Delitos Contra La Aj Hugo Alvarez

DELITOS CONTRA LA DMINISTRACION DE JUSTICIA Gaceta Jurídica Jorge B. Hugo Álvarez

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Jorge B. Hugo Álvarez

Gaceta Jurídica ----------------------------------------------------------------------------------------------

INDICE

• Falsa imputación y simulación de hecho punible Artículo 402 • Ocultamiento de menor de edad a investigación judicial Artículo 403 • Encubrimiento personal Artículo 404 • Encubrimiento real Artículo 405 • Excusa absolutoria en casos especiales Artículo 406 • Omisión de denuncia Artículo 407 • Entorpecimiento de investigación por fuga en accidente automovilístico u otro análogo Artículo 408 • Falsedad en juicio del testigo, perito, traductor o intérprete Artículo 409 • Avocamiento indebido Artículo 410 • Falsa declaración en procedimiento administrativo Artículo 411 • Expedición de prueba o informe falso en proceso judicial Artículo 412 • Evasión de preso Artículo 413 • Facilitación a la evasión de preso Artículo 414 • Amotinamiento Artículo 415 • Fraude procesal Artículo 416 • Justicia arbitraria por mano propia Artículo 417 • Prevaricato Artículo 418 • Detención arbitraria Artículo 419 • Prevaricato por conocimiento en proceso que patrocinó como abogado Artículo 420 • Patrocinio indebido de abogado o mandatario judicial Artículo 421 • Denegación y retardo de justicia Artículo 422 • Incumplimiento de obligaciones de notario, secretario de justicia o de fiscalía Artículo 423 • Omisión de ejercicio de la acción penal Artículo 424 • Concepto de funcionario o servidor público Artículo 425 • Penas de inhabilitación conjunta para delitos funcionales Artículo 426 • Apéndice

CÓDIGO PENAL LIBRO SEGUNDO PARTE ESPECIAL

TíTULO XVIII CAPíTULO III DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACiÓN DE JUSTICIA

FALSA IMPUTACiÓN Y SIMULACiÓN DE HECHO PUNIBLE ARTÍCULO 402: "El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuyese delito no cometido o que ha sido cometido por otro, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años ".

I. DE LAS FUENTES DEL INJUSTO PENAL Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma tiene como fuente directa el artículo 330 del Código Penal derogado de 1924(1), artículo 395 del Proyecto del Código Penal de 1991, artículo 341 del Proyecto de Código Penal de 1986, artículo 362 del Proyecto del Código Penal de 1985 y el artículo 356 del Proyecto del Código Penal de 1984. El viejo Código Penal peruano de 1863 contempló esta figura en el artículo 288; sin embargo, el legislador la tipificó como una de las modalidades del injusto penal: "Acusación calumniosa hecha en juicio" que afectaba preponderante el honor de las personas y no la administración de justicia propiamente dicha. Fue el legislador del Código Penal de 1924 quien ubicó y sistematizó el injusto penal en comentario dentro de los delitos contra la administración de justicia.

Obviamente, el tipo penal en comentario tiene una mejor técnica de redacción en relación con el artículo 288 del Código Penal de 1863 y el artículo 330 del Código Penal derogado de 1924; la técnica empleada en la configuración del tipo es bastante similar al sistema adoptado por otros códigos penales modernos. En la legislación comparada casi todos los códigos penales modernos configuran como delito este injusto penal; lo contempla el artículo 239 del novísimo Código Penal de Venezuela del 2000, el artículo 435 del nuevo Código Penal de Colombia del 2000 (en vigencia desde el año 2001), el artículo 303 del nuevo Código Penal de El Salvador de 1997, el artículo 289 del Código Penal de Paraguay de 1997, entre otras legislaciones.

12. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO Y SUS CARACTERÍSTICAS La descripción típica del artículo 402 del nuevo Código Penal denota la complejidad

y

lo

discutible

de

este

injusto

penal

cuyos

problemas

fundamentales se traducen en la ubicación y sistematización del ilícito penal, la determinación del momento de su configuración, del bien jurídico tutelado, la cuestión de la procedibilidad, etc. Dada la propia naturaleza de este delito muchos autores consideran que es uno de los injustos penales más caracterizados en cuanto a la ofensa de la administración de justicia; sin embargo, tal aseveración no es absoluta si tomamos en consideración, sobretodo, la conducta descrita en el primer supuesto admitido por el tipo básico. En el dominio del hecho, el agente orienta su acción dolosa, más allá del simple aprovechamiento de la administración de justicia, en comprometer el honor, la honra, los bienes o la libertad personal de su víctima; resultando, por tanto, que en determinadas ocasiones el sujeto activo, al provocar con una falsa imputación un proceso de investigación en el ámbito policial, en el Ministerio Público o ante el órgano jurisdiccional, solo utiliza a la administración de justicia como un medio para lograr el propósito final del agente que es el de afectar la honra, libertad o bienes del sujeto pasivo. Sin embargo, por ser un delito pluriofensivo,

afecta

varios

bienes

jurídicos

protegidos,

siendo

lo

preponderante el bien jurídico tutelado por la norma, la administración de justicia. Es dificil concebir, por ejemplo, que Apolonio oriente su acción dolosa buscando que ofender o atacar a la administración de justicia como parte de la Administración Pública; 10 usual es que busque afectar el honor o la libertad de un tercero al denunciar, a sabiendas, una falsa imputación. Sin embargo, para este supuesto no basta estimar como voluntad rectora en el agente la acción final de su actividad. Se entiende que el legislador ha vinculado la pena a un mero hacer (denunciar a la autoridad un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido) que se agota con la sola denuncia o falsa imputación ante la autoridad

competente;

resultando

irrelevante

las

motivaciones

que

impulsaron al agente a incurrir en este ilícito penal. El injusto es un delito de mera actividad y la acción dolosa del agente consiste en denunciar un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido; de manera que, para la configuración del tipo no se requiere necesariamente el resultado del inicio del proceso de investigación que acabe en una absolución. Tómese en cuenta que la falsa imputación y la simulación de un hecho punible

son

realizadas

por

el

sujeto

activo

ante

una

"autoridad",

entendiéndose por tal a aquellos funcionarios públicos que por imperio de la ley son los encargados de admitir y/o recepcionar denuncias verbales o escritas, como la Policía Nacional, el Ministerio Publico y el órgano jurisdiccional para investigar los hechos imputados (falsos o verdaderos) que pueden culminar en el ámbito policial y no necesariamente en un proceso penal que culmine con la absolución del afectado por una denuncia falsa. Verbi gratia: A circunstancialmente es testigo solitario y excepcional de una muerte violenta en horas de la madrugada de una persona conocida por parte de unos sujetos que huyen del lugar dejando a su víctima sobre un charco de sangre; instantes en que simultáneamente y por un hecho casual, B, completamente mareado, pasa por el lugar tropezándose con la víctima, cayendo sobre el cuerpo del occiso y manchándose de sangre; repuesto de la fuerte impresión huye del lugar para no verse comprometido. Esta escena es captada por A quien odia a B; circunstancia que es aprovechada por A para denunciar a B como autor del hecho punible, a sabiendas que fueron otros los

autores. La policía detiene a B como principal sospechoso y todos los medios de comunicación dan a conocer el hecho con la captura de B; pero dentro de las 24 horas, gracias a una eficiente y rápida labor policial, se determina que los verdaderos

autores

del

hecho

criminal

eran

otros,

quienes

son

capturados. La policía libera a B con las disculpas del caso. Nótese que en el ejemplo mencionado la exigencia del elemento subjetivo "a sabiendas" en la configuración del tipo, supone siempre una intencionalidad determinada en el agente, de manera que esta figura no admite un injusto penal de naturaleza culposa. La falsa imputación solo se realiza con la denuncia formal. De allí que la expresión utilizada por el legislador en el tipo, "a

sabiendas",

constituye

el

núcleo

o

elemento

fundamental

en

la

configuración del tipo, indicativo de un dolo especifico como voluntad rectora del agente. "El autor es la figura central del suceso concreto de la acción"(2). Es decir, el agente procede a denunciar un hecho punible teniendo en conocimiento que la persona a quien denuncia no ha cometido el delito, es inocente; de forma tal que el agente solo busca perjudicar a un tercero por motivaciones X (enemistad, venganza, odio, etc.) y, consecuentemente, utiliza a la autoridad en sus propósitos innobles. Muchos autores consideran que este injusto penal lesiona una pluralidad de bienes jurídicos, invocándose argumentos a favor del carácter pluriofensivo de este injusto penal, lo cual compartimos; sin embargo, en determinada circunstancias puede ser el honor o la libertad el bien jurídico más afectado por la acción dolosa del agente que el juzgador deberá tomar en consideración, aun cuando el legislador no lo haya considerado como el de interés prevalente o predominante para aplicar la pena. Para algunos autores los otros bienes jurídicos lesionados por la acción dolosa del agente no tiene un interés susceptible de igualarse en el plano valorativo a la función y fines del proceso penal, aun cuando reconocen que existe un evidente perjuicio que se irroga al indebidamente sometido a proceso en virtud de una falsa imputación, la cual puede menoscabar socialmente su reputación por el hecho de estar sometido a un proceso. Ahora bien, reconociendo que con este injusto penal se lesiona varios bienes jurídicos tutelados y siendo el preponderante o interés prevalente la administración de justicia, no entendemos la benignidad de las penas prescritas para este injusto penal contemplado en el artículo 402 del Código Penal (no mayor de tres años),

incluso para casos graves en los que, como consecuencia de una falsa imputación, el agraviado sufre injusta carcelería, pierde su trabajo y siente mancillada su honor y reputación de hombre de bien. Un ejemplo de extrema severidad para este injusto penal lo constituye el artículo 172 del Código Penal japonés que sanciona al sujeto activo con la pena privativa de libertad con trabajo forzado, que puede ser de acuerdo con el artículo 12 del mismo cuerpo normativo de por vida o a plazo definido no mayor de 15 años. Tal severidad en las penas prescrita en la legislación japonesa obedece, entre otros factores, al alto sentido que tiene la cultura japonesa

sobre

e!

honor

de

la

persona

humana.

Obviamente

no

propugnamos tamaña severidad, pero sí e! incremento de la pena a una no mayor de seis años. Situaciones como la descrita hace afirmar a Vives Antón que: "La acusación y denuncias falsas es, básicamente, un delito contra el honor, es decir, una calumnia o injuria agravada por las especiales circunstancias en que se realiza (ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a la averiguación del delito o falta imputados). Aunque no cabe negar que e! interés del Estado en el buen funcionamiento de la administración de justicia se haya tomado en consideración, este por sí solo, no justificaría la punición ni la diferencia de las penas que se establecen con las de la calumnia y la injuria"(3). En suma, el legislador peruano ha englobado en un tipo básico varios supuestos de conductas que se consideran reprochables y sujetos a punición; sin embargo, cada supuesto de acción dolosa de! agente lesiona bienes jurídicos distintos, prevaleciendo como bien jurídico tutelado e! correcto funcionamiento de la administración pública. Por ejemplo, en e! primer supuesto, el agente denuncia un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido; la voluntad rectora del agente se orienta a perjudicar a un tercero. En el segundo supuesto, simula pruebas o indicios de su comisión que pueden (posibilidad) servir de motivo para un proceso penal, busca inducir a error a la administración de justicia; en este caso, el agente quiere hacer creer que ha sido víctima de un robo, rompe las cerraduras, deja una escalera sobre un muro, pone en desorden su departamento o deja cualquier otra señal que haga verosímil el delito simulado, de suerte que intriga a la

autoridad y la induce en error para que proceda a investigar y buscar a sus autores, o en caso de la auto-denuncia falsa consistente en asegurar ante la autoridad ser autor o haber participado en la comisión de un delito en el que es completamente ajeno. En estos supuestos, se puede apreciar que la acción finalista del agente se orienta a engañar a la administración de justida sin el animus de daiiar a un tercero; que 110 es el caso común del primer supuesto que se describe en el artículo 402 del Código Penal. No cabe duda que el tipo contiene una voluntad rectora del agente, pero todos los supuestos que admite la norma penal contienen distintas acciones finalistas por parte del agente; este último, en el dominio del hecho, orienta su acción dolosa a finalidad distinta. ¿Qué se denuncia? La norma de manera expresa señala que lo que se denuncia es un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido. ¿Qué se simula? Pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso penal. Nótese que el vocablo comisión está referido a un hecho punible. ¿Qué se atribuye al agente? Un hecho punible falso o verdadero que ha sido cometido por otro. El injusto penal: "Falsa imputación y simulación de hecho punible", está referido a todas las conductas configuradas en el Código Penal como delitos o faltas. Hechos ajenos a él son atípicos. En la legislación comparada se utilizan distintas denominaciones, por ejemplo, el artículo 172 del Código Penal japonés emplea la "querella falsa", que es distinta a la difamación, injuria y calumnia prescritas en los artículos 230, 230-B y 231 (delitos perseguibles a instancia de parte) del mismo cuerpo normativo; el artículo 164 del Código Penal alemán emplea la terminología: "Acción punible" o "Violación de un deber del cargo del servicio"; el artículo 211 del Código Penal chileno, "Crimen"; el artículo 456 del Código Penal español, "Hechos"; el artículo 351 del Código Penal de Panamá, "Infracción punible"; los artículos 166, 167,168 y 179, "Hecho Punible"; el artículo 178 del Código Penal de Cuba, "Hecho Ficticio"; el artículo 460 del Código Penal de El Salvador, "Delito", etc., pero todas ellas hacen referencia a los delitos o faltas. ¿Cuándo se configura el tipo?

Las opiniones de los autores se dividen también en esta cuestión fundamental. Algunos consideran que es un injusto penal de simple actividad, es decir, la lesión del bien jurídico tutelado se produce por el solo hacer del agente en el momento que hace la denuncia falsa ante la autoridad competente para motivar o poner en funcionamiento el mecanismo procesal, afirmación que compartimos. Para otros autores, el delito se configura con el resultado material, de allí que se exija un requisito de procedibilidad para la denuncia el hecho. Resulta sorprendente, dogmáticamente, el que se haga depender, como parece presumirse del texto en comentario, la necesidad o no de un resultado material para la configuración del tipo o el requisito o cuestiones de procedibilidad para denunciar el hecho; tanto más cuanto resulta notorio que la descripción típica del artículo 402 del Código Penal 110 proporciona ningún elemento para sustentar tal afirmación. Basta con que se atribuya falsamente la comisión de un delito de los perseguibles de oficio ante la autoridad competente para que el tipo se agote plenamente. Algunas legislaciones extranjeras prescriben expresamente una cuestión de procedibilidad, como es el caso del Código Penal español (artículo 456, inciso 2) que merece el comentario de Maria José Magaldi. "En virtud de ello no se puede proceder contra el que ha imputado falsamente mientras no hubiere recaído sentencia o auto de sobreseimiento firme dictado por el Tribunal que conociera la causa, y este, de oficio, no hubiere mandado proceder, lo cual equivale a afirmar que si el Tribunal no mandare proceder, el sujeto sometido indebidamente a procedimiento y al que evidentemente se ha irrogado un perjuicio, quedaba totalmente despropósito de protección jurídica sin que le cupiera siquiera el recurso de acudir a la vía civil(4)"; es el caso del artículo 164 inciso 6) del Código Penal alemán; artículo 456 inciso 2 del Código Penal español(5); el artículo 461 del Código Penal de El Salvador, etc., este último Código Penal resulta bastante ilustrativo. Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 461.- (Condiciones de Procesabilidad). "No se procederá contra el denunciador o acusador falso, sino después de haberse dictado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento definitivo, ejecutorias.

Si el auto dictado fuere de sobreseimiento provisional no se procederá contra el denunciante o acusador falso, sino después de haberse convertido en definitivo. Si la denuncia o acusación falsa hubiere dado lugar a una sentencia condenatoria contra el inocente, no se procederá contra el denunciante o acusador falso hasta que la sentencia dictada en el juicio de revisión quede ejecutoriada". Algunos autores consideran que para la efectividad de la protección penal -en virtud de la condición de procedibilidad- se requiere la provocación de actuaciones procesales, la integración de esta en la descripción típica sería correcto comportando, además, ventajas desde una perspectiva políticocriminal. Es decir, no basta la simple denuncia de la imputación falsa, es preciso un requisito o condición de procedibilidad para la persona a la que se le imputan los hechos falsos que han dado lugar a la causa. Aceptar esta tesis es desproteger al agraviado y resultaría inviable la sanción al responsable; en un medio como el nuestro donde los procesos son costosos, prolongados, inoportunos, etc. operaría la prescripción y consecuentemente la impunidad del agente. La justicia debe ser pronta y no tardía. ¿Es

exigible

en

nuestro

Código

Penal

el

requisito

o

condición

de

procedibilidad? El artículo 402 del Código Penal no lo contempla expresamente, tampoco sugiere tal posibilidad; sin embargo, la Corte Suprema de la República ha considerado esta condición esencial para denunciar de oficio al acusador falso. Hecho que nos parece un despropósito, en la generalidad de los casos; dada la practica usual en nuestro medio de los procedimientos que son bastantes dilatados, en muchos casos pueden durar un período mayor al de la prescripción de la acción establecida para el tipo penal: imputación falsa, de manera que resultaría una forma de "premiar" al agente que actúo dolosamente y generó un serio perjuicio al honor y en algunos casos la perdida de la libertad de su víctima, otorgándole esta posibilidad procesal que lo beneficia. No obstante, nada obliga al fiscal o al juez tomar en consideración tal condición de procedibilidad que sí lo contempla de manera expresa el Código Penal español Consideramos que basta establecer la falsedad de la imputación en cualquier estado de la investigación para que tanto el agraviado como la propia administración de justicia denuncie al acusador falso. Por ejemplo, el agente

que denuncia ante la Policía Nacional un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido; descubriendo la propia policía en su investigación en el ámbito policial que el agente ha hecho una denuncia maliciosa, cerrando el caso a ese nivel; el hecho no puede quedar impune. Es en este acto en que la policía debe proceder a denunciar al agente que hizo la denuncia maliciosa, y no necesariamente aquella denuncia que dé inicio a un proceso penal ante el órgano jurisdiccional. El mayor reproche de este injusto penal encuentra su fundamento en la norma ti vi dad que prevé como imperativa que la autoridad, al tener la obligación jurídica de investigar un hecho punible cuyo incumplimiento le hace acreedor a responsabilidad penal(6) y la conducta del denunciante falsario, crea o genera un peligro inminente y grave para el bien jurídico tutelado por el tipo descrito en el artÍCulo 402 del Código Penal.

III. DE LAS DIFERENTES CONDUCTAS QUE ADMITE EL TIPO El hecho ilícito tipificado como tal en el artÍCulo 402 del Código Penal es de acción dolosa y en la configuración del tipo se admite los siguientes supuestos: A. El agente denuncia a la autoridad un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido En este supuesto que admite el tipo penal, la acción dolosa constituye en imputar falsamente a una persona hechos que se consideran delitos o faltas. La acción dolosa de esta primera conducta que se describe en el artÍCulo 402 del Código Penal peruano se define con el verbo rector: "Denunciar falsamente" que equivale en este injusto penal a "imputar", "atribuir", etc. un hecho delictuoso a sabiendas de su falsedad. Nótese que se trata de denunciar hechos punibles con contenido penal, como si realmente hubiesen sido realizados por el sujeto pasivo. El o los hechos imputados deben ser típicos, resultando necesario aclarar que el tipo en su aspecto objetivo exige que el hecho delictuoso objeto de imputación, sea una "realizada" en tales condiciones que motive la posibilidad real de ejercer una pretensión punitiva atendiendo básicamente a los términos explícitos de la denuncia.

"La acción del delito de acusación o denuncia falsa se configura corno un puro acto de comunicación entre el pat1icular y un funcionaIio publico que debe proceder a la averiguación y castigo del delito imputado"(7). La falsedad de la imputación es uno de los elementos importantes en la configuración del tipo, lo que equivale a imputar un delito o falta a un inocente, a partir de hechos no realizados o hechos delictuosos realizados por terceros que se atribuye a otro (un inocente). El adverbio "falsamente" utilizado por el legislador español en el artículo 456 del Código Penal es equivalente a la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador peruano en el artículo 402 del Código Penal, que permite una nítida distinción en la inveracidad del hecho, extendiéndola a aquellos supuestos en que, siendo verdaderos los hechos, la salvedad está en la atribución de estos a una determinada persona inocente. Nótese que la expresión "a sabiendas" tiene aquel significado referido al dolo, como núcleo fundamental en la configuración del ilícito penal: constituye, pues, un elemento subjetivo del tipo. También conviene poner en claro qué ha de entenderse por hechos. En primer tem1ino, al hablar de hechos, la ley excluye toda valorización jurídica. La circunstancia de quien imputa falsamente un hecho a otro 10 califique inadecuadamente carece de relevancia. La naturaleza del delito no varía, si, por ejemplo, el denunciador califica de robo lo que en su caso sería un hurto. Tampoco pertenecen a los hechos los elementos típicos normativos del delito falsamente imputados. En cambio, es dudoso si bajo la palabra hechos el legislador ha querido comprender también el elemento interno del delito imputado. No obstante, hay que entender que no basta con la imputación de los elementos descriptivos de cualquier figura de delito (O falta); será menester que el falso denunciante añada los elementos subjetivos: cuando figuren incorporados por la ley a la conducta típica en cuestión(8). Otros de los problemas complejos por resolver, dadas las circunstancias especiales del hecho que se denuncia con un deliberado propósito de perjudicar a un tercero, es la conducta del agente que denuncia un hecho punible, guardando silencio de las causas eximentes que la justifican, como podría ser la legítima defensa, el estado de necesidad, etc. En estas condiciones, ¿puede hablarse de una falsa imputación?; consideramos, aun

cuando el denunciante (que puede ser un abogado penalista) 10 hace con el deliberado propósito de perjudicar a un tercero, que no configura el hecho ilícito en comentario, porque las eximentes requieren de examen, análisis, valorización y apreciación objetiva por parte del juzgador. Suele suceder que en muchos casos la causa de error o de falsa apreciación objetiva y subjetiva, y aun factores de índole objetivo, induce a exagerar o desfigurar los acontecimientos, de allí la importancia de la expresión Ha sabiendas" que emplea el legislador peruano para determinar la voluntad rectora del agente. El agente procede a denunciar con conocimiento que el hecho punible no se ha cometido o que el acusado es inocente. Otra de las cuestiones fundamentales por resolver en este supuesto, dada la complejidad y singular importancia, radica en las consecuencias doctrinarias y practicas en relación con la falsa imputación, en definir si hay o no concurso real con los delitos de calumnia y falso testimonio. Desde luego que la solución no es sencilla. Recordemos que este supuesto (imputación falsa) descrito en el artículo 402 del Código Penal tiene una estructura bastante similar al tipo calumnia, prescrito en el artículo 131 del mismo cuerpo normativo. Código Penal peruano de 1991: Artículo 131.- "El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa". Es evidente la coincidencia entre los tipos penales imputación falsa y calumnia, porque también en el injusto penal imputación falsa hay un ataque al honor de la persona, de allí que algunos autores consideren que en el delito de imputación falsa el bien jurídico tutelado es el honor. Lo cierto es que no es posible normativamente, y en el caso concreto, una duplicidad de sanCIOnes. El tipo falsa imputación consume al ilícito penal calumnia. Se afirma que el injusto penal en comentario es un delito pluriofensivo porque con la acción dolosa del agente se lesionan varios bienes jurídicos tutelados. Nótese que en ambas figuras penales contiene una voluntad rectora del agente orientada a mancillar el honor de la persona utilizando para tal propósito, de alguna manera, a la administración de justicia; diferenciándose en que el delito de calumnia es perseguible a instancia de parte y el de falsa imputación de oficio; también en el delito de calumnia está más acentuado el animus de

deshonrar al sujeto pasivo, mientras que en el de lafalsa imputación se exige el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, especialmente el de la falsedad de la imputación. Bastando, pues, que el agente conozca y quiera realizar una falsa imputación de un hecho constitutivo de delito a una persona ante la autoridad competente, activando la función jurisdiccional para que se configure el tipo. Ahora bien, la otra diferencia sustancial entre el injusto penal: falsa imputación y el delito de falso testimonio radica en la etapa del proceso. El primero se configura en el momento de presentar la denuncia (es decir, antes del inicio del proceso); el segundo en el curso de un proceso iniciado, sea en la etapa de investigación o en la de juicio oral. Lo que implica que en estas condiciones puede darse un concurso real de delitos con el tipo denominado falso testimonio(9), que se resuelve a favor de este último delito por el principio de especialidad. Nótese que el artículo 409 del Código Penal que tipifica el delito de falso testimonio establece en su segundo párrafo una circunstancia agravante cuando el testigo en su declaración atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, prescribiendo una pena no menor de dos ni mayor de seis años. No entendemos por qué la conducta del testigo es sancionada con mayor severidad cuando atribuye un delito a una persona a sabiendas que es inocente; y se impone una pena benigna al agente que denuncia atribuyendo a una persona haber cometido un delito a sabiendas que no se ha cometido. ¿Cuál es el fundamento del mayor reproche para la conducta descrita en el artículo 409 del Código Penal si en ambas figuras se afecta el honor, cuando no la libertad del agraviado, utilizando para tal propósito a la administración de justicia? Nos

parece

atentatorio

al

principio

de

equidad,

racionalidad

y

proporcionalidad de las penas. B. La conducta del agente que simula pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible que puedan servir de motivo para un proceso penal Este supuesto es de acción dolosa y bien puede presentarse en la falsa imputación, agravando el tipo o determinando otro ilícito penal. Lo usual es que se configure un hecho punible más grave, como la falsificación de documentos, el falso testimonio, etc.; en tal hipótesis la complejidad de la acción dolosa daría lugar a concurso real de delitos, aun cuando, de los términos del artículo 402 del Código Penal parece desprenderse que se

sanciona solo el delito de simulación del hecho punible. En la configuración del tipo por simulación de pruebas o indicios, basta que el agente, queriendo hacer creer que ha sido víctima de un robo, rompa las cerraduras, deje una escalera sobre el muro, ponga en desorden su vivienda o deje cualquier otra señal que haga verosímil el delito simulado, falsifique o altere un instrumento público o privado, etc., de suerte que intrigue a la autoridad y la induzca en error para que se proceda a investigar y buscar a sus autores. La simulación de pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible es un elemento objetivo del tipo, constituyendo su aspecto subjetivo la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador para expresar la voluntad rectora del agente; dicha expresión equivale al dolo específico. Nótese que la simulación de pruebas o indicios debe ser de tal naturaleza o magnitud que pueda motivar (posibilidad real) un proceso penal. El verbo rector en este supuesto está constituido por el vocablo "simular" que significa representar, hacer creer una cosa fingiendo o imitando 10 que no es conforme a la realidad de los hechos. El agente es autor de una ficción, tendiente a poner en marcha de modo indebido un proceso judicial. Este estado ficticio de pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible puede expresarse, por ejemplo, en la provocación en el cuerpo de una mujer de los moretones, equimosis o marcas propias de una violación, etc. Obviamente que esta simulación de pruebas o indicios debe ser puesta en conocimiento de la autoridad competente encargada de la investigación por parte del agente. La simulación no pierde su naturaleza al pasar del lenguaje común o corriente al terreno del Derecho Público (Derecho Penal). Tradicionalmente la simulación ha sido reputada como una ficción de la realidad, bien porque no existe en absoluto, o bien porque es distinta de cómo se presenta; en uno u otro caso se oculta un propósito reprochable penalmente. Ahora bien, en la simulación de pruebas o indicios puede darse un concurso de dos o más agentes, bien sea como autores, coautores, cómplices, que se resuelve con la teoría del dominio del hecho. La descripción típica de este injusto penal exige como condición objetiva de punibilidad la posibilidad real de una provocación de una actividad procesal. La simulación implica un elemento cognoscitivo que va asociado a la acción material; de manera que en la acción de simulación de pruebas o indicios el

agente busca inducir a error a la administración de justicia; 10 que de alguna manera implica, como sostienen algunos juristas franceses, un "ataque a la autoridad de la justicia" y, de modo más concreto, "un ataque contra el respecto debido a la justicia". De allí que el nuevo Código Penal francés de 1994 10 considere como objeto de la protección en el artículo 434-26 del Código Penal. Este supuesto (simulación de pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible) en ocasiones puede confundirse con la falsa imputación, porque el que se finge víctima de un hecho punible puede hacerlo de modo tal que la investigación conduzca a una persona determinada. Es lícito preguntarse ¿cuál es el propósito del agente para simular pruebas o indicios de la comisión de un hecho ilícito? Interrogante de fácil formulación, pero difícil y compleja explicación dada lo imprevisible de la conducta humana. Las motivaciones y la acción finalista del agente pueden ser múltiples, resultando el primero iITelevante en la configuración del tipo, pero no en lo segundo. Importa la acción final del agente que lesiona o pone el bien jurídico tutelado por la nom1a penal. En suma, es posible que el agente simule pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible con el deliberado propósito de ah-ibuir falsamente el hecho a un tercero que odia; motivando la marcha indebida de un proceso penal. Es posible, también, la simulación de pruebas o indicios de un supuesto delito de robo de su vehículo para beneficiarse del seguro, etc. La simulación de pruebas o de indicios de la comisión de un hecho ilícito surge con el deseo del agente de motivar la marcha indebida de la Administración de Justicia, desvirtuando su utilidad; en ella radica el mayor reproche de este injusto penal. Precisamos que toda simulación no se presenta aisladamente, sino de manera concatenada y dependiente entre sí, relacionados con unos nexos típicos, que el agente elabora para su acción dolosa.

C. El agente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro Esta conducta de acción dolosa es propiamente llamada "Auto-denuncia falsa" que consiste en asegurar ante la autoridad ser autor o haber

pm1icipado en la comisión de un delito no cometido o que ha sido cometido por otro. Hay que advertir que la simulación del hecho punible consiste en querer engañar a la justicia sin el ánimo de dañar o perjudicar a terceros. Obviamente se utiliza a la administración de justicia para tal propósito. En esta modalidad de delito la intención del agente está orientada a entorpecer el curso de una investigación; pero esa acción debe tener finalidades concretas relacionadas con un tercero. Hay situaciones en que el fin puede ser de alguna manera "heroico" y "admirable", tal es el caso de la madre que se atribuye un hecho ilícito grave cometido por su hijo para salvar a este de la condena a una cadena perpetua, como otros casos cuyo fin es muy discutible; por ejemplo, el supuesto del agente que se atribuye un delito no cometido simulación de un hecho punible. Hay que distinguir, la situación del procesado que en el curso de una investigación contra él, por un determinado delito, declara ser autor de un hecho ilícito distinto con el ánimo de establecer una coartada; no le sería Imputable el delito contra la administración de justicia en la modalidad de auto-acusación porque el engaño a la autoridad en interés propio encuentra justificación procesal como medio de defensa, aunque moralmente sea reprobable. En cambio, si se trata de encubrir a un tercero o de hacer fracasar una investigación adelantada contra persona distinta se configura el tipo. Este supuesto se desdobla en dos acciones materiales: el atribuirse un delito no cometido (inexistente) simulando un hecho punible, o, habiéndose cometido realmente un delito siendo el autor otro, este se atribuye la autoría; de manera que en ambos casos se pone en marcha de modo indebido un proceso judicial. ---------------------------------------------------------------------------------------------(1) Código Penal Peruano de 1924. Artículo 330.- "El que denunciare a la autoridad una infracción sabiendo que no se ha cometido, o el que simulare pruebas o indicios de ella que puedan servir de motivo a una instrucción judicial, o el que falsamente se hubiere acusado de haber cometido una infracción, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días. (2) ROXIN, Claus. "Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal". Marcial Pons. Madrid, 1998. Pág. 567. (4) MAGALDI, María José. "Revista Documentación Jurídica" Volumen 2. Enero-Diciembre, 1983. N°s 37-40. Ministerio de Justicia. Espaiia. Pág. 421.

(5)

Código Penal espaiiol de 1995. Articulo 456, inciso 2.- "No podrá procederse

contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del juez o tribunal que haya conocido de la infracción imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador, siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido". (6) Código Penal peruano de 1991. Artículo 422.- "El juez que se niega a administrar Justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años". Artículo 424.~ "El Fiscal que omite ejercitar la acción penal será reprimido con pena pnvatIva de lIbertad no menor de uno ni mayor de cuatro años". (7) BENEYTES, Luis. "Código Penal" Tomo 11. Tnvium. Madrid, 1997. Pág. 4270. (8) Ver RODRÍGUEZ DEVESA, José María. "Derecho Penal español. Parte Especial". Dlkmson. Madrid, 1995. Pág. 1022. (9)

Código Penal de 1991. Artículo 409.- (Falso testimonio). "El testigo, perito,

traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio".

IV.

EL

INJUSTO

PENAL

EN

LA

JURISPRUDENCIA

PERUANA

DENUNCIA

CALUMNIOSA Y SIMULACIÓN DEL DELITO "Encontrándose probados los hechos ilícitos, la sentencia del colegiado que absuelve por los cargos de denuncia calumniosa y simulación de delito se encuentra arreglada a ley". SALA PENAL Consulta N° 910-97 Lima.-

Lima, doce de enero de mil novecientos noventiocho. VISTOS; de conformidad con lo dispuesto por el señor fiscal, por sus fundamentos declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos trece, su fecha ocho de julio de mil novecientos noventiséis, en el extremo consultado que absuelve a Teófilo Marroquín Ramírez, por el delito contra la Administración Publica -contra la función jurisdiccional-, en la modalidad de denuncia calumniosa y simulación de delito, en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene, y los devolvieron.s.s. ROMÁN/SANTISTEBAN/FERNÁNDEZ/URDAYIPAREDES LOZANO/GONZALES LÓPEZ/ PALACIOS VILLAR. dtc.

MINISTERIO PÚBLICO Instrucción N° 610-94 Corte Superior de Lima C.S. N° 910-97 Dictamen N° 3586-97-MP-FN-2FSP. Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; Viene en recurso de nulidad la sentencia de fs. 213-214 su fecha 8 de junio de 1996 que FALLA absolviendo a Juan Carlos Chauca Vigo y Roberto GaITÍazo Espejo de la acusación fiscal por delito contra la vida, el cuerpo y la salud-lesiones leves, en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; a Teófilo Marroquín

Ramírez

de

la

acusación

fiscal

por

el

delito

contra

la

administración de justicia en agravio del Estado, por el delito de abuso de autoridad en agravio de Roberto Garriazo Espejo y José Mann Cerdán; a Luis Emérito Tolentino Ruiz de la acusación fiscal por el delito contra el patrimonio-apropiación ilícita en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; y apropiación ilícita en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; y CONDENARON; a Paúl Andrés Luque Ramírez por la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la saludlesiones graves en agravio de Juan Carlos Chauca Vigo, a tres años de pena privativa de libertad cuya ejecución se suspende bajo las reglas de conductas señaladas; FIJARON en SI. 2,000.00 Nuevos Soles el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar a favor del agraviado.

De autos aparece que en la madrugada del 25 de diciembre de 1992 se encontraban bebiendo licor dos grupos de personas en la tienda ubicada en la tercera cuadra de la Av. Luis Pardo del Distrito de Villa María del Triunfo, circunstancia en que penetra en forma repentina y prepotente el acusado, Sub Oficial de Tercera Teófilo Marroquín Ramírez, dándole una cachetada a Roberto Garriazo Espejo por haber ofendido en anterior oportunidad a su hermano menor, siendo retirado por sus acompañantes Javier Félix Tapia Solís y Paúl Luque Ramírez, quien regresa nuevamente a la tienda, cacheteando

esta

vez

a

José

Jorge

Mann

Cerdán,

procediendo

sus

acompañantes a llevárselo; pasados unos momentos vuelve a la tienda, al percatarse que había extraviado su camet e insignia de policía, no encontrando a nadie, por haberse retirado el grupo para evitar líos, por lo que procede

a

buscarlos,

con

la

finalidad

de

obtener

sus

documentos,

dirigiéndose con tal fin a la Av. José Olaya, cuadra 6, en donde encuentra un grupo de personas escuchando música y bebiendo licor, ya con el ánimo exaltado hace disparos al aire con el arma(revolver) de Paúl Andrés Luque Ramírez, disparando este último con la misma arma al agraviado Juan Carlos Chaucha Vigo, quien resulta con herida de arma de fuego en la región mesogastro. Para repeler la agresión, Roberto GaITÍazo Espejo tiró una botella y Juan Carlos Chauca Vigo una piedra que impactó a los agraviados Teófilo Marroquín Ramírez y Paúl Andrés Luque Ramírez, de donde proviene el presente caso; abriéndose instrucción a fojas 33 contra Paúl Andrés Luque Ramírez por el delito de lesiones graves en agravio de Juan Carlos Chauca Vigo; contra Juan Carlos Chauca Vigo, Roberto GalTiazo Espejo, por el delito de lesiones en agravio de Teófilo MalToquín y Paúl Andrés Luque Ramírez, conh"a Teófilo MalToquín Ramírez por el delito de abuso de autoridad en agravio de Roberto Garriazo Espejo y José Jorge MarÍn Cerdán; y contra Emérito Florentino Ruiz, por el delito de apropiación ilícita en agravio de Teófilo Marroquín RamÍrez. Los hechos materia de este proceso se hallan probados con las instructivas de los acusados que con"en en autos, con la confrontación de [s.5657; certificado médico legal de [s.77; in[Olme médico de [s.79, historia clínica del paciente Juan Carlos Chauca Vigo de [s.83-96, parte policial de [s.21-30, parte policial de [s.73; parte policial de [s. 98 y preventiva de [s.170; por lo que la sentencia venida en grado de recurso de nulidad está expedida de acuerdo a ley y al mérito de las pruebas actuadas.

Por lo expuesto, la Sala Penal de su Presidencia, se servirá declarar NO HABER NULIDAD en la recurrida. Lima, 23 de diciembre de 1997. AMÉRICO LOZANO PONCIANO Fiscal Adjunto Supremo

IMPUTACIÓN FALSA: AUSENCIA DE DOLO "Al no encontrarse acreditado el dolo de parte del denunciado, y no existiendo indicios claros y fehacientes de causa probable a ser investigada procede dictar el auto de /la ha lugar a la apertura de instrucción. Expediente N° 8554-97 Lima, veintiocho de abril de mil novecientos noventisiete. AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la doctora Cayo RiveraSchereiber, con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen obrante a rojas cuarentiuno, y atendiendo: Primero.- Que, se imputa al denunciado que con el fin de eludir una obligación pecuniaria contra el denunciante, formuló una denuncia contra el agraviado por el delito contra el partimonio-hurto, emitiéndose al final del proceso una resolución de sobreseimiento de la causa por no haberse acreditado la comisión del delito ni la responsabilidad penal del procesado; Segundo.- Que, el artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales establece que el juez instructor abrirá instrucción si considera que el hecho denunciado constituye delito. que se ha individualizado a su presunto autor, y que la acción penal no ha prescrito; Tercero.- Que. el juzgador debe cerciorase que el hecho denunciado es típico y lo ser cuando la conducta que confom1e aparece descrito en una nOlma penal, por lo que resulta indispensable demostrar la adecuación típica de la conducta; Cuarto.- Que, este proceso de adecuación de la conducta al tipo puede realizarse de dos maneras, o el concreto comportamiento humano encuadra directamente en uno de los tipos de la Parte Especial del Código y entonces habrá adecuación directa o tal encuadramiento se procede a través de uno los dispositivos legales amplificadores del tipo Tentativa, complicidad en cuyo caso la adecuación es indirecta (Reyes Echandía. "Tipicidad". Editorial Temis, mil

novecientos ochentinueve. Página doscientos cinco); Quinto.- Que, este proceso de adecuación directa se presenta siempre que se logre realizar el proceso de subsuncion de la conducta sobre el tipo de la Parte Especial en forma directa e inmediata, es decir, cuando el comportamiento humano cabe plenamente en el tipo penal determinado porque cubre los elementos estructurales descriptivos, normativos y subjetivos; Sexto.- Que, bajo esta consideración este Colegiado considera que no se encuentra acreditado el dolo de parte del denunciado, elemento subjetivo del tipo penal previsto en el artículo cuatrocientos dos que exige lo siguiente: "el que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido ... ", motivo por el cual. no existiendo indicios claros fehacientes de causa probable a ser investigada, y ante la falta de adecuación directa del hecho al tipo, en aplicación del artículo setentisiete del Código adjetivo, procede a dictar el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción. Por estas consideraciones: CONFIRMARON la resolución de fojas treintiuno su fecha veinticinco de julio de mil novecientos noventisiete que declara NO HA LUGAR a la apertura de instrucción contra Jesús Estela Velásquez por delito de denuncia calumniosa, en agravio de Erick Vega Ochoa, con los demás que contiene, notificándose y los devolvieron. ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO SCHEREIBER.

FALSA IMPUTACIÓN "Se configura el delito al haber la procesada efectuado denuncia por usurpación no obstante conocer la situación del predio, el mismo que se hallaba ocupado, lo cual era de conocimiento de la procesada ". Expediente N° 8373-97 Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho. VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Mac Rae Thays, oído el informe oral, por los fundamentos expuestos propios de la recurrida y de conformidad con lo opinado por el representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas trescientos dos; y CONSIDERANDO. Primero.- Que, viene en alzada la sentencia que condena a Isabel Fany Gutiérrez Delgado y Leonor Angélica Sosa Tito por el delito contra la administración pública-contra la

función jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio); Segundo.- Que, conforme se advierte de fojas uno, la coinculpada Isabel Fany Gutiérrez Delgado formula denuncia el ocho de octubre de mil novecientos noventidós, ante la veintitrés Fiscalía Provincial Penal contra una persona de apellido Morán por el ilícito penal de usurpación, afirmando que aprovechando que el inmueble sito en la avenida San Martín numero doscientos noventa, Ex Fundo Infantas, se encontraba desocupado; Tercero.Que, es por mandato de la sentencia, su fecha veinte de febrero de mil novecientos noventisiete, que en copia obra a fojas cincuentinueve, expedido por la Onceava Sala Penal, que se dispone que se remitan copias certificadas al Ministerio Público, al advertir que doña Isabel Fany Gutiérrez Delgado a fojas setentisiete y Leonor Angélica Sosa Tito, a fojas ciento siete, interrogados bajo juramento afirmaron que el momento de adquirir el inmueble se hallaba desocupado, lo cual no obedece a la verdad consignado en el documento de compraventa, existiendo por ello indicios de la comisión del delito contra la administración de justicia; Cuarto.Que, en fotocopia certificadas obran las declaraciones vertidas por ambas coinculpadas Isabel Gutiérrez Delgado, a fojas setentisiete, y de Leonor Sosa Tito a fojas ciento siete de las que se establece que estas declararon que el terreno precitado se encontraba desocupado cuando lo adquirió, la primera de las indicadas, en enero de mil novecientos ochentinueve, no obstante en la cláusula octava de la escritura pública de compraventa otorgada por ante el Notario Manuel Reátegui, que obra a fojas seis, se señala claramente que el predio se encuentra ocupado por cinco familias, es decir, que estas conoCÍan la situación del predio; Quinto.- Que, la inculpada Isabel Fanny Gutiérrez Delgado como argumento de densa señala que cuando esta adquirió el predio de setecientos veinte metros cuadrados. Este se encontraba desocupado solo por una casucha de material de adobe de sesenta

por

ochenta

metros

cuadrados

ocupado

por

las

guardiana,

observándose después, el año mil novecientos ochentinueve, la existencia de cinco viviendas, que si bien este argumento se expone en

la presente

acción, ello fue también lo que lo motivara la investigación instructiva conforme se advierte de fojas setenticuatro en el auto de apertura de instrucción al señalar que fluye de las investigaciones policiales que los denunciados Juana Perales Oriendo,

Rigoberto Morán

Rugel, bajo el

consentimiento del anterior propietario del inmueble sito en la calle San Martín número doscientos noventa, Ex Ranchería Infantas, el denunciado Juan

Peñaloza Uriondo que son familiares de los denunciados, para que en dicho lugar construyan sus viviendas, hasta la actualidad desde el año de mil novecientos ochentinueve, afirmaciones que quedan desvirtuadas en el dicho proceso: Sexto.- Que, el delito materia del presente proceso se configura cuando se denuncia ante la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, el que simula pruebas o indicios de su comisión que pueda servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido por otros; configurando, pues, con la actuación de doña Isabel Fany Gutiérrez Delgado que existe delito al haberse efectuado una denuncia, no obstante conocer conforme se establece de autos la situación del predio; Sétimo.- Que, en cuanto a la imputada Leonor Angélica Sosa Tito a la cual se incrimina el delito de falso testimonio, cabe mencionar que tal delito se encuentra acreditado en autos; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la sentencia que corre a fojas doscientos noventidos, su fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventisiete, que FALLA: Condenando a Isabel Fany Gutiérrez Delgado y Leonor Angélica Sosa Tito como autoras del delito contra la administración de justicia-contra la función jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio) en agravio del Estado; a dos años de pena privativa de libertad cuya ejecución se suspende por el plazo de un año, bajo la observancia de las reglas de conducta fijadas: y FIJA: en la suma de quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar las sentenciadas en forma solidaria a favor del Estado, notificándose y los devolvieron. ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO RIVERA SCHEREIBER.

IMPUTACIÓN FALSA: PRECISIONES ANTE LA EXISTENCIA DE PRESCRIPCIÓN "Que, al no haberse podido determinar si en los procesos penales hubo o no delito, al haberse declarado fundadas las excepciones de prescripción, no se configuran los elementos del tipo penal contemplados en el artículo 402 del Código Penal". Expediente N° 7937-97-"A" Lima, dieciocho de marzo de mil novecientos noventiocho.AUTOS y VISTOS.- Interviniendo como Vocal ponente el Dr. DEMETRIO RAMÍREZ DESCALZI, oídos los informes orales de conformidad con lo

dictaminado por el señor Fiscal Superior a fojas ciento cuarentiséis, y ATENDIENDO, además: Primero.- Que, de las copias certificadas obrantes de fojas seis a catorce y de fojas veintidós a veintisiete, se aprecia que los procesados, Leocadio Rengifo Torres y Pedro Alarcón Orihuela, cuando presidentes de los consejos de administración y vigilancia, respectivamente, de la Cooperativa de Vivienda La Popular Limitada, denunciaron a los agraviados Paúl Sarmiento Quispe y Pedro Gago Chonta por los delitos de hurto, robo, apropiación ilícita, estafa y oh"as defraudaciones y fraude en la administración de personas jurídicas, culminando este proceso mediante resoluciones que declararon fundadas las excepciones de prescripción de las acciones penales; Segundo.- Que, de las copias certificadas obrantes de fojas quince a veintiuno, se observa que otros socios de las referidas cooperativas interpusieron denuncia entre otros, contra los indicados agraviados por los delitos de estafa, defraudación y usurpación, proceso que culminó con la resolución judicial de NO HA LUGAR, archivándose definitivamente lo actuado; Tercero.- Que, como se puede observar, dichos procesos y denuncia fueron interpuestos por diferentes personas, estando por determinarse en lo primero si existió como delito, por lo que al no configurarse los elementos del tipo penal contemplados en el artículo cuatrocientos del Código Penal, concurre uno los presupuestos señalados en el artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales, estando en consecuencia con arreglo a ley, el extremo apelado del auto de apertura de instrucción; Cuarto.- Que, los mencionados agraviados mediante su escrito, que en copia certificada obra de fojas tres a cinco denuncia, también a los referidos procesados por el delito contra la administración de justicia, ilícito penal sobre el cual el Fiscal Provincial Penal no se ha pronunciado, situación procesal que debe ser subsanada, conforme a la ley; por tales fundamentos CONFIRMARON: la resolución apelada de fojas ciento cuatro a ciento cinco. Su fecha quince de setiembre de mil novecientos noventisiete, en el extremo que DECLARA: no ha lugar a la apertura de instrucción contra Procopia Auspicio Mendoza Saravia por delito de denuncia calumniosa en agravio de Pedro Augusto Gago Contreras y en agravio de Paúl Sarmiento Quispe, con los demás que contiene; DISPUSIERON: Que, el juez de la causa remita los autos al Fiscal Provincial

Penal

para

que

se

pronuncie

sobre

el

delito

contra

la

administración de justicia denunciado contra Leocadio Rengifo Torres y Pedro

Crisólogo

Alarcón

Orihuela,

notificándose

y

los

devolvieron.

ss.

BACACABRERA-VASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ-RAMÍREZ DESCALZI.

V. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal español de 1995 Artículo 456.- De la acusación y denuncias falsas y de la simulación de delitos. 1.- "Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación, serán sancionados: lro.- Con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito grave. 2do.- Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito menos grave. 3ro.- Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara una falta. 2.No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada. Estos mandaran proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido". Código Penal de Panamá de 1982 Artículo 351.- "El que denuncie ante la autoridad una infracción punible, a sabiendas de que no se ha cometido, o simule pruebas o indicios de ella que puedan servir de motivo a una instrucción judicial, será sancionado con prisión de seis meses a un año o de veinticinco a ciento cincuenta díasmulta". Artículo 352.- "El que declare falsamente ante la autoridad que es autor o partícipe de un delito en el que no ha intervenido, será sancionado con prisión de seis meses a un año.

Si el agente se retracta se le aplicará el mínimo de la sanción señalada en el inciso anterior, y si el fin fue el de evitar la persecución y condena de un pariente cercano, quedará exento de pena". Artículo 353.- "El que inculpe a otra persona ante la autoridad de una infracción punible, a sabiendas de que es inocente, o simule pruebas o indicios contra ese mismo inculpado, será sancionado con prisión de uno a tres años. Si la falsa inculpación diere por resultado una condena a pena privativa de libertad por doce a veinte años, la sanción será de dos a ocho años de prisión". Artículo 354.- "Las sanciones señaladas en el artículo precedente se reducirán en dos terceras partes si el autor se retracta de sus inculpaciones o revele la simulación antes de que se califique el sumario. Dichas sanciones solo se reducirán de la tercera parte a la mitad cuando la retractación o revelación se hiciere antes del veredicto del Jurado, si se trata de delitos sometidos a él, o antes de la sentencia en los demás casos". Código Penal colombiano de 1980 Artículo 166.- (Falsa denuncia) "El que bajo juramento denuncie ante la autoridad un hecho punible que no se ha cometido, incurrirá en prisión de seis meses a dos años y multa de quinientos a cinco mil pesos". Artículo 167.- (Falsa denuncia contra persona determinada) "El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o participe de un hecho punible que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de seis meses a cuatro años y multa de un mil a diez mil pesos". Artículo 168.- (Falsa autoacusación). "El que ante autoridad se declare autor o participe de un hecho punible que no ha cometido, o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en arresto de seis meses a dos años". Artículo 169.- (Circunstancias de agravación). "Si para los efectos descritos en los artículos anteriores, el agente simula pruebas, las penas respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte, a menos que esta conducta de por sí constituya otro delito". Artículo 170.- (Reducción de pena en caso de contravención). "Las penas señaladas en los artículos anteriores se reducirán a la mitad, si se tratare de contravención".

Artículo 171.- (Circunstancias de atenuación) "Las penas previstas en los artículos anteriores se reducirán de una tercera parte a la mitad, si antes de pronunciarse sentencia de primera instancia, el autor se retracta de la falsa denuncia". Nuevo Código Penal colombiano del 2000 ArtÍCulo 435.- (Falsa denuncia) "El que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta típica que no se ha cometido, incurrirá en prisión de uno (O 1) a dos (2) años y multa de dos (2) a diez (lO) salarios mínimos legales mensuales vigentes". ArtÍCulo 436.- (Falsa denuncia contra persona determinada) "El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o partícipe de una conducta típica que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de dos (2) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes". ArtÍCulo 437.- (Falsa autoacusación) "El que ante autoridad se declare autor o partícipe de una conducta típica que no ha cometido, o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de dos (2) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes". ArtÍCulo 438.- (Circunstancias de agravación) "Si para los efectos descritos en los artículos anteriores, el agente simula pruebas, las penas respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte, siempre que esta conducta por sí misma no constituya otro delito". Artículo 439.- (Reducción cualitativa de pena en caso de contravención) "Si se tratara de una contravención las penas señaladas en los Artículos anteriores serán de multa, que ningún caso podrá ser inferior a una unidad". ArtÍCulo 440.- (Circunstancias de atenuación) "Las penas previstas en los artículos anteriores se reducirán de una tercera parte a la mitad, si antes de vencerse la última oportunidad procesal para practicar pruebas, el autor se retracta de la falsa denuncia". Código Penal de Cuba de 1979 Artículo 178.- (Simulación de delito) "El que, ante funcionario judicial, fiscal o de policía o por cualquier otro medio idóneo, denuncia un hecho ficticio o prepare huellas, indicios u otras pruebas falsas que hagan suponer su comisión, con el propósito, en uno u otro caso, de que se inicie en sanción de privación de libertad de tres meses a dos años".

Attícúlo 179.- "El que, ante funcionario judicial, fiscal o de policía o por cualquier otro medio idóneo, declare falsamente haber participado en la comisión de un delito sin inculpar a otro, incurre en sanción de privación de libertad de tres a nueve meses o multa hasta doscientas setenta cuotas o ambas". Nuevo Código Penal de Cuba de 1988 Artículo 154.1 (Denuncia o acusación falsa) "l. Incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas el que: a)

a sabiendas de que falta a la verdad y con el propósito de que se inicie

un proceso penal a otro, le impute, ante el tribunal o funcionario que deba proceder a la investigación, hechos que de ser ciertos, serían constitutivos de delito; b)

simule la existencia de huella, indicios u otras pruebas materiales o

suprima o altere las existentes, con el ánimo de inculpar a otro como responsable de un delito; c)

si, como consecuencia de la denuncia o acusación falsa, el ofendido

sufre un perjuicio grave, la sanción es de privación de libertad de tres a ocho años". Nuevo Código Penal de Venezuela del 2001 Artículo 240.- "Cualquiera que denuncie a la autoridad judicial o a algún funcionario de instrucción un hecho punible supuesto o imaginario, será castigado con prisión de uno a quince meses. Al que simule los indicios de un hecho punible, de modo que dé lugar a un principio de instrucción, se le impondrá la misma pena". Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 460.- (Denuncia o acusación calumniosa). "El que denunciare o acusare a una persona ante autoridad judicial, como autor o partícipe de un delito a sabiendas de que es inocente, será sancionado con prisión de uno a cinco años. En la misma sanción incurrirá el que diere aviso a la autoridad judicial, a la Fiscalía General de la República o a los órganos auxiliares, imputando a otro haber cometido un delito, a sabiendas de que es inocente. También incurrirá en la misma sanción el que simulare la existencia de pruebas materiales, con el propósito de inculpar a determinada persona como autor o partícipe de un delito, sabiendo que es inocente.

Si del hecho resultare la condena de la persona inocente la sanción será de dos a diez años". Artículo 461.- (Condiciones de procesabilidad) "No se procederá contra el denunciado o acusador falso, sino después de haberse dictado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento definiti vo, ejecutoriados. Si el auto dictado fuere de sobreseimiento provisional no se procederá contra el denunciante o acusador falso, sino después de haberse convertido en definitivo. Si la denuncia o acusación falsa hubiere dado lugar a una sentencia condenatoria contra el inocente, no se procederá contra el denunciante o acusador falso hasta que la sentencia dictada en el juicio de revisión quede ejecutoriada. La acción para el ejercicio de los derechos que asisten al denunciado o acusado, se trasmite a sus herederos". Artículo 462.- (Simulación de delito). "El que denunciare ante funcionario judicial o cuerpo de seguridad que tenga obligación legal de proceder a la investigación, un delito imaginario o simulare pruebas materiales en apoyo de la simulación, sin culpar a persona alguna determinada, pero con el propósito de que se inicie un procedimiento judicial o policial para la averiguación del hecho simulado, será sancionado con prisión de seis meses a un año". Artículo 463.- (Aceptación falsa de delito). "El que ante autoridad judicial competente confesare falsamente haber cometido un delito, será sancionado con prisión de seis meses a un año. El autor quedará exento de pena si la confesión se rinde en interés de sus padres, hijos, hermanos, cónyuge, concubina o concubinario". Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 303.- "El que denunciare o acusare a una persona ante la autoridad judicial, como autor o partícipe de un delito a sabiendas de que es inocente, será sancionado con prisión de uno a tres años. En la misma sanción incurrirá el que diere aviso a la autoridad judicial, a la Fiscalía General de la República o a los órganos auxiliares, imputando a otro haber cometido un delito, a sabiendas de que es inocente". Artículo 404.- "El que denunciare ante autoridad judicial o cuerpo de seguridad que tenga obligación legal de proceder a la investigación, un delito

imaginario o simulare pruebas materiales en apoyo de la simulación, sin culpar a persona alguna determinada, pero con el propósito de que se inicie un procedimiento judicial o policial para la averiguación del hecho simulado, será sancionado con prisión de seis meses a un año". Nuevo Código Penal de Paraguay de 1997 Artículo 289.- (Denuncia falsa). "El que a sabiendas y con el fin de provocar o hacer continuar un procedimiento contra otro: 1.

Le atribuyera falsamente, ante autoridad o funcionario competente

para recibir denuncias, haber realizado un hecho antijurídico o violado un deber proveniente de un cargo público; 2.

Se le atribuyera públicamente una de las conductas señaladas en el

numeral anterior, o 3.

Simulara pruebas contra él, será castigado con pena privativa de

libertad de hasta cinco años o con multa". Código Penal del Japón de 1907 Artículo 172.- (Querella falsa). "A la persona que hace querella falsa, acusación falsa o información falsa con el objeto de perseguir una medida disciplinaria o penal impuesta a otra persona, se le impone la pena de encarcelamiento con trabajo forzado". Artículo 173.- (Disminución o remisión de la pena en consideración a la confesión). "Cuando una persona que ha cometido el delito mencionado en el artÍCulo precedente hace confesión del caso en que manifiesta que ha dado información falsa antes de que la resolución se haga firme o antes de la medida disciplinaria, la pena puede ser disminuida o remitida". Código Penal italiano Artículo 368.- (Calunnia) "Chiunque, con denunzia, querela, richiesta o istanza, anche se anonima O sotto falso nome, diretta aU" autoritá giiiudiziaria o ad altra Autoritá che aquella abbia obbligo di riferime, incolpa di reato tal uno che egli sa innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di reato taluno che egli sa innocente, ovvero simula a carico dilui le tracce di un reato, é púnito con la reclusione da due a sei anni. La pena é aumentata se s'incolpa taluno di un reato pel quale la legge stabilisce la pena della reclusiones superiore nel massimo a dieci anni, o un altra pena pitú grave. La reclusiones é da quattro a dodici anni, se dal fatto deriva una condanna alla reclusione superiore a cinque anni; é da sei a venti anni, se dal fatto

deriva una condanna alrergastolo; e si applica la pena delrergastolo, se dal fatto deriva una condanna alla pena di morte". Código Penal alemán Artículo 164-1.- "Será castigado por falsa imputación con prisión no inferior a un mes el que, ante una autoridad o funcionario competente para recibir denuncia o superiores militares, o públicamente, a sabiendas le imputa a un tercero una acción punible o la violación de un deber del cargo o del servicio, con la intención de provocar o de que continúe en su contra un procedimiento de la autoridad u otras medidas de ella. 2.- Será castigado de la misma manera el que, con igual intención, ante una de las autoridades indicadas en el pálTafo 1 ó públicamente, haga respecto de un tercero y a sabiendas, otra afirmación concreta apta para provocar o que continúe en su contra un procedimiento de la autoridad u otras medidas de ella. 3.- Si el hecho se comete con la intención de procurar a sí mismo o a un tercero una ventaja, la pena será de prisión no inferior a tres meses. 4.- Junto con la pena, puede imponerse la pérdida de los derechos cívicos honoríficos. 5.- Si la falsa imputación (párrafos 1 y 2) no se comete a sabiendas, sino con dolo o ligereza, la pena será de prisión de hasta un año o pecuniaria. 6.- Mientras esté pendiente el procedimiento iniciado a raíz de la denuncia, quedan suspendidos el procedimiento y la decisión respecto de la falsa imputación". Código Penal chileno Artículo 211.- "La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte sueldos vitales, cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once a quince sueldos vitales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez sueldos vitales, si se tratare de una falta". Código Penal del Brasil Artículo 339.- (Denunciacao caluniosa). "Dar causa a instauracao de investigacao policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-ihe crime de que o sabe inocente. Pena-reclusao, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

1.- A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. 2.- A pena é diminuida de metade, se a imputacao é de prática de contravencao".

OCULTAMIENTO DE MENOR DE EDAD A INVESTIGACiÓN JUDICIAL

ARTÍCULO 403: "El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la que reali:m la autoridad competente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años ".

l. BREVES CONSIDERACIONES GENERALES El tipo constituye una figura penal nueva incorporada en nuestra legislación penal por el legislador de 1991. Como antecedente se considera al artículo 396 del Proyecto de Código Penal peruano de 1991. No fue contemplado en el viejo Código Penal peruano de 1863, tampoco en el Código derogado de 1924. Dícese lo propio de los proyectos de Códigos Penales de 1984, 1985, 1986 y 1990.

El artículo 403 del nuevo Código Penal tiene como fuente directa el artículo 396 del Proyecto del Código Penal de 1991 (la). La legislación comparada no ha tipificado estas conductas como hechos ilícito s independientes de este injusto penal. Solo el artículo 453 del nuevo Código Penal español de 1995 hace referencia genérica, sin mayor precisión, refiriéndose de manera tácita y subsidiaria al menor de edad y otros, pero comprendidos en el injusto penal encubrimiento, como una figura autónoma contra la administración de justicia(II). El legislador español describe el tipo como una forma del delito de encubrimiento personal (ver Cap. III, artículos 451 y 453 del Código Penal español). Los supuestos exigen para su configuración que el encubierto (mayor o menor de edad) sea presunto responsable de un ilícito penal o infracción penal, según el caso; y que el agente oriente su acción dolosa a eludir la investigación de la autoridad ayudando a los presuntos responsables de cualquier forma al cometido propuesto. Distinto es el caso de nuestra legislación penal, ya que este injusto (artículo 403 del Código Penal) como figura autónoma solo está referido a la conducta del agente que oculta a un menor de edad para dificultar la investigación de una infracción penal. No sabemos qué criterios empleó el legislador peruano para configurar como delito autónomo a esta figura penal; conducta que bien pudo estar comprendida en un tipo básico, como la contemplada en el artículo 404 del Código Penal peruano, o subsidiariamente como la prescrita en la legislación española. De esa manera resultaría menos complicada su interpretación. Tampoco entendemos por qué el legislador peruano en la configuración del tipo descrito en el artículo 403 del Código Penal distingue, con respecto a los sujetos activos en este injusto penal, dos supuestos o conductas (cuando en realidad constituye una sola) diferenciados por el funcionario público que realiza o lleva a cabo una investigación, y es en esa condición en que el agente oculta a un menor de edad con el deliberado propósito de sustraerlo a la investigación. ¿Qué quiso expresar el legislador con la frase: " ... 0 de la que realiza la autoridad competente ... ". ¿Son irreconciliables estos dos supuestos?; creemos que bastaba la frase: sujeto a la investigación de un funcionario

público competente, comprendido en el Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337), como puede ser el juez, el fiscal, etc. Recordemos que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente expresada en la acción material dolosa de ocultar al menor a los efectos de sustraerlo de las investigaciones de la justicia o de la que realiza la autoridad competente. El artículo 403 del Código Penal contiene una conducta básica que constituye un ataque a la función jurisdiccional en el orden penal. Este supuesto, para su configuración, requiere la preexistencia de una aparente infracción penal, resultando irrelevante que el agente encubridor haya o no participado en dicha conducta del menor, sea como cómplice, coautor o partícipe. Es decir, este injusto penal tiene la característica esencial de que se expresa en la calificación del encubrimiento como un delito autónomo y no como una forma de participación. En nuestra legislación penal no existen antecedentes de esta conducta, el hecho práctico lo confirma y la legislación comparada no lo contempla. En razón de ello no conocemos, aún, ningún caso en la jurisprudencia nacional.

II. CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL El injusto penal es una modalidad del tipo auténtico de encubrimiento personal caracterizada por la conducta del agente que oculta al menor con la finalidad de sustraerlo a la investigación de la justicia, ya que se presume la responsabilidad de una infracción penal por parte del menor investigado; de manera que la acción material de ocultar al menor entorpeciendo la labor de la investigación desarrollada por la administración de justicia o por las autoridades competentes. El tipo solo se configura con la acción dolosa de ocultar al menor con la finalidad de sustraerlo a la acción de la justicia. No admite un tipo culposo. El injusto penal contiene una voluntad rectora en el agente expresada en la acción material de ocultar.

En suma, la acción dolosa del agente se orienta a ocultar a un menor de edad de las investigaciones que realiza la justicia o la autoridad competente. La acción material de ocultar ha de ser objetiva, fisica. Recordemos que la ocultación es una actividad positiva, que supone ciertos actos de oposición a la investigación, de manera que esta por la acción del ocultamiento se tome inútil o se frustre temporaria o definitivamente. Las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente pueden estar dirigidas en cualquier sentido, en tanto tiendan a la averiguación de un asunto civil, penal o administrativo. Si se trata de un asunto penal, la investigación podrá estar dirigida a averiguar las circunstancias de un delito, del cual el menor ha sido testigo, o a averiguar la identidad de los autores o partícipes. El ocultamiento al menor se realiza con respecto a la investigación de la justicia civil, penal o administrativa. El ocultamiento también puede ser hecho ante la investigación llevada a cabo por la autoridad competente, es decir, ante la autoridad facultada para investigar en asunto civil o penal. La autoridad a que se refiere la leyes cualquiera que posea competencia para investigar o para ejercer compulsión sobre el menor ocultado. El tipo no admite la acción culposa. La voluntad rectora del agente se orienta a ocultar al menor a sabiendas de que el menor que oculta está comprendido en una investigación de lajusticia civil, penal, administrativa o de la que realiza la autoridad competente. No se puede hablar de un "acuerdo de ocultación para sustraerse a la investigación", basta la voluntad unilateral del agente. Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente haya tenido o no participación en el hecho materia de investigación (como autor, coautor, etc.), basta la acción material de ocultar al menor a sabiendas de que este es investigado. La voluntad rectora del agente se orienta a eludir la investigación de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, para ello sustrae al menor a su búsqueda o captura, etc.

Nótese que el legislador peruano ha utilizado en la configuración del tipo el verbo rector OCULTAR; pues bien, en la configuración del tipo se exige que el menor ocultado sea objeto de investigación de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, en estas condiciones es que el agente oculta al menor con la finalidad de sustraerlo a la investigación, ya que se presume la responsabilidad de una infracción del menor, de manera que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente, entendiéndose que las acciones materiales de ocultar al menor entorpecen la labor de la investigación desarrollada por la administración de justicia o por las autoridades competentes. Suponemos que el menor investigado, lo es por que ha ejecutado un hecho previsto como infracción penal y la nueva sistematización obedece a un intento de sancionar penalmente aquella conducta, cuya realización implica sustraer al menor de la investigación. Estas acciones dolosas de ocultar al menor

entorpecen

la

labor

de

la

investigación

desarrollada

por

la

administración de justicia. El ocultar es una forma de encubrir al menor a la acción de la justicia. La actual regulación de la minoría de edad en nuestro Código Penal responde al criterio biológico puro, de forma tal que por debajo de los 18 años se establece una presunción iuris el de jure de irresponsabilidad. Nuestra legislación, a diferencia de otras (como la española), siempre adoptó el criterio biológico, salvo en el periodo de la lucha contra el terrorismo en que se modificó el artículo 20, inciso 2, del Código Penal, comprendiendo como sujetos activos del delito de terrorismo a los menores de 15 años de edad (ver artículo 3 de la Ley N° 26447 del 21-04-98) abandonando el criterio de discernimiento, de manera que ha supuesto una mayor seguridad en el tratamiento de la minoría de edad. Se ha considerado que el menor de edad está exento de responsabilidad por carecer de la capacidad o madurez necesaria para valorar la ilicitud del hecho cometido, y para actuar conforme a las exigencias del Derecho. En este orden de ideas, nuestra legislación penal prescribe que está exento de responsabilidad penal el menor de dieciocho años, aun cuando el menor ejecute o participe en un hecho ilícito penal(12).

Esto no imposibilita que el menor pueda estar sujeto a una investigación por la justicia o autoridad competente por ser adolescente o niño infractor, tal como lo disponen los artículos 183 y sgtes. del Código de los Niños y Adolescentes(13I.

La

legislación

nacional

(Código

de

los

Niños

y

Adolescentes) ha establecido un sistema de reacción penal adecuado a la edad y circunstancias de los jóvenes infractores, y que, por sobre todo, asegura que en la aplicación de esa respuesta penal se respeten todas las garantías que son propias en un Estado de derecho respetando las libertades y demás derechos fundamentales de la persona reconocidos por la Constitución Política del Estado, a todos, sean estos adultos, jóvenes o niños. Todas las legislaciones han establecido en materia de reacción penal medidas frente a los actos infractores, y a la protección social se añade la protección

judicial

llevada

a

cabo

por las autoridades,

que

incluye

competencias de orden civil, penal y administrativo. ¿A quiénes se considerarán menores de edad infractores? De acuerdo con el artículo 183 del Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337) se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal, y al niño menor de doce años que infrinja la ley penal(14). La adopción por nuestra legislación penal de la fórmula biológica pura, abandonando el criterio del discernimiento, ha supuesto una mayor seguridad jurídica en el tratamiento penal de la minoría de edad.

111. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO Es la administración de justicia, en cuanto la acción material del agente se orienta a dificultar o entorpecer su curso al ocultar al menor, se entromete en la acción de la justicia o de las autoridades encargadas de colaborar con esta y, además, quebranta el deber de colaborar con la justicia en la fase preprocesal. Se lesiona el bien jurídico tutelado ocultando al menor investigado por una infracción que el agente sabe que cometió, también puede llevarse a cabo

para evitar que se esclarezcan hechos calificados como infracción penal, en los cuales el agente pudo o no haber participado, siendo esto último condición irrelevante. La acción dolosa es movida por la intención del agente de frustrar la investigación y, consecuentemente, la frustración de algunas medidas a los infractores.

IV. DEL VERBO RECTOR EN EL TIPO Un principio fundamental de técnica legislativa indica que el legislador usa siempre un verbo rector en cada tipo para denotar el comportamiento del agente, acción u omisión, que estima como ilícito penal, de manera que esta nueva figura penal en comentario no podría ser ajena a esta técnica legislativa. En efecto, este injusto penal contiene una acción básica o rectora en el tipo descrito en el artículo 403 del Código Penal, expresada en el vocablo: "ocultar", verbo rector que ha utilizado el legislador en la configuración del tipo, cuya acepción conceptual está referida a la acción material de tapar, encubrir a la vista, callar intencional mente alguna cosa, ocultar. La ocultación es análoga o equivalente al acto de esconder, tapar o disfrazar algo a fin de que no pueda ser visto. No cabe perder de vista que un determinado menor es el objeto de la investigación de la justicia o de la autoridad competente de acuerdo con las normas procesales prescritas en el Código de los Niños y Adolescentes, de manera que toda forma de acción material de ocultar al menor constituye un hecho ilícito.

V. DEL SUJETO ACTIVO El sujeto activo en el tipo puede ser cualquier persona, particular o funcionario público, que oculta dolosamente a un menor de edad sujeto a investigación por la justicia o la autoridad competente. Obviamente, el juzgador deberá tener en cuenta, aun cuando la norma penal no lo contempla de manera expresa, la calidad especial del agente para aplicar, de

encontrarse responsabilidad penal, una pena más severa para el funcionario público que la que corresponda al agente particular. Otras legislaciones, como la española, han establecido como circunstancia que agrava el tipo la calidad especial del agente (funcionario público) que actúa con abuso de sus funciones públicas (ver el artÍCulo 451, inciso 3b) {15).

VI. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del bien jurídico tutelado es el Estado como titular del bien jurídico protegido, la administración de justicia.

