reducido el ámbito de las deudas propias. No obstante, el propio Código se refiere a algunas de ellas: Las deudas de juego pendientes de pago (art. 1.372). Las obligaciones extracontractuales contempladas en el artículo 1.366 que no reúnan los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales. Los gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que, a su vez, no residan en el hogar familiar (art. 1.362.1). De otra parte, cualesquiera deudas contraídas por uno de los cónyuges, antes de la vigencia de la sociedad de gananciales (normalmente, antes del matrimonio) han de ser consideradas deudas propias de cada uno de los cónyuges. 6.2. LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el supuesto en el que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla. “Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales” (art. 1.373). 6.3. EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES En el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cónyuge deudor: “el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla” (art. 1.373). La responsabilidad del patrimonio ganancial es subsidiaria, cualquier acreedor está facultado para solicitar el embargo de bienes gananciales, pero una vez instado, el cónyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por: Soportar que la satisfacción de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales. En cuyo caso se considera que el cónyuge deudor los deberá
reintegrar a la sociedad, bien con otros caudales propios o en el momento de su liquidación (art. 1373.2). Disolver y liquidar la sociedad de gananciales, en cuyo caso el acreedor habrá de esperar a su realización para agredir los bienes que le sean adjudicados al cónyuge deudor. En caso de disolución de la sociedad de gananciales por embargo de terceros: “tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales” (Art. 1.374). 7. REINTEGROS INTERCONYUGALES Se producirán reintegros o reembolsos entre las respectivas masas patrimoniales en el régimen de gananciales: En favor del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales (art. 1.364). En favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente: Los gastos de alimentación y educación de hijos no comunes que no convivan en el hogar familiar (art. 1.362.1). El pago de deudas contraídas por un cónyuge (art. 1.373.2). En general: La condición ganancial o privativa de cualquier bien se ha de compatibilizar con el hecho de que las aportaciones para tal fin no procedan del patrimonio en el que se integran tales bienes. Deberá reembolsarse la correspondiente cantidad al cónyuge que pagó con dinero privativo un bien ganancial o a la sociedad ganancial lo abonado con sus fondos por bienes de naturaleza privativa (art. 1.358).
CAPÍTULO 15 – DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 2. LA DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO [HOT5] La disolución ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el artículo 1.392, que enumera las siguientes cuatro causas originadoras de la disolución de la sociedad de gananciales: Cuando se disuelva el matrimonio. Cuando sea declarado nulo. Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges. Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código. La extinción del régimen económico-matrimonial de gananciales, se produce desde el preciso instante en que se haya producido cualquiera de los supuestos de hecho anteriormente referidos y que pasamos a analizar por separado. 2.1. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO La disolución del matrimonio propiamente dicha sólo tiene lugar por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio (art. 85).
2.2. LA NULIDAD MATRIMONIAL Siendo el matrimonio nulo y dada la vigencia retroactiva de la declaración de nulidad, la vigencia del régimen económico-matrimonial carece de sentido. Sin embargo, el matrimonio declarado nulo, tendrá plenos efectos civiles respecto del cónyuge o cónyuges que obraran de buena fe así como de los hijos. En el caso de que solamente uno de los cónyuges hubiera tenido buena fe en el momento de celebración del matrimonio, puede optar por la aplicación de las reglas de disolución de la sociedad de gananciales o por las del régimen de participación. “Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial según las normas de esta Sección o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte” (art. 1.395). 2.3. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL La separación decretada judicialmente conlleva la disolución de la sociedad de gananciales. La separación de hecho, incluso la de duración superior al año, no genera automáticamente la disolución de la sociedad de gananciales, no bastará el mero acuerdo de los cónyuges documentado de manera privada. Se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura pública. Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública (art. 1.327). La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges (art. 1.392.3). También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar (art. 1.393.3). 2.4. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL Desde la instauración, del principio de mutabilidad del régimen económicomatrimonial, los cónyuges pueden convenir la modificación del sistema de bienes, sin causa concreta alguna y sencillamente porque les venga en gana, en cualquier momento de su convivencia matrimonial. Aunque con frecuencia las capitulaciones encuentran fundamento en separaciones de hecho y crisis matrimoniales, lo cierto es que la separación de hecho no constituye presupuesto alguno de la modificación del régimen patrimonial del matrimonio. 3. LA DISOLUCIÓN JUDICIAL Además de la disolución de pleno derecho, el código reseña una serie de causas que permiten al cónyuge interesado solicitar judicialmente la disolución de la sociedad de gananciales: “También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:
1. Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial. 2. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad. 3. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas. En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código” (art. 1.393). A tener en cuenta: Los diversos supuestos de hecho tienen en común la dificultad o imposibilidad de actuación conjunta de ambos cónyuges o la pérdida de confianza en la gestión o administración llevada a efecto por el otro cónyuge. Hasta que la resolución judicial no haya sido dictada seguirá vigente la sociedad de gananciales, pese a la prexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolución: “los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde” (art. 1.394). Los casos de los apartados 2, 3 y 4 requieren el seguimiento de un proceso de carácter contencioso. Iniciada su tramitación, se practicará un inventario y el Juez adoptará las medidas para su administración y se requerirá licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria (art. 1.394.2). 4. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN [HOT3] 4.1. EL INVENTARIO Y AVALÚO DE LOS BIENES La primera operación que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos como de las obligaciones y deudas de la sociedad de gananciales: “Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad” (art. 1.396). El activo y el pasivo, pues, están referidos única y exclusivamente a la sociedad de gananciales, aunque deberán tenerse en cuenta los reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno de los cónyuges: El ACTIVO: “habrán de comprenderse en el activo: Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución. El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste” (art. 1.397).
El PASIVO: “el pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas: Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad” (art. 1.398). El Código no proporciona regla alguna sobre la valoración o el avalúo de los bienes y derechos que deben ser tenidos en cuenta. Ni especifica si deberá referirse a la fecha de la disolución de la sociedad o a la fecha de efectiva liquidación de aquélla. En la práctica cotidiana, la jurisprudencia ha estimado siempre que debe primar la fecha de la liquidación. 4.2. LA LIQUIDACIÓN: EL PAGO DE LAS DEUDAS Una vez concluida la fase de inventario, se procederá a satisfacer las deudas a cargo de la comunidad de gananciales, para deducir el remanente de bienes y derechos susceptibles de división y adjudicación entre los cónyuges y/o sus herederos. Primero habrán de ser satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros (los acreedores), después serán atendidos los reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de los cónyuges frente a la masa ganancial o común. A) Las denominadas deudas alimenticias El código habla de deudas alimenticias como las primeras a satisfacer. Sin embargo, dichas deudas no son créditos de terceros, no pueden considerarse obligaciones. Las cantidades periódicas o pensiones que cónyuges e hijos pueden atribuirse mientras se disuelve la sociedad de gananciales y hasta la adjudicación efectiva de los bienes que correspondan, no representan una adjudicación, sino un mero anticipo. “Terminado el inventario se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia” (art. 1.399.1). “De la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber” (art. 1.408). B) La protección de los acreedores de la sociedad de gananciales El Código dota a los acreedores de la sociedad de gananciales de especiales mecanismos de protección que impidan la burla o desatención de sus créditos: Los propios acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidación de la sociedad de gananciales, si así les conviniere. “Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los
mismos derechos que le reconocen las Leyes en la partición y liquidación de las herencias” (Art. 1.402). Mientras no se hayan pagado las deudas de la sociedad, siguen obligados al pago tanto el cónyuge deudor (aunque realmente la deudora es la masa ganancial), como el cónyuge no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados. “Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial” (art. 1401.1). “Si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos” (art. 1.399). “Cuando no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a enajenarlos y pagar con su importe” (art. 1400). Los terceros que sean acreedores de uno de los cónyuges y no de la sociedad de gananciales, no son objeto de contemplación por las normas de la liquidación de la sociedad de gananciales. C) Los reintegros en favor de los cónyuges Una vez satisfechas las deudas de la sociedad de gananciales, se atenderá a las relaciones existentes entre el patrimonio común y las masas privativas de cada uno de los cónyuges. “Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad” (art. 1.403). Casos que contempla el código en este sentido: En el caso de que, por la agresión de los acreedores, “resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable”, el cónyuge que haya pagado más podrá reclamar dicha cantidad al cónyuge que ha pagado de menos (Art. 1.401.2). “Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente” (art. 1.405). 4.3. LA DIVISIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS GANANCIALES La última operación consiste en la división de los gananciales remanentes y en la adjudicación de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cónyuges o, en su caso, a sus herederos (art. 1404). La división por mitad no está referida a todos y cada uno de los bienes, sino a éste en su conjunto y presupone, con la intervención técnica de los correspondientes peritos en Derecho (Abogados), que los interesados en la adjudicación llegan al pertinente acuerdo. Los arts. 1.406 y 1.407 otorgan a cada uno de los cónyuges (no a los herederos) el derecho de atribución o adjudicación preferente en relación con una serie de
bienes gananciales, aunque no quepan en su lote respectivo, y por tanto, generen las correspondientes compensaciones en metálico. Art. 1.406 “Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance: 1. Los bienes de uso personal (excepto, las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor). 2. La explotación económica que gestione efectivamente (Empresa). 3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión. 4. En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual”. Art. 1407 “En los casos de los núm. 3 y 4 del art. 1406 podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero”. En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones económicas propias (números 1º y 2º del art. 1.406), el ejercicio efectivo de la adjudicación preferente al cónyuge solo resulta posible si la valoración de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cónyuge no podrá imponer la compensación en metálico. 6. LA COMUNIDAD POST-MATRIMONIAL O POST-GANANCIAL Consideramos el supuesto de que, aunque hubiera quedado disuelta la primera sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidación, pese a haberse constituido una (o varias) sociedad de gananciales posteriormente. 6.1. DESCRIPCIÓN DEL FENÓMENO El caso es sumamente corriente, sobre todo cuando, fallecido uno de los cónyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como están hasta que el cónyuge superviviente fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. 6.2. NATURALEZA JURÍDICA Resulta necesario determinar las normas aplicables al patrimonio ganancial pendiente de liquidación que jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o postganancial. La comunidad postmatrimonial debería configurarse como un patrimonio colectivo en liquidación, pero el problema es que nuestra legislación no regula sistemáticamente este concepto. Quizá por ello, la jurisprudencia no acepta tal calificación y prefiere hablar reiteradamente de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria. 6.3. RÉGIMEN NORMATIVO BÁSICO Se puede deducir que la comunidad de bienes no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, dado que ha quedado disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y ss. Por otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 1.410 ("En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre
tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la participación y liquidación de la herencia"), suele reclamarse lo establecido para el régimen de la comunidad hereditaria en situación de indivisión, ya que es un supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial. Podemos resaltar algunos aspectos básicos del régimen normativo de la comunidad postganancial: La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos al producirse la división y adjudicación, pero no antes. Sobre los bienes integrantes de la comunidad postmatrimonial ambos cónyuges (o, en su caso, el supérstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad común, que no permite que cada uno de los cónyuges, por sí solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma.
