Delitos Contra La Confianza y La Buena Fe en Los Negocios

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

DERECHO PENAL III


CAPITULO I. - ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA SISTEMA CREDITICIO. 1. Antecedentes. Las más remotas expresiones negativas al sistema del crédito hallan sus raíces tratativas en las instituciones del Derecho Civil, asumidas, luego, por las especialidades del Derecho Comercial hasta llegar a obtener o btener naturaleza de hecho punible. En las primeras etapas del Derecho Romano, las figuras jurídicas de la quiebra y la insolvencia eran analizadas dentro del ámbito del derecho de las obligaciones. La Ley de las XII Tablas la regula en el apartado de las garantías personales junto a las deudas generadas. Así, el acreedor no satisfecho de la deuda, podía coger a su deudor y llevarlo a los tribunales a fin de resolver su pago. pago. Esta institución es conocida bajo el nomen “ actio manus iniectio”. La solución consistía en la prisión del deudor por un tiempo de setenta días. Esto no era más que la prisión por deudas que en la actualidad se encuentra desfasada en todas las legislaciones. En dichos casos, la garantía personal era tan lesiva que el deudor perdía su libertad convirtiéndose hasta en esclavo de su acreedor. Esta excesiva forma de garantizar deudas dio lugar a un desfase de ideas, planteándose otro tipo de garantía, pero esta vez, tomando el patrimonio del deudor. Ahora, interviene el jurisconsulto romano para ser él, el supervisor del embargo de los bienes del deudor, a través de las disposiciones de la Lex Poetilia Papiria. Durante el Imperio Romano, aparece el mecanismo de la “actio doli ”1 que permitía la sustracción del patrimonio por medio de

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Acción por dolo

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2 operaciones maliciosas. Luego, tendría cabida la “bonarum V enditio enditio ” que no era más que una

especie de ficción consistente en establecer por fallecido al deudor que no cumplía con sus deudas, pasando de manera transitoria sus bienes a poder de su acreedor insatisfecho hasta que se ejecute el remate público de los bienes, y así con el dinero conseguido, se logra pagar las deudas a favor del acreedor. Luego, la quiebra, como institución autónoma de las instituciones civilistas, aparece en las legislaciones renacentistas de corte comercialista. En Italia tiene acogida en los Estatutos de Venecia (1435), Génova (1498) y Boloña (1599). Recién con el Derecho germánico, la quiebra y la insolvencia inso lvencia (“infidelidad”, para sus tipos penales) aparece con atisbos delictivos -patrimoniales- con la Constitución de la Carolina de 1532, donde el artículo art ículo 170° presenta una figura de malversación que contenía en su estructura a la apropiación indebida y a la infidelidad . Se consolida la naturaleza delictiva de las insolvencias y quiebras en las fórmulas penales de las legislaciones modernas. En Francia, Francia, el Código Penal de 1810 lo ubica en suartículo 406° y ss. (en el artículo 408°, con la reforma de 1863). Estos preceptos cuentan como antecedentes, además de las raíces civilistas del Derecho Romano, a las ordenanzas y leyes que la anteceden: La Ordenanza de Francisco I en 1536, que retomaba la figura de prisión por deudas en la que se condenaba a reclusión al sujeto que se encontraba en bancarrota hasta que logre satisfacer todas sus deudas con los intereses y el pago de daños y perjuicios que hubiese generado; el Edicto de Enrique en 1609, que sancionaba hasta con pena de muerte al quebrado fraudulento y a sus cómplices; y, las Ordenanzas de Luis XIV de 1763 que sancionaban con pena de muerte a los que se establecían fraudulentamente una situación de bancarrota, y pena de multa por un total del doble de lo que hayan sustraído a los partícipes y pena de galeras3.

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Era un procedimiento de ejecución de bienes de deudores insolventes, vivos o muertos o ausentes que se aplicó en la Antigua Roma. Surgió en reemplazo de la “manus iniectio” que perseguía la aprehensión personal del deudor. 3 Históricamente, el origen de las insolvencias punibles en el derecho italiano reside su razón en la necesidad de castigar hechos de bancarrota dolosos que daban lugar a situaciones de insolvencia imprudentes (Suárez González en Rodríguez Mourullo, 2000, p. 729).

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En España, los Códigos penales de 1822, 1848, 1850 y 1870 presentan normas represivas para los casos de insolvencia y quiebra fraudulenta, bajo la clásica nomen “alzamiento”, y que el vigente Código Penal de 1995 sigue manteniendo4. En nuestra legislación penal, el Código de 1863 tienen como fuente legislativa al Código Penal español de 1850, acogiendo fórmulas sancionadoras para estos delitos en la sección “De los Delitos contra la Propiedad punibles”. El Código Penal de 1924 presenta figuras delictivas delic tivas de quiebra bajo el título “Delitos en la quiebra y en las deudas” dentro de la sección VI “Delitos contra el patrimonio”. Las fuentes legislativas para éste último título fueron los preceptos del Código Penal argentino de 1921 y del Anteproyecto Suizo de 1918. Sobre el desarrollo normativo anterior, el Código Penal de 1991 mantiene las fórmulas delictivas en el Capítulo I, “Atentados contra el Sistema crediticio”, dentro del Título VI “Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios”. Durante la vigencia del actual código se han suscitado tres modificaciones legislativas: la primera modificación dada por la décimo primera y segunda disposición final del Decreto Legislativo 861, “Ley del Mercado de Valores”(LMV); la segunda modificación, por l a octava disposición final de la Ley 27146 “Ley del Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial” (LFSRP); y la tercera modificación efectuada por la primera disposición transitoria y final de la Ley 27295, 27 295, Ley modificatoria y complementaria del Texto Único Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial. Es de gran importancia recalcar que con la segunda modificación se producen alternativas rotundas para los delitos concursales. Se cambia la denominación del Capítulo I, del Título IV que era “Quiebra” por “Atentado contra el sistema crediticio”, con ello se varían las estructuras constitutivas de sus tipos penales, dejando la denominación de delito de quiebra para llamarse ahora delitos de insolvencia punible. Estas modificaciones van a perfilar la esencia del bien jurídico, abandonándose con ello, su gran problemática. 4

En el derecho comparado se han desarrollado tres sistemas de tipificación de los delitos de insolvencia y quiebra: sistema español, sistema alemán y sistema italiano. En el sistema español se distingue de tres formas (quiebra, concurso y suspensión de pagos) un denominador común: el estado de insolvencia. Así se les denomina delitos de alzamiento. Siguen este modelo los códigos de Suiza, Honduras, Colombia y Uruguay, entre otros. El sistema alemán estructura los delitos basándose en la amenaza de la ejecución sobre los bienes del deudor, quien enajena o separa los bienes de su patrimonio y así impedir que el acreedor vía judicial logre satisfacer su crédito. Sigue este modelo, el Código de Paraguay. En el sistema italiano se constituye más a la tutela de la autoridad de las decisiones judiciales (BOUMPADRE en Política Criminal, Derechos Humanos y Sistemas Jurídicos en el siglo XXI, 2001, pp. 166-167).

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2. Insolvencia y Quiebra. Si bien, las legislaciones que nos precedieron en materia penal, acuñaban a estos ilícitos “delito de quiebra”, actualmente ya no se puede hablar con dicha propiedad ante el cambio estructural de los tipos penales concursales. Menos podemos denominarlos delitos de insolvencia o insolvencias punibles, como ya la doctrina española le asignaba como rúbrica, esto en razón a que el tipo básico contempla la posibilidad de que el ilícito se consuma en el ámbito de procedimiento distintos a la insolvencia, como lo es el procedimiento simplificado, el concurso preventivo y el transitorio5. En nuestra doctrina se ha acostumbrado utilizar estas dos formas denominativas; pero, a excepción de la última, no son del todo perfectas. Aun así, estimamos utilizar la denominación de insolvencia, porque en la mayoría de los ilícitos ésta se presenta como un denominador en común, como un presupuesto de hecho. Hay insolvencia cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para satisfacer las obligaciones que se ha contraído con el acreedor o acreedores. Es una situación de hecho donde “el importe de las obligaciones exigibles supera al de los bienes y derechos realizables”. Esta situación de hecho se presenta como un desequilibrio patrimonial en el cual se encuentra una persona, sea física o jurídica, y en el que el activo no es suficiente para hacer frente al pasivo. La insolvencia descansa sobre un presupuesto inicial, que es una relación jurídica obligacional, y en ella encontramos, por un lado, al acreedor como sujeto activo de dicha relación, quien exige el cumplimiento del crédito; y por otro, el deudor como sujeto pasivo, quien tiene que satisfacer la exigencia. La quiebra es un estado jurídico en la que se da la declaración judicial de la situación de insolvencia de la persona, sea física o jurídica. Con la declaración de la quiebra, se extingue el patrimonio del deudor y se produce la incobrabilidad de las deudas (artículo 99, numeral 3, Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal - LGSC). Así, la insolvencia se presenta como un supuesto de hecho para la quiebra e ingresa a ser una situación jurídica con efectos generales, ejecutándose antes de la quiebra. Con ello, el Derecho Penal ingresa más allá de aquellos efectos jurídicos, brindando tutela a las situaciones de hecho no reconocidas jurídicamente por leyes comerciales. La protección de los bienes jurídicos surte

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CARO CORIA. Revista de Doctrina y jurisprudencia 3, 2002, p. 149.

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efecto si el injusto se denota, incluso, en situaciones de hecho -como la insolvencia- sin requerirse necesario, que ésta se haya declarado judicialmente. Hay que distinguir cuándo nos encontramos frente a una insolvencia o frente a una insuficiencia o falta de liquidez. En la insuficiencia, el pasivo es superior que el activo presente, pero existen posibles expectativas que pueden generar créditos que satisfacen las deudas. En la falta de liquidez, también el deudor no puede cumplir con sus obligaciones, ya que una porción de su patrimonio no es pasible de ser ejecutado al instante; pero aun así, el activo en su conjunto es mayor que el pasivo. En estas dos últimas situaciones, se presencia una insuficiencia, pero que es momentánea, ya que se dan posibilidades de enfrentar las obligaciones. El Derecho Penal no tutela dichos estados, ya que esas insolvencias pueden ser afrontadas por el deudor. Lo que se busca es una insolvencia “definitiva y no meramente transitoria o coyuntural”. En conclusión, es la insolvencia definitiva, el presupuesto básico de los delitos concursales que debe ser tomado en cuenta por el juez al momento de calificar su intervención. 3. Justificación de la Intervención Punitiva. En la actualidad, los contratos contribuyen en la dinámica comercial, ya sea nacional o internacional, pero también generan problemas los cuales sólo al derecho le es de propia solución. Así, el Derecho Civil y el Derecho Comercial, entre otros, han planteado diferentes instituciones para darles una adecuada solución. El derecho establece las reglas de juego en el devenir de contratos y acuerdos basándose en la confianza y la buena fe de los individuos intervinientes, pero suele darse situaciones donde una de las partes no cumple las reglas prefijadas. En nuestro caso, esas reglas pueden ser incumplidas a través de la cesación de pagos generados por la insolvencia en que se encuentra la persona. Esta insolvencia puede ser tratado por los mecanismos que normas extrapenales -Derecho Civil y Derecho Comercial contengan. Pero, ¿es aquí donde el Derecho Penal debe de intervenir? De hecho, que la respuesta debe ser negativa, ya que no se castiga la insolvencia en cuanto tal, ni siquiera cuando su alcance económico sea extenso y los perjuicios que provoca afecten a múltiples sujetos: Si el simple 11


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incumplimiento de una obligación fundamentara la responsabilidad penal, se estaría instaurando la prisión por deudas, invadiendo, sin razón, cuestiones de derecho privado y a su vez faltando a la garantía de la intervención mínima. Sólo se debe tener como referencia o base común al estado de insolvencia pero nunca como razón de punición. La punición debe de identificar la finalidad del individuo antes que los hechos ejecutados. La intervención del Derecho Penal se justifica por la actitud dolosa, culposa o fraudulenta con la cual el individuo busca la insolvencia. Se va a sancionar la conducta fraudulenta que causalmente haya originado tal estado, siendo el engaño el elemento que quebranta la confianza que los acreedores depositan en la buena fe y capacidad de pago del deudor (16). También es recalcable dicha exigencia por la jurisprudencia nacional devenida durante la vigencia del Código Penal de 1924: “No se presume fraudulenta la quiebra de un comerciante por el hecho de no llevar libros de 6

contabilidad ”

Para BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO la intervención del legislador penal a este campo se da con la incriminación de dos grandes grupos de comportamientos: “por una lado, aquellas conductas que giran en torno a comportamientos defraudatorios, cuya finalidad es la de eludir el correspondiente pago de créditos vencidos; y, por otro, un grupo de conductas sustentadas sobre la idea de abuso de una concreta posición de dominio frente al deudor, que lo sitúa en un plano de virtud desigualdad frente al acreedor” (18). Por su parte, LAMAS PUCCIO señala que “no se trata de sancionar (...) a todos los deudores que son calificados jurídicamente como quebrados, sino solo suscitar una reacción punitiva contra aquellos que han procedido de una manera premeditada, fraudulenta y dolosa, con la intención de eximirse o evadir el pago que les corresponde hacer a favor de sus acreedores”.7 4. Bien Jurídico Protegido. Legislativamente, se puede afirmar que el bien jurídico que se pretende proteger es el sistema crediticio pero también cabe señalar a la buena fe o la confianza como bienes jurídicos, esto

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Ejecutoria del 6 de octubre de 1927 en Espino Pérez, 1988, p. 330. LAMAS PUCCIO, Derecho Penal Económico, 1996, p. 156

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debido a los títulos y capítulos de los delitos concursales asignados por el Código Penal 8, aunque esto no implique definir en forma concluyente la tutela penal. Por ello, en la doctrina se han dado diferentes teorías para identificar el verdadero objeto de protección. a. La economía como bien jurídico.La economía pública se protege frente a insolvencia fraudulentas o culposas, se entiende entonces, como un objeto jurídico colectivo a favor de la sociedad. Esta posición es preconizada por los mercantilistas de la época.

Destaca dentro de sus tratadistas CANDIAN, quien sostiene que la quiebra “es un delito contra la economía pública, partiendo de la idea de que al alterarse los compromisos contraídos por el quebrado, se perturba el calendario de compromisos de sus acreedores y todo ello repercute negativamente dentro de la economía”9.

b. La confianza y la buena fe como bienes jurídicos.Si bien, en el Código Penal, el Título que acoge los delitos concursales y otros delitos se denomina “Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios”, estas expresiones son vagas y abstractas y no especifican lo que verdaderamente reflejan los tipos penales afines. Para CARRARA, se acoge como protección a la fe pública, estableciendo que “el crédito, o sea la creencia en la honradez, se volvió el alma, sangre y vida del comercio en los pueblos cultos; de suerte que quien privase de esa confianza al comercio, lo convertiría en una cadáver, en una reminiscencia histórica. Y como la vida del comercio está ligada a la vida de las naciones el mantener el respeto a esa confianza no es interés tan sólo de unos pocos, sino de toda una sociedad; el crédito es el objeto de la fe pública”10.

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Para el Código Penal de Uruguay se identifican como delitos contra la economía y la hacienda pública (Título IX); el Código Penal de El Salvador lo señala como delitos relativos al orden socioeconómico (Título IX); el Código Penal de Costa Rica lo ubica en los delitos contra la buena fe en los negocios (Título VIII); el Código Penal de Colombia lo identifica como delitos contra el patrimonio económico (Título VII); los Códigos Penales de Argentina, Bolivia y Chile los agrupan dentro de los delitos contra la propiedad en sus títulos VI, XII y IX respectivamente. 9 LAMAS PUCCIO, Derecho Penal Económico, 1996, p. 161 10 PEÑA CABRERA. Derecho Penal parte Especial II-B, 1995, p.684-685

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En la doctrina nacional, NOGUERA RAMOS considera que el bien jurídico protegido es la confianza y la buena fe, de acuerdo a la legislación penal, que ha dado origen al negocio crediticio. Precisa NOGUERA que todas las operaciones que realiza el dador crediticio se basan principalmente en la confianza de que el deudor cumplirá y si no es así se vulnera no sólo la confianza, sino también la buena fe del acreedor11.

BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES establecen que el bien jurídico es “el interés público concerniente a la inviolabilidad de la buena fe y lealtad en las relaciones crediticias, que el Estado tutela contra las acciones que prescinden del interés de los acreedores a una satisfacción completa o en el más alto grado posible de sus pretensiones jurídico-patrimoniales.

c. La Administración de justicia como bien jurídico.Se presenta como un bien jurídico colectivo. Esta tesis halla su fundamento en la naturaleza pública de los procesos de quiebra donde interviene el órgano jurisdiccional.

A primera vista, la crítica tiene sustento, si decimos que el Derecho Penal no se limita en la quiebra como presupuesto inicial, ya que va más allá, hasta el supuesto de hecho: insolvencia permanente.

Uno de sus máximos defensores, NURVOLONE, sostiene que “el derecho de crédito no estaría tutelado por las leyes sobre quiebra, en su expresión individual, sino desde el punto de vista colectivo”12. Se entiende a la tutela dirigida a un interés publicísticoprocesal, constituido por la quiebra documental a la veracidad de la documentación contable y por aquellos patrimoniales conservados entre los bienes del fallido 13.

Algunos partidarios establecen que la razón de la protección penal se ubica en que el derecho de crédito y la quiebra deben perfilarse desde una perspectiva colectiva (la

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NOGUERA RAMOS. Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, 1998, p. 50. LAMAS PUCCIO, Derecho Penal Económico, 1996, p. 162. 13 PEÑA CABRERA. Derecho Penal parte Especial II-B, 1995, p.685. 12

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masa de acreedores) con la finalidad de lograr un tratamiento igualitario de los créditos (por conditio creditorum)14.

d. El derecho crediticio de los acreedores como bien jurídico (tutela patrimonial).Se presenta el objeto de protección como un interés individual a favor del acreedor perjudicado, conformando parte de los derechos que se derivan del patrimonio de los acreedores, siendo así un bien jurídico patrimonial. Doctrinarios como FONTAN PALESTRA, CREUS, QUINTERO OLIVARES, TERRADILLOS BASOCO , SERRANO GÓMEZ, GONZALES RUS, GUINARTE CABADA , VIVES ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC, MUÑOZ CONDE, entre otros, fundamentando la ubicación de los tipos penales concursales en sus respectivas legislaciones, plantean esta postura. En esta tesis, el derecho crediticio no se acoge desde un punto de vista subjetivo, sino derivado del patrimonio de los acreedores.

Para CREUS, la protección reside en “la incolumidad del patrimonio como prenda común de los acreedores, procurando que puedan ellos cobrar sus deudas, ejecutando los bienes que lo componen, en igualdad de condiciones con los otros acreedores” . GONZALES RUS establece que los delitos de insolvencia comparten semejante dinámica comisiva: se integran no por el apoderamiento de cosas ajenas, sino por la realización de actuación sobre el propio patrimonio para perjudicar a los acreedores e impedir que puedan ver realizado sobre el mismo sus derechos de crédito. “Son, pues, delitos contra el patrimonio y no contra el orden socioeconómico, aunque indirectamente puedan tener consecuencias para el buen funcionamiento del sistema crediticio”. También MUÑOZ CONDE identifica al derecho de crédito de los acreedores como bien jurídico, y afirma que se concretan como “el derecho a la satisfacción que tienen sobre el patrimonio del deudor en el caso de que éste incumple con sus obligaciones, como contrapartida al deber que tiene el deudor de responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes o futuros” (41). Dicho autor identifica en el derecho de crédito dos intereses diferentes y con distintas consecuencias: por un lado, el derecho al cumplimiento de la obligación; por otro, el derecho a satisfacerse con el patrimonio del deudor en caso de incumplimiento, pero será lo último lo que 14

LAMAS PUCCIO, Derecho Penal Económico, 1996, p. 162..

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tiene trascendencia rescatable para la delimitación del bien jurídico en los delitos de insolvencia. Al final, agrega MUÑOZ CONDE, que el derecho de crédito en su propia estructura es entendido como “un derecho patrimonial, lo que posibilita una mejor delimitación del bien jurídico protegido y una interpretación restrictiva de los tipos delictivos”.

En nuestra doctrina, GARCÍA CAVERO precisa que “en los delitos concursales, no se protege otra cosa que el patrimonio de los acreedores, pero teniendo en cuenta para ello el contexto propio de la insolvencia y las normas especiales de participación de los acreedores en el concurso. La protección penal busca evitar que los acreedores, cuyos créditos han vencido o aún no, se ven perjudicados por actos de organización previos del deudor orientados a no pagar las deudas mediante el aprovechamiento de la insolvencia”. Tomando en cuenta la última modificatoria legislativa, GARCÍA CANTIZANO interpreta que, “si por una lado se afirma la protección del sistema crediticio, y por otro, en realidad lo verdaderamente garantizado es el derecho de los acreedores” .

Esta posición no puede ser acogida en nuestra legislación penal, pues a primera vista el legislador ha dado como solución los atentados contra el sistema crediticio. Además, estos tipos de conductas no se encuentran dentro del Título V, “Delitos contra el patrimonio”. Los tipos responden más bien a una afectación colectiva que, en principio, evita cualquier intervención privada (aunque esto no es lo que persigue el artículo 243° del Código Penal) (46).

e. El sistema crediticio como bien jurídico (tutela al orden socio económico).La protección se da a favor de un bien jurídico colectivo con carácter dinámico, de interés para la sociedad. Las insolvencias que cometan los agentes, de manera fraudulenta o culposa, afectan no sólo el crédito de los acreedores, sino que los efectos van más allá, pudiendo ser punto negativo al sistema de créditos de un determinado país. El codificador de 1991, consciente de ello, lo acoge, no desde la perspectiva de lo concretamente afectado, sino a favor de la colectividad. En la doctrina nacional la opinión es unánime; incluso, a un mayor, con la segunda reforma de 1999. Así lo 16


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acogen ANGELES GONZALES/FRISANCHO APARICIO/ROSAS YATACO, BRAMONT-ARIAS TORRES, CARO CORIA y REYNA ALFARO.

Considera QUERALT, que no interesa tanto el daño concreto que pueda infligirse a personas o personas concretas, en estos delitos prima más una burla al sistema de crédito que la de la defraudación patrimonial concreta, siendo así, “cabe sostener que el bien jurídico – penalmente protegido es la exigencia del sistema de crédito que se basa en la fluidez de las operaciones y en la confianza en el buen éxito de las mismas”. Considera CARO CORIA, que el Derecho Penal Económico protege un conjunto de intereses estrictamente individuales, dotados de una dimensión colectiva porque permiten el funcionamiento del sistema económico. Luego CARO señala que la protección del sistema crediticio no opera como un fin en sí mismo, sino por su función parea el mantenimiento del orden socioeconómico como bien colectivo (53). Así, concluye que “único bien jurídico merecedor y necesitado de protección penal, al ser complementario de bienes individuales, es el orden socioeconómico (...). Consecuentemente, el sistema crediticio es un instrumento u objeto al servicio de este bien jurídico colectivo y, de ese modo, al servicio de los bienes individuales complementados que se concretan en el patrimonio de los acreedores reales y potenciales”.

f.