VII. DE LA PENA PREVISTA POR LA NORMA PENAL La norma penal contempla como sanción al agente culpable una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. La investigación se sujeta al proceso sumario (Ley N° 26689).

VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA A la fecha no conocemos ningún caso de jurisprudencia sobre el particular.

IX. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA No conocemos en legislación comparada alguna norma en la que se haya tipificado de manera independiente esta figura. ___________________________________________________________ (10) Proyecto de Código Penal de 1991. Artículo 396.- "El que oculta un menor de edad a las investigaciones de lajusticia o de la que rcaliza la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años".

No sabemos qué criterios utilizó el legislador peruano para configurar esta conducta como un tipo penal autónomo e indistinto de otras figuras penales como la de Encubrimiento de Terceros, Encubrimiento Real, etc., como usualmente tiende a tipificarse en la legislación comparada. (11) Código Penal español de 1995. Articulo 453.- "Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán al autor del hecho encubierto sea irresponsable o esté personalmente exento de pena". (12) Código Penal peruano. Artículo 20.- "Está exento de responsabilidad penal: 2.- El menor de 18 años". En

la

legislación

comparada

no

existen

criterios

uniformes

de

responsabilidad. Por ejemplo, el artículo 41 del Código Penal japonés de 1907 (aún vigente) prescribe que los menores de 14 años no pueden recibir penas. (13) Código de los Niños y Adolescentes Capítulo III Adolescente Infractor de la Ley Penal Sección I General idades Artículo 183.- Definición.- Se considera adolesccnte infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal. Artículo 184.- Medidas.- El niño menor de doce años que infrinja la ley penal será pasible de medidas de protección previstas en el prescnte Código. Sección 11 Derechos Individuales Artículo 185.- Detención.- Ningún adolescente debe ser privado de su libertad sino por mandato escrito y motivado del juez, salvo en el caso de flagrante infracción penal, en el que puede intervenir la autoridad competente. Artículo 186.- Impugnación.- El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la acción de hábeas corpus ante el juez especializado. Artículo 187.- Información.- La privación de la libertad del adolescente y el lugar donde se encuentre detenido serán comunicados al juez, al fiscal y a sus padres o responsables, los quc serán informados por escrito de las causas o razoncs de su detención, así como de los derechos que le asisten y de la identificación de los responsables de su detención. En ningún caso será privado del derecho de defensa. ( ... ) Capítulo V Investigación y Juzgamiento

Artículo 200.- Detención.- El adolescente sólo podrá ser detenido por mandato judicial o aprehendido en flagrante infracción, en cuyo caso será conducido a una sección especial de la Policía Nacional. Todas las diligencias se realizarán con intervención del fiscal y de su defensor. (14) Código de los Niños y Adolescentes Capítulo III Adolescente Infractor de la Ley Penal Sección 1 Generalidades A~ículo 183.- Definición.- Se considera adolescente infractor a aquel cuya responsab¡hdad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal. Artículo 184.- Medidas.- El niño menor de doce años que infrinja la ley penal será paslble de medidas de protección previstas en el presente Código. (15) Código Penal español de 1995. Capítulo III Del Encubrimiento Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido

en

el

mismo

como

autor

o

cómplice,

interviniere

con

posterioridad a su ejecución de algunos de los modos siguientes: 3.- Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autotidad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes. b.- Que, el favorecedor haya obrado con abuso de sus funciones públicas. En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquel fuera grave". Recordemos que el artículo 451 del Código Penal español es el tipo básico que guarda concordancia con el artículo 453 (tipo subsidiario), ya que la disposición de ese capítulo se aplica aun cuando el autor del hecho encubierto sea irresponsable o esté personalmente en perjuicio.

ENCUBRIMIENTO PERSONAL

ARTÍCULO 404: "El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis alias. Si el agente sustrae al autor de los delitos contra la Tranquilidad Pública, contra el Estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Trafico !licito de Drogas, la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. Si el autor de encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. (*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente:

I.

DE

LAS

FUENTES,

ANTECEDENTES

LEGISLATIVOS

Y

ALGUNAS

CONSIDERACIONES DEL INJUSTO PENAL El artículo 404 del Código Penal tiene como fuentes el artículo 397 del Proyecto de Código Penal peruano de 1991 y los artículos 342, 363 y 357 de los Proyectos de Código Penal de 1986, 1985 y 1984, respectivamente. Asimismo, considérase al artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 ya su antecedente, el viejo Código Penal peruano de 1863. El injusto penal, encubrimiento personal, se encuentra tipificado como tal en casi todos los códigos penales del mundo, lo contemplan el artículo 1.03 del Código Penal japonés, artículo 378 del Código Penal italiano, artIculo 258 del Código Penal alemán, artículos 321-1 y 434-6 del Código Penal francés,

artículo 305 del Código Penal suizo, artículo 277 inciso 1 del Código Penal argentino, artículo 451 del Código Penal español, artículo 410 del Código Penal portugués, artículo 236 del Código Penal de Puerto Rico, artículo 470 del Código Penal de El Salvador, artículo 176 del Código Penal colombiano, artículo 181 del Código Penal de Cuba, artículo 363 del Código Penal de Panamá, artículo 17 del Código Penal chileno, entre otros. El legislador del viejo Código Penal peruano de 1863 consideró este injusto penal(16) como un ilícito penal autónomo y no como forma de participación o complicidad de otros injustos penales, como solía suceder en la legislación comparada. Véase por ejemplo el caso de la legislación española que tuvo una incidencia preponderante sobre todo en el Código Penal peruano de 1863. El nuevo Código Penal español de 1995 tipificó el delito de encubrimiento como una figura autónoma, respondiendo a una mayoritaria aspiración doctrinal que se recogió en el Proyecto del Código Penal de 1980, desde luego que, posteriormente, se configuró en el artículo 451 del nuevo Código Penal, acotado como un tipo autónomo. "Constituye sin duda un acierto la configuración del encubrimiento como delito autónomo contra la administración de justicia y la consiguiente desaparición del mismo como forma de participación, pues -como ya dijera Sil vela justificando lo que en este mismo sentido disponía el proyecto de 1884- el encubridor no puede intervenir en el hecho criminal porque su misión empieza a cumplirse luego de que el delito se termina, y es literalmente imposible intervenir o tomar parte en lo que ya está realizado"(J7); como bien lo expresa Beneytez Merino, Luis. "No cabe perder de vista que el encubrimiento como delito específico, ha quedado reducido a los supuestos en que se produce una ayuda al delincuente intuito personae con exclusión de toda consideración lucrativa, cuando ya se ha cesado en la ejecución, que puede haber quedado interrumpido en momento anterior a la consumación. Ello significa que los actos ejecutivos deben haber cesado cuando se produce el auxilio"(18). Dícese lo propio de la doctrina y la legislación alemana, argentina, italiana, etc. Ha quedado pues superada en la legislación comparada la cuestión teorética y práctica de considerar al injusto penal encubrimiento como una forma de participación, alIado de la complicidad, evolucionando hasta su consideración como figura penal autónoma. El menor reproche del injusto hay que situarlo en la consideración de que las conductas consistentes en sustraer al encubierto de la persecución penal o a la ejecución de una pena o

de otra medida ordenada por la justicia no reviste mayor gravedad que el hecho cometido por el encubierto, sin embargo ello no siempre es asÍ. Debe considerarse, además, que el encubrimiento es una forma de ataque a un bien jurídico independiente, que nada tiene que ver con el bien jurídico que se lesiona en la comisión del delito encubierto. La característica más elemental de este injusto penal radica en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad en la ejecución de un ilícito penal cometido por el encubierto. El tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el delito cometido por el encubierto. En suma, es un tipo penal autónomo y no constituye ya más una forma de participación de otros ilícitos penales, como se solía entender anteriormente en la legislación comparada. En este orden de ideas, el legislador peruano de 1863 tipificó el injusto penal en el artículo 16 del Código Penal de 1863 como una figura autónoma, describiendo al agente-encubridor a todos aquellos que sin ser coautores ni cómplices de un delito "intervienen en él" después de perpetrado. Tómese en consideración que aun cuando la frase empleada por el legislador " .. .intervienen en éL." resulta poco feliz e impropia en su configuración, no importa su negación, al ser considerada como una de las más avanzadas en relación con la legislación comparada. El tipo descrito en el artículo 16 del Código Penal de 1863 comprendía la conducta considerada modernamente como encubrimiento personal, real y receptación, sistematizado y ubicado en la Parte General del cuerpo normativo penal. El legislador del Código Penal de 1924 configuró estos supuestos como otros tantos tipos penales independientes, sistematizado s y ubicándolos en la Parte Especial del Código Penal. Código Penal peruano derogado de 1924 Artículo 331.- (Encubrimiento personal) "El que substrajera a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o facilitándole la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el domicilio para aprehenderla, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días.

No incurrirá en pena alguna, si sus relaciones con la persona perseguida o reprimida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta". Artículo 332.- (Encubrimiento real) "El que dificultare la acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días". Nótese que en la configuración del tipo se utilizó una mejor técnica legislativa empleando

el

legislador

un

verbo

rector

expresado

en

el

vocablo:

"Sustrajera", entendiéndose por tal a toda acción que facilite o haga posible eludir la investigación, la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal. En esta misma línea de pensamiento, se configuró el tipo penal en el artículo 357 del Proyecto del Código Penal de 1984(19), que tiene similar redacción a la del artículo 331 del Código Penal peruano derogado de 1924. Proyecto de Código Penal de 1985 Artículo 363.- "El que sustrae a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de trescientos sesenta a mil días. Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la pena será no menor de diez años". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 342.- "El que sustrae a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de trescientos a mil días. Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la pena será no menor de diez años". Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 397.- "El que se sustrae a una persona de la persecución penal o de la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa si el agente sustrae al autor de los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional o contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional. La pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años si el autor del encubrimiento personal es funcionario servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente". Obsérvese que todos los antecedentes nacionales del artículo 404 del Código Penal, excepto el artículo 16 del Código Penal peruano de 1863, emplearon el mismo verbo rector: "sustraer", diferenciándose en el tratamiento de la pena y el tipo agravado. El supuesto contemplado en el inciso 1 del artículo 16 del Código Penal peruano de 1863 fue suprimido por el legislador de 1924, de manera que esta conducta fue configurada como un supuesto específico de receptación prescrita en el artículo 243 del Código Penal de 1924; figura penal que constituye modernamente el injusto penal receptación, constituyendo el elemento subjetivo del tipo, el ánimo de lucro. En cambio los supuestos contemplados en el artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 y el artículo 404 del nuevo Código Penal excluyen toda consideración lucrativa en la acción dolosa del agente, ya que no forma parte del elemento subjetivo del tipo, encubrimiento personal. Afirmamos que el menor reproche del injusto penal hay que situarlo en la consideración de las conductas consistentes en sustraer al encubierto de la persecución penal o la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia no reviste mayor gravedad que el hecho ilícito cometido por el encubierto; sin embargo, ello no siempre es así. En nuestra legislación positiva, por ejemplo en el caso del artículo 315 del Código Penal (delitos contra la tranquilidad pública que sanciona al agente con pena privativa de libertad no mayor de dos años y en el tipo agravado con pena no menor de tres ni mayor de seis años(ZO"; en cambio, para el tipo agravado prescrito en el artículo 404 (encubrimiento personal) del Código Penal en comentario tratándose del caso en que el agente sustrae al "encubierto" que ha cometido el delito prescrito por el artículo 315 del Código Penal, se le aplicaría, de hallársele responsable, una pena superior a la que merece el encubierto. Resultando desproporcionado e injusto, toda vez que en el agente del delito contra la tranquilidad pública, aun en el caso agravado, la

pena no supera los seis años, y al sujeto activo del encubrimiento personal se le sanciona con la pena no menor de siete ni mayor de diez años. Dícese lo propio en relación con el artículo 316 del Código Penal, entre otros. Obviamente que hay supuestos que sí revisten mayor gravedad que el injusto penal encubrimiento personal, como los prescritos en los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional (artículos 325, 326, 327, etc.). Recordemos que el encubrimiento es una forma de ataque a un bien jurídico independiente, que nada tiene que ver con el bien jurídico que se lesiona con la comisión del delito encubierto, sin embargo al decir de Beneytez Merino, Luis: "La intensidad del desvalor de las conductas de favorecimiento, mientras se consideraron como formas de participación, estaba determinada exclusivamente en atención al desvalor de la acción. El fundamento latente en la disminución de la pena con que conminaba la conducta del encubridor en relación con la conducta del autor, hay que situarlo en la consideración de que las conductas consistentes en mejorar la posición del autor de un delito cometido o a eludir la pena, son valorativamente de menor gravedad que los actos ejecutivos del injusto descrito en el tipo. Esto era lo que se manifestaba en

el

tratamiento

penológico

del

Encubrimiento

como

forma

de

participación(21)". Júzguese lo conveniente en este orden de ideas, pero el injusto penal (encubrimiento personal) puede ser en algunos casos de menor gravedad que el hecho ilícito cometido por el encubierto (relativo), no por ello deja de ser una de las formas más graves de atentar contra la administración de justicia, ya que la acción material del agente se orienta a obstaculizar o impedir que la administración de justicia pueda cumplir su función constitucional.

II. DE LA NATIJRALEZAjURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS El tipo descrito en el artículo 404 de Código Penal configura supuestos de acción dolosa. No admite supuestos de naturaleza culposa. El injusto penal es una de las formas más graves de atentar contra la administración de justicia y los supuestos que contemplan el artículo 404 del Código Penal en comentario, tienen las características comunes que se traducen en actos materiales que atentan contra la función jurisdiccional en

el orden penal; de manera que el agente en su acción dolosa expresada en la acción material de sustraer, busca proteger al "encubierto" en su ocultación o fuga, entorpeciendo de esa manera la acción de la justicia. El legislador ha utilizado en la configuración del tipo el verbo rector "sustraer", entendiéndose por tal a toda conducta que facilite o haga posible eludir la investigación o la acción de la autoridad; es decir, sustraer a la persecución penal o a la acción de la justicia, impedir que consiga llegar a él por cualquier medio (ocultamiento, facilitamiento de fuga, etc.). El verbo rector en el tipo no debe entenderse en su acepción literal sino en el sentido de la acción material de impedir que el encubierto pueda ser perseguido o condenado. El vocablo "sustraer" equivale a extraer, quitar, sacar, etc., de manera que su acción literal es muy ambigua. La característica más elemental de este injusto penal radica en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad de la ejecución de un ilícito penal cometido por el "encubierto", el tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el delito cometido por el encubierto. Aun cuando el artículo 404 del Código Penal no lo señala expresamente, debe entenderse que el agente de este injusto penal tiene conocimiento de un hecho ilícito o al menos lo presume, y es en ese saber que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de un pena o de otra medida ordenada por la justicia. A diferencia del artículo 451 del Código Penal español que literalmente expresa el elemento subjetivo del tipo sancionada en la frase: "... el que con conocimiento de la comisión de un delitooo."(22), término que es sinónimo de saber y no de presumir. Dícese lo propio del artículo 470 del Código Penal de la República de El Salvador de 1973, artículo 236 del Código Penal de Puerto Rico de 1974, artículo 181 del Código Penal de Cuba de 1979, entre otros. La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera que el tipo tiene un contenido propio de injusto en la medida en que la conducta reprochable del agente (sustraer) "después" de cometido un hecho ilícito por parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participación en el hecho precedente.

La acción consiste en sustraer de cualquier manera (prestando asistencia, ocultándolo, etc.) al autor o al partícipe en el hecho ilícito precedente. Hay, indudablemente una sustracción cuando la acción del favorecedor es adecuada para fomentar la frustración de la pena, la persecución penal o de cualquier medida ordenada por la justicia, resultando irrelevante en la configuración del tipo si el agente asegura o no algún tipo de ventaja. También resulta irrelevante en la configuración del tipo que el agente encubierto haya cometido un delito doloso o culpo so. La norma penal en comentario no hace tal distinción, bastando que el agente encubridor sustraiga de cualquier forma a una persona de la persecución penal, a la ejecución de una pena o de cualquier otra medida ordenada por la justicia. No interesa la calidad del encubierto (que puede ser un particular o funcionario público), pero sí la calidad especial del encubridor, porque si el agente activo del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del sujeto investigado, procesado o condenado, se agrava el tipo. El tipo no admite un encubrimiento de falta (acción atípica) o de infracción, porque en este último caso estaríamos ante un supuesto contemplado en el artículo 403 del Código Penal. Es atípica la acción del encubridor de un autor de faltas; es irrelevante también que el encubrimiento esté referido a injustos penales graves o menos graves, salvo claro está en los casos de terrorismo, contra la tranquilidad pública, contra el Estado y el orden constitucional o tráfico ilícito de drogas, que constituyen circunstancias que agravan el tipo. Los

actos

materiales

del

encubrimiento

deben

ser posteriores

a la

consumación del hecho ilícito por parte del agente encubierto, de existir un acuerdo vinculante entre el agente encubridor y el encubierto antes o durante la ejecución de un delito, la conducta del encubridor pasará a ser una participación en el delito de tercero y no el tipo en comentario. Cuando hablamos del injusto penal "Encubrimiento personal" es evidente su necesaria relación con los ilícitos penales cometidos por terceros. La

autonomía del capítulo se explica, ya que la actividad del encubridor no se une causalmente -ni objetiva ni subjetivamente- a la del sujeto encubierto. Si tal vinculación existiere, aunque fuese estrictamente subjetiva (promesa de encubrir un delito que se va a cometer), la conducta del encubridor pasaría a ser una participación en el delito de tercero.

III. DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO A.- Elemento subjetivo del tipo La presunción y el conocimiento por parte del agente de un hecho ilícito cometido por el agente encubierto. Aun cuando el artículo 404 del Código Penal no lo contempla de manera expresa, debe entenderse como un elemento subjetivo del tipo el conocimiento o la presunción por parte del agente de un delito cometido por el agente encubierto, y es en ese saber que sustrae a una persona de la persecución penal o en la ejecución de una pena o de cualquier otra medida ordenada por la justicia. No es posible entender una sustracción de la persecución penal sin presunción o conocimiento de un acto reprochable penalmente cometido por el agente encubierto para que se configure el tipo, obviamente que dicho conocimiento ocurre "después" de cometido el hecho ilícito. El conocimiento no puede estar a mitad de camino entre la plena certeza y la mera sospecha. Recordemos que la característica más elemental de este injusto penal radica en que el agente no toma parte, bajo ninguna modalidad, en la ejecución de un ilícito penal cometido por el "encubierto". El tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el delito cometido por el encubierto. El encubridor no puede intervenir en el hecho criminal porque su misión empieza a cumplirse luego de que el delito se termina, y es literalmente imposible intervenir o tomar parte en lo que ya está realizado. Un ejemplo de claridad lo constituye el artículo 451 del Código Penal de España de 1995 que, literalmente, expresa el elemento subjetivo del tipo expresado en la frase: " ... el que con conocimiento de la comisión de un delito ... "(23J, no hace referencia a la presunción.

El legislador español emplea el vocablo "conocimiento" en un sentido más restringido que la norma penal peruana. En esta última es suficiente un conocimiento

basado

en

una

sospecha

fundada,

no

requiriéndose

necesariamente la certeza. La acción finalista del agente le resulta irrelevante, puede o no contener un propósito o animus de lucro, si la acción dolosa se orienta a obtener una ventaja patrimonial estamos ante un auxilio a la receptación. Todo autor, coautor o cómplice busca una forma de beneficiarse del provecho, producto o precio del hecho ilícito; el encubridor personal es por lo general ajeno, a ella. En este último caso estaríamos ante un supuesto descrito en el artículo 194 del Código Penal peruano, aun cuando pueda darse una situación algo forzada. El elemento subjetivo del injusto (receptación) es el ánimo de lucro. Distinto es el caso del legislador español que, al configurar el injusto penal "Encubrimiento" en el artículo 451, inciso 1, del Código Español de 1995, de manera expresa excluye en el tipo el ánimo de lucro propio(24J, ya que de existir un contenido en la acción finalista del agente encubridor un animus de lucro, estaríamos ante otro tipo penal descrito en el artículo 298 o 299 del Código Penal español. Código Penal español de 1995 Artículo 298.- 1.- "El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 2.- Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo

de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. 3.- En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de multa de seis a veinticuatro meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igualo inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior" . Nótese cómo en este injusto penal los elementos subjetivos del tipo están expresados en el ánimo de lucro y el conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico. En suma, el agente encubridor debe tener conocimiento o presumir que el agente encubierto ha cometido o participado de un hecho ilícito, y es en ese saber que 10 sustrae de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia. Esta acción dolosa de sustraer admite multiplicidad de formas o modalidades adecuadas para fomentar la frustración de la persecución penal o de cualquier otra medida ordenada por la justicia, resultando irrelevante en la configuración de tipo el que el agente encubridor asegure o no algún tipo de ventaja, patrimonial o no; como irrelevante resulta que el agente encubierto haya incurrido en un delito doloso o culposo. ¿Cuál es la voluntad rectora del agente? Es la sustracción del agente encubierto a la persecución penal, de manera que el tipo es un injusto penal de exteriorización. B.- De los elementos objetivos del tipo Uno de los elementos objetivos del tipo está constituido por la intervención posterior del agente y la ausencia de concertación anterior al hecho ilícito cometido por el agente encubierto. La norma penal en comentario, aun cuando de manera expresa no señala este elemento objetivo de tipicidad, este es propio por ejemplo del artículo 451 del Código Penal español de 1995, artículo 363 del Código Penal de Panamá de 1982, artículo 181 del Código Penal de Cuba de 1979, artículo

176 del Código Penal colombiano de 1980, artículo 470 del Código Penal de la República de El Salvador de 1973, entre otros, y, debe entenderse como un elemento objetivo en la configuración del tipo descrito en el artículo 404 del Código Penal peruano. Nótese que el legislador peruano de 1863 expresaba este elemento objetivo en el artículo 16 del Código Penal de ese año; no hizo 10 propio el legislador de 1924; tampoco se consideró de manera expresa en el artículo 404 del Código Penal peruano; sin embargo, por ser esa figura penal un injusto de exteriorización, debe entenderse estos presupuestos como un elemento objetivo de tipicidad que lo diferencia de otros tipos penales y formas de participación en un hecho ilícito. Quedó superada en la legislación comparada la cuestión teorética y práctica de considerar al injusto penal "encubrimiento" como una forma de participación, alIado de la complicidad. En la evolución del tipo se transformó en una figura penal autónoma y distinta. Como bien refiere Creus: "Los presupuestos del delito están expresamente enunciados: debe haberse cometido un delito en el que el agente no haya participado y no debe haber mediado una promesa anterior de ayudar con el favorecimiento"(25). injusto penal por la gravedad del hecho ilícito cometido por el agente encubierto. La frase: "Si el agente sustrae al autor de los delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas ... " debe entenderse referida a todas las figuras penales descritas en el Título XVI, Capítulos 1 y rr, artículos 343 al353 del nuevo Código Penal; es decir, en los delitos de rebelión, sedición y motín, dícese lo propio en e! delito de tráfico ilícito de drogas, prescritos en los artÍCulos 296, 296-A, 296-B, 296C, 296-D, 297, 298, 299, 300, 301, 302 Y el artículo 303 del Código Penal peruano. La norma en su figura agravada al reprimir al agente encubierto autor de los delitos antes mencionados, no restringe sus alcances estrictamente al "autor" en una interpretación literal, sino también a los coautores, instigadores y cómplices descritos en los artículos 24 y 25 del Código Penal, de manera que el agente encubridor que sustrae a la acción de la justicia (sustraer de la

persecución a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia) incurre en e! delito de encubrimiento personal. Nótese que el legislador ha considerado agravar el tipo por el mayor contenido de injusto que conlleva el encubrimiento de los agentes encubiertos que cometieron delitos más graves, donde el sujeto pasivo viene a constituir el Estado. Las consecuencias graves son circunstancias de hecho que agravan e! tipo, se fundamentan en el mayor contenido de injusto penal de acción desplegada por el agente encubierto.

V. DEL ENCUBRIMIENTO PERSONAL AGRAVADO POR LA CUALIFICACIÓN DEL SUJETO ACTIVO La norma penal considera como circunstancia que agrava el tipo la calidad del sujeto activo del hecho ilícito: funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente. El mayor contenido del injusto penal radica en el actuar impropio del agente cualificado quien, además, vulnera las obligaciones de su cargo. Esta acción dolosa del agente cualificado socava con mayor intensidad la legitimidad de los actos de función; obviamente que cuanto más elevada sea la jerarquía del sujeto activo mayor será el grado de su responsabilidad dada la preeminencia de! cargo y la ubicación privilegiada dentro de la estructura jurídica del Estado. Al funcionario o servidor público le es exigible un mayor deber jurídico de contribuir o procurar el normal desenvolvimiento de la administración pública. Para el funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, por su razón de ser y por la importancia de su ubicación, prerrogativas e investidura del cual goza, el legislador considera un reproche mayor de conductas como la descrita en el artículo 404 del Código Penal. La administración se ve ofendida por la acción dolosa del sujeto activo, bien sea por la lesión propia del delito o por la obligación mayor que tienen estos

funcionarios

o

servidores

públicos

de

contribuir

o

colaborar

con

la

administración de justicia. En la configuración del tipo agravado, aun cuando la norma no lo señale de manera expresa, no se exige que el autor del hecho se valga de su condición de funcionario o servidor público, bastando sí la calidad del agente encubridor necesario que invoque su condición especial para sustraer a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia. Por la razón del mismo cargo que desempeñan, los funcionarios o servidores públicos están más obligados, si cabe el caso, que los demás ciudadanos al respeto y consideración a la autoridad y a sus agentes: "acertado nos parece, por lo tanto, que castigue la ley severamente todo atentado que aquellos cometan, no solo por la mayor gravedad intrínseca del acto, sino también por el mayor escándalo que produce"(28). Obsérvese que el legislador ha restringido el alcance de mayor gravedad de la norma penal, de manera expresa, solo al funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente. Ahora bien, no todo funcionario o servidor público tiene atribuciones o competencia para investigar un delito o está encargado de custodiar a un. delincuente, ello es privativo; en el primer caso, del representante del MIsterio Público, del juez penal y de la Policía Nacional; y en el segundo caso, de los funcionarios o servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario encargados de custodiar reclusos, y de la Policía Nacional en el caso de detenidos en flagrante delito o por orden del juez. En suma, solo puede ser sujeto activo del delito de encubrimiento personal agravado, el fiscal, eljuez penal, el personal penitenciario y los miembros de la Policía Nacional.

VI. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO La norma penal, al reprimir al sujeto activo del delito de encubrimiento personal, busca proteger el normal desarrollo de la administración de justicia expresado en la acción orientada a investigar, personalizar o individualizar a los autores o partícipes de un delito aplicándoles la sanción correspondiente u ordenando alguna otra medida dispuesta por ley.

VII. DEL SUJETO ACTIVO El sujeto activo en el tipo básico es cualquiera. En la figura agravada solo puede ser sujeto activo del delito de encubrimiento personal, el fiscal, el juez penal, el personal penitenciario y los miembros de la Policía Nacional encargados de la investigación del delito o de la custodia del delincuente.

VIII. DEL SUJETO PASIVO Es el Estado como titular del bien jurídico protegido.

IX. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA La norma penal prescribe para la figura básica una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Para la figura agravada por el mayor contenido de injusto penal reprime al agente con la pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años, y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. Asimismo, para el tipo agravado por la cualificación del sujeto activo (funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente) la norma reprime con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

X. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA ENCUBRIMIENTO PERSONAL: INSUFICIENCIA DE PRUEBAS "La ausencia de pruebas de cargo contundentes contra el acusado, toda vez que no se han actuado pruebas decisivas para determinar la forma de evasión del calabozo, no permite sustentar de manera convincente una sentencia condenatoria n. SALA PENAL Cons. N° 4878-96 San Martín.

Lima, tres de octubre de mil novecientos noventa y siete. VISTOS; de conformidad con 10 dictaminado por el señor Fiscal; por sus fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia consultada de fajas 125, su fecha 28 de octubre de 1996, que absuelve a Walter Díaz Cueto de la acusación fiscal, por el delito contra la administración de justicia, en agravio del Estado y con lo demás que contiene; y los devolvieron. s.s.

Montes

de

Oca

Begazo/Almenara

Bryson/Sivina

HurtadolRomán

Santisteban/ Gonzáles López. Oteo MINISTERIO PÚBLICO Expediente N° 73-90 Corte Superior de Justicia de San Martín (Tarapoto) C.S. N° 4876-96 Dictamen N° 1572-97-NP-FN-2da. FSP Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Perú: Viene vía recurso de nulidad de oficio, la sentencia de fojas 125 y ss; su fecha 28 de octubre de 1996, que falla: ABSOLVIENDO a Walter Díaz Cueto de la acusación fiscal por el delito contra la Función Jurisdiccional-Encubrimiento Personal, en agravio del Estado. Fluye de autos que el día O 1 de julio de 1989, el detenido, Rubén Darío Rodríguez Pereyra, se fugó del calabozo de la dependencia policial de Juanjuí, provincia de Mariscal Cáceres, encontrándose a cargo de la vigilancia de dicho calabozo el acusado. De la revisión de autos se advierte que el referido detenido estaba en los calabozos de la dependencia policial en mención desde tres días antes de su fuga, a donde fue transferido para ser puesto a disposición del Juzgado de Instrucción de la localidad, por cuanto se encontraba procesado por Trafico Ilícito de Drogas, según se acredita con el documento de fojas 08; habiéndose evadido del calabozo haciendo un forado de un metro aproximadamente en el techo construido de tripley, según inspección realizada por la policía, verificándose que la puerta no había sido violentada; estando al tenor del Atestado N° 20-28CPGSD-DI, de fojas 01 y siguientes; es de advertir asimismo, que el día de los hechos se encontraba prestando servicios, además del acusado, el Sgto. 2do. PNP-PG José Fernando Vásquez Díaz, como vigilante de puertas; coincidiendo ellos en todas sus manifestaciones prestadas a fojas cinco, seis y siete, que el acusado, además de su función de vigilante de puertas, se encontraba avocado a dar atención al público a la hora en que se había producido la fuga, 2.30 p.m.; aun cuando el acusado en su instructiva de fojas 22 y al ser examinado en audiencia de fojas 108, niega

haber estado a cargo de la custodia del detenido y desconozca su firma en la manifestación policial de fojas 06, de otro lado, es del caso indicar que pese a que la fuga del detenido se produjo el día 01 de julio, el Jefe del Destacamento de la Policía recién da cuenta de dicho acto el día 06 del mismo mes. No obstante lo antes mencionado, merituados los actuados que conforman el presente proceso, se es de parecer que en autos no se ha acreditado de manera fehaciente la responsabilidad del encausado en la comisión del ilícito penal materia de instrucción, toda vez que no se ha actuado pruebas decisivas tales como las testimoniales de los efectivos policiales que se encontraban presentes el día de los hechos, y principalmente la inspección ocular judicial dispuesta en autos en el calabozo de la dependencia policial de la que se fugó el detenido, diligencia importante para determinar la forma de evasión y las garantías de seguridad que prestaba el referido local para albergar detenidos; haciendo presente que a fojas 13, obra la certificación del secretario del juzgado de Mariscal Cáceres, sobre la Instrucción N° 94-74/988 seguida contra el detenido fugado y otros por Tráfico Ilícito de Drogas, en la cual tanto el Fiscal Provincial como el Juez se pronuncian por la no responsabilidad

de

los

procesados

y

la

inexistencia

del

delito,

en

consecuencia, se puede concluir que la ausencia de pruebas de cargo contundentes en contra del acusado, determina que no sea factible sustentar de manera convincente una sentencia condenatoria. por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema es de opinión que se sirva declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia venida en grado. Lima, 22 de abril de 1997 Juan Efraín Chil Mezarina Fiscal Supremo (p) en lo Penal

COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

Resultan interesantes los argumentos del Fiscal Supremo (p) en lo Penal quien solicita no haber nulidad en la sentencia venida en grado que sirvieron de sustento a la Sala para declarar no haber nulidad. Llama la atención el razonamiento "lógico" del Fiscal Supremo al sostener " ... que no se ha actuado pruebas decisivas tales como los testimoniales de los efectivos policiales que se encontraban el día de los hechos, y principalmente la inspección ocular judicial dispuesta en autos en el calabozo de la dependencia policial de la que se fugó el detenido, diligencia importante para determinar la forma de evasión y las garantías de seguridad que prestaba el referido local para albergar detenidos ... ", para concluir posteriormente que: "la ausencia de pruebas de cargo contundentes en contra del acusado determinan que no sea factible sustentar de manera convincente una sentencia condenatoria". Al Fiscal, de acuerdo con el artículo 159 de la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica, le corresponde de oficio la acción judicial en defensa de la legalidad y los intereses públicos tutelados por el derecho, velar por la recta administración de justicia, titular de la carga de la prueba, etc. Este funcionario público, lejos de llamar la atención de las deficiencias del proceso y la forma como fue llevado a cabo por el juez en un hecho tan grave, opta por el expediente del facilismo, por decir lo menos. Cabe precisar que la vigilancia del detenido estuvo a cargo del procesado Walter Díaz Cueto, quien por su condición de funcionario público (Policía Nacional) tenía la responsabilidad del cuidado y vigilancia del detenido. Dicho efectivo policial tenía conciencia de la gravedad del hecho por el cual se le juzgaba (tráfico ilícito de drogas) al detenido, y como tal debió tomar las precauciones que el caso amerita, más aún si como se refiere el local que servía de calabozo tenía el techo de tripley, es decir no reunía las mínimas condiciones de seguridad, de manera que resulta poco creíble que el fugado pueda hacer un "forado" de un (O 1) metro aproximadamente, solo Con sus manos y sin que su custodio reparara o escuchara ruido alguno (de allí la importancia de una inspección ocular). Llama la atención que habiendo fugado el detenido el 01 de julio, el jefe del destacamento, lejos de dar cuenta inmediatamente del hecho, lo hace cinco (05) días después (lo que evidencia complicidad y un evidente propósito de ocultar el hecho).

No se precisa las razones por las que el procesado Walter Díaz Cueto cambia la versión, negando haber estado a cargo de la custodia del detenido y desconozca su firma en la manifestación policial de fS.06. Resulta curiosa la referencia del Fiscal Supremo Provisional, Juan Efraín Chill Mezzarina, a la certificación del Secretario del Juzgado de Mariscal Cáceres sobre la instrucción N° 94-76/988 seguida contra el detenido fugado y otros por tráfico ilícito de drogas, en la cual, tanto el fiscal provincial como el juez se pronuncian por la no responsabilidad de los procesados y la inexistencia del delito, para concluir que hay ausencia de pruebas. Esta última referencia resulta irrelevante para la configuración del tipo, porque el artículo 404 del Código Penal reprime al que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia. Recordemos que la norma penal considera como circunstancia que agrava el tipo la calidad del autor del hecho ilícito: funcionario o servidor público, en los télminos descritos en el artículo 425 del Código Penal. El mayor contenido de injusto penal radica en el actuar impropio del agente cualificado (en este caso un miembro de la Policía Nacional), vulnerando las obligaciones de su cargo. La administración de justicia es la estructura jurídica orgánica ideada por la ciencia constitucional, procesal, y legalmente consagrada para que el Poder Judicial pueda cumplir con la misión jurisdiccional que constitucionalmente le viene atribuida, y el instrumento técnico legalmente establecido para el ejercicio de la función jurisdiccional es el proceso y su normal desarrollo. El facilitar la fuga de un procesado es una forma de sustraer a este de la acción de la justicia, y la acción dolosa de encubrimiento a una persona perseguida por la justicia, traba o entorpece el accionar de la administración de justicia porque el objeto esencial del procedimiento penal no es solo castigar, sino esclarecer y declarar la verdad como condición precedente a todo pronunciamiento, bien sea absolviendo o condenando.

XI. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Código Penal de Panamá de 1982 Artículo 363.- (Encubrimiento) "El que después de cometido un delito, sin haber participado en el, ayuda a asegurar su provecho, a eludir las investigaciones de la autoridad, a sustraerse a la acción de esta o al cumplimiento de la condena, será sancionado con prisión por uno o dos años. No se reputará culpable a quien encubra a su pariente cercano". Código Penal de Cuba de 1979 Artículo 181.- 1.- "El que, con conocimiento de que una persona ha participado en la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de complicidad en el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere o haga desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarla, o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecución penal. Incurre en igual sanción que la establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad sus límites mínimo y máximo. 2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo presumido, ayude al culpable a asegurar el producto del delito. 3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, siempre que no se aproveche de los efectos del delito". Nuevo Código Penal cubano de 1988 Artículo 160.- (Encubrimiento) 1.- "El que, con conocimiento de que una persona ha participado en la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de complicidad en el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere o haga desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarla o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecución penal, incurre en igual sanción que la establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad sus límites mínimo y máximo. 2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo presumido, ayude al culpable a asegurar el producto del delito. 3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre que no se aproveche de los efectos del delito". Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 474.- (Encubrimiento propio)

"Es responsable de encubrimiento propio, quien sin concierto, connivencia o acuerdos

previos

con

los

autores

o cómplices

del

delito

pero

con

conocimiento de su perpetración, interviniere con posterioridad, ejecutando algunos de los siguientes hechos. 1.- Ocultar al delincuente o facilitar su fuga. 2.- Negar a la autoridad, sin motivo justificado, la entrega de un sindicado, perseguido o delincuente que se encuentre en la residencia o morada de la persona requerida. 3.- Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse de la pesquisa de esta. 4.- Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar, guardar, esconder, traficar o negociar, en cualquier forma, objetos, efectos, instrumentos, pruebas o rastros del delito. Los responsables del delito de encubrimiento serán sancionados con prisión de dos meses a tres años". Artículo 475.- (Encubrimiento impropio) "Es responsable del delito de encubrimiento impropio quien. 1.- Habitualmente albergare, ocultare o protegiere delincuentes o, en cualquier forma, ocultare armas o efectos de delito, aunque no tuviere conocimiento determinado del mismo. 2.- Debiendo presumir, de acuerdo con las circunstancias la comisión del delito, realizare cualquiera de los hechos a que se refiere el artículo anterior. Al responsable del delito a que se refiere el inciso segundo de este artículo, se le sancionará con multa de cincuenta a un mil quetzales. Si el responsable tuviere negocio de los objetos de que se trate o realizare activamente tráfico habitual con los mismos, ya sean nuevos o usados, la sanción será de seis meses a dos años y multa de cien a dos mil quetzales". Artículo 476.- (Exención de pena) "Están exentos de pena quienes hubieren cometido delito de encubrimiento a favor de pariente dentro de los grados de ley, cónyuge, concubinario O persona unida de hecho, salvo que se hayan aprovechado o ayudado al delincuente o aprovechar de los efectos del delito". Código Penal colombiano de 1980 Artículo 176.- (Favorecimiento) "El que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer al

investigación correspondiente, incurrirá en arresto de seis meses a cuatro años. Si se tratare de contravención se impondrá multa de un mil a diez mil pesos". Nuevo Código Penal colombiano del 2000 Artículo 446.- (Favorecimiento) "El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición forzosa,

tortura,

enriquecimiento

desplazamiento ilícito,

secuestro

forzado, extorsivo,

homicidio, tráfico

extorsión, de

drogas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la pena será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión. Si se tratare de contravención se impondrá multa". Código Penal del Brasil de 1940 Artículo 348.- (Favorecimento pessoal) "Auxiliar a subtrair-se á acao de autoridade publica autor de crime a que é cominada pena de reclusao: Pena-detencao, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa. 1.- Se ao crime nao é cominada pena de reclusao. Pena-detencao, de 15 (quinze) días a 3 (trés) meses e multa. 2.- Se quem presta o auxilio é ascendente, descendente, conjuge oou irmao do criminoso, fica isento de pena". Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 470.- (Encubrimiento personal) "El que con conocimiento de haberse perpetrado un delito y sin concierto previo, ayudare al autor o cómplice a eludir la acción de la autoridad, será sancionado con prisión de seis meses a seis años". Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 308.- (Encubrimiento) "Será sancionado con prisión de seis meses a tres años, el que con conocimiento de haberse perpetrado un delito y sin concierto previo, cometiere alguno de los hechos siguientes. l)

Ayudare a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la

acción de ésta; 2)

Procurare o ayudare a alguien a obtener la desaparición, ocultamiento

o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o asegurare el producto o el aprovechamiento del mismo, y,

3)

Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de

un delito o interviniere en su adquisición, recepción u ocultamiento. No se aplicará la pena, en los casos de los números 1) y 2), a quien encubriere a su ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, hermano, cónyuge, conviviente o persona en análoga relación de afectividad". Código Penal de Puerto Rico de 1974 Artículo 236.- "Toda persona que con conocimiento de la ejecución de un delito ocultare al responsable del mismo o procurare la desaparición, alteración u ocultación de prueba para eludir la acción de la justicia, incurrirá en las siguientes penas. a) Si el delito cometido fuere grave, reclusión por un término mínimo de seis meses y máximo de tres años. b) Si el delito cometido fuere menos grave, reclusión por un término que no excederá de seis meses o multa que no excederá de quinientos dólares". Código Penal de Portugal de 1982 Artículo 410.- "Hay favorecimiento personal cuando el agente impide que el autor de un delito se vea sometido a la acción de la justicia o cuando evita que quien ha sido condenado cumpla la pena que le fue impuesta, prisión hasta tres años, y existe excusa absolutoria a favor del ascendiente, descendiente, colaterales o afines hasta el tercer grado". Artículo

411.-

"Favorecimiento

personal

realizado

por

funcionario,

agravándose la pena que va entonces de seis meses a cuatro años". Código Penal chileno Artículo 178.- "Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes. 1.- Aprovechándose por sí misma o facilitando a los delincuentes medios para que aprovechen de los efectos del crimen. 2.- Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.

3.- Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.- La de intervenir con abuso de funciones públicas por parte del encubridor, 2.- La de ser delincuente reo de traición, parricidio u homicidio cometido con algunas de las circunstancias agravante s que expresan los números 1,2,3,4,5,6,9 Y 11 del artículo 12, si estuvieren en noticia del encubridor, o cuando el delincuente fuere conocido como reo habitual de otros crimenes". ---------------------------------------------------------------------------------------------(16) Código Penal de 1863 Artículo 16.- "Son encubridores los que sin ser autores ni cómplices de un delito, intervienen en él después de perpetrado, a sabiendas, y de alguno de los modos siguientes: 1.- Aprovechándose o auxiliando a los autores y cómplices para que se aprovechen de los efectos del delito. 2.- Destruyendo u ocultando el cuerpo, sus vestigios o los instrumentos con que se cometió, a fin de impedir su descubrimiento. 3.- Ocultando a los autores o cómplices, o facultándose la fuga". (17) CUERDA ARNAN, María Luisa. "Comentarios al Código Penal de 1995". Volumen n. Tirant lo Blanch. Valencia, 1996. Pág. 1893. (18) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4218 (19) Proyecto de Código Penal peruano de 1984. Artículo 357.- (Encubrí miento personal). "El que sustrajera a una persona a la persecución penal o la ejecución de una pena de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o facilitándole la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el domicilio para aprehenderla será reprimido con prisión no mayor de cuatro años o multa de la renta de diez a treinta días. No incurrirá en pena alguna si sus relaciones con la persona perseguida o reprimida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta". (20) Código Penal de 1991. Delitos contra la Tranquilidad Pública. Artículo 315.- "El que toma parte en una reunión tumultuaria en la que se haya cometido colectivamente violencia contra las personas o contra las propiedades, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la provocación es para cometer delito contra la seguridad o tranquilidad pública, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años". (21) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4237.

(22) Código Penal español de 1995. Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: l.

Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho,

producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio. 2.

Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos

de un delito, para impedir su descubrimiento. 3.

Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación

de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina, consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del príncipe heredero de la Corona, genocidio, rebelión, terrorismo u homicidio. b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas. En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquel fuera grave". (23) Código Penal español de 1995 Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo Como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 1.- Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio". (24) Ibídem (25) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 351. (28) VIADA y VILASECA, Salvador. "Código Penal Reformado de 1870". 4ta. Edición. Tomo 11. 1890. Pág. 244.

ENCUBRIMIENTO REAL

ARTÍCULO 405: "El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años ". (*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente: l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma penal tiene como fuentes directas el artículo 332 del Código Penal derogado de 1924, artículo 398 del Proyecto de Código Penal de 1991 y el artículo 343 del Proyecto de 1986. Debe considerarse también, como un antecedente de esta norma, al inciso 2 del artÍCulo 16 del viejo Código Penal peruano de 1863. De la legislación comparada es evidente la influencia del artÍCulo 277, inciso 2, del Código Penal argentino. El injusto penal, encubrimiento real, en la legislación comparada, se encuentra tipificado en casi la generalidad de los códigos penales modernos del mundo. Diferenciándose unos del otro, bien sea por los verbos rectores empleados por el legislador, el contenido del injusto penal, la pena prescrita, la tipificación en una misma figura básica con el encubrimiento personal o independientemente en otra norma, etc., lo contemplan el artículo 104 del Código Penal Japonés, artÍCulo 379 del Código Penal italiano, artÍCulo 471 del Código Penal de El Salvador, artículo 259 del Código Penal alemán, el artículo 17 del Código Penal chileno (encubrimiento real y personal en una misma figura básica), artículo 177 del Código Penal colombiano, artículo ~ 81 del Código Penal de Cuba (encubrimiento real y personal), artículo 451, Inciso 2 del Código Penal español (real y personal), etc.

Código Penal peruano de 1863 Artículo 16.- "Son encubridores los que sin ser autores ni cómplices de un delito, intervinieren en él después de perpretado, a sabiendas, y de alguno de los modos siguientes: 2.- Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o los instrumentos con que se cometió, a fin de impedir su descubrimiento". Código Penal peruano de 1924 Artículo 332.- "El que dificultare la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días". Proyecto de Código Penal peruano de 1991 Artículo 398.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito, u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 343.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de 180 a 500 días. Si se trata de los delitos de Terrorismo, Espionaje o Tráfico Ilícito de Drogas, la pena será no menor de diez años". Proyecto de Código Penal de 1995 Artículo 364.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de 180 a 500 días. Si se trata de los delitos de Terrorismo, Espionaje o Tráfico de Drogas la pena será no menor de diez años". Proyecto de Código Penal de 1984 Artículo 358.- "El que dificultare la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del

mismo, será reprimido con prisión no mayor de cuatro años o multa de la renta de 10 a 30 días". Usualmente en el Derecho comparado solo se conocen dos modalidades de encubrimiento: el encubrimiento personal y el real, que en el caso peruano se encuentran tipificados ~n lo~, artícu~~s 404 y 405. del Códig? Penal. Obviamente para nuestra leglslaclOn posltlva penal el tlpo encubnmiento real tiene un menor contenido de injusto penal en relación con la figura de encubrimiento personal, sin embargo, no entendemos las razones por las que el legislador peruano suprimió la figura agravada de encubrimiento real que contemplaba el artículo 343 del Proyecto de Código Penal de 1986 y el artículo 364 del Proyecto de 1985, tratándose de los delitos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas. Es evidente que el agente encubridor al dificultar la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito, en los casos de los injustos penales descritos, merece un juicio de reproche mayor que para los casos de delitos de menor gravedad, que justifica una figura agravada de encubrimiento personal, como la contemplada en el artículo 404 del Código Penal y no puede ser posible en el caso específico de la norma en comentario. La norma en comentario no contempla ninguna de las figuras agravadas del artículo 404 del Código Penal (encubrimiento personal agravado en función del delito cometido por la cualificación especial del agente encubridor). No cabe duda que el mayor contenido de injusto penal también radica en el actuar impropio del agente cualificado ya que socava con mayor intensidad la legitimidad de los actos de función. La norma (artículo 405) debió considerar como circunstancia que agrava el tipo la calidad del autor del hecho ilícito: funcionario o servidor público, en los términos empleados por el artículo 425 del Código Penal(29). Esta figura penal puede confluir o confundirse con otras, bien sea en el caso del encubrimiento personal (artículo 404 c.P.) o de la receptación (artículo 194 c.P.). Las diferencias entre estos tipos penales radica en el contenido de la acción finalista que le impone el agente y, en determinados casos, de las motivaciones que impulsaron al agente. Verbi gratia, entre el Encubrimiento real y la receptación, en el primer caso, la acción rectora del agente se orienta a dificultar la acción de ¡ajusticia favoreciendo al autor del hecho

ilícito precedente. Las motivaciones en este caso resultan irrelevantes, a excepción, claro está, de un animus o provecho económico propio o ajeno; en cambio en la receptación, la acción dolosa del agente se orienta a obtener una ventaja patrimonial de ella, aun cuando la acción material de guardar, esconder, tenga por motivación sustraerla de la vista del que tiene derecho a ella, o de la Policía, para hacer su búsqueda más dificil (lo que de algún modo, también, dificulta la acción de la justicia) y posteriormente tener un provecho o beneficio propio de ella(30). Nótese que lo que diferencia a estas figuras es el contenido de la voluntad rectora del agente; sin embargo, ello no es tan claro en el caso de las figuras de encubrimiento personal (artículo 404) y el real (artículo 405); en la primera la acción dolosa del agente se traduce en la acción material de SUSTRAER a una persona de la persecución o la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, lo que de alguna manera dificulta la acción de la justicia. La acción material del agente encubridor recae sobre el agente encubierto; en cambio en el encubrimiento real, si bien es cierto que la acción material del agente encubridor dificulta la acción de la justicia, la diferencia básica está en que esta acción material recae sobre las huellas o pruebas del delito, es decir, sobre los bienes y no sobre las personas. Es evidente que en ambos casos se busca beneficiar al agente encubierto. En suma, hemos de resaltar como un factor importante del legislador peruano el haber configurado las figuras penales de encubrimiento personal y real en tipo penales distintos e independientes, a diferencia del artículo 451 del Código Penal español, entre otros, que ha configurado en una misma figura básica tres supuestos de encubrimiento: a) El inciso 1: el auxilio pos delictum en beneficio exclusivo del autor y los cómplices; b) el inciso 2: la acción de ocultación, alteración o inutilización del cuerpo del delito para frustrar su investigación; y c) el inciso 3: la ocultación de la persona del culpable para sustraerla a la acción de la justicia. Siendo excluyente en la configuración del tipo el animus lucrandi o de lucro propio, porque en esta última condición, para la legislación española, es suficiente para ser comprendido en el delito de receptación. Es decir, la finalidad de obtener una ventaja propia es suficiente para reconducir el acto de auxilio a la receptación. Si el auxilio a los autores o cómplices es para que se beneficien

del provecho, producto o precio del delito, se configura el tipo descrito en el artículo 451 del Código Penal español (encubrimiento real).

II. DE LA NATIJRALEZAJURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración el tipo es el vocablo "dificultar", cuya acepción es similar o análoga a entorpecer, estorbar, impedir, trabar, etc. Una de las características mayores de este injusto penal es que el tipo contiene una voluntad rectora en la acción dolosa del agente; importa por tanto, para la configuración del tipo, la dirección final que le imprime el agente, que es la de dificultar la acción de la justicia valiéndose de actos materiales conducentes a la desaparición de las huellas o pruebas de delitos u ocultando los efectos del mismo, de manera que la norma es un tipo con contenido de acción material expresada en verbos rectores fm-medios. Otra de las características del hecho ilícito por su naturaleza es la de ser un delito de mera actividad y no de resultado. Este injusto penal se caracteriza también por su especial técnica de la construcción del tipo sobre la base de los verbos rectores-medios como acción material dirigida a dificultar la acción de la justicia.

III. DE LOS SUPUESTOS QUE ADMITE EL TIPO Los supuestos contemplados en el artículo 405 del Código Penal tienen un contenido de injusto diferente del tipo encubrimiento personal, teni en do como fundamento real para su represión el que el agente encubridor con su acción dolos a fortalece y confirma la lesión de un bienjuridico que ha realizado el agente encubierto. La acción material del agente encubridor está referida a cosas materiales que pueden servir de prueba por su relación con el delito encubierto (huellas, objetos, etc., es decir, que estas tengan una función probatoria), de manera que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente orientada a dificultar la acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, como puede apreciarse de la

desaparición de las huellas o pruebas del delito que tienen en estas condiciones una función probatoria. ¿Cómo se dificulta la acción de la justicia? El legislador peruano, taxativamente, ha considerado que el tipo admite dos supuestos en la configuración del tipo. Procurando y/o ocultando, acciones materiales orientadas a dificultar la acción de la justicia, no de cualquier manera, sino de la manera expresamente descrita en el tipo. La acepción del vocablo PROCURAR es sinónimo o equivalente a la acción de intentar, esforzar, orientar acciones para algo determinado. Desde luego que estos esfuerzos del agente encubridor son para tratar de desaparecer o suprimir las huellas o pruebas del delito. Verbi gratia, el agente que trata de borrar o borra las huellas (pisadas) del agente encubierto que este dejó en el lugar donde cometió el hecho ilícito; en el caso de Juan que hirió con arma blanca a Luis; Antonio, amigo de ambos, al tomar conocimiento del hecho, inmediatamente auxilia al herido, pero también quema la camisa manchada de sangre de la víctima, esconde el arma blanca, a efectos de que las mismas (camisa y arma) no puedan utilizarse como pruebas en un eventual proceso penal. Como bien sostiene Creus: "Procurar no es lograr, no es hacer desaparecer, ocultar, alterar, etc., sino tratar de conseguirlo; es pues, un delito de actividad, no de resultado. Por que cuando la finalidad se ha logrado por razones obvias (antes de lograr se ha procurado) el hecho no pierde su carácter típico, pero para este es suficiente con que se haya procurado o ayudado a procurar"(31). Nótese que el artículo 277, inciso 2, del Código Penal argentino, también admite este supuesto en comentario. Código Penal argentino de 1921 Artículo 277 Inc. 2.- (Encubrimiento real) "Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas, instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho del mismo". El otro supuesto que se admite en la configuración del tipo está expresado en la acción material de ocultar los efectos; es decir, aquellos objetos o

productos que se han obtenido directamente de su comisión: este es el sentido en que el legislador configuró el injusto en el artículo 405 del Código Penal. Recordemos que en el Derecho la palabra efecto tiene muchas acepciones; por ejemplo, el efecto declarativo, que es el que producen los actos de igual naturaleza (declarativas), como sería el reconocimiento de un hijo, en Derecho procesal; llámanse efectos también a las consecuencias que conlleva el recurso de apelación interpuesto contra alguna resolución. También el vocablo "efectos" está referido a los documentos de crédito o valores emitidos legalmente, que conllevan un contenido económico y reconocidos como negociables, etc., a este último contenido se refiere el artículo 405 del Código Penal. Según el texto del artículo 405 del Código Penal el encubrimiento real presupone, como hecho precedente, una acción punible y que el agente encubridor tenga conocimiento del hecho ilícito y que en ese conocimiento dificulte la acción de la justicia. Esta característica de injusto penal se traduce en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad de la ejecución del ilícito penal cometido por el agente encubierto, el tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el hecho ilícito cometido por el encubierto. El conocimiento o la presunción es un elemento objetivo del tipo, de manera que para la configuración del tipo el sujeto activo debe accionar en estas circunstancias. Las circunstancias de que el encubrimiento real ocurra "después" de cometido un hecho ilícito lo diferencia de la participación en el hecho precedente, de existir un acuerdo vinculante entre el agente encubridor y el encubierto, antes o durante la ejecución de un delito, la acción del encubridor constituiría una forma de participación en el delito del tercero y no se configuraría el tipo en comentario. La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera que el tipo tiene un contenido propio de injusto penal, en la medida en que la conducta reprochable del agente (dificultar la acción de la justicia) "después" de cometido un hecho ilícito por parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participación en el hecho precedente.

Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente encubierto haya incurrido en un delito doloso o cu1poso. La norma penal no hace tal distinción, bastando la acción material expresada en la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo con el fin de dificultar la acción de la justicia. Recordemos que la norma en comentario es un tipo sustancial fin-medio que contiene una voluntad rectora en el agente. El verbo dificultar denota la acción finalista del agente, el medio es ocultando, desapareciendo, las huellas o pruebas del delito. La complejidad en la construcción del tipo hace de esta algo bastante singular, por un lado es un delito de acción dolosa finalista, pero al mismo tiempo es un delito de mera actividad, es decir que en la configuración del tipo basta el solo hecho de PROCURAR. "Procurar significa hacer diligencias o esfuerzos para lograr algo. De ello resulta claramente que no es necesario para la consumación que el fin perseguido se logre, el hecho se perfecciona con la actividad tendiente a la desaparición, ocultación o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho de mismo. No obstante que la acción real recae aquí sobre las cosas el acto mantiene las características de favorecimiento, en cuanto se beneficia a otro"(32), obviamente que de concretizarse el fin propuesto por el agente también se configura el tipo; ello no obstante no le quita característica de ser también un delito de acción finalista. Sobre todo en el primer supuesto contemplado en el artículo 405 del Código Penal que no admite la tentativa. La segunda modalidad contemplada en la norma penal en comentario (ocultar los efectos del mismo), para la consumación del hecho ilícito, exige un resultado, de manera que estamos hablando de una figura penal de acción finalista con resultado, admitiéndose por tanto, en este caso, la tentativa. En suma, destacamos lo afirmado por Soler: "Debe ser destacado el sentido subjetivo de la expresión procurar, pues ella imprime a la figura su

sello

característico en cuanto implica conocimiento y dirección intencional. Importa tratar de hacer algo para entorpecer la acción de lajusticia"(33).

Como puede apreciarse, es un concepto muy genérico y equívoco el que ha utilizado el legislador en la configuración del tipo descrito en el artículo 405 del Código Penal; sin embargo, debe entenderse en el sentido de aquellos objetos o productos que se han obtenido directamente de su comisión, por ejemplo, un título valor falso, billetes circulares robados, etc., que el sujeto activo oculta para dificultar la acción de la justicia. La acción dolosa del agente se traduce en ocultar los efectos del mismo dificultando la acción de la justicia. "La significación primaria del término ocultar es la de impedir que sea visto un objeto. Consiste por tanto en sacar la cosa del campo de la observación visual. Como ya se ha dicho antes, se ha de tratar de un objeto portador de valor probatorio. Resulta conveniente recordar que en el proceso cognoscitivo el comienzo está en los datos visuales y en los demás sentidos, que son luego elevados a la perfección de conocimiento mediante la elaboración intelectual"(34). La ocultación viene a ser sinónimo y equivalente al acto de esconder, tapar o disfrazar algo a fin de que no pueda ser visto; es decir, sustraer de la posibilidad de ubicación por parte de los funcionarios públicos (magistrados, fiscales,etc.) de estos efectos con función probatoria. Resulta poco feliz, por decir lo menos, la frase empleada por el legislador en el artículo 405 del Código Penal: " ... u ocultando los efectos del mismo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años". ¿Cómo entender la frase "los efectos del mismo"? Similar fue el caso en el artículo 177 del derogado Código Penal colombiano de 1980 que trajo serias dificultades en su interpretación y que de alguna manera fue corregido en el nuevo Código Penal del 2000. Dicha frase fue empleada por el legislador del Código Penal derogado de 1924 (artículo 332) y en los proyectos de Código Penal de 1991 (artículo 398), 1986 (artículo 343), 1985 (artículo 364) y el de 1984 (artículo 358); el viejo Códig? Penal peruano de 1863 (artículo 16, inciso 2) no empleó esta frase, Siendo su redacción más clara, conteniendo una voluntad rectora en el agente (acción finalista) que era la de impedir su descubrimiento. Un ejemplo de claridad en la configuración del tipo lo constituye el artículo 272, inciso 2, del Código Penal argentino de 1921 al emplear el legislador la frase: "o a asegurar el producto o el provecho del mismo" esta última expresión está referida al producto, que

el agente procura o ayuda a procurar para aprovecharse del producto. Ahora bien, por prueba del delito debe considerarse todo aquello que en un proceso sirva para determinar o descubrir la verdad material o real de los hechos, de manera que se pueda confirmar o desechar la acusación fiscal. En suma, el injusto penal no revista la gravedad del descrito en el artículo 404 del Código Penal y los supuestos que contemplan el artículo 405 en comentario tiene una característica común, que se traduce en actos materiales que dificultan la acción de la justicia procurando el agente la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, 10 que implica de alguna manera entorpecer la acción de la justicia, de ahí que el legislador utilice en la configuración del tipo el verbo rector base DIFICULTAR, cuya acepción hemos señalado como voluntad rectora del agente.

IV. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO El bien jurídico tute1ado es el normal y correcto desarrollo de la administración de justicia. La administración de justicia, como estructura orgánica contemplada por la Constitución Política del país consagrada para que

el

Poder

Judicial

pueda

cumplir

la

misión

jurisdiccional

que

constitucionalmente le fue concedida, tiene la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. De acuerdo con el artículo 138 de la Constitución Política del Estado, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. De manera que procede establecer una distinción entre 10 que es y 10 que no es función jurisdiccional, pues solo esta es la que debe ser objeto de protección especial, constituyendo el verdadero bien jurídico tute1ado que se busca proteger, de forma tal que los supuestos contemplados en el artículo 405 del Código Penal atentan contra el normal ejercicio de la función jurisdiccional al dificultar la acción de la justicia." ... defender la Administración de Justicia contra cualquier maliciosa intromisión tendiente a frustrar la acción de aquella".(35)

V. DEL SUJETO ACTIVO El sujeto activo en el injusto penal puede ser cualquiera, incluidos los funcionarios o servidores públicos.

VI. DEL SUJETO PASIVO Es el Estado como principal titular del bien juridico tutelado.

VII. DE LA PENA CONTEMPLADA EN LA NORMA PENAL La norma sanciona al agente culpable con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA Procesado: Nora Beatriz Corrales y otro. Agraviado: El Estado y otro. Asunto: Delito contra la Función Jurisdiccional-Encubrimiento Real y otros. Fecha: 21 de abril de 1997. AUTOS y VISTOS: De conformidad con lo opinado por el señor Fiscal en sus dictámenes que anteceden, interviniendo como ponente la doctora Piedra Rojas; y, considerando: Que, con fecha diez de mayo de mil novecientos noventa Enma Yarahuamán Loarte interpone demanda ante el Décimo Quinto Juzgado en lo Civil de Lima sobre Retracto contra Marcos Canessa Migone, su esposa Carmen Sambucetti Migone de Canessa y doña Inés Sandoval Vía, la misma que después de habérsele dado el trámite de ley llegó a la etapa procesal de expedir sentencia y como pruebas instrumentales se ofrecieron los expedientes número quinientos ochentisiete guión ochentinueve sobre Exhibición de Contrato de Arrendamiento de un predio, Absolución de Posesiones e Inspección Ocular en vía de diligencia, así como el expediente número sesentiuno guión noventa sobre Consignación, por lo que la causa principal

signada

con

el

número

cuatrocientos

cincuenticuatro

guión

noventicuatro y los citados acompañados, fueron ingresados al Despacho del Juez Max Vásquez García para la respectiva expedición de sentencia por la secretaria administrativa Lourdes Ubiema Porras, permaneciendo en poder del Juez hasta septiembre de mil novecientos noventicuatro, fecha en la cual ante la exigencia de Enma Yarahuamán Loarte de que se expidiera sentencia se percataron que los acompañados mencionados habían desaparecido, las mismas que a pesar de una búsqueda minuciosa no llegaron a ubicarse, promoviéndose la denuncia penal, habiéndose tipificado los hechos conforme al auto apertorio de instrucción de fojas ochenta de los alcances de los artÍCulos trescientos setentidós y cuatrocientos cinco del Código; que analizadas las pruebas actuadas es necesario precisar; PRIMERO: que, el tipo penal contemplado en el artÍCulo cuatrocientos cinco del citado Código supone "la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo" pero en el caso de autos "los expedientes acompañados perdidos" no constituyen ninguna prueba, huella o efecto del delito pues cuando se produjo su sustracción aún no se había perpetrado ilícito penal alguno, en tal sentido procede archivar el proceso en relación a este extremo; SEGUNDO: Que, en relación al delito contemplado en el artÍCulo trescientos setentidos, es necesario precisar que el procesado Max Henry Vásquez en el momento de la comisión de los hechos materia de investigación tenía la condición de Juez del Décimo Quinto Juzgado Civil de Lima, y si bien es cierto era provisional, ello no lo excluye de la aplicación del artículo cuarentiuno de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que prescribe que las Salas Penales conocen en Primera Instancia de los procesos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los jueces especializados aunque hayan cesado en el cargo, por lo que en relación a este punto es menester que se ponga en conocimiento del Fiscal Superior para su debido pronunciamiento; por lo que estando al mérito de los considerandos expuestos: DECLARARON: NO HABER MÉRITO A PASAR A JUICIO ORAL contra Nora Vargas Corrales, Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra la Función Jurisdiccional -Encubrimiento Real- en agravio del Estado, e Inés Sandoval Vía; HABER MERITO A PASAR a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales y Enma Ruth Yarahuamán Loarte por delito de Sustracción o Destrucción de Registro o Documentos, en agravio del Estado y de Inés Sandoval Vía; nombraron como su abogado defensor al doctor Etehl Villanueva Melgarejo; y en el extremo del procesado Max Henry Vásquez

García: VISTA al Fiscal Superior para el pronunciamiento respectivo, y devueltos que sean se señale fecha y hora para el inicio del Acto Oral. Notificándose.Corte Suprema de Justica. Primera Sala Penal Transitoria Exp. N° 2829-97 Lima.Lima, veinticuatro de marzo del mil novecientos noventiocho. VISTOS; por sus fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas trescientos ochenta, su fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventisiete, en la parte recurrida que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales y Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra la Función Jurisdiccional -Encubrimiento Real- en agravio del Estado, e Inés Sandoval Vía; con 10 demás que sobre el particular contiene; y los devolvieron.ss. JERÍ DURAND/RODRÍGUEZ MEDRANO/AMPUERO DE FUERTESIMARULL GÁLVEZ/CERNA SÁNCHEZ.

COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA Nótese que el supuesto que fue materia del proceso configura el injusto penal descrito en el artículo 372 del Código Penal, mas no encubrimiento real. Hicieron bien los juzgadores al declarar por auto de fecha 21 de abril de 1997 no haber mérito a pasar a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales, Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra la función jurisdiccionalEncubrimiento Real- en agravio del Estado (Titular del bien jurídico protegido) e Inés Sandoval Vía (agraviado secundario) y haber mérito a pasar a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales y Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito de sustracción o destrucción de registros o documentos, hecho ilícito tipificado en el artículo 372 del Código Penal en agravio del Estado. Dícese 10 propio de los vocales supremos de la Primera Sala Penal Transitoria, por considerar que la acción material de sustraer los expedientes ofrecidos como prueba en un proceso civil no configuran el ilícito penal descrito en el artículo 405 del Código Penal (encubrimiento real) sino el injusto penal sustracción o destrucción de registros o documentos tipificado como tal en el artículo 372 del Código Penal.

. .Cabe precisar que los supuestos contemplados en el artículo 405 del Códlgo Penal tienen un contenido de injusto penal diferente del tipo descrito en el artículo 372 del mismo cuerpo normativo. En el primer caso, la acción material del agente encubridor está referida a cosas materiales que pueden servir de prueba por su relación con un delito encubierto; es decir, que tenga una función probatoria en un proceso penal; en cambio, en el caso de autos, el agente oculta o sustrae los expedientes destinados a servir de prueba ante un proceso civil, de manera que la afectación de las pruebas están en el ámbito ajeno a un proceso penal (contenido propio del artículo 372 del Código Penal). Asimismo, de la propia naturaleza jurídica del injusto (encubrimiento real) se desprende que tiene un contenido propio de injusto en la medida en que la conducta reprochable del agente (dificultar la acción de la justicia) "después" de cometido un hecho ilícito por parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participación en el hecho precedente. Situación que en los hechos investigados no se dieron. En efecto, en los propios considerando s del auto en comentario se expresa literalmente.

"Los

expedientes

acompañados

perdidos

no

constituyen

ninguna prueba, huella o efecto del delito, pues cuando se produjo su sustracción aún no se había perpetrado ilícito penal alguno, en tal sentido procede archivar el proceso en relación a este extremo" (ver primer considerando). En suma, los juzgadores consideraron que la conducta de los agentes configura el tipo descrito en el artículo 372 del Código Penal y no el prescrito en el artículo 405 del mismo cuerpo normativo; un juicio de retracto (proceso civil) no supone un delito precedente o previo, de manera que toda sustracción, ocultación, destrucción o inutilización de objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante un proceso civil, no configura el tipo descrito en el artículo 405 del Código Penal.

IX. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal español

Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido

en

el

mismo

como

autor

o

cómplice,

interviniere

con

posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 2.- Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento". Código Penal japonés Artículo 104.- "La persona que suprime, falsifica o altera las pruebas de un caso penal de otra persona o que usa pruebas falsificadas o alteradas, se le impone la pena de encarcelamiento de dos años o menos o la pena de doscientos mil yenes o menos". Código Penal de Cuba Artículo 181.- "1.- El que, con conocimiento de que una persona ha participado en la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de complicidad en el mismo, la oculte o la facilite ocultarse o huir o altere o haga desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarle o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecución penal, incurre en igual sanción que la establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad. 2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo presumido, ayude al culpable a asegurar el producto del delito. 3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre que no se aproveche de los efectos del delito". Nuevo Código Penal cubano de 1988 Artículo 160.- l.-"EI que, con conocimiento de que una persona ha participado en la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de complicidad en el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere o haga desparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarla, o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecusión penal, incurre en igual sanción que la establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad sus límites mínimo y máximo. 2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo presumido ayude al culpable a asegurar el producto del delito.

3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre que no se aproveche de los efectos del delito". Código Penal colombiano Artículo 177.- "El que fuera de los casos de concurso en el delito, oculte o ayude a ocultar o a asegurar el objeto material o el producto del mismo, o lo adquiere o enajena incurrirá en prisión de seis meses a cinco años y multa de un mil a cien mil pesos". Código Penal de El Salvador Artículo 471.- "El que con conocimiento de haberse perpetrado un delito y sin concierto previo, ayudare al autor o cómplice a suprimir, ocultar o alterar de cualquier manera las pruebas o los efectos que del mismo provinieren o los instrumentos con que se ejecutó, será sancionado con prisión de seis meses a tres años. No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su ascendiente o descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina, concubinario o hermano". Código Penal italiano Artículo 379.- "Chiunque fueri dei casid emcurso nel reato e dei casi previsti dagli aticoli 648, 648 bis e 648 ter aiuta taluno ad assigurare il prodotto o il profitto o ilprezzo di un reato e punito con la reclusione fino a cinque anni sein trata di delitto, e con la multa de lire centomia due milioni se si tratta dei contravenzione. Si applicato del primo e dell ultimo capoveriso del articolo precedene". Código Penal de Panamá Artículo 364.- "El que fuera de los casos previstos en el artículo anterior, y sin haber tomado parte en el delito, oculte, adquiera o reciba dinero, valores u objetos que sabía o presumía pertenecientes de un hecho punible o de cualquier otro modo intervenga en su adquisición, receptación u ocultación, será sancionado con prisión de uno a dos años y de venticinco a cien díasmulta". Código Penal de Puerto Rico Artículo 236.- "Toda persona que con conocimiento de la ejecución de un delito ocultare al responsable del mismo o procurare la desaparición, alteración u ocultación de la prueba para eludir la acción de la justicia, incurrirá en las siguientes penas.

a) Si el delito cometido fuere grave, reclusión por un término mínimo de seis meses y máximo de tres años. b) Si el delito cometido fuere menos grave, reclusión por un término que no excederá de seis meses o multa que no excederá de quinientos dólares". ---------------------------------------------------------------------------------------------(30) Código Penal peruano Artículo 194.-(Receptación) "El que adquiere, recibe en donación o en prenda, o guarda, esconde, vende, o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días multa". Obsérvese que, en la configuración del tipo el legislador ha empleado los verbos rectores: Adquirir, recibir, guardar, esconder, vender, etc., para precisar la acción material humana que consideró reprimir; por ejemplo, la conducta o supuesto del agente que guarda o esconde un bien de procedencia delictuosa de alguna manera dificulta la acción de ¡ajusticia, porque el bien constituye una prueba del hecho ilícito, pero la voluntad rectora del agente de receptación es la de obtener una ventaja patrimonial, que es la que prevalece en la configuración del tipo. Recordemos que receptación es un término que significa guardar o comprar objetos sustraídos y se protege el patrimonio. (31) CREUS, Carlos. Op. cito Pág. 355. (33) SOLER, Sebastián. "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial". Tomo V. Pág. 263. (34) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4224. (35) SOLER, Sebastián. "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial". Tomo V. Pág. 263.