CAPÍTULO 16 – EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES 2. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES [HOT2] El origen de la aplicación del régimen de separación de bienes puede ser bien convencional (acuerdo de los cónyuges) o bien incidental (supuestos de separación legal o judicial) “Existirá entre los cónyuges separación de bienes: Cuando así lo hubiesen convenido. Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto” (Art. 1.435). 2.1. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL Se trata del supuesto contemplado en el artículo 1.435.1°, cuando los cónyuges así lo convengan y que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. El esquema o modelo de separación de bienes que presentan los preceptos del Código, no es, por tanto, imperativo para quienes voluntariamente acuerden establecer entre ellos un régimen de separación de bienes.
2.2. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES INCIDENTAL La vigencia o aplicación del régimen de separación de bienes tiene lugar también por cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cónyuges: son los supuestos de separación legal o separación judicial. Los supuestos a considerar son los siguientes: 1. Cuando los cónyuges otorgan capitulaciones manifestando expresamente el repudio del régimen de gananciales, pero sin establecer cuáles son las reglas que regirán sus relaciones patrimoniales (art. 1.435.2°) (un supuesto extravagante en la práctica). 2. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales (art. 1.435.3), se refiere a varios supuestos posibles: Cuando se disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cónyuges. Cuando se decrete judicialmente la separación de los cónyuges (art. 1.392.3° y 1.415). Los supuestos que permiten al cónyuge interesado solicitar judicialmente la disolución de la sociedad de gananciales (art. 1.393). 3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES En el régimen de separación de bienes la regla general consiste en que los cónyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonomía, salvo que dicha regla reciba algunos correctivos o precisiones (por ejemplo, que algunos grupos de bienes muebles se consideren comunes). 3.1. INEXISTENCIA DE MASA CONYUGAL Cualesquiera bienes habrán de pertenecer por separado a uno de los cónyuges, tanto si han sido adquiridos antes del matrimonio como después de la celebración del mismo: Sea a consecuencia de actos a título gratuito. Como derivación de la actividad laboral o profesional del cónyuge que los obtenga. “En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título” (1.437.1). 3.2. LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA Debido a la inexistencia de masa conyugal, se requiere unas pautas de administración y de contabilidad detalladas, que garanticen que en el momento de liquidación del régimen de separación de bienes se conozca con certeza la pertenencia de los bienes que integran los dos patrimonios privativos, o los que forman parte del ajuar familiar de los cónyuges. Dicha problemática no se dará respecto de los bienes inmuebles por su general instrumentación pública y posterior inscripción registral, pero puede complicarse en el caso de otros bienes del ajuar familiar.
El C.C. lo soluciona dotando de cotitularidad aquellos bienes que generen incertidumbre a la hora de establecer su titularidad: “cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad” (art. 1.441). 3.3. LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA O CONCURSO DE UNO DE LOS CÓNYUGES La ley trata de evitar la transferencia patrimonial injustificada entre cónyuges, en defensa de los acreedores, cuando uno de ellos deja de atender la satisfacción de sus deudas y beneficia gratuitamente al otro cónyuge. “Declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el período a que alcance la retroacción de la quiebra” (art. 1.442). La regla no se aplica “si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho” ya que la situación de crisis matrimonial, por principio, excluirá el deseo de uno de beneficiar gratuitamente al otro. Sin embargo, la separación conyugal (legal o de hecho) debe haberse producido con anterioridad al año previo a la declaración de concurso o quiebra o, en su caso, antes del día inicial del período de retroacción. 4. REGLAS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN [HOT2] El código considera en caso de régimen de separación de bienes, que cada uno de los cónyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la disgregación patrimonial existente. “En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes” (art. 1.437). En el caso que existan actos de administración y de disposición de un cónyuge, sobre los bienes del otro, deberán fundamentarse: En el otorgamiento de poderes por parte de éste. En la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir que el cónyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro. En este caso, el cónyuge actuante: “tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio” (art. 1.439). 5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO [HOT4] En cualquiera de los regímenes económico-matrimoniales, los cónyuges quedan obligados a atender los gastos y obligaciones que genera cualquier familia, y por tanto, sus bienes quedan sujetos a tal obligación (art. 1.318.1 y concretado para el régimen de separación de bienes en el 1.438). 5.1. LA CONTRIBUCIÓN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
En el régimen de separación de bienes, a falta de convenio, los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos (art. 1.438). La determinación de la contribución al sostenimiento familiar puede llevarse a cabo: Conforme a lo establecido por los cónyuges en el correspondiente convenio. Su establecimiento no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque se aconseja su constancia formal a efectos de una eventual y futura prueba, ya sea necesaria entre los propios cónyuges o frente a terceros. El convenio no tiene por que ser igualitario (contribuir al 50 por 100). A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los cónyuges no habrán de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional a sus respectivos recursos económicos. 5.2. LA VALORACIÓN DEL TRABAJO DOMÉSTICO El Código valora la plena dedicación a las tareas domésticas como una contribución más a las cargas del matrimonio, sobre todo cuando existe separación de bienes y, por tanto, quien no genera ingresos o rentas no puede participar de las propias de su consorte. “El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación” (art. 1.438). 6. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS [HOT2] En relación con las deudas contraídas frente a terceros es necesario distinguir entre las deudas propias de los cónyuges y las deudas que hayan de considerarse integradas en la potestad doméstica. 6.1. LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CÓNYUGES En relación con las deudas propias de los cónyuges, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cónyuge. “Las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad” (art. 1.440). A diferencia de lo que ocurre en el régimen de gananciales, en el que los bienes gananciales responden incluso de las deudas propias de cualquiera de los cónyuges, aunque se trate de una responsabilidad de carácter subsidiario (art. 1.373). 6.2. LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMÉSTICA En el caso de las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica: El cónyuge no deudor habrá de responder con sus bienes subsidiariamente (art. 1.319). Lo hará según el convenio establecido, o la proporción que los respectivos recursos económicos de los cónyuges arrojen (art. 1.438).
“En cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los artículos 1.319 y 1.438 de este Código” (art. 1.440).
PARTE QUINTA – EL PARENTESCO Y LA FILIACIÓN CAPÍTULO 18 – LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES 1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas, derivada de su respectiva situación en la familia. Los vínculos familiares son más importantes cuanto más próximo y cercano es el parentesco. Así, la relación paterno-filial constituye el objeto de regulación más detenida por parte del Derecho de familia. 2. MODALIDADES DE LA RELACIÓN PARENTAL [HOT1] 2.1. EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas. Parentesco en línea recta: personas que descienden unas de otras de forma directa (abuelos, padres, nietos, etc…). Parentesco en línea colateral: cuando la relación familiar requiere la búsqueda de un antepasado común (hermanos, primos hermanos, etc…). 2.2. EL PARENTESCO ADOPTIVO El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopción o parentesco adoptivo, hasta el punto que en la actualidad el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. El vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la adopción que los equipara. 2.3. EL PARENTESCO POR AFINIDAD Es el vínculo o la relación existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los parientes por consanguinidad del otro cónyuge (el cuñado o la cuñada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera). El Código Civil no regula sistemáticamente la afinidad. Sin embargo a ciertos preceptos le otorgan relevancia, normalmente en sentido prohibitivo. Por ejemplo: Los que prohíben en testamentos a los parientes del notario autorizante o a los parientes de los herederos actuar como testigos del mismo. Un testador tampoco puede disponer su herencia en favor del notario que autoriza su testamento ni en favor de los parientes del mismo notario. 3. EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO [HOT3] Son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cuáles son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relación con determinados parientes:
Las prohibiciones matrimoniales. La obligación de alimentos. Los derechos sucesorios o hereditarios. Precisamente la formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza el Código en los artículos 915 y siguientes al regular la sucesión intestada. Sin embargo tales reglas tienen alcance general “el cómputo de que trata el artículo anterior rige en todas las materias” (art. 919). 3.1. LAS LÍNEAS Y LOS GRADOS DE PARENTESCO Por lo dicho con anterioridad y si se atiende a la parcial transcripción de los artículos del Código Civil anteriormente considerados en relación con el parentesco por afinidad, es fácil concluir que el lenguaje jurídico utiliza siempre el giro de “grado de parentesco”: primer, segundo, tercer, cuarto… grado. La consanguinidad tiene grados en función del número de generaciones interpuestas en el árbol genealógico: “la proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado” (art. 915). “La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral” (art. 916). Línea directa: la serie de grados entre personas que descienden una de otra. Puede ser: Descendiente: padre, hijo, nieto, bisnieto… “une al cabeza de familia con quienes descienden de él” (art. 917). Ascendente: padre, abuelo, bisabuelo… “liga a una persona con aquellos de quienes desciende” (art. 917). Línea colateral: la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco común. Hermanos, primos hermanos, primos segundos, tíos y sobrinos. 3.2. EL CÓMPUTO DE LAS LÍNEAS “En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor” (art. 918.1). “En la (línea) recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo” (art. 918.2). Aunque el código habla de “descontando la del progenitor” y dado que se alcanza el mismo resultado, es mucho más fácil dejar de numerar la persona que constituye el punto de partida del cómputo. Ejemplo: El nieto, se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de línea recta: Se descarta al nieto y se cuenta a su padre y a su abuelo. Son dos generaciones o dos grados. “En la línea colateral se sube hasta el tronco común (como en la línea recta) y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primero hermano, y así en adelante” (art.918.3).