Bien jurídico mixto.Aunque nos inclinamos por considerar como bien jurídico primordial al sistema crediticio, en su aspecto funcional a favor del orden socioeconómico que al final sería el verdadero favorecido de la tutela penal, no desconocemos el interés de los acreedores que se han perjudicado concretamente con los actos delictivos. No es, por ello, utópico señalar que estamos ante un bien jurídico pluriofensivo, ya que la protección también recae para el patrimonio de los acreedores. Nos adscribimos a una posición mixta, recalcando que se tiene como objeto jurídico primordial al sistema crediticio.

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Algunos en la doctrina han incidido dicho carácter 15. CALDERÓN CEREZO señala que en estos delitos se pone de manifiesto una “naturaleza mixta, patrimonial y socioeconómico, en cuanto que el bien jurídico protegido sigue siendo el derecho de crédito del acreedor, conducente a la satisfacción de su contenido sobre el patrimonio del deudor, pero además el delito adquiere relevancia colectiva de infracción contra el orden socioeconómico, en atención a las consecuencias sociales que estas conductas pueden producir”. Sin el rigor de adoptar esta posición, CARO CORIA nos dice que de “un lado se tienen los intereses de los acreedores que, ante el fraude, reclaman la satisfacción de su crédito valorable en dinero. Pero existe un interés ulterior de carácter colectivo relacionado con la credibilidad en el sistema crediticio 16.

5. Sistemas Legislativos. A través de las diferentes legislaciones, los delitos concursales se han tipificado de tres maneras: a. Sistema privatista.Sus bases residen en las duras críticas de los penalistas iniciados por CARRARA y que terminaron relegando los tipos penales en leyes extrapenales 17. Los delitos de insolvencia y quiebra fraudulenta pasan a ser regulados por leyes civiles o comerciales, los cuales van a fijar las penas y sanciones que correspondan. Así tenemos a la ley alemana de 1877, la ley italiana de 1942, la ley chilena de 1931 y la ley mexicana de 1942. b. Sistema publicista.Este sistema reconoce la autonomía del Derecho Penal en la tipificación de los delitos concursales delimitando sus alcances y estableciendo las penas que les corresponda. Así, tenemos los códigos penales de Suiza y Argentina, entre otros. También nuestro Código Penal acoge este sistema.

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Los que estiman como bien jurídico principal es el Derecho De Crédito y el Orden Socio Económico como bien jurídico secundario están: Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 371; Jordana de Pozas en Código Penal II, 1997, p. 2849. 16 CARO CORIA en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N ° 3. 2002. P.128. Esta conjunción entre lo individual y lo colectivo se observa en los delitos concursales. 17 PEÑA CABRERA en Derecho Penal parte Especial II-B, 1995, pp. 687-688

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c. Sistema Mixto.Llamado también sistema franco-español, a través del cual las conductas delictivas concursales son acogidas en las leyes civiles o comerciales, quedando sólo la labor de fijar el marco punitivo para el Derecho Penal. Las legislaciones que asumen este sistema contienen verdaderas normas penales en blanco.

DELITO DE INSOLVENCIA FRAUDULENTA (Art. 209 CPP) 1.

Generalidades Con la reforma de 1999 dado por la octava disposición final de LFSRP, la figura delictiva de insolvencia fraudulenta ingresa a nuestro código penal reemplazando la figura de la Q uiebra 18

Fraudulenta . No obstante que esta reforma ha generado cambios sustanciales en el campo

de la intervención penal, más adelante notamos que la nueva estructura típica de la insolvencia fraudulenta recoge casi las mismas conductas delictivas de su anterior composición; y eso nos va a llevar a un análisis más detallado y a la ubicación de nuevos elementos constitutivos para este tipo penal. También hay que agregar que el antiguo tipo penal de la Connivencia Maliciosa que se hallaba regulada en el artículo 213° del Código Penal, ahora pasa a formar parte del tipo penal del presente delitos, constituyéndose como una de las conductas delictivas específicas de la insolvencia fraudulenta.

En la reforma del precepto por la decimoprimera disposición final de la LMBV se aumenta un verbo rector al primer supuesto delictivo “contraer”, con otros dos verbos clásico que son “simular ” y “ suponer” , pero se exige expresamente que estos sean efectivos frente a la deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. Se añade también al texto penal un párrafo que contiene una circunstancia agravante en atención al momento de la comisión, es decir, cuando las conductas delictivas se cometan dentro de un proceso de titulización 19. Con la 18

En otras legislaciones se mantiene los delitos de quiebra. Art. 176° del Código Penal de Argentina; en los parágrafos 283 t 283ª del St.GB de Alemania, el artículo 242° del Código Penal de El Salvador; los artículo 576° al 579° del Código Penal de Ecuador; artículo 231° del Código Penal de Costa Rica; el artículo 3453° del Código Penal de Bolivia; los artículos 342° y 343° del Código Penal de Venezuela. 19 Artículo 209°. “Será reprimido con pena privativa de libertar no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude a sus acreedores: 1. Simule, suponga o contraiga efectivamente deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. 2. Sustraiga u oculte bienes que correspondan a la masa o no justifica su salida o

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octava disposición final de la LFSRP, las conductas delictivas sufren cambios estructurales, así como también los demás elementos del tipo; en relación al sujeto activo, ya no sólo puede ser un comerciante se amplía al sujeto que tiene la condición de deudor; la acción delictiva debe de actuar ya no después de la declaración de quiebra, el ámbito se amplía a los procedimientos de insolvencia, simplificado y los concursos preventivos; se incorpora la exigencia del perjuicio a los acreedores; los supuestos delictivos sufren serias modificaciones aumentándose un cuarto supuesto que vendría a ser la connivencia fraudulenta y otros datos más que veremos en el desarrollo típico del delito. Con la última modificación dada por la primera disposición final de la Ley 27295, se incluye una cláusula abierta en relación a la condición objetiva para la ejecución de la conducta delictiva.

2.

Descripción Legal, Fuentes y Antecedentes. El delito de Insolvencia Fraudulenta 20 se encuentra tipificado en el artículo 209°, Capítulo I (Atentados contra el Sistema Crediticio), Título VI (Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Código Penal v igente:

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existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor. Si el acto hubiese sido cometido dentro de un proceso de titulización la pena será privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación de tres a cinco años conforme el artículo 36, incisos 2 y 4”

El delito de insolvencia fraudulenta en otras legislaciones penales: En el Código Penal de Argentina: artículo 179°. “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado

civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el artículo 173° [1° Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; 2° no justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; sustrae y ocular alguna cosa que correspondiere a la masa; 3° conceder ventajas indebidas a cualquier acreedorSerá reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimo0nio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las cor respondientes obligaciones civiles”. El Código Penal de Bolivia; artículo 344°. “El que no siendo comerciantes se alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere otro fraude, con el propósito de perjudicar a sus acreedores, incurrirá en privación de liber tad de dos o seis años”. En el Código Penal de Chile: artículo 466°. “El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquier de sus grados. En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados”. En el Código Penal de Colombia: artículo 253°. “El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro grado para perjudicar a su acreedores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a doscientos salarios (200) mínimos legales mensuales vigentes”. En el Código Penal de España; artículo 257°. “1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatros años y multa de doce a veinticuatro meses: 1° El que alce con sus bienes en perjurio de sus acreedores. 2° Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. 2. Lo

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DERECHO PENAL III

Art. 209 CP.- Insolvencia Fraudulenta: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menos de tres ni mayor de seis años e 21

inhabilitación de tres a cinco años conforme el Artículo 36° incisos 2) y 4) , el deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento

de

insolvencia,

procedimiento

implicado,

concurso

preventivo,

procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, realizará, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas: 1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones o gastos o pérdidas; y, 3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre será reprimido con la misma pena. Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramación de obligaciones en un, procedimiento

de

insolvencia,

procedimiento

implicado,

concurso

preventivo,

procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, según el caso o, el convenio de liquidación o convenio concursal las conductas tipificadas en el inciso 3) sólo serán sancionadas si contravienen dicha reprogramación o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una liquidación declarada por la Comisión, conforme a lo señalado en la Ley de la Materia, las conductas tipificadas en el Inciso 3) serán sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidación. Si el agente realiza algunas de las conductas descritas en los incisos 1), 2) ó 3) cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor como consecuencia de un procedimiento

de

insolvencia,

procedimiento

implicado,

concurso

preventivo,

procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, será reprimido con pena privativa de libertad no dispuesto en el presente Artículo serpa der aplicación cualquier que sea de la naturaleza y origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada. 3. Este delito serpa perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal”. 21 Artículo 36° del Código Penal INHABILITACION Inciso 2) Incapacidad para obtener mandato, caro, empleo o comisión de carácter público; Inciso 4) Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de un tercero, profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia .

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menos de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme el Artículo 36° incisos 2) y 4).

22

Sus antecedentes nacionales los ubicamos en el Código Penal de 1863 en sus artículos 339°, 340° y 341°, También se presenta en el Anteproyecto del Código Penal de 1877 en los artículos 464°, 469° y 470°, y el proyecto del Código Penal de 1976 en su artículo 245°. El código Penal de 19274 lo acoge en su artículo 252°23, tomando también el mismo texto penal, el original artículo 209° del vigente Código Penal24. Toma como fuentes legales extranjeras al numeral 1 del artículo 140° del Anteproyecto Suizo de 01918 y el artículo 176° del Código Penal de Argentina de 1921.

3.

Bien Jurídico Protegido Primordialmente la protección se da a favor del funcionamiento del sistema crediticio para el mantenimiento del orden socioeconómico, aunque indirectamente se tutela también el derecho de crédito a los acreedores afectados con estas conductas delictivas.

4.

Elementos Estructurales de la Imputación del Tipo Objetivo. Hay que establecer que para estos ilícitos de insolvencia, se requiere previamente la existencia válida de una relación jurídica obligacional privada, donde encontramos al objeto que es la pretensión (lo que exige el acreedor); a su vez, el objeto de dicha pretensión, vienen a ser aquí el objeto material de la acción. En otras palabras los bienes, sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles que integran el patrimonio del deudor, son objetos materiales de la acción, así como también pueden ser lo los derechos crediticios (exigencia de patrimonialidad). Las meras expectativas no pueden constituirse objeto

22

Artículo Modificado por la 1era. Disposición transitoria y final de la Ley 27295 del día 29/06/20020

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“Será reprimido como quebrado fraudulento , con penitenciaría no mayor de seis años o prisión no mayor de dos años y, en tofo caso, inhabilitación especial no mayor de diez años, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude a sus acreedores, hubiere incurrido en los hechos siguientes: 1.Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. 2. No justifica la salida o existencia de bienes que debiera tener; sustraer y ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa. 3. Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 26, incisos 2 y 4, e comerciante declarado en quiebra que, en fraude a sus acreedores, incurre en alguno de los hechos siguientes: 1. Simula o supone deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. 2. Sustrae u oculta bienes que correspondan a la masa o no justifica su salida o existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor.

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material. De lege ferenda, no se precisa cuantía alguna valorativa de los bienes sujetos a las obligaciones, que nos permite delimitarlos alcances del tipo penal. Se debe entender que estos objetos deben estar libres de cualquier tipo de medidas que les constituyan como exigibles, que impida que sean potenciales para el cumplimiento de las obligaciones (exigencia de embargabilidad). En resumen, para constituirse en objeto material del delito de insolvencia fraudulenta se exigen sólo dos requisitos patrimonialidad y embargabilidad.

En atención al Sujeto Activo, se determina que estamos ante un delito de infracción de deber propio, ya que sólo puede cometer las conductas de insolvencia fraudulenta el deudor titular de los bienes o derechos, que es obligado principal en una relación privada frente a los acreedores como también, la persona que ha actuado en su nombre (aquí debemos entender que puede ser su representante de hecho o legal), y el administrador o liquidador. Con la nueva fórmula del artículo 209°, se agrupan en el tipo clásico, las conductas punibles en los artículos anteriores 211° y 212° (el primero, acogía las conductas delictivas básicas realizadas por el directos, administrador, fiscalizador, gerente o liquidador de una persona jurídica; la otra, acogía a los deudores no comerciantes), con relación al sujeto activo dándoles la misma punición sin discriminación laguna por la calidad en que se encuentras así pues, se reúnen en un mismo tipo lo que antes venia distribuido en varios.25

El deudor viene a ser el sujeto de la relación jurídica obligacional encargado de cumplir las exigencias de sus acreedores. Este deudor puede ser comerciantes, como tampoco lo puede ser; así se deja de lado la distinción punitiva que hacía referencia las redacciones originarias del texto penal. Ahora siendo el deudor el directamente obligado al pago, no cabe duda interpretar como sujetos activos a los obligados subsidiarios, es decir a los sujetos por garantías personales: avales y fiadores.

El Sujeto Pasivo viene a ser la Sociedad como titular del funcionamiento del sistema crediticio, aunque también se afectan con estas conductas a los acreedores titulares de los bienes o derechos. Así pues, el sujeto pasivo del delito es la sociedad ; pero el sujeto pasivo de la acción vendría a ser los acreedores.

25

GARCIA CATIZANO en Sección Actualidad Jurídico N° 68 – b, 1999., p. 60

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La esencia ilícita de este delito radica en la naturaleza de los actos que ejecuta el agente, que es fraudulenta26. La insolvencia fraudulenta se presenta como una verdadera defraudación a la sociedad y a losa creedores debido a que las conductas típicas que lo conforman, buscan la disminución del patrimonio del deudor frente a sus acreedores. La antigua redacción del tipo penal de artículo en estudio mencionaba expresamente el carácter defraudatorio de estas conductas y ahora no lo hacer así el nuevo tipo penal, debiéndose deducir este carácter de la redacción de las conductas delictivas señaladas .

Antes de analizar las conductas delictivas, hay que tomar en cuenta que el momento y circunstancia en el que el agente delictivo puede cometerlo, pues no resultara idóneo ejecutarlo en cualquier situación. Siguiendo la redacción del tipo, será durante un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio y otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera que fuera su denominación. Para ent6ender estos procedimientos y sus límites hay que remitirnos a una ley extrapenal ( ley penal en blanco ), en este caso a la Ley de Reestructuración Patrimonial (LRP) (Decreto Legislativo 845), a la Ley del Funcionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial (LFSRP) (Ley 27146), y la Ley General del Sistema Concursal (LGSC) (Ley 27809). Por el momento, estamos frente a un procedimiento de insolvencia solicitado ya sea por el acreedor o el deudor cumpliendo los requisitos exigido por las leyes anteriores. El procedimiento simplificado es aquel que se halla destinado para aquellas acreencias cuyo monto no permite acudir a un proceso concursal debido a los costos que éste supone. El concurso preventivo es todo procedimiento solicitado por cualquier deudor que se caracteriza por ser subsidiario frente a los demás procedimientos. El legislador permite la incorporación de otros procedimientos al tipo penal, siempre y cuando estos tengan la finalidad de reprogramar las obligaciones, así denotamos esta primera exigencia como elemento constitutivo del tipo penal, que en el texto penal anterior sólo remitía a la exigencia de la declaración de quiebra que es una etapa posterior a las señaladas aquí.

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El punto delimitante entre insolvencia fraudulenta y estafa se halla en el engaño del mismo; en la estafa, el engaño se presenta como uno de los elementos determinantes (medio delictivo), para el perjuicio patrimonial de quien cae en el error, mientras que en la insolvencia fraudulenta este previamente una obligación válidamente constituida, pero es burlada por una posterior conducta fraudulenta del deudor.

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La insolvencia que pretende el sujeto activo debe ser cometido mientras siga en curso uno de los procedimientos mencionados, desde la admisión de su solicitud hasta la resolución final. Cualquier conducta cometida fuera de estos parámetros queda fuera del t ipo.

En la doctrina se ha puesto en discusión la naturaleza de este supuesto. Lo considera GARIA CANTIZANO como una condición objetiva de persiguibilidad 27, para CREUS estamos frente a un elemento del tipo penal 28, BOUMPADRE lo establece como un elemento alternativo del 29

tipo objetivo que debe quedar abarcado por la culpabilidad del autor . Para nosotros es una

parte integrante del tipo, ya que se halla expresada en ella, y es una exigencia necesaria para determinar que estamos frente a una acción típica.

Tomando en consideración el ámbito en el cual se debe cometer este delito, las conductas delictivas esencialmente fraudulentas que en sí buscan tergiversar el monto patrimonial en perjuicio de los acreedores, son el ocultamiento de bienes; la simulación, la adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; la realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinadas a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de los acreedores; y la existencia de la connivencia entre el acreedor beneficiado o al persona que haya actuado en su nombre y el deudor.

a. El ocultamiento de bienes consiste en sacar o transferir todo a parte de los bienes que forman el patrimonio del deudor y llevarlos a lugares que impiden ser alcanzados por los acreedores, obstruyéndose, con ello, el ingreso de los bienes a los procedimientos concursales señalados anteriormente. Al respecto estima LAJE ANATYA que ocultar significa esconder materialmente la cosa o impedir de otra manera que loa acreedores conozcan su existencia, los medios delictivos, que puede emplear el agente, son genéricos.

Se admite ejecutar la ocultación, indirectamente, así cuando se oculta el título que representa a los bienes. Esta ocultación puede ser total o parcial. La primera, se da si se 27

GARCIA CATIZANO en Sección Actualidad Jurídico N° 68 – b, 1999., p. 60 CREUS, Derecho Penal Parte Especial Tomo I, 1991, p. 564 29 BOUMPADRE en Política Criminal, Derechos Humanos y Sistemas Jurídicos en el siglo XXI, 2001, p. 178. 28

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oculta todos los bienes; la segundo, cuando solo se oculta parte de ellos. La última forma resultara idónea para los requerimientos típicos cuando el bien que queda visible a las exigencias de los acreedores es satisfactoria todavía a las deudas.

También puede ser física o jurídica. Una ocultación física sucede cuando se esconde los bienes o se traslada físicamente a lugares en los cuales lo desconozcan; mientras que una ocultación jurídica implica la transferencia de la titularidad de los bienes a terceros. Con los actos materiales de ocultamiento, el agente logra evitar que sus bienes formen parte del procedimiento concursal, generando fraude en perjuicio de sus acreedores.

b. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. Se entiende “simular” como imitar, fingir obligaciones para así hacer creer, a sus acreedores, un activo falso. Esta conducta tiene más grado de maquinación que la conducta de “ocultación”; es más ingeniosa que ésta que se limita sólo a desaparecer sus bienes, mientras que aquí se desaparecen los bienes, pero con una razón viciada. La conducta de simulación es la más congeniada como fraudulenta. Se simula “cuando se finge; esto es, cuando no existiendo la deuda, se le aparenta; cuando se llenan las formas para hacerla aparecer como existente total o parcialmente” . Una simulación total se remite a que sus obligaciones sean mayores y afecten a todos su patrimonio; mientras que una simulación parcial sólo afecta a una parte de su patrimonio en el cumplimiento de obligaciones falsas. Con la simulación del pasivo se disimula el activo. “Adquirir” significa conseguir, obtener obligaciones para así disminuir sus activos en

perjuicio de los acreedores. “Realizar” es efectuar o hacer efectiva la obtención de obligaciones para así reducir los activos. A través de estas dos conductas, el activo del deudor ingresa al procedimiento concursal de manera reducida a la que anteriormente se encontraba. Si bien no se dislumbran actitudes fraudulentas, sino decisiones claras de perjudicarse, la afectación está dirigida a los acreedores, aunque el mismo deudor se vea perjudicado. Si el representante del deudor, administrador o liquidador ejecutase estas conductas sin el consentimiento del deudor, los sujetos pasivos serán la sociedad y los acreedores, y en relación al deudor se cometería el delito de apropiación ilícita (artículo 190°, Código penal). 26


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De estas tres conductas, cualquiera debe estar dirigida a deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. Deudas son obligaciones de entrega de bienes o suma de dinero. Enajenaciones son traspasos de dominio de los bienes a través de un acto jurídico. Gastos son sumas de dinero pertenecientes a los pasivos de la empresa destinadas para el pago o la obtención de algo. Pérdidas son mermas o daños en los bienes o en el giro global de los negocios30.Todas estas obligaciones forman parte del pasivo del deudor y generan una disminución al activo presente. c.

Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre, será reprimido con la misma pena. Con la modalidad de realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinadas a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de los acreedores 31, algunos acreedores no se ven perjudicados, a costa de otros, a diferencia de las otras dos anteriores modalidades, en la cual todos los acreedores son perjudicados. Uno o varios acreedores obtienen más ventajas, reduciéndose el crédito que normalmente debían de obtener los otros acreedores. En otras palabras, se incurre en “un favorecimiento de acreedores genuino no justificado”. Se distingue, en la ejecución delictiva, dos conductas. La primera conducta consiste en la realización de actos de disposición patrimonial destinadas a pagar a los acreedores beneficiados, en donde el deudor va a disponer o tomar de su patrimonio en beneficio de las deudas que tiene con los acreedores que él considere a pagar. En la segunda

30

FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial 1998, p. 569 El favorecimiento fraudulento de acreedores como figura autónoma es acogida en otras legislaciones penales. Así, en el Código Penal de España, Articulo 259°. “Sera castigado con las penas de p risión de uno a

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cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, el deudor que una vez admitida a trámite la solicitud de quiebra, concurso o suspensión de pagos, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los órganos concursales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición del resto” . En el Código Penal de Paraguay: artículo 183°. “ 1° El que conociendo tu iliquidez, otorgara a un acreedor una garantía o cumpliera una obligación no exigible o no exigible en esa forma o tiempo y así, intencionalmente o a sabiendas, les favoreciera en perjuicio de los demás acreedores, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa. 2° En estos casos, será castigada también la tentativa.”