EXCUSA ABSOLUTORIA EN CASOS ESPECIALES

ARTÍCULO 406: "Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la personafavorecida son tan estrechas como para excusar su conducta ".

l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma tiene como fuente directa el artículo 331 (última parte) del Código Penal derogado de 1924(36), artÍCulo 399 del Proyecto de Código Penal de 1991, artÍCulo 344 del Proyecto de 1986, artículo 365 del Proyecto de 1985 y la última parte del artÍCulo 357 del Proyecto de Código Penal de 1984. En la legislación comparada esta exención la contempla el artÍCulo 1 05 del Código Penal japonés, artÍCulo 181, inciso 3, del Código Penal de Cuba, artÍCulo 471 (última párrafo) del Código Penal de la República de El Salvador, artículo 384 del Código Penal italiano, artÍCulo 454 del Código Penal español, artículo 363 (última parte) del Código Penal de Panamá, artículo 279 del Código Penal argentino, entre otros. Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 399.- "Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 397 y 398, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 344.- "Están exentos de pena los que han ejecutado un hecho de los previstos en los artículos 342 y 343, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta". Proyecto de Código Penal de 1985

Artículo 365.- "Están exentos de pena los que han ejecutado un hecho de los previstos en los artículos 362 y 363, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta". Obsérvese que casi todos los proyectos de código penales que antecedieron a la promulgación del nuevo Código Penal de 1991 tenían similar redacción, a excepción, claro está, del Proyecto de 1984 que siguió la orientación del artículo 331 del Código Penal derogado de 1924, que contemplaba esa exención de la pena en el mismo tipo básico (encubrimiento personal), no siendo aplicable para el hecho ilícito encubrimiento real. El legislador peruano, tanto en los proyectos antes mencionados como en el artículo 406 del nuevo Código Penal, hizo extensiva esta exención también al encubrimiento real al prever una norma penal fuera de los tipos básicos. La

legislación

comparada

mayoritariamente

contempla

esta

exención

diferenciándose en algunos casos por la extensión a los tipos penales; por ejemplo, la legislación española prevé en el artículo 454 del Código Penal de 1995 la exención de la pena para los agentes encubridores que se hallan comprendidos en el supuesto del inciso 1 del artÍCulo 451 del Código Penal español. Código Penal español de 1995 Artículo 454.- "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que 10 sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable

por

análoga

relación

de

afectividad,

de

sus

ascendientes,

descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 10 del artículo 451". Nótese que el Código Penal peruano, a diferencia del español, hace extensiva la exención de la pena para todos los agentes encubridores, si sus relaciones con el agente encubierto son tan estrechas como para excusar su conducta y hayan incurrido en los supuestos contemplados en los artículos 404 y 405 del Código

Penal.

Dícese

10

propio del

artículo

279

del

Código Penal

argentino(37), que al decir de Fontán Balestra: "La exención de pena se aplica únicamente a los supuestos de favorecimiento, sea personal, artículo 277, sea real, artículo 278 ter quedan, pues, fuera del beneficio la receptación del artículo 278 ... "(38). ¿Cuál es el fundamento y las características de la exención?

Para fundamentarla, el legislador ha recurrido a varias razones doctrinarias pero puede considerarse prevalente el criterio que ve en ella una simple razón de conveniencia social, como no podría ser de otra manera. Recordemos que la expresión utilizada por el legislador en la norma penal: "si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta", tiene una razón de ser inspirada en el respeto al sentimiento nacido de dicho vínculo que produce o genera deberes de asistencia recíproca, fidelidad, lealtad, etc., en una relación tan estrecha, sobre todo familiar o de lazos de sangre, donde la afectividad, amor, deber de auxilio y asistencia, propios del vínculo familiar, se expresan en la solidaridad en los momentos más dificiles. ¿Puede imaginarse alguien a una madre abandonar a un hijo que ha incurrido en un hecho ilícito? ¿Y puede la norma penal obligar a dicha madre a no prestar auxilio a su hijo en estas condiciones? Lo contrario sería forzar la naturaleza humana. Sin embargo, hay esta contradicción entre la norma penal que busca proteger el bien jurídico tute1ado: el normal y correcto desarrollo de la administración de justicia, sancionando los supuestos que contemplan los tipos penales descritos en los artículos 404 y 405 del Código Penal que se expresan en la acción do10sa de dificultar la acción de la justicia, y por otro lado, el "sentimiento de deber" que se deriva de un vínculo tan estrecho como el familiar, amical, etc. El legislador nacional optó por Ulla respuesta legal al conflicto de intereses afavor del interés de estos vínculos, bien sean estos consanguíneos, de intimidad, adopción, grado de parentesco, etc. La asistencia, auxilio o ayuda que en estas circunstancias se presta al agente encubierto a efectos de sustraerlo a la acción de la justicia, se encuentra arraigado en sentimientos que sobrepasan a toda norma que dicte lo contrario; de manera que plantea un problema de valoración; por ejemplo, el sentimiento de cohesión familiar en el que se incluye el amor filial, el sentido protector de la paternidad, el amor marital y la solidaridad, que son sentimientos naturales de profundo arraigo, estimables y dignos de protección. Este mismo sentimiento hizo que el legislador penalizara como injustos penales gravÍsimos el parricidio, infanticidio, etc., configurándolos como tipos penales con mayor contenido de injusto penal. De suerte que la expresión "si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta", está referida a sus ascendientes y descendientes, cónyuge y unidos de hecho, hermanos,

nueras, suegros, etc. Y tiene la característica de no ser excluyente a otros que reúnan la particularidad de ser tan estrechas sus relaciones con el agente encubierto. Obviamente que para los casos de relación efectiva análoga a la del cónyuge se debe exigir la estabilidad de la relación. El artículo 406 del Código Penal de alguna manera autoriza realizar a los agentes encubridores especiales los supuestos contemplados en los artículos 404 y 405 del Código Penal. El encubrimiento de parientes fue y sigue siendo uno de los supuestos que se consideró desde el principio como excusa abso1utoria en que se dan los elementos del tipo objetivo y subjetivo y, sin embargo, se excluye de la pena, en todo caso, por respeto al sentimiento nacido del vínculo familiar. El vínculo parental ha de existir en el instante de la comisión del delito. La familiaridad surgida luego de la materialización no tendría efecto alguno. ¿En qué casos se podría considerar una relación estrecha? Usualmente deben considerarse los que nacen del grado de parentesco: a.- Los cónyuges y las uniones de hecho; b.- Las uniones establecidas entre ascendientes y descendientes; c.- Afinidad, y d.- Adopción. Como puede apreciarse, la norma penal dispone una especial exención de la pena con respecto de los supuestos contemplados en los artÍCulos 404 y 405 del Código Penal; dicha exención alcanza o se hace extensiva a todos los agentes encubridores que tienen una relación tan estrecha con el agente encubierto. Obviamente esta exención no alcanza a extraños. La norma penal peruana es bastante amplia a diferencia, por ejemplo, del Código Penal japonés (artÍCulo 105) que lo restringe solo a los parientes del "delincuente" o "fugitivo"(39)0 el artículo 363 del Código Penal de Panamá que exculpa del hecho a un pariente cercano. Código Penal de Panamá Artículo 363.- "El que después de cometido un delito, sin haber participado en él, ayude a asegurar su provecho, a eludir las investigaciones de la autoridad a sustraerse a la acción de ésta o el cumplimiento de la condena, será sancionado con prisión por uno o dos años. No se reputará culpable a quien encubre a su pariente cercano".

Obsérvese que en otras legislaciones penales se hace extensiva la exención pero taxativamente señalada por la ley, como es el caso del inciso 3 del artículo 181 del Código Penal cubano y el último párrafo del artículo 471 del Código Penal de la República de El Salvador, entre otros. Código Penal de la República de El Salvador Artículo 471.- (Último párrafo) "No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su ascendiente o descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubinario o hermano". Nótese lo amplia que resulta la exención de la pena prescrita por el artículo 406 del Código Penal peruano en relación con la legislación comparada. En suma, el vínculo que une al agente encubridor con el agente encubierto puede ser de naturaleza afectiva, amical, familiar, etc. El legislador peruano no ha restringido esta exención solo a los familiares del encubierto sino que la hace extensiva a otros, a condición de que estas relaciones sean tan estrechas como para excusar su conducta.

II. LA EXCUSA ABSOLUTORIA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal español de 1995 Artículo 454.- "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores lo que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable

por

análoga

relación

de

afectividad,

de

sus

ascendientes,

descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 10 del artículo 451". Código Penal japonés Artículo 105.- "Cuando los parientes de un delincuente o un fugitivo cometen cualquier delito mencionado en los dos artículos precedentes a beneficio del delincuente o el fugitivo, su pena puede ser remitida". Código Penal de Panamá Artículo 363.- "El que después de cometido un delito, sin haber participado en él, ayude a asegurar su provecho, a eludir la investigación de la autoridad, a sustraerse a la acción de ésta o al cumplimiento de la condena, será sancionado con prisión por uno o dos años.

No se reputará culpable a quien encubra a su pariente cercano". Código Penal de Cuba Artículo 181. Inc.3.- "No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 10 para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanas, siempre que no se aproveche de los efectos del delito". Código Penal de El Salvador Artículo 471.- (Último párrafo) "No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su ascendiente o descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina, concubinario o hermano". Código Penal argentino Artículo 279.- "Estarán exentos de pena los que hubieran ejecutado un hecho de los previstos en los artículos 277 y 278 ter a favor del cónyuge, de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debieran especial gratitud. Esta exención no se aplicará al que hubiere ayudado a asegurar el producto o el provecho del delito ni al que hubiere obrado por precio". ___________________________________________________________ (36) Código Penal peruano de 1924 Artículo 331.- "El que substrajera a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o facilitándole la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el domicilio para aprehenderla, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días. No incurrirá en pena alguna, si sus relaciones con la persona perseguida o reprimida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta". Nótese que la exención de la pena prevista por la última parte del artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 solo comprendía o se hacía extensiva a los supuestos del injusto penal encubrimiento personal, siendo excluyente para el encubrimiento real. Asimismo, dicha exención estaba contemplada en el mismo tipo básico del encubrimiento personal, similar al artículo 357 del Proyecto de 1984; esta orientación sufrió variación en los proyectos de códigos penales de 1985, 1986 Y el proyecto de 1991, que hicieron extensiva dicha exención a los injustos penales personal y real. (37) Código Penal argentino de 1921

Artículo 279.- "Estarán exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho de los previstos en los artículos 277 y 278 ter a favor del cónyuge, de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debieren especial gratitud. Esta exención no se aplicará al que hubiere ayudado a asegurar el producto o el provecho del delito ni al que hubiere obrado por precio". (38) FONTÁN BALESTRA. "Tratado de Derecho Penal". Tomo VII. Pág. 474. (39) Código Penal japonés. ArtÍCulo I05.-"Cuando los parientes de un delincuente o un fugitivo cometan cualquier delito mencionado en los dos artículos precedentes a beneficio del delincuente o el fugitivo, su pena puede ser remitida".

OMISiÓN DE DENUNCIA

ARTÍCULO 407: "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerla por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el hecho posible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años ". (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28516, publicada el 23 Mayo 2005, cuyo texto es el siguiente:

I. DE LAS FUENfES y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma penal tiene como fuente directa el artículo 400 del Proyecto de Código Penal de 1991, artículo 345 del Proyecto de 1986, artículo 366 del Proyecto de 1985, artículo 360 del Proyecto de 1984; asimismo, el artículo 333 del Código Penal derogado de 1924. Debe considerarse como ley antecedente del tipo al inciso 6 del artículo 277 del Código Penal argentino. El viejo Código Penal peruano de 1863 no contempló esta figura. Código Penal peruano de 1924 Artículo 333.- "El que omitiere comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviese obligado a hacer10 por su profesión o empleo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días". Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 400.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo en su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de dos años ni mayor de cinco años, si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años". Proyecto del Código Penal de 1986 Artículo 345.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando está obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. En el caso que el hecho punible denunciado merezca pena superior a la de dos años, el delincuente será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación, conforme al artículo 56 incisos 1, 2 y 3". Proyecto del Código Penal de 1985 Artículo 366.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando está obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

En el caso que el hecho punible denunciado merezca pena superior a la de dos años, el delincuente será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación, conforme al artículo 57, incisos l, 2, y 3". Proyecto del Código Penal de 1984 Artículo 360.- "El que omitiere comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con prisión no mayor de dos años. En caso que la infracción no denunciada mereciere conforme a ley una pena superior a la de dos años, el delincuente será reprimido con prisión no mayor de cuatro años y con inhabilitación de los derechos comprendidos en los incisos 1,2, y 3, del artículo 26, por otro tanto de la condena". Nótese que a lo largo de la evolución legislativa el injusto penal no ha sufrido variación sustancial en la configuración del tipo. Véase los antecedentes del tipo y los proyectos de códigos penales. A excepción, claro está, del agregado en el mismo tipo básico de una figura agravada por una circunstancia. Ella se traduce en que el hecho punible no denunciado por el agente, tenga un mayor contenido del injusto (el hecho no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años). En este ultimo supuesto la norma en comentario sanciona al sujeto activo con una pena privativa no menor de dos años ni mayor de cuatro años. Esta figura tiene una construcción legislativa especial e híbrida que bien puede constituir en algunos supuestos un delito de función, confundirse con los supuestos contemplados en el artículo 377 del Código Penal(40), pero sobre todo, que solo pueden ser sujetos activos del hecho ilícito aquellas personas que están obligadas, bien sea por su profesión o empleo, a comunicar a la autoridad las noticias que tengan acerca de la comisión de algún

delito.

Es decir,

la omisión

penalizada solo está asociada

a

determinadas personas que por su profesión o empleo están obligadas a comunicar a la autoridad competente el hecho ilícito del cual tuvieron conocimiento; de manera que no cualquier persona puede ser sujeto activo del hecho punible. La cuestión por determinar en esta figura penal es a qué autoridad se refiere el legislador cuando dice que una persona está obligada a comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de un delito, a qué

profesiones o empleos se refiere, quién determina dicha obligación, etc., respuestas que facilitarán el sentido de la norma penal y los supuestos que contempla dicha figura; recordemos que algunos supuestos del artículo 377 del Código Penal pueden confundirse con el contenido del injusto descrito en el artículo 407 del Código Penal. La norma de manera expresa no señala a qué autoridad se refiere, algunas legislaciones, como la argentina y la española, hacen referencia a la autoridad competente; sin embargo, en nuestro medio la Corte Superior de la República ha considerado a cualquier autoridad; de manera que en este sentido la norma penal es mucho más amplia. Véase la Ejecutoria Superior del 28-09-53, Expediente N° 500-53, publicada en "Anales Judiciales 1953", Tomo XLIX, pág. 122, que sostiene que: "El empleado público que no pone en conocimiento de los funcionarios superiores la realización de una acción manifiestamente delictuosa, incurre en el delito contra la administración de justicia". Obviamente que en la fecha que se indica se encontraba vigente el Código Penal derogado de 1924, que en su artículo 333 tipificaba el delito de omisión de denuncia que tenía la misma configuración y redacción del artículo 407 del Código Penal. En realidad, es una figura muy poco aplicable, el hecho práctico lo confirma, casi no existe jurisprudencia sobre el particular y las pocas halladas son bastante confusas y poco ilustrativas (obsérvense las jurisprudencias a que hace referencia el final de nuestro comentario). En este orden de ideas, urge precisar a qué profesiones o empleos la norma extrapenal obliga a poner en conocimiento de la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de un delito. En realidad, la norma penal no hace referencia a todas las profesiones, sean estas reglamentadas o no, tampoco a todos los empleos. Por ejemplo: el policía nacional que por disposición expresa de la Constitución, su Ley Orgánica y otras normas de orden público está obligado a prevenir, intervenir e investigar el delito; de manera que si un policía que cumple servicios en el área de emergencia de un hospital, toma conocimiento de un hecho delictuoso y no pone en conocimiento de la autoridad, incurre en el delito de omisión de denuncia. Dícese lo propio de un médico que atiende a una mujer que ha sido sometida a un aborto por un tercero, etc. No siendo aplicable, verbi gratia, el caso del abogado con relación a su cliente, del sacerdote con relación a su confesante, etc. Usualmente, el agente viola una norma extrapenal que lo obliga a comunicar

el hecho ante la autoridad; es el caso del representante del Ministerio Público a quien, de acuerdo al artículo 153 incisos 1 al 5 de la Constitución Política del Estado, le corresponde promover de oficio, o a petición de parte (concordante con el artículo 11 L.O.M.P., Decreto Legislativo N° 052), la acción penal, denunciando el hecho punible. Nótese que en la configuración del tipo, la norma exige un elemento normativo referido únicamente a los casos en que el agente tiene la obligación legalmente impuesta de comunicar el hecho delictuoso a la autoridad. Es decir, solo la ley determina la obligación a qué profesiones y empleos se refiere. En suma, es una figura tan compleja en su construcción que imposibilita establecer su verdadero contenido de injusto penal propio. 11.

DE LA NATURALEZA JURÍDICA y CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL

El tipo en comentario constituye un ilícito penal de conducta omisiva dolosa, cuyo verbo rector es el vocablo "omitir" que literalmente tiene una acepción referida a un NO hacer o dejar de hacer. Recordemos que la omisión es una especie del género NO HACER. El concepto de omitir debe entenderse como la acción de dejar de hacer expresada en la comunicación a la autoridad de las noticias que tuviese acerca de la comisión de un delito, teniendo la obligación de hacerlo en razón de su profesión o empleo. Estamos hablando de actos obligatorios dispuestos por cualquier norma material. Como cualquier delito de omisión, solo puede cometerlo el que esté, jurídicamente, obligado a observar la conducta que no realiza(41), de manera que los supuestos que contempla el tipo están referidos a los casos en que el agente tiene la obligación legalmente impuesta de comunicar a la autoridad competente de un delito del que tiene conocimiento cierto. El artículo 407 del Código Penal es una norma penal de reenvío, cuyo elemento normativo no está expresamente señalado por la norma pero se desprende de la frase utilizada por el legislador en la configuración del tipo: "cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo", de manera tal que esta expresión requiere necesariamente de una valorizaciónjurídica por parte del juzgador para determinar si dicha omisión es reprochable o no, atendiendo a las circunstancias razonablemente exigibles. El juzgador debería tener en cuenta el mandato jurídico que impone la obligación de comunicar a la autoridad cuando la persona, en razón de su

profesión (médico, policía o fiscal, etc.) o empleo, tiene conocimiento de un hecho delictuoso, y es en ese conocimiento, conciente de su obligación, que no lo hace. Jurídicamente, podría definirse en la expresión "es un no hacer" que se debería hacer por imperio de la ley; de allí que se hable de una omisión maliciosa. La complejidad del tipo hace dificil precisar la voluntad rectora del agente y cuáles fueron las motivaciones que lo impulsaron a la omisión maliciosa. Si el agente, con su omisión dolosa, busca sustraer a la persona de la persecución penal, el supuesto encaja en el delito de encubrimiento personal tipificado en el artículo 404 del Código Penal y no en la norma en comentario; si el agente (policía nacional) omite comunicar el hecho ilícito por haber aceptado una suma determinada de dinero, premisa, ventajas, etc, se configura el tipo cohecho por omisión en violación de obligación, tipificado como tal en el artículo 393 del Código Penal, por dos razones fundamentales: A) Porque el policía nacional, de acuerdo con el artículo 425 del Código Penal es un funcionario público. B) Porque solicitó o aceptó donativo, promesa o cualquier otra ventaja para omitir un acto en violación de sus obligaciones, o las aceptó a consecuencia de haber faltado a sus deberes, etc. No admite la norma penal en comentario una omisión culposa, nos preguntamos: ¿Es posible concebir un tipo penal sin acción finalista, sin motivación que excluya la omisión por culpa? ¿Cuál es el contenido de este injusto penal? Sin duda alguna es una figura penal muy discutible. Sin embargo, en este orden de ideas, para los fines de nuestro comentario, diremos que es irrelevante en la configuración del tipo que el agente logre o no sus propósitos.

III. DEL SUPUESTO QUE AGRAVA EL TIPO Siendo este injusto un delito de omisión dolosa, el legislador peruano ha considerado una circunstancia especial que agrava el tipo al establecer en el último párrafo del artículo 407 del Código Penal: "Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años ... "; sin embargo, esta "circunstancia" es muy discutible; debe

considerarse que los agentes, sea por su profesión o empleo, no siempre son abogados, y siéndolos, no tienen por qué saber necesariamente que el delito que omiten comunicar y del cual no tienen conocimiento tiene una pena superior a los cinco años (bien sea por especialidad, etc.); en todo caso, debió establecerse como circunstancias que agravan el injusto, de manera expresa y taxativa, los casos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, espionaje, etc., pues el sentido común de cualquier profesional o empleado sabe que dichos delitos son graves, y en ese conocimiento omitan comunicar a la autoridad el hecho del que tuvieron conocimiento.

Obviamente que tiene una justificación para agravar el tipo, cuando el supuesto descrito en el artÍCulo 407 del Código Penal es cometido por el agente que a sabiendas del mayor contenido penal del injusto, omite maliciosamente comunicar,' es decir, no pone en conocimiento de la autoridad el hecho ilícito del cual tuvo conocimiento en razón de su profesión o empleo.

IV. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO El bien jurídico tutelado es la administración de justicia, sancionando aquellas omisiones dolosas que impiden o no permiten la acción de la justicia.

V. DEL SUJETO ACTIVO Solo pueden ser sujetos activos del delito de omisión de denuncia aquellos agentes que por su profesión o empleo y estando obligados por ley, omiten dolosamente comunicar a la autoridad acerca de la comisión de algún delito. De allí la naturaleza especial de este injusto penal. Puede ser sujeto activo un policía nacional, un médico, una obtetriz, un agente de aduanas, un director de rentas, etc.

VI. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.

VII. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA PENAL Para el tipo básico la norma prevé una pena privativa de libertad no mayor de dos años y para el supuesto agravado el agente es sancionado con una no menor de dos años ni mayor de cuatro años.

VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA "La omisión de solicitar a la municipalidad la inscripción de la partida de defunción de una persona de ninguna manera constituye una omisión de comunicación a la autoridad sobre la comisión de un delito; en todo caso, esta conducta omisiva implicaría una omisión de sus deberes profesionales ". Expediente N° 8291-97 Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventiocho.AUTOS y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Bascones Gómez Velásquez, de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas sesentitres, cuyos fundamentos se reproducen; y ATENDIENDO además: Que los presupuestos establecidos en el artículo cuatrocientos siete del Código Penal que tipifica el ilícito instruido contra la función jurisdiccional, no se adecuan a la conducta realizada por el inculpado, toda vez que la omisión de solicitar la inscripción de la partida de defunción de una persona a la municipalidad, de ninguna manera constituye una omisión de comunicar a la autoridad sobre la comisión de un delito; en todo caso, esta conducta omisiva implicaría una omisión de sus deberes profesionales, lo cual no ha sido materia del presente proceso; tales consideraciones CONFIRMARON: el auto de fojas cincuentitres, su fecha 15 de octubre de mil novecientos noventisiete, que DECLARA SOBRESEÍDA la acción penal seguida contra Gilberto Linares Escalante, por delito contra la Administración de Justicia, contra la Función Juridiccional, en agravio del Estado; y en los demás que contiene. NOTIFICÁNDOSE y, los devolvieron. ss. MARTÍNEZ MARAVÍ/BASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ/RAMÍREZ DESCALZI.

MINISTERIO PÚBLICO Instrucción N° 475-95 Corte Superior de Cajamarca C.S N° 1274-97 Dictamen N° 3326-97-MP-FN-2° FSP. Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: Viene en recurso de nulidad interpuesto por la Fiscal Superior de la sentencia de Fs. 304-307 con fecha 31 de diciembre de 1996, que FALLA: absolviendo a Carlos Emilio Vásquez León y Elva Hoyos Valdiviezo de la acusación fiscal que les resulta por el delito contra la función juridiccional, en su figura de omisión de comunicar la comisión de los delitos en agravio de Ramón Graciano Ocas; absolviendo a Rossana Morales Cergán por el delito contra la fe pública en su figura de falsificación de documentos en general, en agravio del Estado, de Ramón Graciano Ocas y del Registro Electoral de Cajamarca, representado por Carlos Emilio Vásquez León y por el mismo delito en su figura de uso de documentos falsos, en agravio del Estado y de Ramón Graciano Ocas; CONDENANDO: a Jaime Fernando Torres Carranza, por el delito contra la fe pública en su figura de falsificación de documentos en general en agravio de Ramón Graciano Ocas y del Estado y por el delito de estafa en agravio de la Cooperativa de Servicios Múltiples "Cápac Yupanqui", sector Educación, representada por César Augusto Cuenca Magán a dieciocho meses de pena privativa de la libertad, a la multa de treinta días de su renta a favor del Estado y a la Cooperativa agraviada la suma de mil trescientos nuevos soles respectivamente por concepto de reparación civil. Fluye de autos que se impute al procesado Jaime Fernando Torres Carranza, quien luego de encontrarse una Libreta Electoral en blanco aprovechó para llenarla con los datos del agraviado Ramón Graciano Ocas, logrando hacer efectivo el cobro de sus haberes correspondientes al mes de marzo de 1995 y con el respectivo talón de cheques se inscribió en la Cooperativa de Servicios Múltiples logrando obtener un crédito por la suma de 1,271.20 Nuevos Soles, de donde proviene el presente proceso. Durante la secuela del proceso, el acusado, Jaime Fernando Torres Carranza, en su manifestación policial (Fs. 13), instructiva (Fs. 33 y 125) y juicio oral se declara convicto y confeso de los hechos delictuosos que se le imputan, quien al encontrarse una libreta Electoral en blanco (Fs. 28), la llenó con los datos del agraviado Ramón Graciano Ocas, cobrando su haber del mes de

marzo de 1995 (Fs. 27), inscribiéndose posteriormente en la Cooperativa de Servicios Múltiples "Cápac Yupanqui" (Fs. 22), logrando obtener una serie de créditos (Fs. 23-25), por la suma de 1,271.20 nuevos soles. En 10 que respecta a los procesados Carlos Emilio Vásquez León, Elma Rosa Hoyos Valdivieso y Rossana Morales Cerquin, no existe en autos pruebas concretas para que puedan ser condenados por los delitos que se le incriminan, por lo que se la sentencia venida en grado de recurso de nulidad se encuentra expedida conforme a ley y al mérito de las pruebas actuadas. Por lo expuesto, la Sala Penal de su presidencia, se servirá declarar NO HABER NULIDAD en la recurrida. Lima, 29 de agosto de 1997. Ángel Femández Hemani Fiscal Supremo (P) en lo Penal

OMISIÓN DE DENUNCIA: AUSENCIA DE PRUEBAS CONCRETAS "Al no existir en autos pruebas concretas para que puedan ser condenados por el delito incriminado, resulta arreglada a Ley de absolución realizada por el colegiado ". SALA PENAL Exp. N° 1274-97 Cajamarca. Lima, diez de marzo de mil novecientos noventiocho.VISTOS: de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que, conforme a lo dispuesto por el artículo cuarentitrés del Código Penal, el importe del día multa no podrá ser menor de veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo; por lo que al haberse omitido el porcentaje de la misma, es del caso integrar este extremo de la sentencia en aplicación del penúltimo párrafo del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo ciento veintiseis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de las fojas trescientos cuatro, su fecha treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiseis, que absuelve a Carlos Cendio Vásquez Levi y Elva Rosa Hoyos Valdivieso de la acusación fiscal, en el delito contra la Administración Pública -contra la función jurisdiccional- en la modalidad de omisión de comunicar la comisión de un delito, en agravio de Ramón

Graciano Ocasi; absuelve a Rossana Morales Cerrón de la acusación fiscal por los delitos contra la fe pública -Falsificación de Documentos en General-, en la modalidad de falsedad material, en agravio del Estado, Ramón Graciano Ocas y del Registro Electoral de Cajamarca, representado por Carlos Emilio Vásquez León; y contra la fe publica -falsificación de documentos en general-, en la modalidad de uso de documentos falsos, en agravio del Estado y de Ramón Graciano Ocas; condena a Jaime Fernando Torres Carranza por los delitos contra la fe pública -falsificación de documentos en general- en la modalidad de falsedad material, en agravio de Ramón Graciano Ocas y el Estado; y contra el patrimonio-Esta faen agravio de la Cooperativa de Servicios Múltiples "Cápac Yupanqui", sector Educación, representada por César Augusto Cuenca Majar, a dieciocho meses de pena privativa de libertad, que se dio por computada por el tiempo de la carcelerÍa sufrida; e impone a Jaime Fernando Torres Carranza la pena accesoria de treinta días multa; INTEGRANDOLA: en un porcentaje del veinticinco por ciento de su ingreso diario a favor del Tesoro Público, debiendo el juez hacer uso del apercibimiento de conversión; y fija en mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil debería abonar el sentenciado a favor del agraviado Ramón Graciano Ocas; en doscientos nuevos soles a favor del Estado; y en mil trescientos nuevos soles a favor de la Cooperativa agraviada; y los devolvieron.ss. SIVINA HURTADOIROMÁN SANTISTEBAN/FERNÁNDEZ URDAY/GONZALES LÓPEZlPALACIOS VILLAR. IX. EL ILÍCITO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal colombiano de 1980 Artículo 153.- "El empleado oficial que teniendo conocimiento de la comisión de un delito cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en pérdida del empleo". Nuevo Código Penal de Colombia del 2000 Artículo 417.- (Abuso de autoridad por omisión de denuncia). "El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular".

Artículo 441.- (Omisión de denuncia de particular) "El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro extorsivo, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, testaferro, lavado de activos, cualquiera de las conductas contempladas en el Título II de este Libro o de las conductas contenidas en el Capítulo IV del Libro II cuando el sujeto pasivo sea un menor de doce (12) años, omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años". Código Penal de Ecuador Artículo 292.- "Todo funcionario o todo agente de la policía que, habiendo tenido noticia de la perpetración de un delito, no lo pusiere inmediatamente en conocimiento de un juez de instrucción, será reprimido con prisión de quince días a seis meses". Artículo 293.- "Todo médico, cirujano, dentista, obstetriz o cualquier otra persona que, en el ejercicio de profesión sanitaria, al prestar servicios profesionales, descubriere un hecho que presente los caracteres de un delito y no lo denunciare a la policía o a un juez de instrucción, será reprimida con multa de cincuenta a quinientos sucres, a menos que la denuncia pueda acarrear responsabilidad penal a la persona asistida". Código Penal de El Salvador Artículo 476.- "El funcionario público que en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, hubiere tenido conocimiento de haberse perpetrado un hecho punible de acción punible y omitiere dar aviso dentro del plazo de venticuatro horas a la autoridad competente, será sancionado con diez a cincuenta días-multa. Igual sanción se impondrá al jefe o persona encargada de un centro hospitalario caso de salud, clínica u otro establecimiento semejante, público o privado, que no informare a un juez o alguno de los órganos auxiliares de la administración de justicia el ingreso de personas lesionadas, dentro de las venticuatro horas siguientes al ingreso, en casos en que racionalmente deban considerarse como provenientes de un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio o si no se remitiere certificación de la ficha clínica sobre el curso y duración de las lesiones cuando le sea solicitada por eljuez que esté conociendo en proceso penal correspondiente.

No se reputará culpable el que omitiere el aviso a que se refieren los dos inciso s anteriores, cuando el autor del hecho punible fuere su ascendiente, descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina o hermano". Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 309.- (Omisión del deber de poner en conocimiento determinados delitos) "El que teniendo conocimiento cierto, de que se fuere a cometer un delito contra la vida o la integridad personal, la seguridad colectiva, la salud pública, la libertad individual o sexual y no existiendo peligro o daño para sí o para sus parientes, no lo pusiere en conocimiento del amenazado o de la autoridad, será sancionado con prisión de seis meses a un año, si el delito hubiere comenzado a ejecutarse". Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 457.- (Omisión de denuncia) "El funcionario o empleado público que, por razón de su cargo, tuviere conocimiento de la comisión de un hecho calificado como delito de acción pública y, a sabiendas, omitiere o retardare hacer la correspondiente denuncia a la autoridad judicial competente, será sancionado con multa de cien a mil quetzales. En igual sanción incurrirá el particular que, estando legalmente obligado, dejare de denunciar". Código Penal de Cuba Artículo 183 .- "El médico que al asistir a una persona o reconocer a un cadáver nota u observa signo de lesiones externas por violencia o indicios de intoxicación, de envenenamiento o de haberse cometido cualquier delito y no da cuenta inmediatamente a las autoridades, consignando los datos correspondientes, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a tres años o multa de doscientos a quinientas cuotas, siempre que el hecho no constituya un delito de mayor entidad". Nuevo Código Penal cubano de 1988 Artículo 161.1.- (Incumplimiento del deber de denunciar) "Incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas quien: a) Con conocimiento de que se ha cometido o se intenta cometer un delito, deja de denunciar ante las autoridades, tan pronto como pueda hacerlo.

b) Con conocimiento de la participación de una persona en un hecho delictivo, no la dé oportunamente a las autoridades. c) Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplica a las personas que, según la ley, no están obligadas a denunciar". Artículo 162.- "El médico que al asistir a una persona o reconocer a un cadáver nota u observa signos de lesiones externas por violencia o indicios de intoxicación, de envenenamiento o de haberse cometido cualquier delito y no da cuenta inmediatamente a las autoridades, consignando los datos correspondientes, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas, siempre que el hecho no constituya un delito de mayor entidad". ___________________________________________________________ (40) Código Penal de 1991 Artículo 377.- "El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa". El supuesto que contempla el artículo 377 del Código Penal: El policía que ilegalmente omite algún acto de su cargo, bien puede encuadrar en el tipo descrito en el artículo 407 del Código Penal o viceversa. El policía es un profesional y está obligado a comunicar las noticias que tenga sobre un hecho delictuoso; pero esta obligación no solo se reduce a comunicar, sino a intervenir. (41) Ver CREUS, Carlos. "Derecho Penal. Parte Especial". Tomo 2. Editorial Astrea. Pág. 353.

ENTORPECIMIENTO DE INVESTIGACiÓN POR FUGA EN ACCIDENTE AUTOMOVilíSTICO U OTRO ANÁLOGO

ARTÍCULO 408: "El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con noventa a ciento veinte días-multa n. (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29439, publicada el 19 noviembre 2009, cuyo texto es el siguiente: I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES DEL INJUSTO El artículo 408 del Código Penal tiene como fuente directa el artículo 401 del Proyecto de Código Penal de 1991, artículo 346 del Proyecto de 1996 y el artículo 367 del Proyecto de 1985. Es una figura nueva en la legislación nacional, no habiendo sido contemplado por el viejo Código Penal de 1863, tampoco por el Código derogado de 1924. Este delito de acción dolosa y omisión culposa no se encuentra tipificado como delito especial en la legislación comparada. Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 401.- "El que, después de un accidente automovilístico o de otra naturaleza, en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con noventa a ciento veinte días-multa". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 346.- "El que, después de un accidente en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias, o el que se ha alejado por razones atendibles, omite después dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año

y multa de la renta de ciento ochenta a quinientos días, siempre que el hecho no constituya un delito más grave". Proyecto de Código Penal de 1985 Artículo 367.- "El que, después de un accidente en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias, o que el se ha alejado por razones atendible s, omite después dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y multa de la renta de ciento ochenta a doscientos días, siempre que el hecho no constituya un delito más grave". Este injusto penal no fue contemplado en el Proyecto de Código Penal de 1984. Nótese que tanto el artículo 367 como el 346 de los proyectos de Código Penal de 1985 y 1986 respectivamente, tienen una misma redacción literal y un mismo contenido de injusto penal, utilizando la frase "El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar ... " para incidir de manera expresa en los accidentes de tránsito, básicamente automovilísticos, por ser lo más frecuentes, pero no se reduce solo a ello, sino también a otros análogos. Esta última condición de analogía requiere de una interpretación por parte del juzgador. Es lícito preguntarse, ¿qué otro accidente es análogo al automovilístico?, planteada de esta manera la analogía por supuestos dolosos se reducen a una mínima situación de hechos; a diferencia de los supuestos contemplados en el artículo 367 del Proyecto de 1986 y el artículo 367 del Proyecto de 1985 que literalmente prescribían: "El que después de un accidente ... ", expresión de contenido más amplio, donde el tipo está referido a toda clase de accidentes, sean estos automovilísticos o de otro similar, incluyendo el uso negligente de maquinarias no móviles, entre otros, en el que ha tenido parte el agente y del que han resultado

lesiones o

muerte, alejándose del lugar para sustraerse a su identificación, para eludir las comprobaciones necesarias o por razones atendibles, pero omitiendo dar cuenta inmediata a la autoridad. En estas condiciones, obviamente, los supuestos contemplados en los proyectos indicados protegen mejor el bien jurídico tutelado por la norma. No entendemos las razones y/o motivaciones que tuvo el legislador peruano para modificar los proyectos en este extremo

indicado, básicamente en los supuestos referidos a condiciones de accidentes de tránsito. Obsérvese que este injusto penal tiene una construcción híbrida, de supuestos concursales necesarios, de acción y omisión dolosa en una misma figura básica, como se presenta en el artículo 408 del Código Penal. Ejemplo: "A" atropella a "z" produciéndole la muerte, siendo el resultado determinante para el resultado que la víctima cruzó la calzada por una zona prohibida para peatones y en estado etílico, alejándose el agente del lugar para sustraerse a su identificación. En el primer supuesto no existe delito culposo imputable al chofer, pero sí en el segundo supuesto, porque dolosamente se alejó del lugar; en otros casos, coexisten ambos delitos. No nos parece correcto equiparar punitivamente dos conductas o supuestos que se diferencian por su intensidad, contenido y alcances, como es el caso de la acción dolosa de sustraerse a su identificación o eludir las comprobaciones necesarias, con la de omitir dar cuenta inmediatamente a la autoridad cuando el agente se aleja por razones atendibles del accidente. Recordemos que el tipo constituye un ilícito penal de conducta de acción y omisión dolosa, pero en esta última la omisión exige conceptualmente la posibilidad o capacidad de ejecutar una determinada acción (comunicar el hecho), aun cuando ambos supuestos tienen una voluntad rectora del agente expresada en una acción finalista: sustraerse a la investigación o para eludir las comprobaciones necesarias, siendo el contenido del injusto mayor en la acción dolosa que en la omisión. Los supuestos contemplados en la norma penal solo se dan dentro de los delitos culposos, pero restringidos a los accidentes automovilísticos u otros similares, es decir, si no hay accidente automovilístico previo con resultado de lesiones o muerte, en el que ha tenido parte el agente, no es posible que se configure el tipo en comentario; solo si en estos el agente se aleja del lugar, no con cualquier fin, sino para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o por razones atendibles, y omite dar cuenta inmediatamente a la autoridad, se configura el tipo. Esta compleja construcción legislativa contiene tal variedad de elementos objetivos y condiciones circunstanciales especiales, que nos hace pensar en un tipo sui géneris donde el agente orienta su acción dolosa a consecuencia

de haber incunido en un delito de lesiones por culpa u homicidio culpo so (producido

con

accidente

automovilístico

u

otro

similar)

y

en

esa

circunstancia se aleja del lugar de los hechos; expresándose en el tipo una voluntad rectora del agente orientada a sustraerse a su identificación o eludir las comprobaciones necesarias; en esta etapa la acción dolosa es finalista, pero si el agente se aleja por "razones atendibles" y no comunica o da cuenta inmediata del accidente a la autoridad, estamos hablando de una omisión dolosa; de allí que se hable de una relación concursal de delitos necesarios; es decir, lesiones u homicidio culposo y entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico; en términos generales no es posible una sin la otra; sin embargo, no debemos confundir la frase: " ... en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte ... " referida a la culpabilidad del agente en el hecho previo ya que ello es irrelevante en la configuración del tipo; dicha frase debe entenderse en el sentido de que el agente participe en el resultado lesiones o muerte por accidente de tránsito con o sin culpa.

11. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL TIPO El tipo es un delito de acción y omisión dolosa que contiene una voluntad rectora respecto de la acción de omisión del agente en el contenido de la voluntad del sujeto activo, este orienta su conducta finalísticamente a sustraerse a la investigación o para eludir las comprobaciones necesarias; con dicha finalidad se aleja después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte; o alejándose por razones atendibles omite dar cuenta inmediatamente a la autoridad. En estos dos supuestos se configura el tipo. Este injusto penal se caracteriza por la especial técnica de construcción del tipo sobre la base de los verbos rectores con acción material finalista; siendo el tipo descrito en el artÍCulo 408 del Código Penal un delito de acción dolosa, también admite una omisión dolosa, siendo característico en ambos supuestos un mismo verbo rector: "alejarse"; pero este acto de alejarse en sí mismo no es lo que se penaliza, sino aquel orientado a sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias después de

un

accidente automovilístico o similar, en el que ha tenido y del que han resultado lesiones o muerte; de manera que si se aleja con la finalidad

descrita en una circunstancia donde no hay lesiones o muerte, tan solo daño material, dicha conducta resulta atípica, no delictuosa. Esta disposición no se limita solo al conductor de un automóvil que, después de un accidente, trata de eludir su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias. La norma está referida a cualquier persona que participa en el tránsito rodado y cuya conducta puede haber ocasionado, según las circunstancias, el accidente.

III. DE LAS CONDUCTAS QUE ADMITE LA NORMA PENAL El tipo admite dos supuestos condicionantes, uno de acción y otro de omisión dolosa. A. Entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico por acción dolosa El tipo es básicamente de acción dolosa cometido por el agente, después de un accidente automovilístico u otro similar (por ejemplo el descarrilamiento de un tren, el choque de un moto-taxi, etc.) que ha tenido como resultado lesiones o muerte, en el cual ha tenido parte; en las siguientes condiciones: se aleja del lugar con el fin de sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias. Puede apreciarse que la voluntad rectora del agente es finalista; es un ejercicio doloso de actividad final, con el alejamiento busca impedir su identificación o eludir las comprobaciones necesarias (impedir el dosaje etílico, entre otras); estas acciones neutralizan la acción de la justicia. El injusto penal se da en una asociación necesaria con otros supuestos culposos (accidentes de tránsito) con resultado de muerte o lesiones (supuestos concursales necesarios), fuera de ella no se configura el tipo. El nuevo milenio se caracteriza por el vertiginoso desarrollo de la tecnología de la informática, etc., convirtiéndose la sociedad en una de riesgos mayores por el uso necesario de esta tecnología, y dentro de ella, qué duda cabe, están los vehículos motorizados cuyo uso masivo, extenso, complejo, contribuye a incrementar la capacidad productiva, sus posibilidades de

desplazamiento, comodidad, etc.; pero el nuevo tiempo genera con su uso en el tráfico rodado un riesgo que puede lesionar otros bienes jurídicos, como la vida, el cuerpo y la salud, de manera que en una sociedad de riesgos: "Los seres humanos se encuentran en el mundo social en condiciones de portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado estándar<42); dentro de estas condiciones en el tráfico rodado puede producirse un accidente; mientras existe tráfico son inevitables por diversos motivos, los accidentes automovilísticos con resultado de muerte o lesiones. "Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad, una garantía normativa que entraña la total ausencia de riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido"(43). Lo concreto es que el agente no debe contribuir con su accionar en incrementar

el

riesgo

permitido.

Dejamos

en

este

punto

nuestras

elucubraciones sobre los delitos culposos por no ser materia en sí de nuestros comentarios, pero no podíamos soslayarlos porque, precisamente, el supuesto contemplado en el artículo 408 del Código Penal se da o se genera a consecuencia de los accidentes automovilísticos. "Si bien la circulación actual es de por sí peligrosa en tanto torna posibles y aún probables distintos tipos de accidentes, debe tenerse en cuenta que si el mismo proceso histórico ha desembocado en ello consecuente con determinados valores, estos últimos habrán de impedir de por sí suponer tales riesgos intolerables, por la sola circunstancia de agudizar peligros"(44). Nótese que el verbo rector utilizado por el legislador peruano en la configuración del tipo es el vocablo "alejarse", cuya aplicación es análoga a retirarse, escaparse, etc., acciones materiales dirigidas a un fin: impedir su identificación o eludir las comprobaciones necesarias que guardan relación con los hechos (accidente automovilístico); si se aleja para curarse las heridas evitándose una hemorragia, no se configura el tipo a condición de dar cuenta inmediatamente a la autoridad; de no cumplir con su obligación, el agente incurre en el segundo supuesto descrito en el artículo 408 del Código Penal (omisión dolosa).

Otra nota característica del tipo radica en que no es muy claro lo que quiso expresar el legislador al emplear la frase: " ... en el que ha tenido parte ... ", aun cuando es obvio que se refiere a accidentes básicamente culposos; el hecho concreto es que la participación del agente puede ser directa o indirecta, dependiendo de si fue conductor, peatón, ocupante, etc., de manera que la frase debe ser entendida en su acepción más amplia. El sujeto activo puede ser el conductor, el peatón que con su imprudencia provoca el accidente con dicho resultado, el ocupante que irresponsablemente asusta al conductor logrando que este pierda el control del vehículo y se produzca el accidente, etc. (todas estas acciones tienen la connotación de participación en mayor o menor grado), y si esto es así, dichos agentes pueden incurrir en el hecho ilícito en comentario si se alejan del accidente para sustraerse a su identificación o eludir ciertas comprobaciones necesarias. El artículo 408 del Código Penal guarda concordancia con lo dispuesto por los artículos 274 y 275 del Reglamento Nacional de Tránsito, aprobado por D.S. N° 033-2001-MTC, que derogó al Código de Tránsito y Seguridad Vial (D. Leg. N° 420)(45).

B. Entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico por omisión dolosa La omisión dolosa es el otro de los supuestos contemplados en el artículo 408 del Código Penal; es decir, cuando el agente (cualquiera que participe en el accidente automovilístico) se aleja por "razones atendibles" pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad. Obviamente que dicha omisión es finalista, es decir, lo hace con el evidente propósito atentando de esa manera contra el normal, correcto y eficaz ejercicio de la acción de la justicia. ¿Qué debe entenderse por "razones atendibles"?, esta frase constituye un elemento objetivo del tipo que debe ser interpretado o llenado por el juzgador de acuerdo a cada caso concreto, de ahí que resulta siendo importante la ciencia y experiencia del magistrado para resolver un caso interesante y complejo al mismo tiempo. Pueden entenderse como razones atendibles:

cuando

el

partícipe

se

aleja

del

lugar

del

accidente

automovilístico por encontrarse también herido de cierta gravedad en busca de un médico que le suture las heridas, cuando se aleja para solicitar ayuda

urgente, cuando el lugar en el que se produjo el accidente le hace temer por su vida o por su salud (lugar peligroso), etc. Todas estas circunstancias deben ser evaluadas por el juzgado para establecer o no un juicio de reproche, en el hipotético caso de que el agente no dio cuenta inmediata a la autoridad. Un caso realmente interesante resultaría si el agente que participa del accidente

se

aleja

del

lugar

sin

tener

razones

atendibles,

y

casi

inmediatamente se arrepiente y da cuenta a la autoridad del hecho. ¿Esta conducta configura el tipo en comentario o se está hablando de una tentativa de incumplimiento de entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico por acción dolosa? Nosotros nos inclinamos por considerarla una conducta atípica.

IV. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO La norma penal protege el normal y eficaz desarrollo de la acción de la justicia. Es la sociedad misma atacada en su derecho de administración de justicia. La justicia es una función social y como tal exige, como deber de todos los ciudadanos, el contribuir a su afianzamiento.

V. DEL SUJETO ACTIVO Puede ser sujeto activo de este delito cualquier persona que teniendo parte de un accidente de tránsito del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, omitiendo dar cuenta inmediata a la autoridad.

VI. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.

VII. DE LAS PENAS La norma penal precisa para ambos supuestos admitidos por el tipo (acción y omisión dolosa) una pena privativa de libertad no mayor de tres años y con noventa a ciento veinte días-multa.

VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA "Del análisis de autos se infiere que la conducta de los procesados no reviste los elementos típicos, por cuanto estos en ningún momento se dieron a la/uga luego de producido el accidente, lo que se encuentra corroborado con la declaración de la agraviada". Exp. N° 3055 - 98. Lima, veintiuno de septiembre de mil novecientos noventiocho. VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Cayo Rivera Schreiber, en lo expuesto por la señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento treinticinco: y CONSIDERANDO: además, Primero.- Que, la conducta ilícita descrita en el artículo cuatrocientos ocho del Código Penal vigente sanciona al sujeto " ... que después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad ... ", Segundo.- Que, del análisis de autos se infiere que la conducta de los procesados no reviste los elementos típicos que señala el artículo acotado en el primer considerando, por cuantos estos en ningún momento se dieron a la fuga luego de producido el accidente, hecho que se encuentra corroborado con la propia declaración preventiva de la agraviada Nelly Rojas Tananta a fajas treintidós, quien sostiene que el día de los hechos, luego de haber colisionado los vehículos de los procesados, fue atendida por el cobrador del carro en el cual viajaba, y en vista que no llegaban a un acuerdo los inculpados con respecto a la responsabilidad por los daños ocasionados, se retiró a su domicilio; sin embargo, al persistir los dolores fue atendida en los días siguientes por el médico legista, quien

determinó que presentaba una fisura en el brazo, hechos que prueban la no responsabilidad de los procesados respecto al delito contra la función jurisdiccional, al no haberse identificado en su conducta los elementos constitutivos del tipo penal aludido; Tercero.- Que, de otro lado, con respecto al delito de lesiones, este se encuentra probado solo con respecto a la agraviada Nelly Rojas Tananta con el certificado médico legal de fajas nueve, el cual arroja cinco días de atención facultativa por veinticinco de incapacidad

para

el

trabajo,

acreditándose

del

mismo

modo

la

responsabilidad penal del acusado Armando Luyo Huamán en mérito de las conclusiones del atestado policial de fajas tres en las cuales se sostiene que el factor predominante en la producción de los hechos investigados resultó ser operativo del conductor de la unidad uno que conducía Luyo Huamán al no conservar su distancia respecto al vehículo que conducía su coprocesado Antay Obregón, infringiendo de esta manera su deber específico de cuidado; mientras que con relación a la menor Maribel Rojas Salazar, se verifica del certificado médico legal de fajas ocho que no presenta signos de lesiones recientes, por 10 que no se encuentra acreditada lesión alguna contra la menor, en consecuencia deberá absolverse al encausado Luyo Huamán en este extremo; por estas consideraciones, CONFIRMARON la sentencia de fajas ciento veintiséis su fecha treinta de abril de mil novecientos noventiocho en el extremo que dispone el SOBRESEIMIENTO de la instrucción contra Armando Luyo Huamán por delito contra la vida, el cuerpo y la salud-lesiones culposas en agravio de Maribel Rojas Salazar, y contra Armando Luyo Huamán y José Antay Obregón por delito contra la función jurisdiccional- fuga de accidente de tránsito en agravio de Maribel Rojas Salazar; CONDENANDO a Armando Luyo Huamán como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-lesiones culposas en agravio de Nelly Rojas Tananta; REVOCARON en el extremo que falla CONDENANDO a Armando Luyo Huamán y José Antay Obregón como autores del delito contra la administración de justicia, contra la función jurisdiccionalfuga del lugar del accidente en agravio de Nelly Rojas Tananta y del Estado a Tres Años de pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspende por el término de dos años, bajo reglas de conducta; asimismo, a la pena de noventa días multa y fija en Mil Quinientos nuevos soles, la reparación civil que deberá abonar Luyo Huamán a favor de Nelly Rojas Tananta; Quinientos Nuevos Soles ambos procesados a favor de Nelly Rojas Tananta por delito de

Fuga del Lugar del Accidente; y Quinientos Nuevos Soles ambos procesados por el mismo concepto a favor del Estado; y reformándola ABSOLVIERON de la acusación fiscal a los procesados Armando Luyo Huamán y José Antay Obregón como autores del delito contra la administración de justiciacontra la función jurisdiccional- fuga del lugar del accidente en agravio de Nelly Rojas Tananta y del Estado, ORDENARON la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que se hubieran generado contra el procesado derivados de la presente instrucción;

con los demás que contiene,

notificándose y los devolvieron.ss. MAC RAE THAYS/EYZAGUIRRE GARATElCAYO RIVERA SCHREIBER.

IX. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Este injusto penal no se halla contemplado en la legislación comparada. ___________________________________________________________ (42) GUNTHER, Jakobs. "La imputación objetiva en Derecho Penal". Editorial Grijley. Lima, 1998 (43) GUNTHER, Jakobs. Op. cil. Págs. 41-42. (44) MALAMUD GOTI, Jaime E. "El delito imprudente". Editorial Astrea. Buenos Aires, 1972. Pág. 19. (45) Reglamento Nacional de Tránsito: Articulo 274.- En los accidentes de tránsito en que se produzcan daños personales y/ o materiales, el o los participantes están obligados a solicitar de inmediato la intervención de la Autoridad Policial e informar sobre lo ocurrido. Se presume la culpabilidad del o de los que no lo hagan y abandonen el lugar del accidente. Artículo 275.- El conductor implicado en un accidente de tránsito debe: 1)

Detener en el acto el vehículo que conduce, sin obstruir ni generar un

nuevo peligro para la seguridad del tránsito, permaneciendo en el lugar hasta la llegada del Efectivo de la Policía Nacional del Perú, asignado al control del tránsito, interviniente. 2)

Suministrar sus datos y presentar los documentos que le requiera el

Efectivo de la Policía Nacional del Perú interviniente.

3)

En caso de accidentes con víctimas, dar el auxilio inmediato a las

personas lesionadas, hasta que se constituya la ayuda médica. 4)

Señalizar adecuadamente el lugar, de modo que se evite riesgos a la

seguridad de los demás usuarios de la vía; 5)

Evitar la modificación o desaparición de cualquier elemento útil a los

fines de la investigación policial. 6)

Denunciar inmediatamente la ocurrencia del accidente de tránsito ante

la Comisaría de la Policía Nacional del Perú de la jurisdicción; y someterse al dosaje etílico. I7) Comparecer y declarar ante la Autoridad, cuando sea citado. Cuando el conductor del vehículo se encuentre fisicamente incapacitado como consecuencia del accidente, cualquier ocupante del vehículo u otra persona que tenga conocimiento del hecho, debe en cuanto corresponda cumplir con lo previsto en el presente artículo.

FALSEDAD

EN

JUICIO

DEL

TESTIGO,

PERITO,

TRADUGOR

O

INTÉRPRETE

ARTÍCULO 409: "El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con una pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro añoso Si el testigo, en su

declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis añoso El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su declaración antes de ocasionar perjuicio no I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES El artículo 409 del nuevo Código Penal tiene como fuente directa el artículo 402 del Proyecto de Código Penal de 1991, artículo 347 del Proyecto de 1986, artículo 368 del Proyecto de 1985, artículo 361 del Proyecto de 1984; asimismo, el artículo 334 del Código Penal derogado de 1924. Otro antecedente de esta vieja figura 10 constituyen los artículos 221 al 226 del Código Penal de 1863 o

Código Penal de Costa Rica, artículo 464 del Código Penal de la República de El Salvador, artículo 169 del Código Penal boliviano, artículos 153 al 158 del Código Penal alemán, artículos 180 al 183 del Código Penal de Uruguay, artículos 306 al 309 del Código Penal suizo, artículos 247 y 248 del Código Penal de México, artículos 372 al 384 del Código Penal italiano, artículos 459 al 461 del Código Penal de Guatemala, artículo 353 del Código Penal de Nicaragua, artículos 401 al 407 del Código Penal portugués, entre otros. Proyecto de Código Penal peruano de 1991 Artículo 402.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite el dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de dos años ni mayor de seis años, si el testigo en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente. El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio". Nótese que el artículo 409 del Código Penal tiene la misma redacción o configuración del tipo descrito en el artículo 402 del Proyecto de 1991. Proyecto de Código Penal de 1986

Artículo 347.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que en procedimiento judicial haga falsa declaración sobre los hechos de la causa, o emita dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si la falsa declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna influencia en la decisión del juez, la pena será de multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días. Si el testigo en su declaración acusa a una persona de haber cometido un delito del que él sabía que era inocente, la pena será no mayor de diez años. En todos los casos se impondrá al reo además, inhabilitación, conforme al artículo 56, incisos 1,2 y 3. El juez puede disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legalo eximir de pena, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio".

En términos generales, aún cuando la redacción del artÍCulo 347 del Proyecto de Código Penal de 1986 difiere del artÍCulo 409 del Código Penal, tiene el mismo contenido de injusto penal. El primero, contiene más supuestos que el segundo por que incluye una figura básica, una atenuada y una agravada, además el proyecto establece como pena necesaria la inhabilitación; situación esta última no contemplada en el artículo 409 del Código Penal. Proyecto de Código Penal de 1985 Artículo 348.- "El testigo, perito, traductor o intérprete gue en procedimiento judicial haga falsa declaración sobre los hechos de la causa, o emita dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si la falsa declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna influencia en la decisión del juez, la pena será de multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días. Si el testigo en su declaración acusa a una persona de haber cometido un delito del que él sabía que era inocente, la pena será no mayor de diez años. En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación, conforme al artículo 57, incisos 1,2 y 3.

El juez puede disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legal, o eximir la pena, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio". Proyecto de Código Penal de 1984 Artículo 361.- "El testigo,

perito, traductor o intérprete que en su

procedimiento de justicia hiciera una falsa deposición sobre los hechos de la causa, o emitiere un dictamen falso, una traducción o una interpretación falsa, será reprimido con prisión no mayor de tres años. La pena será de multa de la renta de diez a sesenta días, si la falsa declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna influencia en la decisión del juez. La pena será de prisión no mayor de diez años ni menor de seis meses, si el testigo en su descripción ha acusado al inculpado de haber cometido un delito de que él sabía que era inocente. En todos los casos se pondrá al reo, además inhabilitación de los derechos comprendidos en los incisos 1, 2 Y 3 del artículo 26, por otro tanto de la condena. El juez podrá disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de pena, si el delincuente hubiere rectificado espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio a los derechos de otro". Obsérvese que estos dos últimos códigos tienen similar redacción y es casi una trascripción literal del artículo 334 del Código Penal de 1924. Código Penal derogado de 1924 Artículo 334.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que en un procedimiento de justicia hiciera una falsa deposición sobre los hechos de la causa, o emitiere un dictamen falso, una traducción o una interpretación falsa, será reprimido con penitenciaría no mayor de tres años o prisión no menor de tres meses. La pena será de prisión no mayor de seis meses, si la falsa declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna influencia en la decisión del juez. La pena será penitenciaría no mayor de diez años o prisión no menor de seis meses, si el testigo en su deposición ha acusado al inculpado de haber cometido un delito del que él sabía que era inocente.

En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación de los derechos comprendidos en los incisos 1,2 y 3 del artículo 27, por otro tanto de la condena. El juez podrá disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimum legal, o eximir de pena, si el delincuente hubiere rectificado espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio a los derechos de otro". Código Penal peruano de 1863 Artículo 221.- "El testigo falso será castigado en el siguiente orden: 1. Si en virtud de su falso testimonio se impone la pena de muerte, sufrirá penitenciaría en segundo grado; 2. Si se impone penitenciaría, expatriación, confinamiento o inhabilitación, sufrirá por la tercera parte del tiempo de la condena; 3. Si se impone cárcel, reclusión o arresto, sufrirá respectivamente la tercera parte de la pena en causa; 4. Si se impone suspensión o multa, sufrirá arresto mayor en primer grado; y su destitución, arresto mayor a tercer grado". Artículo 222.- "Si el reo no llega a sufrir su condena, o es absuelto, o no termina el juicio por algún motivo legal, el testigo falso sufrirá la pena del calurnniante. Si la falsa declaración se hubiese prestado en favor del reo, se impondrá al testigo la pena del encubridor". Artículo 223.- "El testigo falso en materia civil, sufrirá cárcel en primero o segundo grado, según la entidad del juicio. Si este fuese de menor cuantía, el falso testimonio se castigará como falta, con arresto menor en tercer o cuarto grado". Artículo 224.- "La pena del testigo falso por soborno, se agravará con una multa igual a la cantidad ofrecida, o al duplo de la recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso". Artículo 225.- "La falsa exposición de los peritos e intérpretes, se castigará con la pena respectivamente designado por los testigos falsos, y multa de diez a cien pesos". Artículo 226.- "Cuando la falsedad del testimonio o exposición no recayere sobre la esencia, sino sobre algún incidente de poca entidad, se castigará como falta, según el prudente arbitrio del juez". Nótese que en la evolución del injl;lsto penal falsedad en juicio de testigo, perito, traductor o intérprete, este cobra un mayor impulso. Se tradujo en una mejor redacción y sistematización del tipo; por ejemplo, en la

configuración de los supuestos contemplados en los artÍCulos 221 al 226 del viejo Código Penal peruano de 1863 se caracterizaba por su excesivo detallismo y generalidad; sobre todo, la curiosa construcción legislativa del tipo descrito en el artÍCulo 226 que deja al arbitrio del juez, calificar si el hecho se sancionaba como delito o como falta sin serlo; situación no contemplada en el artículo 334 del Código Penal derogado de 1924, ni en los proyectos que antecedieron al nuevo Código Penal de 1991. Asimismo, estos últimos Códigos evolucionaron hacia una mejorredacción del tipo en una misma figura básica y no indistintamente, como era propio en el viejo Código Penal de 1863. El tipo descrito en el artículo 409 del Código Penal es una vieja figura penal que en su larga y discutible evolución ha generado discusiones doctrinarias, nada pacíficas, relativas a su ubicación sistemática, al contenido del injusto penal, su naturaleza jurídica, su autonomía frente al perjuicio y falsedad, la influencia en su configuración de elementos religiosos, etc.; para finalmente, siguiendo a la doctrina italiana, ubicarla entre los delitos contra la administración de justicia. Nótese que el injusto penal falso testimonio en juicio primigeniamente se ubicaba entre los delitos contra la religión. "El carácter religioso se desprende de su colocación en los primeros preceptos de la ley y es continuación del delito de hechicería regulados en los dos primeros artículos de la misma. La configuración autónoma es, no obstante, el rasgo más destacado del tratamiento de esta figura por el ordenamiento asirio-babilónico, que regula el falso testimonio con total independencia del perjurio, del cual no se ocupan en ninguno de los preceptos conocidos; en este sentido, tal regulación es, sin duda, técnicamente más evolucionada que muchas posteriores, en las que a menudo, como seguidamente veremos, no se encuentra la protección jurídico penal del testimonio completamente independizada de la religiosa, que en estos casos derivaba de la obligada prestación del juramento"(46). Milla Garrido, hace referencia al Código de Harnmurabi (2250 a.c.), primitiva legislación que sancionaba este injusto penal en los artículos 3 y 4, prescribiendo en su artículo tercero la pena de muerte para el agente que sin justificar su declaración, testificaba en contra del acusado en una causa que estuviese en juego la vida de este; y en el segundo supuesto, cuando la causa versaba sobre dinero o grano, la pena del falso testigo era la misma del proceso en que la declaración falsa se emitía.

El mismo autor sostiene que en el antiguo Egipto no se ha encontrado precepto alguna que contemple específicamente el delito de falso testimonio, " ... sin embargo, el juramento formalidad previa del testimonio judicial, el testigo falso cometía necesariamente el delito de perjurio, que, considerado dentro de los delitos contra la religión de los más graves, ofensivo tanto de los dioses como de los hombres, fue castigado con la pena de muerte, a diferencia de las falsedades en general, que se penaban con la amputación de la mano, y de la acusación falsa, a la que se aplicaba el talión".(47) En el Derecho romano este injusto penal se configuró como tal en la Ley de las XII Tablas (Precepto 23 de su octava tabla) y la Comelia de Falsis. La Ley de las XII Tablas sancionaba al testigo falso con la muerte (arrojando al agente de la roca Tarpeya) "Si quis falsum testimonium di xerit, saxo tarpeio praeceps dejicitur n. Sin embargo, algunos autores, basándose en un fragmento de Aulo Gelio, en Noctes Atticae, XX, I, 53, consideraban la pena de muerte; el hecho es que este

injusto

penal

se

hallaba

configurado

como

ilícito

penal

independientemente del perjurio; sin embargo, tal configuración no devenía autónoma con respecto a las demás falsedades. Durante la Edad Media el delito de falso testimonio fue tipificado como tal dentro de las falsedades, utilizándose contra el falso testigo la tortura y las penas mutilativas de marcado corte talional; estas penas, de franco contenido bárbaro, eran propias, también del germánico intermedio, donde al falso testigo, como falsario, se le amputaba la mano(48). Obviamente en los antecedentes de nuestra legislación nacional no se contemplaron estas penas bárbaras; sin embargo, en algunas legislaciones no nacionales, como en el caso del Código Penal chileno de 1874 (aún vigente) se tipifica este delito en el Título IV dentro del rubro genérico "De los crímenes y simples delitos contra la fe pública, de las falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio", artículos 206 al 212. Dícese lo propio del Código Penal japonés que tipifica los delitos de testimonio falso (artículo 163), testimonio falso del perito (artículo 171) etc., dentro del rubro genérico de falsedades. Asimismo, el Código Penal para el Distrito Federal de México ubica este injusto entre los delitos de falsedades (Capítulo V, artículos 247 al 248), entre otros. Nuestra legislación la contempla entre los delitos contra la administración de justicia, lo propio hacen el Código Penal suizo, italiano,

panameño,

colombiano,

español,

alemán,

costarricense,

etc.;

las

discrepancias sobre la clasificación del injusto penal fueron muy profundas y extensas entre los autores; por ejemplo, Merker, Glaser, Hieyer, por mencionar a algunos, ubican este injusto penal entre los delitos contra la fe pública; Bending, entre los delitos contra los medios de prueba y contra los signos de autenticidad; Von Lizt, entre los delitos contra la administración del Estado y de la justicia. Por otro lado, Francisco Carrara, entre los delitos que atentan contra la justicia pública, y Marsich, entre otros, entre los delitos contra la administración de justicia. En la evolución de la tipicidad del tipo sobre la clasificación del falso testimonio, se impuso la tendencia de los tratadistas italianos que lo consideraron como un delito contra la administración de justicia; es esta ubicación la que le dio nuestra legislación nacional. Otra cuestión fundamental tratada en el Derecho comparado es la distinción entre aquellas legislaciones que tipifican como delito el falso testimonio y sancionándolo como una conducta orientada a alterar la verdad cuando se declare ante un proceso judicial y aquellas otras que sancionan el injusto penal por el quebrantamiento del juramento prestado previamente a la declaración, y por el cual se garantiza la autenticidad de esta, designándo la con el término perjurio, que es propio en los países germánicos y anglosajones donde es común hallar junto a las normas reguladoras del peIjurio, otras que tipifican el falso testimonio sin juramento previo; por ejemplo: el artículo 153 del Código Penal de Alemania de 1975 tipifica el delito de falsa declaración no jurada y el artÍCulo 154 el tipo peIjurio; o el artÍCulo 459 del Código Penal de Guatemala de 1973 que tipifica el denominado delito se encuentra en la violación del juramento(49), y al mismo tiempo configura en el artÍCulo 460, el delito de falso testimonio. Esta discusión teorética no tiene sentido en nuestra legislación ya que no confunde el delito de falso testimonio con el peIjurio; en este injusto penal la acción dolosa del agente se expresa en el quebrantamiento de un deberpúblico de decir la verdad y nada más que la verdad, y no por quebrantar el juramento. De manera que nuestra legislación no prevé el delito de perjurio; aun cuando nuestro ordenamiento procesal penal exige una forma solemne de la declaración del testigo previo juramento. Cuando el testigo jura decir la verdad y nada más que la verdad se juzga acerca de la "pura verdad" en primer término y en arreglo a criterios objetivos, esto es con arreglo a la

correspondencia entre la declaración y la situación objetiva. Dicese lo propio del perito, quien jura emitir el dictamen según su leal saber y entender; dado que el perito jura emitir el dictamen "imparcialmente", de manera que su dictamen no debe ser en favor o en contra de una parte, ya que su opinión debe estar por encima de ella. DÍCese lo propio del intérprete o traductor. Bien referiría Levene, que "El supremo interés de la administración de justicia consiste en rodearla de pruebas que han de servir de fundamento a sus decisiones de las mayores garantías. De ahí las sanciones a las personas que llamadas a prestar declaración 10 hacen falsamente, poniendo así en peligro la recta aplicación de las 1eyes"(50), En este orden de ideas, sin embargo, hallamos un vaCÍo en e! artículo 409 del Código Penal ya que no configura como delito el falso testimonio cometido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la cual el Perú forma parte al haberla suscrito, suscripción aprobada por el Congreso Nacional y ratificada por e! Presidente de la República conforme a los procedimientos establecidos por la ley, y de conformidad con el artículo 55 de nuestra Constitución Política que prescribe: "Los tratados celebrados por e! Estado y en vigor forman parte del derecho nacional". Dícese 10 propio de la Corte Internacional Penal creada en 1998, cuyo estatuto fue aprobado en Roma en 1998 y de! cual el Perú es parte al haberlo suscrito. Ello es imperativo ya que de acuerdo con e! artículo 51 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humano: "La corte podrá solicitar a los Estados que apliquen las sanciones que su Legislación dispongan quienes ... hayan violado el juramento"(51). La Corte Interamericana interroga a los testigos bajo el siguiente juramento previo (artículo 47, inciso 1 del Reglamento): "Después de verificada su identidad y antes de testificar, todo testigo prestará juramento o hará una declaración solemne en los términos siguientes: Juro y declaro solemnemente por mi honor en conciencia que diré la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad"(52). Dícese 10 propio de los peritos (artículo 47, inciso 2, del Reglamento acotado). De manera que, formando parte del derecho nacional, existe suficiente sustento constitucional para modificar el artículo 409 del Código Penal e incluir como delito la declaración falsa ante estos organismos internacionales, ya que es inconcebible no sancionar estas conductas, más aún si consideramos el perjuicio que al Estado peruano le causaría ese falso

testimonio al colocamos en situación de falta de credibilidad. Un ejemplo de córno se reprime esta conducta lo constituye e! artículo 458, inciso 3, del Código Penal español de 1995 que configura este supuesto como de!ito(53). 11. NATURALEZAJURÍDICA y CARACTERÍSTICAS DEL TIPO La naturaleza jurídica del injusto penal descrito en e! artículo 409 del Código Penal en su evolución histórica, ha sufrido profundas transformacioneS en su estructura y contenido penal. Pero esta evolución ha sido más propia en la legislación comparada que en la legislación nacional. No obstante, afirmamos que el tipo falsedad enjuicio del testigo, perito, traductor o intérprete es un delito de acción dolosa o de acción actival que no admite la tentativa. Beneytez Merino, afirmaba que: "El falso testimonio es un delito especial. Se configura como la infracción del deber de decir la verdad que deriva de una condición de carácter personal aunque su adveniente y temporal: La de haber sido designado, llamado y haber comparecido en un proceso a declarar como testigo. La acción solo se puede realizar de modo personal. Pero caben las formas de participación de la inducción y el auxilio "(54). Este injusto penal, para su configuración, requiere que la falsedad recaiga sobre hechos de la causa, sea esencial o accidental, que puede ejercer una influencia cualquiera sobre e! resultado de! proceso. Obviamente que la acción dolosa del agente se traduce en una declaración sustancialmente falsa. Predominantemente en la doctrina cobran fuerza eventual dos concepciones en razón de lo que se deje considerar como falso testimonio: la teoría objetiva Y la teoría subjetiva. Conforme a la teoría objetiva, el falso testimonio se configura cuando la declaración del testigo no guarda concordancia real con los hechos; y en la segunda concepción, cuando la declaración no guarda coincidencia con el saber o el conocimiento del testigo, quien no habria representado con fidelidad lo que lo que sabía o desearía sobre determinados hechos de la realidad. He allí el quid de la situación, de la tan discutida cuestión de cuándo una declaración es falsa. Sostenemos que la declaración es falsa si su sentido objetivo contradice la verdad objetiva sobre los hechos. Su contenido de verdad se determina, en consecuencia, mediante una confrontación con la autenticidad objetiva a la que la declaración se refiere. La acción del agente

se oriente a engañar a la justicia bien sea para favorecer o perjudicar a una de las dos partes de la relación procesal; de manera que el agente falsea concientemente la realidad de los hechos con los objetivos antes indicados. Argumento más sólido en favor de la teoría objetiva debe buscarse en la circunstancia de que los supuestos contemplados en el artículo 409 del Código Penal están referidos a falsas "declaraciones sobre los hechos de la causa" que afectan a la administración de justicia, interesando a esta la exactitud objetiva de la declaración. Bien decía Levene (h): "Que el supremo interés de la administración de justicia consiste en rodear las pruebas que han de servir de fundamento a sus decisiones de las mayores garantías. De ahí la sanción a las personas que llamadas a prestar declaración lo hacen falsamente, poniendo así en peligro la recta aplicación de las leyes"(55). Otra de las características del tipo es que la declaración falsa, como ilícito penal, contiene un presupuesto esencial en su configuración, esto es que se realice ante un procedimiento judicial, el mismo que solo se da ante el órgano jurisdiccional y por un juez competente para tomar la declaración previo juramento de ley de los testigos, peritos, traductores e intérpretes. No están comprendidos en el tipo las declaraciones falsas ante la policía, ante una investigación indagatoria llevada a cabo por el representante del Ministerio Público o cualquier otra autoridad administrativa, sino ante los magistrados

especializados

en

lo

penal,

civil,

laboral,

contencioso

administrativo. "Hay una exigencia de carácter normativo en el tipo: Que el testimonio se produzca en causa judicial. El término causa judicial es equivalente a proceso y en general a función jurisdiccional"(56). La falsedad en juicio debe emitirse como testigo, perito, traductor o intérprete, de manera que no están incluidas en la configuración del tipo las declaraciones falsas prestadas en un proceso judicial como procesado, tampoco del testigo que deben falsamente será no inculparse fallando en el derecho a no declarar contra si mismo(57) este derecho, llevado a la posición del testigo, requiere reconocer que la negativa a responder a una pregunta concreta que puede conllevar a una posterior imputación para él equivaldría a una declaración en su contra, y en ese sentido es posible afirmar que para

no declarar contra sí mismo, el testigo puede falsear la realidad y este hecho es atipico. Presupuesto

del

delito

de

falso

testimonio

es

la

existencia

de

un

procedimiento judicial, sea este civil, contencioso administrativo, laboral o penal. No están comprendidos en el tipo los falsos testimonios cometidos en los procesos administrativos, parlamentarios, etc.; estos supuestos están contemplados en el artículo 411 del Código Penal. Artículo 411.- "El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años". Es atípico el falso testimonio hecho como deposición en una investigación policial y en una indagatoria llevada a cabo por el Ministerio Público. En estas condiciones resultan irrelevantes las motivaciones que tuvo el agente para cometer el hecho ilícito. La voluntad rectora del agente se orienta a engañar a la administración de justicia ya sea con la intención de favorecer a una persona sujeta a investigación judicial o de perjudicarla. Estas motivaciones resultan irrelevantes en la configuración del tipo, ello es así porque cuando el testigo jura decir la verdad y nada más que la verdad y hace lo contrario con una falsa declaración sobre los hechos de la causa, lo que importa no es el que haya faltado al juramento o sus motivaciones (salvo en aquello que lo perjudique por su declaración) sino el hecho de engañar perjudicando el ejercicio de la actividad judicial. Esta es la condición falsaria del agente. Dícese lo propio del perito quien jura emitir el dictamen según leal saber y entender. El perito debe emitir su dictamen imparcialmente, no debe estar orientado en favor o en contra de una de las partes procesales ya que su opinión está por encima de ello. Sin embargo, puede existir una motivación que resulte de vital relevancia en la configuración del tipo; por ejemplo, el caso del agente (testigo, perito, traductor o intérprete) que solicite o acepte cualquier ventaja, patrimonial o no, para hacer una declaración, dictamen, traducción o interpretación falsa sobre los hechos de la causa; este supuesto no configura el ilícito penal descrito en el artículo 409 del Código Penal. Buena parte de la legislación comparada ha configurado este supuesto como soborno o cohecho de testigo, como tipo independiente dentro del falso testimonio; tal es el caso del artÍCulo 354 del Código Penal de Nicaragua de

1974, artículo 315 del Código Penal de Costa Rica de 1970, artículo 170 del Código Penal boliviano de 1972, artÍCulo 377 del Código Penal italiano, artículo 276 del Código Penal argentino, entre otros. No suele suceder en el caso de la legislación nacional ya que el legislador peruano ha considerado este supuesto como delito de cohecho activo atenuado del particular tipificado como tal en el artÍCulo 398 del Código Penal. Código Penal peruano de 1991 Artículo 398.- (Cohecho activo atenuado / último párrafo) "Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja se hace a un testigo, perito, traductor o intérprete la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. Esta forma atenuada del cohecho activo consiste en la conducta del particular que hace un donativo, promesa o cualquier otra ventaja a un testigo, perito, traductor o intérprete con el objeto de influir en la declaración del testigo en la opinión técnica del perito y en la traducción del intérprete, actos todos ellos a realizarse en un proceso determinado en el cual de alguna manera, el agente se encuentra involucrado"(58). Esta forma híbrida de configurar el tipo y sobretodo por la naturaleza especial que se le da al perito, que de acuerdo al artículo 395 del Código Penal es considerado funcionario o servidor público y sujeto activo del ilícito penal descrito en el artículo 395 del Código Penal descrito en el artículo acotado; hecho no propio tratándose del testigo, traductor o intérprete que son considerados particulares(59).