Bisabuelo (3º)
Abuelo (0)
Abuelo (2º)
Padre (1º)
Padre (1º)
Hijo (2º)
Hijo (0)
Nieto (3º)
Línea recta ascendente
Línea recta descendente
Padre (2º) Hija (1º) Nieto (0)
Nieta
Hijo
Bisabuelo (3º) Abuela (2º)
Hija (3º) Nieto
Nieta (4º)
Parentesco colateral entre primos hermanos
Madre (1º) Hija (0)
Hijo
Hijo (4º)
Hijo
Hijo Parentesco colateral con tío abuelo
3.3. EL CÓMPUTO EN EL PARENTESCO POR AFINIDAD Como hemos advertido antes, nuestro Código no contempla de forma sistemática la afinidad ni, por tanto, establece norma alguna de cómputo en relación con tal tipo de parentesco. No obstante, se afirma comúnmente que las reglas del cómputo de líneas consanguíneas han de adaptarse al cómputo del parentesco por afinidad. La misma línea y grado de parentesco existente entre el varón y cualquiera de sus parientes respectivos arrojará el grado de afinidad existente entre el pariente de que se trate y su mujer. 4. LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL La relación paterno-filial es el que une a padres e hijos y que filiación. En términos generales, la concepción y gestación de los filiación paterna y materna.
vínculo directo e inmediato (en primer grado) se conoce también con el nombre técnico de la necesaria concurrencia de padre y madre en hijos determina que pueda diferenciarse entre
4.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FILIACIÓN: APUNTE HISTÓRICO La filiación legítima era la generada por la procreación dentro del matrimonio y generaba a favor de los hijos legítimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc…). Quienes, por el contrario, habían sido generados extra-matrimonialmente, recibían el nombre genérico de hijos ilegítimos. Dentro de la filiación ilegítima, resultaba necesario distinguir entre:
A) La filiación natural: cuando los habían sido concebidos por personas que, en el momento de la concepción, podían o podrían haber contraído matrimonio si así lo hubiesen deseado o previsto. B) La filiación ilegítima en sentido estricto: comprendía todos aquellos supuestos en que los hijos extra-matrimoniales habían sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre sí: Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque sólo lo fuera una de ellas) ya vinculadas por un matrimonio anterior. Hijos incestuosos: los hijos ilegítimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. Hijos sacrílegos: los hijos ilegítimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos. Durante algo más de un siglo, los hijos ilegítimos han sufrido la discriminación establecida en los textos originarios de los Códigos, conforme a los cuales realmente carecían de derechos. En España, el cambio legislativo se produce en la Constitución republicana de 1931: “los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en él”. Sin embargo, la guerra civil española impidió el desarrollo del principio constitucional a través de la legislación ordinaria. 4.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS La vigente Constitución establece que, sea cual sea su filiación, los hijos son iguales ante la ley y merecen el mismo trato. Sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores han de ser idénticos, con independencia de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio. La constitución consagra la igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que pueda “prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento” (art. 14 CE). “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación [...] La ley posibilitará la investigación de la paternidad” (art. 39.2 CE). De otra parte, la admisión de la investigación de la paternidad, facilita la consecución de sus derechos, a los hijos que hayan nacido fuera del matrimonio. 4.3. LAS CLASES DE FILIACIÓN EN LA ACTUALIDAD Se erradica definitivamente la calificación de legítima o ilegítima respecto de la filiación, pues en todo caso ya sólo cabe hablar de filiación matrimonial o extramatrimonial. 6. LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN: LOS APELLIDOS [HOT1] Sean matrimoniales o extra-matrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiación haya quedado determinada: 1. Apellidos. 2. Asistencia y alimentos (cfr. art. 110 del CC). 3. Derechos sucesorios (cfr. arts. 807 y ss. del CC). Desarrollaremos únicamente el primero de los derechos reseñados, los puntos 2 y 3 se verán más adelante.
6.1. LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 11/1981 El sistema español se caracteriza desde antiguo, porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno; en contra de cuanto ocurre en la generalidad de los ordenamientos jurídicos extranjeros, en los que el apellido materno resulta casi irrelevante. “La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos” (art. 109). Si sólo se conoce un progenitor, el hijo tendrá los dos apellidos de éste, pudiendo alterar el orden de los apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando públicamente la inexistencia del otro progenitor. A los hijos de origen desconocido les impondrá el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y generalizados en la Nación (art. 55.3 de la Ley de Registro Civil), evitando el recurso al apellido “Expósito” u otro indicador de origen desconocido (art. 196.1 del Reglamento del Registro Civil). La admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo, ha creado la necesidad (¿real?) de erradicar el calificativo de paterno y materno, por lo que se modificó el correspondiente artículo: “Las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos” (art. 53 Ley Registro Civil). Sin embargo, se ha modificado también el artículo 48 de la Ley de Registro Civil: “la filiación paterna o materna constará en la inscripción de nacimiento a su margen”. Por lo que en la práctica, sigue habiendo apellido paterno y apellido materno en la generalidad de los casos. 6.2. LA LEY 40/1999, REGULADORA DE LOS APELLIDOS Y SU ORDEN [HOT1] La legislación respecto del orden de los apellidos se ha cerrado con la aprobación de la Ley 40/1999, que ha dado nueva redacción al artículo 109 del Código Civil y al 55 de la Ley de Registro Civil. Si los progenitores no indican nada en contra, la legislación determina que el primer apellido de cualquier persona será el paterno y el segundo el materno. “Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción regirá lo dispuesto en la Ley” (art. 109 C.C.). El orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que el Código sigue otorgando la posibilidad de que “al alcanzar la mayor edad” cualquiera pueda solicitar que se altere el orden de los apellidos. “El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo” (art. 109.3 C.C.). “El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos” (art. 109.4). Si solo se conoce un progenitor: “en los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condición de tal determinar, al tiempo de la inscripción, el orden de los apellidos” (art. 55.2 Ley Registro Civil).
6.3. EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género, podrá accederse al cambio por Orden del Ministro de Justicia. Para ello: Deberá acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de género ha obtenido alguna medida cautelar de protección judicial en el citado ámbito. También se podrá acceder al cambio de apellidos en cualquier supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiera. La Orden ministerial no será objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado ni en cualquier otro medio. En todos estos casos la oposición puede fundarse en cualquier motivo razonable. En caso que con posterioridad a la autorización del cambio, se apreciase simulación o fraude por parte del solicitante dará lugar a las acciones oportunas. 6.4. EL RÉGIMEN DE LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 20/2011, DE REGISTRO CIVIL La nueva Ley de Registro Civil introduce modificaciones normativas de las que debemos dar cuente, a pesar de que no entrará en vigor hasta el día 22 de julio de 2014. En relación con los supuestos de violencia de género, el art. 55 de la nueva Ley mantiene una línea de absoluta continuidad en la materia, permitiendo el cambio de apellidos. En términos generales, el artículo 49 sigue afirmando que “la filiación determina el orden de apellidos”. Para los supuestos de doble filiación, establece el artículo 49.2 que “los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral” dicho orden vinculará el orden de los posteriores nacimientos con dicha filiación. Si no hubiera acuerdo de la pareja, “el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores para que en el plazo máximo de 3 días comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor”. En los casos con una sola filiación reconocida, dispone el art. 49 que “ésta determina los apellidos. El progenitor podrá determinar el orden de los apellidos” manteniéndolos en el mismo orden que él (o ella) lleva ambos apellidos o alterando el orden.
CAPÍTULO 19 – LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN 1. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL El art. 115 CC establece la norma general "La filiación matrimonial paterna y materna quedará determinada legalmente: Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. Por sentencia firme".
Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la determinación de la filiación matrimonial el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o pareja de la madre que ha dado a luz al hijo. 2. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL [HOT1] 2.1. LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD Y LA EVENTUAL CONCEPCIÓN PREMATRIMONIAL DEL HIJO Constante el matrimonio, la presunción de paternidad del marido ha sido una regla clásica del Derecho de familia. “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges” (art. 116). Incluso en caso de concepción prematrimonial del hijo, no se destruye de la presunción de paternidad del marido, salvo declaración en contrario del marido: “nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto” (art. 117). El Código, establece como períodos mínimo y máximo de gestación, respectivamente, ciento ochenta días (seis meses) y trescientos días (diez meses) para presumir la condición matrimonial de los hijos, basándose en la presunción de paternidad del marido. El marido no podrá impugnar la presunción de paternidad en “los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente” (art. 117). En el caso de que el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer antes de celebrarse el matrimonio, el Código presume que el subsiguiente matrimonio es una constatación de que la paternidad corresponde al varón que, conociendo previamente el hecho, contrae matrimonio con la mujer que ya se encuentra embarazada. “O hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo” (art. 117.2). En este caso para impugnar la presunción de paternidad, no basta en este supuesto con la “declaración auténtica” unipersonal del marido, sino que requiere que sea conjunta de marido y mujer. La presunción de paternidad del marido resulta eficaz o determinante, en tanto y cuanto el marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de que se trate. 2.2. EL SUPUESTO DEL ARTÍCULO 118: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD En el caso de que el hijo nazca una vez transcurridos los trescientos días siguientes a la separación de los cónyuges, el código permite que los cónyuges determinen, mediante consentimiento de ambos, el carácter matrimonial del hijo nacido una vez inexistente la presunción de paternidad.
“Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos” (art. 118). Si el matrimonio ha sido disuelto, no se considera suficiente la prestación del consentimiento de ambos cónyuges, sino que será necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiación. Dado que el precepto indica que la separación puede ser legal o de hecho, es obvio que dicha diferenciación ha de tenerse en cuenta en relación con el cómputo del plazo de los trescientos días. 2.3. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL MATRIMONIO No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebración del matrimonio de sus progenitores. Si estos no estaban casados, en principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial. Establecido el principio de igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido su antiguo significado e importancia. No obstante, el actual código mantiene un mecanismo que permite la matrimonialización de los hijos extramatrimoniales cuando los progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre sí. “La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente” (art.119). Esta última frase significa que los progenitores han de encontrarse identificados y, dado que no eran cónyuges en el momento del nacimiento del hijo por ellos engendrado, semejante resultado solo puede haberse conseguido mediante la aplicación de las reglas de determinación de la filiación extramatrimonial. En el supuesto considerado, no hay contemplación de plazo alguno. Lo único relevante es que se produzca el matrimonio entre quienes eran con anterioridad, “progenitores extramatrimoniales”. Celebrado el matrimonio, el hijo cuya filiación extramatrimonial había sido determinada pasará a ser hijo matrimonial, incluso con efectos póstumos: “lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido” (art. 119). 3. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL [HOT4] Los modos de determinación de la filiación extramatrimonial se enumeran en el artículo 120: “la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente: Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público. Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil. Por sentencia firme. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil”. Cualquiera de los medios de determinación apuntados requiere la realización, por parte de los progenitores, de algún acto jurídico o del mantenimiento de un
determinado expediente o proceso tendente a la determinación de la filiación extramatrimonial. 4. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL [HOT2] 4.1. CONCEPTO Y NATURALEZA: EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO JURÍDICO El denominado reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relación biológica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. El reconocimiento supone un acto jurídico del reconocedor, cuyos efectos jurídicos los determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad alguna para establecer el alcance de su propia declaración de voluntad. 4.2. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO Al reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes caracteres: Voluntariedad. El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontánea por parte del progenitor que lo realiza. Irrevocabilidad. Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la manifestación de reconocimiento es irrevocable y el reconocedor deja de tener iniciativa alguna sobre la suerte y los efectos de su manifestación. Solemnidad. El reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes. Carácter personalísimo. El reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de forma directa y personal, sin posibilidad de representación. En caso de existir un representante o apoderado especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor. Acto expreso e incondicional. El reconocimiento sólo puede consistir en una declaración explícita de la existencia de la relación biológica entre el reconocedor y el reconocido, sin que el primero pueda someterla a condición o a término. 4.3. SUJETO ACTIVO: EL PROGENITOR El reconocimiento sólo puede ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de obrar. Se requerirá la aprobación judicial para: “Los incapaces”. La doctrina discute si son los incapacitados judicialmente o incluye a los que todavía no han sido declarados. Quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad. “El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal” (art. 121). En cuanto los menores de edad emancipados: dado que pueden contraer matrimonio (art. 46) y se les considera capacitados para regir su persona (art. 323) tienen aptitud y capacidad suficiente para llevar a cabo el reconocimiento de la filiación extramatrimonial.
4.4. HIJOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO Tras la publicación de la Ley 11/1981, desaparece la desigualdad de trato entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, los hijos extramatrimoniales pueden ser reconocidos. El Código contiene una serie de reglas especiales atendiendo a las circunstancias concretas del hijo que vaya a ser reconocido: A) Hijo menor de edad o incapaz El reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requieren, además de la aprobación del progenitor legalmente conocido (en caso de existir), el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial. En caso de que el progenitor reconocedor admite o declara su relación biológica con el hijo “en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento” no será necesaria la aprobación judicial (art. 124). Para practicar la inscripción de nacimiento en el registro civil se establece un plazo de 8 días siguientes al nacimiento y veinte si media causa justificada. B) Hijo mayor de edad Quien sea capaz para regir sus actos con plena capacidad, puede rechazar la atribución de paternidad o maternidad unilateralmente declarada por cualquiera de sus progenitores. “El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito” (art. 123). C) Hijo incestuoso “Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz” (art.125). Además, el segundo párrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez que alcance la mayoría de edad, la posibilidad de invalidar la determinación de la filiación realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores. D) Hijo fallecido El reconocimiento de la existencia de la relación biológica entre el progenitor y el hijo puede producirse una vez que éste haya fallecido. En tal caso: “El reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales” (art. 126). E) El reconocimiento del nasciturus Pese a la regla establecida en el artículo 29 del Código de tener al concebido por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables, el artículo 122 impide que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento
del nasciturus sin contar para nada con la madre. En cambio, no existe razón alguna para privar de eficacia al reconocimiento conjunto por ambos progenitores del meramente concebido. 4.5. LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO La determinación de la filiación extramatrimonial se produce, entre otros medios: “por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público” (art. 120.1). La exigencia de solemnidad del reconocimiento, tiene como finalidad evitar cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento. Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento (en documento privado o mediante la posesión de estado), constituirán prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la declaración judicial de filiación, en virtud de la correspondiente sentencia (cfr. art. 135).
CAPÍTULO 20 – LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 1. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN EN GENERAL 1.1. INTRODUCCIÓN: LA REFORMA DE 1981 Bajo la acendrada rúbrica “De las acciones de filiación”, el capítulo III del Título V del Libro I del Código Civil, conforme a la redacción de la Ley 30/1981, se encuentra íntegramente dedicado a regular los diversos supuestos litigiosos en que el objeto del proceso oportuno consiste o bien en declarar o determinar la existencia de una filiación que es objeto de reclamación o, por el contrario, en que su finalidad es precisamente la contraria, impugnar o privar de efecto a una filiación previamente determinada. El contenido normativo al que se hace referencia comprende los artículos 127 a 141, ambos inclusive, son sumamente complejos y de una inusitada importancia, dada la materia de que tratan: establecer o privar de efecto, mediante sentencia firme, la relación paternofilial entre personas que afirman o niegan ser progenitores de otras y, de otro lado, desde la perspectiva filial, quienes afirman o niegan ser hijos de aquellos que admiten o reniegan la paternidad o maternidad que se les imputa. 1.2. LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL POR LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000 Respecto de las acciones de filiación, resulta de sumo interés cuanto dispone el número 1º del apartado 2 de la Disposición Derogatoria única de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000), conforme a la cual quedan derogados “los artículos 127 a 130, incluido; el párrafo segundo del artículo 134 y el artículo 135”. Sin embargo, no hay en rigor derogación alguna en sentido material, pues los preceptos referidos siguen estando vigentes, si bien su contenido normativo ha desaparecido del Código Civil para integrarse en los artículos 764 a 768 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Así pues, los artículos indicados del Código han quedado “sin contenido”, pero no porque su mandato haya sido derogado, sino porque formalmente los redactores de la LEC han considerado que el carácter procesal de las normas contenidas en
los artículos 127 a 130, 134.2 y 135 requería su integración en la Ley procesal común, como gusta decir a la Exposición de Motivos de la LEC. Ante ello y siendo así que durante dos décadas han regido como normas “del Código” y que a partir de 2001 rigen como normas “de la LEC” (no sabemos, eso sí, durante cuánto tiempo), nos vemos obligados a referirnos a lo largo del capítulo tanto a unos cuanto a otros ordinales, si bien recordando al lector que de la premiosidad resultante debe culpar a quien corresponde: a los redactores de la Ley de enjuiciamiento. 1.3. LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD BIOLÓGICA: LAS PRUEBAS DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD El impulso de semejante fenómeno, se encuentra en el hecho de que la Constitución de 1978 introdujo el principio, revolucionario respecto del Derecho anterior, de que “la ley posibilitará la investigación de la paternidad” (art. 39.2). Siguiendo tal mandato constitucional, la Ley 11/1981 dio carta de naturaleza definitiva a la obtención de la verdad biológica en tema de paternidad y consagró la indiscutible admisión de las denominadas pruebas biológicas. Así pues, el artículo 127.1 del Código y después el artículo 767.2 de la LEC establece, en efecto, que “en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas”. Ha declarado asimismo el Tribunal Supremo, con reiteración, que la certeza y fiabilidad de las pruebas biológicas está fuera de duda, expresando en concreto que la prueba negativa o el resultado negativo de la prueba realizada es fiable en un 100% y que, incluso para el caso contrario de prueba positiva, la fiabilidad de las pruebas genéticas alcanza cotas del 99%. La prueba biológica técnicamente hablando es una prueba pericial más. Pese a su certeza, y, en consecuencia, la valoración del resultado habrá de ser realizada por el juez, conforme a las reglas generales. Por ello, la negativa a someterse a la realización de la prueba no determina necesariamente y por sí misma la paternidad, salvo que a tal conclusión pueda llegarse valorando el conjunto de las pruebas realizadas. 1.4. EL PRINCIPIO DE PRUEBA EN LA DEMANDA En la línea de cuanto se viene argumentado y siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el artículo 767.4 de la LEC de 2000 establece que “la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios”. No se “admitirá la demanda [...] si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde”. Por un lado, se incentiva la posible búsqueda de la verdad biológica, pero al propio tiempo se trata de poner coto a la eventual utilización fraudulenta del principio de la investigación de la paternidad, evitando procesos privados de fundamento y eventualmente generados sólo por el placer de la calumnia. Ésa es la razón que llevó al legislador de 1981 (y dos décadas después a los redactores de la LEC) a exigir un “principio de prueba de los hechos en que se funde” la demanda.