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conducta se van a realizar actos generadores de obligaciones que se destinan a pagar a los acreedores beneficiados. Aquí, el deudor va adquirir o realizar deudas durante el procedimiento concursal para así obtener más obligaciones para con los acreedores que él ha destinado los beneficios, todo esto en perjuicio de los demás acreedores. El beneficio que se deriva de estos actos se dirige a uno o varios acreedores. No es necesario que el deudor entregue las ventajas a los acreedores que él ha estimado preferentes. Se incurre en error al momento de plantearse la ventaja, beneficiando a acreedores que él no ha señalado como los preferentes, incluso puede entregar ventajas sin determinar cuáles de los acreedores son o no los beneficiados. El resultado de estos actos es que el pago sea pospuesto para el resto de los acreedores, es decir, dar prioridad a ciertos acreedores en el pago frente a otros. El orden con el cual se paga lo establece maliciosamente el deudor perjudicando a los demás acreedores en el tiempo del pago, incluso dejándolos para el final donde quizás el deudor carezca de bienes para afrontar sus deudas. Por ende, estas dos conductas deben estar dirigidas a favorecer a unos acreedores frente a otros, con perjuicio cierto de los demás. El beneficio debe estar dirigido a quien es acreedor, y no a otro, de lo contrario estaríamos hablando de la segunda modalidad conductual de la insolvencia fraudulenta32. Habrá coautoría, si el deudor se confabula con otro acreedor para lograr el beneficio de aquel y perjudicar a los demás. En principio, el deudor deberá actuar independientemente del acreedor beneficiado, quien desconoce su condición de privilegio. Se entiende que la sanción penal no va dirigida por el pago que hizo el acreedor privilegiado, sino por el pago, que con ventaja sobre los demás acreedores, efectúa el deudor33. Se quebranta el trato igualitario que se debe de tener con los acreedores por la acción del deudor, disminuyendo su patrimonio que luego va a ser distribuido por los demás acreedores. ROY FREYRE establece que “esta falta de lealtad constituye (...) un atentado contra el principio de la par conditio omnium creditorum 34 en la medida que significa una disminución en el activo realizable que redunda en perjuicio de los acreedores discriminados”. 32

FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial 1998, p. 569 PEÑA CABRERA, Derecho Penal Parte Especial, II- B, 1995, p. 701 34 Igual Condición de Crédito 33

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Existencia de connivencia entre el acreedor beneficiado o la persona que haya actuado en su nombre y el deudor. Esta forma de connivencia se presentaba antes como un tipo penal autónomo ubicado en el artículo 213º, pero actualmente se tipifica como un supuesto delictivo de la insolvencia fraudulenta 35. La connivencia no es más que el acuerdo dado entre el acreedor o una persona que actúa en su nombre con el deudor para fijar las ventajas y así perjudicar a los de más acreedores. Se excluye en la tipificación las meras tratativas, es necesario que el acuerdo se perfeccione para estar ante una connivencia. Se presenta también como una etapa previa de la modalidad conductual anterior, resultando también los acreedores beneficiados sancionados como autores. Por ende, el acreedor de buena fe que resulte beneficiado por las maquinaciones del deudor no incurre en responsabilidad penal. Este supuesto no es más que una salvaguarda de participación necesaria, que extiende la punibilidad al acreedor, si se da el caso de existir, durante el procedimiento concursal, un acuerdo para fijar las ventajas para una de las partes de su acuerdo (se sobreentiende para el acreedor). La connivencia puede ser iniciada por el deudor o acreedor. Puede darse de manera verbal o escrita, no siendo necesaria la presencia de formalidades especiales durante el acuerdo. Se debe de establecer como objeto del acuerdo a las ventajas a favor del acreedor. Estas ventajas fijadas pueden responder al supuesto anterior a través de sus dos formas conductuales. Así, se da el caso de que el deudor se haya comprometido a disponer su patrimonio al acreedor o contrae obligaciones para con él y así generar las ventajas.

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La Connivencia Fraudulenta como figura autónoma es acogida en otras legislaciones penales. Así, en el Código Penal de Argentina: artículo 180º. “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el acreedor que consintiere en un concordato, convenio o transacción judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptación del concordato, convenio o transacción. La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director, gerente o administrador de una sociedad anónima o cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este género”. En el Código Penal de Costa Rica: artí culo 235º. “Será reprimido con prisión de tres meses a dos años o sesenta a ciento cincuenta días multa, el acreedor que consintiere en un avenimiento, convenio o transacción judicial en connivencia con el deudor o con un tercero y hubiere concertado ventajas especiales para el supuesto de aceptación del avenimiento, convenio o transacción. La misma pena se aplicará al deudor o a las personas a que se refiere el artículo 233 que concluyeren un convenio de este género ”.

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Siguiendo con la lectura del texto penal, el artículo 209º delimita el campo de actuación del agente delictivo en relación a las dos últimas conductas delictivas. Ya habíamos señalado que las modalidades de conductas delictivas deben de ejecutarse durante los procedimientos concursales, pero además para las dos últimas conductas delictivas se le condiciona a su tipificación siempre y cuando contravengan la reprogramación de obligaciones que haya sido aprobada por la junta de acreedores. Esto nos lleva a dividir en dos supuestos a estas dos últimas conductas delictivas: si la junta de acreedores haya aprobado la reprogramación de obligaciones durante un procedimiento concursal, se le exige para la tipificación, a actuación contraria a dicho acuerdo; si la junta de acreedores no ha aprobado la reprogramación de obligaciones durante el procedimiento concursal, no se exige dicho elemento antijurídico. Asimismo, se da el caso, si durante el procedimiento concursal la Comisión encargada declara la liquidación del patrimonio del deudor, la tipificación de estas dos últimas conductas delictivas dependerá de la contravención a dicha declaración, si es que se produce; pues de no darse, es necesaria su contravención. De las cuatro modalidades delictivas, el deudor logra la insolvencia necesaria para perjudicar a los acreedores durante los procedimientos concursales, ya señalados. Entre las conductas delictivas y la insolvencia debe de existir una relación de causalidad: las conductas delictivas deben de lograr, por ende, la insolvencia y así reducir las expectativas de satisfacer las deudas frente a sus acreedores. Esto es el final característico que le acuña el nomen de insolvencia fraudulenta. Ahora, esta insolvencia debe ser permanente, y no transitoria, en la cual el deudor puede recuperarse y cumplir con sus deudas: Esto, en exigencia de un elemento constitutivo del tipo penal: “la presencia del perjuicio a los acreedores”. Este elemento es característico de los delitos patrimoniales, pero el resultado de la insolvencia fraudulenta que afecta a la sociedad se va a presenciar con el peligro concreto del sistema crediticio y no la lesión del derecho de crédito de los acreedores. MUÑOZ CONDE identifica las diferencias de la insolvencia del deudor y el perjuicio de los acreedores36. Si se considera que el resultado consiste en un perjuicio efectivo y material en el patrimonio de los acreedores, la simple constatación de un estado de 36

MUÑOZ CONDE, Derecho penal parte Especial, 2002 p. 445.

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insolvencia que no llega a producir ese efectivo perjuicio deberá estimarse como forma imperfecta de ejecución. 5. Imputación Subjetiva. Estamos frente a una figura dolosa, ya que se requiere de conciencia y voluntad de ejecutar las conductas de insolvencia fraudulenta durante un procedimiento concursal. El agente debe de conocer que está ejecutando cualquiera de las conductas delictivas durante un procedimiento concursal. No es exige la presencia de elementos subjetivos adicionales 37. También resulta discutible la configuración de dolo eventual. 6. Ampliación de la imputación. Tipo Imperfecto Realizado. La consumación se hace efectiva con la ejecución de las conductas delictivas señaladas, durante un procedimiento concursal, siempre que con ello se genere perjuicio a los acreedores. Siguiendo la exigencia del tipo, el perjuicio de los acreedores debe ser concretizado. La tentativa es admisible. La insolvencia fraudulenta es un delito de resultado-lesión, en relación al patrimonio de los acreedores; pero se presenta como un delito de resultado-peligro, para el funcionamiento del sistema crediticio. Prevalece su identidad de ser un delito de peligro concreto por la primacía del bien jurídico. 7. Autoría y Participación. Constituyéndose la insolvencia fraudulenta como un delito de infracción de deber propio, se pone en discusión la punibilidad de los partícipes. Siguiendo la tesis de la unidad del título de la imputación38, entendemos que los extraneus que induzcan a la comisión de la insolvencia (instigación) o colaboren con su aporte (complicidad) serán imputados como partícipes de estos delitos.

37

También lo precisa CARO CORIA en Revista Peruana de Doctrina y jurisprudencia penales N° 3, 2002. No hay que olvidar que el estado actual de la ciencia penal nacional no ha llegado a un consenso en esta materia, tato la doctrina como la jurisprudencia mantiene en discusión la punibilidad del participe en delitos especiales siguiendo dos posturas: la Tesis de la Unidad del Título de Imputación y la Tesis de la Accesoriedad de la Participación.

38

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En aquellas circunstancias donde la condición de deudor o su representante, administrador o liquidador que fundamenta la penalidad de la insolvencia fraudulenta lo contenga una persona jurídica, se entenderá como responsable penal a aquellas personas naturales que hayan actuado en la representación de ésta (artículo 27°, Código penal). 8. Circunstancias Agravantes. La agravante específica se fundamenta por la situación en la cual actúa el agente. Se debe de cometer las conductas delictivas cuando se encuentre suspendida la exigibilidad de las obligaciones del deudor, como consecuencia de una declaración de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo. Además de generar perjuicio a los acreedores y poner en peligro el funcionamiento del sistema crediticio, el agente se aprovecha del momento en la cual se le es exigible sus obligaciones para así disminuir sus activos y darle más certeza a sus planes fraudulentos. “La intención político criminal (...) está orientada, al parecer, a prevenir posibles fraudes a los acreedores que puedan materializarse en una etapa de tránsito entre el inicio del procedimiento de insolvencia y la declaración de la misma”39. 9. Pena Para el tipo básico la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforma al artículo 36 incisos 2 y 4. Para el tipo agravado la pena es privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de cuatro a cinco años conforme al artíuclo3 6 incisos 2 y 4. 10. Cuestiones Procedimentales. El artículo 213º del Código Penal expresa que el Delito de Insolvencia Fraudulenta, al igual que los demás delitos conformantes de los atentados contra el sistema crediticio, son denunciados por acción penal privada, siendo ventilados en proceso por querella que son procesos de rasgos sumarios. Ante la falta de la denuncia por vía privada (de los acreedores), intervendrá en el ejercicio de la denuncia el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). En todo caso, si se ha hecho

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GARCIA CAVERO. Derecho Penal Económico, Cátedra Año III,. 19991 p. 239.

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ejercicio de la acción privada, el papel del INDECOPI en el proceso será a título de parte interesada. Se presenta en el artículo 212º in fine una serie de beneficios para los individuos (autores y partícipes) que proporcionen información necesaria para evitar el delito o para facilitar la investigación fiscal o judicial. GARCÍA CANTIZANO lo atilda como una “pseudo– ley de arrepentimiento (...) que muestra que lo que realmente le interesa al legislador no es, ni mucho menos la restitución del sistema crediticio quebrantado, sino el pago efectivo a los acreedores comprometidos con un deudor insolvente, o en vías de ser declarado como tal” (132). La información que se ofrece debe de satisfacer cualquiera de las siguientes finalidades: evitar la continuidad o consumación del delito; conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar a los autores y partícipes; o conocer el paradero o destino de los bienes, objeto material del delito, y su restitución al patrimonio del deudor (los bienes serán destinados al pago de las obligaciones del deudor según la ley de la materia). Esta información puede ser proporcionada durante la investigación fiscal como también en cualquier etapa del proceso penal. Dicho privilegio puede ser concedido al autor del delito o al partícipe que entregue la información o restituya los bienes, objeto material del delito. Los beneficios son la reducción de pena hasta por debajo del mínimo legal, si se trata del autor; y la exención de la pena, si se trata del partícipe. En el caso de que el autor o el partícipe restituyan voluntariamente los bienes o entregan una suma equivalente a su valor durante la investigación fiscal o en cualquier etapa del proceso penal, se reducirá la pena en dos tercios respecto del máximo legal, para el autor; y la exención de la pena, para el partícipe. Estos beneficios son personales. Los bienes restituidos o la suma equivalente entregada tendrán como destino el pago a las obligaciones, esto según la ley de la materia.

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DELITO DE QUIEBRA CULPOSA (Art. 210 CPP) Descripción Legal Art. 210.- “Si el agente realiza por culpa alguna de las conductas descritas en el artículo 209°, los límites máximo y mínimo de las penas privativas de libertad e inhabilitación se reducen a la mitad”

Constituye un discurso legitimador del Derecho penal, que sólo ha de intervenir, amén de proteger bienes jurídicos merecedores de tutela punitiva. Para tales efectos debe acreditarse la realización de una conducta que genere un riego jurídicamente desaprobado que revele aptitud de lesión (imputación objetiva) y una determinada vinculación anímica, que relacione espiritualmente el autor con el resultado antijurídico producido, a esto último denominamos “imputación subjetiva”, cuyo componente es el dolo, conciencia y voluntad de realización típica. A este elemento de caracterización subjetiva, hemos de agregar otro factor desencadenante de imputación jurídicopenal, que se determina de forma normativa, puesto que su basamento hemos de encontrarlo en la contravención de los deberes de cuidado, que se objetivizan en la infracción de dispositivos legales, cuando el autor sobrepasa con su comportamiento el llamado “riesgo permitido”, siempre y cuando éste se concretice en un estado de lesión para con el bien jurídico protegido. La punición de los injustos imprudentes se encuentra condicionada a la causación de un resultado, disvalor que ha de ceñirse conforme a baremos de lesividad, lo cual se condice con la estructura subjetiva de la tentativa, que solo puede guiarse bajo la naturaleza del dolo, según lo normado en el artículo 16° de la PG. Lo dicho es importante en la medida que los delitos de la Parte Especial, son reprimidos por lo general a título de dolo, de las cláusulas legales comprendidas en los artículos 11° y 12° del C.P., se desprende claramente que los delitos culposos son sancionados de forma excepcional, siempre que la Ley así lo exprese en los tipos penales de forma específica.

Esta declaración de

excepcionalidad, tiene como fundamento principal los límites que han de ajustar al Derecho penal a un programa de “mínima intervención”. El aparato punitivo del Estado, no puede ser empleado para socavar cualquier tipo de conflictividad social, sólo aquella que perturbe de forma significativa las bases mínimas de una convivencia pacífica y cuando dicha condición sea debidamente contrastada, ha de reprimirse con la conducta dolosa. Sólo será legítima la formulación de los tipos penales culposos, cuando se trate de bienes jurídicos de especial relevancia, tanto para el individuo como para la sociedad; así se refleja en el caso de los delitos 34


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contra la vida, el cuerpo y la salud así como intereses jurídicos estaduales como la Administración Pública, más no sobre otros, no tan importantes, con arreglo al principio de “jerarquización”. En resumidas cuentas, el delito culposo ha de ceñirse a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, de no ser así estaremos configurando un Derecho penal retributivo y no preventivo, de acuerdo a la idea de un Estado democrático de derecho. Parece que el legislador no estimó positivamente los principios legitimantes del aparato punitivo estatal, al haber criminalizado el tipo penal de Alzamiento de bienes según a título de imprudencia, como es de verse de los alcances normativos del artículo 210° del C.P.; la necesidad de cautelar las legítimas acreencias de la masa concursal, cuando el patrimonio del deudor se encuentre sometido a los procedimientos concursales que contempla la Ley. A nuestro entender aquellos no resulta suficiente motivo para penalizar este tipo de conductas. Ahora bien, nos preguntamos con razón, como es que podremos apreciar un alzamiento de bienes culposo, cuando la modalidad típica importa la “simulación, adquisición de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas”, pues aquellas requieren de una conducta dirigida esencialmente de forma fraudulenta, que solo podemos apreciar en el dolo del autor. Ocultar bienes de forma imprudente, significa que el agente no debe ser consciente de lo que está haciendo, de que su esfera cognitiva no alcance una virtualidad suficiente del riesgo jurídicamente desaprobado desencadenado por su conducta; así, como realizar actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones, favoreciendo a alguno de sus acreedores, sin saber con exactitud, con rayana seguridad, de que esta cometiendo una conducta que desborda los contornos normativos que rigen estos procedimientos concursales. Se trata que, duda cabe, de las impericias y/o negligencias del deudor en la realización de ciertos negocios jurídicos, que han de repercutir negativamente sobre su acervo patrimonial. La dejadez o ligereza debe apreciarse con criterio relativo, en atención a las circunstancias particulares del comercio de que se trata y del ambiente y momento de las conductas; aquellos riesgos inherentes al mercado, propios del mundo de los negocios comerciales, al no desbordar los parámetros del riesgo permitido, no podrás ser reputados como “delictivos”. Parece que la verdadera intención, es de penalizar las meras desobediencias administrativas, pues es de recibo, que entre las infracciones administrativas, pues es de recibo, que entre infracciones administrativas y el delito culposo existe un patrón denominador, nos referimos a la contravención 35


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de un dispositivo legal, cuyo matriz diferenciador, constituye en realidad criterios cuantitativos y cualitativos, en cuanto a la magnitud de la lesión del bien jurídico tutelado. Por otro lado, no olvidemos que las figuras delictivas que se compaginan en el artículo 209°, responden a la técnica de los tipos de peligro, sin que ello sea incompatible que los actos anteriores a su consumación, puedan ser objeto de punición, en mérito su especial estructuración típica. Consecuentemente, somos contestes a que comportamientos (prohibidos) como el “Alzamiento de bienes” sea penalizado a título de culpa; constituyendo una intervención inadecuada y desproporcionada según la naturaleza del bien jurídico protegido. Debe anotarse que el artículo en cuestión, fue modificado inicialmente por el Decreto Leislativo N° 861, luego por la Ley N° 27146 de junio de 1999. La sanción que ha de recaer sobre las modalidades culposas, tanto en lo que se respecta a la pena como a las sanciones accesorias (inhabilitación), son reducidas a la mitad, de las descritas en el artículo 209°, por lo qe la pena máxima de privación de libertad será de tres años y la mínima de un año y medio.

DELITO DE UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA (Art. 211 CPP) Descripción Legal Art. 211.- “El que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, lograré la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor, mediante el uso de información, documentación o contabilidad falsas o la simulación de obligaciones o pasivos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al artículo 36° incisos 2) y 4).”

1. Tipicidad Objetiva 1.1 Sujeto activo El legislador a diferencia de la descripción típica propuesta en el artículo 209°, no ha especificado las diversas cualidades que ha de revelar el agente, para poder ser considerado autor a efectos penales. Sin embargo, ha de verse, que la suspensión de la 36


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exigibilidad de obligaciones del deudor, requiere previamente de la declaración de “Insolvencia” y para ello presupuesto fundamental es que el deudor o los acreedores presenten su solicitud para dar inicio al procedimiento concursal. De tal manera, que podrán incurrir en esta figura delictiva el sujeto deudor o los acreedores, bajo la fórmula normativa del actuar en nombre de otro cuando el tercero actúa en nombre del deudor, por lo que resulta de aplicación todo lo dicho en el marco de los aspectos preliminares de la presente capitulación. 1.2 Sujeto pasivo Víctimas del injusto in examine, serán todos aquellos que cuentan con un título legítimo, de exigir el cobro de una obligación contraída por el sujeto activo, que ven frustradas sus legítimas expectativas crediticias, cuando se suspende la exigibilidad de sus acreencias. 1.3 Modalidad típica Este tipo legal, fue inicialmente modificado por el Decreto Legislativo N° 861, luego por la Ley N° 27146 de junio de 1999 y, finalmente por la Ley N° 27295 de junio del 2000. La figura delictiva en cuestión, responde esencialmente a la naturaleza de los tipos penales en blanco, en la medida que el intérprete a fin de complementar la materia prohibida debe remitirse necesariamente a normas extra-penales, en este caso la legislación comprendida en el Derecho concursal. Se sigue en parte, lo previsto en el artículo 209° del C.P., al haberse condicionado la punibilidad de la conducta, a que los comportamientos compaginados en la estructuración típica, se efectúen en el marco de un “procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera de denominación”. Punto nuclear de la tipicidad penal, constituye la “suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor”, para lograr dicho estadio jurídico, amerita que de forma previa, el deudor o sus acreedores hayan solicitado la declaración de “Insolvencia” del primero de los nombrados. Solicitud que debe ser amparada por la Comisión de Reestructuración Patrimonial, la cual a partir de su ubicación importa la suspensión de exigibilidad de todas las obligaciones que el insolvente tenga pendientes de pago a dicha fecha, sin que este 37


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hecho constituya una novación de tales obligaciones, aplicándose a estas, cuando corresponda, la tasa de interés que estuviese pactada o, a falta de pacto, la legal. En este caso, no correrán intereses moratorios por los adeudos mencionados, no tampoco procederá la capitulación de intereses. La suspensión durará hasta que se apruebe un Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación o Convenio Concursal en los que establezcan condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento. Entonces, cuando el deudor o los acreedores, en la solicitud de declaración de Insolvencia presentan una serie de información alza, a fin de que la Comisión declare dicho estadio y, así producirse la suspensión de a exigibilidad de las obligaciones, es que ha de fijarse el inicio de los actos ejecutivos del delito; por tales motivos esta modalidad típica, a diferencia de las plasmadas en el artículo 209° s de resultado y no de peligro. Acreditación de tipicidad penal que ha de revelar en el autor un comportamiento fraudulento, él cual se exterioriza mediante el empleo de información, documentación o contabilidad falsa, es decir, hace constar en ciertos documentos un contenido que no refleja con la verdadera situación patrimonial de la empresa. Por consiguiente, los medios que se vale el agente para ello, puede suponer la realización de actos materiales que den lugar a la tipicidad objetiva de otros delitos, como la falsedad material que se desprende del artículo 427° del C.P., incurriéndose en un concurso medial. Es en la solicitud de declaración de Insolvencia que el agente debe incluir datos que no ajustan a la realidad económica-financiera de la empresa, adjunta una serie de documentación apócrifa, poniendo en detalle la suscripción de créditos inexistentes, gastos u otros actos jurídicos que signifiquen una merma patrimonial o, también cuando se omite ciertas acreencias que inciden a favor del activo de las societas. Este comportamiento por lo general ha de reflejarse en los libros contables de la persona jurídica, a fin de revestir de mayor credibilidad a la información que se proporciona ante la Comisión, por ende, puede darse un concurso ideal con el delito previsto en el artículo 199°. Aspecto que ha de incidir en una colaboración delictiva atribuible al contador. Dice el artículo que también puede configurarse la tipicidad objetiva, con la simulación de obligaciones o pasivos, los que tomarán lugar, cuando el agente incluye pérdidas 38


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inexistentes, cuando informa sobre deudas inexistentes así sobrevaluando ciertos gastos, en cuanto a la realización de inversiones, pago de asesorías, etc. 2.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN Es de verse que a perfección delictiva del tipo penal previsto en el artículo 211°, ha de fijarse cuando el agente logra de forma efectiva, la “suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor”, por lo que hemos de convenir que se trata de un delito de resultado, que requiere de una declaración por parte de la Comisión de la Reestructuración Patrimonial o de aquella que haga sus veces. Los actos anteriores, en cuanto a la supresión de ciertos ingresos, han de ser reputados como delito tentado, siempre que revelen peligrosidad objetiva, es decir, idoneidad para la consecuencia del plan criminal. Si no se alcanza la suspensión de exigibilidad de las obligaciones, pero ya los actos materiales anteriores importan la configuración de un delito de falsedad material, se apreciará un concurso ideal entre tentativa del artículo 211° con el tipo penal previsto en el artículo 427° del C.P..No podemos hablar de un conflicto aparente de normas, en tanto los bienes jurídicos que se tutelan son de naturaleza jurídica distinta.