III. DE LOS AGENTES EN EL TIPO: TESTIGOS, PERITOS, TRADUCTOR O INTÉRPRETE El injusto penal como un delito especial de acción dolosa descrita en el artículo 409 del Código Penal prescribe taxativamente y de manera excluyente quiénes pueden ser sujetos activos del tipo en comentario: el testigo, el perito y el traductor o intérprete. TESTIGO.- Es aquella persona que, requerida judicialmente, declara sobre hechos que ha conocido o tomado conocimiento. Conoce el hecho pero no tiene nada que ver con su realización, ni ha sufrido sus consecuencias. Es requerida por el magistrado para aportar testimonio en un procedimiento

judicial

civil,

penal,

contencioso-administrativo,

laboral.

La

obligación

principal del testigo es decir la verdad en todo lo que sea preguntado, de allí que nuestras normas procesales exijan una forma solemne a la declaración testimonial, tomando juramento al deponente previo a su declaración. Obviamente que el juramento no es por sí solo una garantía de exactitud o seguridad de que lo que se declare sea verdad y nada más que la verdad; la prueba está en que cuando el testigo está dispuesto a engañar o mentir a la administración de justicia lo hace con o sin juramento. Lo que se penaliza no es el quebrantamiento del juramento sino la acción dolosa del agente que se traduce en el atentado contra el normal desarrollo y desenvolvimiento de la actividad judicial del Estado, que se comete con el falso testimonio. Su penalización encuentra fundamento y justificación en la necesidad de que no se entorpezcan los adecuados funcionamientos y desempeño de la misión de los órganos jurisdiccionales y se atenta al faltar a la verdad. "Comete el delito de falso testimonio todo el que falta maliciosamente a la verdad en sus declaraciones, sea negándola, sea diciendo lo contrario a ella"(60). PERITO.- Es la persona que tiene una preparación social en alguna ciencia o arte, y está obligada a poner dichos conocimientos al servicio de la justicia cuando le sean requeridos. La pericia nace de la necesidad de proporcionar al juez los conocimientos científicos de los que este carece; la opinión del perito orienta en algunos casos el giro del proceso y la situación procesal de algunas de las partes, en otras casos es determinante para resolver un fallo. Obviamente que estas pericias no obligan aljuez, pero coadyuvan al mejor esclarecimiento de los hechos. El deber del perito es dar a conocer al magistrado el resultado de las operaciones encomendadas a él, en forma veraz y con fidelidad, guardando la reserva en todo lo que ha intervenido. Este juicio temporal de una función judicial pública no puede estar influenciado por motivaciones ajenas al cumplimiento y explicación estricta de la ley. Usualmente en los procesos penales y civiles, por la naturaleza de los hechos que

se

investigan,

el

juzgador

requiere

del

concurso

de

personas

especializadas en una ciencia o arte de cuyos conocimientos se precisa; de allí que en la legislación procesal se regule la denominada prueba parcial que ha de ser apreciada o valorada por el juzgador. No es propio de nuestro

comentario hacer una exposición del régimen legal de la prueba pericial, pero para comprender la razón de ser del tipo penal nos referiremos brevemente a él. Aun cuando lo que se prohíbe es la arbitrariedad en la valoración de la prueba pericial, la doctrina dota de un especial valor al dictamen pericial, lo que justifica la gravedad de la pena con que se reprime la maliciosa alteración de la verdad en este medio de prueba. En la estructura típica hay que considerar, en primer lugar, un sujeto calificado por una connotación jurídica: la de ser perito, con la receptación y juramento del cargo. Nace para el perito un deber especial. Todo allí conduce a la consideración del injusto como un delito especial. TRADUCTOR O INTÉRPRETE.- Es la persona que tiene los conocimientos de uno o más idiomas, dialectos u otras formas de comunicación, como los gestos, movimientos de los labios, etc., a quien recurre y requiere el magistrado para que intérprete o traduzca en el proceso judicial para el que fue requerido.

IV. DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN EL TIPO, Y ATENUAN O EXIMEN DE LA PENA A.- Figura agravada El artículo 409 del Código Penal admite una figura agravada determinada por la circunstancia de la falsa declaración, atribuyendo a una persona haber cometido un delito a sabiendas que es inocente. Código Penal peruano de 1991 Artículo 409.- (Segundo párrafo) "Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años". Nótese que la figura agravada solo lo es con referencia al testigo, quien con su declaración falsaria atribuye un hecho ilícito a sabiendas de la inocencia del procesado, excluyendo de dicha figura agravada al perito, traductor, o intérprete. En los supuestos descritos el agente orienta su acción dolosa a perjudicar al procesado y burlarse de la acción de la justicia. El término " ... a sabiendas que es inocente ... " empleado por el legislador en la configuración

del tipo agravado, denota el dolo especial del agente, aun cuando la prueba testimonial en un proceso penal es tan discutible en determinados casos que puede determinar un fallo condenatorio injusto, basada en una falsa declaración en un procedimiento penal (excluyendo expresamente otros procedimientos, sean civiles, laborales, etc.): " .. .la falsedad tiene que encarnar una amenaza para la certeza del juicio a formular, o sea, tiene que recaer sobre algo capaz de influir en ello como elemento probatorio ... "(61). En la legislación comparada son pocos los códigos penales que contemplan esta figura agravada. Es el caso del párrafo 2° del artÍCulo 275 del Código Penal argentino, artÍCulo 355 del Código Penal de Panamá, artículo 176 del Código Penal cubano, artÍCulo 353 del Código Penal de Nicaragua, entre otros. B.- Figura atenuada o eximente a criterio del juez Artículo 409.- (Último párrafo) "El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio". Esta curiosa construcción legislativa otorga facultad potestativa aljuzgador de atenuar o eximir de la pena cuando el agente se rectifica espontáneamente en su declaración falsaria, a condición de que no se haya ocasionado un perjuicio a una de las partes de la relación procesal; de manera que esta rectificación debe ser oportuna. El tipo admite la posibilidad real de la retracción, con efecto atenuante o eximente de una sanción penal, que se hace extensiva al agente falsario en cualquier procedimiento (a excepción de lo administrativo). Al admitir la retractación

en

la

figura

de

falso

testimonio

dependerá

la

eficacia

(oportunidad y espontaneidad) con que se rectifique el agente de su falsa declaración; es decir, si la misma se hace habiéndose producido o generado ya un perjuicio en agravio de una de los partes procesales a consecuencia del falso testimonio, la retracción en esta condición no surte efecto alguno; tampoco si no es voluntaria, quizá por haber sido impuesta mediante el uso de la violencia o la intimidación. Una retracción en esas condiciones sería ineficaz.

"Se sostiene que mientras haya utilidad en la retracción, existe la razón del perdón. No produciéndose entonces el daño no hay delito. La materia se vincula a la consumación y a la perfección del delito y a la distinción entre ambos conceptos"(62), sin embargo, urge precisar qué criterios tomará el juzgado para determinar cuándo una rectificación es espontánea y en qué consiste el perjuicio. Asimismo, qué criterios tomará el magistrado para tomar la decisión de atenuar o eximir la pena. Interrogantes de lógica jurídica y cuyas respuestas seguramente no serán del todo pacíficas. Nuestra legislación no establece de manera expresa el momento procesal en que debe darse la retracción para su eficacia, sencillamente emplea un término genérico y amplio expresado en la frase "antes de ocasionar perjuicio" que puede sinonimizarse con el vocablo "oportunamente", pero ello no basta para resolver el problema porque habría que determinar cuándo el falso testimonio empieza o genera un daño. El artículo 409 del Código Penal condiciona la eficacia de la retracción a que el agente rectifique _ espontáneamente su declaración antes de ocasionar perjuicio, expresión inconcreta que requiere de un esfuerzo interpretativo que supere la deficiencia legal. Aun cuando la norma penal en comentario señale los requisitos de forma de la retracción (rectificación espontánea y antes de que se produzca el daño), no hace la limitación temporal o procesal ni emplea otros criterios delimitados. Recordemos que no basta confesar la falsedad, debe además decirse la verdad y esta retracción debe ser procesal, explícita y completa. Es obvio que la retracción debe darse en el proceso (y no podría ser de otra manera) porque el supuesto doloso solo se configura en un procedimiento judicial, no fuera de él; el quid de la situación es determinar en qué momento del proceso civil, contencioso-administrativo o penal, el falso testimonio genera un perjuicio, y a quien ¿Al Estado o a una de las partes de la relación procesal? Recordemos que la jurisdicción es una y está necesitada de protección en todas sus manifestaciones. Por ejemplo, el artículo 462 del Código Penal español prescribe la exención de la pena al agente que habiendo prestado falso testimonio en causa penal (excluye los procedimientos civil, laboral y contencioso-administrativo), se retracta en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate; estableciéndose como límite procesal para la exención de la pena el que la

retracción se dé antes de la sentencia; si la misma se hace después de la sentencia, solo servirá para atenuar la pena(63Jo El Código Penal italiano (artículo 376) admite la retracción como causa personal de la exclusión de la pena, señalando límites procesales para sus efectos. Código Penal italiano de 1931 Artículo 376.- "En los casos previstos de los artículos 372 y 373, el culpable no es punible si en el procedimiento penal en que ha prestado su intención, retracta la falsedad y manifiesta la verdad antes de que la instrucción se clausure con Resolución de no haber lugar a proceso, antes de que el debate sea clausurado o sea reenviado a causa de falsedad". Cuando la falsedad ha tenido lugar en causa civil, el culpable no es punible, si retracta la falsedad y manifiesta la verdad antes que sobre la demanda judicial se pronuncie sentencia defmitiva, aunque no sea irrevocable. o en el caso de la legislación alemana que en el artículo 158 del Código Penal prevé la retracción concediendo al juzgador la facultad de determinar la exención o atenuación de la pena (similar al caso peruano) en los supuestos de preclusión de la oportunidad de retractarse, señalados expresamente aún con cierta complejidad, pero razonables por 10 limitativo de la misma. Por ejemplo, cuando ya no es posible valorar la retracción en la sentencia o cuando ya se ha causado con la declaración falsa un perjuicio a alguien, también cuando se ha presentado una denuncia contra el testigo o cuando ya se ha iniciado una instigación contra el mismo por razón del testimonio sospechoso. Código Penal alemán de 1975 "1. El juez puede atenuar la pena por perjurio, declaración jurada falsa o deposición falsa no jurada con arreglo a su deber o excluirla, si el autor rectifica oportunamente la manifestación falsa. 2. La rectificación es tardía si ya no se le puede utilizar a los fines de la decisión o si el hecho ha producido un perjuicio para un tercero o si ya se ha hecho una denuncia contra el autor o se ha iniciado una investigación.

3. La rectificación puede hacerse ante la autoridad que ha recibido la manifestación falsa o la que debe examinar en el procedimiento, así como ante un tribunal, un fiscal o una autoridad policial". En este orden de ideas y retornando nuestras interrogantes, diremos que retractarse usualmente es considerado como equivalente a rectificarse, desdecirse o arrepentirse de la declaración falsa y decir la verdad. "La retractación supone la revocación de una declaración anterior, pero no basta esa revocación; es necesario, además, manifestar la verdad, como expresamente indica el precepto, para que surta efecto antes de que se dicte sentencia"(64) . Se ha sostenido que la retracción como causa de exclusión o atenuación de pena tiene el mismo fundamento de política criminal que el arrepentimiento activo, afirmación aceptable pero discutible en su fundamento. La figura penal "falso testimonio" es un delito de mera actividad, pues se consume el hecho ilícito con la sola declaración falsaria, sin requerir de ulteriores efectos, ya que este último solo servirá para atenuar o agravar el tema. Recordemos que este injusto penal para su configuración requiere que la falsedad recaiga sobre hechos de la causa, de esencial o accidental, que pueda ejercer una influencia cualquiera sobre el resultado del proceso; pero el hecho doloso originario ya atentó contra el bien jurídico tutelado desde el momento en que atenta contra el normal funcionamiento de la actividad jurisdiccional. Si a criterio de la política criminal le reconoce eficacia a la retracción, por considerar que impulsa o motiva a decir la verdad y evitar un daño, también es verdad que este delito de mera actividad se perfecciona con la sola declaración falsaria, atentando contra la administración de justicia. La retracción con ese factor implicaría impunidad para el agente doloso, lo que impulsaría a deponer falsamente a sabiendas de que existiendo la retracción, se va a rehuir la sanción penal. En estas condiciones la retracción perturba el buen orden procesal y la justicia. Además, debe considerarse que la declaración del testigo, la pericia o la traducción del traductor que se retractó, no sirve para fundar un pronunciamiento por perder éstos credibilidad, el hecho de retractarse no debe eximir de la pena sino debe

servir como factor atenuante de la pena. "El delito se consuma con la falsedad,

una

vez

lesionada

la

administración

de

justicia,

independientemente de todo otro efecto que pueda o no producirse"(65). Ahora bien, ¿a quién genera el perjuicio? Obviamente que siendo esta figura un delito pluriofensivo afecta varios bienes jurídicos, incluido el particular; pero el legislador ha considerado como bien jurídico preponderante a la administración

de

justicia,

razón

fundamental

para

su

ubicación

y

sistematización entre los delitos contra la administración pública; en suma, no es preciso el perjuicio al particular (parte de la relación procesal), basta el atentado contra la administración de justicia, prevaleciendo el interés colectivo y no el interés de aquel que pueda o no ser dañado por el falso testimonio. "El perjuicio a la administración de justicia basta que sea potencial, es suficiente que exista la posibilidad de ser engañada en sus decisiones"(66). La retracción, de acuerdo con nuestra normatividad penal (artículo 409 c.P.), es eficaz en cuanto se produzca en la oportunidad necesaria para poder ser apreciada no solo en la sentencia, sino también, tratándose de un procedimiento penal, en los casos en que se dicte embargo preventivo en los bienes del encausado, medidas coercitivas, etc., como consecuencia de dicha declaración falsaria; de allí que la frase utilizada por el legislador "antes de ocasionar perjurio" deba entenderse como antes de que se dicte la sentencia o cualquier otra medida coercitiva, pues precisamente estas generan perjuicio cuando son dictadas por error, motivadas por una falsa declaración.

V. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO El bien jurídico tutelado es el normal funcionamiento de la actividad jurisdiccional expresada en el supremo interés de la administración de justicia de rodear las pruebas que han de servir de fundamento a sus decisiones de las mayores garantías. De ahí la sanción a las personas que llamadas a prestar declaración lo hacen falsamente, poniendo en peligro la recta aplicación de las leyes.

VI. DEL SUJETO ACTIVO

El falso testimonio es un delito especial, solo puede cometerlo el testigo, perito, traductor o intérprete. Excluye como sujeto activo del tipo penal a cualquier otra persona que no tenga esa condición.

VII. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico tutelado. Cabe precisar que la acción dolosa del agente puede afectar varios bienes jurídicos tutelados, pero el legislador ha considerado como bien jurídico preponderante la administración de justicia, de ahí que una de las características del injusto penal es su condición de pluriofensiva.

VIII. DE LA PENA El tipo básico descrito en el artÍCulo 409 del Código Penal prevé una pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. Para la figura agraviada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. Y para la figura atenuada, esta puede ser rebajada hasta límites inferiores al mínimo legal.

IX. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA "El tipo objetivo del delito de falsas declaraciones (contra la función jurisdiccional) se limita al testigo o perito, no al denunciado; siendo además uno de los presupuestos el que la declaración se preste en la etapa procesal, por estar illvestida de la garantía del debido proceso". Expediente SIN VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Mac Rae Thays; con 10 expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO; Primero: Que, se imputa al denunciado Eduardo Paredes Castro la comisión de delito contra la administración de justicia contenido en el artículo cuatrocientos doce del Código Penal por haber prestado declaraciones falsas en las

manifestaciones rendidas por este en la Delegación Policial de Cotabambas -Sección Ministerio Público- así como en la División de Estafas con la finalidad de encubrir los delitos de apropiación ilícita contra la fe pública cometidos por Benigno Agreda Cruz en la denuncia formulada por don Johannes Willing Wyczypic ante la Trigésima Cuarta Fiscalía Provincial de Lima, estas declaraciones consisten en haber aseverado que el señor Roberto Muñoz Hernández era tramitador y que ingresó con otras personas a la habitación de este, señalando el denunciante que por esto él recibió dinero; Segundo: Que, conforme se establece de los actuados, las declaraciones del inculpado fueron realizadas a nivel de investigación policial, cuando no se había abierto instrucción, advirtiéndose que la declaración de fecha treintaiuno de mayo de mil novecientos noventicinco ante las oficinas del DIEF, que obra en fojas cinco, se prestó sin la presencia del representante del Ministerio Público no habiendo tenido en ambas manifestaciones la existencia de su abogado; Tercero: Que, el tipo objetivo del delito imputado se limite al perito o testigo, en el presente caso se le atribuye al denunciado la calidad de testigo, es decir la persona que interviene en el proceso para decir cuánto sabe acerca de los hechos relacionados con el objeto del proceso, con la finalidad probatoria, considerándose doctrinariamente que la declaración ha de afectar a algún extremo esencial del proceso, ello debe tener una significación probatoria; Cuarto: Que, las declaraciones se prestaron en una fase preprocesal, en la etapa de investigación, por tanto no existía aún un proceso judicial, presupuesto del tipo que dispone el artículo cuatrocientos doce del Código Penal; de otro lado, se prestaron sin los presupuestos que garantizan un debido proceso, concepto que alcanza también la etapa investigatoria, no llegando a acreditarse de los actuados que el inculpado recibió suma alguna por prestar estas declaraciones, las cuales fueron prestadas con casi seis meses de diferencia, ni que estas tuvieran significación probatoria, lo que es corroborado por el hecho de no solicitársele que preste declaraciones a nivel judicial; REVOCARON la sentencia de fojas setentiseis, su fecha veinte de agosto de mil novecientos noventisiete que FALLA CONDENANDO a Eduardo Paredes Castro como autor del delito contra la administración de justiciacontra la función jurisdiccional, en agravio de Johannes Willing Wyszunski y del Estado a dos años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el término de un año bajo las reglas de conducta, fijaron un mil Nuevos Soles como reparación civil; y REFORMÁNDOLA,

absolvieron a Eduardo Paredes Castro de la acusación fijada por el delito contra la administración de justiciacontra la función jurisdiccional, en agravio de Johannes Willing Wyczunsky y del Estado, MANDARON: Se anulen sus antecedentes policiales y judiciales generados del

presente

proceso;

archivándose definitivamente; con lo demás que contienen; NOTIFICÁNDOSE y los devolvieron. s.s. BACA CABRERA/ MAC RAE THAYS/SAQUICURA y SÁNCHEZ. ___________________________________________________________ (46) MILLA GARRIDO, Antonio. "Revista Documentación Jurídica". N° 21. Eneromarzo. Madrid, 1979. Págs. 96-97. (47) MILLA GARRIDO, Antonio. Op. cit. Pág. 99. (48) LEVEN E (n), Ricardo. "El delito de falso testimonio". Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1978. Pág. 27. (49) Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 459.- "Comete perjurio quien, ante la autoridad competente, jurare decir la verdad y faltare en ella con malicia. El responsable de este delito será sancionado con prisión de seis meses a tres años y multa de cincuenta a un mil quetzales". (50) LEVENE, Ricardo. Op. cit. Pág. 4. (51) Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del \6/9/96, aprobado por la Corte en su XXXIV Período Ordinario de Sesiones en el Período del 9 al 20/9/96. (52) Ídem. (53) Código Penal español Artículo 458.- "Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados conformC la Constitución española, ejerzan competencias derivadas de ella, o se realizara en España al declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un Tribunal extranjero". (54) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4299. (55) LEVENE (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 4. (56) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4297. (57) Convención Americana sobre Derechos Humanos "Artículo 8.- Garantías Judiciales 2) Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente la culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes Garantías mínimas: 6) Derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable, y ... ".

(58) Ver HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. "Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública". Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Pág. 191. (59) Código Penal peruano de 1991 Artículo 395.- (Cohecho de funcionarios especiales) "El magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas que es hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco díasmulta. La inhabilitación que como accesoria a la pena privativa de libertad se imponga al agente del delito, será puesta en conocimiento del colegio respectivo en donde se encuentra inscrito el agente, para que dentro de cinco (5) días proceda a suspender la colegiación respectiva, bajo responsabilidad". Nótese cómo el legislador peruano ha equiparado punitivamente, y a los efectos penales, al perito con el árbitro, fiscal y magistrado; hecho desproporcionado dada la ubicación

privilegiada

del

magistrado

y

fiscales,

quienes

tienen

funciones

jurisdiccionales. La preminencia del cargo y la ubicación privilegiada dentro de la instructiva jurídica del Estado, hace de sus funciones una tarea muy delicada, y esta equiparación atenta con el principio de equidad, dado que la responsabilidad y la trascendencia de las decisiones de los antes mencionados son mayores que las de un simple perito o árbitro. (60) V1ADA y VnASECA, Salvador. "Código Penal reformado de 1870". Tomo 11. Madrid. Pág. 449. (61) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 346. (62) LEVEME (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 79. (63) Código Penal español de 1995 Artículo 462,- "Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado". Nótese cómo el legislador ha establecido la etapa procesal en que debe darse la retracción a efectos de la exención de la pena, aun cuando puede ser muy discutible la frase aplicada por el legislador español, "en tiempo y forma". (64) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4322. (65) LEVEN E (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 81. (66) Op. cit. Pág. 64.

X. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal japonés (Falso testimonio) Artículo 169.- "Cuando un testigo que jura bajo ley, alega en falso, se le impone la pena de encarcelamiento con trabajo forzado desde tres meses hasta diez años". Artículo 170.- (Disminución o remisión de la pena en consideración a la confesión) "Cuando una persona que ha cometido un delito mencionado en el artículo precedente hace confesión del caso en que ha testimoniado antes de que la resolución se haga firme o antes de la medida disciplinaria, la pena puede ser disminuida o remitida". Artículo 171.- (Testimonio falso de un perito) "Cuando un perito, intérprete o traductor que jura bajo la ley, da testimonio falso de un peritaje, interpretación falsa o traslación falsa, se le impone la misma pena mencionada en los dos artículos precedentes". Código Penal del Uruguay (Delitos contra la administración de justicia) Artículo 180.- "El que, prestando declaración como testigo, con causa civil o criminal, afirmase lo falso, negase lo verdadero u ocultase en todo o en parte la verdad, será castigado con tres meses de prisión a ocho años de penitenciaria". Artículo 181.- "Constituyen circunstancias atenuantes especiales: Que la falsa declaración se haya prestado enjuicio civil, o que prestada en juicio criminal, no tenga importancia para el fallo de la causa o fuere en favor del reo; Que el testigo se hubiere retractado antes de dictarse la sentencia de primera instancia". Artículo 182.- "Constituyen circunstancias agravante s especiales: Que la falsa declaración haya determinado una sentencia condenatoria, aunque fuere la primera instancia.

Que la falsa declaración se hubiere prestado por dinero u otro provecho cualquiera, dado o prometido". Artículo 183.- "La falsa exposición de los peritos o intérpretes, será castigada con las penas establecidas para los testigos, aumentadas de un sexto a un tercio le son aplicadas a estos las disposiciones que rigen en el falso testimonio". Artículo 43.- "Quedan exentos de pena los testigos, cuando por manifestar la verdad expusieren a su cónyuge o a cualquiera de los fervientes indicados en el inciso 2 del artículo 26 a un procedimiento penal, siempre que con su disposición no determinaron, contra otra persona, juicio criminal o sentencia condenatoria". Código Penal suizo de 1937 (En crimenes o delitos contra la administración de justicia) Artículo 306 .- "Aquel que como parte en un proceso civil haya prestado sobre los hechos de la causa, después de haber sido advertido por el juez de la obligación de decir la verdad y enterado de las consecuencias penales en que puede incurrir, una falsa declaración que constituya un medio de prueba, es castigado con reclusión de tres o más años con detención. Si el declarante ha prestado juramento o ha prometido solemnemente decir la verdad, la pena es de reclusión por tres o más años de detención no inferior a tres meses". Artículo 307.- "Aquel que como testigo, perito, traductor o intérprete en un procedimiento judicial hace sobre hechos de la causa una falsa deposición, una falsa comprobación, una falsa pericia o una traducción falsa, es castigado con reclusión de cinco o más años con detención. Si el declarante ha prestado juramento o ha prometido solemnemente decir la verdad, la pena es de reclusión por cinco o más años o detención no inferior a seis meses. Si la falsedad concierne a hechos que no influyen en la decisión del juez, la pena es detención de seis o más meses". Artículo 308.- "Si el autor de un crimen o delito previsto en los artículos 303, 304, 306 Y 307 rectifica espontáneamente su falsa denuncia o falsa declaración antes de que resulte un perjuicio ... Artículo 309.- "Los artículos 306 y 308 son aplicables a procesos ante tribunales administrativos derechos que tenemos, el juez podrá atenuar la pena según su libre apreciación (artículo 66) o eximido de toda pena.

Si el autor de un crimen previsto en los artículos 306 y 307 ha hecho una falsa declaración, porque manifestando la verdad se habría expuesto a sí mismo o a un pariente próximo a un procedimiento penal, el juez podrá atenuar la pena según su libre apreciación (artículo 66), ante árbitros y ante autoridades y funcionarios de la administración que tengan competencia para recibir testimonios". Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 459.- "Comete perjurio quien ante autoridad competente jurare decir la verdad y faltare a ella con malicia. El responsable de este delito será sancionado con prisión de seis meses a tres años y multa de cincuenta a un mil quetza1es". Artículo 460.- "Comete falso testimonio el testigo, intérprete, traductor o perito que en su declaración o dictamen ante autoridad competente o notario, afirmare una falsedad, se negare a declarar estando obligado a él u ocultare la verdad. El responsable de falso testimonio será sancionado con prisión de seis meses a tres años de cincuenta a un mil quetzales. Si el falso testimonio se cometiere en un proceso penal en corte del procesado, será sancionado con prisión de dos a seis años y multa de 200 a dos mil quetzales. Las sanciones señaladas se aumentarán en una tercera parte si el falso testimonio fuere cometido mediante soborno". Artículo 461.- "Quien a sabiendas presentare testigos falsos en asuntos judiciales o administrativos o ante notario, será sancionado con prisión de seis meses a dos años y multa de cincuenta a un mil quetzales. Si la presentación la hubiere sobornado a los falsos testigos, se impondrá la misma pena que correspondiere a los sobornados". Código Penal de Nicaragua de 1974 (Delitos contra la administración de justicia) Artículo 353.- "Comete delito de falso testimonio el que, ya sea como testigo, perito, intérprete o traductor, afirmare una falsedad u ocultare la verdad en todo o en parte, ante autoridad competente, y será castigado con prisión de uno a cinco años, si el falso testimonio fuese cometido en causa civil, pero si lo fuese en causa criminal en perjuicio del inculpado, la pena será igual a la que corresponde al hecho falsamente imputado" .

Artículo 354.- "El que ofreciere o prometiere una dádiva o cualquier otra ventaja a una de las personas a que se refiere el artículo anterior, para que cometa falso testimonio, si la oferta o promesa no fuere aceptada, o siéndolo, la falsedad no fuere cometida, será castigado con pena de seis meses a tres años de prisión. En caso contrario, son aplicables al sobornante las penas correspondientes al falso testimonio". Artículo 355.- "El que se ocupare de ofrecer testigo falso, ya sea en asuntos judiciales o administrativos, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión". Código Penal de México de 1930 Artículo 247.- "Se impondrá de dos meses a dos años de prisión y multa de diez a mil pesos: 1. Al que, interrogado por alguna autoridad pública en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, faltare a la verdad. II. Al que, examinado por la autoridad judicial como testigo, faltare a la verdad sobre el hecho que se trata de averiguar, ya sea afirmando, negando u ocultando la existencia de alguna circunstancia que pueda servir de prueba de la verdad o falsedad del hecho principal, o que aumente o disminuya su gravedad. La sanción podrá ser hasta por quince años de prisión para el testigo falso que fuere examinado en un juicio criminal, cuando al reo se imponga una pena de más de veinte años de prisión y el testimonio falso haya tenido fuerza probatoria. III. Al que, soborne a un testigo, a un perito o a un intérprete para que se produzca en juicio, o los obligue o comprometa a ello intimidándolos o de otro modo; N. Al que, con arreglo a derecho, con cualquier carácter, excepto el de testigo, sea examinado bajo promesa de decir la verdad y faltare a ella en perjuicio de otro, negando ser suya la firma con que hubiere suscrito un documento o afirmando un hecho falso o alterando o negando uno verdadero, o sus circunstancias sustanciales. Lo prevenido en esta fracción no comprende los casos en que la parte sea examinada sobre la cantidad en que estime una cosa o cuando tenga un carácter de acusado. V. Al que, enjuicio de amparo, rinda informes como autoridad responsable, en los que afirmare una falsedad o negare la verdad, en todo o en parte".

Artículo

248.-

"El

testigo,

el

perito

o

el

intérprete

que

retracte

espontáneamente sus falsas declaraciones rendidas en juicio, antes de que pronuncie sentencia en la instancia en que las dieren, solo pagará una multa de diez a doscientos pesos. Pero si faltare a la verdad al retractar sus declaraciones, se le aplicará la sanción que corresponda". Código Penal de Costa Rica de 1970 Artículo 314.- "Será reprimido con prisión de uno a cinco años, el testigo, perito, intérprete o traductor que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad en todo o en parte, en su deposición, informe, interpretación o traducción hecha ante autoridad competente. Si el falso testimonio fuere cometido en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de dos a ocho años de prisión. Las penas precedentes se aumentarán en un tercio cuando el falso testimonio sea cometido mediante soborno". Artículo 315 .- "Se impondrá prisión de seis meses a tres años al que ofreciere o prometiere una dádiva o cualquier otra ventaja a una de las personas a que se refiere el artículo anterior, para que cometa falso testimonio, si la oferta o la promesa no fuera pactada o, siéndolo, la falsedad no fuere cometida. En caso contrario, son aplicables al sobornante las penas correspondientes al falso testigo". Artículo 316.- "Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a la parte que, a sabiendas, ofreciere testigos en asunto judicial o administrativos". Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 464.- "El que, al declarar como testigo ante la autoridadjudicial o funcionario público competente, afmnare una falsedad, negare o callare en todo o parte lo que sabe acerca de los hechos y circunstancias sobre los cuales es interrogado, será sancionado con prisión de uno a cmco años. Si el falso testimonio sirvió para fundamentar la sentencia condenatoria en proceso penal, la sanción será de prisión de dos a diez años; pero si por falso testimonio se hubiere impuesto y ejecutado la pena de muerte, la sanción será de diez a veinte años de prisión. Si el falso testimonio se prestare mediante soborno, la sanción podrá ser aumentada hasta en una tercera parte del máximo señalado, en su caso".

Artículo 465.- "Incurrirán en las sanciones establecidas en el artículo precedente, los peritos, intérpretes, traductores y asesores que, llamados en calidad de tales por la autoridad judicial, afirmaran una falsedad u omitieren la verdad, en todo o en parte, en sus informes o dictán1enes". Código Penal chileno de 1875 (Edición Oficial, 1984) Artículo 206.- "El que en causa criminal dice falso testimonio a favor del reo, será castigado con las penas de presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte sueldo vitales, si la causa fuere por crimen; con presidio menor en su grado medio y multa de 11 a quince sueldos vitales, si fuere por simple delito; y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez sueldos vitales, cuando fuere por falta". Artículo 207.- "El que diere falso testimonio en contra del reo, sufrirá las penas de presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuno a veinticinco sueldos vitales, si la causa fuere por crimen; de presidio menor en su grado máximo y multa de once a veinte sueldos vitales, si fuere por simple delito, y de presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez sueldos vitales e inhabilitación absoluta perpetua derecho político, por el tiempo de la condena para cargos y oficios públicos, cuando fuere por falta". Artículo 208.- "Si en virtud del falso testimonio se hubiere impuesto el acusado una pena respectivamente mayor que los determinados en el artículo precedente, se aplicará la misma al testigo falso; salvo el caso de ser la de muerte, que se reemplazará por el presidio perpetuo". Artículo 209.- "El falso testimonio en causa civil, será castigado con presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte sueldos vitales. Si el valor de la demanda no excediere de cuatro sueldos vitales, las penas serán presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez sueldos vitales". Artículo 210.- "El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso testimonio en materia que no sea contenciosa, sufrirá las penas de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a diez sueldos vitales". Artículo 211.- "La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio menor en su grado máximo y multa de 16 a 20 sueldos vitales, cuando versare sobre un crimen, con presidio en su grado medio y multa de 11 a 15 sueldos

vitales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 sueldos vitales, si se prestare en una falta". Artículo 212.- "El que a sabiendas presentare enjuicio criminal o civil testigos o documentos falsos, será castigado como reo de falso testimonio. Artículo 150.- (Tentativa de investigación o falsas declaraciones) "Para la tentativa de investigación a una falsa declaración no jurada y a una falsa aseveración en lugar de juramento, valen en lo pertinente el artículo 30, párrafo 1, Y el artículo 31, párrafo 1 y párrafo 2". Artículo 160.- (Incitación a la falsa declaración) "1. Quien incite a otro a prestar un juramento falso será penado con pena privativa de libertad hasta dos años o con multa; quien incite a otro a formular una aseveración falsa en lugar de juramento o una falsa declaración no jurada, será penado con pena privativa de libertad hasta de seis meses o con multa hasta de ciento ochenta días multa. 2. La tentativa es punible". Artículo 161 y 162.- Derogados. Artículo 163.- (Perjurio culposo; falsa aseveración culpa en lugar de juramento) 1. "Cuando se cometa por culpa alguna de las acciones señaladas en los artículos 154 a 156, se aplica pena privativa de libertad hasta un año o multa. 2. El autor no es punible si rectifica oportunamente la declaración falsa. Los preceptos del artículo 158, párrafo 2 y 3, valen en lo pertinente". Código Penal de Bolivia de 1972 (Delitos contra la Actividad Judicial) Artículo 169.- (Falso testimonio) "El testigo, perito, intérprete, traductor o cualquier otro que fuere interrogado en un proceso judicial o administrativo, que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, de lo que supiere sobre el hecho a éste concerniente, incurrirá en reclusión de uno a quince meses. Si el falso testimonio fuere cometido enjuicio criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de privación de libertad de uno a tres años. Cuando el falso testimonio

se

perpetrare

aumentará en un tercio". Artículo 170.- (Soborno)

mediante

soborno,

la

pena

precedente

se

"Quien ofreciere o prometiere dinero o cualquier otra ventaja apreciable a las personas a que se refiere el artículo anterior, con el fin de lograr el falso testimonio, aunque la oferta o promesa no haya sido aceptada o siéndolo, la falsedad no fuese cometida, incurrirá en reclusión de uno a dos años o multa de treinta a cien días". Código Penal alemán de 1975 (Falsa declaración no jurada y perjurio) Artículo 153.- (Falsa declaración no jurada) "Quien declara falsamente sin juramento como testigo o perito ante tribunal u otra oficina competente para tomar declaraciones juradas a testigos o peritos, será penado con pena privativa de libertad de tres meses hasta cinco años". Artículo 154.- (Perjurio) "l. Quien jura falsamente ante tribunal o ante otro ente competente para tomar juramentos, será penado con pena privativa de libertad no inferior a un año. 2. En casos de menor gravedad, la pena es privación de libertad de seis meses hasta cinco años". Artículo

155.-

(Afirmaciones

asimiladas

al

juramento)

"Equivalen

al

juramento; l. La afirmación que sustituye al juramento; 2. La referencia a un juramento anterior o a una afirmación anterior". Artículo 156.- (Aseveración falsas en lugar de juramento) "Quien ante un ente competente para la recepción de una aseveración en lugar de juramento produce una de tales aseveraciones falsamente, o en remisión a una de esas aseveraciones se expresa con falsedad, será penado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa". Artículo 157.- (Declaración en estado de necesidad) "l. Habiéndose hecho culpable un testigo o perito de un perjurio de una falsa declaración no jurada, el tribunal puede disminuir la pena conforme a su criterio, y en caso de declaración no jurada también prescindir totalmente de pena, si el autor ha mentido para apartar de sí o de un pariente el peligro de ser penado a de ser sometido a una medida de mejoramiento y seguridad privativa de libertad.

2. El tribunal puede también, conforme a su criterio, disminuir la pena o prescindir totalmente de pena si alguien que aún no es capaz de prestar juramento declara falsamente sin juramento". Artículo 158.- (Rectificación de una declaración falsa) "1. El tribunal puede disminuir la pena conforme a su criterio o prescindir de pena por perjurio, falsa aseveración en declaración jurada o falsa aseveración en lugar de juramento, si el autor rectifica en tiempo oportuno la manifestación falsa. 2. La rectificación no es oportuna si ya no puede ser aplicada a la decisión, si el hecho ha surgido un perjuicio para otro, o si ya se ha formulado una denuncia contra el autor o se ha emprendido una investigación. 3. La rectificación puede efectuarse en el ente en que haya sido hecha la falsa manifestación o, cuando ella ha debido probar en proceso, tanto ante un tribunal, como ante un representante del Ministerio Público o una autoridad policial". Código Penal italiano de 1931 (Delitos contra la administración de justicia) Artículo 372.- "Cualquiera que deponiendo como testigo ante la autoridad judicial afirma lo falso o niega lo verdadero, o calla en todo o en parte, lo que sabe en tomo del hecho sobre el cual es interrogado, es castigado con reclusión de seis meses a tres años". Artículo 373.- "El perito o intérprete que llamado por la autoridad judicial, da pareceres o interpretaciones falsas, afirma hechos no conformes a la verdad, se somete a la pena establecida en el artículo precedente. La condena importa, además de la inhabilitación para empleos públicos, la inhabilitación en la profesión o en el arte". Artículo 175.- "En los casos previstos en los artículos precedentes (el artículo 374 trata de fraude procesal), la pena es de reclusión de uno a cinco años si del hecho deriva una condena a reclusión no superior a cinco años; y de reclusión de tres a doce años si del hecho deriva una condena superior a cinco años; y de reclusión de seis a veinte años si del hecho deriva una condena de reclusión perpetua. Se aplica la condena de reclusión perpetua si del hecho deriva una condena a la pena de muerte". Artículo 376.- "En los casos previstos en los artículos 372 y 373, el culpable no es punible si en el procedimiento penal en que ha prestado su intervención, se retracta la falsedad y manifiesta la verdad antes de que la

instrucción se clausure con resolución de no haber lugar a proceso o antes de que el debate sea clausurado o sea reenviado a causa de falsedad. Cuando la falsedad ha tenido lugar en causa civil, el culpable no es punible si retracta la falsedad y manifiesta la verdad antes que sobre la demanda judicial se pronuncie sentencia definitiva, aunque no sea irrevocable". Artículo 377.- "Cualquiera que ofrece o promete dinero u otro beneficio a un testigo, perito o intérprete, para inducirlo a una falsa declaración, pericia o interpretación, se somete, aunque la oferta o la promesa no sea aceptada a las penas establecidas en los artículos 372 y 373, reducidas de la mitad a los tercios. La misma disposición se aplica cuando la oferta o la promesa es aceptada, pero la falsedad no se ha cometido. La condena importa la inhabilitación para empleos públicos". Artículo 384."En

los

casos

previstos

en

los

artículos

361,362,363,

364,365,366,369,372,373,374 Y 378 no es punible quien ha cometido el hecho por hallarse constreñido en la necesidad de salvarse a sí mismo o a un próximo pariente de un grave e inevitable daño en la libertad o en el honor. En los casos previstos en los artículos 372 y 373 se excluye la punibilidad si el hecho se ha cometido por quien, por la ley, no debía haber sido interrogado como testigo, perito o intérprete o debiera haber sido advertido de la facultad de abstenerse de prestar testimonio, pericia o interpretación" . Código Penal argentino de 1922 Artículo 275.- "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente. Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión. En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena". Artículo 276.- "La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso".

Código Penal español de 1995 Artículo 458.- "El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multas de tres a seis meses. l. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito, las penas serán de prisión de cero a tres años y multa de seis meses. 2. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito, las penas serán de prisión de cero a tres años y multa de seis a doce meses.

Si

a

consecuencia

del

testimonio

hubiera

recaído

sentencia

condenatoria, se impondrán las penas superiores en grado. 3. Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante Tribunales

Internacionales

que,

en

virtud

de

Tratados

debidamente

ratificados conforme a la Constitución Española, ejerzan competencias derivadas de ella, o se realizara en españa al declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un Tribunal extranjero". ArtÍCulo 459.- "Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su mitad superior a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción, los cuales serán, además, castigados con pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años". Artículo

460.-

"Cuando

el

testigo,

perito

o

intérprete,

sin

faltar

sustancialmente a la verdad, la alterare, con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueren conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años". ArtÍCulo 462.- "Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grados". Código Penal cubano de 1979 (Perjurio) Artículo 175.- "l. El que, internacionalmente, al comparecer como testigo, parte o intérprete, ante un tribunal o funcionario competente, preste una

declaración falsa o deje de decir lo que sabe acerca de lo que se interroga, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a tres años. 2. Si la declaración se presta en proceso penal y resulta de ella un perjuicio grave, la sanción es de privación de libertad de uno a ocho años. 3. Si alguna de las personas relacionadas en el apartado 1 depone sobre los mismos hechos en la fase preparatoria del proceso y en el juicio oral, solo le es imputable la declaración falsa que presta en éste". Artículo 176.- "l. El que, a sabiendas, propaga a un tribunal o funcionario público competente un testigo falso, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a tres años. 2. Si como consecuencia de ese medio de prueba, resulta un perjuicio grave, la sanción es de privación de libertad de uno a ocho años". Artículo 177.- "Está exento de sanción el culpable de delito de perjurio que se retracte de su falsa declaración cuando todavía sea posible evitar los efectos de ésta". Código Penal colombiano de 1979 Artículo 172.- (Falso testimonio) "El que en actuación judicial o administrativa bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de uno a cinco años". Artículo 173.- (Circunstancia de atenuación) "Si el responsable de los hechos descritos en el artículo anterior se retracta en el mismo asunto en el cual rindió la declaración de tal modo que dicha retracción pueda ser tenida en cuenta antes de la sentencia de primera instancia, la pena imponible se disminuirá hasta en la mitad". Artículo 174.- (Soborno) "El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrirá en prisión de uno a cinco años". Código Penal de Panamá de 1982 Artículo 355.- (Falso testimonio) "El testigo, perito, intérprete o traductor, que ante la autoridad componente afirme una falsedad o niegue o calle la verdad, en todo o en parte de su deposición, dictamen, interpretación o traducción, será sancionado con prisión de ocho a veinte meses.

Si el hecho punible fuere cometido en una causa criminal en perjuicio del inculpado, la prisión será de uno a tres años. Si el acto ha sido causa de una sentencia condenatoria a prisión, la sanción será de dos a cinco años de prisión. Las sanciones precedentes se aumentarán en un tercio si el hecho punible se comete mediante soborno". Artículo 356.- "Estará exento de toda sanción por el delito previsto en el artículo precedente: l. El testigo que si hubiere dicho la verdad habría expuesto a un pariente cercano o a su propia persona a un peligro grave para su libertad o su honor, y 2. El que habiendo declarado ante la autoridad su nombre, y estado no debió haber sido interrogado como testigo o tenía derecho a que se le hiciera saber que podía abstenerse a declarar. Si el falso testimonio expone a un tercero a un proceso de condenación, la sanción solo será reducida de una tercera parte a la mitad". Artículo 357.- "Se eximirá de toda sanción al responsable del hecho punible de que trata el artículo 355, cuando su declaración antes de que se cierre la instrucción sumaria por auto de proceder o de sobreseimiento. Si la retracción se hace en época posterior a la dicha o se refiere a una declaración falsa en materia civil o penal se reducirá de la tercera parte a la mitad, siempre que se haga antes del veredicto del jurado, en los asuntos en que este interviene o antes de la sentencia, en los demás casos. Si el solo falso testimonio ha sido causa de la detención de una persona o de algún otro grave perjuicio para la misma, únicamente se rebajará un tercio de la sanción, en el caso del primer párrafo de este artículo y un sexto en el caso del segundo párrafo". Artículo 358.- "El que ofrezca y prometa dinero o cualquier otro beneficio a un testigo, perito o intérprete o traductor con el fin de inducirlo a dar una deposición, dictamen interpretación o traducción falsos, aun cuando la oferta o promesa no sea aceptada o siéndolo, la falsedad no fuere cometida, será sancionado con prisión de seis meses a quince meses". Artículo 359.- "La sanción señalada en el artículo precedente se reducirá a la mitad o a las dos terceras partes si el autor del delito allí previsto es un sindicado por el hecho punible que se investiga, o su pariente cercano, siempre que no haya expuesto a otra persona a un proceso penal".

Artículo 360.- "El que en un proceso criminal o civil o de cualquiera otra naturaleza ofrezca un testigo falso, será sancionado con prisión de seis meses a dos años". Código Penal de Colombia de 1980 Artículo 172.- (Falso testimonio) "El que en actuación judicial o administrativa bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falta a la verdad o la calla total o parcialmente, incurrirá en prisión de un a cinco años". Artículo 173.- (Circunstancia de atenuación) "Si el responsable de los hechos descritos en el artÍCulo anterior se retracta en el mismo asunto en el cual rindió la declaración, de tal modo que dicha retracción pueda ser tenida en cuenta antes de la sentencia de primera instancia, la pena imponible se disminuirá hasta en la mitad". Artículo 17 4.- (Soborno) "El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en un testimonio, incurrirá en prisión de uno a cinco años". Código Penal de Puerto Rico de 1974 (Perjurio) Artículo 255.- "Toda persona que habiendo jurado testificar, declarar, deponer o certificar la verdad ante cualquier tribunal, organismo, funcionario o persona competente, en cualquiera de los casos o procedimientos que la ley permitiera tomar tal juramento, declarare ser cierto cualquier hecho esencial, cuya certeza no le consta, será sancionada con pena de reclusión por un término mínimo de un año y máximo de diez años. También incurrirá en perjurio toda persona que bajo las circunstancias establecidas en el párrafo anterior, prestare dos o más testimonios, declaraciones, deposiciones o certificaciones irreconciliables entre sÍ. En este caso será innecesario establecer la certeza o falsedad de los hechos envueltos. Cuando una persona declare incurriendo en perjuicio y dicha declaración tuviere como consecuencia la convicción y reclusión del acusado, establecido este hecho se considerará como delito agravado en perjurio a los fines de la imposición de la pena, la cual será de reclusión por un término mínimo de dos años y máximo de quince años". Artículo 226.- "No se exigirá forma especial alguna de juramento o afirmación, se usará la forma que el testigo tuviere por más obligatoria o solemne".

Artículo 409-A.- Obstrucción de la justicia Artículo 409-B.- Revelación indebida de identidad (*) Artículos adicionados por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 julio 2007.

AVOCAMIENTO INDEBIDO

ARTÍCULO 410: "La autoridad que, a sabiendas, se avoque a procesos en trámite ante el órgano jurisdiccional, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos alios e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, Y 4 ".

I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES Es una figura novedosa en nuestra legislación y tiene como fuente directa el artículo 403 del Proyecto de Código Penal de 1991 (67). No fue contemplado como hecho ilícito en el viejo Código Penal de 1863, tampoco en el código

derogado de 1924, ni en los proyectos de Código Penal de 1984, 1985 y 1986. En la legislación comparada solo tipifica como hecho ilícito al injusto penal el artículo 508, inciso 1 del Código Penal español en el Capítulo III del Título XXI del Libro n, dentro del rubro genérico "De los delitos contra las instituciones del Estado y de la División de Poderes"; concretamente, en la Sección TI: "De la usurpación de atribuciones" que comprende todos los supuestos que atentan contra la separación de poderes; a diferencia de nuestra legislación, que contempla este injusto penal entre los delitos contra la administración de justicia. Código español de 1995 Artículo 508."1. La autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial competente será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. 2. La autoridad o funcionario administrativo o militar que atentare contra la independencia de los Jueces o Magistrados, garantizada por la Constitución, dirigiéndoles instrucción, orden o intimación relativas a causas o actuaciones que estén conociendo, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, multa de cuatro a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años". La ubicación y sistematización de este injusto penal puede ser discutible, pero su configuración como ilícito penal en nuestra legislación, no, porque tiene suficiente sustento constitucional como 10 prescrito por el artículo 139 del la Constitución Política del Estado (unidad y exclusividad de la función jurisdiccional) e independencia de función jurisdiccional, de manera que no cabe discusión alguna sobre la naturaleza jurídica de este injusto. Constitución Política del Perú Artículo 139.- "Son principios y derechos de la función jurisdiccional. 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno". Artículo 143.- "El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración. Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica". Nótese cómo el Poder Constituyente consideró como una de las garantías de la administración de justicia la independencia de la funciónjurisdiccional, plasmándola de manera expresa en la Constitución Política del Estado. La independencia de la función judicial para ejercer la administración de justicia está llamada a ser la garantía básica para un adecuado equilibrio de poderes

y

en

las

relaciones

sociales

constituidas.

Al

establecer

la

Constitución Política del Estado en su artÍCulo 139, inciso 2: "Ninguna autoridad

puede

jurisdiccionaL.",

avocarse

a

causas

pendientes

ante

no hace sino garantizar la independencia,

el

órgano

unidad y

exclusividad de la función jurisdiccional; esta misma garantía se encuentra en la Constitución Política del Estado de 1979, de manera que al promulgarse el nuevo Código Penal de 1991 tomó en consideración el artÍCulo 233 de la Constitución derogada, reprimiendo todo avocamiento ilegal de procesos en trámite ante el órgano jurisdiccional. Ahora bien, el Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la nación y por órganos que ejercen su gobierno y administración, estos órganos son la Corte Superior de Justicia y las demás cortes y juzgados determinados por su ley orgánica(ó8). Esta independencia o autonomía, como una garantía esencial a la rectitud e imparcialidad en sus decisiones, se ve seriamente perjudicada con los actos dolosos de avocamiento de otras autoridades que afectan el normal ejercicio de la administración de justicia.

En suma, existe suficiente fundamento constitucional para configurar como ilícito penal estas conductas. Una crítica elemental que haríamos al artÍCulo 410 del Código Penal, es el uso del vocablo "autoridad" para denotar al sujeto activo con esta figura penal; sin embargo, dicho vocablo ha sido utilizado indistintamente como funcionario o servidor público, confundiéndose dichos conceptos. Nuestra legislación no define qué es autoridad, tampoco señala a quiénes se considera autoridades a los efectos penales. Convenimos que un Código Penal no es un Código de definiciones, pero el uso de un término tan equívoco e inacabado como el concepto de autoridad hace imperiosa la necesidad de establecer pautas para determinar a quiénes debe considerarse como tal, como lo hace el nuevo Código Penal español de 1995. Debemos precisar qué tanto el artículo 425 del Código Penal peruano y el artículo 1 de la Convención Interamericana contra la Corrupción no utilizan ni definen el vocablo autoridad, pero sí el de funcionario o servidor público; el legislador peruano debió emplear la expresión funcionario público en la configuración del tipo. ¿Qué funcionario público no tiene autoridad? No podrá decirse lo propio del servidor público por que no siempre tiene autoridad. En suma, la autoridad está asociada al funcionario pero no siempre al servidor público; lo que equivale a señalar que funcionario público y autoridad son utilizados como sinónimos y tienen una misma razón fundamental de existencia, pero la autoridad es el contenido del concepto de funcionario público y no al revés. El injusto "avocamiento indebido" bien puede confundirse con la figura de usurpación de autoridad, nótese que en ambas figuras la acción dolosa del agente se orienta a usurpar funciones, en la primera se usurpan atribuciones judiciales propiamente dichas y en la segunda se usurpa una función pública en términos generales.

II. CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL El delito de avocamiento ilegal de proceso en trámite ante el órgano jurisdiccional, es un figura penal especial cualificada por el sujeto activo (solo puede ser sujeto activo del tipo, la autoridad) y por el bien jurídico tutelado: el normal ejercicio de la administración de justicia expresada en la independencia o autonomía en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Es un delito que atenta contra la administración de justicia vulnerando la exclusividad de las atribuciones judiciales y la independencia de los magistrados. El verbo rector en el tipo es el vocablo AYOQUE, seguido de la expresión: " ... a proceso en trámite ante el órgano jurisdiccionaL", que equivale a asumir la facultad de tramitar, investigar, resolver aquello que un juez o sala ya viene tramitando ante el órgano jurisdiccional por mandato expreso de la ley. El verbo avocar tiene una significación relativa a la potestad de llamar para sÍ, que ejerce un juez respecto de un litigo, asumiendo el conocimiento de la ¡ilis, radicando jurisdicción y sometiendo a las partes a su competencia. Puede originarse por varias causas, todas ellas prescritas por ley. Cabanellas definía dicho verbo como: "Atraer o llamar a sí algún juez o tribunal superior, sin provocación o apelación, la causa que se está litigando o que debe litigarse ante otro inferior"(69), algunos autores refieren la existencia de un derecho de evocación que viene a ser la facultad atribuida y reconocida al Tribunal Superior para sacar un proceso del conocimiento de una instancia o juzgado inferior asumiendo jurisdicción directamente. Podrán existir tantas definiciones como autores, pero todas coinciden en reconocer que el avocamiento es privativo de un magistrado dentro de su competencia. Nuestra legislación positiva así también lo entiende, estableciendo en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Poder Judicia11a independencia de los magistrados en su actuación jurisdiccional dentro de su competencia; estableciendo asimismo que ninguna autoridad, ni siquiera los magistrados de instancia superior, puede interferir en su actuación; de manera que en los supuestos de usurpación de atribuciones judiciales contemplados en el artículo 410 del Código Penal pueden ser sujetos activos básicamente las autoridades

no

pertenecientes

al

Poder

Judicial,

como

también,

excepcionalmente, autoridades pertenecientes a dicho órgano jurisdiccional que se evoquen, a sabiendas, a procesos en trámite ante el órgano jurisdiccional. La acción dolosa del agente se traduce en asumir la facultad de tramitar, investigar o resolver aquello que un juez o sala viene tramitando ante el

órgano jurisdiccional, el agente sabe o tiene conocimiento de dicho procedimiento y en ese conocimiento se avoca a proceso; en ello radica el dolo específico del agente. Diríamos que es avocarse a un proceso "a sabiendas" que el mismo caso está en trámite ante el Poder Judicial, violando uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional garantizado por la Constitución Política del Estado en el artículo 139, inciso 2: "Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones ... ", dícese lo propio del artículo 16 de Ley Orgánica del Poder Judicial. Por ejemplo, si un representante del Ministerio Público o la Policía Nacional se avoca a investigar un hecho que ya viene tramitándose ante el órgano jurisdiccional y en ese conocimiento pretende concretizar dicha investigación, incurre en el ilícito penal descrito en e! artículo 410 de! Código Penal. Obviamente si este agente se avoca sin tener conocimiento de que existe un proceso de trámite ante el órgano jurisdiccional, teniendo competencia para ello, dicha conducta es atípica. En suma, una vez que un magistrado ha dado inicio o tramita un proceso ante e! órgano jurisdiccional, sea este civil, penal, contencioso-administrati vo,

laboral

etc.,

ninguna

autoridad

(otro

magistrado,

fiscal,

policía,

congresista, Presidente de la República, etc.) puede avocarse a dicho proceso; es decir, ante un proceso que se halla en trámite, si ha empezado o ya ha concluido, no podrá ser avocado. Para el elemento objetivo del tipo es necesario que el agente se avoque a sabiendas de procesos en trámite ante e! órgano jurisdiccional. El elemento subjetivo está expresado en la frase utilizada por el legislador en la configuración del tipo por el término: "a sabiendas" que expresa el dolo específico del agente. La avocación, para ser típica, no necesariamente debe ser llevada a cabo por una autoridad de mayor jerarquía que la de los miembros del órgano jurisdiccional que ven el proceso; también pueden incurrir en dicho delito otras autoridades de igualo menor jerarquía, como es el caso de otro juez o un simple policía. Naturalmente que existe la posibilidad, mayor, de que estos ilícitos penales puedan ser cometidos por autoridades de mayor nivel jerárquico dentro de la estructura del Estado, como por ejemplo, el Presidente de la República, los ministros de Estado o congresistas.

El delito se consuma en el momento en que la autoridad, a sabiendas, se avoca a un proceso en trámite, sustituyendo al juez natural; en el conocimiento de dicho proceso. El artículo 4, segundo y tercer párrafos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, prescribe: "Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jurídica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso. Esta disposición no afecta el derecho de gracia". Estas

garantías

de

la

dependencia

o

autonomía

de

los

órganos

jurisdiccionales no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe interferir en el procedimiento jurisdiccional ni puede surtir efecto jurisdiccional alguno (ver artículo 139 de la Constitución Política). El artículo 118, inciso 21, de la Constitución Política, señala entre las atribuciones del Jefe de Estado la de: "Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria".

III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO El bien jurídico tutelado es el normal ejercicio de la administración de justicia, expresado en la independencia o autonomía en el ejercicio de la función jurisdiccional. Este bien jurídico tiene su sustento constitucional en el artículo 139 y sgtes. de la Constitución Política del Estado

IV. DEL SUJETO ACTIVO El sujeto activo puede ser cualquier autoridad ajena al Poder Judicial.

V. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado encarnado en los órganos o en los que legalmente asigna su potestad jurisdiccional.

VI. DE LA PENA PREVISTA EN LA NORMA PENAL La pena es privativa de libertad no mayor de dos años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 4 del Código Penal. De acuerdo con el artículo 36, la inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: a)

Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,

aunque provenga de elección popular; b)

Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de

carácter público; y c)

Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercera

profesión, comercio, arte e industria, que debe especificarse en la sentencia.

VII. EL INJUSTO PENAL EN LA]URISPRUDENCIA PERUANA Sobre esta figura novedosa aún no existe jurisprudencia a comentar.

VIII. EL TIPO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal español de 1995 Artículo 508 "l. La autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere

ejecutar

una

resolución

dictada

por

la

autoridad

judicial

competente será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo cargo público por tiempo de uno a tres años.

2. La autoridad o funcionario administrativo o militar que atentare contra la independencia de los Jueces o Magistrados, garantizada por la Constitución, dirigiéndoles instrucción, orden o intimación relativas a causas o actuaciones que estén conociendo, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, multa de cuatro a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años".

FALSA DECLARACiÓN EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

ARTÍCULO 411: "El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley, será reprimido con pena privativa de libertad 110 menor de uno ni mayor de cuatro años ".

I.

DE

LOS

ANTECEDENTES

LEGISLATIVOS

DEL

TIPO

Y

ALGUNAS

CONSIDERACIONES GENERALES El injusto penal descrito en el artículo 411 del Código Penal es una figura nueva en nuestra legislación y tiene como fuente directa el artículo 404 del Proyecto de Código Penal de 1991 (70), no fue configurado como hecho ilícito en el viejo Código Penal de 1863, tampoco en el código derogado de 1924 ni en los proyectos de Código Penal de 1985, 1984 y 1986. La

legislación

comparada

no

contempla

este

injusto

como

figura

independiente. Una de las críticas fundamentales a formular contra esta figura penal guarda relación con la ubicación y sistematización del injusto, que no consideran apropiado ubicarla entre los delitos contra la administración de justicia porque no es precisamente la administración de justicia como bien jurídico tutelado la que se lesiona con la acción dolosa del agente; en todo, caso lo que afectaría en términos generales es el normal y correcto desarrollo de la administración pública. Los procedimientos administrativos integran el proceso de la administración pública con los fines de seguridad, orden y eficacia de todo su quehacer. El procedimiento administrativo de la justicia administrativa tiene esos mismos fines pero además tiende a garantizar las relaciones jurídicas del administrado; actuar con justicia es el objetivo de la justicia administrativa. Bien es verdad que se puede hablar de un procedimiento administrativo con sus plazos, derecho de defensa, debido proceso etc., este no se desenvuelve a través de una contienda litigiosa de las partes procesales como sucede en el procedimiento judicial.

El procedimiento judicial es contencioso, mientras el proceso administrativo es unilateral; esto último no forma parte de la administración de justicia, es ajena a ella. Siendo esto así, no entendemos cómo una falsa declaración en procedimiento administrativo pueda atentar contra la administración de justicia como bien jurídico tutelado. La norma penal en comentario no hace referencia ni distingue a qué tipo de procedimiento administrativo se refiere, de manera que no podemos distinguir donde la ley no distingue; sin embargo, tratándose de un procedimiento general de proceso administrativo, este busca garantizar la solución de casos calificados como faltas disciplinarias en que ha incurrido un funcionario o servidor público; en equidad y justicia, para ello prescribe las garantías de un debido proceso de conformidad con las disposiciones legales y administrativas vigentes, a fin de deslindar en forma oportuna la responsabilidad o no del sometido a proceso disciplinario; dentro de ella, por ejemplo, se habla de la garantía del declarante a quien se le va a recibir su declaración y que pueda negarse a prestarla en todo o en parte, sin que ello haga presunción en su contra; explicarle el hecho que se le imputa y las pruebas que obran en su contra, que tiene derecho a designar a un letrado defensor; tampoco bajo ningún concepto se le tomará juramento ni promesa de decir la verdad; etc., de manera que una falsa declaración en este tipo de procedimiento no constituiría delito. Es atípica. Afirmar lo contrario

significaría atentar contra el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo". El derecho irrestricto de defensa, la presunción de inocencia hasta que se demuestra lo contrario, etc., de manera que la norma penal en comentario no se refiere a estos procedimientos. La administración no tiene facultades coercitivas para compeler a una declaración, además, el artículo 411 del Código Penal es una norma penal de reenvío ya que para la configuración del tipo el magistrado debería recurrir necesariamente a una norma extrapenal de acuerdo con la norma acotada. ¿Qué leyes la que establece la presunción de veracidad?, en nuestra legislación positiva la prescribía la Ley de Simplificación Administrativa, Ley N° 25035 y su reglamento, Decreto Supremo N° 070-89-PCM, normas que fueron derogadas y que consistían en suponer que las personas dicen la verdad; este mismo

criterio fue recogido por la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444)(71), obviamente que esta presunción admite prueba en contrario. La presunción de veracidad rige en las relaciones entre la administración pública y los administrados, en virtud de tal principio la administración no elige la presentación de documentos que taxativamente prescribe la norma administrativa, aceptando en sustitución de las mismas las declaraciones hechas por el interesado o su representante ante un procedimiento administrativo pero referidas o conducentes al otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares, no pudiendo intervenir más de dos instancias con capacidad de emitir resolución.

II. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA "Al no haberse acreditado fehacientemente la falsedad de la declaración vertida por el procesado en el procedimiento administrativo llevado a cabo por el órgano de control interno de la USE, no se ha probado la responsabilidad penal de la acusada ". Expediente N° 6461-97 Lima, treinta de marzo de mil novecientos noventiocho.VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Bascones Gómez Velásquez, de conformidad con el señor fiscal superior en su dictamen de fojas ciento setenta; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que, el tipo penal descrito en el artículo cuatrocientos once del Código Penal requiere como presupuesto objetivo que el agente realice una falsa declaración en relación a los hechos; Segundo.- Que, en el presente caso se incrimina al acusado que en su calidad de trabajador administrador del Centro Educativo José Santos Chocano, ha realizado declaraciones falsas en su procedimiento administrativo llevado a cabo por el Órgano de Control Interno de la USE cero dos; Tercero.Que, durante la secuela del proceso no se ha probado la responsabilidad penal del acusado, por cuanto de autos no se ha acreditado fehacientemente que la declaración vertida por aquel haya sido falsa, si se tiene en 'cuenta las declaraciones testimoniales obrantes a fojas ciento veinticinco, ciento veintiseis y ciento veintisiete, que corroborarán la versión del acusado. Cuarto.- De otro lado, no obstante que las investigaciones contra el agraviado fueron archivadas, se advierte del propio contenido de la

resolución de la autoridad competente de fojas cuarenta, que se archivó la investigación porque no se habían reunido elementos de prueba que permitan determinar la comisión de los ilícitos denunciados, de lo que se infiere que no se ha establecido que el procesado haya lesionado real y efectivamente el bien jurídico penal tutelado, surgiendo en todo caso una duda razonable que en materia penal favorece al imputado en aplicación del principio universal del lndubio Pro Reo concordante con el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales; por tales fundamentos, CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas doscientos sesentisiete, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventisiete, la misma que falla ABSOLVIENDO de la acusación fiscal a Juan Guillermo Espinosa Chirinos por el delito contra la administración de justicia contra la función jurisdiccional-Falso testimonio en la administración, en agravio de José Ernesto

Canales

García;

confirmándola

en

los

demás

que

contiene.