Se trata de acreditar una cierta seriedad y verosimilitud de la demanda, ofreciendo el embrión o el apunte del conjunto de pruebas que se desplegarán en el proceso, pero sin que al propio tiempo el principio de prueba pueda interpretarse de forma tan rígida que obligue al demandante a presentar la prueba completa en el mismo momento de la demanda. El demandante, pues, debe acreditar al menos indiciariamente la existencia de hechos, situaciones o relaciones (cartas o escritos del demandado, fotografías, movimientos bancarios, etc…) que, razonablemente, permitan deducir la posible existencia de una relación paternofilial entre los interesados. 1.5. LAS RESTANTES DISPOSICIONES GENERALES EN LA MATERIA El artículo 128 del Código y los dos primeros apartados del artículo 768 de la LEC posteriormente conceden al Juez que conozca de las acciones de filiación atribuciones suficientes para adoptar las medidas protectoras que, en beneficio del hijo, considere necesarias en cada caso, distinguiendo según se ejercite una acción de reclamación o, por el contrario, de impugnación: En relación con las acciones de impugnación, establece el párrafo primero que “mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación, el tribunal adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor”. “Reclamada judicialmente la filiación (indica el párrafo segundo), el tribunal podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de protección a que se refiere el párrafo anterior”. Tratando de facilitar el ejercicio de las acciones de filiación en los supuestos de minoría de edad o incapacidad del hijo, establecen los artículos 129 del Código Civil y 765.1 de la Ley de Enjuiciamiento que “las acciones que correspondan al hijo menor de edad o incapaz podrán ser ejercitadas indistintamente por su representante legal o por el Ministerio Fiscal”. Por su parte, los artículos 130 del Código y 765.2 de la LEC disponen que «A la muerte del actor, sus herederos podrán continuar las acciones ya entabladas». Esto es, las acciones que ya se hayan ejercitado judicialmente y que no hayan generado aún sentencia firme, facilitando así la continuidad del proceso (o de los sucesivos recursos), sin que la incógnita respecto de la filiación quede despejada a consecuencia del fallecimiento del actor (sea el hijo o cualquiera de los progenitores). 2. LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN Se conocen bajo tal nombre el conjunto de iniciativas procesales tendentes a determinar mediante sentencia una determinada filiación que anteriormente no se ostenta por el demandante. Éste puede reclamar su filiación amparándose en todo tipo de pruebas, al afirmar que “aunque no haya prueba directa de la generación o del parto, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo”. 2.1. LA POSESIÓN EXTRAMATRIMONIAL
DE
ESTADO
DE
FILIACIÓN
MATRIMONIAL
O
FILIACIÓN
Dispone el primer párrafo del artículo 131 que “cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado”. La posesión de estado ha de considerarse como una situación de hecho a través de la cual se manifiesta o puede inferirse la existencia de una relación de filiación. Tradicionalmente se ha indicado que los elementos que conforman la posesión de estado son nomen, tractatus y fama o reputado, aunque la jurisprudencia reiteradamente ha otorgado mayor relevancia probatoria a los dos últimos, sin requerir necesariamente la existencia del nomen. El requisito del nomen se refiere a la utilización del apellido del progenitor. Por su parte, el elemento identificado de antiguo como tractatus [trato o tratamiento] otorga relevancia al comportamiento observado por el progenitor y/o su familia en relación con el presunto hijo, habiendo valorado la jurisprudencia que puede entenderse presente cuando el progenitor se interesa por la salud o los estudios del presunto hijo a quien costea o a quien periódicamente se le envía o transfiere dinero, etc. Por su parte, la fama o reputación obviamente se refiere no ya al ámbito estrictamente familiar (o presuntamente familiar), sino al hecho de que en el ámbito o círculo social próximo al hijo éste sea identificado o reconocido como descendiente del presunto progenitor. En principio la apreciación de la posesión de estado es un tema que, procesalmente hablando, compete al Tribunal de Instancia, valorando sólo la continuidad o constancia de la situación, sin que actualmente sea exigible la existencia de “actos directos” del progenitor, como ocurría bajo la legislación derogada. Consiguientemente, puede afirmarse que el legislador de 1981 ha pretendido ampliar la relevancia de la posesión de estado como situación de la que puede inferirse la filiación y, conforme a tal designio, ha ampliado, asimismo, la legitimación activa para el ejercicio de las acciones de filiación, otorgándola a “cualquier persona con interés legítimo”. 2.2. LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO Para tal caso, establece el artículo 132 que “a falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo. Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos”. 2.3. LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO “La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida”, según dispone el artículo 133. “Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos”.
El párrafo 1º del artículo 133 ha sido declarado inconstitucional por dos sentencias del Tribunal Constitucional de gestación bastante polémica y objeto de varios votos particulares, tantos como Magistrados han representado la mayoría, conseguida finalmente por el voto de calidad de la Presidencia del Tribunal: STC 273/2005, 27 octubre (BOE de 29 de noviembre) y STC 52/2006, 16 febrero (BOE de 16 de marzo). El fundamento de dicha inconstitucionalidad radica en que la redacción del precepto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado. 4. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN 4.1. LA IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD En los artículos dedicados al tema, el Código se preocupa fundamentalmente de indicar quiénes gozan de legitimación activa para llevar a efecto la impugnación de la paternidad matrimonial que se atribuye tanto al marido cuanto al hijo, así como, en su caso, a los respectivos herederos. A) La legitimación del marido “El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento”. El plazo anual al que se refiere el precepto debe considerarse un plazo de caducidad, no susceptible, por tanto, de interrupción, que pretende conseguir la debida seguridad jurídica en un tema de gran trascendencia social y familiar. Se trata, además, de un plazo breve, como suele ocurrir en la mayor parte de los supuestos de caducidad, que se computa, como regla, a partir de la inscripción de nacimiento del hijo en cuestión en el Registro Civil. No obstante ello, la reforma de 1981 ha considerado oportuno establecer que el cómputo del plazo no comenzará “mientras el marido ignore el nacimiento”. La extraordinaria fortaleza probatoria de las actuales pruebas biológica, ha llevado al Tribunal Supremo a consolidar una línea jurisprudencial conforme a la cual el mero dato de la inscripción en el Registro Civil no presupone de manera necesaria el conocimiento efectivo por parte del marido (o ex marido) y, por tanto, la entrada en juego de la presunción de paternidad marital. Por tanto, la presunción es sólo eso, una presunción que, en caso de ser negada e impugnada, impone a su vez la necesaria consecuencia de que la paternidad real o verdadera debe superponerse a la paternidad presunta, conforme a los nuevos principios en materia familiar. B) La legitimación de los herederos del marido En relación con ella, establecen los párrafos segundo y tercero del artículo 136 lo siguiente: “Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en el párrafo anterior, la acción corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero”. C) La legitimación del hijo
La impugnación de la paternidad instada por el hijo tiene un diferente régimen, según el hijo tenga o no posesión de estado de filiación matrimonial. Para el caso de inexistencia de posesión de estado: “Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos”. Equivale ello a afirmar que, en tal supuesto, la acción de impugnación es imprescriptible y, además, transmisible a los herederos del hijo. No existe, en cambio, transmisión alguna a tales herederos de la acción de impugnación si el hijo goza (o ha gozado) de posesión de estado de hijo matrimonial, pues en tal caso el artículo 137 restringe la legitimación activa: “La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor o incapaz, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o la plena capacidad legal. El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o incapacitado, corresponde, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal”. 4.2. LA IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD Artículo 139 “la mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo”. Aunque se encuentra muy generalizada la tesis de que tal acción de impugnación es imprescriptible, resulta preferible, defender la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 136 respecto de la impugnación de la paternidad. De otra parte, aunque la letra del precepto sólo atribuye legitimación activa a la madre, hay una cierta conformidad doctrinal en ampliar dicha legitimación al padre y al hijo y, según algunos autores, incluso a los herederos de la madre. 4.3. LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Salvo en el supuesto de que la filiación extramatrimonial haya quedado determinada mediante sentencia firme (art. 120.3º), es igualmente susceptible de impugnación con carácter general la filiación no matrimonial. Dedica el Código a dicho tema el artículo 140, distinguiendo según que el hijo goce o no de posesión de estado: Para el primer supuesto, dispone el párrafo segundo que “cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente”. Respecto de la inexistencia de posesión de estado de filiación extra matrimonial, establece el primer párrafo que “cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique”. Al no establecer el Código regla alguna respecto al plazo de ejercicio de la acción de impugnación en este caso, entienden la mayoría de los autores que la acción es imprescriptible.
El último párrafo (tercero) del artículo 140 señala que “los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de haber llegado a la plena capacidad” para impugnar en su caso la filiación extramatrimonial. Esta regla ha de relacionarse con el párrafo anterior (el segundo) y, por tanto, entenderse referida únicamente al supuesto de que exista posesión de estado de filiación extramatrimonial. En consecuencia, aunque el plazo cuatrienal contemplado en el párrafo segundo haya transcurrido, el hijo, en su caso dispondrá de un año suplementario para impugnar la filiación extramatrimonial.