3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO Las modalidades típicas que se describen en el articulado, sólo resultan reprimibles a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta fraudulenta a la obtención de la declaración administrativa de suspensión de exigibilidad de obligaciones del deudor, basta para ello la conciencia del riesgo típico (dolo eventual). La tipicidad subjetiva no exige ánimo de naturaleza trascendente, resulta suficiente con verificar el dolo, el cual cubre la intención de lograr la suspensión de exigibilidad de las obligaciones del deudor.

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REDUCCIÓN DE LA PENA POR INFORMACIÓN EFICAZ (Art. 212 CPP) 1.

Descripción Legal Art. 212.- “podrá reducirse la pena hasta por debajo del mínimo legal en el caso de autores y eximirse de pena al partícipe que, encontrándose incurso en una investigación a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal por cualquiera de los delitos sancionados en este Capítulo, proporcione información eficaz que permita: 1. Evitar la continuidad o consumación del delito. 2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar a los autores y partícipes. 3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y su restitución al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes serán destinados al pago de las obligaciones del deudor según la ley de la materia. La pena del autor se reducirá en dos tercios respecto el máximo legal y el partícipe quedará exento de pena si, durante la investigación a cargo de Ministerio Público o en el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran incursos, restituye voluntariamente los bienes o entrega una suma equivalente a su valor, los mismos que serán destinados al pago de sus obligaciones según la ley de la materia. La reducción o exención de pena sólo se aplicará a quien o quienes realicen la restitución o entrega del valor señalado”.

2. Aspectos Preliminares La capitulación en estudio ha sido objeto de una profunda modificación, producto de los avatares legislativos, de adecuar normativamente estos injustos penales a la normatividad concursal, hasta el punto de incluir de forma expresa una institución netamente procesal, pues es de recibo que la rebaja sustancial de pena que pueda recibir un imputado como consecuencia de actos positivos de colaboración, mediando entrega valiosa de información, para con la persecución penal es denominada en la doctrina como “colaboración eficaz”, de tal modo que no consideramos acertado en que un artículo del Código Penal se haga alusión a un mecanismo que responde a una naturaleza práctica, que no se corresponde con la estructuración sistemática que debe cautelar toda codificación punitiva, pero bueno aquello 40


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es ya una costumbre de la técnica legislativa que muestra el Parlamento en las reformas penales que se han ido sucediendo años atrás. Hasta antes de la dación de la Octava Disposición Final de la Ley N° 27146, publicada el 24 de junio de 1999, la conducta típica que se describía en el artículo 212° del C.P., respondía al nombre de “Quiebra de deudor no comerciante” en su redacción original. Entonces, aquellas ventajas sustantivas que puede obtener el imputado, en cuanto a la graduación de la sanción punitiva, que se tramitan en un procedimiento especial, cuando aquél provee de información útil, imprescindible y valiosa a la fiscalía, a efectos de alcanzar objetivos estrictamente políticos criminales, se adscriben en corriente llamada “Derecho penal premial”, que hunde sus raíces en la forma de cómo l Estado enfrenta criminalidades per se complejas, que se pueden ser combatidas, con los métodos tradicionales y/o convencionales que caracterizan a cualquier Estado de derecho. Estrategias de política criminal que fueron implementadas en algunas Naciones de Europa Continental a fin de poner freno a las mafias narcotraficantes y a las organizaciones subversivas, luego importadas por efectos del Derecho anglosajón al hemisferio Sudamericano. La figura de la colaboración Eficaz es una formulación que se enmarca estrictamente sobre consideraciones políticocriminales, que tiene como precedente comparativo el Plea Bargaining como procedimiento consensual previsto en la legislación norteamericana. A lo descrito debemos agregar una situación inobjetable: que el Sistema Penal en su conjunto no esta en capacidad material y operativa, para procesar todos los hechos punibles que se cometen en nuestro país; para ello es que resultan de especial ayuda los filtros de selección que pueden activarse a partir de los mecanismos alternativos al proceso penal ordinario, que se ajustan sobre la idea de una “Justicia Penal Consensuada”, que no sólo comprende a la Colaboración eficaz, sino también las instituciones de la Terminación Anticipada del proceso y la conformidad. Tiempo atrás se está vigorizando la posición de establecer filtros de selección, de valoración jurídico-penal, mediante la introducción de instituciones procesales que puedan morigerar la carga procesal, de reservar el proceso pena y, con ello la pena privativa de libertad a los injustos de grave y meridiana alarma social. La unificación de criterios del injusto material en

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cuando a su práctica en el proceso penal, constituyen una respuesta eficaz a la problemática del sistema procesal. Por lo dicho, para poder proceder a normar el procedimiento de colaboración eficaz, han de advertirse dos presupuestos fundamentales: primero, que se trate de delitos de gravedad, como el narcotráfico, el terrorismo, lavado de activos, cohecho y otros similares y, segundo, que las primeras investigaciones determinen la existencia de verdadera dificultades probatorias, para dar con el paradero de los principales culpables, en cuanto a la identificación de los líderes y cabecillas así como la adquisición de elementos de convicción que sean necesarios para la formalización de la persecución penal. Lo señalado guarda correspondencia con las legítimas críticas que se alzan contra este procedimiento especial, al importar un relajamiento sustancial del principio de legalidad en lo que respecta también a las funciones que debe desplegar el juzgamiento en todo proceso penal y, en lo referido a la proporcionalidad, culpabilidad, lesividad en consonancia con los fines preventivos de la sanción punitiva. En resumidas cuentas, mostramos nuestros reparos de que el proceso de Colaboración Eficaz extienda su operatividad a cualquier tipo de delito, su pena de quebrantar los mecanismos que deben resguardarse en un Estado democrático de derecho, de que los delitos sean sancionados en estricta correspondencia con los elementos que de forma conjunta han de sostener la imputación delictiva. De forma concreta, no encontramos acertado que delitos como los comprendidos en esta capitulación sean objeto del procedimiento de Colaboración eficaz, al reflejar un contenido del injusto típico mínimamente grave. 3. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE COLABORACIÓN EFICAZ Dispone la norma en cuestión que la reducción de la pena hasta por debajo del mínimo legal, en el caso de autores y la exención de pena en el caso de los partícipes, requiere, que en el marco de una investigación a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo del proceso penal, el imputado proporcione información eficaz, que permita alcanzar los objetivos que se glosan en los incisos 1) al 3) del articulado. Del precepto invocado se colige que al procedimiento podrán acogerse tanto el autor como el participe, por tanto, podrán someterse a aquél los co-autores, cuando se trata de una pluralidad de imputados, a quienes se le atribuye el co-dominio funcional del hecho así como 42


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el autor mediato, cuando éste utiliza a un instrumento no doloso para la perpetración del injusto. Serán siempre aquellas personas físicas que ejercen en el seño de la persona jurídica los órganos más representativos de la societas o aquellos que actúan en su nombre, según la fórmula extensiva de autoría que se desprende del tenor normativo del artículo 209°. Cuando el autor se trata, sea como autor inmediato, autor mediato o co-autores, la pena podrá ser rebajada por debajo del mínimo legal, de igual forma sucede cuando el imputado se acoge a los beneficios de la Confesión Sincera. Partícipes serán todos aquellos que sin tener el dominio material del hecho, han contribuido de forma decisiva para que el autor logre la realización típica; colaboración que puede ser catalogada como esencial (complicidad primaria), para éxito del plan criminal o accesoria (complicidad secundaria). Cabiendo agregar como variante de participación al Inductor, quien actúa psíquicamente sobre el autor inmediato, creándole la decisión de cometer el delito, que para ser considerado como tal, debe tener la cualidad suficiente que exige la tipicidad objetiva para ser estimado jurídico-penalmente como autor. En estos casos, el colaborador (partícipe), puede tener una exención de pena, es decir, es sustraído del ámbito de punición, concordante con lo establecido en el artículo 68° del C.P. Es de verse que el partícipe a diferencia del autor, debe recibir siempre una pena menor, con arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Se dice también que la proporción de la información eficaz por parte del “colaborador eficaz” debe tomar lugar en el marco de una investigación a cargo del persecutor público o en la esfera propia del proceso penal; esto quiere decir, que se necesita de una Invesigación Preliminar debidamente formalizada por parte del fiscal competente o de un auto de apertura de instrucción dictado por el órgano jurisdiccional que se avoca a la causa penal. En lo que el nuevo C.P.P. se refiere, habremos de fijar estas instancias de la siguiente manera: el primero, cuando el fiscal dispone formalmente la realización de las Diligencias Preliminares y, el segundo cuando el persecutor público, formaliza mediante una disposición la Investigación Preparatoria. La información eficaz que proporcione el colaborador, debe permitir lo siguiente: 43


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1. Evitar la continuidad o consumación del delito. 2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar a los autores y partícipes. 3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y su restitución al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes serán destinados al pago de las obligaciones del deudor según la ley de la materia. Empero, antes de que sea valorado en forma positiva, la información entregada por el colaborador, debe expresarse la voluntad forme de declararse culpable (plea guilty). Entonces el imputado renuncia al principio de presunción de inocencia, haciendo uso de su mejor estrategia e defensa y revela de esta forma al persecutor público del onus probando, persiguiendo una mejora sustancial de su situación jurídica. De forma resumida podemos decir, que uno de los cometidos más esenciales que ha de obtenerse la información proporcionada por el colaborador constituye la identificación de los autores y partícipes así como la forma de cómo se perpetro el injusto. En tal mérito, la fiscalía está en inmejorable situación de proceder a una investigación preliminar contra dichas personas y, con los elementos de convicción que cuente puede formalizar la denuncia penal respectiva ante el Poder Judicial. No obstante parece advertirse de la norma, que está se orienta sobre estructuras criminales, esto es sobre asociaciones delictivas que usualmente cometen esta clase de delitos, pues el colaborador debe “delatar” a otros presuntos sospechosos, cuya información la ha recogido precisamente por formar parte de la banda delictiva. En el caso de un solo agente, que ha cometido de forma individual el delito, difícilmente podrá acogerse a este procedimiento, al carecer de datos que puedan involucrar a otro individuo. Parece ser que la ratio de la norma se dirige en dicha dirección, no obstante, el partícipe que por ejemplo, ha intervenido en la realización delictiva, permitiendo el ocultamiento de los bienes en un determinado lugar, si estará en posición de informar sobre el paradero de los bienes – objeto material del delito-, para que puedan ser restituidos al patrimonio del deudor. Si son varios coautores, únicamente podrá ser beneficiado aquel que de forma primera se acerque al Ministerio Público y brinde la información eficaz, por lo que el otro coautor, no le quedará otra que someterse a la investigación y luego al proceso penal. Finalmente dos sujetos que detentan un mismo nivel de responsabilidad penal, recibirán una sanción 44


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punitiva, en suma diversa, lo que no es compatible con una Justicia material sujeta al Estado de derecho, que debe tratar a todos por igual. Lo que se esta promoviendo en todo caso es la delación, propiciando la disociación delictiva; que a nuestro entender, solo debería estar circunscrito al caso de las organizaciones delictivas y no a la delincuencia ordinaria, a la larga lo propuesto en esta norma genera una abierta contravención a los principios elementales de un Derecho Penal democrático. Finalmente se dispone que la pena del autor se reducirá en dos tercios respecto del máximo legal y el partícipe quedará exento de pena si, durante la investigación a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran incursos, restituye voluntariamente los bienes o entrega de una suma equivalente a su valor, los mismos que serán destinados al pago de sus obligaciones según la ley de la materia. La reducción o exención de pena sólo se aplicará a quien o quienes realicen la restitución o entrega del valor señalado. En este último apartado del artículo 212° del C.P., se regula una respuesta penal en realidad mitigada, que se concede a partir de un criterio estrictamente patrimonialista, en el sentido de que el premio (pena atenuada y/o exención de sanción), ha de tomar lugar solo cuando el imputado devuelve voluntariamente los bienes o entrega de una información eficaz. La restitución del bien o el pago de su valor constituye el contenido de la Reparación Civil, que el juzgador determina conjuntamente con la pena en el marco de la resolución de condena, según lo establecido en el artículo 93° del C.P., en tal medida, el adelantamiento de parte de la indemnización ex –delicto vendría a generar las consecuencias punitivas favorables para con el imputado, las cuales se supone no podrán ir sancionadas de forma repetida. No se trata de una causal de atipicidad penal, de alguna circunstancia que se adecue a una causa de justificación, tampoco a un estado de inexigibilidad que pueda disculpar el hecho penalmente antijurídico, menos una excusa absolutoria, puesto que no se revela un interés jurídico-político superior. El hecho de que el autor restituya el patrimonio ilícitamente ocultado, para nada enerva el Estado antijurídico de su conducta. Sus fundamentos hemos de encontrarlo en orientaciones de política criminal, que pretenden morigerar las cargas patrimoniales que hayan de incidir sobre los agraviados de estos comportamientos “socialmente negativos”.

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Parece que la necesidad por cautelar la intangibilidad del patrimonio del deudor, con ello la satisfacción de las acreencias de la masa concursal, resulta más importante que la debida realización de la justicia, la concretización del ius poniendi estatal acorde al contenido del injusto típico y al grado de reproche culpable que recae sobre el agente. Lo que de cierta forma encontramos ajustado a criterios de racionalización de la violencia estatal, pero a pregunta será ¿Por qué esta posibilidad de rebaja de pena, no puede concederse también en el caso del Hurto, la Apropiación ilícita, la estafa o los Daños? No vemos mayor diferencia entre estos delitos con las insolvencias punibles, máxime si tienen como común denominador la tutela del patrimonio. A nuestra opinión esta diferenciación no tiene justificación alguna, no se puede decir que es más importante cautelar la intangibilidad del acervo patrimonial del deudor del marco de un procedimiento concursal, que cautelar el patrimonio personal del injustamente desposeído de un bien por obra de un Hurto. Puede tratarse de una pluralidad de imputados, unidos en base a una co-autoría, en tanto ambos puedes realizar la restitución del bien o la entrega de su valor. Si hablamos de un partícipe, que efectúa el acto de devolución podrá beneficiarse con una exención de pena, a diferencia del autor, que sólo podrá ver reducida u sanción, en dos tercios respecto del máximo legal. Finalmente, queda decir, que el acceso a esta clase de reducción punitiva, importa que el imputado se encuentre incurso en una Investigación a cargo del Ministerio Público (investigación preliminar) o en marco de un proceso penal ya iniciado. Presupuesto a agregar, es que la restitución del bien o el pago de su valor, debe obedecer a una conducta voluntaria del imputado, es decir que no se revele indicios de vicio alguno que pueda desencadenar su invalidez.

EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL (Art. 213 CPP) 1.

La Acción Penal en la Legislación Peruana El proceso penal peruano se encuentra regido por dos cuerpos legales (Código de Procedimientos Penales – 1941 y Código Procesal Penal – 1991), los cuales, respecto a la acción penal la han establecido como facultad o atribución del Ministerio Público, como regla 46


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general; y como excepción, a la acción privada. Asimismo, importante es la precisión efectuada por el Código Procesal Penal, en cuanto distingue entre acción penal y el ejercicio de ella, al señalar que la acción penal es de naturaleza pública. Su ejercicio corresponde al Ministerio Público, salvo los casos expresamente exceptuados por ley. 2.

Conceptos Generales Se denomina delito privado o delito de acción privada, en Derecho procesal penal, a un tipo de delito que, por no considerarse de una gravedad tal que afecte al orden público de la sociedad, no puede ser perseguido de oficio por los poderes públicos (es decir, policía, jueces o Ministerio público), sino que es necesaria la intervención activa de la víctima como impulsora de la acción de la justicia y como parte en el proceso judicial. El cauce procesal a través del cual una víctima de un delito de acción privada puede perseguir la acción de la justicia se denomina querella. El delito se contrapone al delito de acción pública, en dónde los poderes públicos tienen la potestad de perseguir de oficio la acción de la justicia, y en dónde no es necesaria la voluntad de la víctima ni su personación en el proceso. Algunos ejemplos de delitos de acción privada son las injurias o calumnias, en dónde el injuriado o calumniado es quien busca una condena a través de una querella, si bien dependerá en cada caso del ordenamiento jurídico. Acción privada es cuando el Estado considera que en la represión de ciertos delitos sólo tiene interés el particular ofendido. Es disponible y el particular afectado por el delito puede renunciar a ejercerla. No debe confundirse el carácter público de la acción penal, con promoción de oficio y tampoco debe incurrirse en el error de asimilar la acción penal privada con la acción pública que se promueve a instancia privada.

3.

Características de la Acción Penal Privada 

Voluntaria.- En el acto de promover la acción penal privada prima la voluntad del titular.



Renunciable.- La acción penal privada es renunciable. 47

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS 

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Relativa.- La acción penal privada es relativa, por cuanto la administración de todo el proceso penal y, sobre todo, la capacidad de ejecitar el ius puniendi está en manos del Estado, el particular tiene por tanto sólo facultades que se enmarcan dentro del control penal estatal.

Por último, cabe señalar que la acción penal privada en la mayoría de los países se encuentra limitada a unos cuantos delitos referidos mayormente al honor y los que afectan bienes jurídicos íntimos de la persona humana, violación de la intimidad personal o familiar, entre otros. Por ello, cuando se hace la distinción entre Acción Penal PÚBLICA y PRIVADA, sólo se hace referencia a la //facultad de ir tras el delito// hasta lograr una sanción actuando con titularidad en su ejercicio. Tal facultad, por regla general, radica en el Ministerio Público, sin embargo, los delitos de acción privada constituyen la gran excepción al dominio del Estado sobre el procedimiento penal, pues el interés de la víctima o su sustituto prevalece sobre el interés estatal y lo excluye casi totalmente. 4.

Descripción Legal La Acción Penal Privada donde proceden los delitos previsto anteriormente se encuentra tipificada en el artículo 213°, Capítulo I (Atentados contra el Sistema Crediticio), Título VI (Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Código Penal Vigente Artículo 213° En los delitos previstos en este Capítulo sólo se procederá por acción privada ante el Ministerio Público. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a través de sus órganos correspondientes, podrá denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la acción privada y en todo caso podrá 40

intervenir como parte interesada en el proceso penal que se instaure . .

El código al establecer las acciones privada y las públicas dependientes de instancia privada, consagra derechos subjetivos individuales (una facultad que el ofendido por el delito puede o

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Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Octava Disposición Final de la Ley Nº 27146, publicada el 24-06-99

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no ejercer) que condicionan el ejercicio de la potestad represiva del Estado, es decir la actuación de la ley penal. Son derechos sustanciales que la ley procesal no puede modificar ni negar, sino sólo establecer los medios o formas en que serán ejercitadas en el proceso penal.

En los delitos previstos en este Capítulo sólo se procederá por acción privada ante el Ministerio Público. El Instituto Nacional de Defensa de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a través de sus órganos correspondientes, podrá denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la acción privada y en todo caso podrá intervenir como parte interesada en el proceso penal que se instaure. De conformidad con dicho artículo se estructura una acción penal mixta, pues será privada, siempre y cuando sea el agraviado quien denuncie el hecho punible ante la jurisdicción penal y, será público cuando la denuncia la efectúe el órgano competente del INDECOPI, al ser interpuesta ante el Ministerio Público, conservando este último la titularidad del ejercicio de la acción penal, de modo similar como se regulado en el caso de algunos Delitos Económicos y Ambientales. Máxime, si en el artículo precedente, se menciona de manera expresa la intervención del Ministerio Público en la investigación de esta clase de delitos. Se hace referencia a la última parte del articulado donde se establece que el órgano competente podrá intervenir en el proceso penal como “parte interesada”. Es ahí donde nace una pregunta al respecto: ¿Bajo qué figura procesal ha de plasmarse dicha intervención en el proceso penal?, ya que el sujeto agraviado sólo puede ser aquel que ha sido objeto de una afectación en los bienes jurídicos de los cuales es titular, en este caso, serían los acreedores de créditos reconocidos en la masa concursal. Por tanto el órgano administrativo no debe ser considerado agraviado, el hecho de que pueda denunciar la conducta punible no le otorga dicha condición. Es así que no se podrá definir a ciencia cierta y con exactitud cómo podrá intervenir la entidad administrativa en el procesal penal que se instaure, advirtiéndose así un defecto de técnica legislativa.

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MANEJO ILEGAL DE PATRIMONIO DE PROPÓSITO EXCLUSIVO (ART. 213 - A) En esta conducta encontramos que este tipo penal sanciona las conductas antes indicadas pero no en cualquier situación, sino que estas conductas solo son sancionadas si son cometidas dentro de un procedimiento concursal. Y es que este tipo penal solo sanciona aquellos actos cometidos por el deudor dirigido a recortar su patrimonio y no dejar al acreedor cobrar su acreencia pero siempre y cuando el deudor esté sometido a un procedimiento concursal. Entonces si el verbo rector de este tipo penal no puede consumarse si no se realiza dentro de un procedimiento concursal, este capítulo de los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios denominado atentados contra el sistema crediticio devendría en demasiado amplio, por lo que a mi parecer debe ser modificado, y es que de continuar así se podría llegar a mal entender que para el derecho penal el sistema crediticio radica únicamente en los procedimientos concursales, situación que es por demás equivocada debido a que el sistema crediticio es mucho más amplio que un procedimiento concursal. Por ello soy de la opinión que es necesaria la modificación del Capitulo denominado atentados contra el sistema crediticio, siendo la o pción más lógica y correcta la de denominar a este capítulo fraude concursal o delitos concursales. Todo ello se suma a la idea de que este delito tipifica un hecho por demás limitado y que ya es momento de ampliar el ámbito de imputación, y me refiero a que no es posible que en el Perú se sancione una conducta defraudadora realizada por el deudor en contra del acreedor solo dentro de un procedimiento concursal y no se sancione la misma conducta en contra del acreedor pero fuera de un procedimiento concursal, ya que el derecho penal sanciona acciones y por demás está decirlo en ambos casos las acciones tienen el mismo impacto negativo en la sociedad. Por ello debemos adoptar las técnicas legislativas comparadas como la italiana donde tipifican en capítulos separados los delitos de quiebra que se cometen dentro de un procedimiento concursal y los delitos de insolvencia fraudulenta que son cometidos fuera de un procedimiento concursal. En España se utiliza la denominación genérica de insolvencias punibles y dentro de ese capítulo están las insolvencias que se cometen fuera y dentro de un procedimiento concursal. Ello es importante para evitar lesiones al principio de legalidad como sucede por ejemplo en los ya conocidos fraudes laborales, y que no son otra cosa que las simulaciones de deudas laborales por parte de una empresa con la finalidad de impedir la ejecución de la garantía hipotecaria que tienen a favor de una entidad financiera. Este hecho ha sido exageradamente tipificado como fraude procesal violentando de manera inescrupulosa el principio de legalidad debido a que tratan 50


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de extender el tipo penal antes mencionado para poder tipificar estas conductas, con lo que no sólo se da como resultado la lesión antes mencionada, sino que también está ocasionando una falta de uniformidad en las decisiones jurisdiccionales y en los operadores del derecho, principalmente el Ministerio Público, cuando el problema está en la laguna de punibilidad que existe en el Código Penal al no sancionarse los fraudes contra los acreedores que no se encuentren dentro de un procedimiento concursal. Por ello es urgente una estricta modificación de este delito en lo que respecta a su denominación y además considero que legislativamente se debe ampliar la tutela penal a los actos similares pero que son cometidos fuera de un procedimiento concursal. 1.