Notificándose y los devolvieron.s.s. MARTÍNEZ MARAVÍ/ BASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ/RAMÍREZ DESCALZI. . DECLARACIONES FALSAS EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: ATIPICIDAD "Para la configuración del ilícito penal regulado en el artículo 411 del Código Penal, se requiere que el agente realice declaraciones fal-

sas en relación a hechos o circunstancias que le corresponden probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley n. SALA PENAL Cons. N° 3841-96 Lima Lima, veintinueve de septiembre de mil novecientos noventisiete.VISTOS; Por sus fundamentos y CONSIDERANDO: Además, que la conducta que se imputa a la procesada Faride del Águila Manzur de Vela, no se adecua a la hipótesis que prescribe el artículo cuatrocientos once del Código Penal, pues para la configuración de dicho ilícito se requiere que el agente realice declaraciones falsas en relación a hechos o circunstancias que le corresponden probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ciento diecinueve, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventiseis, en el extremo consultado que absuelve a Faride del Águila Manzur de Vela, de la acusación

fiscal por el delito contra la administración de justicia-declaraciones falsas en procedimiento administrativo en agravio del Estado; con lo demás que el respecto contiene; y los devolvieron.ss. MONTES DE OCA BEGAZO/ALMENARA BRYSON/SIVINA HURTADO/ ROMÁN SANTISTEBAN/GONZALES LÓPEZ. FALSEDAD EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: CONDENA "Al haber el acusado presentado un documento fraudulento ante la Dirección Regional de Transporte, sorprendiendo a los funcionarios de dicha institución, en procedimiento de transparencia de vehículo, se halla acreditado el delito n. SALA PENAL R.N. N° 5493-96 Cusco Lima, doce de noviembre de mil novecientos noventisiete.VISTOS; de conformidad con lo determinado por el señor Fiscal; por sus fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas quinientos noventinueve, su fecha primero de agosto de mil novecientos noventiseis, que condena a Crispín Christian Mullisaca Chávez por los delitos contra la fe pública-falsificación de documentos, falsedad ideológica y uso de documento falso, en agravio de

Judith

Soto

Cortez

y

el

Estado-Dirección

Regional

de

Transporte,

Comunicación, Vivienda y Construcción de la Región Inka- a tres años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el mismo período de prueba; e impone al citado sentenciado treinta días-multa equivalentes a sesentidos nuevos soles, que abonará a favor del Tesoro Público; fija en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de la reparación civil deberá abonar el citado sentenciado a favor de la agraviada Judith Soto Cortez, y en trescientos nuevos soles el monto que por dicho concepto debería abonar el citado sentenciado a favor del Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.ss.

MONTES

DE

OCA/ALMENARA

BRYSON/SIVINA

HURTADOIROMÁN

SANTISTEBAN/GONZALES LÓPEZ. MINISTERIO PÚBLICO Exp. N° 669-95 C.S. N° 5493-96 Corte Superior de Justicia del Cusco Dictamen N° 3431-97-1° FSP-MP

Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Se eleva la presente instrucción en recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior y la parte civil contra la sentencia de Fs. 599-603, que condena a Crispín Christian Mullisaca Chávez por el delito contra la fé publica en las modalidades de falsificación de documentos en general, falsedad ideológica y uso de documentos falsos; por el delito contra la función jurisdiccional, en la modalidad de falsedad de procedimiento administrativo, en agravio de Judith Soto Cortez y el Estado, a tres años de pena privativa de la libertad con carácter de suspendida y demás accesorios de ley. En autos se encuentra probada la responsabilidad penal del acusado Crispín Christian Mullisaca Chávez por los delitos contra la fe pública y contra la función jurisdiccional instruidos en su contra, al haberse acreditado que dicho imputado, aprovechando la confianza que le brindara la agraviada Judith Soto Cortez, durante el tiempo que trabajó para la misma como chofer de la camioneta rural marca Toyota color celeste de placa de rodaje RZ-2203 de su propiedad, consiguió cambiar a su nombre la tarjeta de propiedad, obrante a Fs

28,

valiéndose

de

un

falso

contrato

de

compraventa

celebrado

aparentemente ante Notario Público, Oswaldo Bustamante, quien en Fs. 252 desmiente tal afirmación, habiendo suspendido así a los funcionarios de la Dirección

Regional de Transporte, Comunicación, Vivienda y Construcción, institución que, ameritando el dictamen pericial de grafotecnia de Fs. 351354, certificado a Fs. 469, que concluye que la tarjeta de propiedad N° 287502 a nombre de Crispín Christian Mullisaca Chávez es un documento fraudulento, procediendo a declarar nula e insubsistente la transferencia del vehículo en mención, según fluye del oficio No. 468-94 de Fs. 447-448, por consiguiente el fallo condenatorio dictado por el Colegiado se ajusta a la ley. Por las consideraciones antes expuestas, esta Fiscalía Suprema en lo Penal es de opinión que se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida. Lima, 8 de septiembre de 1957 Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra Fiscal Supremo en lo Penal

Nótese que esta nueva figura penal en nuestra legislación trajo muchas complicaciones en su interpretación y aplicación fáctica por ser una norma penal de reenvío; obviamente que para la configuración del tipo se tomaba en consideración la Ley N° 25035 (Ley de Implicación Administrativa); el Decreto Supremo N° 006-67 -SC; la Ley N° 26111; el Texto Único Ordenado de la Ley General de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N° 002-94-mS y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias; el Título IV del Decreto Legislativo N° 575, denominado Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y sus modificatorias,

sustitutorias

y

reglamentarias;

la

Sexta

Disposición

Complementaria y Transitoria de la Ley N° 26979, denominada Ley de Procedimiento de Ejecució'n Coactiva, entre otras, que fueron derogados por la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. Recordemos que la Ley de $implificaciónAdministrativa fue promulgada el año de 1989 y su artículo 7 modificó los artículos 334, 363 y 365 del Código Penal derogado de 1924, obviamente que con la promulgación y vigencia del nuevo Código Penal de 1991 esta modificación quedó derogada. Nótese que la presunción de veracidad prescrita por la Ley de Simplificación Administrativa

estaba

referida

a

los

procesos

administrativos

que

taxativamente estaban prescritos en el artículo 3 de la acotada Ley, y a la establecida por su Reglamento, Decreto Supremo N° 070-89-PCM artículos 11,22 y 55; de manera que cualquier declaración falsa hecha en estos procesos administrativos sobre hechos y circunstancias configuraba los

delitos de falso testimonio o falsedad genérica (artículos 334, 364, Y 365 del Código Penal de 1924 derogado). En cambio, al configurar el legislador una nueva figura legal (falsa declaración en procedimiento administrativo) en el artículo 411 del nuevo Código Penal de 1991, le ha dado una naturaleza de norma penal de reenvío sin hacer referencia expresa a qué tipo de procedimiento administrativo se refiere, aun cuando la Corte Superior ha considerado a todos los procedimientos, al extremo de hacer extensión a procedimientos que por ley no establecen la presunción de veracidad, menos aún prescriben la inmersión de la carga de la prueba, hechos que atentan contra el principio de la legalidad. 01 éase critica o casos jurisdiccionales al final de los comentarios al artículo 411 del Código Penal).

Situación que ha sido superada con la nueva Ley de Procedimiento Administrativo, de manera que la norma penal en comentario (artículo 411 del c.P.) nos reenvía a la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, que el juzgador deberá tomar en consideración para la configuración del tipo. La forma como ha redactado el legislador el artículo 411 del Código Penal hace confusa la interpretación cuando no su inaplicabilidad por violar principios garantistas del Derecho Penal. Con la expresión "Hace una falsa declaración en relación a hechos y circunstancias que le corresponde probar", nos

preguntamos:

¿a

quien

le

corresponde

probar

los

hechos

o

circunstancias, por ejemplo en un proceso disciplinario administrativo, a la administración que afirma un cargo o al servidor público sujeto a proceso? La respuesta es obvia, distinto es el caso de un procedimiento administrativo de pensión de viudez, si el agente hace una declaración jurada falsa y la administración, de acuerdo al artículo 16 de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, por una fiscalización posterior, verifica la falsedad de la declaración, aparentemente el agente ha incurrido en el ilícito penal descrito en el artículo 411 del Código Penal (falsificación de documento, etc.). Usualmente y en determinados procedimientos, la administración exige una serie de requisitos para acceder a una petición de los administrados, correspondiendo probar al interesado que cumple con dichos requisitos, pero también en ocasiones por la replicación de la Ley N° 27444, en cuanto al principio de la presunción de la veracidad que establece expresamente que en la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos o declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por la ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. Solo si el agente en estos procedimientos hace una falsa declaración en relación a hechos o circunstan-

cias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley, incurre en el ilícito penal en comentario. Sin embargo, la administración no exige, no puede exigir como deber de veracidad sancionable en la vía penal, solo presume la veracidad y puede fiscalizar a posteriori la autenticidad o no de dicha declaración. Hecho que puede

interpretarse también, que corresponde a la administración probar, vía la fiscalización posterior, 10 afirmado por el administrado. Entonces, ¿cómo el administrador

puede

hacer

una

falsa

declaración

sobre

hechos

o

circunstancias que le corresponde probar violando la presunción de veracidad establecida por ley?, ¿a qué ley se refiere?, ¿puede entenderse como requisitos, sinónimos, de hecho y circunstancias?, interrogantes de lógica jurídica que pueden merecer tantas respuestas como autores existan, 10 real es que el juzgado deberá apreciar cada conducta en concreto y caso por caso. Somos partidarios de despenalizar esta conducta; muy propia de una infracción administrativa o falta; además, la declaración siempre va unida a otros tipos penales que absorben a la primera

III. NATURALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS El injusto es un delito de acción dolosa y el supuesto que contempla el artículo 411 del Código Penal se expresa en la falsa declaración que hace el agente en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley, en un procedimiento administrativo. La norma penal en comentarío tiene la característica de ser una tlgura penal de reenvío sui generis porque nos remite a otra norma extrapenal(72) que prescribe la presunción de veracidad expresamente para determinar si se configura el tipo o no. No basta que el agente haga una falsa declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, es necesario que viole la presunción de veracidad establecida expresamente por una ley extrapenal; de manera que si el agente no viola dicha presunción, entonces dicha conducta es atípica, lo que permite establecer que si la ley no señala expresamente la presunción de veracidad en un procedimiento administrativo cualquiera, aun cuando el agente hace una falsa declaración en relación o circunstancias que le corresponde probar, no incurre en este ilícito penal; de allí la importancia de determinar la presunción de veracidad porque no toda falsa declaración viola dicho principio. La norma penal no contempla una presunción tácita sino expresa, ello se desprende de la

expresión "violando la presunción de veracidad establecida por ley" utilizada por el legislador en la configuración del tipo descrito en el artículo 411 del Código Penal. Ahora bien, no en todo proceso administrativo rige la presunción de veracidad, como erróneamente parece entender la Sala Penal de la Corte Superior, al sostener que: "Al haber el acusado presentado un documento

fraudulento

ante

la

Dirección

Regional

de

Transporte

sorprendiendo a los funcionarios de dicha institución, en procedimiento de transferencia de vehículo, se halla acreditado el delito" (Sala Penal R.N. N° 5433-96CUSCO) o en el caso del Expediente N° 6461-97-Sala Penal, al establecer: "Al no haberse acreditado fehacientemente la falsedad de la declaración, virtud llevada a cabo por el órgano de control interno de la USE, no se ha probado la responsabilidad penal del acusado". En ninguno de los casos mencionados rige la presunción de veracidad, en el primero porque no existe ley expresa establecida para este procedimiento, dícese lo propio para el procedimiento administrativo disciplinario, porque en esta última, es la misma ley la que prescribe las garantías del debido proceso. Proceso que, de acuerdo con el artículo 32 del Decreto Legislativo N° 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneración del Sector Público) prescribe que en las entidades de la administración pública se establecerán

comisiones

permanentes

de

procesos

administrativos

disciplinarios para la conducción de los respectivos procesos por falta de carácter administrativo (ver artículo 163 del Decreto Supremo N° 005-90 PCM del 19-01-90) que reglamentó a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa; en dicho procedimiento no se invierte la carga de la prueba y el derecho de la defensa es irrestricto, entre otras garantías; pero lo que es más importante, no existe norma expresa alguna que establezca la presunción de veracidad, como solía suceder en los procedimientos administrativos establecidos en el artículo 3 de la Ley N° 25035 (Ley de Simplificación Administrativa) en virtud de la cual taxativamente se señalaba a

qué tipo de documentos y procedimiento se referían; hacer extensiva esta situación a los procesos administrativos disciplinarios, es atentar contra el debido proceso y las garantías que tiene todo procesado, incluso al derecho

de mentir, negar o callar sin que ello signifique responsabilidad, porque son circunstanciales al derecho de defensa. Por ejemplo, si el procesado, de acuerdo con el artículo 169 del D.S. N° 005-90-PCM, al hacer el descargo por escrito hace una falsa declaración, no incurre en el tipo en comentario; si presenta pruebas fraguadas o falsas (documentos falsos, etc.), incurre en otro delito y no configura el tipo en comentario. La norma penal no distingue expresamente a qué tipo de procedimientos administrativo se refiere, pero debe referirse a aquellos en que se establezcan que corresponde al administrador o servidor público probar hechos o circunstancias que aleguen sin violar la presunción de veracidad. Por ejemplo, en un procedimiento administrativo de pensión de viudez donde la propia administración pública exigía una serie de requisitos que corresponden al beneficiario probar que existen y que de acuerdo con el artículo 3 de la Ley N° 25035 (Ley de Simplificación Administrativa, norma derogada por la Ley N° 27444) en aplicación del principio de la presunción de veracidad, la administración no debe exigir el certificado de viudez sustituyéndola por simples declaraciones juradas hechas por el interesado o un apoderado con poder suficiente; en este caso, si el interesado, a quien corresponde probar que cuenta con los instrumentos que acreditan un hecho (muerte de su esposo) o una circunstancia (accidente de trabajo, tránsito u otro), hace una falsa declaración en el instrumento que sustituye el certificado

de

viudez,

incurre

en

el

delito de

falsa

declaración

en

procedimiento administrativo descrito en el artículo 411 del Código Penal. DecÍase lo propio en los casos de procedimientos en que se aplicaba la Ley de Simplificación Administrativa. De manera que la otra expresión utilizada por el legislador nacional en la configuración del tipo: "El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos y circunstancias que le corresponde probar ... ", está referida a aquellos en que se aplicaba la Ley de Simplificación Administrativa; de manera expresa, en los términos de la Ley N° 27444 (nueva Ley de Procedimiento Administrativo General) en cuanto contempla la presunción de veracidad, y cuyas declaraciones están relacionadas a hechos y circunstancias que le corresponde al administrado probar.

En suma, la forma tan compleja en que ha sido redactado seguramente generará comentarios disímiles y discutibles. Sin embargo, se hubiera redactado la claridad de la norma si los integrantes de las comisiones de reforma del nuevo Código Penal hubieran publicitado las actas de discusión y la exposición de motivos que prevalecerán para configurar esta figura penal, no quedando como algo privativo de sus integrantes. IV. DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO La norma no hace referencia expresa a qué tipo de procedimiento administrativo se refiere, por tanto no podemos distinguir donde la ley no distingue; sin embargo, como hecho práctico, su aplicabilidad debe estar referida solo a aquellos procedimientos que por ley expresa prescriben la presunción de veracidad en la administración pública. Existen innumerables procesos

administrativos

en

la

relación

poder-administrado,

entre

funcionarios o servidores públicos y la propia administración, que es el cauce formal de la complejidad de actos de que se ha de servir la administración para el cumplimiento de sus fines. V. DEL BIEN JURÍDICO ruTELADO Por la ubicación y sistematización del injusto, al incluirlos entre los delitos contra la administración de justicia, resulta no discutible referir que el bien jurídico tutelado es la administración de justicia, diría en todo caso que es el normal y correcto desarrollo de la administración pública. VI. DEL SUJETO ACTIVO Puede ser cualquier funcionario, servidor público o particular, ello depende de la expresión "El que .. ,", utilizada por el legislador en la configuración del tipo. VII. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico protegido por la norma. VIII. DE LA PENA La norma reprime al agente con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. ___________________________________________________________ (70) Proyecto de Código Penal de 1991

Artículo 404.- "El que en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida por la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años". (71) Ley de Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444. Artículo IY.- Principios del Procedimiento Administrativo 1.7.

Principio

procedimiento

de

presunción

de

veracidad.-

administrativo,

se

presume

"En que

la los

tramitación documentos

del y

declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario". (72) Enrique Cury define a la ley penal en blanco: "La ley penal en blanco es aquella que determina la sanción aplicable, describiendo solo parcialmente el tipo delictivo correspondiente y confiando la determinación punible o su resultado a otra norma jurídica a la cual reenvía expresa o tácitamente". CURY, Enrique. "La ley penal en blanco". Editorial Temis. Bogotá, 1988. Pág. 38. Decíamos que el tipo en comentario es una norma penal de reenvió suigéneris

porque

el

legislador

peruano

describe

los

supuestos

no

parcialmente, sino totalmente, pero reenvía la determinación de la conducta punible a otra norma jurídica (antes la Ley de Simplificación Administrativa N" 25035; hoy, nueva Ley de Procedimientos Administrativo General, Ley N° 27444) que es la que establece la presunción de veracidad.

EXPEDICiÓN DE PRUEBA O INFORME FALSO EN PROCESO JUDICIAL

ARTÍCULO 412: "El que, legalmente requerido en causa Judicial en la que no es parte, expide una prueba o un informe falso, niega o calla la verdad, en todo o en parte, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años ". I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES Esta novÍsima figura penal tiene como fuente directa el artículo 405 del Proyecto de Código Penal peruano de 1991, artículo 348 del Proyecto de 1986, y artículo 363 del Proyecto de 1985(73). No fue contemplada por el Código Penal derogado de 1924, tampoco por el viejo Código Penal peruano de 1863. La legislación comparada no contempla este injusto penal de manera específica o como figura autónoma tal como está prescrito en el artículo 412 del Código Penal. Por ejemplo, el novísimo Código Penal de Venezuela del 2000 prescribe parte de estos supuestos en el Capítulo II, dentro de los delitos de la falsedad en los actos y documentos; o artículos 317 al 326 del viejo Código Penal venezolano, comprendiendo como sujeto activo tanto al funcionario público como al particular; o el caso del Código Penal de Paraguay de 1973 como lo prescribe el artículo 314 que tiene una singular y novedosa configuración del tipo y sobre todo los supuestos contemplados en el Capítulo II (hecho punible contra la prueba documental) en los artículos 246 al 260 del Código Penal del Paraguay entre otras legislaciones. Código Penal del Paraguay de 1997

Artículo 314.- (Infidelidad en el servicio exterior) "l. El funcionario que en representación de la República ante un gobierno extranjero,

una

comunidad

de

Estado

o

un

organismo

interestatalo

intergubernamental, incumpliera una instrucción oficial o elevara informes falsos, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. 2. La persecución penal dependerá de la autorización del Poder Ejecutivo". Artículo 291.- (Simulación de un hecho punible) Inc. 2.- "La misma pena será aplicada al que, a sabiendas, intentara proporcionar a dicha autoridad o funcionario una información falsa sobre el participante de un hecho antijuridico o de la inminente realización de un hecho señalado en el artículo 240, inciso 1". La complejidad en la construcción del tipo en comentario hace dificil su interpretación. La figura penal contiene supuestos de acción dolosa y de pura omisión, este último caso, cuando el agente calla la verdad en todo o parte. "Callar la verdad" es dejar de afirmar lo que se sabe (omisión), como negar que se sabe algo, que en realidad se sabe (acción). Sin embargo, no entendemos cómo una persona que sin ser parte del proceso, es decir, no es procesado, agraviado o testigo, puede ser realmente requerida en causa judicial, esta se niega a qué o calla qué y en razón de qué; distinto es el caso del testigo que se niega a declarar o niega la verdad o sencillamente calla la verdad; pero no es el caso contemplado en el artículo 412 del Código Penal. Asimismo la frase "expide una prueba" empleada por el legislador peruano en la configuración del tipo, resulta poco feliz. Porque el verbo rector en esta figura es el vocablo "expedir" que equivale a cursar, despachar o remi-

tir acción del agente que no necesariamente hace referencia a la producción de un documento (prueba) no auténtico, porque puede quedar en ella sin remitir el juez que lo requiere, entonces ¿se configura el delito de falsificación de documento tipificado como tal en el artículo 427 del Código Penal? Solo si resulta algún prejuicio de su utilización, de lo contrario es atípica. Como puede apreciarse de la configuración del tipo en comentario, estos supuestos resultan complejos en su ejecución, por ejemplo, cuando el juez en

causa judicial solicita o requiere a un médico o director de un hospital que expida la historia clínica del agraviado en un proceso que se le sigue a un médico facultativo por el delito de lesiones graves por negligencia, el agente puede adulterar o elaborar exprofesamente una historia clínica falsa y en condición expide dicha prueba a efectos de inducir el error en el juez, obviamente que en este caso favorece a una parte, perjudica a otra de la relación procesal, pero sobre todo lesiona el bien jurídico preponderante: la administración de justicia. Sugerimos la modificación del artículo 412 del Código Penal en los términos siguientes: Artículo 412.- "El que, legalmente requerido en causa judicial en la que no es parte, elabora, altera, remite una prueba o un informe falso, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años". Esta forma de redacción facilita la interpretación de la norma penal al prescribir el deber de informar sin faltar a la verdad, de manera que la objetividad e imparcialidad en la remisión de prueba o informe solicitado en una proceso judicial pueden estar garantizadas para el normal y eficaz desarrollo de la administración de justicia. Por ejemplo, el agente que ha filmado el momento de un crimen, edita el material falseando la realidad con un montaje muy profesional, y en esa condición remite al juez esta prueba trucada; o el caso del jefe de personal de una entidad pública o privada que emite un informe falso sobre los ingresos de un trabajador procesado o demandado; en ambos supuestos el agente incurre en el ilícito penal descrito en el artículo 412 del Código Penal. Pero una cosa es elaborar o adulterar una prueba o informe que está en su poder y otra remitir con su consentimiento al juzgado que lo requiere legalmente. Por ejemplo, el requerimiento que hace el juez a un alcalde para que informe sobre un determinado nacimiento, el alcalde ordena al Jefe de Registro Civiles que elabore el informe y este falsea la realidad con

datos adulterados, el alcalde firma el informe confiando en su subalterno y remite aljuez dicho informe desconociendo el contenido falso y en la creencia de ser un informe veraz. Si el verbo rector es expedir, remitir o entregar, entonces el tipo no contempla la acción de elaborar sino la de remitir; cuál

será la situación del funcionario (alcalde) ya que las acciones de elaborar y remitir no siempre coincidirán con la acción dolosa del agente. 11. DEL INJUSTO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS La norma penal contiene supuestos de acción u omisión dolosa. Toda la especificidad del tipo se sitúa en la descripción de la acción u omisión dolosa que consiste en expandir una prueba o un informe falso, niega o calla la verdad, en todo o parte, cuando hay un requerimiento en causa judicial es deber del requerido, que no es parte en el proceso no falsear la verdad o la realidad por medio de pruebas, informes, etc. La objetividad e imparcialidad con la expedición de las pruebas o informes es consustancial al deber del agente. La norma penal tiene razón de ser en la conveniencia de configurar de modo más completo el deber fundamental de decir la verdad. El tipo responde a una situación individualizada en que una persona llamada a expedir una prueba o un informe falso, niega o calla la verdad, en todo o en parte, falta a la verdad por su cuenta y razón, siguiendo su propia iniciativa, sin convenio previo con ninguna de las partes; sin embargo, es lícito preguntarse: ¿qué razones tendría el agente para expedir una prueba, informe falso, etc. en tal condición? No entendemos una acción u omisión dolosa sin acción dirigida porque el tipo contiene una voluntad rectora en el agente. La expedición falsaria puede estar referida a la existencia o no, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión etc., o contener cualquier otro dato falso (edad, situación o circunstancial, hab. etc.). Nótese que el verbo rector en el tipo es el vocablo "expedir", cuya recepción está referida a la acción de cursar, despachar, entregar, remitir, de manera que el agente, al tener una prueba o la facultad de emitir informes, al hacerlo los falsea o adultera directa o indirectamente, lo remite al juez en ese conocimiento en causa judicial. La norma en ese sentido es muy amplia porque el requerimiento puede ser en un procedimiento civil, penal, contenciosoadministrativo, etc., todos ellos son valorados como medio de pruebas por el juzgador que le permite fundar la convicción sobre el hecho y la responsabilidad, no del procesado (en el proceso penal) porque el informe, etc. opera como prueba valorable, entonces la alteración de la verdad cometida en él constituye el delito de expedición de prueba o informe falso. 192

De acuerdo con los elementos objetivos del tipo solo cabe una realización personal de la acción, como consecuencia de que el injusto consiste en expedir en causa judicial una prueba o informes falsos, niega o calla la verdad, en todo o en parte; sin embargo, ello no impide que sean posibles los supuestos de coautoría, auxilio o inducción, tal como lo demostramos con los ejemplos antes expuestos. La expedición falsaria tiene que recaer sobre hechos o circunstancias que puedan alterar la comprensión en quien los estime, con fines decisorios; recae sobre algo capaz de influir en ello como elemento probatorio, de manera que todos estos actos deben ser formal y sustancialmente idóneos para introducir un error relevante en la estimación que el juez debe realizar. Las conductas o supuestos que contempla el tipo, son los siguientes: Á. El agente expide una prueba falsa.- El médico o director de hospital que es requerido expide la historia clínica falsa de un paciente. B. El agente que dolosamente expide un informe falso.- Es el caso del jefe de personal de una entidad pública o privada que emite un informe falso sobre los ingresos de un trabajador procesado. c. El agente que niega o calla la verdad en todo o parte.- Este supuesto hace del delito algo puro de omisión, cuya configuración radica en la abstención voluntaria que representa la no realización de la acción esperada: que no niegue ni calle la verdad, obviamente que el agente debe haber sido previa y legalmente requerido. Con todos los supuestos que contempla el tipo se consuma el hecho ilícito en el momento en que se expide la prueba o informes falsos; resultando irrelevante que estas expediciones falsarias como medios probatorios hayan tenido no los efectos deseados por el agente.

III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO Con la acción u omisión dolosa el agente lesiona el normal y eficaz ejercicio o desarrollo de la actividad jurisdiccional; y de manera específica, la objetividad e imparcialidad en la expedición de pruebas o informes en una causa judicial.

IV. DEL SUJETO ACTIVO El sujeto activo puede ser cualquier funcionario público o particular, a condición de no ser parte en el proceso judicial al cual es requerido legalmente.

V. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado. Subsidiariamente puede ser el sujeto procesal efectuado.

VI. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA La norma reprime al sujeto activo con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

EVASiÓN DE PRESO

ARTÍCULO 413:

"El que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años ".

l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES La norma tiene como fuentes directas los artículos 406 del Proyecto de Código Penal peruano de 1991,351 del Proyecto de 1986 y 372 del Proyecto de 1984; como antecedente debe tenerse en consideración el artículo 336 del Código Penal derogado de 1924(74) y entre la legislación comparada el artículo 280 del Código Penal argentino, cuya redacción es bastante simular al artículo 413 del Código Penal peruano de 1991. La legislación comparada mayoritariamente tipifica el hecho como un ilícito penal y son pocas las que no lo contemplan, existiendo variantes entre una u otra legislación; por ejemplo, lo tipifica el artículo 259 del novísimo Código Penal venezolano de 2000, artículos 307 al312 del Código Penal de Ecuador, artículos 97 al 99 del Código Penal japonés, artículo 469 del Código Penal español, artículos 299 al 300 del Código Penal chileno, artículo 178 del Código Penal de Colombia, artículo 480 del Código Penal de El Salvador, artículo 148 del Código Penal de Cuba, artículo 232 del Código Penal de Puerto Rico, artículo 365 del Código Penal de Panamá, artículo 186 del Código Penal de Uruguay, artículo 280 del Código Penal de Argentina, artículo 324 del Código Penal de Costa Rica, entre otros. En la doctrina y la legislación comparada no siempre hubo uniformidad con la tipificación de esta vieja figura penal; es bastante ilustrativa la opinión de Pacheco citada por Rodríguez Devesa en su obra "Derecho Penal español": "Lo que excusa al encarcelado que se fuga no es la idea de que pueda ser inocente: lo que excusa -ya lo hemos dicho- es el instinto necesario de la naturaleza humana, que nos hace huir del mal, evitar el dolor ( ... ) ¿Teméis que se escapen los presos? Tened cárceles seguras. ¿Teméis que se os evadan los presidiarios? Celad su custodia cuanto sea permitido a la prudencia humana; pero no os extrañéis que se aprovechen de vuestro descuido, porque para eso sería menester que fuesen partes o que no fuesen hombres"(7S).

Pensamiento

que

compartimos

por

ser

la

libertad

consustancial a la naturaleza humana; negar la libertad es negar la propia

naturaleza humana, de ahí que se reaccione incluso instintivamente por lograr la libertad, empleando para tal propósito cualquier medio: engaño, astucia o ardid, violencia sobre la persona y sobre la cosa, amenaza, etc. La deficiencia, incapacidad o complicidad del Estado no puede ser cargada a la persona privada de su libertad legalmente. El ansia de libertad es instintivo y racional, y en ese ansiar no hay barrera suficiente que lo elimine. Muchas de estas ideas fueron tomadas en consideración por algunas legislaciones, como la ecuatoriana, que sanciona no al que se fuga empleando violencia o amenaza (como es el caso del artículo 413 del Código Penal peruano que reprime al agente que se evade utilizando la violencia o amenaza), sino a quienes hubieran favorecido la evasión, los encargados de cuidar o conducir, y otras personas. Código Penal ecuatoriano vigente Artículo 307.- "En caso de evasión de los detenidos o presos, los encargados de conducirlos o guardarlos serán reprimidos con arreglo a los artículos siguientes". Artículo 308.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviere condenado por un delito que merezca reclusión, los encargados serán reprimidos con prisión de seis meses a un año, en caso de negligencia; y con tres años de reclusión menor en caso de conveniencia". Artículo 309.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviera condenado por un delito que merezca reclusión, dichos encargados serán reprimidos con prisión de seis meses a un año, en caso de negligencia, y con tres años de reclusión menor, en caso de conveniencia". Artículo 310.- "Los que, no estando encargados de guardar o conducir al detenido o preso, le hubieren procurado o facilitado la evasión, serán reprimidos, en el caso del artículo 308, con prisión de quince días a seis meses; y en el caso del artículo 309, con prisión de tres meses a un año. Se exceptúan de la presente disposición los ascendientes, descendientes, cónyuges y hermanos del prófugo, y sus afines en los mismos grados". Artículo 311.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con violencia, amenazas, o fractura de prisión, las penas contra los que la hubieran favorecido, suministrando instrumentos propios para operarIos serán: En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la de prisión de uno a cinco años contra los encargados de cuidar ó conducir al prófugo y la de tres

meses a un año contra las otras personas; y en las circunstancias enunciadas en el artículo 309, la de reclusión menor de cuatro años contra los encargados del prófugo, y la de prisión de seis meses a dos años contra las otras personas". Artículo 312.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con violencia, amenazas o fractura de prisión, las penas contra los que la hubieren favorecido con armas serán: En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la reclusión menor de tres a seis años contra los encargados del prófugo, y la de prisión de uno a cinco años contra las demás personas. En las circunstancias enunciadas en el artículo 309, la de reclusión mayor de cuatro años contra los encargados y la de reclusión de tres años contra las otras personas". de la pena para los ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos del prófugo y sus afines a los mismos grados (artículo 310, última parte); eximente no contemplada por la legislación penal peruana que sanciona tanto al prófugo como a aquellos que hacen evadir o prestan asistencia en cualquier forma, incluidos los familiares. Otras legislaciones, como el artículo 186 del Código Penal de Uruguay, solo sancionan al funcionario público encargado de la custodia o del transporte del preso o detenido; dícese 10 propio del artículo 299 del Código Penal chileno, pero también existen legislaciones, como el artículo 232 del Código Penal de Puerto Rico, que reprimen a la gente que se evade de cualquier manera, incluso la autoliberación simple (sin violencia o intimidación), o el artículo 178 del Código Penal de Colombia que configura en un solo tipo básico la fuga simple, con violencia o intimidación, engaño, artificio, incluso tratándose de contravención(76), o a la curiosa configuración del tipo en el artículo 79 del Código Penal de Japón, etc. También existen otras legislaciones, como la peruana (artículo 413), que no reprimen la simple fuga o auto liberación, sino aquella que se produce utilizando como medio a la violencia e intimidación: es el caso del artículo 259 del novísimo Código ~enal de Venezuela del 2000, artículo 469 del Código Penal español, artículo 480 del Código Penal de El Salvador, artículo 148 del Código Penal de Cuba, artículo 365 del Código Penal de Panamá,

artículo 280 del Código Penal argentino, entre otros. Obsérvese que todas estas legislaciones tienen una similar redacción del tipo. En la evolución legislativa nacional del tipo lo que caracteriza la acción típica es el modo de realización de la evasión; es decir, empleando la violencia o la intimidación al mismo tiempo o alternativamente; aun cuando el artículo 336 del Código Penal peruano derogado de 1924 comprendiera en un mismo tipo básico varios supuestos que a posteriori fueron configurados como otros tipos penales independientes a partir del Proyecto de Código Penal de 1984. Proyecto de Código Penal de 1984 Artículo 363.- "El que hallándose legalmente privado de su libertad se evadiere por medio de la violencia en las personas o las cosas o mediante grave amenaza, será reprimido con prisión no mayor de dos años. Si la evasión se produjera por negligencia de un funcionario público o del servidor encargado de su custodia, este será reprimido con multa de treinta a noventa días de la renta e inhabilitación por triple tiempo de la condena o con una de estas penas". Proyecto de Código Penal de 1985 Artículo 372.- "El que estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de violencia, amenaza o astucia, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la evasión se produce por culpa de un funcionario o servidor público encargado de su custodia, este será reprimido con inhabilitación, conforme al artículo 57, incisos 1, 2 y 3 y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 351.- "El que estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la evasión se produce por culpa de un funcionario o servidor público encargado de su custodia, este será reprimido con inhabilitación conforme al artículo 57, incisos 1, 2 Y 3 Y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días". Proyecto de Código Penal de 1991

Artículo 406.- "El que estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años". Nótese que en la evolución del artículo 336 del Código Penal derogado de 1924, el legislador implicó la configuración del tipo del sujeto activo de manera plural porque habla de personas detenidas o personas internadas; lo que no sucedió con los proyectos de Código Penal al emplear el legislador la frase "El que ... ", individualizando o personificando al agente, lo que no implica que pueda ser comprendida en el tipo varios sujetos activos. De los proyectos invocados todos consideran que la evasión, para ser típica, tiene que realizarse por algunos de los medios taxativamente enunciados: violencia o intimidación, a excepción claro está del Proyecto de 1985 que consideraba a la astucia como el medio en la configuración del tipo además de la violencia o intimidación. El artículo 413 del nuevo Código Penal configuró el tipo comprendiendo al sujeto activo al agente que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de la violencia o amenaza, de manera que es atípica la evasión no violenta o intimidatoria. 11. CARACTERÍSTICAS DEL TIPO PENAL El verbo rector en el tipo es el vocablo "evadir", cuya acepción está asociada a la acción de escapar, huir, fugarse. Es un delito de acción dolosa que se consuma cuando el agente eva sor consigue, no solamente haber salvado los obstáculos materiales que se le oponían, sino también haberse desvinculado de sus perseguidos empleando contra estos violencia o intimidación. Es un delito de naturaleza material que requiere como resultado la liberación del detenido legalmente, y comienza al iniciar la actividad violenta contra personas o cosas, de manera que el tipo admite la tentativa. El tipo contiene una voluntad rectora del agente que se expresa en la acción material de fugarse empleando la violencia contra las cosas o las personas, o la intimidación; son los medios empleados que taxativamente señala la norma penal, los que configuran el tipo. La simple fuga sin violencia o amenaza es atípica. La evasión, para ser típica, tiene que realizarse por algunos de los medios taxativamente enunciados: fuerza en las cosas o violencia en las personas,

cualquier otro medio la deja al margen del tipo, aunque implique el despliegue de un particular esfuerzo (por ejemplo, escalamiento). El tipo contiene un elemento normativo expresado en la frase "estando legalmente privado de su libertad" que ha utilizado el legislador en la configuración del tipo; implica que el mandato de detención surga de una autoridad competente adecuada a derecho. Son los casos establecidos por el artículo 2, inciso 24, literal b, de la Constitución Política del Estado que prescribe: "No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley", y el literal d del mismo artículo e inciso acotado que establece: "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia". Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público o al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término, o en los casos

de

detención

preliminar

establecida

en

la

mal

llamada

Ley

Anticorrupción N° 27379, que en realidad es la Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares, y establecida por el Código Procesal Penal. En cualquier otra detención fuera de proceso o dentro de ella que no esté contemplada en la ley de manera expresa y arbitraria y el agente pueda evadirse empleando incluso la fuerza y la intimidación, no se configura el tipo. No es legal la detención en forma no autorizada por la ley. Si la detención tuvo origen legal (en flagrante delito) y el agente no fue puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el término de instancia, la prolongación indebida de detención constituye un acto arbitrario y hace perder legitimidad a dicho arresto, pudiendo el agente en estas condiciones evadirse empleando la violencia, y no configurar el tipo. El elemento normativo está relacionado con el accionar de la autoridad competente adecuado a derecho. Fuera de ello, es posible la evasión sin contenido penal.

Las formas en que legalmente puede privarse de libertad a una persona son las siguientes: A.

Por condena a pena efectiva de carcelería dispuesta por el magistrado

al finalizar el proceso y encontrar culpable al agente. Se impone la pena privativa de libertad por fallo judicial. B.

Detención preventiva.- Medida dictada por eljuez por acto con mandato

de detención al momento de aperturar instrucción, en atención a los presupuestos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal. Es decir, cuando, atendiendo a los primeros recaudas acompañados por el fiscal provincial en la denuncia respectiva, se puede determinar: B.l) Que existen elementos probatorios suficientes de la comisión de un delito. B.2) Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. B.3) Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de eludir la acción de la justicia o perturbe la autoridad probatoria. C.

Detención preliminar fuera de proceso dispuesta por el juez a pedido

del fiscal provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia. D.

Detención en flagrante delito.

E.

Otras establecidas en el Código Procesal Penal, por ejemplo, cuando se

incumplen las reglas de conducta establecidas por el juzgado, etc. La evasión puede materializarse desde un centro penitenciario, de un local de detención, desde una comisaría cuando el agente es conducido, etc., es decir, cuando ha conseguido sustraerse completamente de la esfera de custodia en que se hallaba recuperando su libertad habiendo empleado la violencia o intimidación. La auto liberación de un preso no constituye delito si no va asociada al uso de los medios taxativamente prescritos por la norma penal. En todos los supuestos contemplados por el artículo 413 del Código Penal el sujeto activo del tipo tiene básicamente una cualificación procesal específica, como la antes señalada. No es el caso, por ejemplo, del agente que acude a una Sala Penal o juzgado para una lectura de sentencia, en ella se ordena una pena privativa de libertad efectiva y en esa condición el agente al escuchar la sentencia huye. Esta conducta es atípica porque el presupuesto procesal necesario del tipo es una sentencia firme por la que se condena a una persona a una pena, efectivizándose formalmente, pero en este caso el

condenado no ha sido conducido o internado en un centro penitenciario. Uno de los supuestos contemplados en el tipo está referido a una pena privativa de libertad efectiva y que el agente se encuentre cumpliéndola en un centro penitenciario, o, al ser conducido a este, se evada, siendo la violencia o intimidación nota sustancial o característica del modus operandi ejecutivo que configura el tipo. La expresión "El que, estando legalmente privado de su libertad ... " utilizada por el legislador en la configuración del tipo, tiene una connotación bastante amplia e incluye a los sentenciados, a los sujetos a medidas limitativas fuera de proceso, etc. Es decir, a todas las formas de privar legalmente de la libertad a una persona. La nota determinante es el elemento normativo que contiene el tipo; todos los supuestos están condicionado~ a la naturaleza normativa que es la que fija el especial status o condición jurídica del agente. III. DE LOS MEDIOS COMISIVOS: VIOLENCIA O AMENAZA El injusto penal evasión de preso es un delito contra la administración de justicia y concretamente contra la función jurisdiccional, consistente en el quebrantamiento doloso, violento, de una detención legal. Lo que caracteriza a la acción típica es el modo de realización de la evasión, es decir, empleando la violencia o la intimidación al mismo tiempo o alternativamente, que al decir de Creus: " ... La fuerza y la violencia tienen que estar en relación de medio a fin con la evasión, o sea deben haber empleado para lograrla, constituir una corte de causalidad en su producción. Por lo tanto, las ejercidas cuando ya el agente ha eludido las restricciones de la libertad ambulatoria, carecen de vigencia tipificadora"(77). En la voluntad rectora del agente la violencia o la intimidación es el medio para la acción finalista: la evasión. La evasión en sí misma no es delito si carece de contenido violento o intimidatorio. En el artÍCulo 413 del Código Penal peruano son los medios fines los que configuran el tipo básico, a diferencia del artÍCulo 178 del Código Penal de Colombia que configura el tipo agravado por los medios utilizados por el agente para evadirse y sanciona la simple evasión.

Código Penal colombiano Artículo 233.- "El que se fuga estando privado de libertad en virtud de auto o sentencia que le haya sido notificado, incurrirá en prisión de seis meses a dos años. Si la fuga se comete mediante empleo de violencia, artificio o engaño, la pena será de uno a cinco años de prisión. Si se tratare de contravención, la pena respectiva será de arresto y se disminuirá de una sexta parte de la mitad". Obsérvese como los medios utilizados por el agente solo agarra el hecho en la legislación penal colombiana, y el vocablo violencia tiene una connotación muy amplia que comprende incluso a la intimidación (en forma de violencia). Los medios no violentos, como el artificio o el engaño, también agravan el tipo. En cambio en la legislación nacional los medios taxativo s son el contenido de la acción dolosa del agente. La violencia o intimidación puede ser orientada en un ataque a la vida, la integridad física del custodio, su salud o la libertad y seguridad de los encargados de vigilar, custodiar, conducir, etc., al detenido legalmente, o violencia para las cosas. Este ataque puede lesionar otros bienes jurídicos tutelados configurando otros tipos penales, de manera que el delito de evasión de preso es un delito pluriofensivo. Violencia.- El concepto originario de este vocablo está asociado a la acción de un despliegue de energía a fin de vencer una resistencia; es el dominio mecánico de la fuerza fisica, la vis corpori data. Modernamente, este concepto ha sufrido cambios sustanciales, contempla por ejemplo el ataque por vías de hecho a toda acción que se dirige con voluntad hostil, como el hecho de encerrar al celador para facilitar su evasión. Diríamos que el término "violencia" significa un despliegue de energía a fin de vencer una resistencia. La significación originaria de este concepto es el dominio mecánico de la fuerza física; este dominio corporal se ha extendido a otros medios, como el uso de la corriente eléctrica, el uso de un perro, etc. Beneytez Merino sostiene que "por violencia ha de entenderse en primer lugar, el uso de la fuerza corporal. Es clásica la definición de la fuerza física como vis corporis illata. La violencia en este sentido tiene alcance corporal. Se trata en este caso de neutralizar con la fuerza física una reacción que se opone a franquear la huida"(78), para luego reconocer: "Pero no es este el único supuesto de la violencia o vis absoluta. Todos los procedimientos que neutralizan de una manera total la capacidad de movimiento o

de reacción de una persona se consideran como violencia"(79), afirmación que

compartimos

porque

bien

pueden

determinadas

sustancias

o

componentes químicos neutralizar y de hecho neutralizar la acción de los celadores o custodios del detenido, y sumo implica una forma de acción violenta porque la misma es obligada, contra la voluntad y venciendo una resistencia del afectado. La acción dolosa del agente consiste en evadirse con violencia en las personas como en las cosas. La fuerza en las cosas es la que se emplea para vencer los reparos predispuestos para el encerramiento: rotura de cárcel, limadura de rejas, etc. Es suficiente también la violencia ejercida contra las cosas, siempre que la persona pueda sentirla indirectamente como violencia fisica. Verbi gratia, el que dispara sobre la chapa de seguridad de las rejas. Amenaza.- Es hacer suponer un mal de cuya realización se hará cargo el que lo anuncie, expresa o tácitamente. La amenaza puede formularse expresamente o indicarse con acciones concluyentes, como levantar el puño, apuntar con el arma de fuego, blandir un arma punzo-cortante, etc. El juzgador deberá examinar detenidamente en el hecho concreto y caso por caso hasta qué punto la amenaza fue real y permitió la fuga del detenido legalmente. Se trata de otro modo de neutralización de la acción impeditiva que permite la fuga y que consiste en la amenaza de causar un mal grave, inminente, a la persona amenazada.

IV. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO El bien jurídico tutelado es la administración de justicia, concretamente la función jurisdiccional y la excepción no violenta a los actos funcionales adecuada a Derecho por parte de la autoridad competente (fugarse empleando violencia o amenaza después de haber sido detenido por infragante delito por la policía).

Se busca garantizar la efectividad de la sanción penal ya impuesta y el sometimiento a las medidas limitativas dispuestas por ley, de manera que el

agente en cualquiera de las condiciones descritas, empleando la violencia o la amenaza, lesiona el ejercicio de uno de los Poderes del Estado y trastorna el orden de su actividad o función. Ello supone conductas o supuestos que menoscaban la actividad jurisdiccional del Estado, tanto interrumpiendo el cumplimiento de una condena como impidiendo el ejercicio correcto y pleno de la función pública. V. DEL SUJETO ACTIVO El sujeto activo puede ser cualquiera que se encuentre legalmente privado de su libertad y que se evada por medio de violencia o amenaza. VI. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico protegido: la administración de justicia. VII. DE LA PENA La norma reprime al agente con pena privativa de libertad no mayor de tres años. El proceso es sumario (Ley N° 26689). VIII. DEL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal venezolano del 2000 Artículo 259.- "Cualquiera que, hallándose legalmente detenido, se fugare del establecimiento en que encuentra, haciendo uso de medios violentos contra las personas o las cosas, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a nueve meses". Artículo 260.- "Los sentenciados que hubieren quebrantado su condena de presidio o prisión, expulsión del espacio geográfico de la República, relegación o colonia penitenciaria, confinamiento o arresto, y lo ejecutaren con cualquiera de las circunstancias de violencia, intimidación, resistentes con armas, fractura de puertas, ventanas, paredes, techos o suelo, empleo de llaves falsas, escalamiento o cualquier otra circunstancia agravante que no sea la simple fuga, sufrirán, según la naturaleza y número de estos hechos concomitantes, una agravación de pena de la misma especie, una quinta y una cuarta parte de la principal, a juicio del tribunal. Si la fuga se hubiere efectuado sin ninguna de las circunstancias a que se contrae el párrafo anterior, la agravación de la pena no pasará de una octava parte de la principal. Si la condena quebrantada fuere de la expulsión del

espacio geográfico de la República, el condenado que en todo caso será puesto fuera de ella, lo será a su costa, si tuviere bienes". Artículo 267.- "Las penas establecidas en los artículos precedentes se aumentarán con una tercera parte, cuando las violencias previstas en los mismos artículos se hubieren cometido con armas o por efectos de un plan concertado o si el hecho sucede en reunión de tres o más personas". Artículo 269.- "Cuando el fijado se constituye espontáneamente prisionero, la pena establecida en los artículos anteriores se rebajará a una quinta parte". Código Penal ecuatoriano de 1897 (Código actualizado de 1971vigente) Artículo 307.- "En caso de evasión de los detenidos o presos, los encargados de conducirlos o guardarlos serán reprimidos con arreglo a los artículos siguientes". Artículo 308.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviere condenado por un delito que merezca prisión, dichos encargados serán reprimidos con prisión de ocho días a tres meses, en caso de negligencia; y con prisión de seis meses a dos años, en caso de connivencia". Artículo 309.- "Si el prófugo fuere perseguido, o estuviere condenado por un delito que merezca reclusión, dichos encargados serán reprimidos con prisión de seis meses a un año, en caso de negligencia; y con otros tres años de reclusión menor, en caso de connivencia". Artículo 310.- "Los que no estando encargados de guardar o conducir al detenido o preso, le hubieren procurado o facilitado la evasión serán reprimidos, en el caso del artículo 308, con prisión de quince días a seis meses; y en el caso del artículo 309, con prisión de tres meses a un año. Se exceptúan de la presente disposición los ascendientes, descendientes, cónyuges y hermano del prófugo, y sus afines en los mismos grados". Artículo 311.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con violencias, amenazas o fractura de prisión, las penas contra los que la hubieren favorecido suministrando instrumentos propios para operarIas serán:

En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la de prisión de uno a cinco años contra los encargados de cuidar o conducir al prófugo, y la de tres meses a un año contra las otras personas; y en las circunstancias enunciadas

en el artículo 309, la de reclusión menor por cuatro años contra los encargados del prófugo, y la de prisión de seis meses a dos años contra las otras personas". Artículo 312.- "Si la evasión ha tenido lugar o ha sido intentada con violencias, amenazas, o fractura de prisión, las penas contra los que la hubieren favorecido, con armas serán: En las circunstancias enunciadas en el artículo 308, la reclusión menor de tres a seis años contra los encargados del prófugo, y la de prisión de uno a cinco años contra las demás personas. En las circunstancias enunciadas en el artículo 309, la de reclusión mayor de cuatro años contra los encargados, y la reclusión de tres años contra las otras personas". Código Penal de Japón Artículo 97.- "Cuando una persona condenada o que producto del proceso penal, escape, será condenado a la pena de encarcelamiento de hasta un año". Artículo 98.- "Cuando la persona que ha fugado (de acuerdo al artículo anterior) o la persona que fuga habiéndose ordenado su captura, escape dañando o destruyendo un centro de detención o materiales de detención o escape en coordinación con dos o más personas, será condenada a la pena de encarcelamiento con trabajo forzado de tres meses a cinco años". Artículo 99.- "La persona que al escapar, lleva consejo por intimidación a otra detenida, será condenada a la pena de encarcelamiento con trabajo forzado de tres meses a cinco años". Código Penal español Artículo 469.- "Los sentenciados o presos que se fugaren del lugar en que estén recluidos, haciendo uso de violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas o tomando parte en motín, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años". Código Penal chileno Artículo 299.- "El empleado público culpable de connivencia en la evasión de un preso o detenido cuya conducción o custodia le estuviese confiada, será castigado:

l. En el caso de que el fugitivo se halle condenado por ejecutoria a alguna pena, con la inferior en dos grados y la de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio. 2. Con la pena inferior en tres grados a la señalada por la ley al delito por el que se halle procesado el fugitivo, si no se le hubiere condenado por ejecutoria, y con la inhabilitación especial temporal por el cargo u oficio en su grado medio". Código Penal de Colombia Articulo 300.- "El particular que, encargado de la conducción o custodia de un preso o detenido, se hallare en alguno de los casos del artículo precedente, será castigado con las penas inmediatamente inferiores en grado a las señaladas para el empleado público". Código Penal de Colombia Artículo 178.- "El que se fugue estando privado de libertad en virtud de auto o sentencia que le haya sido notificado, incurrirá en prisión de seis meses a dos años. Si la fuga se comete mediante empleo de violencia, artificio o engaño, la pena será de uno a cinco años de prisión. Si se tratare de contravención la pena respectiva será de arresto y se disminuirá de una sexta parte a la mitad". Código Penal de El Salvador Artículo 480.- "El que, hallándose legalmente detenido o condenado, se evadiere empleando violencias o amenazas contra las personas o mediante escalamiento o fractura de edificio, será sancionado con prisión de seis meses a un año. Si el evadido se presentare voluntariamente ante alguna autoridad o regresare al lugar de reclusión, la sanción podrá rebajarse hasta la mitad del mínimo señalado". Código Penal de Cuba Artículo 148.- "1. El que se evade o intente evadirse del establecimiento penitenciario o del lugar en que se halle detenido, sujeto a prisión provisional o cumpliendo sanción o medida de seguridad, o se sustrae o intente sustraerse de la vigilancia de sus custodios en ocasión de ser conducido o trasladado, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a tres años. 2. Si en la evasión o en el intento de evasión se emplea violencia o

fuerza, se proyecta colectivamente, la sanción es de privación de libertad de tres a doce años, con independencia de las que corresponden a los delitos cometidos. 3. Si el evadido se presenta voluntariamente antes de transcurrir veinte días desde su evasión, la sanción puede rebajarse hasta en dos tercios de su límite mínimo". Código Penal de Puerto Rico Artículo 232.- "Toda persona sometida legalmente a detención preventiva, a reclusión o a medida de seguridad de intervención, que se figurare, será sancionada conforme a las siguientes penas: a) Si estuviere en detención preventiva será sancionado con pena de reclusión que no excederá de seis meses. b) Si estuviere cumpliendo sentencia firme o en trámite de apelación por un delito grave, será sancionado con pena de reclusión que no excederá de seis meses. c) Si estuviere cumpliendo sentencia firme o en trámite de apelación por un delito grave, será sancionado con pena de reclusión por un término mínimo de un año y máximo de diez años". Código Penal de Panamá Artículo 365.- "El detenido o sancionado por sentencia judicial con pena privativa de libertad que se evada mediante intimidación o violencia entre las personas o fuerza en las cosas, será sancionado con prisión de seis meses a un año". Código Penal de Uruguay Artículo 186.- "El funcionario público encargado de la custodia o del transporte de un preso o detenido por delito, que de cualquier manera procurare o facilitare su evasión, será castigado con dos a ocho años de penitenciaria" . Artículo 189.- "El funcionario encargado de la custodia o traslado de un preso o detenido por delito, que fuere responsable de su evasión, por mera culpa, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión". Código Penal argentino Artículo 280.- "Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, hallándose legalmente detenido, se evadiere por medio de la violencia en las personas o fuerza en las cosas (Ley N° 23487)". ___________________________________________________________

(74) Código Penal peruano derogado de 1924 Artículo 336.- "Los detenidos o personas internadas en un establecimiento por decisión de la autoridad, que se amotinaren, con el objeto de atacar de común acuerdo a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia; o para obligar, por la violencia o por la amenaza de ejercer violencia, a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, a practicar o a abstenerse de un acto; o con el fin de evadirse, empleando violencia, serán reprimidos con prisión no menor de un mes. Los que hubieren cometido violencias contra las personas o las propiedades, serán reprimidos con penitenciaría no mayor de cinco años o prisión no menor de tres meses ni mayor de dos años". (75) RODRÍGUEZ DEVESA, José María. "Derecho Penal español. Parte especial". Dykinson. Madrid, 1995. Págs. 1032-1033. (76) Código Penal de Colombia Artículo 178.- "El que se fugue estando privado de libertad en virtud de auto de sentencia que le haya sido notificado, incurrirá en prisión de seis meses a dos años. Si la fuga se comete mediante empleo de violencia, artificio o engaño, la pena será de uno a cinco años de prisión. Si se tratara de contravención, la pena respectiva será de arresto y se disminuirá de una sexta parte a la mitad". (77) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 364. (78) BENYTES MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4386. (79) Ibídem. Pág. 4387.

FACILlTACIÓN A LA EVASiÓN DE PRESO ARTÍCULO 414: "El que, por violencia, amenaza o astucia, hace evadir a un preso, detenido o interno o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente que hace evadir o presta asistencia para tal efecto, es funcionario o servidor público, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Si el agente actúo por culpa, la pena será no mayor de un año ".

I. LA NORMA PENAL Y SUS FUENTES La norma tiene como fuentes directas los artículos 407 del Proyecto de Código Penal peruano de 1991,352 del Proyecto de 1986,353 del Proyecto de 1985. No 10 contempló el Proyecto de Código Penal de 1984. Debe considerarse asimismo como antecedente el artículo 335 del Código Penal derogado de 1924, y los artículos 182, 183 y 184 del viejo Código Penal peruano de 1863. Código Penal peruano de 1863 Artículo 182 .- "El empleado público culpable de connivencia en la evasión de algún preso o detenido, cuya custodia o conducción le hubiere sido confiada, será castigado: 1. Con reclusión por la tercera parte del tiempo de la condena del reo prófugo, si estuviere ejecutada la sentencia. 2. Con reclusión por la cuarta parte del tiempo de la condena del prófugo, si al verificarse la evasión no estuviere ejecutoriada la sentencia". Artículo 183.- "Los particulares que hallándose encargados de la conducción o custodia de algún preso o detenido, le den soltura o favorezcan su fuga, serán castigados con arresto mayor en tercero o cuarto grado según la gravedad del caso".

Artículo 184.- "Si fuesen varios los reos a quienes se dé soltura o cuya fuga se favorezca, los culpables de que tratan los artículos 182 y 183, sufrirán la pena en estos designada, con aumento de un grado Si correspondiere al reo la pena de muerte, cárcel en quinto grado". Código Penal peruano de 1924 Artículo 335.- "El que por violencia, amenaza o astucia hiciere evadir un proceso o un detenido o un internado en un establecimiento por decisión de la autoridad, o le prestare asistencia para evadirse, será reprimido con prisión no mayor de dos años. ( ... ) Los que hubieren cometido violencias contra las personas o las propiedades, serán reprimidos con penitenciaría no mayor de tres años o prisión no menor de un mes". Nótese cómo el legislador tipificó varios supuestos que constituyen en el nuevo Código Penal de 1991 otras tantas figuras penales independientes, como es el caso del motín. Asimismo, el Código derogado diferenciaba entre un detenido y un internado en un establecimiento por decisión de la autoridad. No consideró la figura agravada cuando el sujeto activo del tipo fuere funcionario o servidor público, tampoco el injusto penal por negligencia. La legislación comparada contempla esta figura penal en el artículo 470 del Código Penal español, artículo 265 del Código Penal de Venezuela, artículo 186 del Código Penal de Uruguay, artículo 294 del Código Penal de Paraguay, artículo 307 del Código Penal de Ecuador, artículo 281 del Código Penal argentino, artículo 100 del Código Penal de Japón, artículo 179 del Código Penal de Colombia, artículo 233 del Código Penal de Puerto Rico, artículo 481 del Código Penal de El Salvador, artículo 325 del Código Penal de Costa Rica, entre otros. La mayor parte de la legislación comparada tipifica este delito tomando en consideración a la libertad como un valor consustancial a la naturaleza humana, y en este orden de ideas sanciona, más que la simple evasión, la conducta de los agentes que procuren o faciliten la evasión, es el caso, por ejemplo, de los artículos 307 y siguientes del Código Penal de Ecuador que reprime al facilitador y no al evasor, dícese lo propio del artículo 186 del Código Penal de Uruguay, artículo 299 del Código Penal chileno, etc. Obsérvese que en el caso del artículo 414 del Código Penal peruano, el tipo básico consiste en facilitar la evasión por los medios taxativamente

señalados en la norma en comentario, o cuando se presta asistencia en cualquier forma para la evasión; sin embargo, al equipararse punitivamente dos supuestos diferenciados por el medio empleado por el agente, violencia, amenaza o astucia o el de prestar asistencia en cualquier forma, es decir, fuera de los casos taxativamente señalados, resultan reñidos con el principio de equidad y proporcionalidad de las penas. Por ejemplo, el agente que con astucia facilita la evasión del detenido puede ser sancionado de la misma manera que el agente que emplea la violencia sobre la persona con el mismo fin. Nosotros consideramos que no, por razones de lógica jurídica y de equidad. Es verdad que en ambos supuestos la voluntad rectora del agente se orienta a facilitar la evasión, pero los medios empleados se diferencian por el contenido, intensidad, forma externa, aun cuando el fin de la acción es el mismo. Los medios empleados deben constituir una circunstancia que agrava el tipo, como se ve en otras legislaciones, por ejemplo el artículo 470, inciso 2 del Código Penal español de 1995, que configura el tipo agravado por los medios empleados: violencia o amenaza por parte del agente que facilita la evasión, de manera que esta circunstancia agrava el tipo, situación que debió contemplar el artículo 414 del Código Penal peruano. Código Penal español de 1995 Artículo 470. "1. El particular que proporcionare la evasión a un condenado, preso o detenido, bien del lugar en que esté recluido, bien durante su conducción, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Si se empleara al efecto violencia o intimidación en las personas, fuerza en las cosas o el soborno, la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. 3. Si se tratara de alguna de las personas citadas en el artículo 454, se les castigará con la pena de multa de tres a seis meses, pudiendo en este caso el Juez o Tribunal imponer tan solo las penas correspondientes a los daños causados o a las amenazas o violencias ejercidas". No conocemos las razones de la equiparación deducida del artículo 414 del Código Penal peruano en los supuestos contemplados, pero el hecho concreto es que existe una diferencia sustancial por los medios empleados, como es el caso de la legislación española; sin embargo, hizo bien el legislador peruano

al considerar como circunstancia que agravan el tipo básico en los supuestos en que el agente hace evadir de cualquier manera o presta asistencia para tal efecto sea un funcionario o servidor público, pero debió diferenciar los casos que se materializa la asistencia en cualquier forma de aquellas en que el sujeto activo emplea la violencia o la amenaza, éstos últimos medios deben incluirse como circunstancias que agravan el tipo. La norma penal en comentario adolece de un vacío sustancial al no considerar la exención o disminución de la pena en los supuestos en que el agente que favórece la evasión es su cónyuge, ascendiente, descendiente, o aquellos en que el detenido, preso o interno se encuentre ligadó por análoga relación de afectividad, como el caso que contempla el artícúlo 310 del Código Penal de Ecuador<80). La expresión "o le preste asistencia en cualquier forma para evadirse" utilizada por el legislador en la configuración del tipo, hace que esta figura penal se sujete a una interpretación extensiva, ya que el tipo admite multiplicidad de acciones materiales de ayuda o asistencia para evadirse, de forma tal que el juzgador deberá tener en cuenta cada caso concreto y ello requiere de mucha ciencia y experiencia. Recordemos que el hecho de facilitar la evasión está expresado, también, en el sentido de poner al agente en actitud de conseguir la evasión.

II. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL El injusto en nuestra legislación nacional tiene una construcción legislativa sui géneris que contiene o admite supuestos de acciones dolosas y culposas. Es un delito fin-medio donde el agente tiene una voluntad rectora orientada a facilitar la evasión de un preso, detenido o interno, resultando irrelevantes las motivaciones para tal conducta. Cuando está motivado por un donativo, promesa o cualquier otra ventaja para realizar u omitir un acto de violación de sus obligaciones por parte de un funcionario o servidor público que solicita o acepta tales incentivos indebidos a efectos de facilitar o hacer evadir, se configura otro tipo penal y no la figura en comentariO(81). Obsérvese que nuestra legislación no contempla la figura especial de favorecimiento de evasión por soborno, a diferencia del Código Penal español que en su artículo 470 inciso 2 configura esta figura dentro del tipo básico

agravado, equiparándola punitivamente a los medios empleados: violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas. Otra característica del delito de favorecimiento a la evasión es su carácter pluriofensivo, ya que la acción dolosa del agente puede afectar varios bienes jurídicos tutelados al mismo tiempo; es el caso del agente que utilizando la violencia sobre las cosas y las personas para hacer evadir al preso, detenido o interno, afecta la vida, el cuerpo y la salud del custodio, el patrimonio del Estado y la administración de justicia. El

texto

del

Código

Penal

peruano

vigente

es

muy

amplio

en

la

caracterización del medio por el cual se logra facilitar la evasión; el artículo 414 habla de violencia, amenaza o astucia, pero también de prestar asistencia para la evasión. La expresión "o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse" utilizada por el legislador en la configuración del tipo, hace de la norma penal una figura abierta a la interpretación extensiva del tipo; en este último caso puede estar comprendida la acción del agente que entrega armas al evasor u otros instrumentos para su fin o la acción de no impedir que otros los suministren, el acto de abrir la reja de su celda, suministrar1e los planos del penal, etc. Al decir de Carlos Creus: "La conducta favorecedora 10 es cuando incide en el proceso causal de la evasión, aunque no resulte decisiva para la obtención del resultado o la perpetración de su intento; no es necesario que la evasión sea obra del facilitador, ni que constituya un ingrediente sin el cual aquella no se hubiese podido llevar a cabo tal como se la realizó: cualquier aporte favorecedor al proceso causal queda comprendido (p. Ej., consejos sobre el modus operandi, datos de utilidad relativa, etcétera)"(82). Hacer evadir equivale a crear una situación de hecho que hace posible o favorece la evasión, conducta que va desde una actuación unilateral, sin colusión previa con el detenido, preso o interno, ajeno completamente a toda idea de evasión, pero que aprovecha la ocasión de que se le abra desde fuera la puerta de la cárcel, hasta aquella concertada con el evadido, es decir, desde otra posición, prestar asistencia de cualquier forma entregándole a este los medios necesarios o convenientes para la evasión.

El tipo "favorecimiento a la evasión" se configura en el artículo 414 del Código Penal como un delito de resultado, de manera que es posible admitir la tentativa. "El momento consumativo es preciso situar10 en el punto en que se produce de modo efectivo la situación del recluso extra muros del establecimiento y, por tanto, fuera del alcance del régimen de sujeción que su situación carcelaria implicaba. Todos los actos ejecutivos encaminados a este objetivo constituyen grados de la tentativa, que puede ser completa o incompleta, de acuerdo con el grado de progresión de la acción"(83). En este orden de ideas, también es lícito preguntarse, ¿es posible que el evadido pueda ser considerado cómplice del delito de favorecimiento a la evasión?, ¿cómo y en qué caso? Toda acción del detenido, preso o interno dirigida a la evasión solo puede ser considerada como evasión punible, en grado de tentativa o consumada, cuando fuera cometida con violencia, amenaza; pero de ningún modo puede admitirse como forma de participación respecto de la conducta del agente que facilitó la evasión por cualquiera de los medios taxativamente señalados en el artículo 414 del Código Penal, si el detenido aprovechó la oportunidad que le brindó aquel para fugar sin violencia o amenaza.

III. DEL VERBO RECTOR EN EL TIPO El verbo rector en el tipo está expresado en los enunciados "hacer evadir" y "prestar asistencia" que le dan un sentido preciso a la acción dolosa o culposa del agente; expresada en la ejecución de todos los actos necesarios para la liberación, acompañada de una actitud de actividad o inactividad del agente. Las expresiones "hacer evadir" y "prestar asistencia para la evasión" debe interpretarse como los actos de realización u omisión de una conducta de auxilio o ayuda para la concretización de una evasión con iniciativa y actividad del propio evasor. Asimismo, "hacer evadir" equivale a crear una situación de hecho que hace posible o favorece la evasión del preso, detenido o interno, conductas que van desde una actuación unilateral, sin colusión

previa con el eva sor, hasta la concertación. En uno u otro caso se configura el tipo si el agente, empleando la violencia, amenaza o astucia, hace posible la evasión de un preso, detenido o interno, porque con los medios antes mencionados neutraliza la acción de vigilancia, cuidado, etc., creando las condiciones necesarias para que pueda producirse la evasión. El prestar asistencia equivale también a facilitar la evasión, expresado también en el sentido de poner en actitud para conseguir la evasión.

IV. DE LOS MEDIOS COMISIVOS QUE ADMITE EL TIPO El injusto siendo un delito fin-medio admite básicamente la violencia, amenaza o astucia para el fin de la acción dolosa, pero también, es posible, otros medios fuera de lo expresamente señalado por el artículo 414 del Código Penal. Violencia.- El concepto originario de este vocablo está asociado a la acción de un despliegue de energía a fin de vencer una resistencia, es el dominio mecánico de la fuerza física, la vis corpori data. Modernamente, este concepto ha sufrido cambios sustanciales que van desde el ataque por vías de hecho hasta toda acción que se dirige con voluntad hostil. Significa un despliegue de energía a fin de vencer una resistencia. En realidad el concepto de violencia es muy amplio, incluye todos los procedimientos que neutralizan de una manera total la capacidad de movimiento o de reacción de una persona a considerar como violencia. Amenaza.- Es hacer suponer un mal de cuya realización se hará cargo el que lo anuncie, expresa o tácitamente. La amenaza puede formularse expresamente o indicarse con acciones concluyentes como levantar el puño, apuntar con un arma de fuego, blandir un arma punzo cortante, etc. Guillermo Cabanellas definía la amenaza, como: "Dicho o hecho con que se da a entender el propósito más o menos inmediato de causar un mal.// Indicio o anuncio de un perjuicio cercano"(84).

"Amenaza.- Dirigir amenazas, anunciar la intención de causar un mal deliberado, ya se formule de palabra, por escrito o con ademanes.!/ Ser o parecer inminente un mal"(8S). Astucia.- "Ardid para lograr un fin.!/ Habilidad para engañar"(86). Procede con astucia quien se vale de medios conducentes a realizar el delito sin que se pueda descubrir anticipadamente el propósito. La astucia es el artificio, medio empleado hábil y mañosamente, para el logro del algún intento; medios del que se vale el agente para inducir a error; es decir, es el astuto despliegue de medidos engañosos. En suma, el texto del Código Penal peruano vigente es muy amplio en la caracterización del medio por el cual se logra la evasión fuera de los casos taxativamente señalados. La norma penal admite otros medios, ello se desprende de la frase "o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse" utilizada por el legislador en la configuración del tipo. La norma admite varios supuestos, no solo el de administrar medios que faciliten la evasión sino también el de facilitar o favorecer la evasión.

V. CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN EL TIPO POR LA CALIDAD ESPECIAL DEL AGENTE La norma contiene una figura agravada cuando el sujeto activo del injusto es un funcionario o servidor público que hace evadir o presta asistencia o ayuda de cualquier manera para la evasión. La conducta agravada tiene su fundamento en la calidad especial del agente: el funcionario o servidor público que, teniendo como función la custodia de los detenidos, internos o presos, infringe un deber especial derivado de su propia posición frente a la administración, quien le ha confiado tal deber en su status especial retribuyéndole la prestación de sus servIcIos. El artículo 414 del Código Penal peruano contiene un supuesto básico, un tipo agravado y uno atenuado; el segundo (agravado) en consideración al modo de la realización, la condición especial del agente. No cabe duda que en la figura agravada hay un mayor contenido de injusto penal, porque además de vulnerarse el bien jurídico tutelado, administración de justicia, se vulnera y produce un quebrantamiento de los deberes de función o del servicio por

parte de quienes tienen el deber y la obligación de custodiar al preso, detenido o interno. El sujeto activo en la figura agravada solo puede ser un funcionario o servidor público que tiene como función o atribución específica la de custodiar o conducir a los detenidos, presos o internos; no se hace extensivo a otros funcionarios o servidores públicos.

VI. DE LA FIGURA CULPOSA Esta figura atenuada bien puede constituir un delito culposo autónomo donde, en la acción típica, intervienen dos aspectos: subjetivo el primero, según el agente observe mayor o menor cuidado en la ejecución de una actividad en caso de vigilancia o cuidado del detenido, preso o interno; y normativo el segundo, conforme al cual el juzgador habrá de determinar en cada caso concreto si el primer elemento ha faltado o no con relación a aquella prudencia requerida por el ordenamiento jurídico, y no a moldes que determinen las conductas que normalmente se observan en casos similares. El legislador se ve inexorablemente imposibilitado de formular descripciones de estas conductas dado que, como es obvio, las formas que pueden asumir las actividades -imprudencias- son ilimitadas. "En otros términos, resulta inevitable que, frente al sinnúmero de maneras que existen de infringir el deber objetivo de cuidado, la ley se limite a formular descripciones de resultados, lesivos y referencias al descuido, pero este siempre habrá de surgir de una valoración realizada por el juez"(87). Cabe precisar que por imperativo del principio de intervención mínima del Derecho Penal, en la medida en que producen determinados resultados, las conductas culposas solamente son sancionadas, como por ejemplo, el caso del policía que olvida cerrar la celda con candado posibilitando con ello la evasión del detenido, faltó el cuidado debido (exigido). La culpa, como elemento subjetivo del tipo, es admitida en todas sus formas: imprudencia, negligencia o impericia; y el agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecido por la ley (ver el artÍCulo 12 del Código Penal peruano).

En esta figura atenuada solo puede ser sujeto activo el funcionario o servidor público a quien compete el cuidado o vigilancia de un detenido, preso o interno, que puede ser un policía, personal del centro penitenciario, etc. Esta modalidad se consuma desde el momento en que el detenido o preso o interno consigue burlar la vigilancia, efectivizándose su evasión. La negligencia del funcionario favorece la evasión. Son muchos los códigos penales que en la legislación comparada contemplan esta figura culposa, es el caso del artículo 189 del Código Penal de Uruguay, artículo 266 del nuevo Código Penal de Venezuela del 2000, artículo 482 del Código Penal de El Salvador, artículo 101 del Código Penal japonés, artículo 180 del Código Penal de Colombia, entre otros.