CAPÍTULO 21 – LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA 8. LA FECUNDACIÓN POST MORTEM Naturalmente esta fecundación únicamente se puede dar en el supuesto de que la mujer sea fecundada artificialmente con el semen de algún varón que en el momento de la fecundación se encuentre muerto. Algunos autores la consideran inconstitucional, en cuanto que su práctica equivale a que el hijo se vea condenado a nacer y vivir sin padre, cuando lo razonable sería respetar el derecho del hijo a una familia estable, para su desarrollo físico y espiritual. La Ley 35/1988 contempla expresamente la materia, estableciendo un conjunto de reglas que podrían resumirse afirmando que como principio general, se excluye su empleo generalizado, si bien admite su práctica en ciertas condiciones: En relación con el marido y la mujer inseminada, verdaderamente prohíbe la fecundación post mortem, pues sólo se admite su empleo en vida de los cónyuges. “1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido, cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón”. “2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá consentir, en escritura pública o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial”. La Ley 14/2006 ha extendido dicho plazo a los doce meses. La determinación de la filiación matrimonial en este caso, pues, está fuera de duda, ampliándose los plazos relativos a la presunción de paternidad, que habrán de empezar a computarse a partir de los seis o de los doce meses (según sea la ley aplicable) del fallecimiento del marido. “3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad contemplada en el apartado anterior, sirviendo tal consentimiento como título para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley de Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad”. El consentimiento formal (en escritura pública o testamento) expresado por el conviviente more uxorio [pareja de hecho] equivale, por tanto, al reconocimiento de la paternidad extramatrimonial. 9. LA FECUNDACIÓN IN VITRO
9.1. LA MATERNIDAD SUBROGADA: LAS LLAMADAS “MADRES DE ALQUILER” Una vez conseguida clínicamente la fecundación in vitro, en términos jurídicos se habla de maternidad subrogada en casos de diversa índole que podríamos expresar así: Cabe en primer lugar que, realizadas las primeras fases de la fecundación, los embriones no sean implantados en la madre biológica, sino en otra mujer, que “cede” o “alquila” su útero para continuar el embarazo, bien porque la primera mujer no puede llevar a buen término una gestación normal (razones terapéuticas), bien porque no quiere hacerlo. En tales casos, la madre sustituta o de alquiler sólo cede su útero, al que se transfiere un embrión ya formado, que tras el debido proceso de gestación y una vez nacido el niño se entrega a la pareja contratante. La madre gestante, pues, no es la verdadera madre biológica, aunque sea la que dé a luz. Un segundo grupo de casos viene representado por la modalidad en la que la madre de alquiler cede, no sólo su útero, sino también su óvulo, con lo que sería también la madre biológica/genética del nacido, mientras que la “madre contratante” lo sería única y exclusivamente por referencia al varón que ha de considerarse progenitor. 9.2. EL RECHAZO LEGAL DE LA MATERNIDAD SUBROGADA Algunos autores, han puesto de manifiesto que sólo faltaba ya ponerle el broche de oro al conocido “poderoso caballero es Don Dinero” y permitir la instrumentalización de los más débiles en favor de los económicamente poderosos. Desde la posición contraria, en cambio, se subraya que planteamientos como los que acaban de apuntarse son sumamente sectarios y negativistas, pues hay casos en que su puesta en práctica se asienta en actos de altruismo o de solidaridad familiar y se propone la actitud permisiva. En términos de iure condicio [condición de derecho] las Leyes 35/1988 y 14/2006, se pronuncian en contra de la gestación de sustitución: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”. La ley española, pues, opta por prohibir radicalmente la maternidad subrogada, y si, pese a la prohibición, se lleva a efecto en cualquiera de las modalidades antes descritas, se ignora a la madre genética, en su caso, y se atribuye directamente la maternidad a la madre gestante. Aunque cabe superar tal prohibición, de forma tal que la pareja estéril consiga atribuirse la filiación del nacido in vitro: por ejemplo, si el varón casado presta su consentimiento para la fecundación de una mujer distinta a su cónyuge con sus gametos y consigue que la madre gestante preste su asentimiento para la adopción una vez transcurridos treinta días desde el parto, podría iniciarse el procedimiento de adopción por parte de la esposa del padre genético,
convirtiéndose ésta en madre adoptiva o, si se permite la expresión, en madre legal.
CAPÍTULO 22 – LA ADOPCIÓN 1. LA ADOPCIÓN Adoptar equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad o descendencia, creando una relación de parentesco basada en el propio acto de la adopción. “La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción […] la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código” (art. 108). La legislación actualmente vigente en España no establece diferencias entre los hijos consanguíneos (sean o no matrimoniales) y los hijos adoptivos. 1.1. APUNTE HISTÓRICO Desde el Derecho romano hasta la época de la codificación, la importancia social de la adopción sufrió un proceso paulatino de minusvaloración y de pérdida objetiva de importancia. La redacción originaria del Código español configuraba la adopción privándola de los efectos que hoy son admitidos como inherentes a la institución: No determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza, ni le atribuía derechos sucesorios respecto del adoptante, ni transmitía al adoptado los apellidos de aquél, salvo pacto en particular sobre tales aspectos. Por otra parte, se establecía una edad sumamente elevada para adoptar (cuarenta y cinco años), al tiempo que se le prohibía hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes legítimos. 1.2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADOPCIÓN EN LAS SUCESIVAS REFORMAS LEGISLATIVAS La normativa respecto de la adopción ha sido fuertemente revisada en la segunda mitad del siglo XX. Tras la Segunda Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la idea de reforzar los vínculos entre adoptantes y adoptados, hasta llegar a la equiparación apuntada al comienzo entre filiación consanguínea y filiación adoptiva. Fijando nuestra atención en la legislación española, el referido proceso se ha instrumentado, fundamentalmente, mediante la aprobación de las siguientes leyes: La Ley de 24 de abril de 1958: Introdujo en el Código la distinción, entre adopción plena y menos plena, reforzando la eventualidad de que se pactaran derechos sucesorios en la escritura de adopción. La Ley 7/1970: Redujo los requisitos para adoptar, estableció las categorías de adopción simple y plena, convirtiendo a esta última en la norma, y facilitó extraordinariamente la realización de la adopción. La Ley 11/1981: se limitó a modificar algunas cuestiones de detalle, derivadas de la nueva concepción del Derecho de familia, debido al impulso de la Constitución de 1978. La Ley 21/1987: actualmente imperante.
La Ley 54/2007: de adopción internacional. Por otro lado, La Ley 13/2005, ha introducido los retoques necesarios para que los matrimonios homosexuales estén también plenamente legitimados para adoptar, con criterios de absoluta igualdad en relación con los matrimonios heterosexuales. 1.3. LOS CRITERIOS NORMATIVOS ACTUALMENTE IMPERANTES: LA LEY 21/1987 El régimen establecido por la legislación anterior se consideraba demasiado permisivo con consecuencias inaceptables: Falta de control de las actuaciones que preceden a la adopción faltando a la verdadera finalidad social de protección a los menores privados de una vida familiar normal. Esta ausencia de control permitía en ocasiones el odioso tráfico de niños y daba lugar otras veces a una inadecuada selección de los adoptantes. El rígido tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores, dificultaba la realización de adopciones a todas luces recomendables. La posibilidad indiscriminada de adopción de los mayores de edad. Ante ello, la Ley 21/1987 optó por modificar los parámetros normativos y la propia configuración de la adopción, que, desde entonces: Se ha convertido en una cuestión administrativa dependiente de Entidades públicas (o privadas colaboradoras) en su fase de iniciativa. El procedimiento administrativo ha retrasado el momento de la adopción y la integración de los menores susceptibles de adopción en las familias deseosas de encontrar “niños” que sean sucesores en su estirpe. 1.4. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL: LA LEY 54/2007 La Ley 54/2007, de Adopción Internacional, tiene por objeto fundamental establecer las normas relativas al Derecho internacional privado en materia de adopción internacional. Como consecuencia se ha modificado el apartado 5 del artículo 9 del Código: “La adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional”. 2. PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN [HOT12] El vigente código contempla como regla general al adoptante individual, aunque se siga previendo la adopción por la pareja matrimonial o extramatrimonial: “Fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona” (art. 175). Será posible una nueva adopción del adoptado: En caso de muerte del adoptante (art. 175). El adoptante que hubiere incurrido en causa de privación de la patria potestad (art. 179). También se contempla la adopción por parte de las parejas de hecho: “las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer
integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal” (Disposición Adicional 3ª Ley 21/1.987). 2.1. REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES Aunque el código no lo formula expresamente, para adoptar se presupone la capacidad de obrar. “La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años. En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado” (art. 175.1). El adoptante debe reunir dos condiciones cronológicas respecto del adoptado: Haber cumplido ya los veinticinco años. Debe cumplirlo uno de los miembros de la pareja del matrimonio o pareja de hecho. Una diferencia de edad de catorce años entre el adoptado y el adoptante o en el caso adopción conjunta, de uno de los cónyuges. No pueden adoptar: Los incapacitados, salvo que la sentencia de incapacitación diga lo contrario. Los menores de edad, estén o no emancipados. Las personas jurídicas. 2.2. EL ADOPTADO Como principio: “únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados” (art. 175.2). Las únicas condiciones que se pide al adoptado son: Haber nacido (tener capacidad jurídica). No haber llegado a la emancipación. El sistema actual pretende excluir el posible tráfico de niños: Evitando que se establezcan pactos válidos sobre la adopción de los nascituri. Estableciendo que: “el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto” (art. 177.2). 2.3. LAS PROHIBICIONES Afectan tanto al adoptante como al adoptado: “No puede adoptarse: A un descendiente. A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela” (art. 175). La prohibición relativa a tutor y pupilo tiene como objetivo proteger los intereses del tutelado: se pospone hasta la aprobación definitiva de las cuentas del período tutelar. En referencia al matrimonio posadoptivo: “El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte” (art. 175).
4. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN [HOT1] La adopción es un hecho trascendente que determina o conlleva su carácter de inalterable o inmodificable para el futuro: “La adopción es irrevocable” (art. 180.1). La circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiación, de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos, no provocaría la pérdida de su condición de hijo adoptivo del correspondiente adoptante. “La determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción” (art. 180.4). La Ley, pues, pretende dotar de la máxima estabilidad y continuidad a la filiación adoptiva: una vez constituida la adopción mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguíneo y se extinguen posibles vínculos jurídicos con su familia biológica (ejemplo: herencia). Excepciones de la irrevocabilidad: Durante el período de dos años siguientes al auto judicial la adopción regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido (art. 180.2, en relación con el art. 177.2.2º). La falta de intervención de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido “sin culpa suya”. El plazo de dos años, se considera de caducidad y debe computarse a partir de la firmeza del auto judicial. En referencia a la irrevocabilidad de las adopciones realizadas en el extranjero: Las autoridades españolas controlarán que se produzca la extinción de vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, que se le reconozcan los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes. En el supuesto que la ley extranjera admita la revocación por el adoptante: será requisito indispensable que éste renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla, antes del traslado del menor a España, en documento público o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil (art. 26.2 Ley 54/2007). 5. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN [HOT5] 5.1. RELACIONES ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO La adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiación consanguínea, sea o no matrimonial (cfr. art. 108). Respecto del adoptante: Ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, igual que se darían respecto de cualquier hijo consanguíneo. Le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia. Rige la obligación legal de alimentos entre parientes.
Tendrá los derechos que le correspondan en la eventual herencia como si fuera un hijo consanguíneo. Respecto del adoptado: Rige igualmente la obligación legal de alimentos entre parientes. Ocupa en la sucesión los mismos derechos hereditarios que ostentaría si fuera consanguíneo, tanto respecto de la legítima, como en relación con la sucesión intestada (el adoptante heredara del hijo adoptivo). 5.2. EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN Como norma general, el adoptado ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen: “La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior” (art. 178). Sin embargo, existen supuestos concretos en los que se requiere mantener ciertos efectos de la eventual relación familiar preexistente: “por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda: Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir” (art. 178). Sin embargo, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen: “lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales” (art. 178.3) (en caso contrario, sería admisible, por ejemplo, el matrimonio de hermanos de sangre).