Generalidades Por negocio fiduciario entendemos una manifestación de voluntad con la cual se atribuye a otro una titularidad de derecho en nombre propio pero en interés, o también en interés del transferente o un tercero. La atribución al adquiriente es plena, pero éste asume un vínculo obligatorio en orden al destino o empleo de los bienes de la entidad patrimonial. Otra definición es la siguiente.- Es un contrato por el cual un constituyente transfiere todo o parte de sus bienes o derechos a un fiduciario quien, teniendo estos bienes y derechos separados de su patrimonio personal, actúa con la finalidad determinada en beneficio de uno o más beneficiarios conforme las estipulaciones del contrato. Estas definiciones implican aspectos muy importantes para entender la figura del fideicomiso. 

Transmisión de Propiedad.- El fideicomiso implica la transmisión de la propiedad de los bienes fideicometidos, o sea cuando se crea un fideicomiso y se entregan los bienes, esta entrega no se hace como mera administración, sino que se transmite su propiedad, no al administrador o fiduciario sino al fideicomiso. Se considera al fideicomiso como un patrimonio autónomo, definición a la que retomaremos posteriormente.

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Transmisión Condicional.- La propiedad se transmite en forma condicional para cumplir con un fin específico encomendado por quien entrega sus bienes en administración. La transmisión traía implícita la obligación de cumplir con un propósito específico dado a los bienes.

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Beneficio para Otro.- El fideicomiso se hace con el fin de beneficiar a un tercero o bien puede ser a la misma persona que entrega los bienes para su administración por medio de un fideicomiso. De acuerdo con la legislación costarricense, la cual estudiaremos posteriormente, no es posible que quien administra el fideicomiso del mismo, reciba a la vez los beneficios derivados de éste.

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Administración de Bienes.- La figura del fideicomiso da a una de las partes la administración de los bienes de otro. Como lo óptimo es que esto esté en manos de administradores profesionales, en algunos países, sus legislaciones permiten que la administración de los bienes fideicomitidos recaiga en personas jurídicas especializadas tales como bancos o entidades financieras. En Costa Rica está establecido que cualquier persona física puede realizar labores de fiduciario. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, en una ocasión las autoridades fiscalizadoras tomaron la determinación de que este tipo de organizaciones no podían administrar fideicomisos. Sin embargo, la Sala Constitucional falló a favor de éstas, en el sentido de que si pueden actuar como fiduciarios.

El fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona, denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin o fines específicos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios. El patrimonio fideicometido está constituido por los bienes transferidos en fideicomiso y por los frutos que éstos generen. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisario, de cualquier otro patrimonio fideicometido administrado por el fiduciario y, de ser el caso, del destinatario del remanente. r emanente. 2.

Regulación Jurídica del Contrato de Fideicomiso en el Perú Conforme la regulación jurídica del Perú manifestada por el Dr. Adolfo Zegarra Aguilar: El fideicomiso bancario o en garantía en el Perú es una figura comercial típica del acontecer bancario, como en otros muchos lugares. Se encuentra regulado por la Ley No. 26702, Ley

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General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. También existe el fideicomiso de titulización, el mismo que se encuentra regulado en el D. Leg. No. 861, Ley del Mercado de Valores, figura que es diferente a la comentada en el presente texto. Es decir que en nuestro país sólo existen dos tipos de fideicomisos: El fideicomiso bancario o en garantía y el fideicomiso de titulización. Ambos por su naturaleza jurídica tienen características distintas, pero por su afinidad tienen un mismo origen. El fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona, denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin o fines específicos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios. Por su parte, el patrimonio fideicometido se constituye por los bienes transferidos en El dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso. El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, hasta el término del fideicomiso. 3.

Descripción Legal El Manejo Ilegal de Patrimonio de Propósito Exclusivo se encuentra tipificado en el artículo 213°- A, Capítulo I (Atentados contra el Sistema Crediticio), Título VI (Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Código Penal Vigente Art. 213 – A: – A: “El factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario sobre un patrimonio fideicometido, o el director, gerente o quien ejerza la administración de una sociedad de propósito especial que, en beneficio propio o de terceros, efectúe actos de enajenación, gravamen, adquisición u otros en contravención del fin para el que fue constituido el

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patrimonio de propósito exclusivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos (2), ni mayor de cuatro (4) años e inhabilitación de uno a dos (2) años conforme al Artículo 36º, incisos 2) y 4).”

Dicha figura delictiva, sigue la suerte de la tutela del patrimonio (fideicometido o de una sociedad de propósito especial), cuya punición está condicionada a que el agente realice en beneficio propio, actos de enajenación, gravamen u otros, en contravención al fin, por el cual fue constituido el patrimonio de propósito exclusivo, que han de estimarse cuando el comportamiento prohibido infringe normas en puridad administrativas, en este caso, el legislador ha fijado la sustantividad material del injusto típico, en el hecho de que el autor que administra esos patrimonios, aprovecha dicha posición de dominio social, para hacerse de una ventaja indebida, en detrimento claro está, del titular de dicho patrimonio. La relevancia jurídico-penal que plantea el autor en la administración desleal del agente, al torcer los fines(sociales) del patrimonio fideicometido, amén de obtener un beneficio propio o de tercer, en franca lesión a los fines del mismo. El concepto de fidelidad que es aconsejable usar en Derecho penal, Peña Cabrera citando a Ruiz Rodríguez, considera a la fidelidad como un concepto amplio que es capaz de acoger, alrededor de la idea de infracción de determinados deberes, todas aquellos conductas que lesionen o sometan a un grave riesgo a bienes jurídicos relevantes, individuales o socioeconómicos, y no sólo aquellos de naturaleza patrimonial. Eso sí, sin perder de vista que la administración de patrimonios ajenos es el punto de referencia de estos delitos y lo que la administración de patrimonios ajenos es el punto de referencia de estos delitos y lo que da la unidad y sentido al intento criminalizador común. Todos los comportamientos que infrinjan deberes de actuación a favor del titular del patrimonio que se administra constituyen infidelidades, y dentro de estas, las que puedan considerarse penalmente lesivas, pertenecerán a grupos de delitos dentro de esa categoría general de las infidelidades aunque, en concreto, las construcciones típicas puedan resultar más o menos defendibles. Con ello, ha de asegurarse que la intervención punitiva se condiga con criterios materiales, próximos y/o concretos de lesión, a fin de no penalizar meras infidelidades del administrador, que sólo supongan una mera infracción de orden societario

54

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS 4.

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Elementos Estructurales del Tipo Objetivo a. Sujeto Activo Este tipo penal constituirá un delito especial propio, en la medida que sólo podrá ser autor a efectos penales, quien asume el factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario.

Según lo previsto en el Art. 301° del D. Leg. N° 861, en el fideicomiso de titulización una persona, denominada fideicomitente, se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos a favor del fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo, denominado patrimonio feideicometido, sujeto al dominio fiduciario de éste último y afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario.

También hemos de comprender al director, al gerente o quien ejerza la administración de una sociedad de propósito especial, quienes asumen responsabilidad de forma directa, sin necesidad de apelar a la disposición del Art. 27° del CP.

b. Sujeto Pasivo Será el fideicomisario (inversionista), así como los accionistas de las sociedades anónimas, cuando el administrador de una sociedad de patrimonio especial realiza actos de disposición de los activos, fuera de los fines previstos en su constitución.

5.

Modalidad Típica En primer lugar, se tendrá que definir el concepto de “patrimonio fideicometido”; Peña Cabrera41 señalada, que según las normas de remisión, constituye en conjunto de activos que tiene como titular al llamado fideicomisario, a quien el fideicomitente se obliga a constituir un patrimonio autónomo, cuya finalidad específica es de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores. Importa, por tanto, un fideicomiso de titulización, el cual implica una modalidad de titulización por la que el originador (fideicomitente) transfieren fideicomiso parte de sus activos a una entidad emisora (fiduciaria), la que a su vez los incorpora en un patrimonio separado (patrimonio fideicometido) con respaldo emite valores que serán adquiridos por los inversionistas (fideicomisarios), a través de los que se denomina “Pass

41

PEÑA CABRERA en Derecho Penal parte Especial II-B, 1995.

55


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Trough”. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes, refiere Peña Cabrera citando a Montoya Manrfedi. Los activos que conforma el patrimonio autónomo fideicometido no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente a la empresa fiduciaria, salvo el caso que por resolución jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad por mala administración, y por el importe de los correspondientes daños y perjuicios.

Por otra parte, el autor comenta, que el fideicomiso está basado en la confianza que se deposita en una persona para que cumpla con determinados fines; se debe entonces a la buena fe de la persona que recibe los bienes y/o derechos la debida ejecución del cargo.

Cabe resaltar que la punibilidad del comportamiento no está sujeta a un procedimiento concursal, en el cual el patrimonio fideicometido pueda estar incurso, puesto que la ley de la materia expresamente prevé la posibilidad de aplicarse las normas relativas a la reestructuración patrimonial de las empresas, a diferencia de lo que acontece en los tipos legales contenidos en los Art. 209° y 211°. En caso de liquidación de la empresa fiduciaria, ésta no se rige por las normas de la Ley de Reestructuración Patrimonial, sino por la propia Ley del Sistema Financiero y del sistema de seguros, y de acuerdo a las normas contenidas en la propia ley, quienes tengan legitimo interese les asiste el derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos existentes que pertenecen al patrio fideicometido, en cualquier estado del proceso, por no formar parte de la masa.

6.

Formas de Imperfecta Ejecución Refiere el autor que esta figura del injusto adquiere perfección delictiva, cuando el agente ejecuta de forma perfecta la enajenación, gravamen, adquisición u otro negocio jurídico, que haya de significar un beneficio para sí o para un tercero.

Peña Cabrera citando a Fontán Balestra, señala que el análisis de las conductas punibles, debe hacerse teniendo en cuenta que para la configuración del delito es necesario el perjuicio patrimonial, ínsito en toda defraudación. Tanto más si se tiene en cuenta que el fideicomiso y la administración de fondos comunes de inversión autorizan, dentro del manejo normal de los 56


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bienes que comprenden, la realización de actos de disposición, sin que éstos, si no causan daño, puedan considerarse ilícitos, desde que están legalmente autorizados.

7.

Tipo Subjetivo del Injusto: Refiere el autor, que la represión de este comportamiento implica la verificación de dolo en el autor, conciencia y voluntad de la realización típica, de que el agente conozca con exactitud de que los actos jurídicos que está realizando son contrarios a los fines legales para los cuales fue constituido el patrimonio de propósito exclusivo.

CAPITULOV II. - USURA. 57

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS 1.

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Antecedentes Entre todos los delitos ubicados en el Título VI “Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios”, la usura se presenta como la figura más arcaica, confrontándose en el momento mismo en que el hombre crea los medios que le permiten darle más eficacia a sus actividades económicas e intercambio.

Durante la edad antigua, la conducta usuraria era proscrita en muchos pueblos.

En Grecia, sus filósofos lo combatían y sancionaban. Entre estos, Aristóteles, defendió la máxima “dinero no engendra dinero” . En Israel, la usura era considerada como un acto pecaminoso como criminal, se le identifica con la expresión “ Nesek ” que significa “mordedura” o daño ocasionado por las serpientes venenosas 42. En el libro del Éxodo (capítulo 20, versículo 24) se relata las reglas que Dios presentó a su pueblo por medio de Moisés, y en ellas se encuentra la prohibición de intereses usurarios: “ Si prestas dinero a uno de mi pueblo, al pobre, que tú conoces, no serás como el usurero, no le exigirás intereses” .

En Roma, los primero preceptos, en materia de usura, aparece con la Ley de las XII Tablas, aunque su identificación es incierta y dudosa. Aun así, para Mommsen “la represión penal de la usura parece haber sido abolida o haber caído en desuso”43. Aún lo señalado por el citado autor, podemos presenciar a la usura como conducta criminal en la Lex Genucia con la que sancionaba a los usureros con penas pecuniarias, aunque esta ley también caía en desuso 44. Durante el imperio romano se desarrollaba ampliamente la usura de mercancías45. En épocas de Justiniano la usura carecía de toda sanción penal (Codex IV).

En la edad medieval, la Iglesia Católica, a través de los diversos concilios, proclamaba prohibiciones para los préstamos de intereses usurarios. El Derecho Canónico sancionaba a los usureros con la excomunión, pérdida de la capacidad testamentaria y privación de

42

Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, p. 754. Citado por Fragoso I, 1987, p. 486. 44 Fragoso I, 1987, p. 486. 43

45

Era la venta a precios excesivos de cosas de comercio limitada “ dardanariat ”. Mezger, 1959, pag.

287. 58


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cristiana sepultura46. Con la Inquisición se imputaba a los usureros como personas herejes siendo condenados a la hoguera. Para von Liszt – Schmidt , la represión de la usura en los tribunales se debe a la introducción de prohibiciones usurarias por Carlomagno en leyes profanas, en cambio para Welzel estas conductas ilícitas se comienzan a castigarse en tribunales recién en el silo XIII 47. El Derecho Italiano de esa época sancionaba comúnmente con la confiscación de bienes. El Derecho Germánico aplicabados formas de sanción: la primera, que corresponde al Código Penal de Baviera de 1813 , en la cual sólo sancionaba formas cualificadas de usura -en especial la usura disimulada-, la usura habitual y la usura profesional; la otra modalidad, se conformaba en castigar a la usura común y sus diferentes circunstancias cualificantes 48.

Con la edad moderna, bajo la influencia del Renacimiento, se presenta una serie de beneficios y privilegios de carácter procesal para los usureros, convirtiéndose los dispositivos prohibitivos de la usura sólo en simples simbolismos 49. Aún así, en Francia una ley especial de 1807 sancionaba a la usura profesional , y otra de 1850 criminaliza a la usura habitual .

En el desarrollo del liberalismo económico, la intervención punitiva estatal queda limitada fuera de las relaciones contractuales entre privados 50. La lucha contra las legislaciones penales sancionadoras de prácticas usureras iba ganando más campo, los códigos alemanes acogían con mayor influencia este liberalismo. Entre las doctrina se comienza a formular sustentos que afirman la impunidad de la usura -así en España, Pacheco y Groizard 51. No obstante, son pocas las legislaciones que deciden acoger la licitud de la usura 52. El Código Penal Italiano en su artículo 644º exige que la acción sea ejecutada aprovechándose de la

necesidad de la víctima, igual planteamiento tiene el artículo 468º del Código Penal Toscano de 1853. En Latinoamérica, esta influencia europea es acogida por el Código Penal Argentino de 1921.

46

Feuerbach, 1989, p. 283. Mezger, 1959, p. 288. 48 Idem. 49 Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, p. 755. 50 Vid. Infra. num. 64. 51 Cfr. Muñoz Conde, 1995, p. 377. 52 El Código Penal de España de 1995 ha suprimido el tipo penal de usura. 47

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Nuestra Código Penal carecía de una fórmula sancionadora de usura. Sólo a través de pocas leyes especiales se proyectaba sancionar a las conductas usurarias. El primer antecedente normativo lo constituye la ley que penalizaba al delito de agio –es el beneficio que se obtiene del cambio de monedas o pagarés- y usura, Ley 2760 promulgada el 26 de junio de 1918. Durante el gobierno de la Junta Militar se dicta el Decreto Ley 11078 de fecha 5 de agosto de 1949 con la cual se complementa la ley anterior53.

Nuestro Código Penal actual es el primero, frente a los otros códigos que nos antecedieron, en acoger un tipo penal de usura en su catálogo de delitos.

2.

Justificación de la Intervención Punitiva La usura, como figura delictiva, ha sufrido serias objeciones en la historia del Derecho Penal. Con la influencia ideológica del liberalismo económico en una economía de libre mercado, la intervención estatal en los contratos usureros era intolerable. Las relaciones contractuales eran consideradas incólumes ante la inquietud regulativa estatal, esto generó mayor rigor al Derecho Civil de entonces en su naturaleza individual, pero el cambio se va a sentir en el ámbito penal. En algunos contratos establecidos, donde una de las partes va a abusar de su poder o circunstancia, se estipulaban cláusula usureras que quebrantaban el normal desarrollo del sistema de crédito a favor de un orden socioeconómico, pero para los seguidores del liberalismo económico, esto no bastaba, siendo la intervención punitiva algo tediosa e impertinente. Se estipulaba que toda intervención del Estado en esta materia era contraria a la libertad de contratación54 55.

53

En el artículo 2º se definía a la usura: “a. Todo contrato, obligación o pacto sobre préstamos de

dinero con o sin garantía prendaria, en que se estipule un interés, manifiesto o no, superior al 14 por ciento anual, si la cantidad prestado es de 500.00 o más soles; y de 18 por ciento al año, si es menor de esta suma. (...) c. Toda clase de préstamo con garantía hipotecaria que no esté de acuerdo con los tipos de interés y modalidad que señala la Ley de Bancos” . 54

Muñoz Conde, 1995, p. 377; Gómez IV, 1941, p. 326. Para algunas jurisprudencias nacionales es criticable la constitución de la usura como hecho punible: “Con respecto al delito de usura se sostiene que la razón que impulsó a muchos 55

legisladores a la incriminación de la usura se encuentra más en el ámbito social y ético, que un auténtico desvalor de la acción, sobre todo, si se tiene en cuenta que en este tipo de supuestos

60


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Pero esto no satisface la afirmación de la discriminalización del delito de usura. Siendo un abuso por parte del agente el aprovechamiento de la indefensión del sujeto pasivo el quebrantamiento del sistema crediticio es enfático y con ello la efectividad del principio de protección de los bienes jurídicos resulta necesaria. Con el modo conductual del agente, la formalidad indebida y la afectación generada, la sanción civil resulta insuficiente para la prevención y protección del sistema crediticio. Se atenta al sentimiento socioeconómico de un sociedad, alterándose el funcionamiento crediticio y perjudicando directamente el patrimonio de las víctimas.

3.

Descripción legal El delito de usura se encuentra tipificado en el artículo 214°, Capítulo II (Usura), Título VI (Delitos contra la confianza y la buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Código Penal vigente:

Artículo 214º. “El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para sí o para otro, en la concesión de un crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un interés superior al límite fijado por la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con veinte a treinta días – multa. Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años”

4.

Bien Jurídico Protegido Con esta conducta delictiva las afectaciones generadas son múltiples, pasando primero por el patrimonio del sujeto pasivo 56, fin único que busca el agente -esto de acuerdo al texto penal

media siempre o casi siempre, el consentimiento de la víctima; este dato, de otro lado, se convierte en el principal escollo a salvar a la hora de determinar el exacto contenido del bien jurídico protegido en este delito” . Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de

1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Año 5, Nº 14, noviembre 1999, pp. 170-171. 56

Algunas legislaciones penales recepcionan a la usura en los delitos que atentan a la propiedad o al patrimonio: el Código Penal de Bolivia lo acoge en el artículo 360º y 361º, Capítulo IX (Usura), Título XII (Delitos contra la propiedad); el Código Penal de Ecuador lo acoge en los artículos 583º al 587º, Capítulo VIII (De la usura y de las casas de préstamos sobre prendas), Título X (Delitos contra la propiedad); el Código Penal de Argentina lo acoge en el artículo 175bisº, Capítulo IV bis (Usura), Título VI (Delitos contra la propiedad); el Código Penal de Chile lo acoge en el artículo 61


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en análisis, luego el equilibrio económico en aspectos monetarios 57; es decir, el sistema de pagos. Esto concluye en una protección básica ya establecida al inicio de nuestro estudio, mejor dicho el buen funcionamiento del sistema de crédito 58 traducido en el orden socioeconómico. Cuando una conducta en el cual se fijan tasas excesivas de intereses en los créditos establecidos, repercuten a la protección que el Derecho Penal ha señalado a estos casos.

Jurisprudencia: “El delito de usura tiene una gran connotación social y ética, por ser la colectividad la directamente afectada, y es por tal razón que con la tipificación de este ilícito 59

en el grupo de los delitos socio-económicos se protege el sistema económico crediticio” .

Podemos rescatar, también la afectación a la libertad prestataria, en el sentido de los verbos rectores expresados en el tipo con los cuales se comete el delito. La libertad se afecta por los intereses usureros del que obliga, dándose también un abuso de la posición en la que se encuentra ambos sujetos.

La usura es un delito pluriofensivo cuya protección primordial se dirige a favor del funcionamiento del sistema crediticio aunque también se hace alusión a la libertad desquebrajada por el actuar del agente. 5.

Elementos Estructurales de la Imputación al Tipo Objetivo Aunque, el agente delictivo ejerza coacciones contractuales, limitando la libertad y decisión del sujeto pasivo, la finalidad delictiva va a recaer en el excedente de los intereses que se generan al violentar los límites de tasa de intereses que la ley señala. Este excedente de interés es traducible en valor económico que directamente va a perjudicar patrimonialmente

472º, Título IX (Crímenes y simples delitos contra la propiedad); el Código Penal de Paraguay lo acoge en el artículo 193°, Capítulo III (Hechos punibles contra el patrimonio); el Código Penal de Guatemala lo acoge en los artículos 276º y 277º, Capítulo VIII (De la usura), Título VI (De los delitos contra el patrimonio). 57 Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, pp. 760 y ss. 58 Así lo señalan como tutela de protección: Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, p. 427; Reyna Alfaro, 2002, p. 379; Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1393; García del Río,F., 2002, p. 302; Noguera Ramos, 1998, p. 128 59 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 31 de marzo 1998. Exp. 7055-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán, 1999, p. 397. 62


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a la víctima, pero dicho perjuicio es indiferente para efectos de determinar la consumación del tipo de usura; por ende, la acción delictiva no se va a materializar en los intereses excesivos, sino en el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona física ( delito de dominio).

Por lo común, va a tener la calidad de prestamista. Si la exigencia proviene en nombre de una persona jurídica, la coacción se entiende que tiene origen en su representante y con quien la víctima acuerda el contrato de usura. Se excluye los casos de funcionarios de empresas del sistema financiero o de seguros, que fijan tasas intereses de acuerdo con su normatividad correspondiente.