VII. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO El bien jurídico tutelado es la administración de justicia. El favorecimiento a la evasión entorpece la correcta marcha de la administración de justicia al tomar ineficaces las medidas coercitivas destinadas a asegurar la persona del evasor ante la ejecución o la posible aplicación de una pena. "Sin duda, la manifestación jurisdiccional más necesitada de protección es la penal; sus resoluciones inciden en una de las esferas más preciadas de la persona humana, cual es la de la libertad personal. El cumplimiento de las penas privativas de libertad, la privación de libertad decretada como medida cautelar, e incluso si se atiende la literalidad del artículo 470, la detención policial por razón de la comisión de un delito, constituyen actos de autoridad necesitados de una especial protección. Los ataques al legítimo ejercicio del poder jurisdiccional en estos casos pueden provenir de las personas afectadas por las indicadas resoluciones, como reacción en cierto modo explicable. Pero el deber de acatamiento y respeto a dichas resoluciones no solo obliga a las personas implicadas en el proceso penal como imputadas, sino también a los terceros, es decir, al resto de los ciudadanos"(88).

VIII. DEL SUJETO ACTIVO

El sujeto activo en esta figura penal puede ser cualquiera. Tanto los particulares como funcionarios o servidores públicos.

IX. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico tutelado.

X. DE LA PENA La norma penal contempla para el tipo básico una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Para la figura agravada la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años, y para la figura atenuada o culposa la pena será no menor de un año.

XI. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA FAVORECIMIENTO

DE EVASIÓN:

ABSOLUCIÓN "Habiéndose,

durante

el

proceso penal, desvirtuado los indicios que originaron la formulación de los cargos de favorecimiento de evasión en calidad de partícipes a los acusados, se ha desvanecido la responsabilidad penal de los mismos,

siendo

procedente absolverlos ". SALA PENAL Cons. N° 589-97 Amazonas. Lima, veintuno de enero de mil novecientos noventiocho.VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal, por sus fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO: que tratándose que el procesado Elvis Edgardo Gonzales Hoyos tiene la calidad de funcionario público, por ser miembro de las fuerzas policiales le resulta aplicable lo previsto en los artículos cuatrocientos veintiséis y treintiséis -incisos primero y segundo- del Código Penal; que al ser omitido este extremo en la sentencia materia del grado es del caso integrarlo en atención a lo dispuesto por el penúltimo parágrafo del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el decreto legislativo número ciento ventiséis; que de otro lado, de la revisión de los autos se advierte que el

delito de abuso de autoridad imputado al procesado Elvis Eduardo Gonzales Hoyos, ocurrió en el mes de julio de mil novecientos noventicuatro, encontrándose previsto en el artículo trescientos setentiséis del Código Penal vigente con pena privativa de libertad no mayor de dos años, que teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos ochenta y ochentitrés del Código Penal acotado, desde la realización del evento delictivo a la fecha ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripción; y estando a lo preceptuado por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, modificado por el decreto legislativo número ciento ventiséis; declararon NO HABER

NULIDAD

en

la

sentencia

consultada

de

fojas

cuatrocientos

veintinueve, su fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventiséis en cuanto absuelve a Amero Gómez Meza, Simón Chero Saavedra, Wilder Cubas Tocto y Jorge Aponte HeITera, de la acusación fiscal por el delito contra la funciónjurisdiccional-favorecimiento de fuga-, en agravio del Estado a tres años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo de un año de prueba; y fija en trescientos nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del Estado; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que condena a Edgardo Gonzales Hoyos, por el delito contra la administración pública-abuso de autoridad- en agravio de Álvaro Peralta Guevara, con los demás que contiene que sobre el particular contiene reformándola en este extremo: declararon de oficio fundada la prescripción de acción a favor de Elvis Edgardo Gonzales Hoyos, y en consecuencia extinguida la acción a favor del citado encausado por el delito contra la administración pública-abuso de autoridad en agravio de Alvaro Peralta Guevara; MANDARON se archive defmitivamente el proceso, en cuanto a dicho extremo se refiere; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales de conformidad con lo preceptuado por el decreto ley veinte mil quinientos setentinueve, e INTEGRANDO la propia sentencia: IMPUSIERON al procesado Elvis Edgardo Gonzales Hoyos la pena accesoria de inhabilitación por el término de tres años, conforme a los artículos cuatrocientos veintiséis e incisos primero y segundo del artículo treintiséis del Código Penal; NO HABER NULIDAD en los demás que contienen; y los devolvieron.ss. ROMÁN SANTISTEBANIFERNÁNDEZ URDAY/GONZALES LÓPEZ/PALACIOS.

MINISTERIO PÚBLICO Exp. N° 38-9555 C.S. N° 589-97 Corte Superior de Justicia de Amazonas Dictamen N° 2783-97-1FSPIMP Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En mérito del recurso de nulidad concedido de oficio, viene a esta Fiscalía Suprema en lo Penal en consulta la sentencia de fs. 429 al 436, de fecha 20 de diciembre de 1996, expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Amazonas, que falla Absolviendo de la acusación fiscal a los procesados Amaro Gómez Meza, Simón Chero Saavedra, Wilder Cubas Tocto y Jorge Aponte Rerrera, miembros de la Policía Nacional por el delito contra la función jurisdiccionalfavorecimiento de fuga- en agravio de Álvaro Peralta Guevara y contra la función jurisdiccional-favorecimiento de fuga en agravio del Estado, a tres años de pena privativa de libertad, ordenaron reservar el juzgamiento del acusado Guillermo DÍaz Paredes; y demás que contiene. Efectuadas las investigaciones a nivel policial, judicial y el auto oral, se ha determinado la comisión de los delitos de abuso de autoridad y contra la función jurisdiccional-favorecimiento de fuga con violencia del interno DÍaz Paredes del establecimiento penitenciario de Utcubamba, así como la responsabilidad penal del acusado Gonzales Royos, quien ha reconocido los cargos que se le formula siendo corroborado con la preventiva del agraviado Peralta Guevara de fs. 50 que en forma uniforme refiere que el acusado tuvo una reacción violenta y agresiva, injuriando, amenazando con victimar, procediendo a descargar toda la cacerina de su arma de fuego en ráfaga encontrándose uniformado y en estado de ebriedad; con respecto a los encausados Gómez Meza, Chero Saavedra, Cubas Tocto y Aponte Rerrera, comprendidos como partícipes de los delitos instruidos del proceso, se ha desvanecido su responsabilidad penal, habiéndose desvirtuado los indicios que motivaron el mismo, siendo así la sentencia venida en grado se encuentra arreglada a ley. Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema propone a la Sala se sirva, declarar NO HABER NULIDAD en la recurrida. Lima, 03 de julio de 1997. Pedro Pablo Gutiérrez, Fiscal Supremo en lo Penal.-

FAVORECIMIENTO CULPOSO DE EVASIÓN "Habiéndose retirado el acusado del local de la gobernación por un lapso breve de tiempo para ingerir sus alimentos, para al volver percatarse que los detenidos habían forzado la puerta del calabozo logrando darse a lafuga, tales hechos se adecuan dentro de los alcances del artículo 414 del Código Penal que tipifica el favorecimiento culposo de fuga y no así dentro del tipo penal encubrimiento personal del artículo 404 ". SALA PENAL R.N. N° 3753-97 Ayacucho. Lima, cinco de marzo de mil novecientos noventiocho.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, los hechos submateria acontecieron el nueve de enero de mil novecientos noventidós en circunstancias

que

el

encausado

Gregorio

Castro

Sulca,

quien

se

desempeñaba como Gobernador del Distrito de Pampa Cangallo de la Provincia de Cangallo, Departamento de Ayacucho, luego de haber recluido a las personas de Máximo Salvatierra de la Cruz y Elena Calderón Roca por disposición de la Subprefectura Provincial de Cangallo, siendo las siete y treinta de la noche se retiró del local de la Gobernación a fin de ingerir sus alimentos, para lo cual dejó asegurada la puerta del calabozo con un candado, siendo del caso que al volver después de veinte minutos se percató que los referidos detenidos habían forzado el candado logrando darse a la fuga, por lo que procedió de inmediato a dar aviso al Ejército y a las Rondas de la zona, los que iniciaron de inmediato la búsqueda de los fugitivos, habiendo obtenido resultados negativos; que, al haber sucedido los hechos de la manera descrita, las mismas que se mantienen uniformes e inmutables en el tiempo, y en aplicación del principio de determinación alternativa, debe realizarse la adecuación correcta del caso sub iudice dentro de los alcances del artículo cuatrocientos catorce del Código Penal que tipifica el delito de favorecimiento de fuga, y no así dentro del tipo penal del artículo cuatrocientos cuatro, que regula el delito de encubrimiento personal; que, de otro lado, en vista que el resultado típico se vio contribuido por el comportamiento negligente de la autoridad política, puesto de manifiesto al no haber tomado todas las previsiones y seguridades necesarias para evitar la fuga de los detenidos, debe resolverse el hecho global como un error de tipo vencible, que excluye el dolo en el obrar del autor, pero que deja abierta la posibilidad para imputarle una responsabilidad a título de culpa en vista

que el resultado en todo caso pudo haberse evitado mediante un actuar diligente tal como lo prevé el primer párrafo del artÍCulo catorce del citado Código sustantivo; que, asimismo, siendo del caso que toda infracción culposa se castiga siempre que esté prevista como tal en la ley, entonces la pena aplicable del ilícito submateria es la establecida en el penúltimo párrafo del artÍCulo cuatrocientos catorce del citado Código Penal que reprime la conducta con pena privativa de libertad no mayor de un año; que, al haber ocurrido los hechos el nueve de enero de mil novecientos noventidós, desde su comisión a la fecha ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripción, teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos ochenta y ochentitrés, y lo preceptuado por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, modificado por el decreto legislativo número ciento ventiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas trescientos uno, su fecha veintiséis de junio de mil novecientos noventisiete, que reserva el proceso respecto de los acusados Máximo Salvatierra de la Cruz y Elena Calderón Roca, hasta que sean habidas, MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura impartidas en contra de los citados acusados; declararon NULA la propia sentencia en el extremo que condena a Gregario Castro Sulca por el delito contra la función jurisdiccionalencubrimiento en agravio del Estado, a tres años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el período de prueba de dos años; con los demás que el respecto contiene, de oficio declararon FUNDADA la excepción de prescripción

a favor de Gregario Castro Sulca;

y

en

consecuencia extinguida la acción penal incoada en su contra por el delito contra la función jurisccional-favorecimiento de fuga y no encubrimiento como incorrectamente ha sido señalado en la sentencia en agravio del Estado, DISPUSIERON el archivo definitivo del proceso, y de conformidad con lo preceptuado por el decreto ley número veinte mil quinientos setentinueve, ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del presente proceso; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.ss.

SIVINA

HURTADO/ROMÁN

SATISTEBAN/FERNÁNDEZ

SÁNCHEZ/GONZALES LÓPEZ.

XII. DEL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

URDAY/

CERNA

Código Penal del Uruguay Artículo 186.- "El funcionario público encargado de la custodia o del transporte de un preso o detenido por delito, que de cualquier manera procurare o facilitare su evasión, será castigado con dos a ocho años de penitenciaria". Artículo 189.- "El funcionario encargado de la custodia o traslado de un preso o detenido por delito que fuere responsable de su evasión, por mera culpa, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión". Código Penal del Paraguay de 1997 Artículo 294.- Liberación de presos "1. El que liberara a un interno, le indujera a la fuga o le apoyara en ella, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa. Será castigado también la tentativa 2. Cuando el autor 1.-

Fuera

funcionario

público

o

prestare

servicio

en

la

institución

penitenciaria; y 2.- Estuviera especialmente obligado a evitar la evasión, se aplicará una pena privativa de libertad de hasta siete años". Código Penal de Ecuador Artículo 309.- "En caso de evasión de los detenidos o presos los encargados de conducirlos o guardarlos serán reprimidos con arreglo a los artÍCulos siguientes". Código Penal argentino Artículo 281.- "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años el que favoreciere la evasión de algún detenido o condenado. Y si fuere funcionario público, sufrirá además, inhabilitación absoluta por el triple tiempo. Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público, éste será reprimido con multa de $ 1,000 a $ 15,000". (Texto originario con la modificación dispuesta por Ley N° 24286 en cuanto el monto de la multa).

Código Penal español Artículo 470. "1. El particular que proporcionare a la evasión a un condenado, preso o detenido, bien del lugar en que esté recluido, bien durante su conducción,

será castigado con la pena de prisión se seis meses a un año y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Si se empleara al efecto violencia o intimidación en las personas, fuerza en las cosas o soborno, la pena de prisión será de seis meses a cuatro años. 3. Si se tratare de alguna de las personas citadas en el artículo 454, se les castigará con la pena de multa de tres a seis meses, pudiendo en este caso el juez o tribunal imponer tan solo las penas correspondientes a los daños causados o a las amenazas o violencias ejercidas". Artículo 471.- "Se impondrá la pena superior en grado, en sus respectivos casos, si el culpable fuera un funcionario público encargado de la conducción o custodia de un condenado, preso o detenido. El funcionario será castigado, además, con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a diez años si el fugitivo estuviera condenado por sentencia ejecutoria, y con la inhabilitación especial para empleo o cargo público de tres a seis años en los demás casos". Código Penal venezolano del 2000 Artículo 265.-"El que de alguna manera procure o facilite la fuga de un preso será penado con presidio de uno a dos años, teniéndose en cuenta la gravedad de la inculpación o naturaleza y duración de la pena que le quede por cumplir al fugado. Si para procurar o facilitar la evasión, el culpable ha hecho uso de alguno de los medios indicados en el artículo 259, la pena será de dos a cuatro años de presidio. Cuando la fuga se lleve a cabo, y cuando esta no se verifique, será de uno a dos años de presidio. En uno u otro caso se deberá tener en cuenta la gravedad de la inculpación o la naturaleza y duración de la pena aún no cumplida. Si la persona culpable es pariente cercano del preso, la pena quedará reducida de una tercera parte a la mitad, según la proximidad del parentesco". Artículo 266.- "El funcionario público que, encargado de la conducción o custodia de un detenido o sentenciado, procure o facilite de alguna manera su evasión, será penado con presidio por tiempo de dos a cinco años. Si para procurar o facilitar la evasión el culpable coopera en los actos de violencia de que habla el artículo 259, o si para ello ha dado las armas o los

instrumentos o no ha impedido que se le suministren, la pena será de tres a seis años de presidio, si la evasión se efectúa, y de uno a tres años en caso contrario. Cuando la evasión se haya verificado por negligencia o imprudencia del funcionario público, éste será castigado con prisión de dos meses a un año, y si el evadido estaba cumpliendo pena de presidio la pena será de seis a dieciocho meses. Para la imposición de la pena siempre se tomarán en cuenta la gravedad del hecho imputado y la naturaleza y duración de la pena que aún falta por cumplirse", Artículo 267.- "Las penas establecidas en los artículos precedentes se aumentarán en una tercera parte, cuando las violencias previstas en los mismos artículos se hubieren cometido con armas o por efectos de un plan concertado o si el hecho sucede en reunión de tres o más personas". Artículo 268.- "El funcionario público que, encargado de la custodia o conducción de algún detenido o sentenciado, le permita, sin estar para ello autorizado, salir ni aun temporalmente, del lugar en que debe permanecer detenido o del lugar en que debe sufrir su condena, será castigado con presión de quince a seis meses. En el caso de que por causa de aquel permiso, el detenido o sentenciado llegue a fugarse, la prisión será de tres meses a dos años". Artículo 269.- "Cuando el fugado se constituya espontáneamente prisionero, la pena establecida en los artículos anteriores se rebajará a una quinta parte". ---------------------------------------------------------------------------------------------(80) Código Penal de Ecuador Artículo 310.- "Los que, no estando encargados de guardar o conducir al detenido, le hubieren procurado o facilitado la evasión, serán reprimidos, en el caso del artículo 308, con prisión de quince días a seis meses, y en el caso del artículo 309, con prisión de tres meses. Se exceptúan de la presente disposición los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos del prófugo, y sus afines en los mismos grados". (81) Código Penal peruano de 1995 Artículo 393.- "El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años". En la forma como está redactado el tipo descrito en el articulo y el articulo 414 del Código Penal peruano, es lícito preguntarse ¿cuál sería la situación jurídica del detenido, preso o interno que, pagando una suma determinada a su celador (funcionario o servidor público),

huye o se evade sin emplear la fuerza o intimidación, tanto del facilitador como del evasor, porque sencillamente el celador abrió la reja y el evasor aprovechó esta oportunidad para fugar sin violencia o amenaza, porque negoció su libertad con su custodio? En este caso se da un concurso real de delitos; cohecho activo, cohecho pasivo, favorecimiento a la evasión y encubrimiento personal. (82) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 367. (83) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4397. (84) CABANELLAS, Guillermo. "Diccionario de Derecho Usual". Tomo I. Edición Arayú. Buenos Aires. Pág. 168. (85) CABANELLAS, Guillermo. Op. cito Pág. 168. (86) Ibíd. Pág. 168. (87) MALAMUD GOTI, Jaime E. "El delito imprudente". Editorial Astrea. Buenos Aires, 1972. Pág. 63. (88) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4395.

AMOTlNAMIENTO

ARTÍCULO 415: "El detenido o interno que se amotina atacando a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, u obligando por la violencia o amenaza a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia a practicar o abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años ".

l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma tiene como fuentes directas los artículos 408 del proyecto de Código Penal peruano de 1991, artículo 353 del Proyecto de 1986,374 del Proyecto de 1985,364 del Proyecto de 1984 y 336 del Código Penal derogado de 1924(89). Proyecto de Código Penal peruano de 1991 Artículo 408.- "El detenido o interno que se amotina atacando a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, u obligando por la violencia o amenaza a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, a practicar o abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 353.- "El detenido o interno que se amotina atacando a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, o para obligar por la violencia o la amenaza de ejercer violencia, a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, a practicar o abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. El que comete violencia contra las personas o las propiedades, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años". Proyecto de Código Penal de 1985

Artículo 374.- "El detenido o interno que se someta con el objeto de atacar a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, o para obligar, por la violencia o la amenaza de ejercer violencia, a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, a practicar o a abstenerse de un acto, con el fin de evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. El que comete violencia contra las personas o las propiedades, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años". Proyecto de Código Penal de 1983 Artículo 364.- "Las autoridades o personas internadas en un establecimiento por decisión de la autoridad, que se amotinaren, con el objeto de atacar del común acuerdo a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia, o a practicar o a abstenerse de un acto; o con el afán de evadirse, empleando violencia, serán reprimidos con prisión no menor de seis meses ni mayor de dos años.

Los que hubieren cometido violencia contra las personas o las propiedades, serán reprimidos con prisión no menor de dos años ni mayor de cinco". El viejo Código Penal peruano de 1863 no contempló esta figura penal; sin embargo, el artículo 415 del Código Penal tiene una mejor técnica de redacción que su antecedente prescrito en el artÍCulo 336 del Código Penal derogado de 1924. En la legislación comparada son dos los códigos penales que contemplan esta figura penal de manera autónoma, la tipifican el artÍCulo 295 del Código Penal de Paraguay de 1997 y el artÍCulo 186 del Código Penal cubano. No la contemplan el Código Penal de Costa Rica, Código Penal de Uruguay, argentino, ecuatoriano, de Venezuela, Panamá, Colombia, Puerto Rico, El Salvador, entre otros. Hemos de destacar que en algunas legislaciones el amotinamiento constituye un supuesto que agrava el tipo básico (evasion), como es el caso del artículo 267 del novÍsimo Código Penal de Venezuela del 2000. No entendemos cuáles fueron los criterios utilizados por el legislador para tipificar como figura específica y autónoma este injusto penal que la mayoría de códigos penales del mundo no contemplan; sin embargo, existen

diferencias sustanciales entre los injustos descritos en los artículos 413 y 415 del Código Penal, básicamente, la primera, en que los sujetos activos del artÍCulo 415 del Código Penal son varios que, de manera concertada, orientan su acción dolosa a la evasión; 10 que no sucede con el artículo 413 del Código Penal donde el sujeto activo actúa de manera individual (aun cuando puede concertar con terceros). Obsérvese que los supuestos y el fin de la acción en ambos injustos penales son los mismos: el empleo de la violencia y la amenaza con el fin de la evasión; en todo caso, el amotinamiento debió configurarse como una circunstancia que agrava el tipo básico y no como una figura distinta e independiente; ya que el hecho práctico, la responsabilidad y la aplicación de la pena se individual izan, ¿entonces qué sentido tiene configurar los supuestos de concertación para la evasión como un tipo distinto? Sugerimos derogar el artículo 415 del Código Penal e incorporar entre los supuestos contemplados en el artÍCulo 413 del Código Penal como una circunstancia que agrave el tipo.

11.

DE LA NATIJRALEZAJURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS

La norma se caracteriza por tener un mayor contenido de injusto penal con acciones dolosas de concertación para la evasión; para ello, los detenidos o internos se amotinarán atacando u obligando por la violencia o amenaza a los funcionarios del centro penitenciario o a cualquier otra persona encargada de su custodia a practicar, o abstenerse de un acto, con el deliberado propósito de la evasión. Nótese que el fin de la acción es la evasión. No se configura el tipo en comentario si el motín tiene otros objetivos, bien sea el de protestar por las condiciones penitenciales, régimen penitenciario de visitas, alimentación, etc. Si como consecuencia de la concertación de voluntades para exigir otras condiciones ajenas a la evasión y como consecuencia del empleo de la violencia se produjeran muertes o lesiones o daños a la propiedad del Estado, se configuran otros delitos, como el homicidio, lesiones, contra el patrimonio, pero no el amotinamiento. El tipo contiene una voluntad rectora de los agentes: la evasión; para ello, emplea la violencia o la amenaza de manera concertada.

El injusto es un delito de característica pluriofensiva, en el que junto al ataque a la administración de justicia se lesionan simultáneamente otros bienes jurídicos de naturaleza individual: vida e integridad fisica, libertad y seguridad o patrimonio. El verbo rector en el tipo es el vocablo "amotinar", que literalmente significa alzar o reunir gente con el objeto de armar un motín. También, acción o efecto de amotinarse; y el amotinado, el que toma parte en un motín; desde luego, no es este el único significado que le da el legislador a los efectos de la configuración del tipo, sino el de la acción material concertada de alzarse empleando la violencia o la amenaza con el deliberado propósito de evadirse del centro penitenciario o establecimiento donde se encuentra recluido. No todo motín necesariamente significa que esté orientado a la evasión, tal como se demuestra con los ejemplos antes indicados. El

amotinamiento

de

detenidos

o

internos

es

un

delito

contra

la

administración de justicia, se caracteriza porque en él los internados en un establecimiento penal por decisión de la autoridad adecuada a derecho, actúan con

el

objeto

de

atacar

de

común

acuerdo

a

un

funcionario

del

establecimiento o a persona encargada de su custodia, con el fin de evadirse. En suma, los supuestos contemplados por el artÍCulo 415 del Código Penal se traducen en una revuelta colectiva de los detenidos o internos, que insurgen empleando el ataque, la violencia o la amenaza contra los funcionarios del establecimiento

o

cualquier

persona

encargada

de

su

custodia,

imposibilitando o neutralizando su obligación de cuidado o vigilancia y posibilitando su evasión. III. DE LAS CONDUCTAS QUE ADMITE EL TIPO El tipo admite las siguientes conductas en que pueden incurrir los sujetos activos: a)

Los amotinados atacan al funcionario del establecimiento o a cualquier

persona encargada de su custodia para lograr su evasión. Es el caso de los detenidos o internos que por la violencia o vis compulsiva reducen a viva fuerza al alcaide del centro penitenciario, a los agentes penitenciarios, etc., neutralizando su acción y posibilitando de esa manera su evasión.

b)

Los detenidos o internos obligan por la violencia o la amenaza a un

funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia a practicar o abstenerse de un acto propio de sus funciones. Los agentes emplean la fuerza o la amenaza para obligar a practicar un acto cualquiera que posibilite su fuga. Por ejemplo, obligar a abrir la puerta principal del establecimiento, obligar a un custodio que entregue su alma de reglamento, que se abstenga de sonar la alarma o de imposibilitar la fuga, etc. Todas estas acciones, tendientes a facilitar por la fuerza o la amenaza su evasión. IV. DE LOS MEDIOS COMISIVOS Los medios comisivos utilizados por los agentes son múltiples y se expresan en el ataque, la violencia y la amenaza, cuyos conceptos se han determinado en los comentarios a los artículos 413 y 414 del Código Penal.

V. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO El bien jurídico tutelado es la administración de justicia expresada en el interés público de mantener el orden, la disciplina, entre otras medidas a las cuales deben someterse ciertos sujetos sometidos a medidas legales o adecuadas a derecho; también la de garantizar la efectividad e inviolabilidad y cumplimiento de la privación de la libertad. VI. DEL SUJETO ACTIVO Por ser un delito de características judiciales, solo pueden ser sujetos activos del delito de amotinamiento, los detenidos e internos que se evaden en las condiciones descritas en el tipo. VII. DEL SUJETO PASIVO Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado. VIII. DE LA PENA La norma reprime los supuestos configurados en el tipo con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. IX. EL INJUSTO EN LA LEGISLACiÓN COMPARADA Código Penal de Paraguay de 1997 Artículo 295.- (Motín de interno) "l° Los internos que formando una familia y conjuntamente:

l. Coaccionan conforme al artículo 120 o aprendieran físicamente a un funcionario del establecimiento, otro funcionario u otra personal encargada de la vigilancia, del cuidado o de la investigación. 2.

Con violencia se evadieran; o

3.

Con violencia procuraran la evasión de ellos o de otro, serán

castigados con pena privativa de libertad de hasta cinco años. 2°. En estos casos será castigada también la tentativa. 3°. Cuando el autor u otro participante en el motín: 1. Portara un arma de fuego. Coaccionara conforme al artículo 120 o aprendiera físicamente a un funcionario del establecimiento, otro funcionario u otra persona encargada de la vigilancia, del cuidado o de la investigación. 2.

Portara otro tipo de arma con la intención de usarla; o

3.

Mediante una conducta violenta pusiera a otro en peligro de muerte o

grave lesión corporal, la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta diez años".

FRAUDE PROCESAL

ARTÍCULO 416: "El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un funcionario o servidor público para obtener resolución contraria a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años ".

I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

La norma tiene como fuentes directas los artículos 409 del Proyecto de Código Penal peruano de 1991,359 del Proyecto de 1984 y 182 del Código Penal de Colombia de 1980. Esta figura penal no fue contemplada por el Código Penal peruano de 1924, tampoco por el viejo Código Penal peruano de 1863. Proyecto de Código Penal peruano de 1991 Artículo 409.- "El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un funcionario o servidor público para obtener resolución contraria a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años". Proyecto de Código Penal peruano de 1986 Artículo 355.- "El que, por cualquier medio fraudulento, induzca en error a un funcionario o servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años". Proyecto de Código Penal peruano de 1985 Artículo 376.- "El que, por cualquier medio fraudulento induzca en error a un funcionario o servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años". Proyecto de Código Penal peruano de 1984 Artículo 359.- "El que, con el fin de inducir a engaño a una autoridad judicial en el curso de una diligencia procesal o ante la inminencia de ella, cambiare o alterare maliciosamente el estado de lugares, cosas o personas, será reprimido con prisión no mayor de dos años". Código Penal colombiano de 1980 Artículo 182.- (Fraude procesal) "El que, por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de cero a cinco años". Esta figura novedosa en nuestra legislación penal tiene una construcción legislativa bastante similar al artÍCulo 182 del Código Penal de Colombia, pero la complejidad en la construcción del tipo hace dificil su interpretación y consecuentemente su aplicación en el hecho práctico. Los supuestos que contempla el artÍCulo 416 del Código Penal importan un accionar doloso de medio-fin dentro de un proceso cualquiera (penal, civil, administrativo, etc.) orientado por el agente a la obtención de una resolución contraria a la ley,

para ello se vale de los medios equivalentes. ¿Cuáles son estos medios?, he allí el quid de la situación por determinar qué medios son fraudulentos y qué los determina. No cabe duda que el legislador lo que pretendió con la configuración del tipo en comentario es cubrir de alguna manera las lagunas que dejan los tipos de denuncia calumniosa, falsedad en juicio, falsa declaración en proceso administrativo, expedición de pruebas o informe falso en juicio, convirtiendo a la norma penal en comentario en un tipo subsidiario. Pero siendo una figura tan amplia o genérica requiere ser interpretada vía jurisprudencial y doctrinaria; en ambos casos se hallarán tantas definiciones como autores existen y tantos fallos diferentes como casos existen. Ello, desde luego, dadas las dificultades para diferenciarla de los supuestos contemplados

en

el

artículo

427

del

Código

Penal

(falsificación

de

documentos). Por ejemplo, es el caso del agente que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que puede servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento. Nótese que el agente utiliza un medio fraudulento (documento falso o adulterado) para utilizarlo y probar un hecho, es obvio que un hecho se prueba en un proceso, y si se utiliza esta "prueba" es para inducir a error a un funcionario público; esta conducta aparentemente cuadra en los artÍculos 416 y 427 del Código Penal. Esta situación genera serios problemas en el concurso real o ideal de delitos. Si el agente ocasiona intencionalmente dos o más resultados mediante una sola acción debemos afirmar que estamos ante una pluralidad de hechos. De no haber actuado con tal designio tendría que admitirse que se trata de un solo hecho. En el primer caso estaríamos ante un concurso real de delitos, y en el segundo ante un concurso ideal. En el caso detallado, el agente ha querido varios resultados: a. Falsificar el documento, pero para un uso determinado, y b. El uso de este medio para inducir al funcionario para obtener una resolución contraria a la ley; sin embargo, de ser el caso, de acuerdo al Código Penal, debe imponerse la pena del delito más grave. La Corte Suprema tuvo sin embargo otro criterio, tal como se demuestra en las siguientes ejecutorias.

Expediente N° 4636-97. Tacna. Resolución de la Corte Suprema de Justicia de fecha seis de enero de 1998. "Constituye delito de fraude procesal el hecho de haber el acusado presentado ante la autoridad judicial un escrito de desistimiento a nombre del agraviado, sin su conocimiento y autorización; falsificando su firma". Expediente N° 4223-97. Resolución de la Corte Suprema de Justicia de fecha 30 de enero de 1998. "De autos se puede colegir que se encuentra acreditada la comisión del delito y la responsabilidad penal de los encausados, toda vez que fraguaron diversos recibos de pago otorgados supuestamente por el agraviado y los presentaron ante el proceso civil por desalojo que era seguido en su contra; documentos presentados con certificación falsa de Notario Público". Expediente N° 5131-97 de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de abril de 1998. "Al haberse falsificado la certificación de la firma de la carta notarial y presentado dicho documento por el procesado ante el juzgado penal, buscando sorprender e inducir a error a la autoridad judicial para obtener una resolución contraria a la ley, se ha acreditado el delito y la responsabilidad penal del procesado". Nótese que todo documento falso o alterado es elaborado exprofesamente con fines de engaño; usar un documento no auténtico es un delito de acción dolosa propia y finalista. El fraude debió y debe entenderse como una acción engañosa del agente. 11. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL TIPO Y EL VERBO RECTOR El tipo contiene supuestos de acciones dolosas por el medio empleado y por el fin de la acción, es un delito complejo ya que importa un accionar dentro de un proceso cualquiera o fuera de él, sea este penal, civil, administrativo, investigación indagatoria, etc. La voluntad rectora del agente se orienta en obtener una resolución contraria a la ley valiéndose de cualquier medio fraudulento, idóneo, induciendo en error a un funcionario o servidor público. Es un delito de connotación genérica y subsidiaria de acción dolosa. La imprecisión del tipo descrito en el artículo 416 del Código Penal hace de este una figura penal abierta, a ser llenada interpretativamente por la doctrina y la jurisprudencia, de manera que resulta de vital importancia

desarrollar el concepto de medio fraudulento que emplea el legislador en la configuración del tipo, de forma tal que nos permita una interpretación técnica más adecuada de lo que realmente se desea reprimir. El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el vocablo "inducir", cuya significación literal está expresada en la acción de orientar, persuadir; este vocablo es el núcleo tipo de la acción fraudulenta; es el elemento básico constitutivo, yel medio fraudulento implica engaño. Lo fraudulento constituye el astuto despliegue de medios engañosos, se requiere el despliegue intencional de alguna actividad, cuyo efecto sea el de "hacer aparecer a los ojos" del funcionario o servidor público una situación falsa como verdadera y determinante. Es decir, el agente despliega medios externos engañosos para inducir al error al funcionario o servidor público y lograr una resolución contraria a la ley. Puede apreciarse que el sujeto activo despliegue medios externos engañosos para inducir a error, estableciendo una falsa representación determinante. ¿Cuál es el criterio para juzgar la existencia o no de la idoneidad de los medios fraudulentos? Este solo será determinado por el juzgador, de quien deberá exigirse cien.

..

CIa y expenencIa. Cualquiera que sea el medio fraudulento empleado por el agente, debe haber sido desplegado con una acción finalista: inducir a error al funcionario o servidor público para obtener una resolución cualquiera contraria a ley. Basta el hecho de inducir a error por este medio pudiendo o no haber logrado su propósito. Este último respaldo es irrelevante en la configuración del tipo, porque es un delito de mera actividad. Todo medio fraudulento induce o puede inducir a error, y sin error no hay fraude. La situación del error puede decirse que es central, el error puede asumir las condiciones de social y determinante. El error se mide en relación con la circunstancia del medio fraudulento empleado por el agente para el fin de la acción dolosa: lograr una resolución contraria a la ley. Puede ser una simulación de hechos falsos o deformación o supresión de hechos verdaderos por estos medios fraudulentos tendientes a inducir a error, 10 que puede o no culminar en una resolución contraria a la ley. El error es un suceso anímico, interno, el fraude es un suceso en el mundo externo, entre ambos existe una relación o conexión causal orientada por el agente como voluntad rectora del fin de la acción: lograr el error para lograr

una resolución contraria a la ley; de manera que el fraude debe entenderse como una acción engañosa del agente. Error.- La acción engañosa debe hacer surgir o mantener en error al funcionario o servidor público. El autor debe haber hecho surgir o haber mantenido en error al funcionario o servidor público por cualquier medio fraudulento. Usualmente, en los supuestos contemplados en el artículo 416 del Código Penal peruano se da en concurso ideal, especialmente con la falsificación de documentos, etc. En suma, el fraude se lleva a cabo para obtener una resolución contraria a la ley. Estos medios fraudulentos pueden utilizarse, también, de cualquier forma que induzca a error a cualquier funcionario o servidor público que tenga la facultad de dictaminar o resolver. El tipo se configura y queda consumado desde el instante en que el agente, utilizando cualquier medio fraudulento, logra inducir a error a un funcionario o servidor público.

III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO La norma penal busca proteger el normal ejercicio de la administración de justicia, y de manera especial el interés que existe en que las fuentes de convicción del juzgador sean auténticas.

IV. DEL SUJETO ACTIVO El sujeto activo en el tipo puede ser cualquiera.

V. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.

VI. DE LA PENA

La norma reprime al sujeto activo con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años.

VII. EL INJUSTO PENAL EN LAJURISPRUDENCIA PERUANA MINISTERIO PÚBLICO Exp. N ° 1780-96 C.S. N° 4505-97 Corte Superior de Lima Dictamen N° 4326-97 1FSP-MP Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema: Viene el proceso vía recurso de nulidad concedido a la procesada Isidora Sandoval Paredes contra la sentencia de fecha 30 de junio de 1997, corriente a Fs. 113. Que falla declarando presente acción penal incoada en su contra por delito contra la administración de justicia -fraude procesal y la condena como autora de los delitos contra la fe públicafalsificación de documentos y contra el patrimonio- estafa, en agravio del Estado, a dos años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente, y al pago de treinta díasmulta y trescientos nuevos soles por concepto de reparación civil. Se imputa a la procesada el haber falsificado documentos tales como constancias de pagos y descuentos por servicios aparentemente prestados en las Oficinas Regionales de Caminos de los departamentos de Loreto y San Martín del Ministerio de Transportes durante los años 1952 hasta 1955, los mismos que utilizó en gestiones administrativas ante dicho Ministerio, para obtener su incorporación al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 en forma irregular. De la revisión de los actuados en el presente proceso es de apreciarse que no se encuentra acreditada fehacientemente la comisión de los delitos instruidos ni la responsabilidad penal de la procesada Sandova1 Paredes, toda vez que a 10 largo del proceso ha negado uniforme y coherentemente el haber adulterado o falsificado los documentos materia de la presente instrucción y agrega que sí trabajó durante los años 1952 hasta 1955 como ayudante de obrera en la Dirección de Caminos de los Departamentos de Loreto y San Martín del Ministerio de Transportes y Comunicaciones; además, que la obtención de los documentos dubitados los tramitó por escrito que presentó al Archivo Central de dicho Ministerio, los que fueron entregados después de

tres meses y que desconoce por qué su nombre no aparece en planillas que se encuentran

en el Archivo Central;

versiones que

se encuentran

corroboradas con las declaraciones de Vida1 López Porta, corrientes en fotocopia a Fs. 49, las mismas que fueron vertidas por este en la investigación realizada por la Oficina de Inspectoría General del Ministerio antes mencionado, Informe N° 020-95-MTC/15.05 de Fs. 08 y sigui entes.- en donde afirma que él elaboró las constancias de pagos y descuentos otorgados a la procesada Sandova1 Paredes y que la información para elaborar dichas constancias la obtuvo de unas tarjetas de pago de salarios que se encontraban en el depósito ubicado en el kilómetro 22 de Lima-CantaLa Viuda, hasta donde se trasladaron; VISTA de que el nombre de la procesada no figuraba en el Archivo Central, avocándose a realizar más búsquedas en otros depósitos, por datos que dieron algunos trabajadores de la Dirección Departamental de Caminos de Lima, es así que en el depósito antes mencionado encontraron la información referente a dicha ex-servidora, no pudiendo trasladar esta información al Archivo Central de Lima por oposición del encargado de dicho depósito; a lo que debe agregarse que López Porta ha sido procesado en esta misma instrucción por delito contra la fe pública-falsedad genérica y contra la administración pública-usurpación de autoridad, supuestamente por haber elaborado falsamente usurpando funciones que no le correspondían en la expedición de las constancias de pago antes mencionadas, tal como se puede observar de la denuncia fiscal ampliatoria de fs. 77 y de la ampliación de autoapertorio de fs. 76 que han sido archivadas definitivamente por autos de fs. 100, consecuentemente, lo exime de toda responsabilidad penal, razón por la cual debe entenderse que dichas constancias de pago no han sido falsificadas ni adulteradas las mismas que durante el proceso no han sido sometidas a una pericia grafotécnica que demuestre lo contrario; situaciones todas que desistirían plenamente la responsabilidad penal de la procesada Sandoval Paredes en los delitos instruidos, concluyéndose por consiguiente que la sentencia materia de grado no se encuentra anulada a ley. Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema Penal propone se declare HABER NULIDAD en la sentencia recurrida con fallo declarando prevista la moción penal incoada contra Isidora Sandoval Paredes por el delito contra la administración pública-fraude procesal-la condena como actora de los delitos contra la fe pública-falsificación de documentos y contra el patrimonio-estafa

en agravio del Estado; y reformándose se le deberá absolver de dichos cargos. Lima, tres de noviembre de 1997 Pedro Peblo Gutiérrez Ferreira Fiscal Supremo en lo Penal.

FRAUDE PROCESAL: ABSOLUCIÓN "No existiendo en autos elementos de prueba que permitan establecer jelzacientemente la comisión de los delitos materia de juzgamiento, máxime si en los documentos obrantes en el expediente se acredita existencia de relación laboral, no siendo imputable la acusada el hecho de que aparezcan los documentos en el archivo central del Ministerio de Transportes". SALAPENALB Exp. N° 4505-97 Lima, 14 de enero de 1998. VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal, y CONSIDERANDO: además, que no existiendo en autos elementos de prueba que permitan establecer fehacientemente la comisión de los delitos materia de juzgamiento máxime si en los documentos obran te s a fojas cuarentitres y siguiente se acredita la existencia de relación laboral y el hecho de que no aparezcan los documentos en el archivo central del Ministerio de Transportes, Comunicación, Vivienda y Construcción, no es imputable a la procesada Isidora Sandoval Paredes; por lo que debe absolvérsele conforme a lo dispuesto

por

el

artículo

doscientos

ochenticuatro

del

Código

de

Procedimientos Penales, concordante con el primer párrafo del artículo trescientos uno del Código acotado: declararon HABER NULIDAD en la sentencia reunida de fojas ciento trece su fecha treinta de junio de mil novecientos noventisiete, que declara prescrita la acción penal incoada contra Isidora Sandoval Paredes por el delito contra la administración de justicia-fraude procesal en agravio del Estado; condena a Isidora Sandoval por los delitos contra la fe pública-falsificación de documentos y contra el patrimonio-estafa en agravio del Estado, a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el mismo plazo de prueba; con 10 demás que contiene; reformándola: ABSOLVIERON a Isidora Sandoval Paredes de la acusación fiscal de los delitos contra la administración de

justicia-fraude procesal, contra la fe pública-falsificación de documentos y contra el patrimonio-estafa en agravio del Estado; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron. ss. JERÍ DURAND/RODRÍGUEZ MEDRANO/AMPUERO DE FUERTES/MANUEL GALVEZlCERNA SÁNCHEZ. "Al habersefalsificado la certificación de lafirma de la carta notarial y presentado dicho documento por el procesado ante el juzgado penal, buscando sorprender e inducir a error a la autoridad judicial para obtener una resolución contraria a la ley, se Iza acreditado el delito y la responsabilidad penal del procesado". Expediente N° 5131-97 Lima, 14 de abril de mil novescientos noventiocho.VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Mac Rae Thays; por sus fundamentos pertinentes y oído el informe oral, de conformidad con lo expuesto por el representante del Ministerio Público a fojas doscientos ochentiseis; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, se le imputa al procesado Lorenzo Páucar Venebas haber cometido el delito contra la administración de justicia-inducción a error a funcionario público, en agravio del Estado; Segundo.- Que, el procesado, el ve intidos de junio de mil novescientos noventinueve, envió una carta notarial en la cual se apelaba a la Asociación Mutual Ayacucho por su decisión de revertir el terreno del imputado a favor de ella y por su posterior venta a terceras personas y se pedía que se rectifique la decisión en contra del inculpado; Tercero.- Que, estableciéndose de autos que la carta enviada a la asociación obra en original a fojas sesentiseis, estableciéndose de autos que la firma del imputado por parte del notario José Toribio Pacheco es falsificada, según pericia grafotécnica que obra a fojas doscientos cuarenta; habiéndose declarado la prescripción de oficio mediante resolución de fojas ciento quince de fecha seis de junio de mil novescientos noventicinco, del delito de falsificación de documento: Cuarto.Que, el inculpado indica en su instructiva que corre a fojas ciento veintiocho, que dicha carta notarial le fue entregada por un sujeto desconocido, la cual fue redactada en el Jr. Azángaro en la cuadra diez, hecho que permite aseverar que el inculpado la consiguió de forma irregular; Quinto.- Que dicha carta notarial ha sido presentada ante el vigésimo séptimo juzgado en lo Civil

de Lima tal como obra en copias certificadas que envía dicho juzgado que corresponde a fojas ochentidos y ochentisiete, la cual presentó como prueba, así como ante el vigésimo tercer Juzgado Penal en el cual se llevó el proceso por usurpación y estelionato, cuya certificación fraudulenta tuvo como fin inducir a error a la autoridad de justicia y obtener una resolución contraria a la ley; Sexto.- Que, la conducta ilícita se encuentra prevista en el artículo cuatrocientos dieciséis, el cual indica "El que por cualquier medio fraudulento induce a error a un funcionario o servidor público para obtener resolución contraria a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años", siendo la doctrina quien indica que "Lo que pretende el defraudador es no solamente el error y el engaño del juez, sino que por este medio tratará de conseguir una sentencia o resolución o acto decisorio que formalmente licita por su contenido de injusticia, despoje a sus contrarios de sus derechos" Francisco "Delitos contra la administración pública", página doscientos setentinueve, Editorial Temis, mil novecientos noventicinco, Colombia; Séptimo.- Que si bien se aprecia que el documento se denomina CARTA NOTARIAL, no corre en ella el cargo de recepción por parte del agraviado, habiéndose falsificado la certificación de la firma, hecho que da el dicho documento la calidad de haberse expedido fecha cierta, ello es el veintidós de junio de mil novecientos ochentinueve; con lo que se buscó sorprender al juzgado; por estos fundamentos, CONFIRMARON la sentencia de fojas doscientos setentinueve, su fecha catorce de julio de mil novecientos noventisiete, que falla CONDENANDO a Lorenzo Páucar como el autor del delito contra la administración de justicia-fraude procesal en agravio del Estado a tres años de pena privativa de libertad, la misma que se suspende condicionalmente bajo reglas de conducta, y FIJA en la suma de cuatrocientos nuevos soles el monto de la reparación civil que deberá pagar a favor del Estado, notificándose y los devolvieron.ss. MAC RAE THAYS/EYZAGUIRRE GARATElCAYO RIVERA SCHREIBER. "De autos se puede colegir que se encuentra acreditada la comisión del delito y la responsabilidad penal de los encausados, toda vez que fraguaron diversos recibos de pago otorgados supuestamente por el agraviado y los presentaron ante el proceso civil por desalojo que era seguido en su contra; documentos presentados con certificación falsa de notario público ".

Expediente N° 4228-97 Lima, treinta de enero de mil novecientos noventiocho.VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente el doctor Barandiarán Dempwolf y de conformidad con lo opinado por el Fiscal Superior en su Dictamen de fojas doscientos once y doscientos doce y; CONSIDERANDO: Que de los autos se puede colegir que se encuentran acreditadas la comisión del delito y la responsabilidad de los encausados, toda vez que fraguaron diversos recibos de pago otorgados supuestamente por el agraviado VÍctor Raúl Polo Lozarazo y los presentaron ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Surco-Surquillo, en el proceso civil que era seguido en su contra por desalojo, documentos estos que fueran presentados con una certificación falsa del notario público Enrique Costa Sáenz, conforme se acredita de la pericia grafotécnica número dos mil quinientos sesenta-guión noventa de fojas treinta y nueve, y la pericia número quinientos cuarenta guión noventiseis, de fojas ochentitres; elementos de prueba que no han podido ser desvirtuados por los encausados, los mismos que niegan la comisión de los delitos, empero aceptan que la tramitación de la legislación de los recibos impugnados la hicieron en el Jr. Azángaro mediante un tramitador, versión carente de veracidad, por lo que no logran enervar su responsabilidad en los eventos delictivos; que finalmente, por otro lado, cabe anotar que no se debe señalar como regla de conducta no cometer nuevo delito doloso, puesto que la ley sí impone como imperativo legal y de cumplimiento obligatorio; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos cuatro a doscientos siete, su fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventisiete que falla: CONDENANDO a Manuel Eugenio Frías Quintana y Cara Sulca Ramos como autores del delito contra la administración pública-contra la función jurisdiccional en agravio del Estado, y de Víctor Raúl Polo Lazarazo y contra la fe pública-falsificación de documento en general-en agravio del Estado, y de Enrique Costa Sáez a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el mismo plazo bajo la observancia de las reglas de conductas señaladas en la propia sentencia, con excepción de la que indica no cometer nuevo delito doloso en los demás que contiene: DECLARARON nula la regla de conducta aludida por lo expuesto en la parte considerativa, notificándose, y los devolvieron.ss. BARANDIARÁN DEPWOLF/EYZAGUIRRE GARATE/CAYO RIVERA SCHREIBER

VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal colombiano del 2000 Artículo 453.- (Fraude procesal)

"El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos (200) a mil (1,000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años". Artículo 466.- (Fraude procesal) "El que en el curso de un proceso judicial o inmediatamente antes de iniciarse, alterase artificiosamente el estado de los lugares o la posición o condición de las cosas, de las personas o de los cadáveres con el fin de engañar al juez en el acto de la inspección o reconstrucción judicial, o suprimiere o alterare en todo o en parte de 10 que acreditare la realidad o verdad de 10 que se pretendiere conocer, investigar o probar para inducir a error en una actuación o decisión judicial, será sancionado con prisión de uno a tres años. Si el fraude procesal se rea1izare para perjudicar al reo en proceso penal, la sanción podrá aumentarse hasta en una tercera parte del máximo señalado", Artículo 467.- (Medio de prueba falso) "El que en asunto judicial o administrativo presentare, a sabiendas de testigos falsos, o se valiere, también a sabiendas, de un medio de prueba falso o alterado, será sancionado con prisión de uno a cinco años". Código Penal de Ecuador de 1897 Artículo 296.- (Fraude procesal) "Todo aquel que en el decurso de un procedimiento civil o administrativo, o antes de un procedimiento penal, o durante él, a fin de inducir en engaño al juez, cambie artificia1mente el estado de las cosas, lugares o personas, y si el hecho no constituye otra infracción penada más gravemente por este Código, será reprimido con prisión de seis meses a dos años y multa de cincuenta a doscientos sucres". Código Penal japonés de 1907

Artículo 104.- "A la persona que suprime, falsifica o altera las pruebas de un caso penal de otra persona o que usa pruebas falsificadas o alteradas, se le impone la pena de encarcelamiento de dos años o menos, o la pena de doscientos mil yenes o menos".

JUSTICIA ARBITRARIA POR MANO PROPIA

ARTÍCULO 417: "El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas ". l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma tiene como fuentes directas los artículos 410 del Proyecto de Código Penal de 1991, 356 del Proyecto de 1986 y 377 del Proyecto de 1985.

Este injusto penal no fue configurado como delito en el Código Penal derogado de 1924, tampoco en el viejo Código Penal de 1863. En la legislación comparada son pocos los Códigos Penales que tipifican como un ilícito penal los supuestos contemplados en el artículo 417 del Código Penal peruano. Lo contemplan el artículo 455 del Código Penal español, artículo 271 del novÍsimo Código Penal venezolano, artículo 226 del Código Penal mexicano, entre otros. Proyecto de Código Penal peruano de 1991 Artículo 410.- "El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 356.- "El que, en lugar de recurrir a la autoridad y con el fin de ejercer un derecho, se haga justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".

Proyecto de Código Penal de 1985 Artículo 377.- "El que, en lugar de recurrir a la autoridad y con el fin de ejercer un derecho, se haga justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días". Esta vieja figura penal en la legislación comparada ha sido despenalizada por buena parte de los códigos penales modernos y curiosamente ha sido recogida como una novedad por el legislador peruano, que la tipificó como un ilícito penal en el artículo 417 del nuevo Código Penal. No conocemos cuáles fueron las razones fundamentales para configurar como delito los supuestos contemplados en el artículo 417 del Código Penal. Suponemos que no son razones de orden práctico, porque la justicia arbitraria por mano propia no es una conducta usual, ni se ha incrementado considerablemente lesionando o poniendo en peligro la administración de justicia; desde que se promulgara el nuevo Código Penal en 1991 a la fecha, casi no existe jurisprudencia sobre el particular y si el legislador peruano consideró relevante dar mayor protección a la administración de justicia, ello resulta muy discutible porque el tipo solo tangencialmente afecta a la

administración de justicia, en tanto y en cuanto se prescinde de ella, tomándose el agente la justicia por propia mano. Aun cuando Vives Antón sostenga que: " ... el bien jurídico protegido es el interés del Estado en monopolizar el uso de la fuerza para resolver los conflictos. Y puesto que la resolución de conflictos es, justamente, el cometido de la jurisdicción, puede afirmarse

que

el

bien

jurídico

guarda

estrecho

parentesco

con

la

administración de justicia, tal y como ha sido definida, aunque no se identifica con ella"(90); reconoce que los supuestos no siempre se identifican con la administración de justicia. Asimismo, la resolución de conflictos ya no es exclusivamente el cometido de la jurisdicción porque existen otras alternativas de solución, como el arbitraje, la conciliación (mecanismos de solución de conflictos), de manera que ya no es absoluta dicha afirmación. ¿ Qué factores contribuyen a que la gente recurra a la justicia por mano propia y no a optar por los recursos legales? Son muchas las causas que pueden sintetizarse en la expresión: "La acción de la justicia es tardía, costosa, ineficiente"; estas condiciones motivan algunas transgresiones que bien pueden ser corregidas con el fomento de la cultura de la paz, alternativas de solución de problemas, acceso gratuito a la justicia, acción rápida de la justicia, etc. ¿Qué sentido tiene penalizar estas conductas si la propia administración de justicia se hace cada vez más costosa, inaccesible, burocrática, ineficiente, tardía? No es, por tanto, el desprecio a la función lo que motiva dichas conductas sino la propia acción del Estado; además, su despenalización no deja impunes dichas conductas ni constituye un factor que impulse una regresión a estados superados de la venganza personal. El hecho práctico lo confirma. Por ejemplo si el agente, utilizando un arma de fuego, dispara y hiere a un tercero que agredió a su hijo como forma de evitar que siga agrediéndolo y de hacer justicia, será sancionado por delito de lesiones y no por justicia arbitraria por mano propia, que solo reprime con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Imaginémonos que el mismo agente utilizando el arma de fuego a fin de ejercer su derecho a la propiedad del que fue usurpado por un tercero, le dispara produciendole la muerte, es dificil pensar que solo será reprimido por el delito prescrito en el artículo 417 del Código Penal. Siendo el tipo de acción finalista: ejercer un derecho por los medios básicamente utilizados (violencia o amenaza), resulta un delito pluriofensivo

porque afecta o lesiona varios bienes jurídicos, siendo los otros de mayor valor. Es práctica usual en la administración de justicia el que los procesos tengan un promedio de duración de cuatro años, y para los hecho ilícitos que tienen penas no privativas de libertad la acción penal prescriba a los tres años (ver artículo 80 del Código Penal), de manera que en el hecho práctico resulta casi imposible que este injusto penal resulte aplicable. Los órganos del orden jurídico no son omnipresente s ni pueden impedir siempre la aparición de un injusto penal( 91), esto es así porque si a un individuo, de acuerdo con el artículo 920 del Código Civil, se le concede ejercer un derecho a través de la defensa posesoria extrajudicial(92) sin recuITÍr a la autoridad, por qué negarle ese mismo derecho para un valor mayor que la propiedad, como la libertad, la vida, la salud, la integridad física o la convivencia pacífica. Entendemos que la sociedad ideal es aquella en la que sus ciudadanos son respetuosos de la ley y en los conflictos de intereses optan por los recursos legales antes que por el uso de la fuerza propia; pero ello es ilusorio en tanto y en cuanto la administración de justicia es ejercida por el Estado, es inaccesible, costosa, tardía e ineficiente. En estas condiciones, cómo puede ser ejercitable por lo más pobres si no sienten la presencia del Estado ni confían en él. En suma, abogamos por la despenalización del tipo, solo reprimida como falta. 11. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TIPO El artÍCulo 417 contempla supuestos de acción dolosa, y como tal, es un tipo penal fin-medio, un injusto de realización arbitraria del propio derecho donde el agente utiliza o hace uso de medios no adecuados a derecho en lugar de recurrir ante la autoridad competente. El agente se hace justicia por propia mano actuando fuera de las vías legales o autorizadas por ley. Es un delito caracterizado por su condición pluriofensiva en el que junto al ataque a la administración de justicia se encuentra la afección o lesión de otros ·bienes jurídicos tutelados de naturaleza individual: vida, salud, integridad física, libertad, seguridad o patrimonio. El artículo 417 del Código Penal peruano, a diferencia del artÍCulo 455 del Código Penal español, artÍCulo 271 del Código Penal de Venezuela, artÍCulo

226 del Código Penal mexicano, artículo 198 del Código Penal de Uruguay y artÍCulo 485 del Código Penal de El Salvador, no señala expresamente cuáles son los medios que utiliza el agente para hacerse justicia arbitrariamente. Sin embargo, la expresión utilizada por el legislador peruano en la configuración del tipo: "se hace justicia arbitrariamente por sí mismo", debe entenderse en el sentido de que el agente actúa al margen de los procedimientos legales empleando cualquier medio (violencia, amenaza, etc.) como forma de "hacerse justicia" por sí mismo. Es decir, pretender ejercer un derecho cualquiera al margen de la ley, que ordena recurrir a la

autoridad para la resolución de los conflictos. Nadie puede hacer efectivo un derecho ante sí mismo, más aún si entra en conflicto con otro empleando la violencia o la amenaza. El no recurrir a la autoridad con el fin de ejercer un derecho y, por el contrario, se hace "justicia" por sí mismo empleando cualquier medio el delito de "justicia arbitraria por mano propia". Ello obviamente no es absoluto, porque la misma ley autoriza de alguna manera a ejercer un derecho empleando la violencia sin recurrir a la autoridad, como 10 que establece el artículo 920 del Código Civil (defensa posesoria extrajudicial), 10 que establece el artículo 368 del Código Penal (derecho del particular a impedir su propia detención), o lo dictado por el artículo 20 inciso 3 del Código Penal (legítima defensa), etc. Recordemos que es un delito de acción finalista: ejercer un derecho de manera arbitraria, ante sí mismo, sin recurrir a la autoridad. "En el desarrollo cultural de la humanidad el descubrimiento del proceso, como instrumento exclusivo de solución de conflictos, tiene una significación fundamental"(93). En este orden de ideas, la norma penal prohíbe y sanciona la utilización de cualquier medio ajeno como reacción frente al desconocimiento del derecho. Presupone una situación de lesión o desconocimiento de un derecho y prevé una reacción de hacerse justicia por sí mismo, caracterizada por la violencia o la amenaza. III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

El bien jurídico tutelado es la administración de justicia y, de manera específica, el interés del Estado de someter a la justicia estatal la resolución de los conflictos particulares. IV. DEL SUJETO ACTIVO El sujeto activo es cualquier titular de un derecho con una legitimación para el ejercicio del mismo, pero que utiliza medios no legales para ejercitarlo. Solamente quien aparece como titular de un derecho puede ser sujeto activo de esta modalidad delictiva. V. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado. VI. DE LA PENA La norma reprime al sujeto activo con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. VII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal español de 1995 Artículo 455.- "l. El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses. 2. Se impondrá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia se hiciera uso de armas u objetos peligrosos". Código Penal de Venezuela del 2000 Artículo 271.- "El que, con el objeto solo de ejercer un pretendido derecho, se haga justicia por sí mismo, haciendo uso de la violencia sobre las cosas, cuando podía haber concurrido a la autoridad, será castigado con multa de doscientos cincuenta a dos mil bolívares. Si el culpable se valiere de amenazas o violencia contra las personas, aunque no haya empleado violencia sobre las cosas, será castigado con prisión de uno a seis meses o confinamiento de tres meses a un año. Si la violencia se ha cometido con armas será castigado con el duplo de la pena establecida. y si resultare cometida lesión corporal o algún otro delito, será castigado con la pena correspondiente a estos hechos punibles. Si el hecho no fuere acompañado de otro delito enjuiciable de oficio, no se procederá sino a instancia de parte". Artículo 272.- "Cuando el culpable del delito previsto en el artículo

precedente, compruebe la existencia del derecho con que procede, se disminuirá la pena de un tercio a la mitad". Código Penal mexicano de 1932 Artículo 226.- (Ejercicio indebido de propio derecho) "Al que, para hacer efectivo un derecho o pretendido derecho que deba ejercitar, empleare violencia, se le aplicará prisión de tres meses a un año o de 30 a 90 días multa. En estos casos solo se procederá por querella de la parte ofendida". Artículo 272.- "Las disposiciones anteriores se aplicarán a todos los funcionarios o empleados de la administración pública, cuando en el ejercicio de sus encargo ejecuten los hechos o incurran en las omisiones expresadas en los propios artículos". Código Penal uruguayo Artículo 198.- (Justicia por la propia mano) "El que, con el fin de ejercitar un derecho real o presunto, se hiciera justicia por su mano, con violencia en las personas o las cosas, en los casos en que puede recurrir a la autoridad, será castigado con 20 U.R. (Veinte Unidades Reajustables) a 800 U.R. (Ochocientos Unidades Reajustables) de multa. Concurre la violencia en las cosas cuando se daña, se transforma o se cambia su destino". Artículo 199.- (Circunstancias agravante s) "Constituye una circunstancia agravante especial, el hecho de que la violencia se haya cometido con armas". Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 485.- (Ejercicio violento del derecho) "El que, con el objeto de ejercer un pretendido derecho, cuando podía haber concurrido a la autoridad, se valiere de intimidación o violencia contra las personas, será sancionado por denuncia de la persona agraviada con veinte a cien días-multa. El que con el mismo propósito hubiere empleado violencia sobre las cosas, será sancionado con diez a cincuenta días-multa".

Artículo 417-A.- Insolvencia provocada (*) Artículos adicionados por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 julio 2007

PREVARICATO

ARTÍCULO 418: "El juez o el fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco atlos ". (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28492, publicada el 12 Abril 2005, cuyo texto es el siguiente: I. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL TIPO Y ALGUNAS

CONSIDERACIONES

GENERALES El tipo descrito en el artículo 418 del Código Penal peruano tiene como fuentes directas los artículos 411 del Proyecto de Código Penal de 1991, 384 del Proyecto de 1986 y 354 del Código Penal derogado de 1924. De la

legislación extranjera debe tomarse en consideración el artículo 269 del Código Penal argentino de 1921, los artículos 361 al 367 del Código Penal alemán y el artículo 207 del Código Penal uruguayo de 1889. Otro de los antecedentes del injusto penal es el artículo 170 del viejo Código Penal peruano de 1863. Código Penal peruano de 1863 Artículo 170.- "Comete prevaricato: 1.

El juez que expide sentencia definitiva manifiestamente injusta,

2.

El juez que se conoce en causa que patrocinó como abogado;

3.

El juez que cita hechos o resoluciones falsas;

4.

El juez que se niega a juzgar, bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia

de la ley; 5. El juez que se apoya en leyes supuestas o derogadas".

Artículo 171.- "Los que incurran en cualquiera de los primeros delitos comprendidos en el artículo anterior, serán condenados a suspensión de tres a seis meses". Artículo 172.- "Cometen también prevaricato, los abogados y procuradores que defienden o representan a ambas partes simultáneamente; o que, después de patrocinar o representar a una parte, defienden o representan a la contraria en la misma causa". Artículo 173.- "Los reos expresados en el artículo anterior, sufrirán multa de cincuenta a doscientos pesos". Artículo 174.- "Los jueces, árbitros, asesores y peritos, quedan sujetos en sus respectivos casos a las disposiciones de este título". Código Penal peruano de 1924 Artículo 354.- "El juez que dictare resoluciones manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la ley o que citara resoluciones o hechos falsos o que se apoyare en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación absoluta perpetua". Decreto Legislativo N° 121 del 12.06.81 que modificó el artículo 354 del Código Penal de 1924 Artículo 354.- "El juez que dictare resolución o el fiscal que emitiere dictamen manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley o citare resoluciones o hechos falsos o que se apoyare en leyes supuestas o

derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación absoluta perpetua. La misma pena será aplicada al funcionario o servidor público que incurriere en las mismas acciones en asuntos administrativos". Proyecto de Código Penal peruano de 1984 Artículo 389.- "El juez que dictare resoluciones o el fiscal que emitiere dictámenes manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o que citare resoluciones o hechos falsos o que se apoyase en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a ciento ochenta días e inhabilitación absoluta perpetua. La misma pena será aplicada al funcionario o servidor publico que incurriera en las mismas acciones en asuntos administrativos". Proyecto de Código Penal peruano de 1986 Artículo 384,- "El juez que dicta resoluciones o el fiscal que emite dictámenes manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o que cita resoluciones o hechos falsos o que se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cinco años, inhabilitación perpetua, conforme al artículo 56, incisos 1 y 3, y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días. Al funcionario o servidor público o al árbitro que incurre en las mismas acciones en asuntos administrativos o sometidos a su jurisdicción, se le aplicará la misma pena". Proyecto de Código Penal peruano de 1991 Artículo 411,- "El juez o el fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años".

II. DE LA NATIJRALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS El prevaricato judicial prescrito en el artículo 418 del Código Penal es un injusto penal de acción dolosa. No admite el tipo culpo so, figura esta última que sí contempla el artículo 447 del Código Penal español(94), el artículo 225

del Código Penal chileno(95) y el artículo 369 del Código Penal portugués(96), entre otros. Se trata de un delito solo posible a título de dolo, bastando la voluntad rectora del agente con total independencia del móvil que lo impulsa. Obviamente que existe una excepción, cuando el móvil de la acción prevaricadora del juez o fiscal obedece a razones pecuniarias, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas de que es hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, en este caso incurrirá en el delito de cohecho, configurado en el artículo 395 del Código Penal, y no en el prevaricato judicial. Los elementos objetivos del tipo están descritos en el artículo 418 del Código Penal, pero la redacción del tipo nos sugiere que estamos ante un delito de mera actividad, cuya consumación del hecho ilícito ocurre en el mismo instante en que el agente dicta resolución o emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, resultando irrelevante en la configuración del tipo el que la acción dolosa del agente cause o no un daño efectivo. No es decisivo en la acción prevaricadora que el agente ocasione perjuicio a alguna de las partes en un proceso equivalente o favorezca a algunos de estos sujetos independientemente, como sí lo exigen, por ejemplo el artículo 336 del Código Penal alemán, el artículo 302 del Código Penal de Austria y el artículo 323 del Código Penal italiano. El injusto es un delito propio ya que solo puede ser cometido por un juez o un fiscal

excluyendo

al

funcionario

administrativo

facultado

para

emitir

resolución, dictamen, etc., como sí lo admiten otras legislaciones, como el artículo 350 del Código Penal de Costa Rica, artículo 413 del novísimo Código Penal colombiano, artículo 336 del Código Penal alemán, artículo 369 del Código Penal de Portugal, artículo 225 del Código Penal mexicano, artículo 166 del Código Penal de República Dominicana, artículo 305 del Código Penal de Paraguay, artículo 277 del Código Penal de Ecuador, entre otros. Obsérvese que en la evolución legislativa nacional el tipo sufrió variaciones en cuanto a los supuestos y al sujeto activo; así, en el artículo 170 del viejo Código Penal de 1863 solo el juez era considerado como sujeto activo; el

artículo 354 del Código derogado de 1924 primigeniamente también consideró al juez, fue a partir de su modificación por el Decreto Legislativo N° 121 del 12 de junio de 1981 que el tipo se hizo extensivo a los fiscales y a los funcionarios o servidores públicos que incumeren en las mismas acciones en asuntos administrativos, desde luego que desconocemos cuáles fueron los criterios utilizados por el legislador para no considerar como sujetos a estos últimos en el delito de prevaricato descrito tn el artículo 418 del Código Penal; de manera que podemos afirmar que la prevaricación cometida por el representante del Ministerio Público supone una "novedad" legislativa de reciente data, tanto en su inclusión en el título dedicado a los delitos contra la administración de justicia, como por la posibilidad "real" de punición de estos supuestos cometidos por el fiscal. En suma, los sujetos activos de este injusto penal son los jueces y los representantes

del

Ministerio

Publico;

estos

últimos

ejercitan

la

representación de la sociedad y del Estado investidos de la calidad de un mandatario público en todas las causas, pero en especial en las de carácter penal, siendo además defensores de la legalidad, pues deben ejercer una especie de superintendencia jurisdiccional, de manera que su acción dolosa tiene un mayor contenido de injusto penal. El prevaricato judicial puede ser cometido por el juez en una resolución dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional, como por el fiscal al emitir dictamen, ambos contrarios al texto expreso y claro de la ley, o citando ambos magistrados pruebas inexistentes, hechos falsos o leyes supuestas o derogadas. La acción dolosa de los agentes en cuanto se refiere a la coautorÍa o autoría conjunta, puede concurrir en los supuestos de resoluciones conjuntas adoptadas por los órganos judiciales colegiados, en este caso quedarán excluidos de responsabilidad los jueces que hubieran di sentido de la resolución ilegal salvando su voto particular por escrito. Los agentes firmantes de la sentencia o de la resolución ilegal, si no hubieren emitido voto en contra, son igualmente responsables en comisión activa del delito de prevaricato judicial.

El ejercicio correcto de la función jurisdiccional significa que el juez o fiscal debe emitir resolución o dictamen con arreglo a ley, citar pruebas existentes, hechos verdaderos y apoyarse en leyes vigentes, lo que implica aplicar adecuadamente la ley positiva en cada supuesto fáctico.

III. ELEMENfOS SUBJETIVOS DEL TIPO Junto con el elemento objetivo del tipo, debe concurrir para la configuración del injusto el elemento de carácter subjetivo utilizado y expresado por el legislador en la frase: "a sabiendas", que, al decir de Enrique Berenguer Orts en una frase: "La locución a sabiendas es indicativa de que la conducta típica ha de ser realizada con dolo; es más, parece que con dolo directo"(97); es decir, el agente, a pesar de que le consta la ilegalidad de la resolución o el dictamen, es en ese conocimiento que la dicta o emite de forma voluntaria y consciente. Es el caso del denominado dolo directo.

IV. DE LOS SUPUESTOS ADMITIDOS POR EL TIPO El tipo admite los siguientes supuestos: A.

El juez que, a sabiendas, dicta resolución contraria al texto expreso y

claro de la ley "La acción es la de dictar resoluciones con las características enunciadas en el tipo. Tiene que tratarse de resoluciones de carácter jurisdiccional"(98). El término resolución equivale a una declaración de voluntad inequívoca que se expresa en un documento soporte que el juez firma y suscribe. Formalmente, el delito es de mera actividad y no requiere resultado alguno. El delito de prevaricación judicial no solo puede cometerse al dictarse resolución que incide definitivamente sobre la causa o pleito (sentencia), sino al dictarse toda clase de resoluciones, entendiéndose también por tales, los autos y las providencias, pues en estas últimas se contienen, en ocasiones, verdaderas decisiones judiciales ilegales. Es el caso, verbi gratia, en el que el juez dicta resolución judicial en forma de providencia, siendo que la ley dispone que debe hacerse mediante autos, dado que contiene una decisión esencial para la suerte de la causa que,

además,

debe

ser

motivada.

Esta

práctica

usual

de

resolver

inadecuadamente una cuestión jurídica mediante providencia debe ser corregida, sin perjuicio de los supuestos que constituyen el injusto penal. La acción dolosa del agente puede traducirse, también, en una resolución carente de motivaciones, ya que ello contraviene el texto expreso y claro de la ley que ordena que toda resolución debe ser debidamente motivada; la acción del sujeto activo busca sustraer a las partes al razonamiento del juez, supone al mismo tiempo que la decisión ha sido tomada sin argumento alguno y prescindiendo del juicio de racionalidad y de proporcionalidad que inevitablemente el juez debe realizar en la toma de decisiones que afectan los derechos de los justiciables. Por tanto, la resolución inmotivada es per se contraria al texto expreso y claro de la ley, porque la Constitución y las leyes imponen la obligación a los jueces de dictar resoluciones fundadas en Derecho. Dentro de este concepto queda comprendida toda especie de resolución: sentencias que resuelven la causa en definitiva, autos que deciden incidencias, decretos, providencias que proveen peticiones de parte o imparten órdenes sobre la actividad jurisdiccional, siempre y cuando se trate de una verdadera resolución. La ley habla de resoluciones en el sentido más amplio, comprende todos los pronunciamientos que pueda dictar un juez. La resolución es contraria a la a ley cuando adopta una solución que dispone algo contrario a lo que esta dispone de manera expresa y clara. El vocablo ley comprende tanto a la ley en sentido formal, como decretos, reglamentos, etc.; si no hay una ley que terminantemente mande o prohíba lo contrario de lo que el juez mande o prohíba, no se configura el tipo. B.