CAPÍTULO 23 – LA PATRIA POTESTAD 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO Definición de patria potestad: conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de sus padres. La patria potestad no debe entenderse como un derecho subjetivo, al contrario, los poderes que el ordenamiento jurídico reconoce a los progenitores en relación con los hijos son consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la educación, crianza y formación de los hijos. Se trata de poderes que el ordenamiento jurídico concede a los progenitores para que los ejerciten en beneficio de los hijos y no atendiendo a sus propios intereses: “la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad” (art. 154.2). 2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD [HOT1] 2.1. LOS HIJOS NO EMANCIPADOS
Como regla general, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados (art. 154.1). Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la prórroga o continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de edad. 2.2. LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y por principio inseparable, así mismo, es idéntico para ambos cónyuges en el supuesto de matrimonio homosexual. “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres” (art. 154.1). “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores” (art. 156). La titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad constituye o representa el ideal a perseguir por los propios progenitores. Sin embargo, puede ser admisible e incluso necesario el ejercicio individual de la patria potestad, como serían los casos de desavenencias reiteradas o crisis matrimoniales entre cónyuges. El artículo 156, formula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores ha de ser considerado lícito y válido, distinguiendo entre: El ejercicio individual de carácter coyuntural. El ejercicio individual tendencialmente permanente. 2.3. EL EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE LOS PROGENITORES Cuando uno de los progenitores actúa respecto de los hijos: “Conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad” (operación quirúrgica que no puede posponerse o corte de pelo siguiendo la moda al uso). “Con el consentimiento expreso o tácito del otro” (ejemplo: actividades deportivas o extraescolares). Desavenencias coyunturales: En el supuesto de que el desacuerdo sea meramente incidental o episódico, tanto la titularidad cuanto el ejercicio de la patria potestad siguen siendo conjuntos, pero el Juez asume una postura arbitral, decidiendo cuál de los progenitores tiene mejores razones para decidir en una cuestión concreta. “En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años” (art. 156). 2.4. LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD Existe atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los progenitores en los casos siguientes:
1. En caso de “desacuerdos reiterados” el juez atribuirá en exclusiva a uno de los progenitores el ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a la patria potestad, por un período que no supere los dos años (art. 156.2). 2. “En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres” (art. 156.4). En este supuesto no se requiere la declaración judicial propiamente dicha relativa a la ausencia o incapacitación técnicamente interpretadas. 3. “Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva” (art. 156.5). La separación de los progenitores puede deberse a: Haber sido judicialmente declarada (proceso de nulidad, divorcio o separación). A falta de convivencia efectiva de los progenitores: (viven separados por no haber contraído nunca matrimonio o porque uno de ellos está casado, pero con otra persona; o, sencillamente, se han separado de hecho una vez quebrado el matrimonio; etc…). 3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD [HOT4] Las relaciones paterno-filiales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho más gravosas que las correspondientes a los hijos. 3.1. LA OBEDIENCIA FILIAL A los hijos únicamente los obliga el Código a “obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre” (art. 155.1º). El “respeto” debido a los padres resulta exigible incluso una vez extinguida la patria potestad y su falta grave de observancia puede resultar sancionada en el ámbito estrictamente familiar por diversas vías, como, por ejemplo, la desheredación (cfr. art. 853.2). La obediencia, en cambio, es la única obligación que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad. 3.2. LOS DEBERES PATERNOS Ante la existencia de progenitores inconsecuentes (o, excepcionalmente, desalmados) que olvidan sus propias responsabilidades, el Código fija un estándar de conducta paterno en los deberes de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral: “La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Representarlos y administrar sus bienes” (art. 154). En el fondo, la determinación de los deberes paternos exige una determinación casuística que debe contar con las circunstancias familiares presentes y, en gran medida, dependiente de la propia predisposición de los hijos, cuya opinión
y características personales habrán de ser tenidas en cuenta por los progenitores. La expresión legal de “velar por los hijos” es posiblemente la generalización del conjunto de los deberes paternos e implica prestarles la asistencia y protección que, en cada momento de su vida bajo potestad, requiera la crianza y formación de los hijos. 3.3. LA ABROGACIÓN DE LA FACULTAD DE CORRECCIÓN POR LA LEY 54/2007 La función educadora requiere una cierta capacidad de orientación o corrección en la que el premio o el castigo pueden formar parte de la relación paternofilial cotidiana, sobre todo en las etapas infantiles y adolescentes y así lo entendía el Código Civil. “Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos” (art. 154.3 CC). Ante la preocupación por la posibilidad de que pudiera contravenir la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, la moderada facultad de corrección, tradicional en la materia, ha sido restringida y debe considerarse atentatoria contra la integridad física y psicológica de los menores de edad in potestate. “La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica” (art. 154). “Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad” (se ha suprimido la potestad de corrección que afecta igualmente a tutores) (art. 154). Excluida la opción del cachete o la guantada (suprimida por ley, como hemos visto), si un menor no obedece sistemáticamente a sus mayores, el recurso que deben poner en marcha sus progenitores o tutores es pedir el auxilio de la autoridad. 4. LA POTESTAD DE REPRESENTACIÓN Constituye un derecho y un deber de los padres, como consecuencia de la falta de capacidad de los hijos menores no emancipados. 4.1. LA REPRESENTACIÓN LEGAL Salvo restricción legal concreta, el ámbito de la representación legal se extiende a cualesquiera actos, actuaciones o actividades en las que el menor no emancipado haya de participar, al igual que en cualquier otro supuesto de representación legal, los padres actúan en nombre y por cuenta de sus representados. “Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados” (art. 162). Las restricciones legales a que alude el artículo son: “Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158” (art. 162). 4.2. EL CONFLICTO DE INTERESES: EL DEFENSOR JUDICIAL En caso de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, excluye las facultades de representación de los progenitores (o, en su caso, de uno solo de los progenitores). “Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad” (art. 163). El artículo 300 sobre el defensor judicial, determina que “el Juez [...] nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo”, sea o no pariente del menor. 5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD [HOT2] La Ley 11/1981, de 13 de mayo, ha restringido las facultades patrimoniales de los progenitores, suprimiendo radicalmente el usufructo paterno y limitando las facultades de administración de los padres en el sentido que seguidamente veremos. 5.1. LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES FILIALES La administración paterna es una carga impuesta por la minoría de edad de los hijos titulares de los bienes y, en consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un régimen de deberes que, además, han de afrontar de forma gratuita. “Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria” (art. 164). Los progenitores quedan obligados a: 1. Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas: “al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces” (art. 168) (“la acción prescribirá a los tres años”). 2. El Juez puede privar a los progenitores de la administración paterna, por petición de los hijos, como mediante la intervención de cualquier otro pariente del menor. “Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador” (art. 167).
3. Los progenitores habrán de responder patrimonialmente en caso que la administración supusiese un menoscabo o disminución del valor de los bienes filiales, originada por la desidia o el descuido paternos. “En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos” (art. 168.2). 5.2. BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PROGENITORES El segundo párrafo del artículo 164 exceptúa de la administración paterna los siguientes bienes: “Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad (hasta 2005, el padre, la madre o ambos) hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial especialmente nombrado. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella”. 5.3. LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES Como consecuencia de la supresión del antiguo usufructo paterno y, a su vez, corolario del principio establecido en el artículo 354 de que todos los frutos pertenecen al propietario: “Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria” (art. 165.1). No obstante, semejante principio, e incluso la observancia de la rendición de cuentas, resulta contradicho por lo establecido en los siguientes párrafos del artículo: “Los padres podrán destinar los frutos de los bienes del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones”. Además se otorga facultad de destinar los frutos de los bienes filiales al levantamiento de las cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes de que se trate no sean administrados por los progenitores: “Con este fin se entregarán a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren los números 1 y 2 del artículo anterior y los de aquéllos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda” (art. 165.3). 5.4. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA
Los padres pueden llevar a cabo actos dispositivos de enajenación relativos a los bienes filiales, si bien se requiere la intervención o autorización judicial para determinar si verdaderamente existían “causas justificadas de utilidad o necesidad” respecto de (art. 166): Bienes inmuebles. Establecimientos mercantiles o industriales. Objetos preciosos. Valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones. Repudiar la herencia o legado diferidos al hijo. Si el menos hubiese cumplido dieciséis años, y consiente en documento público, no se necesita autorización judicial para enajenación de inmuebles y valores mobiliarios “siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros”. 5.5. LOS ACTOS ILÍCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES Los actos dañosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna: “los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda” (art. 1903). La responsabilidad civil de los progenitores, alcanza también a los tutores (art. 1.903.3). 6. EXTINCIÓN Y SITUACIONES ANÓMALAS DE LA PATRIA POTESTAD [HOT5] 6.1. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD “La patria potestad se acaba: Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo. Por la emancipación. Por la adopción del hijo” (art. 169). 6.2. EMANCIPACIÓN, MAYORÍA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA Nuestro código considera como primera causa de emancipación, llegar a la mayoría de edad (art. 314). Esto trae como consecuencia de que los hijos que hubieran sido judicialmente incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la patria potestad, para pasar a ser tutores al llegar éstos a la mayoría de edad. Este supuesto se ha resuelto con la patria potestad prorrogada, cabe distinguir, a efectos didácticos, entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada: La patria potestad prorrogada: En el caso de que los hijos hubieran sido incapacitados durante la minoría de edad. “La patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados, quedará prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aquéllos a la mayor edad” (art. 171.1). La patria potestad rehabilitada: En el caso de hijos incapacitados después de alcanzar la mayoría de edad. “Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado (por alguna de las causas indicadas), se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad”. La exigencia de “soltería” del hijo se debe a que,
en caso de contraer matrimonio o haber contraído matrimonio, se habrá producido la consiguiente emancipación (arts. 316 y 171.2.4º) y, por tanto, corresponderá la tutela al cónyuge (art. 234.1º). La ley identifica la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que quedan sujetas a la resolución judicial de incapacitación y de forma subsidiaria a las reglas del código relativas a la relación paternofilial. “La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y subsidiariamente a las reglas del presente título” (art. 171). La patria potestad prorrogada se extinguirá por acaecer cualquiera de los siguientes supuestos: Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo. Por la adopción del hijo. Por haberse declarado la cesación de la incapacidad. Por haber contraído matrimonio el incapacitado. Si llegado el momento de cese o extinción de la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela (art. 171.3). 6.3. LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD La privación de la patria potestad sólo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio. “El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial” (art. 170). Sentencias en procedimiento civil ordinario: la falta de “tipificación legal” del incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad es cuestión reservada al criterio judicial. Sentencias penales: hay sentencias del TS en que retira al padre la titularidad de la patria potestad por haber incurrido en parricidio de la esposa y madre del menor. El Código Penal considera la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al “Juez penal” para establecerla por un período de cuatro a diez años. Sentencias dictadas en procesos matrimoniales (separación, nulidad, o divorcio): es también casuística: impone al Juez acordar “la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello”. 6.4. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD La privación de la patria potestad propiamente dicha se caracteriza por: Ser un hecho grave. Ser recuperable en todo caso. La dificultad de concreción, en algunos casos, de los deberes inherentes a ella. Por tanto, la “suspensión de la patria potestad”, pone de manifiesto el carácter temporal y pasajero de dicha medida.