Jurisprudencia: “Que, en el caso concreto habiéndose acreditado que la entidad cooperativa representada por el acusado pertenecía al sistema financiero, no se puede señalar que estamos ante una conducta típica, toda vez que el delito de crédito usurario exige como 60

elemento del tipo objetivo que el sujeto activo no pertenezca al sistema financiero” .

El sujeto pasivo del delito viene a ser la colectividad por ser el titular del bien jurídico tutelado. El sujeto pasivo de la acción puede ser cualquier persona física o jurídica que por lo común se le llamará prestatario, el cual sufre de su patrimonio al pagar intereses excesivos. La conducta delictiva consiste en obligar a hacer prometer el pago de intereses superiores a los límites que la ley fija durante la concesión de un crédito, en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo del pago, con la finalidad de lograr una ventaja patrimonial a su favor o a favor de un tercero. Define Peña Cabrera que el delito de usura “es el contrato de concesión de un crédito en el cual se conviene un interés ostensiblemente superior al normal del dinero y obviamente desproporcionado, impuesto al prestatario y motivado por distintas causas”61.

Von Feuerbach lo identifica como “una supervivencia del odio a los intereses en general, que

no resulta fácil compatibilizar con las reglas de una política estatal hábil”62 63. 60

Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de octubre de 1998. Exp. 3228-98. Idem, p. 399. 61 Peña Cabrera II-B, 1995, pp. 762-763. 62 Feuerbach, 1989, p. 282. 63


DERECHO PENAL III

En general, para este tipo de conductas su ejecución se entiende en base a formas comisivas. El pago de intereses es permisible en nuestro ordenamiento legal, ya sea a través del pago por intereses compensatorios y/o por intereses moratorios: el primero, constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien; el segundo, solo indemniza la mora en el pago (artículo 1242º, Código civil). No se permite en al ámbito del Derecho Civil el pacto de la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación; sólo es válido en cuentas mercantiles, bancarios o similares. Sobre esta base de una r elación contractual del pago de intereses, la vida económica es normal para los efectos penales. El Código Civil precisa la ubicación de los límites para el pago de los intereses, si se sobrepasa los límites la intervención inicial es extrapenal, estableciendo la devolución o la imputación la capital, a voluntad del deudor (artículo 1243°, Código civil), luego la intervención necesariamente es penal, si se afecta al bien jurídico que es el funcionamiento del sistema crediticio.

Aunque la conducta delictiva puede cometerse bajo cualquier tipo de intereses, el momento de su ejecución no puede ser ejercida en cualquiera de las dadas en una relación usurera. El texto penal especifica el momento en el cual debe de cometerse el injusto, y será durante la concesión de un crédito, en el otorgamiento del crédito, durante la renovación del crédito, en su descuento o en la prórroga del plazo del pago de los intereses.

Solamente en dichos lapsos el agente puede cometer el delito de usura. Esta exigencia se presenta en el tipo penal como elementos normativos. “Durante la concesión de un crédito” es el momento en el cual se trasladan sumas de dinero a otra persona que lo solicita a condición de que cuando devuelva el importe de la suma, él adicionará otra suma de dinero. “El otorgamiento de un crédito” implica la misma idea que conceder un crédito. Consideramos reiterada esta última expresión en el tipo penal, bastando sólo la primera expresión. “La renovación de un crédito” es la concesión de un nuevo crédito en reemplazado de otro anteriormente establecido. Con la renovación, el crédito primigenio es reemplazado

63

El Código Penal de Ecuador define los préstamos usurarios en su artículo 583º: “Es usurario el préstamo en el que, directa o indirectamente, se estipula un interés mayor que el permitido por la ley, u otras ventajas usurarias” . En esta normatividad se reprime la conducta de habitualidad

o profesionalidad en los préstamos usurarios. 64


DERECHO PENAL III

parcial o totalmente. “Durante el descuento del crédito”, el crédito ya fijado va a sufrir una serie de reducciones por materia del acuerdo fijado por las partes. En estas circunstancias, que pueden darse en el momento mismo de la concesión del crédito o posterior a él antes del pago del crédito y su interés; se estipula que la suma del crédito fijado va a ser reducido, aunque la suma del interés pueda ser ampliada. “La prórroga del pago de intereses” consiste en la ampliación del tiempo límite para el pago de intereses.

En el momento de la concesión del crédito se fija el plazo de pago de intereses, pudiendo fijarse más adelante la prórroga del pago de intereses. En el instante en que se estipula dicha prórroga se puede cometer la conducta delictiva. Así pues no se puede cometer el delito durante el plazo del pago de intereses ni durante su prórroga, sólo en tiempos específicos donde se acuerden la concesión, renovación, descuento del crédito o prórroga del plazo para su pago.

Un elemento previo al tipo vendría ser la relación obligacional al pago de intereses , ya sean moratorios o compensatorios, por lo que otro elemento normativo típico lo constituye el momento específico en el que se da la relación obligacional. A través de estos dos requisitos

(uno, civil; y otro, penal), se debe constatar la comisión delictiva.

El comportamiento ilícito se configura por medio de dos verbos rectores: “obligar” o “hacer prometer”. “Obligar” significa hacer que alguien ejecute algo que no quiere. “ Hacer prometer” es lograr que el sujeto pasivo asuma un compromiso 64, logrando asegurarse el sujeto activo del cumplimiento del compromiso.

A estos dos verbos rectores, la doctrina le ha identificado una naturaleza coactiva que afecta la libertad de disposición del sujeto pasivo65. 64

Creus I, 1990, p. 559. PEÑA CABRERA identifica en estas conductas un carácter coactivo (II-B, 1995, p. 770), así también REYNA ALFARO hace referencia de la presencia de una violencia o intimidación (2002, p. 380), aunque BRAMONTARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO son de la idea de señalar métodos de cualquier tipo donde pueden comprenderse a la violencia o la intimidación en cuanto son formas más persuasivos de lograr a otro a hacer lo que no quiere (1998, p. 428). RISCO VALERA los considera como una coacción contractual, entendiéndose ambos verbos recortes como el impulso a hacer o cumplir una cosa, o ganar la voluntad de alguien a cambio de algo (En Temis Nº 35º, 1997, pp. 98-99). SALINAS SICCHA tiene una posición más independiente identificando que estos verbos se

65

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DERECHO PENAL III

Entre las posiciones que identifican una naturaleza coactiva en los verbos rectores y otros que señalan que los medios son los que llevan el tinte de la coacción. Nuestra posición es la de identificar dicha naturaleza coactiva de la acción delictiva que, si bien el texto penal no específica los medios delictivos, no se puede decir que éstos puedan ser de cualquier forma, la idoneidad de los medios debe traducirse a los efectos del verbo rector. Así, si dichos verbos son de carácter coactivo, también los medios responden a este rasgo. Por ello, la violencia o la intimidación son los medios más eficaces para facilitar la ejecución de la usura, pero no son los únicos.

La jurisprudencia nacional también precisa la identificación de la naturaleza coactiva en la conducta66: “Si no ha existido coacción, amenaza o intimidación para aceptar un crédito dinerario con intereses usurarios no se configura el delito de usura; máxime si no se ha acreditado que la procesada haya hecho uso abusivo de una situación de poder económico obligando a los 67

denunciantes a aceptar tales intereses usurarios” .

En otro caso: “Tanto el agraviado como el acusado que en su condición de cambista realizan convenios usureros verbales, donde efectivamente recibió el préstamo de dinero en dólares americanos, en diferentes oportunidades, en un lapso de tiempo aproximado de dos meses, pero ante la imposibilidad del pago del préstamo aunado a los altos intereses, fue 68

coaccionado bajo amenaza de acción judicial y extrajudicial” .

obtienen con fraudes sui generis frente al de la estafa, ya que en el delito de usura hay más un abuso que un inducir en error (1997, p. 151). 66 Otras jurisprudencias: “Para que se configure este ilícito penal es necesario que se pruebe la coacción contra el agraviado y el estado de necesidad de éste; no adecuándose la conducta atribuida al tipo penal procede declarar fundada la excepción de naturaleza de acción deducida”

Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de setiembre de 1997. Exp. 4370-97 (La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 350). “Para que se configure el ilícito señalado por el artículo 214 es necesario que se exija que el agraviado acepte los intereses superiores, por circunstancias espec íficas, tales como la coacción” Ejecutoria Superior de la Sala

de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de octubre de 1997. Exp. 2629-97 (Idem, p. 362). 67 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 22 de junio de 1997. Exp. 1442-97. Idem, p. 357. 68 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Año 5, Nº 14, noviembre 1999, p. 170. 66


DERECHO PENAL III

La conducta delictiva está dirigida al pago de intereses superiores al límite fijado por la ley. Con este elemento normativo, precisamos que estamos ante una ley penal en blanco, ya que se remite a otro precepto extrapenal que precisa de los límites del pago de intereses. Las normas, a que se remite el texto penal, son los artículos 1243º y 1244º del Código Civil donde se deja a constancia del Banco Central de Reserva (BCR) la tarea de fijar la tasa máxima del interés convencional sea compensatorio o moratorio69. Su Ley Orgánica, Decreto Ley 26123 precisa los datos límites en el artículo 51º70. Jurisprudencia71: “Conforme a los artículos mil doscientos cuarenta y dos los intereses compensatorios o moratorios, son fijadas por el Banco Central de Reserva del Perú, quien a su vez nos remite a su Ley orgánica regida por el Decreto Ley número veintitrés, que en sus artículos cincuenta y uno y cincuenta y dos determinan la forma en que se regulan los

69

Son incoherentes las afirmaciones de ENRIQUE GHERSI al no querer justificar la presencia del tipo penal de usura por la ausencia del elemento normativo de los límites de intereses a pagar. Este autor no precisa de argumento forzados y quiere negar los efectos de los dispositivos 1242° y 1244° del Código Civil (En Themis N° 32, 1995, pp. 114-115). Vid. algunas observaciones contra los argumentos de Ghersi : Risco Valera en Temis Nº 35º, 1997, p. 91. 70 Fíjese bien que el articulo 51º reitera la facultad del BCR que es la de “establecer las tasas máximas de interés compensatorio, moratorio, y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero”. Se recalca que estas tasas deben guardar relación con las tasas de interés

prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero. Es errónea la decisión de la Ejecutoria Suprema del 5 de octubre de 1998 -Sala C- (Exp. 1222- 98-Lima): “Habiendo el artículo 52 del Decreto Ley 26123, de fecha 24 de diciembre de 1992 y vigente desde el 1 de enero de 1993, establecido que las tasas de interés se determinan por la libre competencia de mercado, ha perdido vigencia el artículo 214 del Código Penal que regula el delito de usura” (Fidel Rojas,

1999, p. 469). Lo que pasa es que esta jurisprudencia se basa en el artículo 52º en el que se señala que el BCR fija tasa de interés para operaciones ejercidas dentro del sistema financiero, siendo el ámbito de conductas punibles de la usura operaciones ajenas al sistema financiero. Por ello, concluimos como la siguiente jurisprudencia: “No existe a la fecha norma alguna que haya derogado el artículo 214 del Código Penal” (Exp. 2151-97 Lima en La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 359). 71 Otras jurisprudencias: “Se advierte que estamos ante un tipo penal en blanco, toda vez que debemos remitirnos a una norma no penal para determinar los intereses legales”. Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de octubre de 1998. Exp. 3228-98. (Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán, 1999, p. 399). “En el caso de autos se acredita el delito y la responsabilidad penal de los procesados, al haber quedado de manifiesto que la diferencia cobrada por los encausados constituye intereses capitalizados, antes de contraerse la obligación, en contravención dolosa de los artículos 1249 y 1250 del Código Civil”. Ejecutoria

Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 31 de marzo 1998. Exp. 7055-97 (Idem, p. 397). 67


DERECHO PENAL III

intereses para las operaciones ajenas al sistemas financiero y aquellas incluidas dentro de dicho sistema; siendo además esta entidad la que mensualmente la pública como la máxima 72

fijada para el interés compensatorio” .

En otro caso: “El acusado ha aceptado haberle otorgado un préstamo en moneda extranjera al agraviado, pactando para ello un interés del siete por ciento mensual, resultando ese porcentaje excesivo, si se tiene en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Reserva del Perú (...) circunstancia que se produce ante la apremiante situación económica 73

por la que estaba atravesando el agraviado y las deudas personales que le agobiaban” .

Aunque el Código Civil considere nulo cualquier acto jurídico donde la voluntad de una de las partes se halla viciada por la coacción de la otra parte, como es nuestro caso, para los efectos penales este dato es irrelevante 74, siempre y cuando se precise como elemento constitutivo del tipo penal. El texto penal no hace alusión sobre un contrato usurero del cual se deba interpretarse civilmente, por ende, los argumentos que puedan establecerse de innecesario al delito de usura por la naturaleza coactiva de sus verbos rectores, ante la solución que ofrezca el Derecho Civil, padece de irrelevante frente al bien jurídico que se tutela y frente a los elementos del tipo penal del cual el Derecho Penal actúa. Sin remisión alguna a datos extrapenales los efectos de este tipo son vigentes. Ya habíamos identificado un elemento previo al tipo, en ese sentido sus efectos civiles son indiferentes en la configuración típica, solamente nos importa como referencia para la configuración del primer elemento constitutivo que es el momento en el que se debe ejecutar la acción delictiva.

Si se obliga o hace prometer el pago de intereses que no se encuentran dentro de lo permitido por la ley, el tipo se estructura, por ejemplo, si durante la concesión del crédito el pago de intereses es legal, no estamos ante un delito de usura, aún cuando la víctima fue coaccionada, pero si luego se renueva el crédito, se prorroga el plazo o se descuenta el crédito fijándose intereses que sobrepasan las tasas legales, estamos ante el delito de usura75. 72

Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de junio de 1999. Exp. 399-99-A en Dialogo con la Jurisprudencia, Año 6, Nº 25, octubre 2000, p. 297.

73

Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia. Año 5, Nº 14, noviembre 1999, p. 170. 74 Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, pp. 768-769. 75 Cfr. Salinas Siccha, 1997, p. 151. 68


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Jurisprudencia: “Se encuentra acreditada la comisión del delito así como la responsabilidad penal del procesado, toda vez que en lo referente al delito de usura, el procesado ha cobrado un diez por ciento por concepto de interés mensual, monto que supera largamente las tasas 76

fijadas por el Banco Central de Reserva” .

En la doctrina penal se distingue dos formas de prácticas usurarias: la usura objetiva y subjetiva77. La usura objetiva es la que se caracteriza por establecer intereses mayores a lo debido o que sobrepasan los límites establecidos por la ley. La usura subjetiva es causante por la inexperiencia del sujeto, su incapacidad o por la necesidad en que se ubica. La primera, responde a una actitud de la conducta típica; la otra, a la circunstancia en la que se ubica el sujeto pasivo de la acción. En nuestra legislación, la usura objetiva se constituye en el tipo básico, la usura subjetiva en el tipo agravado.

6.

Imputación Subjetiva Estamos frente a una figura dolosa, por ello es necesario cometer el ilícito con conciencia y voluntad de obligar o hacer prometer al sujeto pasivo de la acción del pago de intereses que sobrepase los límites legales. El agente debe de tener previo conocimiento un elemento normativo.

Se requiere además constatar la concurrencia de un elemento subjetivo que es la búsqueda de una ventaja patrimonial, ya sea a favor propio o de tercero. Con ello, el fin único del agente es de carácter patrimonial frente a una conducta que pone en peligro el sistema crediticio. Con la presencia de este elemento subjetivo se altera la estructura típica ideada para configurar conductas delictivas que atentan al buen funcionamiento del sistema crediticio, pues, así se vuelve en un tipo híbrido.

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Ejecutoria Suprema del 5 de noviembre de 1997. Exp. 2148-96 en Rojas Vargas, 1999, p. 466. Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, pp. 427-428.

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DERECHO PENAL III

Ante esta problemática establecemos dos soluciones: o la eliminación del elemento subjetivo, con la cual se dará puerta abierta a otro tipo de elemento subjetivo no siendo su configuración necesaria a afectos típicos; o la formación de un elemento subjetivo especial para delitos que atenten al sistema crediticio.

Adoptar la primera solución nos llevaría sólo a exigir la concurrencia del dolo y darle más autonomía al tipo penal, incluso se podría hablar de un dolo eventual. Con la segunda posición, se entendería demasiado si se pretende construir el tipo de usura con la presencia de un animus dirigido sólo contra el sistema crediticio, resultando casi utópico, además hay que tener en cuenta la dificultad procesal para su identificación. Si sólo estuviéramos ante un dolo y un animus de lucro confirmaríamos la existencia de un bien jurídico múltiple cuya protección reside primordialmente al sistema crediticio frente al fin único del agente que es la ventaja patrimonial donde no resulta indispensable su concreción.

7.

Ampliación de la Imputación a. Tipo Imperfecto Realizado Se configura en el mismo momento en que se obliga o se hace prometer al pago de interese usureros. Por ello, estamos ante un delito de mera actividad que no requiere de un perjuicio patrimonial o una ventaja delictiva. Precisa Labatut , que “no es necesario que los intereses usurarios se perciban, sino que basta que se estipulen” 78. No se admite la tentativa79. Así pues, llegamos a una consumación formal cuando se perfecciona el contrato de préstamo, independientemente de que el usurero llegue o no a lucrarse80.

Jurisprudencia: “Teniendo en cuenta que el momento de la comisión de un delito es aquel en el que se ha actuado o ha omitido la obligación de actuar, en el presente caso el delito 81

de usura instruido se materializó el día en que se aceptaron las cambiales” .

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79

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81

Labatut, 1983, p. 238. Por el contrario, Noguera Ramos sostiene que “la tentativa es posible, cuando los actos idóneos para la terminación del contrato usurero se ve interrumpido por circunstancias ajenas a la voluntad del agente” (1998, p. 161).

Muñoz Conde, 1995, p. 382. Cfr. García del Río, F., 2002, p. 303. Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de enero de 1998. Exp. 4395-97 en Dialogo con la Jurisprudencia, Año 6, Nº 16, enero 2000, p. 222. 70


DERECHO PENAL III

Existen jurisprudencias nacionales en las que se exige la concurrencia del cobro o pago de los intereses usureros como elementos típicos, lo cual es criticable, siendo más bien elementos que constituyen una consumación material (delito agotado)82 : “Si bien es cierto se fija elevados intereses sobre una cantidad de dinero, el hecho ocurrido no contiene los elementos constitutivos del delito investigado, cuales son, el cobro y pago 83

de intereses sumamente elevados” .

b. Autoría y Participación Quien por sí mismo logra obligar o hacer prometer el pago de intereses usureros, se constituye en el autor inmediato del injusto penal (dominio del acción). También resultan configurables casos de autoría mediata (dominio de la voluntad) y coautoría (dominio del hecho funcional). Si en la práctica, aparece en el contrato usurero una persona jurídica como prestamista, se entiende que es el representante de ésta quien obligó o hizo prometer al sujeto pasivo al pago de los intereses usureros, siendo él responsable penalmente (artículo 27°, Código penal).

Constituyéndose la usura como un delito de dominio no hay problemas para imputar a los partícipes bajo el título de este ilícito. Así, habrá instigación cuando se genera en el agente la idea de poder exigirle el pago de intereses superiores a los permitidos por ley; mientras tanto, será cómplice quien brinde el aporte para la comisión delictiva. Por ejemplo, una circunstancia de complicidad primaria es aquella donde se logra el contacto entre el necesitado de dinero y el prestamista usurero.

82

83

Existen Códigos Penales donde la concreción del pago de los intereses usureros se presentan como elementos constitutivos. Así, el artículo 472º del Código Penal de Chile: “El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda d el máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados” . El artículo 305º del Código Penal de Colombia: “El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, s egún certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes” .

Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Año 5, Nº 14, noviembre 1999, p. 171. 71


8.

DERECHO PENAL III

Circunstancias Agravantes Se fundamenta las agravantes del delito de usura sobre la base de las peculiares circunstancias en la que se encuentra el sujeto pasivo de la acción y del cual el agente se aprovecha, por ello, se suele afirmar en la jurisprudencia que estamos ante casos de préstamo leonino.

Jurisprudencia: “El artículo 214 del Código Penal que tipifica el delito de crédito usurario señala como agravante del mismo, el hecho objetivo que el agente obligue o haga prometer al sujeto pasivo el pago de intereses leoninos, abusando de que éste es incapaz o que se halla en 84

un estado de necesidad” . En otro caso: “El punto sobre el que gira toda la problemática de la usura se centra en torno al llamado préstamo usurario donde se acepta, por concurrir un estado de extrema necesidad por la propia inexperiencia o dada la evidente limitación de las 85

facultades del prestatario conocido como préstamos leoninos” .

Las circunstancias agravantes son las siguientes:

86

a) Si el agravado es una persona incapaz .- Una persona es incapaz cuando padezca de incapacidad relativa (artículo 43º, Código civil) o incapacidad absoluta (artículo 44º, Código

civil). Es necesario que durante la comisión delictiva el agente conozca la condición de incapacidad de su víctima.

b) Si el agraviado se halla en estado de necesidad .- Esta agravante se presenta en otras

legislaciones penales como un elemento constitutivo del tipo básico 87. Para nuestra 84

Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998. Exp. 7061-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán, 1999, p. 402. 85 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Año 5, Nº 14, noviembre 1999, p. 171. 86 El Código Penal de Costa Rica identifica esta forma delictiva bajo una forma típica autónoma con la denominación “Explotación de incapaces” en su artículo 237º: Será reprimido con prisión de “

uno a cuatro años quien con ánimo de lucro y abusando de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de una persona con deficiencias de su capacidad cognoscitiva o volitiva, lo i nduzca a realizar un acto que importe efectos jurídicos perjudiciales a él o a un tercero” . 87 El artículo. 175º Bis, del Código penal argentino señala: “El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para si o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo, será reprimido con prisión de

72


DERECHO PENAL III

legislación penal no resulta de ese modo, sino como un elemento cuantificador de la punibilidad. El sujeto activo se aprovecha de la situación en la cual se encuentra su víctima para exigirle una suma de intereses excesivas, que por entenderse así la víctima accederá aunque mediante una voluntad viciada.

Jurisprudencia: “Se entiende que el estado de necesidad debe ser e xtremo, además de actual e inmediato, circunstancias que motiva al agraviado a que se vea forzado a aceptar el pago de intereses superiores a los permitidos por la ley, en el presente caso al no existir indicios de necesidad extrema por parte del agraviado, ello hace que la conducta del procesado no se 88

adecue a la agravante del delito de usura” .

El agente debe conocer esta situación para logra que su víctima acceda a sus exigencias. Hay que agregar, que dicho estado debe manifestarse en el momento de la fijación de los intereses usureros, pudiendo haberse iniciado desde antes.