El fiscal que, a sabiendas, emite dictamen contrario al texto expreso y

claro de la ley Este supuesto contemplado en el artículo 418 del Código Penal solo puede ser cometido por el representante del Ministerio Público a quien, de acuerdo con el artículo 159, inciso 6 de nuestra Constitución Política, le corresponde emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla, dícese lo propio de su Ley Orgánica (artículos 83 y sgtes.). Dictaminar es opinar; el fiscal debe opinar y solicitar sanción, pero no de cualquier manera, sino con arreglo a ley; no puede dictaminar citando

pruebas inexistentes o hechos falsos, tampoco apoyarse en leyes supuestas o derogadas. Uno de los modos o supuestos contemplados en el tipo consiste en citar pruebas inexistentes y hechos falsos para fundar la resolución que se dicta o el dictamen que se emite. La citación de pruebas inexistentes o hechos falsos solo adquirirá relevancia cuando sirva para fundamentar la resolución cuestionada o el dictamen emitido. El hecho falso consiste en afirmar como existente en autos algo que no existe. La cita falsa pronunciada por error o ignorancia y que no incide en absoluto en la resolución del juez es atípica; dícese lo propio de las citas doctrinarias o jurisprudencias, aunque fueren equivocadas, que el juez o el fiscal mencionare en sus fallos o dictámenes. Constituiría una cita de resolución falsa, por ejemplo, si el juez agrava la pena porque el procesado ha sido condenado con anterioridad, cuando en verdad fue absuelto o sobreseído en una causa previa. La esencia de este injusto penal descrito en el artÍCulo 418 del Código Penal es la aplicación torcida del derecho, y la aplicación del derecho solo se limita a las resoluciones y dictámenes en su acepción más amplia, ya que en ellos se citan pruebas y hechos y se apoyan en leyes vigentes. Hizo bien el legislador peruano en configurar el tipo no sobre la base del acto procesal en el que se materializa el delito, sino describiendo el contenido de la acción, de manera que la acción típica hace referencia a la aplicación del derecho contrario al texto expreso y claro de la ley, o al momento de emitir dictamen en las condiciones antes descritas. El legislador tampoco ha hecho diferencia en si la acción prevaricadora se comete en causa penal, civil, contencioso-administrativa, etc., lo concreto es que en cualquiera de estos procesos es posible que el agente (juez o fiscal) incurra en el ilícito penal descrito en el artÍCulo 418 del Código Penal.

V. DE LOS VERBOS RECTORES EN EL TIPO El prevaricato es un injusto penal conocido también como prevaricato judicial,

contenido

en

la

Sección

II

del

Capítulo

III

(Delitos

contra

laAdministración de Justicia), del Título XVIII (Delitos contra la Administración Pública) del Código Penal peruano de 1991.

El tipo contiene un injusto penal de acciones dolosas cuyos verbos rectores expresados en los vocablos dictar, emitir, citar y apoyarse, definen la conducta del agente configurada como un ilícito penal en el artÍCulo 418 del Código Penal. Estos vocablos utilizados por el legislador en la configuración del tipo como conceptos generales, tienen una acepción bastante amplia. Por ejemplo, el vocablo "dictar" implica o denota en sí mismo una conducta activa y positiva consistente en la toma de una decisión expresada en una resolución judicial, ello solo es facultad del juez. Recordemos que el legislador peruano solo ha considerado sujeto activo en el tipo al juez o al fiscal, excluyendo a los funcionarios administrativos facultados para emitir resolución, o a los árbitros que en otras legislaciones son considerados sujetos activos del delito de prevaricato judicial. Por ejemplo, el artículo 413 del Código Penal de Colombia, artículo 350 del Código Penal de Costa Rica, artículo 336 del Código Penal alemán, entre otros. El término resolución equivale a una declaración de voluntad inequívoca que se expresa en un documento soporte que el juez firma o suscribe; formalmente, el injusto es de mera actividad y no requiere de resultado lesivo alguno, de manera que la voluntad rectora del agente se orienta a lesionar el bien jurídico tutelado, la recta administración de justicia. El delito de prevaricación judicial no solo puede cometerse al dictarse resolución que decida definitivamente sobre la causa o pleito (sentencia en causa civil, penal, contencioso-administrativa, etc.) sino en toda clase de resoluciones; entendiéndose por tales también a los autos y las providencias, pues en estas últimas se contienen, en ocasiones, verdaderas decisiones judiciales y pueden ser consideradas como injustas o ilegales. Usualmente se dictan resoluciones judiciales en forma de providencias cuando la propia ley dispone que debe hacerse mediante auto, dado que contienen una decisión esencial para la suerte de la causa además de ser motivado. Emitir.- Este vocablo utilizado por el legislador peruano en la configuración del tipo denota la acción dolosa en la que solo incurre el fiscal o el representante del Ministerio Público, ya que a este le corresponde, de acuerdo a su ley orgánica, emitir dictámenes.

Citar.- Es invocar, valerse. El vocablo comprende uno de los supuestos contemplados en el tipo. Consiste en citar pruebas inexistentes y hechos falsos para fundamentar la resolución que se dicta o el dictamen que se emite. Por ejemplo, un hecho falso consiste en afirmar como existente en autos algo que no existe, es el caso del juez prevaricador que agrava la pena o sanción penal porque el reo ha sido condenado con anterioridad, cuando en verdad fue absuelto o sobreseído en una causa previa. La cita falsa por error o ignorancia no exime de responsabilidad al fiscal o juez, quien, se supone, conoce, tiene ciencia y experiencia del derecho y los hechos. Gravísimo sería justificar, sobre todo, la ignorancia de un juez o fiscal. Otra cosa es la cita doctrinaria o jurisprudencial aunque fuera equivocada y que el juez o fiscal mencione en su fallo o dictamen. Nótese que el ejercicio correcto de una función jurisdiccional significa que el juez y el fiscal deben aplicar, emitir, citar o apoyarse adecuadamente en la ley positiva, en cada supuesto fáctico, con pruebas, hechos verdaderos y existentes, y no basarse en actitudes ajenas a la rectitud, legalidad y honestidad, ni contribuir a desviar o entorpecer la administración de justicia. La redacción del tipo nos sugiere que estamos ante un delito de mera actividad, cuya consumación del hecho ocurre en el mismo instante en que el agente dicta resolución o emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley, citando pruebas o hechos falsos o que se apoyan en leyes supuestas o derogadas, resultando irrelevante en la configuración del tipo que la acción dolosa del agente cause o no un daño efectivo. Un principio fundamental de técnica legislativa indica que el legislador usa siempre un verbo rector en cada tipo penal para denotar el comportamiento humano, acción u omisión que estima como ilícito penal. Esta técnica empleada por casi todos los legisladores del mundo se expresa en los códigos penales más modernos, como es el caso del novÍsimo Código Penal colombiano del 2000(99) que emplea en el artículo 413 el verbo rector proferir; dictar, en el caso del artículo 269 del Código Penal argentino; fallaren, procedieran, dieren, el artículo 277 del Código Penal de Ecuador; el artículo 305 del Código Penal de Paraguay, resolver; artículo 194 del Código Penal del Uruguay, resolver; artículo 350 de Costa Rica, dictar; artículo 173 del Código Penal de Bolivia, dictarse; artículo 446 del Código Penal español, dictar, entre otros que confirman nuestros comentarios.

VI. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO El bien jurídico tutelado es la legalidad en el ejercicio de la actividad de la administración de justicia, la confianza en el ejercicio de la potestad judicial rectorados por los principios del Estado de Derecho. Para Nocetti Fasolino: " ... se tutela la rectitud, la legalidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia, sean estas cumplidas por los órganos específicamente habilitados para pronunciarlas, sea por los auxiliares de ella que contribuyen a la formación de los actos procesales en que la actividad decisoria se apoya"(lOO). Nótese que los supuestos descritos en el artículo 418 del Código Penal (prevaricato judicial) son reprimidos como acciones dolosas que atentan contra la correcta aplicación de la ley en la administración de justicia, en un supuesto fáctico determinado; de allí que Abellanet Guillot sostenga que: " ... el bien jurídico protegido en estas infracciones es la jurisdicción, entendida como la actividad que desempeñan los distintos órganos jurisdiccionales de forma exclusiva con plena independencia y sometimiento a la ley, función que les viene otorgada por el pueblo a los integrantes del Poder Judicial. Desde este punto de vista constitucional, debe desecharse que el bien jurídico que se protege sea la jurisdicción como el conjunto de órganos que ejercen aquella potestad, es decir, la jurisdicción considerada hacia adentro (jurisdicción en sentido orgánico), pues el sentido del texto constitucional en un Estado de derecho implica necesariamente que la justicia debe ser considerada como un servicio público que presta el Estado al conjunto de ciudadanos, jurisdicción en su aspecto extemo"(IOI). Obsérvese que se encontrarán tantas definiciones como autores se refieran al bien jurídico tutelado, la administración de justicia que debe entenderse por tal.

VII. DEL SUJETO ACTIVO

Por ser el injusto un delito especial, solo puede ser sujeto activo eljuez o el fiscal, excluyendo a cualquier otro funcionario público facultado para emitir resolución, dictamen u otro concepto manifiestamente contrario a la ley, como suele suceder con la función administrativa(102). Nuestra legislación, a diferencia de otras, como la colombiana, no hace extensivo el tipo a otros funcionarios públicos, es taxativo y excluyente. Ahora bien, otras legislaciones, como el artículo 269 del Código Penal, solo consideran como sujeto activo al juez, dÍcese lo propio del artÍCulo 173 del Código Penal boliviano. Desde luego que no todos los códigos consideran como sujeto activo del injusto penal solo a los jueces, algunos, como el novÍsimo Código Penal venezolano del 2000, consideran solo a fiscales o representantes del Ministerio Público(I03); hay otras más extensivas, como el artículo 277 del Código Penal ecuatoriano, artÍCulo 336 del Código Penal alemán, artículo 369 del Código Penal de Portugal, artículo 166 del Código Penal de República Dominicana, artículo 305 del Código Penal de Paraguay; otras, sencillamente, consideraban este delito como propio o exclusivo de abogados o procuradores, como es el caso del artÍCulo 194 del Código Penal de Uruguay, excluyendo al juez y al fiscal(l04). Esta vieja figura penal es muy discutible, básicamente, en cuanto al objeto de la protección y a los sujetos activos comprendidos en el tipo.

VIII. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo en este injusto penal es el Estado como titular del bien jurídico tutelado, pero también, accesoriamente, debe ser comprendido el particular afectado con el acto prevaricador del juez o fiscal.

IX. DE LA PENA La pena a aplicarse es la privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. El mayor contenido de injusto de la norma penal no se condice con la benignidad de la pena establecida por el legislador, consideramos que

la misma debe incrementarse dado que los actos impropios de los jueces y fiscales socavan con mayor intensidad la correcta aplicación de la ley; consideramos justificada una mayor severidad de la pena dada la situación preponderante, privilegiada y especialísima del juez o fiscal, cuyas decisiones no adecuadas a derecho hacen perder la confianza en la administración de justicia y en un Estado de derecho; un factor fundamental para la convivencia pacífica es el factor confianza en el ejercicio correcto de la función pública. Por ejemplo, la legislación colombiana reprime este delito con pena privativa de libertad no menor de tres (3) y no mayor de ocho (8) años, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas de 5 a 8 años.

X. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA "Al haber el juez penal expedido en forma indebida resolución favorable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el fiscal provincial y la medida de coerción personal que correspondía transgrediéndose así lo preceptuado en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 182 y 183 del Código Procesal Penal, se ha incurrido en el delito de prevaricato ". SALA PENAL Exp. N° 3412-97 Lima.Lima, doce de marzo de mil novecientos noventiocho.VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO que, conforme lo dispone la última parte del artículo cincuentisiete del Código Penal, el plazo de suspensión de la pena, vale decir el término de prueba, se fija de uno a tres años, que en atención a las condiciones personales del procesado, es del caso modificar dicho plazo de suspensión: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos diecisiete, su fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la cuestión previa promovida por el procesado Roberto Mongrut Villalobos, condena a Roberto Mongrut Villalobos, por el delito contra la administración de justicia-

prevaricato en agravio del Estado a tres años de pena privativa de libertad de ejecución suspendida más la accesoria de inhabilitación por un año, conforme a los incisos primero y segundo del artículo treinta y seis del Código Penal, y fija en dos mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del Estado; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que fija el plazo de suspensión en tres años, con los demás que al respecto contiene, reformándolo en este extremo fijaron el plazo de suspensión de la pena aludida a un año, declararon NO HABER NULIDAD en los demás que contiene, y los devolvieron.ss.

SIVINA

HURTADOIFERNÁNDEZ

URDAY/CERNA

SÁNCHEZ/GONZALES

LÓPEZIPALACIOS VILLAR. Exp. N° 1300-97 Décima Sala Penal de Lima C.S. N° 3412-97 Dictamen N° 3393-97-MP-FN- 2da. FSP. Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema Viene vía recurso de nulidad interpuesto por el procesado, la sentencia de fs.2l7, su fecha 23 de mayo de 1997, que falla: declarando infundada la cuestión previa propuesta por el acusado Roberto Mongrut Villalobos, y condenando a Roberto Mongrut Villalobos como autor del delito contra la administración de justicia-prevaricato en agravio del Estado y como tal se le impone tres años de pena privativa de libertad,

suspendida condicionalmente por el mismo término más la accesoria de inhabilitación, fijaron en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del Estado. Se le imputa al proceso en su calidad de juez penal suplente de Lima, haber resuelto en contra de la ley en el incidente de libertad provisional, promovido por el entonces encausados José Orestes Mainza Segovia, ordenando la libertad pese a existir una denuncia ampliatoria en su contra. Del análisis de las diligencias actuadas se desprende que durante el proceso se ha comprobado la comisión del delito de prevaricato así como la responsabilidad penal del procesado Roberto Mongrut ViBalobos, quien en su

calidad de juez suplente del tercer juzgado penal de Lima, en forma consciente y voluntaria expidió en forma indebida y en discrepancia con lo opinado por el representante del Ministerio Público, resolución favorable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional solicitado por el procesado José Mainza (fsAl), sin antes pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria de fs. 8, efectuada por el fiscal provincial de la Octava Fiscalía Provincial Penal de Lima, por el delito contra la fe pública y la medida de coerción personal que correspondía, transgrediéndose lo preceptuado en los artículos 77 del Código de Procedimientos Penales y los artículos 182 y 183 del Código Procesal Penal, al no existir nuevos elementos de prueba que permitieran

prever

una

menor

responsabilidad

del

procesado;

y

el

cumplimiento del pago de la caución, obligación que recién se cumplió luego de tres días de oficiada su excarcelación. Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema es de opinión NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida. Lima, 29 de Agosto de 1997 Ángel Femández Hemani Fiscal Supremo (p) en lo Penal. XI. EL HECHO ILÍCITO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal argentino Artículo 269.- "Sufrirá multa de $ 3000 a $ 75.000 e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo, o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.

Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores". (Texto originario con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto de la multa). Artículo 270.- "Será reprimido con multa de $ 2.500 a $ 30.000 e inhabilitación absoluta de uno a seis años el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la

prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artÍCulo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado". (Texto originario con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto de la multa) Código Penal de Ecuador Artículo 277.- "Son prevaricadores y serán reprimidos con uno a cinco años de prisión: 1. Los jueces de derecho o árbitros, juris que, por interés personal, por efecto o desafecto a alguna persona o corporación o en perjuicio de la causa publica, o de un particular, fallaren contra la ley expresa, o precedieren penalmente contra alguno, conociendo que no lo merece; 2. Los jueces o árbitros que dieren consejos a una de la partes que litigan ante ellos, con perjuicio de la parte contraria, 3. Los jueces o árbitros que en la subsanación de las causas procedieren maliciosamente contra leyes expresas, haciendo 10 que prohíben o dejando de hacer lo que mandan; 4. Los empleados públicos de cualquier clase que, ejerciendo alguna autoridad judicial, gubernativa, o administrativa, por interés personal, afecte o desafecta a alguna persona o corporación, nieguen, rechacen o retarden prestar la cooperación o auxilio que dependan de sus facultades, para la administración de justicia o cualquiera necesidad de las causas mencionadas en el numeral primero, abusen dolosamente de sus funciones, perjudicando a la causa publica o a algunas persona, y, 6. Los jueces o árbitros que conocieren en causas en las que patrocinaron a una de las partes como abogados o procuradores".

Código Penal dominicano Artículo 166.- "El crimen cometido por un funcionario publico en el ejercicio de sus funciones, es una prevaricación". Artículo 167.- "La degradación cívica se impondrá al crimen de prevaricación en todos los caos en que la ley u no pronuncie penas mas graves". Artículo 168.- "Los simples delitos no constituyen al funcionario público en estado de prevaricación". Código Penal de Paraguay Artículo 305.- (Prevaricato)

"1. El juez, árbitro u otro funcionario que, teniendo a su cargo la dirección o decisión de algún asunto jurídico, resolviera violando el derecho para favorecer o perjudicar a una de las partes, será castigado con pena privativa de libertad de dos a cinco años. 2. En los casos especialmente graves la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta diez años". Código Penal uruguayo Artículo 194.- (Asistencia y consejo desleal) "El abogado o procurador que, faltando a sus deberes profesionales, perjudique los intereses de la parte que defiende o represente judicial o administrativamente,

será

castigado

con

100

U.R.

(Cien

Unidades

Reajustables) a 900 U.R. (Novecientos Unidades Reajustables) de multa e inhabilitación especial de dos a ocho años". Código Penal portugués Artículo 369.- (Denecacao de justica e prevaricacao) "1. O funcionario que, no ambito de inquerito processaual, processo jurisdiccional, por el contrario, ordenacao ou disciplinar, conscientemente e contra direito, promover ou ñao promover, conduzir, decidir ou ñao decidir, ou practicar acto no exercicio de poderes decorrentes do cargo que exerce, e punido com pena de prisao ate 2 años ou com pena de multa ate 120 dias. 2. Se o facto for practicado com intencao de prejudicar ou beneficiar aguem, o funcionario e punido com pena de prisaro ate 5 años. 3. Se, no caso do nO 2, resultar privacao da libertadede de urna pessoa, o agente e punido com pena de prisao de 1 a 8 años.

4. Na pena prevista no numero anterior incorre o funcionario que, sendo para tal competente ordenar ou executar media privativa da liberdade de forma ilegal, ou omitir ordena. La ou excuta- la nos termons da lei. 5. No caso referido no numero anterior, se o facto for practicado com negligencia grosseira, o agente e punido com pena de prisao ate 2 años ou com pena". Código Penal español

Artículo 446.- "El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado: 1. Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años 2. Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta. 3. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas". Artículo 447.- "El juez o magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años". Artículo 448.- "Eljuez o magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años". Artículo 449.- "En la misma pena señalada en el artículo anterior incurrirá el juez, magistrado o secretario judicial culpable de retardo malicioso en la administración de justicia. Se entenderá por malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima. 2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario distinto de los mencionados en el apartado anterior, se le impondrá la pena indicada, en su mitad inferior".

Código Penal boliviano Artículo 173.- "El juez que en el ejercicio de sus funciones dictare resoluciones manifiestamente contrarias a la ley será sancionado con reclusión de dos a cuatro años. Si como resultado del prevaricato en el proceso penal se condenare a una persona inocente, se le impusiere pena más grave que la justificable o se

aplicara ilegítimamente la detención preventiva, la pena será de reclusión de tres a ocho años. Lo dispuesto en el párrafo primero se este artículo, es aplicable a los árbitros o amigables componedores o a quien desempeñare funciones análogas de decisión o resolución". Código Penal de Venezuela Artículo 253.- "Los fiscales o representantes del Ministerio Publico que, por colusión con la parte contraria o por cualquier otro motivo fraudulento, pidan indebidamente la absolución o la condena del enjuiciado o el sobreseimiento de la causa serán castigados con prisión de tres a dieciocho meses". Código Penal alemán Artículo 336.- "El juez, funcionario o árbitro, que en la dirección o resolución de un proceso se hace culpable de una violación del derecho a favor o en contra de una de las partes". Código Penal mexicano Artículo 225.- "Son delitos contra la administración de justicia cometidos por servidores públicos los siguientes: VI.- Dictar, a sabiendas, una resolución de fondo a una sentencia definitiva que sea ilícita por violar algún precepto terminante de la ley. O ser contraria a las actuaciones seguidas en juicio o al veredicto de un jurado, u omitir dictar una resolución de trámite, de fondo o una sentencia definitiva lícita, dentro de los términos dispuestos en la ley. A quien cometa los delitos previstos en las fracciones rv, v, VI, X, XI, XII, xrv, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIII, se le impondrá pena de prisión de dos a ocho años y de doscientos a 400 días multa. En todos los delitos previstos en este capítulo, además de la pena de prisión correspondiente, el agente será privado de su cargo e inhabilitado para el desempeño de uno nuevo, por el lapso de uno a diez años".

Nuevo Código Penal colombiano del 2000 Artículo 413.- (Prevaricato por acción) "El

servidor

público

que

profiera

resolución,

dictamen

o

concepto

manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales

mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años". Artículo 414.- (Prevaricato por omisión) "El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años". Artículo 415.- (Circunstancias de agravación punitiva) "Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en las actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de dinero, o cualquiera de las conductas contempladas en el Título II de este Libro". Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 310.- (prevaricato) "El juez que, a sabiendas, dictare resolución contraria a la ley o fundada en hechos falsos, por interés personal o soborno, será sancionado con prisión de 03 a 06 años e inhabilitación en el cargo por igual tiempo. Si la sentencia condenatoria, en proceso penal, la sanción será de 03 a 10 años de prisión. Lo dispuesto en el artículo primero será aplicable, en su caso, a los árbitros. Se tendrá como prevaricato el hecho de que un magistrado juez, secretario, dirijan por sí o por interpósita persona al interesado o a las partes enjuicio o diligencias que se sigan en el tribunal en el que desempeñan sus funciones o en algún otro. Los que incurran en este delito serán sancionados con prisión de O 1 a 03 años. El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente injusta, será sancionado con prisión de 02 a 04 años".

Código Penal de Nicaragua Artículo 371.- "Cometen prevaricato:

1. El magistrado o juez que conoce, juzga o resuelve contra la ley expresa, por soborrno, interés personal o efecto o desafecto a alguna persona o corporación; 2.

El magistrado o juez que conoce en causa que patrocinó como

abogado; 3.

El que da consejo a alguno que litiga ante él, acerca de negocios

pendientes en su Tribunal; 4. El magistrado o juez que se niega a juzgar bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley; 5. El magistrado o juez que durante la tramitación de una causa entre en relaciones carnales o amorosas con alguna o las partes del juicio o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad". Artículo 372.- "Los reos de los delitos comprendidos en los incisos 1, 2, y 3 del artÍCulo precedente, serán castigados con inhabilitación absoluta de 03 a 05 años y multa de 200 a 800 córdovas. Los comprendidos en los incisos 04 y 05, sufrirán inhabilitación absoluta de 06 meses a 01 año y multa de 50 a 200 córdovas". Código Penal de Costa Rica Artículo 350.- (Prevaricato) "Se impondrá prisión de 02 a 06 años al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos. Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal, la pena será de 03 a 15 años de prisión. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artÍCulo será aplicable, en su caso, a los árbitros o arbitradores." (Así modificada la numeración de este artÍCulo por el numeral 185 inciso "a", de la Ley N° 7732 del 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 348 al 350)

DETENCiÓN ARBITRARIA

ARTÍCULO 419:

"El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos, ni mayor de cuatro años n.

I. LA NORMA, SUS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES El artículo 419 del nuevo Código Penal tiene como fuentes directas los artículos 412 del Proyecto de Código Penal de 1991,385 del Proyecto de 1986,355 del Código Penal derogado de 1924 e inciso 5 del artículo 169 del viejo Código Penal de 1863. En la legislación comparada son pocos los códigos penales que contemplan esta figura especial en los términos del artículo 419 del Código Penal peruano, estos supuestos están comprendidos en el delito de abuso de autoridad, artículo 369 inciso 4 de Código Penal de Nicaragua, cometido por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales, como es el caso del artículo 529 del Código Penal español de 1995 o entre los delitos relativos a los derechos y garantías de la persona (ver artículo 290 del nuevo Código Penal de El Salvador) o entre los delitos contra la libertad individual, tal como lo prescribe el artículo 177 del novísimo Código Penal de Venezuela, entre otros; de manera que este injusto penal en la doctrina es muy discutible.

Codigo Penal peruano de 1863 Artículo 168.- (Abuso de la autoridad) Inciso 5 .- "El que no otorga la libertad al detenido o preso, cuya soltura ha debido decretar conforme a la ley". Obsérvese que el legislador de 1863 configuró este supuesto como un ilícito penal de abuso de autoridad. Viterbo Arias sostenía: "En los casos en que admitida y expedita la fianza; decretada la soltura por el superior; absuelto el reo por sentencia ejecutoriada, se encargare el juez de poner en libertad al detenido o preso, el abuso es indiscutible; pero, repetimos, no nos parece que todo auto superior, revocatoria de otro que, con más o menos

fundamento racional, deniegue la libertad del detenido o preso, haya de ser acompañado de la orden de enjuiciamiento de juez inferior"(105). Código Penal peruano derogado de 1924 Artículo 355.- "El juez que maliciosamente o sin motivo legal ordenara detención, o no otorgara libertad del detenido o preso cuya soltura ha debido decretar, será reprimido con multa de la renta de treinta a sesenta días e inhabilitación absoluta no menor de un año". Nótese que el injusto descrito en el artículo 355 del Código Penal derogado de 1924 primigéniamente tenía similar redacción al artículo 419 del nuevo Código Penal diferenciándose por la represión del tipo en el artículo 355 del Código Penal 24 contempla una pena de multa e inhabilitación absoluta perpetua para el autor del hecho ilícito. A posteriori, el artículo acotado sufrió modificación, separándose la pena e incluyendo otros supuestos que configuran el tipo y que modernamente constituye otras figuras penales independientes. Código Penal de 1924 Artículo 355.- (Modificado) "El juez que, sin motivo ordenara detención, o no otorgara la libertad del detenido o preso cuya soltura ha podido decretar, será reprimido con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación absoluta perpetua. (105) VITERBO ARIAS, José. "Código Penal del Perú de 1863". Tomo 2. Imprenta Torres Aguirre. Lima, 1898. Pág. 315. Cuando la conducta del juez fuese entorpecedora de las acciones de Habeas Corpus y Acción de Amparo, o cuando no decretase la inmediata libertad del detenido arbitrariamente o cuando no amparase los derechos de reunión o de prensa probada e inconstitucionalmente conculcada, será reprimido con prisión

efectiva

de

dos

años,

pérdida

del

cargo

y

prohibición

de

reincorporarse o reingresar por cualquier medio al Poder Judicial. El fiscal que maliciosamente no evacuase dentro del plazo legal dictamen en las acciones de amparo, cuando fuese preceptivo, será reprimido con prisión de dos años, pérdida del cargo y prohibición de ingresar al Ministerio Público". Esta última modificación tuvo una redacción impropia en la técnica legislativa e hizo extensión el tipo de fiscal. Proyecto de Código Penal de 1984

Artículo 390.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordenase detención, o no otorgue la libertad del detenido o preso cuya soltura ha debido decretar, será reprimido con multa de la renta de noventa a ciento ochenta días e inhabilitación absoluta no menor de un año". Artículo 391.- "Cuando la conducta del juez fuese entorpecedora de las acciones de Habeas Corpus y Amparo; o cuando no decretase la inmediata libertad del detenido arbitrariamente o cuando no amparase los derechos de reunión o de prensa probada e inconstitucionalmente conculcada, será reprimido con prisión efectiva de un año, inhabilitación absoluta no menor de un año, pérdida del cargo y prohibición de reincorporarse o reingresar por cualquier medio al Poder Judicial". Código Penal de Nicaragua Artículo 369.- (Abuso de autoridad) Inciso 4.- "El juez que no otorga la libertad al detenido, la cual ha debido decretar conforme a ley, o no admitiera en su caso la caución propuesta o prohibiese la comunicación del reo después de haberle tomado su prisión": Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 385.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal ordene la detención de una persona o no otorga la libertad al detenido o preso, cuya soltura ha debido decretar, será reprimido con multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días e inhabilitación, conforme al artículo 56, incisos 1 y 3".

Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 412.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal ordena la detención de una persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años". La evolución legislativa del tipo en nuestra legislación denota marchas y contramarchas en los supuestos contemplados en la configuración del tipo. Tampoco entendemos las razones por las que el legislador peruano suprimió la pena accesoria de inhabilitación para el agente hallado culpable, en una figura de mayor contenido de injusto penal. La gravedad y consecuencias de un accionar doloso como el de ordenar maliciosamente la detención de una persona, no puede merecer penas tan benignas como las que contempla el artículo 413 del Código Penal.

El artículo 419 del Código Penal peruano tiene sustento constitucional en lo dispuesto por el artículo 2 inciso 24 literal b) de la Constitución(I06), garantizando y protegiendo la libertad como bien jurídico tutelado; de manera que la detención puede ser ilegal e indebidamente ordenada por el Juez. En un Estado de derecho, un factor fundamental para la convivencia pacífica es la confianza, es decir, la confianza del ciudadano en el ejercicio correcto de la función jurisdiccional. Al juez se le ha otorgado constitucionalmente garantía de independencia o autonomía a efectos de que pueda cumplir su función con rectitud e imparcialidad en decisiones; pero el juez debe ejecutar con arreglo a ley o adecuado a derecho; recordemos que estos actos funcionales pueden disponer la libertad de una persona pero no de cualquier manera ni indiscriminadamente o por cualquier otra motivación ajena a derecho; de allí que los actos dolosos contemplados en el artículo 419 del Código Penal socavan con mayor intensidad la legitimidad de las instituciones públicas(lo7J; de manera de que no entendemos cómo pudo establecerse penas tan benignas y eliminarse la accesoria de inhabilitación para un hecho ilícito grave que la legislación comparada reprime con mayor severidad, dada la situación preponderante, privilegiada y especialísima del juez que con su acción impropia atenta contra la legalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional. Recordemos que existen principios básicos que rigen las limitaciones o restricciones de los derechos o libertades individuales que el juez debe respetar, por ejemplo, el principio de legalidad que presume la obligación de los jueces de administrar justicia conforme a derecho, así como el principio de que los derechos y libertades humanas son absolutos y de que las limitaciones o restricciones constituyen excepciones, de manera que debería aplicarse una interpretación restrictiva a las descripciones del derecho de libertad, presunción de inocencia, etc.

II. NATURALEZAJURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS El delito penal de detención arbitraria es un injusto penal especial propio, ya que el sujeto activo solo puede ser el juez de cualquier jerarquía. No es decisivo en la acción u omisión dolosa el que se genere un daño a la persona,

sujeto o proceso; el tipo se configura en el momento en que el magistrado ordena la detención sin motivo legal o maliciosamente o en el instante en que no otorga la libertad del detenido o preso, la que debió decretar. El tipo se caracteriza por contener dos supuestos que el legislador peruano ha considerado como hecho ilícito en el artÍCulo 419 del Código Penal: el de ordenar la detención de una persona maliciosamente o sin motivo legal, y la omisión que se traduce en no otorgar la libertad de un detenido o preso, en uno u otro supuesto, la acción u omisión dolosa del agente se traduce en la violación de leyes procesales y constitucionales, como la facultad que tiene el juzgador de ordenar detención en el curso de un proceso penal o fuera de proceso en los casos establecidos en la Ley N° 27379 (Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares) u ordenar su libertad. La función de un juez es normativa, de manera que para que la detención ordenada sea legal debe cumplir los requisitos expresamente previstos en la Constitución y las leyes procesales. Desde luego que establecer una discusión doctrinaria de los fines de la detención escapa de los propósitos de nuestro comentario, que bien puede ser tratada en un estudio especial sobre el particular; sin embargo, se ha señalado que entre estos fines está el de impedir que el procesado perturbe la actividad probatoria, que trate de eludir la acción de la justicia, proveer a la prevención especial o general, impedir la reincidencia, etc.; cualquiera que sea la naturaleza constitutiva de la detención este no puede ser ordenada caprichosamente o por cualquier motivación ajena al Derecho. El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el vocablo "ordenar" que es equivalente a decretar, disponer, mandar, resolver por medio de auto o resolución. Esta medida extrema, que obviamente debe ser motivada y fundamentada, debe hallarse adecuada a Derecho y no a motivaciones ajenas a ella. "Decretar es disponer, mandar por medio de una resolución; no es lo mismo que efectuar, que es un paso posterior; aunque gran parte de la doctrina requiere que para que se dé el delito debió haber tenido lugar la efectiva detención"(I08).

III. SUPUESTOS ADMITIDOS POR EL TIPO

A.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una persona Este es el supuesto básico en la configuración del tipo. El juez, como sujeto activo del delito, dicta detención maliciosa, es decir, con dolo específico a sabiendas de que dicha medida es arbitraria porque contraviene la ley, con motivaciones ajenas al Derecho. Obviamente que si el magistrado al ordenar la detención indebida de una persona lo hace por haber solicitado o recibido un donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas de que es hecha con el fin de influir precisamente en esta decisión, incurrirá en el delito de cohecho de funcionarios especiales, presente en el artículo 395 del Código Penal, y no en la detención arbitraria, motivo de nuestro comentario. La norma señala las motivaciones y fines de la acción do10sa, pero estos pueden

obedecer

a

múltiples

razones:

políticas,

de

antipatía,

de

animadversión, etc. Reafirmamos que la función de un juez es normativa, su actuación no puede traducirse fuera de ella, bien sea por capricho, venganza, ansia de poder, abuso, etc. El juez puede dictar su mandato de detención si a su discreción considera que, de acuerdo con el artículo 135 del Decreto Legislativo N° 638, existen elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; o cuando la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; o cuando existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria; de allí que este mandato debe ser por escrito, debidamente motivado. Decreto Legislativo N° 638 Artículo 135.- "El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudo s acompañados por el fiscal provincial sea posible determinar: l. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. ( ... ) 2. Que, la sanción ha imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; y,

3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. Nótese que la norma procesal que regula la detención no es imperativa al juzgador sino facultativa, puede o no hacer uso de ella; pero esta facultad que se otorga al juez de dictar detención debe estar sustentada en cualquiera de los supuestos alternativos de la norma acotada, tomando en consideración el principio de proporcionalidad y razonabilidad.

Recordemos que un criterio para evaluar la legitimidad y legalidad de una limitación derivada del párrafo 2 del artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos o de las decisiones pertinentes de algunos artículos de los pactos internacionales de Derechos Humanos, es el principio de proporcionalidad. Este principio entraña que el alcance de cualquier limitación debe guardar proporción estricta con la necesidad o el interés principal que protege esa limitación. El principio de proporcionalidad es muy importante, especialmente en relación con la libertad de una persona acusada. Un juez que ordena o decreta maliciosamente o sin motivo legal la detención de

una

persona,

es

decir,

sin

tener

en

cuenta

las

disposiciones

constitucionales y procesales prescritas de manera expresa para el caso. En suma, la acción dolosa del agente se expresa o se traduce en ordenar una detención maliciosa o sin motivo legal; por ejemplo, cuando un juez dicta orden de detención de una persona en un proceso por delito cualquiera que solo es sancionado con pena pecuniaria, o dicta u ordena detención cuando en realidad por la naturaleza del hecho investigado solo corresponde dictar comparecencia (artículo 143 del Decreto Legislativo N° 638). B.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, no otorga la libertad de un detenido o preso Este supuesto contemplado como ilícito penal en el artículo 419 del Código Penal es de comisión dolosa. Así como la detención solo debe ordenarse en casos señalados por ley y ser transitoria, la misma norma ha establecido límites estrictos, de duración. Ninguna ley procesal que reclame para sí su condición de respetuosa de las libertades podrá elaborar sus principios rectores sin antes señalar clara y expresamente las oportunidades legales en

que se puede hacer cesar el estado de detención preventiva, de manera que no se concebiría un procedimiento penal sin una regulación concreta sobre las causales de excarcelación, bien como un simple beneficio o como un derecho subjetivo del procesado. La detención no puede ser del todo que opaque a la libertad. Todos los instrumentos procesales modernos tienden a la rápida y simplificada restitución de la libertad personal al imputado que esté privado de ella. En este orden de ideas se ubica el artículo 137 del Decreto Legislativo N° 638 (modificado por la Ley N° 28105), al prescribir: "La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial.

Tratándose de procedimientos por delito de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, o en agravio de igual número de personas, el plazo límite de detención se duplicará. A su vencimiento y sin haberse dictado la sentencia de primer grado deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez dictar las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales" . En estas condiciones, el juez que no otorga maliciosamente la libertad del detenido o preso, es decir a sabiendas de que debe otórgasela, incurre en el delito descrito en el artÍCulo 419 del Código Penal por haberse vencido los plazos legales de duración de la detención. La prolongación de la detención deviene en ilegal o indebida. Dícese lo propio en el caso del detenido por aplicación de la Ley N° 27379 (Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigación preliminares), cuando se acredita errores en la individualización de la persona detenida o ausencia de necesidad o urgencia de la medida como consecuencia de las primeras diligencias realizadas bajo la conducción del fiscal provincial, el juez maliciosamente no concede la libertad inmediatamente (ver el artículo 2 inciso 1 de la Ley N° 27379). Esta figura muy discutible es analizada por nosotros en un apéndice, al final de nuestros comentarios de los delitos contra la administración de justicia. En suma, la calificación de la prolongación de la detención, sigue las normas del Código de Procedimientos Penales, cuya violación es lo que se incrimina, como infracción de un deber de función judicial(109).

La prolongación indebida de la prisión se consuma en el momento en que intencionalmente el juez omite hacerlo cesar cuando debió hacerlo. IV. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO El bien jurídico tutelado es la legalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional y la confianza pública en el correcto desarrollo de la función judicial en un Estado de derecho.

V. DEL SUJETO ACTIVO Solo puede ser sujeto activo del delito eljuez facultado para ordenar la detención o libertad de una persona detenida o presa. VI. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado. VII. DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD La norma contempla una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA No existen ni se conocen casos de jurisprudencia nacional sobre esta figura especial a pesar de ser algo muy concurrente en nuestro medio; sin embargo, existe abundante jurisprudencia sobre prevaricato de abogados. IX. EL HECHO ILÍCITO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal venezolano 2000 Artículo 177.- "El funcionario público que con abuso de sus funciones o quebrantando las condiciones o las formalidades prescritas por la ley, privare de la libertad a alguna persona, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a tres y medio años; y si el delito se ha cometido con alguna de las circunstancias indicadas en el primero y segundo apartes del artÍCulo precedente, la prisión será de tres a cinco años". Código Penal español de 1995 Artículo 529.- "1.- El juez o magistrado que entregare una causa criminal a otra autoridad o funcionario, militar o administrativo, que ilegalmente se le reclame, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

2. Si además entregara la persona de un detenido, se le impondrá la pena superior en grado". Artículo 530.- "La autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a ocho años". Artículo 531.- "La autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, decretare, practicare o prolongare la incomunicación de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años". Codigo Penal de Nicaragua Artículo 364.- "El funcionario público que en el arresto o formación de causa contra

una persona

que

tiene

privilegio de

antejuicio,

conforme

la

Constitución o las leyes secundarias, no guardare la forma prescrita violando los fueros, será reprimido con multa de doscientos córdobas". Artículo 369.- (Abuso de autoridad) Inciso 4.- "El juez que no otorga la libertad al detenido o preso, la cual haya debido decretar conforme a la ley, o no admitiera en su caso la sanción propuesta o prohibiere la comunicación del reo después de haberle tomado su confesión". Código Penal argentino Artículo 270.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiera agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado". (Texto original con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto de la multa).

Código Penal chileno Artículo 223.- "Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los funcionarios que desempeñan el ministerio público,

sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesionales titulares y la de presidio o reclusión menor en cualesquiera de sus grados: Inciso 5 .- Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley". Artículo 225.- "Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o solo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusable: Inciso 5.- Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a ley". Código Penal de Paraguay Artículo 310.- (Persecución de inocentes) "1. El funcionario con obligación de intervenir en causas penales que, intencionalmente o que a sabiendas, persiguiera o contribuyera a perseguir penalmente a un inocente u otra persona contra la cual no proceda una persecución penal, será castigado con pena privativa de libertad de hasta diez años. En casos leves, el hecho será castigado con pena privativa de libertad de seis meses a cinco años. 2. Cuando el hecho se refiera a un procedimiento acerca de medidas no privativas de libertad se aplicará la pena privativa de libertad hasta cinco años. 3. En estos casos, será castigado también la tentativa". Artículo 311.(Ejecución penal contra inocentes) "1. El funcionario que, intencionalmente o a sabiendas, ejecutare una pena o medida privativa de libertad en contra de la ley, será castigado con pena privativa de libertad de hasta diez años. En casos leves, el hecho será castigado con pena privativa de libertad de uno a cinco años. 2. El inciso anterior será aplicado, en lo pertinente, también a la ejecución de una medida cautelar privativa de libertad. 3. En estos casos, será castigada también la tentativa".

PREVARICATO POR CONOCIMIENTO EN PROCESO QUE PATROCINÓ COMO ABOGADO

ARTÍCULO 420: "El juez o fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocinó como abogado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años n.

I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma tiene como fuente directa el artÍCulo 413 del Proyecto de Código Penal derogado de 1924, y como antecedente el artÍCulo 170 inciso 2 del viejo Código Penal peruano de 1863. En la legislación comparada esta figura penal casi no existe, salvo el artículo 371 inciso 2 del Código Penal de Nicaragua. La tendencia moderna se orientó hacia su despenalización. Código Penal peruano de 1863 Artículo 170.- Comete prevaricato: Inciso 2.- "El que conoce en causa que patrocinó como abogado". Código Penal peruano de 1924 Artículo 356.- "El juez o el árbitro o el fiscal, o el asesor que conociere en causa que patrocinó como abogado será reprimido con multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de tres años". Artículo 356.- (Modificado) "El juez o el árbitro, y el fiscal o el procurador público, o el asesor que conociere una causa que patrocinó como abogado será reprimido con multa de la renta de setenta a ciento ochenta días e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de seis años". Proyecto de Código Penal de 1986

Artículo 386.- "El juez, fiscal, árbitro o perito que conoce la causa que patrocinó como abogado será reprimido con inhabilitación, conforme al artículo 56, incisos 1 y 3, Y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días". Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 413.- "El juez o fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocinó como abogado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". Esta vieja figura penal en la legislación nacional no ha sufrido sustanciales variaciones en la configuración del tipo, salvo en la sanción y la extensión del tipo a otros agentes (como el árbitro, perito, abogado, procurador público, etc.; para finalmente solo considerar como sujeto activo del delito al juez o fiscal; situación o condición esta que determina la naturaleza jurídica del tipo de ser un delito especial; sin embargo, dicha conducta bien puede ser corregida por otras medidas de tipo administrativo y no necesariamente penal; de manera que algunos opinan por su despenalización, en armonía con la tendencia moderna; y el hecho práctico lo confirma. Existen soluciones alternativas de corrección al desvío de imparcialidad que debe mantener y guardar un juez o fiscal, como las recusaciones e inhibiciones, cuando el magistrado pretende seguir conociendo una causa que patrocinó como abogado. Es una cuestión de ética, por que su lealtad con su patrocinado es una virtud, cuando no un ejemplo a seguir, estando en la condición de abogado; obviamente, esta lealtad no puede continuar si ya dejó de ser su abogado porque se convirtió en juez o fiscal, porque su lealtad se debe ya no a su cliente sino al principio de la justicia y la imparcialidad en sus decisiones judiciales.

II. DEL VERBO RECTOR EN LA CONFIGURACIÓN DEL TIPO Un principio fundamental de técnica legislativa indica que el legislador usa siempre un verbo rector en cada tipo penal para denotar el comportamiento humano, acción u omisión, que estima como ilícito penal.

El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el vocablo "conocer", entendido en su acepción más amplia como tomar conocimiento en juzgamiento. Es un delito de acción dolosa que se expresa en la acción material de conocer en su condición de juez o fiscal (es decir, en un proceso cualquiera sea su naturaleza), en el que anteriormente patrocinó como abogado.

III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO El bien jurídico tutelado es el ejercicio correcto de la administración de justicia, que busca preservar las garantías establecidas por ley y que regula el ejercicio de la jurisdicción.

IV. DEL SUJETO ACTIVO Siendo un delito especial propio, solo puede ser sujeto activo el juez o fiscal que conoce un proceso en el que anteriormente patrocinó como abogado.

V. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.

VI. DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD La norma penal reprime el hecho ilícito con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

VII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal de Nicaragua Artículo 371.- Cometen prevaricato:

Inciso 2.- "El magistrado o juez que conoce en causa que patrocinó como abogado".

PATROCINIO INDEBIDO DE ABOGADO O MANDATARIO JUDICIAL

ARTÍCULO 421: "El abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos alias ".

I. DE LA NORMA, SUS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma tiene como fuentes directas los artículos 414 del Proyecto de Código Penal peruano de 1991,388 del Proyecto de 1996,393 del Proyecto de 1984 y 357 del Código Penal derogado de 1924. Asimismo, debe tomarse como un antecedente legislativo el artículo 172 del viejo Código Penal de 1863. En la legislación comparada, casi todos los códigos penales del mundo contemplan esta vieja figura penal, como es el caso de los artículos 271 del Código Penal argentino, 373 del Código Penal de Nicaragua, 251 del novÍsimo Código Penal de Venezuela, 176 del Código Penal de Bolivia, 314 del Código Penal de El Salvador, 370 del Código Penal de Portugal, 351 del Código Penal de Costa Rica, 467 del Código Penal español, 196 del Código Penal de Uruguay, 279 del Código Penal de Ecuador, 306 del Código Penal de Paraguay, entre otros.

Código Penal peruano de 1863 ArtÍCulo 172.- "Cometen también prevaricato, los abogados y procuradores que defienden o representan a ambas partes simultáneamente, o después de

patrocinar o representar a una parte, defienden o representan a la contraria en la misma causa". ArtÍCulo 173.- "Los reos expresados en el artículo anterior, sufrirán multa de cincuenta a doscientos pesos". Código Penal peruano de 1924 ArtÍCulo 357.- "El abogado o mandatario judicial que se coludiera con la parte contraria, o que sirviese por sus consejos, o su asistencia a partes que tengan intereses opuestos, o que de otra manera peIjudicase intencionalmente la causa que defiende o representa, será reprimido con multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días de inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 Y 6 del artículo 27, por no más de seis años. En caso de representar al Estado, la pena será de prisión entre dos y cinco años y el doble de la multa e inhabilitación anotados". Proyecto de Código Penal de 1984 Artículo 393.- "El abogado o mandatario judicial que se coludiera con la parte contraria o que sirviese por sus consejos o su asistencia a partes que tengan intereses opuestos, o que de otra manera peIjudicase intencionalmente la causa que defiende, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días o con ambas penas e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 3 y 6, del artículo 26, por no menos de tres años". Proyecto de Código Penal de 1986 ArtÍCulo 388.- "El abogado o mandatario judicial que, después de haber asistido o representado a una parte en el mismo procedimiento judicial o administrativo, asume la defensa o representación de la contraria, será reprimido con multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días". Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 414.- "El abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado

o

representado

a

una

parte

en

un

proceso

judicial

o

administrativo, asume la defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". En la evolución del tipo esta vieja figura no ha sufrido variación sustancial; sin embargo, en la redacción del tipo al prever que se hace extensiva a los abogados y mandatarios judiciales, ha traído como consecuencia un serio

problema de interpretación. AsÍ, por ejemplo, el artÍCulo 172 del Código Penal peruano de 1863 contempla de manera expresa los supuestos que el legislador penalizó: a) La defensa o representación simultánea; y, b)

La defensa o representación después de patrocinar o representar a una

parte, para hacerla con la otra; en ambos casos, en un mismo proceso. El artÍCulo 357 del Código Penal derogado de 1924, aun cuando su redacción difería del artÍCulo 172 del Código Penal de 1863, incidía básicamente en la representación o defensa simultánea sin dejar de admitir el otro supuesto que se traduce en la acción dolosa después de patrocinar o representar a una parte, defiende o representa a la contraria en un mismo proceso, entre otras formas. Ello se desprende de la frase "o que de otra manera perjudicase intencionalmente la causa que defiende o represente". utilizada por el legislador en la configuración del tipo descrito en el artículo 357 del Código Penal derogado de 1924. DÍCese lo propio del proyecto de Código Penal de 1984. Sin embargo, a partir del artículo 393 del proyecto de 1986 y el artÍCulo 388 del proyecto de 1991, fuentes directas del artículo 421 del nuevo Código Penal, la configuración y redacción del injusto penal sufren una variación que da origen a criterios dispares sobre cuáles son los supuestos que admite el tipo para su represión penal. El tipo descrito en el artículo 421 del Código Penal tiene una construcción jurídica algo caprichosa o irregular, lo que nos permite suponer que literalmente el tipo admite una conducta material que el legislador quiso reprimir: la acción del agente que después de patrocinar o representar a una parte, defiende o representa a la contraria en un mismo proceso judicial o administrativo, lo que implicaría que el legislador ha despenalizado el otro supuesto que contemplaron y reprimían el artÍCulo 172 del Código de 1863 y el artÍCulo 357 del Código Penal derogado de 1924; es decir, la conducta del agente que se traduce en la defensa o representación simultánea en un mismo proceso y a las mismas partes; lo cual resultaría contraproducente porque la representación simultánea tiene un contenido mayor de injusto penal en relación con el primero. Nótese que en el primer supuesto el abogado o mandatario ha roto o puesto fin a su relación con su patrocinado y en su condición defiende a la otra parte (contraria) en un mismo proceso. El

agente encuentra una explicación cuando no una justificación de no deberle fidelidad a su ex cliente por equis motivos; pero la que resulta injustificante en sí misma es la defensa simultánea, de allí su mayor reproche a estos supuestos. Una de las razones que fundamenta la incriminación del injusto hay que buscarla en la relevancia que ostentan los abogados y mandatarios judiciales, en la naturaleza sustantiva del proceso en el que ostentan la condición de colaboradores imprescindibles del mismo. Lo relevante de su posición configura su actuación en el proceso como partícipe en la función estatal jurisdiccional, cuyo fin es la resolución de conflictos sociales conforme o adecuado a Derecho; de manera que al abogado y al mandatario les son exigibles una serie de deberes de fidelidad y lealtad a los fines del proceso, constituyendo la doble representación o defensa más perjudicial a todos los principios. ¿ Qué razones o criterios habría considerado el legislador peruano para despenalizar este último supuesto? De manera que la norma penal no debe interpretarse literalmente como 10 sugiere Frisando AparicidllO), sino estando al espíritu de la norma y a lo que el legislador realmente quiso reprimir. Sugerimos modificar el artículo 421 del Código Penal en cuanto a su redacción, y bien puede tomarse como ejemplo el artÍCulo 172 del viejo Código Penal peruano de 1863 que a pesar de la sencillez en su redacción expresa muy bien los supuestos que admite el tipo. Todos los antecedentes de la norma en comentario y la legislación comparada apuntan en esta dirección. Por ejemplo el artículo 251 del Código Penal de Venezuela del 2000, artículo 373 del Código Penal de Nicaragua, artÍCulo 445 del Código Penal colombiano del 2000, artÍCulo 370 del Código Portugués de 1994, artículo 314 del Código Penal de El Salvador de 1997, entre otros. Esta

interpretación

sugerida

está

considerada

en

las

decisiones

jurisprudenciales, como es el caso de la Consulta N° 2689-96 Sala Penal que proviene de la Corte Superior del Callao; el Expediente N° 1340-97 Sala Penal, causa que proviene de Apurímac.

II. EL INJUSTO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS

El tipo es de acción dolosa, sujeto de un juicio valorativo de reproche, que, a decir de Graf Zu Donna: "Cuando la ley sitúa una acción bajo pena, la somete a una valoración jurÍdica"(l!!), pues bien, esta valoración a cargo del juzgador tomará en consideración los elementos objetivos y sujetivos del tipo. El injusto penal descrito en el artÍCulo 421 del Código Penal solo configura supuestos de acciones dolosas, no admitiendo la conducta ilícita culposa, propia del artículo 467 del Código Penal español(l12). Es un delito especial propio ya que solamente puede ser sujeto activo el abogado o el mandatario judicial. No cabe la autotÍa mediata, pues el deber solo puede infringirlo quien tiene la cualidad profesional requerida en el tipo. El injusto se configura como un tipo especial por la cualificación del sujeto activo, pues solo estos sujetos pueden realizar la conducta objetiva descrita en el artículo 421 del Código Penal. Es posible otras formas de participación del extraneus, por cooperación necesaria, inducción y complicidad. Pero no es posible admitir la coautorÍa o autotÍa conjunta que sí puede darse en los supuestos descritos en los artículos 418 y 419 del Código Penal, por ejemplo en el caso de las resoluciones conjuntas dictadas por contrarios al texto claro y expreso de la ley, o cuando el colegiado maliciosamente o sin motivo legal ordena la detención de una persona. Usualmente, este delito es cometido por el agente indirectamente a través de terceros. Cabe precisar que el artículo 421 del Código Penal prescribe supuestos de acciones dolosas que configuran este ilícito penal en el contexto de las relaciones que mantienen los abogados y mandatarios con sus clientes. Por ejemplo, el abogado está ligado a su cliente por una relación de servicios, que puede tener como objetivo el simple asesoramiento en Derecho o la defensa en un proceso jurisdiccional. Cualquiera que sea la naturaleza del vínculo que une al abogado o mandatario con su cliente, no puede dejarse de reconocer que de ese vínculo derivan obligaciones profesionales para el abogado (de manera que un abogado no debe representar nunca intereses opuestos), deber de lealtad y fidelidad a la causa comprometida. Dícese lo propio del mandatario que gestiona en el proceso los intereses de su mandante, representándole con los efectos propios de la representación, que consisten en que los actos procesales realizados por el mandatario producen sus efectos como si fueran realizados por la parte representada en condiciones en que deben lealtad y fidelidad a su representado. En ambos casos la actuación profesional del abogado o del

mandatario a que se refiere el tipo, presupone un conflicto de intereses entre dos o más personas. Así también lo ha considerado la jurisprudencia nacional. Es esa posición contrapuesta de los intereses en conflicto y de sus titulares lo que determina la limitación de la posibilidad de actuación del abogado o del mandatario. No cabe duda que para la configuración del tipo ha de tratarse de personas con pretensiones opuestas, de modo tal que la satisfacción de una de ellas implique el detrimento de la otra. Orts Berenguer, sostiene que " ... lo que se ha denominado deslealtad presupone la existencia previa de una relación profesional de un cliente con uno de aquellos, cliente cuya defensa o representación se abandona o se continúa al asumir la de quien mantiene intereses contrapuestos en el mismo asunto, pues ambas hipótesis encajan en el tipo"(I13). El injusto penal descrito en el artículo 421 del nuevo Código Penal considera prevaricación a las acciones dolosas de los agentes respecto de sus representados o defendidos, desleales con la función y fines del proceso que pueden distorsionar a este. Las obligaciones del abogado y del mandatario judicial lo son frente al cliente, pero sobre todo frente a la potestad del Estado manifestado en el proceso. Una de las particularidades del tipo radica en que la intervención previa del abogado o mandatario en la causa en la cual se han infringido aquellos deberes

de

lealtad,

constituye

una

exigencia

o

presupuesto

en

la

configuración del tipo. El abogado o mandatario hace uso y abuso de su función; esto es, con extralimitación maliciosa del ámbito de competencia que su posesión procesal le confiere, los cuales naturalmente deben ser abarcados por el dolo. De allí que, como sostiene Creus: "Los abogados que patrocinan o defienden y los mandatarios que representan a las partes en los juicios, son sujetos cuya intervención perfecciona la relación procesal y, por tanto, el correcto desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional también depende de ellos tanto como del juez; su actuación infiel la pone igualmente en peligro"(I14). "El derecho a un proceso debido abarca también la actuación de abogados y procuradores al margen de una estricta actuación procesal, pero conectados con esta siquiera sea de manera potencial, cabría añadir"(115). Otra de las características del tipo es que para la configuración de este no se exige que se perjudique deliberadamente la causa confiada por ser un delito de mera actividad que no requiere de un resultado, como sí lo exige el artículo 271 del

Código Penal argentino. El hecho se consuma desde el tipo. Son irrelevantes los móviles que inspiran el acto, bastando el conocimiento de que existen intereses contrapuestos entre las partes a las que se defiende. La actuación puede tener lugar en forma ostensible o encubierta, valiéndose incluso de una tercera persona Código Penal argentino Artículo 271.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultáneo o sucesivamente, o que de cualquier otro modo peIjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada". (Texto original con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto de la multa). Código Penal ecuatoriano Artículo 273.- "Los abogados, defensores o procuradores en juicio que descubran los secretos de su defendido a la parte contraria, o que después de haberse encargado de defender a una parte y enterándose de sus pretensiones y medios de defensa, la abandonaren y defendieran a la otra; o que, de cualquier otro modo dolosamente, peIjudicaren a su defendido para favorecer al contrario o sacar alguna utilidad personal, serán reprimidos con prisión de uno a cinco años". Código Penal colombiano del 2000 Artículo

445.-

"El

apoderado

o

mandatario

que

en

asunto

judicial

administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios e incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imposible se aumentará hasta con una tercera parte". Nótese como en estas legislaciones penales, para la configuración del tipo, se exige expresamente el daño, situación ajena a nuestra legislación. Se presume que siempre que se produce una situación como la descrita en el tipo, hay por lo menos un daño potencial a la función jurisdiccional. El injusto es un delito de pura actividad. En el aspecto sujetivo basta el conocimiento de los elementos del tipo. No se precisa una concreta voluntad de causar daño. Como se trata de un tipo de peligro que se configura como de pura actividad, no admite la tentativa.

Nuestra legislación es más amplia que la legislación argentina; sin embargo, el daño puede traducirse de muchas maneras. A decir de Fontán Balestra: "En cuanto al modo de peIjudicar la causa que se le ha confiado puede asumir las más variadas formas: desde el acuerdo con la otra parte hasta los vencimientos de términos, ocultación de notificaciones, etcétera"(I16) . La norma penal admite dos supuestos en la configuración del tipo: El abogado o mandatario que defiende o representa simultáneamente a ambas partes en un proceso judicial o administrativo. Cuando el abogado o mandatario judicial asume la defensa o representación de la parte contraria a la que se defendió o representó en el mismo proceso judicial o administrativo. No cabe duda que en la representación simultánea tiene un mayor contenido de injusto penal. El delito consiste en el hecho de que un abogado o mandatario judicial defendiese o representara partes contrarias en el proceso. Es esencial que exista

un

proceso

de

cualquier

naturaleza

(penal,

civil,

laboral,

administrativo, etc.) porque solo así puede haber partes contrarias. En ambos supuestos se consuma el delito en el momento en que el abogado o mandatario asume la función defensorial o de mandatario, lo que implica que para la configuración del tipo es irrelevante el causar un daño (exigencia expresa de las legislaciones argentina, italiana, colombiana, etc.). En la doble representación

el

agente

obra

deliberadamente,

careciendo

de

todo

significado las motivaciones que impulsan al agente a cometer otro delito(117); el delito puede estar motivado por fines de lucro, favores sexuales, etc., lo prevalente es asumir dolosamente y al mismo tiempo la doble defensa o representación.

III. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO Procura tutelar a la administración de justicia que se resiente cuando sus auxiliares se apartan de la senda de la convicción(l18) ya que ello atenta Código Penal argentino Artículo 271.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultáneo o

sucesivamente, o que de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada". (Texto original con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto de la multa). Código Penal ecuatoriano Artículo 273.- "Los abogados, defensores o procuradores en juicio que descubran los secretos de su defendido a la parte contraria, o que después de haberse encargado de defender a una parte y enterándose de sus pretensiones y medios de defensa, la abandonaren y defendieran a la otra; o que, de cualquier otro modo dolosamente, perjudicaren a su defendido para favorecer al contrario o sacar alguna utilidad personal, serán reprimidos con prisión de uno a cinco años". Código Penal colombiano del 2000 Artículo

445.-

"El

apoderado

o

mandatario

que

en

asunto

judicial

administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios e incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imposible se aumentará hasta con una tercera parte". Nótese como en estas legislaciones penales, para la configuración del tipo, se exige expresamente el daño, situación ajena a nuestra legislación. Se presume que siempre que se produce una situación como la descrita en el tipo, hay por lo menos un daño potencial a la función jurisdiccional. El injusto es un delito de pura actividad. En el aspecto sujetivo basta el conocimiento de los elementos del tipo. No se precisa una concreta voluntad de causar daño. Como se trata de un tipo de peligro que se configura como de pura actividad, no admite la tentativa. Nuestra legislación es más amplia que la legislación argentina; sin embargo, el daño puede traducirse de muchas maneras. A decir de Fontán Balestra: "En cuanto al modo de perjudicar la causa que se le ha confiado puede asumir las más variadas formas: desde el acuerdo con la otra parte hasta los vencimientos de términos, ocultación de notificaciones, etcétera"(116) . La norma penal admite dos supuestos en la configuración del tipo: El abogado o mandatario que defiende o representa simultáneamente a ambas partes en un proceso judicial o administrativo.

Cuando el abogado o mandatario judicial asume la defensa o representación de la parte contraria a la que se defendió o representó en el mismo proceso judicial o administrativo. No cabe duda que en la representación simultánea tiene un mayor contenido de injusto penal. El delito consiste en el hecho de que un abogado o mandatario judicial defendiese o representara partes contrarias en el proceso. Es esencial que exista

un

proceso

de

cualquier

naturaleza

(penal,

civil,

laboral,

administrativo, etc.) porque solo así puede haber partes contrarias. En ambos supuestos se consuma el delito en el momento en que el abogado o mandatario asume la función defensorial o de mandatario, 10 que implica que para la configuración del tipo es irrelevante el causar un daño (exigencia expresa de las legislaciones argentina, italiana, colombiana, etc.). En la doble representación

el

agente

obra

deliberadamente,

careciendo

de

todo

significado las motivaciones que impulsan al agente a cometer otro delito(117); el delito puede estar motivado por fines de lucro, favores sexuales, etc., lo prevalente es asumir dolosamente y al mismo tiempo la doble defensa o representación.

111. DEL BIEN JURÍDICO TIlTELADO Procura tutelar a la administración de justicia que se resiente cuando sus auxiliares se apartan de la senda de la convicción(J18) ya que ello atenta con el normal desarrollo de la administración de justicia, que precisa siempre de una actividad jurisdiccional llevada a cabo en el cauce de la ley<119), pero al mismo tiempo de la propia administración pública. Recordemos que también se resguarda la correcta marcha de los procesos administrativos. IV. DEL SUJETO ACTIVO Siendo el injusto penal un delito especial propio, solo pueden ser sujetos activos los abogados y mandatarios judiciales. V. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado. VI. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA La norma penal reprime el hecho ilícito con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

VII. EL TIPO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal argentino Artículo 271.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada". (Texto original con la modificación dispuesta por la Ley N° 24286 en cuanto al monto de la multa). Artículo 272.- "La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades". Código Penal de Nicaragua Artículo 373.- "Cometen también prevaricato: o Los abogados, procuradores o defensores que aconsejen, representen o defiendan a ambas partes simultáneamente que después de aconsejar, representar o defender a una parte aconsejen, representen o defiendan a la contraria en la misma causa; o Los secretarios de los tribunales y juzgados que, en las causas en que actúen, defiendan o aconsejen a alguno de los litigantes". Artículo 374.- "Los reos comprendidos en el artículo precedente, serán castigados con inhabilitación absoluta de dos a cuatro y multa de cien a quinientos córdovas". Código Penal venezolano del 2000 Artículo 251.- "El mandatario, abogado, procurador, consejero o director que perjudique por colusión, por la parte contraria o por otro medio fraudulento, la causa que se le haya confiado, o que en una misma causa sirva al propio tiempo a partes de interés opuestos, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a quince meses y suspensión del ejercicio de su profesión por tiempo igual al de la condena. Cualquiera de los individuos arriba indicados, que después de haber defendido a una de las partes, sin el consentimiento de ella, tome a su cargo la defensa de la parte contraria, será castigado con prisión de uno a tres meses". Código Penal boliviano

Artículo 176.- "El abogado o mandatario que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio o que de cualquier modo perjudicare deliberadamente los intereses que le fueron confiados, será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y multa de cien a trescientos días". Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 314.- (patrocinio infiel) "El abogado, defensor público o mandatario que ante autoridad judicial defendiere o representare partes contrarias en el mismo asunto, simultánea o sucesivamente, será sancionado con cincuenta a cien días multa e inhabilitación especial de profesión, oficio o cargo de dos a cuatro años.

Con la misma sanción incurrirán los fiscales, asesores, colaboradores técnicos y demás funcionarios o empleados públicos encargados de emitir dictamen". Código Penal portugués de 1994 Artículo 370.- (Prevaricacao de advogado ou de solicitador) . "O Advogado ou solicitador que intencionalmente perjudicar causa entregue ou so licitador que intencionalmente perjudicar causa entregue ao seu patrocinio e punido com pena de prisao até 3 años ou com pena de multa. . Em igual pena incorre o advogado ou solicitador que, na mesma causa, advogar ou exercer solicitadoria relativamente a pessoas cuyos intereses estefan em conflicto, com intencao de actuar em beneficio ou em prejuizo de alguma delas". Código Penal de Costa Rica Artículo 351.- (Patrocinio infiel) "Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el abogado o mandatario judicial que perjudicare los intereses que le han sido confiados sea por entendimiento con la otra parte, sea de cualquier otro modo". (Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185 inciso a), de la Ley N° 7732 del 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del artículo 349 al 351). Artículo 352.- (Doble representación) "Será reprimido con quince a sesenta días multa, el abogado o mandatario judicial que, después de haber asistido o representado a una parte, asumiera sin el consentimiento de ésta, simultánea o sucesivamente, la defensa o representación a la contraria en la misma causa". (Modificada Ley N° 7732 del 17-12-97, que traspasó del artículo 350 al 352 del c.P.)

Código Penal de Chile Artículo 232.- "El abogado que teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión y multa de once a 20 unidades tributarias mensuales".

Código Penal de Colombia del 2000 Artículo 445.- (Infidelidad a los derechos profesionales) "El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, peIjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte". Código Penal español de 1995 Artículo 467 "1. El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de esta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será castigado con pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de dos a cuatro años. 2. El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudicare de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años". Código Penal uruguayo Artículo 196.- (Otras infidencias del abogado o procurador) "El abogado o procurador de una de las partes que diere consejo, prestara asistencia o ayudara de cualquier manera en juicio, a la parte contraria, directamente o por interpuesta persona, será castigado con 20 U. R. (Veinte Unidades Reajustables) a 500 U. R. (Quinientas unidades reajustables) de multa e inhabilitación especial de dos a seis años".

Código Penal ecuatoriano Artículo 279.- "Los abogados defensores o procuradores en juicio, que descubran los secretos de su defendido a la parte contraria; o que, después de haberse encargado de defender a una de las partes y enterándose de sus pretensiones y medios de defensa, la abandonen y defendieren a la otra o que, de cualquier otro modo, dolosamente, peIjudicaren a su defendido para favorecer al contrario, o sacar alguna utilidad personal, serán reprimidos con prisión de uno a cinco años". Código Penal de Paraguay de 1997 Artículo 306.- (Traición a la parte) "El abogado o procurador que, debiendo representar a una sola parte, mediante consejo o asistencia técnica, prestara servicio a ambas partes en el mismo asunto jurídico, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa".

DENEGACiÓN Y RETARDO DE JUSTICIA

ARTÍCULO 422: "El juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años". I. EL PROCESO PENAL, SUS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma tiene como fuentes directas los artículos 358 del Código Penal derogado de 1924,415 del Proyecto de Código Penal de 1991, y 389 del Proyecto de 1986; dÍcese lo propio del artículo 178 inciso 1 del viejo Código Penal de 1863. Código Penal peruano de 1863 Artículo 178.- "Incurren en la misma pena del artículo anterior (120): 1. El juez o tribunal que se niega a administrar justicia". Código Penal peruano de 1924 Artículo 358.- (Negativa del juez a administrar justicia) "El juez que se negare a administrar justicia o que eludiere el juzgamiento bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley, será reprimido con multa de la renta de tres a treinta días e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de un año". Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 415.- "El juez que se niegue a administrar justicia o que eludiere el juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 389.- "El juez que se niega a administrar justicia o que eluda el juzgamiento bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido

con inhabilitación, conforme al artículo 56 incisos 1 y 3, multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días". En la evolución de esta vieja figura penal, su configuración no ha sufrido variación sustancial; salvo 10 prescrito en el artículo 178 inciso 1 del Código Penal de 1863 que solo utilizaba el verbo rector "negar" para expresar 10 que el legislador pretendió reprimir, entre otros supuestos que modernamente constituyan otros tipos penales independientes; sin embargo, la brevedad y sencillez con las que el legislador redactó la configuración de este injusto penal han permitido una mejor interpretación de este, a diferencia del artículo 358 del Código Penal derogado de 1924. Los proyectos de Código Penal de 1986, 1991 y el artículo 422 del nuevo Código Penal, al introducir un nuevo verbo rector expresado en el vocablo "eludir" seguido de la expresión "juzgar bajo pretexto o deficiencia", han traído como consecuencia una complicación en la interpretación de los opuestos que contemplan el tipo, y que dificultarán su aplicación práctica en el hecho concreto. El tipo descrito en el artículo 422 del Código Penal admite dos supuestos: A.- La del agente (juez) que se niega a administrar justicia. B.- La del agente que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley. Nótese que en el primer supuesto el agente se niega a administrar justicia en el sentido más amplio de la expresión, sea cual fuere el pretexto de su negativa; en cambio, en el segundo supuesto, el agente solo elude juzgar bajo el pretexto de defecto o deficiencia de la ley, lo que permite suponer que si elude juzgar por otros pretextos esta no configura el tipo; sin embargo, el mejor problema de interpretación surge de las expresiones "administrar justicia", "elude juzgar". ¿Cuál es la diferencia de ambas expresiones? ¿Qué resulta de la expresión "administrar justicia", acaso no es más amplia y comprende la acción de juzgar? ¿Cuáles fueron los criterios que utilizaron los legisladores para diferenciar ambas expresiones? Desde luego que las respuestas a estas interrogante s no resultarán pacíficas, ni existirá uniformidad o consenso sobre el sentido o acepción de este artículo; pero el legislador, lejos de simplificar su redacción, la ha complicado al introducir en el tipo el segundo supuesto. Resulta contraproducente que el legislador, al tomar como fuente del artículo 422 del Código Penal el artículo 273 del Código Penal argentino(121), no haya tomado como modelo también su redacción, lo cual hubiera facilitado su interpretación, o en todo caso

mantener la forma descrita en el artículo 178 inciso 1 del viejo Código Penal peruano de 1863. Código Penal argentino de 1921 Artículo 273.- "Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la administración de justicia después de requerido por las partes y vencidos los términos legales". Obsérvese la redacción del artículo 273 del Código Penal argentino, es más amplia y sencilla, diferenciando dos supuestos por ser verbos rectores en la configuración del tipo: negarse a juzgar y retardar maliciosamente la administración de justicia. Negar y retardar son dos vocablos diferentes y excluyente s uno del otro. Retardar no es negar, es diferir, dilatar un acto de su cargo, pero sin desistirse, negarse o rehusarse. No puede decirse lo propio de los verbos rectores utilizados por el legislador peruano en la configuración descrita en el artículo 422 del nuevo Código Penal: negarse y eludir, ambos vocablos son sinónimos, diferenciándose en todo caso en grado equivalente en género y especie; de manera que eludir es una forma de negarse a hacer, rechazar, rehusar, etc. Nótese, asimismo, que en la legislación argentina las expresiones "administración de justicia" y "juzgamiento" son consustanciales y están sinonimadas o equiparadas y, al mismo tiempo, diferenciadas de género a especie; de allí que Carlos Creus sostenga: "Retardar la administración de justicia es no realizar la conducta debida para administrar justicia dentro de los términos establecidos por la ley. La diferencia entre la expresión JUZGAR del tipo anterior y ADMINISTRAR que se da en este tipo, nos indica que aquí salen una serie de actividades que no se reducen exclusivamente al dictado de resoluciones, aunque por supuesto, estas quedan excluidas; se tratará de todas las actividades que constituyen el desarrollo de la actividad jurisdiccional del agente, como las de vertir declaraciones, fijar audiencias, practicar inspecciones, etc.: la justicia no se administra solo con resoluciones"(122); estas expresiones en la legislación argentina se justifican en razón de los verbos rectores que se identifican con cada supuesto contemplado en el tipo (negar y retardar), vocablos diferentes y excluyentes. De allí la importancia del uso adecuado de los verbos rectores en la configuración del tipo. Por ejemplo, el verbo rector

(negar) utilizado por el legislador argentino está asociado al juzgamiento, siendo la negación a juzgar pretextada por oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, en cambio en la legislación nacional (artículo 422 del Código Penal peruano), el mismo verbo rector (negar) está asociado a administración de justicia (a la inversa de la argentina). Estas complicaciones en la redacción del tipo bien pueden resolverse en su interpretación recurriendo a una modificación del artÍCulo 422 del Código Penal tomando como modelo el artÍCulo 178 inciso 1 del Código Penal peruano de 1863 o el artículo 448 del nuevo Código Penal español de 1995(123).