6.5. LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD En relación con la eventual recuperación de la patria potestad: “Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación” (art. 170.2). Atendiendo a la jurisprudencia, raras veces se reconocen las reclamaciones para recuperar la patria potestad. 6.6. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA PATRIA POTESTAD Y SUS MODIFICACIONES Tradicionalmente, ésta era objeto de una mera anotación marginal en la inscripción de nacimiento en cuanto derivación necesaria de la toma de razón de la correspondiente filiación. La nueva Ley de Registro Civil, la Ley 20/2011 de 21 de julio, establece en su artículo 71 que cualesquiera hechos que afecten a las relaciones paternofiliales deberán inscribirse “en el registro individual de la persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o en los de sus progenitores” quienes por tanto podrán acreditar mediante la correspondiente certificación con relativa facilidad los datos que le interesen al respecto.
CAPÍTULO 24 – LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES 2. NATURALEZA Y CARACTERES La doctrina discute la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus correspondientes caracteres. A efectos didácticos, se distingue entre: El “derecho de alimentos”: derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el Código Civil. El derecho de alimentos se caracteriza por: Reciprocidad: pues los familiares contemplados en los artículos 142 y siguientes son potencialmente acreedores o deudores de la prestación alimenticia si se dan los presupuestos legalmente establecidos. Carácter personalísimo: sólo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos, de forma irrenunciable y la intransmisible. Imprescriptibilidad: permanece en situación de latencia, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situación de penuria en cualquier momento. La “relación obligatoria alimenticia”: Tales características desaparecen cuando la obligación alimenticia se constituye y concreta en una obligación periódica de pago de la pensión por el obligado. Se trata de una obligación alimenticia ya establecida y concretada, bien sea por acuerdo de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial. En este caso: Desaparece la reciprocidad: la patrimonialidad de la prestación a satisfacer por el deudor es evidente y desaparece radicalmente la nota de reciprocidad.
Decae la nota de la imprescriptibilidad: pues la relación obligatoria constituida permite que las pensiones, o rentas vencidas y no pagadas, prescriban por el transcurso de cinco años (art. 1966.1). El carácter personalísimo se difumina: respecto de las pensiones atrasadas, el código permite su renuncia y su transmisión a cualquier otra persona (art. 151). Se trata de un derecho de crédito susceptible de negociación, como cualquier otro. 3. LOS ALIMENTISTAS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTANTES [HOT3] El carácter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligación de satisfacerlos las mismas personas: cónyuges, parientes en línea recta y hermanos. El código emplea los siguientes términos: Alimentistas: los que tienen derecho al abono de los alimentos a cargo de cualesquiera de sus familiares. Alimentantes: los familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de satisfacerlos. “Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: Los cónyuges. Los ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación” (art. 143). 3.1. LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIÓN Debido a la existencia de varios grupos de familiares, como posibles deudores de los alimentos, obliga, ante todo, a determinar el orden en relación con la legitimación pasiva: “La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente: Al cónyuge. A los descendientes de grado más próximo. A los ascendientes, también de grado más próximo. A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos. Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos” (art. 144). Constante el matrimonio: carece de sentido reclamación alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad doméstica (art. 68) es en todo caso más amplio que el derecho de alimentos. En supuestos de crisis matrimonial: Crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial: rige el artículo 90 y siguientes, referidos al convenio regulador en los casos de separación, nulidad y divorcio. Separaciones de hecho: el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe la reclamación de alimentos entre cónyuges “pues ningún precepto
condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cónyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos”. 3.2. PLURALIDAD DE OBLIGACIONES: EL CARÁCTER MANCOMUNADO [solidario] DE LA DEUDA ALIMENTICIA En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios (alguien reclama a sus hijos o un menor que reclama a sus abuelos) se ha de resolver el problema de quién y en qué cuantía han de satisfacerse los alimentos que correspondan. “Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo” (art. 145). La norma tiene como finalidad primordial evitar la posible condena judicial de carácter solidario entre los diversos obligados. El juez deberá atender a la respectiva situación patrimonial de los ascendientes. De forma excepcional y transitoria: “en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste (los alimentos) provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda” (art. 145.2). 6. DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN ALIMENTICIA 6.1. LOS CRITERIOS DE DETERMINACIÓN Tradicionalmente el CC se ha limitado a diferir al acuerdo entre las partes o, en su caso, al arbitrio judicial el establecimiento de la cuantía de los alimentos en cada caso, suministrando sólo el criterio de que debe atenderse conjuntamente a la situación económica de alimentista y alimentante. “La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe” (art. 146). 6.2. LAS FORMAS DE LA PRESTACIÓN La obligación alimenticia puede cumplirse por el deudor alimentante, a su elección, de dos formas: Mediante el pago de la correspondiente pensión pecuniaria Mediante el mantenimiento a domicilio del alimentista. “El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos” (art. 149). La facultad de elección del deudor alimentante, ha originado numerosos problemas, sobre todo en situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (padre divorciado pretende prestar en su domicilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo la custodia de la madre). Por este motivo se ha añadido un segundo párrafo al artículo 149: “Esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor de edad”. 6.3. LA FIJACIÓN DE LA PENSIÓN
En el caso de que la obligación alimenticia se preste mediante pensión, en la generalidad de los supuestos de reclamación judicial, se puede: Establecer una cantidad determinada en unidades monetarias, que deben someterse a cláusulas de estabilización que garanticen su valor en el futuro. Establecer la pensión mediante la fijación de un porcentaje de los ingresos líquidos del alimentante. 7. LA MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN La cuantía (o, en su caso, el porcentaje) de la pensión es esencialmente modificable, ya que: Depende de la situación patrimonial de las partes. Las necesidades del alimentista pueden aumentar o disminuir. “Los alimentos [...] se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos” (art. 147). En la LEC-2000 ha sido abrogado [derogación total de una ley por una disposición de igual o mayor jerarquía que la sustituida] el proceso de alimentos provisionales y los juicios sobre alimentos; como regla general, la reclamación de alimentos debe conducirse a través de juicio verbal. De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores de edad se seguirán los trámites establecidos para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiación, matrimonio y menores. 8. LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA Afirma el artículo 150 que “la obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado”. Por su parte, el artículo 152 dispone que “cesará también la obligación de dar alimentos: Por muerte del alimentista. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa». A pesar de estar mezclados, algunos supuestos son propiamente extintivos, mientras que otros no merecen tal calificación. 8.1. LA MUERTE DE LOS INTERESADOS
Siendo la obligación alimenticia personalísima, desaparece desde el momento de la muerte o declaración de fallecimiento de cualquiera de las partes de la relación obligatoria constituida. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir dicha obligación. Si bien, puede darse el caso de que, por la relación familiar que les una con el alimentista, éste pueda reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se tratará de una nueva obligación alimenticia. La muerte del alimentista (art. 152.1º), obviamente, acarrea la extinción de la obligación de prestarle alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condición alguna de alimentistas. Para el supuesto de la muerte del alimentista y dado que el pago de la pensión ha de realizarse por meses anticipados: “sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente” (art. 148.2). 8.2. LA VARIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS PATRIMONIALES La variación de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante pueden llegar a ser de tal gravedad que conlleven la cesación o extinción de la obligación alimenticia (art. 152), Por tanto, en tales supuestos, existe también un efecto extintivo propiamente dicho. 8.3. LA MALA CONDUCTA DEL ALIMENTISTA Bajo tal rúbrica podemos considerar los supuestos contemplados en los números 4º y 5º del artículo 152. Mala conducta del alimentista: En este caso no hay extinción alguna, sino inexistencia de presupuesto para exigir alimentos por el descendiente que, a causa de su desidia, se encuentra en situación de menesterosidad. “5º. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa”. Conductas de desheredación de alimentista: Cuando éste lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de desheredación por el Código Civil puede desempeñar tanto efectos propiamente extintivos en caso de obligación establecida, como originar la improcedencia de reclamación alimenticia alguna. “4º. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación”. 9. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS “Las disposiciones que preceden son aplicables a los demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate” (art. 153). Este precepto pretende convertir el régimen jurídico de los alimentos entre parientes en “normas generales” o en régimen general de las restantes obligaciones alimenticias de origen legal. Es, sin embargo, intención absolutamente vana, ya que los presupuestos de nacimiento de la obligación alimenticia entre parientes imposibilitan pretender
una aplicación general de los artículos 142 y siguientes a otros supuestos de deuda alimenticia. La única relevancia que puede atribuírsele consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales (en las que habrá de estarse a “lo pactado” y no a lo dispuesto en los arts. 142 y ss.) y una posibilidad remota testamentaria.