Jurisprudencia Argentina: “Con relación al delito de usura cabe poner de resalto que el estado de necesidad al que alude la norma debe existir a priori de la celebración del contrato, es decir, que este estado resulta un antecedente de la conducta del sujeto pasivo en la que da o promete

a

otro

determinados

intereses

o

ventajas

pecuniarias

evidentemente

uno a tres años y con multa de $ 3.0 00 a $ 30.000” . El artículo 193º del Código penal de Paraguay expresa: 1º El que explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, se hiciera prometer u otorgar, para sí o para un tercero, una contraprestación que es evidentemente desproporcionada con relación a la prestación en los casos de: 1. un alquiler de vivienda o sus prestaciones accesorias; 2. un otorgamiento de crédito; 3. un otorgamiento de garantías excesivas respecto al riesgo; o 4. una intermediación en las prestaciones anteriormente señaladas, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa ”. El artículo 360º del Código Penal de Bolivia expresa. “El que aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona, diere en cualquier forma, para si o para otros, valores o especies a cambio de intereses superiores a los fijados por ley u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con la prestación, será sancionado con reclusión de tres meses a dos años y multa de treinta a cien dí as” . El artículo 236º del Código Penal de Costa Rica señala: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años o con veinte a ochenta días multa, el que, aprovechado la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona, le hiciere dar o prometer cualquier ventaja pecuniaria evidentemente desproporcionada con su prestación, u otorgar garantías de carácter extorsivo” . “

88

Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998. Exp. 7061-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán, 1999, p. 402. 73


DERECHO PENAL III

desproporcionadas con su prestación. Si la libertad contractual no se ha visto viciada ni al momento de celebrar el contrato de "factoring", ni durante su ejecución dejó de existir la posibilidad de resolución de la relación comercial, debe confirmarse la desestimación por inexistencia de delito y asumidos los riesgos emanados del documento cualquier cuestión respecto de los efectos que trajo aparejado éste corresponde que sea debatida en otra sede 89

jurisdiccional distinta de ésta” .

Lo esencial de esta agravante es que se genere la situación de constreñimiento , que afecta la libertad de deliberación de la víctima, de modo que no le deje alternativas en la realización del contrato usurero90. En la doctrina extranjera se discute la naturaleza del estado de necesidad. Algunos consideran que sólo debe ser de orden económico, otros atendiendo el aspecto moral que tiene la usura, y otros inciden que dicha necesidad puede ser tanto económica como de otro tipo de naturaleza91 92.

Por nuestra parte, es de considerar que el estado de necesidad responde a cualquier naturaleza, ya que el tipo no lo específica, pero por lo común va a responder a cuestiones de orden económico. Así por ejemplo, la víctima puede tener bienes cuantiosos pero debido a que peligra su honra decide pactar intereses usureros.

89

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV, resuelto el 29 de noviembre del 2002 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm 90 Fragoso I, 1987, p. 496. 91 Cfr. Laje Anaya II, 1979, p. 176. 92 CREUS considera que la necesidad se manifiesta “en a premios de carácter económico, de dinero o de cosas” (I, 1990, p. 559). RICARDO NÚÑEZ aclara que se trata de “una situación patrimonial coactiva” (Citado por Creus I, 1990, p. 559). BREGLIA ARIAS acepta otro tipo de naturaleza de la necesidad, a parte de la económica (en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643). FRAGOSO

considera a la necesidad generalmente como económica; pero añade que se excluyen otra forma de naturaleza como la necesidad de injuria, necesidad de vida o la de preservar la propia honra (I, 1987, p. 496). Para MEZGER, en lo que respecta a la situación de necesidad no es necesario que se trate precisamente de una situación de necesidad económica (1959, p. 291). FONTÁN BALESTRA estipula que las clases de necesidad responden a un “carácter mater ial y con repercusión pecuniaria, tales como la comida, vestido, salud, situación comercial o financieras extremas” (1998, p. 555). Jurisprudencia Argentina: “Debe señalarse que las "necesidades" a que alude la norma son de carácter material y con repercusión pecuniaria -comida, vestido, salud y situaciones comerciales o financieras extremas-, lo que excluye a los préstamos u otras obligaciones usurarias contraídas por empresas”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la

Capital Federal, Sala I. Causa 14.785, resuelto el 15 de marzo del 2001. En http://www.lexpenal.com.ar. 74


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El estado de necesidad se manifiesta de manera momentánea o permanente 93. No necesariamente debe entenderse como un estado de indigencia o pobreza, sólo debe forzar la libertad de elección de la víctima 94. Resulta indiferente el origen de la necesidad para la tipificación de las circunstancias agravantes95. Puede provenir de la imprudencia de la víctima, de la satisfacción de un vicio, etc. Lo que si no es aceptable es que la víctima recurra a aceptar los intereses usureros con el mero afán de realizar sólo negocios 96. El estado de necesidad no necesariamente proviene de la propia víctima, puede provenir de una tercera persona del cual ésta busca solventarla97.

9. Pena Para el tipo básico del delito de usura, a la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años y con veinte a treinta días-multa. Para el tipo agravado, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

CAPITULO III: LIBRAMIENTOS INDEBIDOS 1. Antecedentes El Código Penal de 1924 (Código Penal anterior) no contenía una figura que individualmente reprimiera la conducta del libramiento indebido de cheques; sin embargo, pese a no 93

De la misma idea: Fontán Balestra, 1998, p. 555, Fragoso I, 1987, p. 496. Laje Anaya II, 1979, p. 176; Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643. 95 Cfr. Fontan Balestra, 1998, p. 555; Laje Anaya II, 1979, p. 176; Creus I, 1990, p. 559. 96 Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643; Creus I, 1990, p. 559. 97 Cfr. Creus I, 1990, p. 559. 94

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encontrarse descrita de manera independiente en el anterior texto punitivo, fue la práctica judicial la que llevó a admitirla dentro del delito de Estafa prevista en el artículo 244 del derogado texto penal bajo el entendimiento que el emisor del cheque mostraba con él una solvencia económica inexistente; comportamiento equivalente a la modalidad de “aparentar bienes o crédito” contenida en el Art. 244 del texto penal anterior. La práctica judicial no conoció sin embargo todas las modalidades delictivas que hoy se comprenden en el artículo 215 del Código Penal, esto es, el Giro en Talonario Ajeno, el Libramiento de Cheque que Legalmente no puede ser Pagado y la Negociación o endoso de Cheque sin Provisión de Fondos, modalidades que parecen estar inspiradas en el Art. 302 del Código Penal Argentino y Art. 563 Bis b) del Código Penal Español conforme a la reforma del 15 de noviembre de 1971. En la regulación penal que introdujo el Código Penal de 1991, el giro de cheque sin fondos dejó de comprenderse dentro del delito de Estafa que hoy resulta descrito en el artículo 196 del Código Penal; teniendo a partir de esa fecha una tipificación y sanción independiente bajo la denominación de Libramiento Indebido. Sin duda, el artículo 215 del Código Penal vigente, siguiendo las reformas habidas en otros países a la fecha de su promulgación, tiene el mérito de haber dado una ubicación sistemática más adecuada a la figura, y definir con mayor precisión las conductas incriminadas, cerrando las posibilidades de transgresión del principio de legalidad que puede generar entre nosotros una fórmula penal abierta como la que describe la Estafa. 2. Bien Jurídico Protegido Las discusiones en torno al bien jurídico penalmente tutelado en el delito de libramiento indebido ha llevado a identificar al interés jurídico protegido con una variedad de valores, entre los que destacan la fe pública - entendida como confianza-, el patrimonio y el orden económico. Es obvio, conforme la doctrina dominante ha admitido, que la protección penal del cheque ha buscado evitar que su eficacia como medio de pago se vea mermada por el uso indiscriminado de cheques sin sustento patrimonial alguno.

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Por estos motivos podemos decir, sin temor a equivocarnos, que el bien jurídico específicamente tutelado en el delito de libramiento indebido viene constituido por la “seguridad del tráfico mercantil”. Esto nos lleva a concluir que, en realidad, el verdadero bien jurídico es EL SISTEMA DE PAGOS 98

o LA FUNCIONALIDAD DEL SISTEMA CREDITICIO 99

3. Evolución del Tipo Penal La criminalización independiente del delito de Libramiento Indebido que ha adoptado el legislador de 1991, más allá de una ubicación sistemática más adecuada y una descripción más clara y precisa de las conductas incriminadas bajo esta denominación, lo cual responde a una corriente garantista que hoy es reconocida al derecho penal; creó sin embargo durante los primero años una pérdida pérdida del efecto disuasivo disuasivo de la criminalización, sin contribuir contribuir a la protección del bien jurídico que el legislador de 1991 pretendió cautelar. Las diferencias prácticas diferencias prácticas más importantes durante los primeros años de criminalización que se observaron entre el delito de Estafa y el Libramiento Indebido creando una pérdida del efecto disuasivo de la criminalización de la última, fueron: a. Gravedad de la pena.- La pena.- La diferencia más notable entre ambas figuras, puede observarse en cuanto a la sanción que al inicio se dispuso para ambas figuras. El Libramiento Indebido fue concebido inicialmente con una sanción que en ningún caso podía exceder los tres años de privación de de la libertad; en en tanto que la Estafa estaba concebida concebida con una pena mayor, pues admite como sanción sanción máxima la pena de seis años de privación de libertad. libertad. En Chile, no no

obstante que se entendió, como entre nosotros, que la Estafa y el

Libramiento Indebido Indebido son figuras independientes independientes y que sistemáticamente sistemáticamente deben deben estar ubicados en lugares distintos, no se ha otorgado sin embargo un tratamiento diferente en cuanto a la penalidad. penalidad. Legislación penal penal chilena la penalidad del del Libramiento Indebido Indebido es la misma que el que corresponde a la Estafa.100

98

BRAMONT ARIAS - Manual de Derecho Penal-Parte Especial, pág. 432 REYNA ALFARO, Luis Miguel – Derecho Penal IV IV (Delitos Patrimoniales y Socioeconómicos) – Pág. – Pág. 151 100 ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Ed. Nacional Gabriela Gabriela Mistral Impresores, Impresores, Segunda Edición, Tomo III, Pág. 349. 99

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b. Posibilidad de Detención.- Detención.- La posibilidad de imposición de la medida cautelar de detención que considera entre uno de sus presupuestos la gravedad de la pena, no resultaba posible en los primeros años de criminalización independiente de la figura de libramiento indebido. La posibilidad de prognosis de pena superior a cuatro años no aparecía posible para el delito de Libramiento Indebido a contrario de la estafa que si la posibilitaba.101 c. Inoperancia de mecanismos de resarcimiento.- resarcimiento.- Si bien la benignidad benignidad de la legislación legislación penal es una característica actual del Derecho Penal, entendible bajo bajo criterios de política criminal; en los primeros años de criminalización independiente del delito de libramiento indebido no se conocieron conocieron sin embargo mecanismos lo suficientemente claros que permitan compensar la pérdida pérdida del efecto disuasivo de una criminalización benévola, benévola, con la protección del agraviado, asegurando por ejemplo el oportuno resarcimiento del daño generado. Debe observarse aquí, que las medidas tendentes a asegurar la reparación del daño, son en general, entre nosotros, medidas que permiten una dilatación injusta en su resarcimiento. Obsérvese que la condena condena condicional, condicional, así como como la reserva del Fallo Condenatorio, de posible aplicación en casos de delitos de poca sanción penal, plantean la posibilidad de que el juzgador imponga al autor del hecho la obligación de la reparación del daño como condición para la conservación de la medida impuesta. El plazo de la reparación sin embargo, según la redacción actual del Código Penal, permite dilatar la reparación hasta el último día del período de prueba, lo que en buena cuenta puede estar suponiendo uno o dos años desde la comisión del hecho. Debe en esto advertirse, que tampoco la caución que puede el Juez fijar al ordenar el procesamiento en comparecencia, elimina los riesgos de desprotección de la víctima. Sobre el particular debe tenerse en cuenta, que la caución al dictarse mandato de comparecencia es

101

La práctica judicial, judicial, a la luz de las prescripciones del Código Penal de 1991 y del Código Procesal Penal de 1991 vigente en cuanto a las prescripciones prescripciones sobre Mandato de Detención , ha conocido en sus primeros primeros años escasas decisiones de detención que justificaron su procedencia bajo una errada interpretación interpretación de los presupuestos que autorizaban al juzgador a imponer imponer la medida en cuestión. Se conocieron conocieron así casos que justificaron la detención en el monto económico del título valor cuando ello no resultaba un presupuesto descrito en la norma procesal.

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facultativa del juez y tampoco resultan determinados en la norma los criterios cuantitativos para su fijación. Una solución a este problema, se encuentra en la denominada denominada Ley de Cheques de la república chilena que en su Art. 44 4 4 establece como obligación del juez al dictar comparecencia, la fijación de una caución no inferior al monto del cheque, sus intereses y costas fijadas prudencialmente por el órgano ó rgano jurisdiccional. Este tratamiento benévolo que el legislador de 1991 1991 dio al delito de Libramiento Libramiento Indebido en sus primeros años de tipificación independiente, sin mayores mecanismos coercitivos que por lo menos aseguren oportunamente el resarcimiento del daño causado, ha generado que su criminalización no tenga una efectiva función de prevención y por el contrario, el efecto disuasivo se ha puesto en tela tela de juicio con el incremento del del índice delictivo delictivo que en en este tipo de infracciones infracciones se experimentó. Los intentos de cambio cambio vinieron de la mano de los los requerimientos de incremento de la la penalidad para el delito de libramiento indebido que la Asociación de bancos (ASBAN) exigía para posibilitar la detención en casos graves, lo que logró que la pena por el delito sea incrementado a un tope máximo de cinco años. El aumento de la penalidad en un margen que sólo permite ligeramente exceder el presupuesto procesal de la gravedad de la pena (pena superior a cuatro años para los efectos de la detención), revela que el propósito del legislador es someterlo a los alcances del mandato de detención, haciendo eco de los continuos continuos pedidos que la Asociación de de Bancos hiciera al respecto. El aumento de la pena y las posibilidades de detención conforme conforme a ella, vinculada a la exclusión de la penalidad por el pago del importe del cheque, que veremos más adelante, logra en forma indirecta una protección del agraviado, ya que la coacción que genera las posibilidades de detención pueden facilitar el resarcimiento oportuno del daño generado. 4. Sujetos a. Sujeto activo: en términos generales, será quien gira un chuque, esto es el titular de la cuenta corriente, salvo el supuesto previsto en el inciso 3° del art. 215 CP, donde puede ser cualquier persona, siempre que sea diferente al titular de la cuenta. 79


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Además, también puede ser sujeto activo quien endosa el cheque, a sabiendas que no tiene fondos, persona que puede coincidir con el titular de la cuenta, aunque en la práctica es normal que sean personas distintas.

b. Sujeto pasivo: seria la colectividad, que ve mermado su nivel de confianza sobre los instrumentos del tráfico mercantil.

8. Modalidades establecidas del Libramiento Indebido El delito de libramiento indebido contiene seis supuestos de hecho diferenciados, que son los siguientes: 

1° Cuando gire un cheque sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar .

Para que este supuesto se concrete será necesario, conforme lo exige el carácter doloso del tipo, que el agente sepa que el cheque girado se encuentra sin un sustento patrimonio suficiente o que no cuenta con la autorización de la entidad bancaria para sobregirarse. Este 1° Inciso del art. 215, supone a su vez una vulneración a la especificación hecha en el art. 173 de la L.T.V, que señala textualmente: “Para emitir un cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por deposito constituido en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada cuenta”. El giro de cheques sin provisión de fondos implica una serie de sanciones civiles, entre las que destacan: -El cierre de las cuentas corriente de quienes lo hubiesen girado (art. 183.1 de la L.T.V.), la publicación, a cargo de la SBS, en el Diario Oficial “El Peruano” de la relación de cuentas corrientes cerradas (art. 183.2 de la L.T.V.), la prohibición de ser beneficiario de créditos en cuenta corriente y sobregiros.

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Pueden diferenciarse dos modalidades: una primera, consistente en el giro de un cheque sabiendo que carece de provisión de fondos; y segunda, donde el sujeto gira un cheque sin autorización de la entidad bancaria para sobregirarse. En el primer caso, el sujeto gira un cheque conociendo que carece de los fondos suficientes para cubrir el monto por el cual lo libra. Así, por ejemplo, quien libra un cheque por un monto de mil dólares sabiendo que, en realidad, en la cuenta solo dispone de ochocientos. Desde esta perspectiva, para la aplicación de dicha modalidad basta con que el sujeto no tenga la cantidad suficiente para cubrir el cheque, a pesar de que cuente con fondos en la cuenta. Respecto del segundo caso, su presupuesto es doble, por un lado, un conocimiento objetivo de que se carece de fondos suficientes en la cuenta para cubrir el sobregiro, y por otro, la existencia de una autorización bancaria para aceptar el sobregiro y cubrir en monto necesario. Es preciso tener en cuenta que, si bien teóricamente, es necesario que la autorización sea anterior al sobregiro, en la práctica, según las relaciones del cliente con la entidad bancaria y el monto de la operación, puede ser posterior. Es importante para la configuración típica de la conducta, precisar el momento en que el titular de la cuenta corriente está en obligación de tener fondos suficientes o contar con la autorización de sobregiro. Mientras otros autores sostienen que la obligación de tener fondos disponibles debe exigirse al momento de la emisión del cheque, otros señalan que la obligación debe exigirse al momento de la presentación del cheque para su cobro102. Por lo tanto, en el primer caso la consumación del tipo se va a configurar al momento de girar el cheque mientras que en el segundo caso se consumará al momento de su falta de pago por ausencia de fondos. Se debe entender que si por ejemplo A debe S/. 1200 a B y le gira un cheque conteniendo dicha cifra pero en su cuenta sólo tiene S/, 1000, A sí tiene fondos, pero no los suficientes para cumplir 102

PELAEZ BARDALES, Mariano, “El cheque: protección jurídica, y delito de libramiento y cobro indebido”, 2da ed. Grijley, p. 166.

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su obligación, ergo, se incurre en el delito; Carecer de autorización para sobregirar la cuenta corriente. Estando al ejemplo anterior, si A gira por S/. 1200, esto es, excede en S/. 200, no hay delito siempre y cuando tuviese autorización expresa del banco para efectos de sobregirar dicho monto. Esto, sin embargo, en la práctica no suele darse. 103 

2°Cuando frustre maliciosamente su pago

Esta modalidad se produce cuando el sujeto activo a pesar de haber girado un cheque contando con la correspondiente provisión de fondos, frustra su pago mediante una contra orden, retirando los fondos, bloqueando abonos, etc. En estos casos, conforme resulta evidente, será responsable penalmente aquella persona que frustre el pago, así, cuando el titulo valor sea emitido por dos personas o más, y solo una de ellas frustre el pago del mismo, sólo esta resultara responsable, en la medida que los cofirmantes hayan desconocido de su accionar. Aquí el sujeto dispone de los fondos necesarios para hacer frente al pago, pero, una vez que libra el cheque, procede, con posterioridad, a cancelar la orden de pago al banco, sin que para ello concurra ninguna causa que así lo justifique. De ahí que el legislador haya empleado el término “maliciosamente”, por cuanto es el propio sujeto, que antes había librado el cheque, quien se comunica con el banco indicando que no se efectué su pago. Esto se conoce como bloqueado del cheque. Es importante mencionar que el deber de mantener los fondos suficientes dentro del plazo legal de presentación del título valor, se levanta en determinados casos especiales. Por ejemplo, en el caso de los cheques certificados: el artículo 192.3 de la LTV establece que durante la vigencia de la certificación, el emitente queda liberado de responsabilidad penal por libramiento indebido, correspondiendo al representante del banco girado que certificó el cheque las responsabilidades pertinentes por la falta de fondos para el pago del cheque. Se entenderá la frustración del pago pudiendo alegarse cualquier causa que no sea falsa, sino estaremos ante el inciso4. Así, por ejemplo, A, teniendo fondos en su cuenta, gira a B un cheque, 103

http://es.scribd.com/doc/64950550/EL-DELITO-DE-LIBRAMIENTO-Y-COBRO-INDEBIDO-BREVE-ANALISIS

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pero al querer cobrar no puede hacerlo porque A retiró las provisiones cobrándolas previamente, o las transfirió a otra cuenta. El cheque carecerá de fondos habiéndose así perpetrado el libramiento o cobro indebidos.104 

3°Cuando gire un cheque a sabiendas que el tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente

La conducta reprochable se concreta cuando el agente emite un cheque que si bien al momento de ser girado cuenta con provisión de fondos al momento de ser presentado a la correspondiente entidad bancaria, no podrá ser pagado legalmente. Un ejemplo típico es el de aquella persona que gira un titulo valor a sabiendas que se ha iniciado un proceso de quiebra o insolvencia. En este caso el sujeto emite un cheque con el conocimiento previo de que, en el momento preciso del cobro, no están los fondos a disposición del sujeto, por ejemplo, por estar embargados, al ser la cuenta corriente una garantía de la responsabilidad civil derivada de un proceso penal. Se debe aclarar que, a diferencia del inciso 2, la conducta típica no requiere que el emitente del cheque realice actos posteriores dirigidos a impedir el pago del cheque sino que el autor solamente conozca la existencia de ciertas circunstancias especiales que impedirán el pago legal del cheque al momento de su presentación. Si es el emitente el que luego de girado el cheque realiza actos dirigidos a evitar el pago, estaremos frente a un supuesto regulado en el inciso 2. La consumación de esta modalidad se dará cuando el autor gira el cheque con conocimiento de la existencia de una causa que impide el pago regular del cheque. El ejemplo a dar será cuando A, teniendo su cuenta congelada debido a una medida cautelar real, gira un cheque a B. Finalmente, este último no podrá cobrar puesto que el delito se perpetró.105

104

http://es.scribd.com/doc/64950550/EL-DELITO-DE-LIBRAMIENTO-Y-COBRO-INDEBIDO-BREVE-ANALISIS http://es.scribd.com/doc/64950550/EL-DELITO-DE-LIBRAMIENTO-Y-COBRO-INDEBIDO-BREVE-ANALISIS

105

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4° Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa

El plazo legal para la presentación de un cheque es, en virtud a lo dispuesto en el art.207 de la nueva L.T.V. de 30 días, sin importar si ha sido emitido dentro o fuera del territorio nacional. Si no existe revocatoria del cheque, este puede ser viabilizado hasta un año luego de emitido el titulo valor, en la medida que existan fondos disponibles, conforme precisa el art. 208.4 de la L.T.V. En el supuesto referido, el sujeto activo, dentro del plazo legal de presentación a cobro del cheque deberá haberlo revocado, argumentando causa falsa. La revocación del cheque solo podrá hacerse, a tenor de lo estipulado en la L.T.V., cuando haya vencido el plazo para su presentación, salvo mandato judicial. A simple vista es posible observar que esta conducta se subsume en la “frustración maliciosa del pago”, por lo que no vemos razones valederas para una tipif icación independiente. En este punto se debe agregar que según el artículo 208 de la LTV el emitente solamente puede revocar la orden de pago contenida en el cheque una vez vencido el plazo legal de treinta días, salvo mandato judicial. Por lo tanto, dentro del plazo legal sólo cabe la suspensión del pago del cheque, siempre que se ampare en alguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la LTV. Si es que se solicita la suspensión del pago del cheque alegando causa falsa, el artículo 208.3 de la LTV establece que dicha suspensión conllevará responsabilidad penal, según la ley de la materia. 106 Estando al ejemplo del inciso 2, sólo que aquí se debe alegar una causa falsa, por ejemplo A cancela su cuenta luego de girar un cheque a B diciéndole posteriormente que el banco iba a quebrar, cosa que no era cierta con lo cual se comete el delito.107

106

En este mismo sentido véase: GARCÍA CAVERO, PERCY: “Derecho penal económico.Parte especial”, Grijley, Lima 2007, pp.258‐260. 107 http://es.scribd.com/doc/64950550/EL-DELITO-DE-LIBRAMIENTO-Y-COBRO-INDEBIDO-BREVE-ANALISIS

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5°Cuando el agente utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier requisito formal del cheque.

Este supuesto reprime una modalidad específica de falsedad, por lo que aun si no existiese dicha figura la punición seria alcanzada a través de las figuras contra la Fe Pública. En la incorporación de este supuesto de libramiento indebido, se presentan varios cuestionamientos desde la esfera político criminal, dado que, esta conducta puede ser subsumida por tipos penales de sanciones más severas como el de estafa o falsificación, siendo este supuesto beneficioso para los autores que tendrán la posibilidad de invocar el principio de especialidad en un concurso de delitos y verse beneficiado por una pena más benigna. 

6° Cuando endosa un cheque sabiendo que no tiene provisión de fondos.

El cheque resulta ser un título valor transmisible por endoso. Es obvio que quien endosa un cheque sin provisión de fondos no hace sino mantener en el tráfico comercial un título valor sin sustento patrimonial alguno, con lo que, evidentemente, afecta el bien jurídico tutelado. El sujeto activo de esta conducta ya será quien endosa un cheque, que puede o no coincidir con el titular de la cuenta. La provisión de fondos se entiende en el sentido “suficiente” para el pago. Es obvio que quien endosa un cheque sin provisión de fondos no hace sino mantener en el tráfico comercial un título valor sin sustento patrimonial alguno, con lo que, evidentemente, afecta el bien jurídico tutelado.

9. Imputación Subjetiva: De todos los supuestos de libramiento indebido mencionados anteriormente, es necesaria hacer una acotación:

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En el inciso 2, que tipifica la frustración maliciosa del pago, se puede mencionar que la manera con la que el agente va a frustrar el pago del cheque debe ser maliciosa. Por ello, en la imputación subjetiva además del dolo se va a exigir, según la ley, la “maliciosidad”, como elemento subjetivo cuya finalidad responde a no querer que el tenedor se satisfaga con el importe del cheque y se perjudique. Con este elemento sólo es permisible conductas cometidas por dolo directo, más no tendría cabida el dolo eventual.



En el inciso 3, que tipifica el giro de cheque sabiendo que en el tiempo de su presentación no será pagado legalmente, se exige en la imputación subjetiva la presencia, a parte del dolo, de un elemento subjetivo consistente en saber que no se realizará el pago legalmente cuando se presenta el cheque al banco. Este conocimiento no puede implicar una negligencia, duda o ignorancia, el agente obra sabiendo, va a girar el cheque confiado por



dicha

información.

Por

ello,

el

dolo

es

directo

y

no

eventual.

En el caso del inciso 6, el agente va a endosar conociendo que carece de fondos necesarios para el pago del cheque. Dicho conocimiento es un elemento subjetivo del tipo que refuerza el dolo a tal punto de no permitir el dolo eventual sino sólo el dolo directo.

10.Autoría y Participación En todos los ilícitos podemos distinguir a una serie de actores quienes presentan distintos grados de participación en la comisión del hecho delictivo, teniendo a los “autores”, los “partícipes”, los “instigadores” y los “cómplices”. Se debe de precisar que los autores y partícipes en general pueden ser tanto personas naturales como jurídicas.

a.

AUTORÍA: Se denomina como autor o autores de un hecho delictivo a quien decide si se realiza o comete el ilícito y de la manera en la que se llevará a cabo. En la doctrina penal, la autoría es clasificada de la siguiente manera:



Autoría Directa o Inmediata: Es llamado “autor directo” a la persona que de modo directo y personal realiza el hecho delictivo.

86


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Autoría Indirecta o Mediata: El autor mediato no realiza de manera directa y personal el delito sino que se sirve de otra persona, llamada “instrumento” o “intermediario”, para la realización del delito. Muchas veces este “instrumento” o “intermediario” no es responsable de la acción debido a que puede no ser conciente del ilícito o puede realizarlo contra su voluntad, por ello el autor mediato será quien siempre dominará la realización del hecho delictivo.



Coautoría: Se materializa en la realización conjunta del hecho delictivo por varias personas que colaboran conciente y voluntariamente en alguna o en todas las fases para la comisión del delito o iter criminis teniendo todos y cada uno de ellos el dominio del hecho en virtud del reparto o asignación de funciones en las distintas fases.

b. PARTICIPACIÓN Se denomina como “participación” a todo acto de cooperación con el conocimiento pleno y la voluntad de que la ayuda prestada servirá para la comisón de un ilícito penal y en ningún caso los partícipes tendrán el dominio del hecho, jamás tendrán el poder de decisión con respecto a la realización del ilícito. Podemos señalar dos formas de participación:



Instigación o Inducción: En esta figura el instigador o inductor sugiere a otra persona, que no es más que el instigado o inducido, la idea de la comisión de un ilícito. El instigador no tiene el dominio del hecho porque es el instigado quien finalmente decide si comete o no el delito.



Complicidad: El cómplice será el sujeto que coopera o contribuye de cualquier modo, con conocimiento y con voluntad, en la facilitación o favorecimiento de la comisión del delito.

EN CUANTO AL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO: Una vez individualizados estos conceptos, podemos precisar los distintos grados de participación que se pueden generar en cada uno de los supuestos señalados en el delito que es materia de este informe. 87


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Podemos apreciar que en los seis supuestos que presenta el delito de Libramiento Indebido encontramos por lo menos a un autor inmediato que es quien tiene el dominio de la acción y realiza cualquiera de las conductas que configura el ilícito. También podemos encontrar diversos casos en donde se presenta la autoría mediata, la cual el “instrumento” o “intermediario” es coaccionado o actue sin conocimiento de que su proceder es ilícito. Tenemos el caso de una empresa en la cual se giran los cheques con la firma conjunta del gerente y del subgerente en donde el subgerente a sabiendas de que la cuenta corriente contra la que se giraba no contaba con fondos suficiente para el pago del cheque hace creer al gerente que esta si contaba con suficientes y confiando en la palabra del subgerente, el gerente firmó el cheque. Además, es viable que se puedan configurar supuestos de coautoría debido a que es una práctica común en las empresas se señale en los Estatutos que el giro de los cheques se realizará con la firma de dos o más representantes para mayor seguridad.

11.Fases del Delito Las fases del delito o iter criminis se dividen en tres etapas: a) Fase de Ideación, b) Fase de Actos Preparatorios y c) Fase de Ejecución. Nos enfocaremos tan solo en la última fase en la cual se desprende los conceptos de Tentativa y Consumación.

a.

TENTATIVA La tentativa es uno de los pasos que se llevan a cabo en la Fase de Ejecución, en la cual el sujeto activo del delito ha decidido cometer el delito, comienza con la ejecución de este para su consumación pero sin que esta última se llegue a producir; es decir que la acción se detiene en un punto en el proceso de su desarrollo antes de que se haya completado o consumado la conducta considerada ilícita. En nuestro Código Penal, la tentativa se encuentra regulada en los artículos 16º y 17º. La tentativa puede presentar 4 clases:



Tentativa Acabada: Decimos que nos encontramos frente a esta clase de tentativa cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para la consumación del delito pero este no llegó a realizarse. 88




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Tentativa Inacabada: Se presenta cuando el autor no llegó a realizar todos los actos necesarios para la consumación del delito debido a que un factor o situación ajeno a su voluntad impidió su realización. Tanto la tentativa acabada como en la inacabada son punibles y la graduación de la pena quedará a criterio del Juez.



Tentativa Idónea: Se materializa cuando el medio utilizado para la comisión del ilícito es el adecuado para que el tipio plena se pueda realizar. Esta tentativa es punible, al igual que la acabada y la inacabada.



Tentativa Inidónea: Se presenta cuando el medio utilizado para la realización del ilícito no es el adecuado para la consecución de la finalidad, es decir que el medio a utilizar haria que la comisión sea imposible. Esta clase de tentativa no es punible.

b. LA CONSUMACION La consumación entraña la realización del tipo penal, vale decir que se ha reunido todas las características y el hecho cumple con todas las exigencias señaladas del tipo penal, de esta manera se efectiviza la lesión del bien jurídico protegido.

Ahora, procederemos a analizar los 6 supuestos del delito materia del presente informe con la finalidad de establecer los momentos en los que se presentaría la tentativa y la consumación del delito.



Primer Supuesto: La consumación del delito se presenta al momento en que se gire el cheque sin contar con la provisión de fondos o sin la autorización para su sobregiro y por ser un delito de mera actividad no cabe la tentativa. Solo en el caso del Cheque de Pago Diferido la consumación del delito se da al momento de su presentación en la institución financiera, cabiendo en este caso la tentativa. 89


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Segundo Supuesto: La consumación se presenta al momento en que se produce la frustración del pago y al ser un delito de mera actividad no cabe la tentativa.



Tercer Supuesto: Se consuma el delito cuando el agente gira el cheque a sabiendas que no podrá ser pagado, siendo un delito de mera actividad no cabe la tentativa.



Cuarto Supuesto: Se consuma con la revocación del pago del título valor por causa falsa y al ser un delito de mera actividad , no cabe la tentativa.



Quinto Supuesto: La consumación se realiza cuando el sujeto activo suplanta o modifica la identidad o los requisitos esenciales del cheque, siendo un delito de mera actividad no cabe la tentativa.



Sexto Supuesto: Se consuma cuando el sujeto activo endosa el título valor a sabiendas que no tiene fondos y al ser un delito de mera actividad , no cabe la tentativa.

12.Cuestiones Previas a la Denuncia Penal La Cuestión Previa, al igual que la Cuestión Prejudicial y las Excepciones, es un Medio de Defensa Técnico el cual permite “frenar” el proceso penal debido a que se ha omitido alguno de los requisitos de procedibilidad expresamente señalados en la normatividad.

En el Delito de Libramiento Indebido, podemos apreciar 2 clases de Cuestiones Previas que se presentan en cada uno, a excepción de los supuestos 2 y 3, de los seis supuestos:

a. Protesto o Formalidad Sustitutoria Para el caso de Primer Supuesto y del Sexto Supuesto, es obligatorio que se realice el protesto notarial o que el banco deje constancia en el cheque, de manera expresa e indubitable, la falta de fondos en la cuenta corriente con las iniciales NPPFF (no pagado por falta de fondos). Además de ello, se deberá de comunicar al agente de la falta de pago ya sea mediante protesto notarial o por otra forma documentada de requerimiento, debiendo realizarse en el plazo de vigencia del cheque.

b. Requerimiento Escrito y Fehaciente

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Para el caso de todos los supuestos señalados en el tipo penal, a excepción del Segundo y Tercer Supuesto, es indispensable para el inicio de la acción penal que se haya requerido el pago del cheque al agente utilizando cualquier medio escrito y fehaciente, ya sea en forma directa, notarial, judicial, etc. y que este no haya abonado el importe total señalado en el título valor dentro del tercer día hábil de haber de la fecha del requerimiento.

13. LA PENA Y PRESCRIPCION La pena para este delito oscila entre 1 año y 5 años. La mayoría de las sentencias son de ejecución suspendida, porque generalmente no se les condena por el máximo siendo de aplicación el artículo 57º del Código Penal, en donde el condenado deberá de cumplir determinadas reglas de conducta, señaladas en el artículo 58º del mismo texto legal, y si es que cumple con el plazo de prueba la condena será considerada como no pronunciada, tal como lo señala el artículo 61º del código sustantivo.

El plazo de prescripción de la acción penal, tal como lo señala el artículo 80º del Código Penal, es equivalente al máximo de la pena fijada por la ley para el delito; en nuestro caso estaríamos hablando de 5 años desde que se cometió el delito pero deberá de tenerse en cuenta que este plazo puede ser interrumpido, de este modo se ampliaría el plazo prescriptorio. 11. Excusa Legal Absolutoria Se prevé en el último párrafo del art. 215 CP, y dispone la improcedencia de acción penal alguna cuando el sujeto haya abonado el importe del cheque, dentro del tercer día hábil a la fecha de requerimiento. Según esto, habría que concluir que solo tiene sentido aplicarla en el ámbito de los supuestos 1°,2° y 4°, donde si es preciso el requerimiento como condición objetiva de punibilidad. De ahí que no tenga aplicación en el apartado 3°, hecho que sirve para hacer patente una vez más que, en dicho caso, estamos ante un delito de falsedad documental, y no propiamente de libramiento indebido.

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CONCLUSIONES -

Co la denominación de Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios se nombra el Titulo VI del Libro II del Código Penal vigente, en el que se agripan una serie de figuras delictivas que tienen en común su ámbito de aplicación, esto es, la relación comercial o negociar entablada ente el deudor y acreedor. Dentro, por lo tanto, de lo que viene a constituir un circulo de relacione socioeconómicas propia de una sociedad mercantil, el legislados penal opta por intervenir a fin de garantizar el respeto por a las reglas del juego y la buena fe, características en las relaciones mercantiles y de crédito.

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La figura delictiva de insolvencia fraudulenta ingresa a nuestro código penal reemplazando la figura de la Quiebra Fraudulenta. No obstante que esta reforma ha generado cambios sustanciales en el campo de la intervención penal. También hay que agregar que el antiguo tipo penal de la Connivencia Maliciosa que se hallaba regulada en el artículo 213° del Código Penal, ahora pasa a formar parte del tipo penal del presente delitos, constituyéndose como una de las conductas delictivas específicas de la insolvencia fraudulenta.

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La forma que opa el legislador para garantizar el sistema crediticio en el Art. 213° - A del CPP es proteger directamente el patrimonio comprometido para satisfacer el derecho de crédito década uno de los inversionistas, sancionando aquellas conductas que implican desviación de fondos hacia interés particulares, ajenos a los específicos del patrimonio fideicometido.

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Cabe resaltar que no se puede sostener la confianza y la buena fe en los negocios como un bien jurídico digno de protección penal, sino su verdadero objeto de protección es el sistema crediticio, ya que las figuras delictivas nombradas en el primer capítulo del presente trabajo pueden lograr una inestabilidad en este.

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Con el delito de usura se busca proteger el sistema económico crediticio, en la medida en que su normal funcionamiento no puede permitir la existencia de conductas donde, el

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abuso de una situación privilegiada, obligue a los participantes en este sistema a adoptar condiciones crediticias muy por encima de los límites legalmente fijados.

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La diferencia entre el delito de quiebra y el de usura, es que en el primero predomina la idea de engaño, en cambio, en el último, existe una posición de poder en el ámbito concreto de una relación crediticia, ejercida por el sujeto de forma abusiva.

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La introducción del delito de libramiento indebido constituye una novedad en el Código Penal de 1991, en la medida en que el anterior Código no lo contemplaba de una manera expresa, incriminándose tales comportamientos como estafa. Es por ello que, tradicionalmente, se suele concebir esta figura con los marcados tintes patrimonialistas, a pesar de que su ubicación sistemática los separa claramente de los delitos contra el patrimonio, y los sitúa en un título aparte, más concretamente el relativo a los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios.

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El delito de libramiento indebido contiene seis supuestos de hecho diferenciados, además el delito encuentra su punto de consumación de manera diferenciada, según el supuesto de hecho que se maneje. En el caso de los supuestos comprendidos en los párrafos 1, 3 y 5 del Art. 215 del C.P, el delito se consuma en el momento en que se gira o se endosa el titulo valor sin provisión de fondos, la imposibilidad de pago supone la verificación de peligrosidad de la conducta. En cuanto a los supuestos previstos en los párrafos 2 y 4 del Art. 215 del C.P., la conducta se consuma cuando el agente realiza la conducta tendente a evitar el pago del título valor (frustración maliciosa o revocación por causa falsa).

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ANEXOS

JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO

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Pago del cheque como elemento de no punibilidad de la c onducta. EXP. Nº1543 2010. TERCER SUPRAPROVINCIAL DE CHICLAYO

JUZGADO

UNIPERSONAL

“la exigencia prevista en la última parte del artículo 215 del Código Penal se

ha establecido para permitir a la persona que ha girado un cheque la posibilidad del pago del monto girado antes de ir a la vía penal, es decir, que a pesar que ya cometió el delito se le otorgue la oportunidad de pago antes de hacerse uso de la vía penal, lo que significa que esta exigencia de carácter procesal, no podrá hacerse uso si resulta claro que el que ha girado un cheque sin provisión de fondos no tiene la mínima intención de cancelar el monto girado en un cheque, situación que se da en el presente caso, donde el acusado no obstante reconocer la firma que aparecen en los cheques que han dado lugar a esta causa, ha sostenido no conocer a las agraviadas Fiorella Elizabeth Sánchez Leigh y Griselda Díaz Flores y no reconocer que ha girado cheques a favor de dichas personas, manifestando de ese modo su clara intención de no pagar los montos girados en los cheques a nombre de dichas personas; mientras que en el caso de José Dolores Chero Lluén, si bien ha sostenido haber negociado con dicha persona, también ha sostenido que no existe un libramiento indebido, sino una deuda de carácter civil, sin reconocer la totalidad del monto girado”.

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Requisito de procedibilidad. Ejecutoria Suprema Nº 178 2007 SPP 94


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“No procede la acción penal, contra el girador de un cheque, sino se prueba

con el respectivo protesto, que el cheque fue presentado para su pago y rechazado por falta de fondos del girador”.

Ejecutoria Suprema Nº 04 2007 SPP

“La constancia tardía puesta por el Banco al reverso de un cheque no

pagado por falta de fondos, que no obedece a retardo en su presentación sino a la demora en la devolución por el Banco, no perjudica al acreedor y hace procedente la denuncia”.

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Tiempo de inicio del plazo de prescripción Exp. Nº 500 2006 – SPP LIMA

“se

incurrió

en

irregularidad

sustantiva

al

haberse

interpretado

erróneamente el artículo doscientos quince del Código Penal, porque el Superior Colegiado computó el plazo de prescripción desde la emisión de los cheques ‐último de ellos el veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y siete ‐ y no a partir de la fecha de la carta de requerimiento ‐uno de setiembre de mil novecientos noventa y nueve ‐; el delito de libramiento indebido se consuma al tercer día de haber sido requerido para su pago y no en la fecha en que giró el cheque”.

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Requisito de procedibilidad Exp Nº 2927 2005. Primera Sala Penal Transitoria. Huánuco.

“el requisito de procedibilidad es todo elemento fundamental, de carácter

imprescindible, expresamente establecido por la ley para el ejercicio de la acción penal, pues de su cumplimiento depende depende la validez de la denuncia formulada. Tercero: Que, en este sentido, se debe precisar que, en el caso de los delitos de libramiento indebido, constituye un requisitos de procedibilidad que en el cheque objeto de delito el funcionario del banco haya consignado en forma expresa el motivo de la negativa de pago, la fecha de su presentación y su firma; ello, de conformidad con lo señalado 95


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en el artículo ciento setenta de la Ley dieciséis mil quinientos ochenta y siete (vigente al momento que el cheque objeto de delito fue girado). Cuarto: Que, en el caso sub ‐ litis, el cheque que corre a fojas sesenta ‐ nueve sólo presenta en la parte anterior un sello con el tenor "cuenta cancelada", no existiendo la firma de la persona a quien se haya realizado el requerimiento de pago, ni la fecha en que el referido título ‐valor fue presentado a la entidad bancaria, circunstancia que acarrea que, entre otras cosas, no se pueda establecer si el cheque fue presentado dentro del plazo de los treinta días que prevé la Ley de la materia; siendo así, a tenor de lo señalado precedentemente resulta arreglada a ley la resolución recurrida; por consiguiente: Declararon NO HABER NULIDAD la resolución de fojas setecientos ochenta y cuatro”.

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Desnaturalización del título valor se desencadena en la atipicidad de la conducta R.N. N° 1570 2003 CUSCO

“Que del estudio exhaustivo de autos, se advierte que el cheque objeto de

controversia, sustentó un préstamo dinerario por la suma de diez mil nuevos soles, efectuado por la agraviada a favor del acusado y su esposa Mercedes Cusihuallpa de Acosta, conforme se tiene del contrato privado de fecha nueve de octubre de mil novecientos noventisiete (fojas treintidós) y los correspondientes recibos de pago que se realizaron con el propósito de saldar la deuda (fojas veinticuatro a treintiuno y de fojas sesentidós a sesentitrés); entregándose el título valor en garantía, según los propios términos del acotado documento y la versión uniforme, coherente y categórica del encausado Acosta Pacheco (véase instructiva de fojas veinte); circunstancia esta última que, además de constituir una desnaturalización de la esencia del acotado instrumento de pago por las partes intervinientes, descarta la presencia del elemento subjetivo establecido por el tipo penal previsto en el artículo doscientos quince del Código Penal, al no verificarse la presencia del dolo en el agente, quien destinó el título valor no para los efectos cambiarios sino a fines distintos a su propia entidad, lo cual fue acordado con la propia víctima en la suscripción del citado contrato privado, corroborado en la diligencia de reconocimiento de documento de fojas treintiséis; por tanto, debe absolverse al acusado de los cargos formulados en su contra, en aplicación de lo dispuesto por el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales”. 96


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Elemento subjetivo del tipo. Ejecutoria Suprema del 15/08/2000, Exp. 1178 2000. Lima, Dialogo con la Jurisprudencia Gaceta jurídica, 2007, p. 307.

“El delito de libramiento indebido es un delito doloso de comisión y para su

configuración se deben tomar en cuenta los dos aspectos del tipo penal (objetivo y subjetivo), por tal razón al haberse girado los cheques sin saber que éstos carecían de fondos y en calidad de garantía, no se da el elemento subjetivo para la configuración del delito”.

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Delitos Contra La Confianza y La Buena Fe en Los Negocios

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