11. NATURALEZA JURÍDICA DEL HECHO ILÍCITO El injusto penal es una de las modalidades del desacato y es de acción dolosa. No admite la culpa ni la tentativa dada la naturaleza del hecho ilícito de ser un delito de mera actividad que no requiere de resultado alguno, menos aún de algún perjuicio o daño para la configuración del tipo. Esta forma de prevaricación es de mera actividad que no requiere la producción de un resultado, pues con la realización de la conducta descrita en el tipo ya se consuma el delito, por lo que no admite formas imperfectas de ejecución. Basta el solo hecho del juez de negarse a administrar justicia o de eludir el juzgamiento bajo pretexto indicado expresamente en el tipo. El tipo exige la existencia de dolo. El elemento subjetivo viene determinado en la locución que se describe en el tipo objetivo "negarse a administrar justicia" y "eludir juzgar". Las expresiones requieren una connotación subjetiva constante en la actividad positiva por parte del agente de denegar con conocimiento del deber de la obligación de juzgar La tipificación de estas conductas como hechos ilícitos descritos en el artículo 422 del nuevo Código Penal, tiene un sustento constitucional (prescrito en los artículos 138 y 139 de la Constitución Política de 1993): Constitución Política del Estado de 1993 Artículo 138.- "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior", Artículo 139.- "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (oo.) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. (oo.) 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario".

Nótese cómo las normas constitucionales acotadas reconocen como principio de la función jurisdiccional el deber que tiene el juez de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley(124J, de manera que los jueces tienen el deber inexcusables de administrar justicia en todos los casos de los asuntos que conozcan. El injusto en la forma descrita en el artículo 422 del Código Penal admite dos supuestos que configuran el tipo: A) La conducta del agente que se niega a administrar justicia, y B) La conducta del agente que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley. Nótese que en el primer supuesto no interesa cuál es el pretexto invocado por el agente para negarse a administrar justicia, es irrelevante la pretextación para la configuración del tipo, la invocación prevista por la propia ley; verbi gratia, recusación, incompetencia, etc. En cambio, en el segundo supuesto, la acción dolosa del agente que se traduce en eludir el juzgamiento, pretextando defecto o deficiencia de la ley, estableciendo expresamente la pretextación (defecto o deficiencia). Obsérvese que el pretexto es taxativo y no admite otros. Ahora bien, la expresión "negarse administrar justicia", siendo bastante genérica y abstracta, es un elemento material y no psíquico del tipo de connotación indeterminada que se traduce en hechos concretos que iremos detallando a lo largo de nuestro comentario; sin embargo, encontraremos muchas

definiciones

encontradas

como

autores

existen

sobre

dicha

expresión. Por nuestra parte, consideramos que esta expresión debe entenderse como una conducta positiva, consistente en la manifestación negativa de que no se va a resolver sobre la pretensión ejercitada sin aducir razón justificable alguna que fundamente su decisión de no administrar justicia. La administración de justicia, en términos generales, es la función de juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado. Por extensión, se aplica a toda la estructura jurisdiccional de un país. Asimismo, la administración de justicia debe entenderse como función del Estado. Viterbo Arias, al respecto, sostenía que: "la negativa a administrar justicia de que habla el inciso 1 del artículo 178, no es absoluta; es decir, no trata dicho inciso de juez o tribunal que cierre las puertas de su despacho y se abstenga de todo acto propio de su ministerio, pues en tal caso incurrirá en el delito de abandono, previsto en el artículo 180; no puede referirse sino a los jueces y magistrados que en determinado asunto se resistan al cumplimiento de su deber ... "(125). Los jueces, por su condición de tales, tienen el deber u obligación de resolver en cada caso concreto los asuntos que conocen, atendiendo al sistema de normas establecidas. La administración de justicia, como función del Estado, equivale a la aplicación del Derecho, o, lo que es lo mismo, a la actuación de las específicas reglas jurídicas que constituyen el ordenamiento, con la finalidad de resolver conforme al mismo conflicto social y a través de los órganos concretos que desempeñan esta función. Administrar justicia es una función, una actividad dinámica que por imperativo del Estado de derecho está reglada en el sentido de que la llamada actividad jurisdiccional únicamente se ejerce en el marco estricto de las acotaciones legales, fuera de ellas no se administra justicia. De allí que erróneamente en nuestro medio, más que administrar justicia, se administran leyes. La acción dolosa del agente de negarse a administrar justicia no solo se traduce en un acto positivo denegatorio, sino también en uno de simple omisión de juzgar. La negativa de administrar justicia sin causa legal alguna "comprende tanto la negativa expresa como la tácita, pues, parece que tanto da el juez que manifiesta su voluntad de no juzgar, como el que se limita a omitir el referido deber cuando no recurre, básicamente, una causa de inhibición o recusación, o por incompetencia ... "(126). No importa en la formulación del reproche si esta negativa a administrar justicia se produce en

una causa civil, penal, laboral, contencioso-administrativa, etc.; ellegislador peruano no ha hecho distinción alguna, siendo su aplicación a todo proceso, cualquiera sea la naturaleza de este. El hecho se consuma con la simple negativa, pues queda cumplido el verbo que constituye el núcleo del tipo. No se requiere la causación de perjuicio alguno. La tentativa no es posible(127). En cambio, la segunda modalidad que contempla el tipo, eludir bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley (también se halla comprendida en ella el vacío de la ley), solo puede cometerse mediante una acción positiva, pues precisa de una resolución en cuya motivación se invoca expresamente el vacío o deficiencia de la ley, como fundamento para eludir juzgar. Cuestión importante es establecer el alcance del término "juzgar" que se emplea en la configuración del tipo, término muy común o usual pero que hay que entenderlo en un sentido amplio (y no exclusivamente asociado al dictado de una sentencia), que debe apreciarse en cualquier fase de un procedimiento. Por tanto, también constituirá este injusto penal el eludir a resolver cuestiones procesales que pueden ser objeto del derecho a la prestación de tutela judicial efectiva, cuando tal forma de eludir el juzgamiento obedezca a los subterfugios establecidos taxativamente en la norma. Esta acción de eludir juzgar puede ocurrir tanto en los autos como en las sentencias, pues unas y otras resoluciones judiciales puede que sean injustas en cuanto a la denegación de la prestación de tutela judicial. Se elude juzgardecidir sobre algo con pretextación. La ley impone al juez el deber de juzgar en todos los casos en que se den los presupuestos procesales para que sea viable el juzgamiento. Eludir es retardar, y el retardo puede referirse a toda clase de resoluciones, de manera que deben atenderse los distintos términos fijados por las leyes procesales(128). 111. DE LOS VERBOS RECTORES EN EL TIPO Los verbos rectores empleados por el legislador en la configuración del tipo son los vocablos "negarse" y "eludir" que denotan la acción material del agente. El vocablo "negarse" empleado por el legislador en el primer supuesto que configura el tipo está asociado a la acción material del agente de rehusar, rechazar, etc; es decir, " ... rehusarse a hacer es, además, negarse, de modo que para este supuesto es necesario que haya habido una

interpelación legítima en determinado sentido"(l29). El vocablo eludir es una forma de negarse a hacer, rechazar, rehusar, etc. Nótese que ambos verbos rectores son sinónimos, diferenciándose en todo caso en grado equivalente de género a especie. IV. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO El bien jurídico tutelado por la norma penal es el normal ejercicio de la administración de justicia y, específicamente, el cumplimiento del deber de intervención que tiene el órgano jurisdiccional para resolver conflictos de intereses. El ciudadano tiene el derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, a obtener la adecuada respuesta jurisdiccional a la pretensión de amparo. La negativa a juzgar vulnera de manera frontal este derecho fundamental del ciudadano(l30), el deber profesional de los jueces de dar respuesta a toda pretensión que se ejercita ante ellos. V. DEL SUJETO ACTIVO Por ser un delito especial, solo puede ser sujeto activo un juez, sea que actúe como juez único o como integrante de un Colegiado. Al hablar del juez, el legislador está refiriéndose en el sentido más amplio de su acepción, el que incluye a magistrados de todas las instancias. VI. DEL SUJETO PASIVO Es el Estado como titular del bien jurídico protegido. VII. DE LA PENA La norma penal sanciona al agente con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. El procedimiento es sumario (Ley N° 26689). VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal de Guatemala Artículo 469.- (Denegación de justicia) "El juez, el representante del Ministerio Público o el funcionario, autoridad o agente de este que faltando a la obligación de su cargo, deja maliciosamente de

promover

la

persecución

y

procesamiento

de

delincuentes,

será

sancionado con multa de cien a dos mil quetzales e inhabilitación especial de uno a dos años. Con las mismas penas será sancionado el juez que se negare a juzgar pretextando oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley". Código Penal portugués de 1994

Artículo 369.- (Denegacao de justica e prevaricacao) "l. O funcionario que, no ambito de inquerito processo jurisdicional, por contra-ordenacao ou disciplinar, conscientemente e contra direito, promover ou nao promover, condizir, decidir, ou practicar acto no exercicio de poderes decorrentes do cargo que excerce, e punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de multa ate 120 dias. 2. Se o facto for practicado com intencao de prejudicar ou beneficiar alguem, o funcionario e punido com pena de prisao ate 5 anos. 3. Se no caso do N° 2, resultar privacao da liberdade de urna pessoa, o agente e punido com pena de prisao de 1 a 8 anos. 4. Na pena prevista no munero anterior incorre o funcionario que, sendo para tal competente, ordenar ou executar medida privativa da liberdade de forma ilegal, ou omitir ordena-la ou executá-la nos termos da Lei.

5. No caso referido no número anterior, se o facto for practicado com negligencia grosseira, o agente e punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de multa". Código Penal argentino de 1921 Artículo 273.- "Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley. En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la administración de justicia después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales". Código Penal chileno de 1874 Artículo 224.- "Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios: ( ... ) 3. Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de Justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida". Artículo 225.- "Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias

mensuales o solo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables: ( ... ) 3. Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida". Código Penal colombiano del 2000 Artículo 414.- (prevaricato por omisión) "El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (02) a cinco (05) años, multa de diez (lO) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para ejercicio de derechos y funcionarios públicos por cinco (05) años". Código Penal español de 1995 Artículo 448.- "El juez o magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años". Código Penal boliviano Artículo 177.- (Negativa o retardo de la justicia) "El funcionario judicial, o administrativo, que en ejercicio de la función pública con

jurisdicción

y

competencia,

administrando

justicia,

retardare

o

incumpliere los términos en los cuales les corresponda pronunciarse sobre los trámites,

gestiones,

resoluciones o sentencias conforme

a las leyes

procedimentales, a la equidad y justicia y a la pronta administración de ella, será sancionado con la pena de dos a cinco años de privación de libertad".

INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO, SECRETARIO DE JUSTICIA O DE FISCALíA

ARTÍCULO 423: "El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, o con treinta a sesenta días-multa".

I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES El tipo descrito en el artículo 423 del nuevo Código Penal tiene como fuentes inmediatas los artículos 416 del Proyecto de Código Penal de 1991, 390 del Proyecto de 1986; asimismo, el artículo 360 del Código Penal derogado de 1924 y el artículo 178 inciso 4 del viejo Código Penal peruano de 1863.

Código Penal peruano de 1863 Artículo 178.- "Incurren en la misma pena del artículo anterior: ( ... ) 4. Los escribanos alguaciles y demás funcionarios que, debiendo intervenir de algún modo en la administración de justicia, se niegan a hacerlo en la parte que legalmente les corresponda". Código Penal peruano de 1924 Artículo 360.- "El notario, escribano, alguacil o cualquier otro oficial de justicia que debiendo intervenir de algún modo en la administración de Justicia, se negara a hacerlo en la parte que legalmente le correspon-

da, será reprimido con multa de renta de tres a treinta días e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de un año". Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 416.- "El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, o con treinta a sesenta días-multa". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 390.- "El notario, secretario, alguacil o cualquier otro oficial de justicia que debiendo intervenir de algún modo en la administración de justicia, se niega a hacerlo en la parte que legalmente le corresponde, será reprimido con inhabilitación conforme al artículo 56, incisos 1 y 3, Y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días". No entendemos las razones o criterios que utilizó el legislador para seguir configurando

como

delito

la

vieja

figura

penal

"incumplimiento

de

obligaciones de notario, secretario de justicia o de fiscalía". La norma no hace referencia alguna al animus del agente, como no podría ser de otra manera, ya que solo constituye una desobediencia a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponden. Se sanciona la negativa a cumplir sus obligaciones injustificadamente. Resulta excesivo sancionar penalmente esta modalidad (denegación y retardo de justicia), ausente por regla general en el Derecho comparado. No entendemos una negativa sin motivaciones, más aún injustificadamente; si el agente se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponden,

es sencillamente porque ya no desea trabajar; de modo que cualquier otra motivación (porque solicitó o aceptó dinero, promesa o cualquier otra ventaja indefinida para practicar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o lo acepta a consecuencia de faltar a sus deberes; etc., constituye otra figura delictiva como el cohecho), ajena a ella, es inconcebible. Imaginémonos a un secretario de juzgado o de fiscalía negarse a cumplir sus obligaciones que legalmente le corresponden sin motivación aparente alguna, asumiendo el riesgo de ser procesado y quedarse sin empleo en un país como el nuestro donde las ofertas de trabajo son casi nulas y la crisis permanente envuelve a buena parte de los peruanos. Tales condiciones hacen inviable esta posibilidad.

Trasladar

el

incumplimiento

de

obligaciones

funcionales

con

las

características prescritas en el artÍCulo 423 del Código Penal al ámbito penal, es una exageración, esta conducta debe quedar en el ámbito de las sanciones administrativas. 11. CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL La norma contiene conductas de acciones dolosas, no admite la culpa ni la tentativa. Es un delito de mera actividad, el tipo no exige para su consumación resultado o daño alguno. El injusto penal es una modalidad de "denegación y retardo de justicia" tipificada como tal en el artÍCulo 423 del Código Penal. El verbo rector utilizado por el legislador en el supuesto descrito en el tipo es el vocablo "negarse"; es decir, la negativa de cumplir las obligaciones que legalmente le corresponden por parte del notario, secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia; esta negativa

puede

tener lugar

en

cualquiera

de

las

distintas

órdenes

jurisdiccionales, pero se requiere que la misma se produzca sin una alegación de causa legal para abstenerse de dicho deber. Los notarios, secretarios o cualquier otro auxiliar de justicia tienen deberes inexcusables

de

cumplir

con

sus

obligaciones

que

legalmente

le

corresponden, contribuyendo de esa manera con el normal desarrollo de la administración de justicia.

En la acción la omisión negativa a cumplir con sus obligaciones por parte del agente debe haber malicia ( dolo directo) ya que existe la posibilidad de que dicha negativa obedezca a razones excusables. Nótese que la frase utilizada por el legislador en la configuración del tipo, "

que se niegue a cumplir las obligaciones que legalmente le

corresponde

", debe entenderse en relación con la administración de justicia

entendida como función del Estado; ello, en razón de sus antecedentes o fuentes, y la ubicación y sistematización del tipo (Delitos contra la administración de justicia). El artÍCulo 178 inciso 4 del viejo Código Penal peruano de 1863 y el artÍCulo 360 del Código Penal derogado de 1924, así lo confirman. Cabe precisar que tanto el notario, secretario de juzgado o fiscalía como cualquier otro auxiliar de justicia (el perito, médico legista, etc.), tienen obligaciones y/o deberes que legalmente se establecen en relación con la administración de justicia, entre ellos el de colaborar con la justicia.

Es lícito preguntarse cuáles son las obligaciones que legalmente le corresponden. Naturalmente que debemos recurrir, para interpretar el sentido de la norma penal, a otra orden extra-penal, como por ejemplo, al Código Procesal Penal, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica del Ministerio Público. 111. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO La norma protege el normal desarrollo de la administración de justicia y, específicamente, el cumplimiento de la labor funcional. IV. DEL SUJETO ACTIVO Siendo un delito especial solo puede ser sujeto activo del tipo el notario, el secretario de juzgado o fiscalía, o cualquier otro auxiliar de justicia. V. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado como tutelar del bien jurídico tutelado. VI. DE LA PENA CONTEMPLADA POR LA NORMA La norma penal reprime esta conducta del agente con pena alternativa de: pena privativa de libertad no mayor de un año o treinta a sesenta díasmulta. VII. EL INJUSTO EN LAJURISPRUDENCIA NACIONAL No existen antecedentes jurisprudenciales.

VIII. EL INJUSTO EN LA LEGISLACiÓN COMPARADA La legislación comparada no lo contempla.

OMISiÓN DE EJERCICIO DE LA ACCiÓN PENAL

ARTÍCULO 424: "El fiscal que omite ejercitar la acción penal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años ".

I. LAS FUENTES DEL INJUSTO PENAL Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES El artículo 424 del nuevo Código Penal tiene como fuentes los artículos 417 del Proyecto de Código Penal de 1991, 391 del Proyecto de 1986, 359 del Código Penal derogado de 1924 y 178, inciso 3, del viejo Código Penal de 1863. Código Penal peruano de 1863 Artículo 178.- "Incurren con la misma pena del artículo anterior: ( ... ) 3. Fiscales y agentes fiscales que no interponen su acción en los casos en que la ley les impone este deber". Código Penal peruano de 1924 Artículo 359.- "El representante del Ministerio Público que no interpusiere su acción en los casos en que la ley les prescribe, será reprimido con multa de la renta de tres a treinta días e inhabilitación, conforme a los inciso s 1 y 3 del artículo 27, no mayor de un año". Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 417.- "El fiscal que omite promover la acción penal, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 391.- "El funcionario que faltando a la obligación de su cargo, deja de promover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con inhabilitación conforme al artÍCulo 56, incisos 1, 2 y 3, y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días. El representante del Ministerio Público que omita o retarde cumplir las atribuciones de su cargo será reprimido con inhabilitación, conforme al artÍCulo 56, incisos 1 y 3 y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".

II. NATURALEZAJURÍDICA DEL TIPO PENAL Y SUS CARACTERÍSTICAS El injusto penal es un delito de omisión en que incurre un representante del Ministerio Público al no perseguir la sanción de los hechos punibles, interponiendo la acción correspondiente. El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el vocablo "omitir", cuya acepción literal puede entenderse como: Es no hacer o dejar de hacer. La omisión es una especie del género no hacer; sin embargo, a los efectos penales, "El concepto de omitir debe entenderse como el de dejar hacer un acto propio de su cargo que se espera"(lJl), lo que implica afirmar que es un no hacer que se debería hacer. No cabe duda que la comisión del delito se expresa a través de una omisión.

III. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO Se protege el normal y correcto ejercicio de la administración de justicia y, de manera especial, el cumplimiento del deber que tienen los fiscales de ejercitar la acción penal. IV. DEL SUJETO ACTIVO

La naturaleza jurídica del hecho ilícito se expresa en la de ser un delito especial cualificado por el sujeto activo y por la función, de manera que solo puede ser sujeto activo el fiscal provincial especializado en lo penal. V. DEL SUJETO PASIVO Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido: la administración de justicia. VI. DE LA PENA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 424 DEL CÓDIGO PENAL La norma penal reprime al agente culpable con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. El proceso es sumario (Ley N° 26689). VII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA "No existe delito de prevaricato ni denegación y retardo de justicia, si la denunciada no es miembro del Poder Judicial ni del Ministerio Público o de la defensa, sino desempeña una función administrativa dependiente del Poder Ejecutivo. No se tipifica el delito de abuso de autoridad si los hechos denunciados han sido realizados en ejercicio de sus atribuciones, por lo que no constituyen acto arbitrario" (Ejecutoria Suprema 18.09.85. Análisis Judiciales. Tomo LXXIII. 1985. Pág. 270). VIII. EL HECHO ILÍCITO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal de la República de El Salvador de 1997 Artículo 311.- "El Fiscal General de la República o el funcionario por él designado, que fuera de los casos permitidos por la ley, se negare a promover la investigación de un hecho ilícito del que tenga noticia en razón de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a cinco años.

En igual sanción incurrirán dichos funcionarios, cuando conociendo la realización de un hecho ilícito, omitieren el ejercicio de las acciones penales correspondientes ante el juez o tribunal competente. En todos estos casos se impondrá, además, inhabilitación especial del cargo por el mismo tiempo". Código Penal boliviano Artículo 178.- (Omisión de denuncia) "El juez o funcionario público que, estando por razón de su cargo, obligado a promover la denuncia o persecución de delitos y delincuentes, dejare de

hacer lo, será sancionado con reclusión de tres meses a un año o multa de sesenta a doscientos cuarenta días, a menos que pruebe que su omisión provino de un motivo insuperable". Código Penal argentino Artículo 274.- "El funcionario público que faltando a la obligación de su cargo dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes". Código Penal chileno Artículo 229.- "Sufrirán las penas de suspensión de empleo en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, los funcionarios a que se refiere el artículo anterior, que, por malicia o negligencia inexcusable s y faltando a las obligaciones de su oficio, no procedieren a la persecución o aprehensión de los delincuentes después de requerimiento o denuncia formal hecha por escrito". Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 469.- (Denegación de justicia) "El juez, el representante del Ministerio Público o el funcionario, autoridad o agente de esta que, faltando a la obligación de su cargo, dejare maliciosamente de promover la persecución y procesamiento de los delincuentes, será sancionado con multa de cien a dos mil quetzales e inhabilitación especial de uno a dos años. Con las mismas penas será sancionado el juez que se negare a juzgar, pretextando oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley". Código Penal de Cuba de 1987 Artículo 161.1. "Incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientos cuotas o ambas, el que: a. Con conocimiento de que se ha cometido o se intenta cometer un delito, deja de denunciarlo ante las autoridades, tan pronto como pueda hacerlo; b. Con conocimiento de la participación de una personas en un hecho delictivo no denuncia oportunamente a las autoridades. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplica a las personas que, según la ley, no están obligados a denunciar".

CÓDIGO PENAL LIBRO SEGUNDO PARTE ESPECIAL

TíTULO XVIII CAPíTULO IV DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA

CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

ARTÍCULO 425: "Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. - Los que desempeiian cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4.-

Los

administradores

y

depositarios

de

caudales

embargados

depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la ley ". I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

o

La norma tiene como fuentes los artículos 418 del Proyecto de Código Penal peruano de 1991, 394 del Proyecto de 1986 y 398 del Proyecto de 1984; asimismo, el artículo 361-B del Código Penal derogado de 1924, adicionado por el Decreto Legislativo N° 121. El viejo Código Penal peruano de 1863 no estableció norma alguna con relación a quiénes deberían considerarse funcionarios o servidores públicos a los efectos penales. E11egis1ador de 1863 consideraba como sujetos activos de los delitos de función pública, básicamente, a los empleados públicos (ver artículos 168,170,177,182, 185,etc.). Código Penal peruano de 1924 Artículo 361-B.- (Adicionado por el Decreto Legislativo N° 121) "Se consideran funcionarios o servidores públicos para los efectos penales: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa del Estado aun cuando desempeñen cargos políticos o de confianza; incluso los contratados y los que emanen de elección popular. 2. Los funcionarios o servidores de empresas del Estado o de Sociedades de economía mixta con participación mayoritaria o determinante del Estado, o de organismos sostenidos económicamente por el Estado, y 3. Los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados y

depositados

por

autoridad

competente,

aunque

pertenezcan

a

particulares". Proyecto de Código Penal de 1984 Artículo 398.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa, aun cuando desempeñen cargos políticos o de confianza; 2. Los funcionarios o servidores de empresas del Estado o de sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado; 3. Los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares" . Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 394.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1.

Los que están comprendidos en la carrera administrativa;

2.

Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso los que

emanan de elección popular;

3. Los de empresas del Estado o de sociedades de economía mixta y de organismos sostenidas por el Estado; 334

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; y, 5. Los demás que indica la Constitución Política del Perú y la ley". Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 418.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1.

Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2.

Los que desempeñen cargos políticos o de confianza, incluso si

emanan de elección popular. 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6.

Los demás indicados por la Constitución Política y la ley".

Como puede apreciarse en la evolución legislativa, el concepto de funcionario o servidor público a los efectos penales no ha sufrido sustanciales modificaciones. Modernamente, en la legislación comparada, casi todos los códigos penales establecen de manera expresa a quiénes debe considerarse, a los efectos penales, funcionarios o servidores públicos; diferenciándose unos códigos de otros por la ubicación o sistematización de dicho concepto en ellos. Así, por ejemplo, el artículo 24 (Del término autoridad o funcionario público) del Código Penal español de 1995, 10 ubica en la Parte General; dícese 10 propio de los artículos 77 (Significación de conceptos empleados en el código) del Código Penal argentino, 39 (Concepto de funcionario público a efectos penales) del Código Penal de la República de El Salvador, entre otros. Desde luego que otras legislaciones, como la peruana, 10 ubican en la Parte Especial en una disposición general; hacen 10 propio el Código Penal de Brasil (artículo 327), Código Penal de Honduras (artículo 393), Código Penal Federal mexicano (artículo 212), Código Penal de Uruguay (artículo 175),

Código Penal boliviano (artículo 165), Código Penal de Nicaragua (artículo 434), Código Penal de Portugal (artículo 386), entre otros.

Nótese

cómo

la

legislación

comparada

utiliza

indistintamente

las

denominaciones funcionario o servidor público, empleado público, autoridad, como análogas, existiendo una discusión doctrinaria nada pacífica sobre el contenido de dichos conceptos. En efecto, en términos generales, la doctrina se halla profundamente dividida en cuanto a precisar cuáles son los elementos que deben formar parte del concepto de funcionario o servidor público para los efectos penales. Dos corrientes expresan con meridiana claridad sus puntos de vista confrontados: La corriente, al parecer, mayoritariamente exige dos elementos básicos para la definición de dichos vocablos: a) un elemento subjetivo (la existencia de un título o designación) y b) un elemento objetivo (la efectiva participación en la función pública o relación funcional). Otros autores sostienen, en cambio, que basta la existencia de la relación funcional. Una u otra postura con las que se puede estar de acuerdo o en desacuerdo resultan irrelevantes para los fines de aplicación fáctica, y solo justificables en el marco de una discusión teorética. De acuerdo con nuestra legislación y la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción, la definición de funcionario o servidor público está definida. Recordemos que el concepto de funcionario o servidor público a los efectos penales es una creación de reciente data de la doctrina y la jurisprudencia penal, y como concepto nuevo se halla en una etapa de discusión y depuración, cuando no de superación o perfeccionamiento. 11.

EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO

O SERVIDOR PÚBLICO

EN LA

CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) fue suscrita por el Estado peruano el 29 de marzo de 1996, en el Marco de la Conferencia Especializada Interamericana, realizada en la Ciudad de Caracas, Venezuela; convención que fuera aprobada por el Congreso de la República por Resolución Legislativa N° 26757 del 5 de marzo de 1997 y ratificada por el

Poder Ejecutivo por Decreto Supremo N° o 12-97-RE del 24 del mismo mes y año. 336

Este nuevo instrumento normativo internacional forma parte del Derecho nacional, de acuerdo con el artículo 55 de la Constitución Política del Estado(l). El concepto de funcionario o servidor público a los efectos penales es una creación de la doctrina y la jurisprudencia penal. Este concepto utilizado por el legislador peruano en el Código Penal responde a una conceptuación solo interpretativa, nunca constitutiva, y debe interpretarse básicamente desde un planteamiento exclusivamente penal, acorde con la Constitución Política del Estado y la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción. Esta categoría pertenece a la teoría del Derecho Público, esencialmente del Derecho Administrativo la que el Derecho Penal tomó e hizo suya, utilizándola solo a los efectos penales, de manera que es inevitable recurrir al Derecho Administrativo, constitucional, etc. y concordarla con la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción para entender el significado y los alcances del artículo 425 del Código Penal peruano de 1991 por ser esta una norma penal de reenvío. La discusión del término no es pacífica, no podría ser de otra manera porque dicho concepto en Derecho Penal está asociado a los actos de corrupción, vocablo último usado a lo largo de su evolución histórica en dos contextos diferenciables: el referido a la acción humana reprochable (como el peculado, el cohecho, la concusión, etc.) y el referido a la descomposición de un material orgánico; de manera que encierra una fuerte carga emotiva en su descripción, de allí que las opiniones y

comentarios

de

los

autores

resultan

bastante

encontradas,

poco

conciliables y confusas. Un reflejo vivo de lo expuesto lo hallamos en los últimos acontecimientos de conocimiento público, dícese lo propio de la doctrina penal y la jurisprudencia nacional. El término funcionario o servidor público utilizado por el legislador peruano es eso, simplemente un término. El objeto de una definición, pero no una definición o concepto mismo; sin embargo, para fines didácticos lo utilizaremos como referido a un concepto.

El legislador ha empleado el término en cuestión en el sentido más amplio y genérico. El mero hecho de participar en funciones públicas es causa suficiente en el Derecho Penal para ser considerado funcionario o servidor público. La expresión "Se reputará a efectos penales ... ", en tanto que indicativa, solo constituye una ficción que pretende resolver el problema complejo del concepto de funcionario o servidor público utilizable en el Derecho Penal. Este concepto, desde el punto de vista formal, no es coincidente con el concepto empleado por el Derecho Administrativo dado que estamos ante órganos funcionales del ordenamiento jurídico que persiguen fines distintos y basan su actividad en el principio de independencia. Este planteamiento ha permitido englobar dentro del concepto de funcionario público a todos los que desempeñan una actividad o función pública. Sin embargo, el hecho de englobar dentro del concepto de funcionario público a todo aquel que participa de la actividad estatal trae consigo aparejado un serio problema en la aplicación del hecho práctico. Estas dificultades fueron propias, también, en la legislación comparada, donde se han buscado soluciones prácticas vía regulación o señalando pautas de este concepto en sus códigos penales, por la vía de la jurisprudencia y la doctrina se construyen elaborados conceptos de funcionario o servidor público. Por ejemplo, el nuevo Código Penal español de 1995 prescribe en su artículo 24 conceptos diferenciables de funcionario y autoridad, el Derecho Penal alemán (STB) combina el sistema de reglas de interpretación con el listado de funcionario a efectos penales, etc.

III. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO EN EL ARTÍCULO 425 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO El Código Penal peruano, si bien no define el concepto de funcionario o servidor público como sí lo hace el Código Penal argentino y el español, prescribe en el artículo 425 a quiénes se consideran, a los efectos penales, funcionarios o servidores públicos(2). Inevitablemente debemos recurrir al Derecho Administrativo y al Constitucional, básicamente para determinar los alcances del artículo 425 del Código Penal, que es una norma penal de reenvío. No es posible una interpretación correcta sin el concurso del

Derecho Administrativo y Constitucional como hecho práctico y teórico. Verbi gratia, el inciso 1 de la norma acotada prescribe que se consideran funcionarios o servidores públicos a los que están comprendidos en la carrera administrativa: es lícito preguntarse, ¿quiénes están comprendidos en la carrera administrativa?; la respuesta la hallamos en el Decreto Legislativo N° 276 que considera comprendidos en la carrera administrativa a todas aquellas personas que ingresaron a la administración pública bajo el amparo de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneración del Sector Publico y su Reglamento, y que con ese carácter prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración; dícese lo propio del inciso 2 de la norma penal acotada, pero debemos precisar que este inciso es contradictorio con la definición prescrita por el artículo 1 de la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción, asumido como aplicable, ya que forma parte del Derecho nacional de acuerdo con el artículo 55 de la Constitución Política del Estado. En ambos supuestos también tiene la característica de ser norma de reenvió, ya que debe recurrirse al Derecho Electoral, Municipal, Constitucional, etc. Para su interpretación para cada caso específico; es decir, para determinar quiénes son los que desempeñan cargos políticos o de confianza, o, como establece la definición de la Convención, quiénes y cómo son seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus niveles jerárquicos. Dicho reenvío se hace extensivo a casi todos los incisos del artículo 425 del Código Penal, con la excepción, claro está, del inciso 3 de la norma penal acotada. La actual redacción del artículo 425 del Código Penal y, sobre todo, la modificación introducida por la Ley N° 26713 del 27 de diciembre de 1996 al inciso 3 de la norma mencionada, como sigue: "Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos", no tiene la naturaleza de una norma penal de reenVÍo propiamente dicha, cuya redacción

es

característica

de

los

tipos

penales

abiertos

sujetos

a

interpretación, de allí que sea necesario en este caso concreto una interpretación no solo conceptual sino también político-constitucional para determinar el verdadero sentido y alcance de dicha modificación. En este caso, opera un "concepto propio" de funcionario o servidor público a los

efectos penales, que puede o no coincidir con el concepto empleado por el Derecho Administrativo. El mero hecho de participar o ejercer funciones públicas es suficiente y bastante en el Derecho Penal para considerar a un funcionario o servidor público como tal, independientemente del régimen laboral o contractual, bastando que mantenga un vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en virtud de este vínculo ejerza funciones. Nótese que en cualquiera de los supuestos indicados por la norma penal, para ser considerados funcionarios o servidores públicos, es indispensable que estos desempeñen funciones, y para desempeñarlas, previamente deben asumir el cargo con las formalidades prescritas en la ley. Otra de las notas características, es también que en casi todos estos supuestos es necesario recurrir a otras normas extrapenales para su interpretación, y a la posibilidad abierta de crear otras, tal como lo prescribe el inciso 6 del artículo 425 del Código Penal: "Los demás indicados por la Constitución Política y la ley". En este orden de ideas, consideramos que el concepto de funcionario o servidor público a los efectos penales, aun cuando no coincida con los que pudieran sustentarse con arreglo al Derecho Administrativo, no puede desprenderse de este, tampoco del Derecho Constitucional y otras ramas del Derecho público para ser interpretado correctamente. Esta situación fáctica es dada por la propia naturaleza del artículo 425 del Código Penal (norma básicamente de reenvío extrapenal). El término de funcionario o servidor público, como puede apreciarse, es muy discutible. La peculiaridad del Derecho Penal peruano considera que este ofrece, en apariencia, un "concepto propio" de funcionario o servidor público a los efectos penales, que puede o no coincidir con el empleado por el Derecho Administrativo pero que debe coincidir necesariamente con el concepto empleado por la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción, de la que el Perú es parte al haberse suscrito con la aprobación del Congreso nacional y la ratificación del Ejecutivo.

IV.

EL

CONCEPTO

DE

FUNCIONARIO

PÚBLICO

EN

LA

CONVENCIÓN

INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL PRESCRITO EN EL INCISO 2 DEL ARTÍCULO 425 DEL CÓDIGO PENAL

La definición que da la Convención Interamericana contra la Corrupción es muy amplia y comprende a cualquier funcionario o empleado del Estado que desempeña actividades o funciones públicas, lo que supone que previamente ha asumido el cargo para ejercer sus funciones; en este supuesto no se concibe un desempeño o ejercicio funcional sin asunción del cargo, pero sí incluye a todo aquel que ha sido seleccionado, designado o electo para desempeñar actividades o funciones a nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus niveles jerárquicos(3); de forma tal que en este último supuesto el agente no desempeña un cargo o puesto de confianza, tal es el caso, verbi gratia, del congresista o alcalde electo, que asume y ejerce el cargo para el cual fue proclamado por la autoridad electoral, de esta forma es considerado funcionario o servidor público y por ende sujeto activo de cualquier delito de función. Este último supuesto no lo contempla el inciso 2 del artículo 425 del Código Penal: Código Penal peruano Artículo 425.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos: ( ... ) 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emana de elección popular". Nótese que el legislador peruano ha utilizado el verbo rector "desempeñar" para denotar a quién y en qué momento debe considerarse funcionario o servidor público a los efectos penales. El término "desempeñar" es equivalente a ejercitar, y no se concibe un ejercicio de función sin haberse previamente asumido el cargo; por ejemplo, tratándose de los cargos políticos que emanan de elección popular, no basta la simple proclamación por la autoridad electoral para desempeñar el cargo para el cual el agente fue elegido por voto popular, se requiere además que este asuma el cargo con las formalidades de ley. Es el caso de los congresistas electos de la República

que

requieren

ser

incorporados

formalmente

mediante

el

juramento, etc.(4). Puede observarse que a diferencia del artículo 425 inciso 2 del Código Penal, la Convención no toma en consideración esta formalidad para considerar al sujeto activo del delito de función, cualquiera que esta sea; para la Convención basta que sea o tenga la condición de electo, y esa condición de electo la adquiere a partir de la proclamación oficial del Jurado Nacional de Elecciones.

¿Cuál de estos instrumentos jurídicos deberá tener en cuenta para resolver cualquier hecho relacionado con el concepto de funcionario o servidor público? Ello supone establecer la jerarquía de normas para su aplicación práctica. Este nuevo instrumento normativo (la Convención) de acuerdo con el artículo 55 de la Constitución Política del Estado forma parte del Derecho nacional, además ha traído consigo un concepto de funcionario o servidor público más amplio que el prescrito por el artículo 425 del Código Penal de 1991. Al decir que el Estado admite a la Convención como parte integrante del Derecho nacional, ponemos en claro que es esencial determinar su jerarquía en la pirámide jurídica para su aplicación práctica; sin embargo, el solo hecho de que los Estados se hallen comprometidos a impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de la Convención y se obliguen a considerar en la tipificación de sus legislaciones las conductas que la Convención contempla, supone un reconocimiento tácito de la connotación supra-Iegal de la Convención, de allí que la ley nacional se adecua a la Convención y no al revés; de manera que los magistrados deberán tener en cuenta dicho instrumento jurídico para resolver cualquier hecho relacionado con el concepto de funcionario o servidor público. Recordemos que el texto de la Convención versa sobre materia específica (lucha contra la corrupción) y en ese orden de ideas define el concepto de funcionario o servidor público, comprendiendo en él a los congresistas electos, alcaldes, Presidente de la República, etc., hecho no contemplado en el artículo 425 inciso 2 del Código Penal. ¿Cuál de los conceptos prevalece, el de la Convención o el del Código Penal? Por jerarquía de las normas, y tratándose de una materia específica, consideramos que prevalece el concepto de la Convención ya que el Perú como Estado la suscribió, el Congreso la aprobó y el Ejecutivo la ratificó, formando parte de nuestra legislación nacional. Sostener lo contrario sería aceptar que la Convención debe adecuarse a una ley ordinaria para que pueda aplicarse, hecho insostenible. El artículo 55 de la Constitución Política del Estado establece que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional, pero no establece qué lugar ocupan dentro de este. No existe otra norma constitucional que les confiera categoría supraconstitucional, ni siquiera

jerarquía constitucional; en consecuencia, puede entenderse que cuando hay incompatibilidad entre un tratado y la Constitución, prevalece la Constitución. Recordemos que la Constitución fue aprobada el año 1993 y la Convención en 1997, no existiendo incompatibilidad entre ellas, aunque no puede decirse 10 propio del artículo 425 inciso 2 del Código Penal. Por ejemplo, la Constitución Política derogada de 1979, en su artículo 10 1, prescribía: "Los tratados internacionales celebrados por el Perú con

otros Estados forman parte del Derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero". Nótese

que

la

Constitución

del

79

daba

al

tratado

un

carácter

supraconstitucional. Los tratados son para los Estados lo que los contratos son para las personas, pero la estructura jurídica del país de acuerdo con el artículo 55 de la nueva Constitución Política de 1993 modificó la pirámide jurídica con relación a los tratados, hoy no puede sostenerse que estos tienen carácter supraconstitucional, pero tampoco menor jerarquía que una ley ordinaria. En suma, consideramos que no cabe interpretación del concepto de funcionario

o

servidor

público

en

concordancia

con

la

Convención

Interamericana de Lucha contra la Corrupción y las otras ramas del Derecho Público. V.

EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO A LOS EFECTOS

PENALES Usualmente en la discusión del término funcionario o servidor público es inevitable

recurrir,

básicamente,

a

los

Derechos

Administrativo

y

Constitucional para entender el significado y los alcances del artículo 425 del Código Penal peruano, en concordancia con la definición prescrita por el Artículo I de la Convención Interamericana contra la Corrupción. La discusión no es pacífica, es muy encontrada y confusa. Un reflejo de lo expuesto se encuentra en la doctrina y en la jurisprudencia nacional. Inevitablemente

debemos

recurrir

a

los

Derechos

Administrativo

y

Constitucional, para determinar los alcances del artículo 425 del Código Penal, que es una norma penal de reenvío. No es posible una interpretación correcta sin el concurso de los Derechos Administrativo y Constitucional como hecho teórico y práctico. Por ejemplo, el inciso 1 de la norma acotada

prescribe que se consideran funcionarios o servidores públicos a quienes están

comprendidos

en

la

carrera

administrativa.

¿Quiénes

están

comprendidos en la carrera administrativa? Están comprendidas todas aquellas personas que ingresaron en la administración pública bajo el amparo de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneración del Sector Público (Decreto Legislativo N° 276 del 24.03.84) y su reglamento; y que, con ese carácter, prestan servicios de naturaleza permanente en la administración pública; dícese lo propio del inciso 2 para el cual debe recurrirse a los Derechos Constitucional, Municipal, Electoral, etc., para determinar quiénes son los que desempeñan estos cargos políticos o de confianza. Dicho

reenvío se hace extensivo a los demás incisos del artículo 425 del c.P., con excepción, claro está, del inciso 3 de la acotada norma. La actual redacción del artículo 425 del Código Penal y, sobre todo, la modificación introducida por el Congreso de la República a través de la Ley N° 26713 del 27 de diciembre de 1996 al inciso 3 de la norma mencionada, en el extremo siguiente: "Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos", no tienen la naturaleza de una norma penal de reenvío propiamente dicha, cuya redacción es característica de los tipos abiertos sujetos a interpretación, de allí que sea necesaria en este caso concreto una interpretación no solo conceptual sino también político-constitucional para determinar el verdadero sentido y alcance de dicha modificación. En este caso, opera un concepto propio de funcionario o servidor público a efectos penales, que puede o no coincidir con el concepto empleado por el Derecho Administrativo. El mero hecho de participar o ejercer funciones públicas es suficiente y bastante en el Derecho Penal para que el agente sea considerado funcionario o servidor público, independientemente del régimen laboral o contractual, bastando que mantenga un vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y en virtud de tal vínculo ejerza funciones.

La Ley N° 26713 que modifica el inciso 3 del artículo 425 guarda concordancia con la definición establecida por la Convención Interamericana contra la Corrupción. En este orden de ideas consideramos que los conceptos de funcionarios o servidores públicos a los efectos penales, aun, cuando no coincidan con los que pudieran sustentarse con arreglo al Derecho Administrativo, no pueden desprenderse de él, tampoco del Derecho Constitucional y otras ramas del Derecho público para ser interpretados correctamente, tal como se ha demostrado con el ejemplo antes indicado. Esta situación práctica es dada por la propia naturaleza del artículo 425 del Código Penal (norma básicamente de reenvío). Distinto es el caso del Código Penal español de 1995 en cuyo artículo 24 señala expresamente y a los efectos penales a quiénes se reputan autoridad y funcionario público, diferenciando ambos términos, pero que no tienen la connotación de ser una norma penal de reenvío como en el caso peruano.

El concepto de funcionario o servidor público, como puede apreciarse, es muy discutible. La peculiaridad del Derecho Penal peruano consiste en que este ofrece, en apariencia, un concepto propio de funcionario o servidor público y, a los efectos penales, que puede o no coincidir con el empleado por el Derecho Administrativo. Modernamente el Código Penal peruano si bien no defme el concepto de funcionario o servidor público como sí 10 hace el Código Penal argentino, prescribe en el artículo 425 quiénes son considerados para los efectos penales funcionarios o servidores públicos, a tal extremo que el Congreso nacional a través de la Ley N° 26713 del 27 de diciembre de 1996 amplió la extensión sobre quiénes deben ser considerados como tales, de manera que dicho concepto debe considerarse o entenderse en el sentido admitido por el artículo 425 del Código Penal peruano, que, al decir de Ramos Mejía: " ... coincida o no con el alcance que puede tener la expresión en el Derecho Administrativo"(5), se aplica a los efectos penales. Nosotros agregamos que el sentido admitido por el artículo 425 del c.P. debe coincidir con la definición establecida por el Artículo 1 de la Convención Interamericana contra la Corrupción, suscrita por el Perú e129 de marzo de 1996, en el marco de la Conferencia Especializada Interamericana realizada

en la ciudad de Caracas, Venezuela, habiendo sido aprobada y ratificada por el Perú y que, de acuerdo con el artículo 55 de la Constitución Política del Estado, forma parte del Derecho nacional(6). El viejo Código Penal peruano de 1863 no señalaba ni definía a quiénes se consideraba funcionarios públicos. En la Sección Quinta ubicaba los delitos peculiares de los empleados públicos, siguiendo la orientación de la doctrina y la legislación española. Primigeniamente el Código Penal derogado de 1924 tampoco señalaba expresamente a quiénes debería considerarse funcionarios o servidores públicos, posteriormente, mediante el Decreto Legislativo N° 121 se adicionó al Código Penal derogado de 1924 el artÍCulo 361-B, que establecía a los efectos penales a quiénes se consideraba funcionarios o servidores públicos. La jurisprudencia nacional tuvo un concepto muy restringido de funcionario o empleado público; solo consideraba a las personas servidoras del Estado en el campo de la administración. He de considerar que el sentido de una interpretación restringida de dicho concepto tenía el loable propósito de evitar comprender a un gran número de servidores del Estado con mandato de detención indefinida, toda vez que por entonces no procedía la libertad provisional con relación a las autoridades, funcionarios o servidores del sector público que eran comprendidos en un proceso penal por delitos contra los deberes de función y los deberes profesionales (hoy, delitos contra la administración pública). Tanto en la jurisprudencia penal como en la ciencia del Derecho Penal, propia del Derecho público, faltaba un criterio unificado de dicho concepto. La protección efectiva contra los ataques que pudieran lesionar la función pública quedaba en parte en el limbo si no podía saberse qué sujetos podían atacarla. Ante la duda de los juristas y magistrados se optó por ofrecer criterios para la determinación del funcionario o servidor público a los efectos penales. Código Penal peruano derogado de 1924 Artículo 361-B (Adicionado por el Decreto Legislativo N° 121). "Se consideran funcionarios o servidores públicos para los efectos penales: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa del Estado aun cuando desempeñen cargos políticos o de confianza, incluso los contratados y los que emanan de elección popular;

2. Los funcionarios o servidores de empresas del Estado o de sociedades de economía mixta con participación mayoritaria o determinante del Estado, o de organismos sostenidos económicamente por el Estado; y 3. Los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados y depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares" .

El Decreto Legislativo N° 121 tuvo en cuenta lo dispuesto en el Capítulo VI, "De

la

Función

Pública",

del

Título

1

sobre

"Derechos

y

Deberes

Fundamentales de la Persona", de la Constitución del Estado de 1979. Nótese que a pesar de la diferencia existente entre funcionario y servidor público, el legislador peruano los había sinonimado, de manera que cuando la norma hablaba de servidor público estaba refiriéndose también al funcionario público en sentido propio. Esta confusión reinante en el ordenamiento jurídico trata de ser resuelta por la vía jurisprudencial, dado en casos concretos. Funcionario o servidor público no es la misma cosa; sin embargo, el legislador del Código Penal de 1991 ha seguido con la confusión reinante de equiparar "autoridad", "funcionario público" y "servidor público", aun cuando el término "autoridad" solo lo emplea como sujeto pasivo mediato en los delitos contra la administración pública, en los artículos 365 y 370 del Código Penal. El concepto de funcionario o servidor público está expresado como un término en el artículo 425 del Código Penal, no como definición o concepto en sí mismo, pero nada dice del término autoridad, tampoco la Convención Interamericana contra la Corrupción; nuestro Código Penal no ofrece pautas para determinar en cada caso concreto a quién se considera autoridad, hecho que contribuye a crear mayor confusión. Precisamos que toda autoridad es un funcionario público, mas no todo servidor público es una autoridad o funcionario público. Un ejemplo de cómo se han diferenciado dichos conceptos lo constituye el nuevo Código Penal español de 1995, en cuyo artículo 24, expresamente y a los efectos penales, distingue autoridad de funcionario público(7). Código Penal peruano de 1991 Artículo 425.- "Se consideran funcionarios o servidores públicos: l. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6.

Los demás indicados por la Constitución Política y la ley".

El término funcionario o servidor público utilizado por el legislador peruano es eso, simplemente un término. El objeto de una definición, pero no una definición o concepto mismo. El legislador ha empleado el término en cuestión en el sentido más amplio y genérico. El mero hecho de participar en funciones públicas es causa suficiente y bastante en el Derecho Penal para ser considerado como funcionario o servidor público. La expresión "Se reputará a efectos penales ... ", en tanto que indicativa, solo constituye una ficción que pretende resolver el problema complejo del concepto de funcionario o servidor público utilizable en el Derecho Penal. Estos conceptos desde el punto de vista formal no son coincidentes con el concepto empleado por el Derecho Administrativo, dado que estamos ante órganos funcionales del ordenamiento jurídico que persiguen fines distintos y basan su actividad en el principio de independencia. Este planteamiento ha permitido englobar dentro del concepto de funcionario público a todos los que desempeñan una actividad o función pública. Sin embargo, el hecho de englobar dentro del concepto de funcionario público a todo aquel que participa de la actividad estatal trae consigo aparejado un serio problema en la aplicación del hecho práctico. Estas dificultades fueron propias también de la legislación comparada, la que ha buscado soluciones prácticas vía regulación o señalando pautas de estos conceptos en sus códigos penales; y por la vía de la jurisprudencia y la doctrina se construyen elaborados conceptos de funcionario o servidor público.

El nuevo Código Penal español de 1995, llamado el Código de la Democracia, prescribe en su artículo 24 conceptos diferenciados de funcionarios y

autoridades; el Derecho Penal alemán (STB) combina el sistema de reglas de interpretación con el listado de funcionarios a efectos penales, etc.

VI.

EL

CONCEPTO

DE

FUNCIONARIO

O

SERVIDOR

PÚBLICO

EN

LA

JURISPRUDENCIA PERUANA Hemos considerado conveniente, a los efectos de nuestros comentarios, transcribir algunas ejecutorias superiores y la jurisprudencia de la Corte Suprema de la República sobre el tratamiento que se le ha dado al concepto de funcionario o servidor público que, desde luego, es bastante contradictorio y confuso; dícese 10 propio de la doctrina nacional, cuya discusión no ha sido nada pacífica pero sí bastante ilustrativa. PRIMER CASO DE JURISPRUDENCIA Corte Superior de Lima Exp. N° 99-93 Lima, veinticinco de marzo de mil novecientos noventicuatro. AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el Señor Vocal Hernán Atilio Aguirre Moreno, con lo expuesto por el Señor Fiscal Superior en su Dictamen de fojas diez, y ATENDIENDO: Que, las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas por el Juez, sin previa petición del procesado; que la excepción de naturaleza de acción según la letra y el espíritu del artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, procede cuando el hecho denunciado no constituye delito y no es justiciable penalmente; que en el caso de autos, la participación del procesado consiste en haber integrado el Comité de Administración del FOCOMI desde el mes de agosto de mil novecientos ochenticuatro a septiembre de mil novecientos ochenticinco, limitándose su función en aprobar o desaprobar créditos solicitados que habían sido evaluados previamente

por

un

comité

evaluador

o

calificador,

constituido

por

funcionarios del Banco Minero, y que la aprobación de los préstamos era por unanimidad, según fluye de su declaración instructiva de fojas cuatrocientos noventa del Cuaderno Principal "A"; Que, los delitos denunciados se tipifican en las taxativas legales de los artículos doscientos cuarentiséis, inciso quinto, trescientos cuarenticuatro, trescientos cuarentiséis y tres-

cientos cuarentiocho del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, tipos delictivos reproducidos en los artÍCulos ciento noventiocho inciso octavo, trescientos ochenticuatro y trescientos ochentinueve del vigente Código Penal de mil novecientos noventiuno, que los precitados delitos cuya comisión corresponde a los funcionarios públicos, que por otra parte el artículo cuatrocientos veinticinco inciso tercero del Código Penal de mil novecientos noventiuno considera como funcionarios o servidores públicos "Los de Empresas del Estado o Sociedades de Economía Mixta y de organismos sostenidos por el Estado"; Que, en la evolución jurídica del país ha cambiado en sus legislaciones, la novísima Constitución Política precisa en su artículo cuarenta, tercer parágrafo: "No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las Empresas del Estado"; que el procesado durante el tiempo que se desempeñaba como miembro del comité de administración del FOCOMI fue funcionario del Banco de la Nación, una empresa del Estado normada en ese entonces por el Decreto Legislativo número ciento noventinueve; que asimismo el Fondo de Consolidación Minera-FOCOMI fue creado en el Banco Minero, igualmente empresa del Estado con recursos provenientes del Banco de la Nación otorgados para el cumplimiento de sus objetivos; Que, en tal sentido el artículo cuarenta de la Constitución de mil novecientos noventitrés ha abrogado el artÍCulo cuatrocientos veinticinco inciso tercero del Código Penal de mil novecientos noventiuno y, consecuentemente, como trabajador de una empresa del Estado no sería imputable por los delitos denunciados por no tener la categoría de funcionario o servidores públicos; Que, finalmente el delito tipo previsto en el inciso quinto del artÍCulo doscientos cuarentiséis del Código Penal abrogado, no tiene equivalencia en el nuevo Código Penal vigente, cuya figura delictiva ha sido descriminalizada; Que, consecuentemente, los hechos incriminados al procesado no constituyen delitos y sonjusticiables penalmente, en virtud del artÍCulo cuarenta de la novísima Constitución Política del Estado, aplicable de conformidad con el artÍCulo sexto del Código Penal vigente, que por los fundamentos lógico-jurídicos analizados y glosados; DECLARARÓN: FUNDADA la excepción de naturaleza de acción deducida por el procesado y FENECIDO el proceso penal seguido contra el prenotado por los delitos de defraudación, concusión y peculado, en agravio del Estado. EJECUTORIADA que sea la presente resolución; ORDENARON el archivamiento definitivo de la causa, ANULÁNDOSE los antecedentes

policiales y judiciales derivados de este proceso. MANDARON se eleven en consulta a la Corte Superior de la República con la debida nota de atención de conformidad con el artículo veintidós del Decreto Ley número diecisiete mil qui-

nientos treintisiete, Rúbrica de los S.S. AGUIRRE, ROMERO, ESPINOZAI Lo que notifico a Ud. Conforme a Ley. Lima doce de abril de mil novecientos noventinueve. EJECUTORIA SUPREMA SALA PENAL Exp. N° 1688-94 Lima Lima, doce de agosto de mil novecientos noventicuatro. VISTOS: de conformidad don lo dictaminado por el Señor Fiscal, y CONSIDERANDO además: Que, de acuerdo al artÍCulo quinto del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo numero ciento veintiséis, un primer supuesto jurídico para imponer una excepción de naturaleza de acción es que el hecho denunciado no constituya delito; esto es, que dicha conducta no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente o que el suceso no se adecuó a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en la denuncia penal; que, los ilícitos de concusión y peculado previstos en los artículos trescientos ochenticuatro, trescientos ochentisiete y trescientos ochentinueve del Código Penal vigente, respectivamente, constituyen delitos especiales que exigen una calificación específica al sujeto activo que es el ser funcionario o servidores públicos, siendo dicha exigencia un aspecto del tipo objetivo, que necesariamente debe verificarse en caso concreto para establecer dicha conducta como típica, que la constitución vigente en su artículo cuarenta, segundo parágrafo, establece que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, con lo cual se abroga el inciso tercero del artÍCulo cuatrocientos veinticinco del Código Penal de mil novecientos noventiuno, que establece como funcionario o servidor público a las de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado, que en el caso de autos, en un extremo, se aprecia que el Fiscal Superior en su acusación

escrita incrimina al procesado por los delitos de concusión y peculado, previstos en los artículos trescientos ochenticuatro, trescientos ochentisiete y trescientos ochentinueve del Código Penal vigente, respectivamente, por su desempeño como miembro del Comité de Administración del Fondo de Consolidación Minera (FOCOMI), cargo al que había sido designado siendo funcionario del Banco de la Nación, una empresa del Estado

normada en ese entonces por el decreto legislativo numero ciento noventinueve, advirtiendo asimismo que no existía ningún funcionario o servidor que dependiese del FONCOMI; fundo creado por decreto supremo numeral cero cuarenta-ochentiuno-EM/A, que se basaba en la estructura administrativa del Banco Minero, igualmente empresas del Estado, según lo establecido en él artÍCulo dos del Decreto Supremo numero doscientos noventiocho-sesentiocho-HC; que siendo esto así, en este extremo de la denuncia, se advierte que no se cumplen los presupuestos objetivos de los tipos penales asumidos como aplicables, ya que el procesado a partir de lo que establece la nueva Constitución Política no tiene la condición de funcionario o servidores públicos, no adecuándose los hechos que se le incriminan con la descripción típica de los delitos de concusión y peculado materia de instrucción; que por otra parte, sobre el otro extremo de la instrucción seguida contra el procesado por el delito de defraudación en perjuicio de la administración pública, precisa en el artÍCulo doscientos cuarentiséis inciso quinto del Código Penal derogado, es de precisar que dicho supuesto delictivo ha sido descriminalizado en el Código Penal vigente, y no siendo posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el artÍCulo ciento noventiocho inciso octavo del Código Penal vigente por estar prohibida la aplicación de la ley penal por analogía, de conformidad con lo dispuesto en el inciso noveno del artÍCulo ciento treintinueve de la Constitución Política, la conducta del procesado, en este extremo, también resulta atípica, y considerando también que las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso, declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas diecisiete, su fecha veinticinco de marzo del presente año, que declara FUNDADA la excepción de naturaleza de acción deducida por el procesado y

por fenecido el proceso penal seguidos contra el prenotado para los delitos de defraudación, concusión y peculado, en agravio del Estado; con los demás que contiene, y los devolvieron. ss. PANTOJA RODULFO/IBERICO MAS/MONTES DE OCA BEGAZO/ALMENARA BRYSON/SIVINA HURTADO Jurisprudencia tomada del libro del Dr. Juan Portocarrero. "Delitos contra la Administración Pública". Págs. 47-519.

SEGUNDO CASO DE JURISPRUDENCIA

EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO El aprovechar un funcionario público su intervención en los procesos de adquisición de bienes y servicios de la empresa en la que laboraba (de economía mixta) para concertar con los proveedores de manera secreta y defraudarla, ·constituye delito de colusión desleal. La ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima, según la cual la Constitución (artículo 40, segundo párrafo) al establecer que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de empresas de economía mixta, deroga el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal (que establece como funcionario público a los de empresas de economía mixta), no debe ser tomada en cuenta; además de no ser vinculante ni un criterio a seguir por no reunir el requisito de consolidación (mediante reiteración y uniformidad) y no haber creado aún doctrina. Por ello, se entiende que el artículo 40 de la Constitución no tiene un contenido penal, siendo solo válido para los fines laborales y administrativo; estando vigente el artículo 425 del Código Penal, debiendo considerarse funcionarios públicos para efectos penales a los que trabajan en la empresa del Estado o sociedades de economía mixta. La excepción de naturaleza de acción procede cuando el hecho denunciado no constituye delito y no es justiciable penalmente, siendo improcedente cuando se trata de conductas reguladas en la ley penal. Para la determinación de la pena debe tenerse en cuenta los intereses de la víctima; siendo en el caso una empresa de economía mixta con bienes del

Estado que deben protegerse; así como la condición de funcionarios públicos y los deberes del cargo de los inculpados; los medios empleados; la importancia de los deberes infringidos, la extensión del daño, sus móviles lucrativos; su grado de cultura superior, que constituyen circunstancias agravante s genéricas en el caso".

EXPEDIENTE N° 1531-92 SENTENCIA Huancayo, doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis. VISTOS: en audiencia pública el proceso penal seguido contra, Marino AnÍbal Requena Suasnabar, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez Retamozo, Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén, Olimpio Vargas Torre, Fredy Barrientos Taco, y contra los ausentes Alberto Ezequiel Soto Montero, Luis Ubidio Sánchez Mesa, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora por delito de concusión -defraudación-, y contra los reos ausentes Percy Cateriano Alzamora y Henry Estuardo Cateriano Alzamora por delito de abuso de poder económico en agravio de la empresa ELECTROCENTRO SOCIEDAD ANÓNIMA; RESULTA DE AUTOS: Que, en mérito a la formalización de denuncia del señor representante del Ministerio PÚblico de fojas trescientos setenta y cinco, se abrió instrucción formal por auto de fojas cuatrocientos cuarenta y uno, ampliado a fojas dos mil noventa y tres; tramitándose el procedimiento penal conforme a su naturaleza en forma regular vencido el período investigatorio, con los informes finales fueron elevados a la Sala Penal, donde previo dictamen acusatorio por el Señor Fiscal Superior de fojas dos mil quinientos uno y siguientes; se dictó el auto de enjuiciamiento de fojas dos mil seiscientos seis y siguientes, declarando haber mérito para pasar a juicio oral contra los indicados acusados; el mismo que se llevó a cabo en observancia a las formalidades por nuestra ley adjetiva, conforme es de verse de las respectivas actas de audiencia sucesivas. Que, oídos la requisitoria oral y los alegatos de defensa oral de los señores abogadas; luego de recibidas las conclusiones escritas y planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho, la causa queda expedita para dictar sentencia; y, CONSIDERANDO: Que, de la denuncia formal de la parte agraviada de fojas una y siguientes y de los informes de auditoria de fojas nueve a treinta y siete; y de fojas cincuenta y siete a ochentinueve, surgen

cargos incriminatorios contra los acusados presentes Marino Aníbal Requena, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez Retamozo, Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén, Olimpio Vargas Torre, Fredy Barrientos Taco, y contra los ausentes Alberto Esequiel Soto Montero, Luis Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora a quiénes se les atribuye ser coautores del delito de concusión-defraudación en agravio de ELECTROCENTRO Sociedad Anónima, y contra Percy Cateriano Alzamora y Henry Estuardo Cateriano Alzamora por delito de abuso de poder económico en agravio de la misma empresa; Que, por sesión del directorio número ciento cuarenta y seis de la empresa agraviada de fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y dos se encarga a la Oficina de Auditoría interna efectuar un examen especial con relación a la adquisición de conductores de aleación de aluminios de veinticinco, treinta y cinco, y setenta milímetros cuadrados; cuyos objetivos han sido verificar in situ si los conductos de aluminio se encontraban en los almacenes de la Zonal Cáceres Centro (Tarma); asimismo, verificar los procedimientos seguidos en la adquisición de conductores de aluminio, si se han efectuado en concordancia con las normas legales, administrativas, financieras y técnicas vigentes; determinar las responsabilidades de los funcionarios y/o servidores que han participado en dicho proceso de adquisición, examen que abarcó el período comprendido entre el veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y dos, al treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y dos; del que se desprende la verificación de los hechos siguientes: a) Con fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y dos se gira la orden de compra número cero cero treinta a nombre de la firma MUSAR Sociedad Anónima, por ciento treinta y ocho mil ochocientos setenta dólares, bajo las siguientes condiciones: fecha de entrega inmediata y forma de pago al contado, posteriom1ente dicha orden de compra se anula, b) En la misma fecha anteriormente indicada se gira la orden de compra número cero cero treinta y siete; también a nombre de MUSAR Sociedad Anónima por noventa y siete mil trescientos cuarenta y siete dólares bajo las condiciones siguientes: Fecha de entrega inmediata, forma de pagos en letras de treinta a sesenta días; también esta orden de compra posteriormente se anula, c) Como consecuencia de anulación de dichas órdenes de compra, se emitieron once órdenes de pedidos, d) Sobre estas órdenes de pedido se solicitan cotizaciones por teléfono recibiendo la cotización de tres proveedores, MUSAR Sociedad Anónima, Inversiones CATA

Sociedad Anónima e Inversiones PERCAL Sociedad Anónima, elaborándose el cuadro comparativo y otorgándose la buen pro a la firma MUSAR Sociedad Anónima, e) Posteriormente se emiten once órdenes de compra a nombre de MUSAR Sociedad Anónima, con las condiciones siguientes: fecha de entrega inmediata y forma de pago en letras de treinta y seis días, f) El Comité de Adquisiciones estaba conformado por el Ing. Luis Sánchez Meza, gerente zonal; Alberto Soto Moreno, jefe administrativo y financiero; habiendo sido suscritas las once ordenes de compra por Luis Sánchez Meza y Alberto Soto Montero. Posteriormente el gerente general Aníbal Requena Zuasnábar, mediante documento número C guión mil cincuenta y seis guión noventidós de fecha dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y dos, comunica al gerente zonal Cáceres Centro que se le autoría a él y al jefe administrativo financiero la suscripción de letras a noventa días de plazo impostergable por un importe total de ciento once mil ochocientos sesenta y cinco dólares con treinta y dos centavos de dólares. Que, este proceso de adquisición es observado por lo siguiente: la gerencia zonal Cáceres Centro ha adquirido del proveedor MUSAR Sociedad Anónima, incluido los intereses, fraccionando la modalidad de compra en flagrante violación de la Ley General de Presupuesto de mil novecientos noventa y dos, el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA) y el cuadro de niveles de gastos, al detallar esta observación se establece que mediante orden de pedido número cero ciento diecisiete de fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventidós el bachiller César Chávez, jefe del departamento de proyectos y obras de la Zonal Cáceres Centro solicitan materiales de conductor de aleación de aluminio tipo, con la supuesta justificación técnica para ser instalados en la línea de sub-trasmisión de Ninatambo Cuaropuqui-Huaricolca; posteriormente el mismo, con fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventidós formula la orden de pedido número cero ciento ventitrés solicitando otros materiales de conducción de aleación de aluminio tipo AASC, bajo la supuesta justificación técnica para ser instalado en la ampliación del casco urbano de Tarma, Acobamba, Huasahuasi y Junín, efectuándose el cuadro comparativo sin número de fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y dos otorgándose la buena pro a la firma MUSAR Sociedad Anónima, suscrita por Alberto Soto Montero, jefe financiero y Luis Sánchez, gerente zonal, emitiéndose la orden de compra cero treintisiete por un monto de noventa y siete mil trescientos cuarenta y siete dólares suscrito por los mismos

funcionarios, los cuales posteriormente fueron anulados, porque los montos sobrepasaban el nivel de autorización de la Zonal, razón por la que la gerente general dispuso que fueran anuladas; ordenándose ilegalmente se emitan varias órdenes de compra en que no sobrepase los montos y se adquiera vía adjudicación directa, orden dada en forma verbal por el gerente Aníbal Requena Zuasnábar al gerente zonal Luis Sánchez Meza. Luego, en cumplimiento de lo indebidamente dispuesto por el Gerente General, el Gerente Zonal Luis Sánchez Meza, César Chávez Retamozo Jefe encargado del Departamento de Proyectos y Obras; once órdenes de pedido para que lo suscriba, con la justificación por motivos de financiamiento y autorización de la gerencia general; y por la misma se efectuó "cotizaciones" a los proveedores MUSAR Sociedad Anónima, Inversiones CATE Sociedad Anónima e Inversiones PERCAL Sociedad Anónima, para luego elaborar once cuadros de cotizaciones, todos con fecha siete de marzo de mil novecientos noventidós, otorgándose la buena pro a la firma MUSAR Sociedad Anónima; emitiéndose con prontitud las órdenes de compra número cero treinta y nueve al cero cuarenta y nueve, en número once todos con la misma fecha anteriormente indicada a nombre de MUSAR Sociedad Anónima, o por la suma de doscientos setenta y ocho mil setecientos treinta y seis dólares con cero seis centavos de dólar. Que, este proceso de adquisición resulta irregular, por no haberse emitido solicitud de cotización en el formato elaborado por el área de logística, porque las cotizaciones alcanzadas por los proveedores en mención, no tienen el sello de recepción del área de logística, y fundamentalmente porque el monto total de la adquisición de parte de la Zonal Cáceres Centro Sociedad Anónima asciende a doscientos setenta y ocho mil setecientos treinta y seis dólares con cero seis dólares con cero seis centavos de dólares por la modalidad de adquisición directa, con evidente fraccionamiento de la modalidad de compra y que en opinión autorizada del Órgano Interno de Control debió haberse efectuado bajo la modalidad de licitación Pública, según la ley de presupuesto de mil novecientos noventidós, el RUC y el cuadro de niveles de gastos aprobados por el Directorio. Que, efectivamente

con

este

proceso

irregular

de

adquisiciones

anotadas

precedentemente se han infringido las normas establecidas por el artículo diecinueve de la ley veinticinco mil trescientos ochenta y ocho del presupuesto de la República mil novecientos noventidós que establece con meridiana claridad los límites y las modalidades de adquisiciones de bienes o

prestación de servicios no personales, teniendo en cuenta los montos topes para las diversas modalidades de adquisición, los cuales están en función de la unidad impositiva tributaria: a) Licitación pública, si el costo unitario o valor total excede de cincuenta unidades impositivas tributarias, b) Concurso público de precios, si el costo unitario o valor total está comprendido entre cincuenta y quince unidades tributarias; y, c) Adjudicación directa, si el costo unitario o valor es menor a quince unidades impositivas tributarias, en los casos en que, por razones de oportunidad y otras circunstancias se requiere fraccionar la provisión de determinados bienes y/o servicios, la adquisición se efectúa necesariamente, previo cumplimiento de los requisitos de licitación pública o concurso público de precios, según los montos totales que correspondan al costo de la meta. Que, en el caso de autos, la modalidad de adquisición por la que optó la Gerencia Zonal Cáceres Centro, con la autorización del Gerente General Aníbal Requena Zuasnábar e Iván Traverso Redón Jefe de División Financiera, fue por adjudicación directa, infringiendo el dispositivo legal acotado, puesto que la sumatoria de los montos por cada compra fraccionada que ascendía a doscientos setenta y ocho mil setecientos treinta y seis dólares con cero seis centavos de dólares ameritaba el tramite de licitación pública. Que, asimismo se ha transgredido lo establecido en los artículos uno punto uno, uno punto nueve, dos punto dos del Reglamento Único de Adquisiciones, que establecen que el definir o determinar cada modalidad de adquisición al costo unitario surge de la sumatoria de los precios estimados del conjunto de bienes o de servicios no personales, y el comité de adjudicaciones debía de estar integrado, además del director general de administración,jefe de la oficina de abastecimientos, jefe de la oficina de análisis financiero, por el jefe de la oficina de asesoría jurídica u órgano que haga sus veces; Que en el presente caso no existió; asimismo, porque se cotizó a dos proveedores con socios comunes de participación sesionaria mayoritaria como son las firmas PERCAL Sociedad Anónima, por lo que no había posibilidad de existir reserva en las cotizaciones; también es infractora del artículo cinco punto tres punto uno del Reglamento Único de Adquisiciones, por haberse rescindido material sin realizar ninguna prueba de control de calidad, ni se levantó acta ni tampoco se ha efectuado el metrado de los conductores de aluminio para verificar la cantidad. Que, asimismo, es atentatorio el cuadro de niveles de gastos, aprobado por el Directorio en sesión número ciento cuarenta del siete de febrero de mil novecientos

noventa y dos, cuyos montos de topes establecidos para las diversas modalidades de compra están de acuerdo con la Ley General del Presupuesto de mil novecientos noventidós y del Reglamento Único de Adquisiciones, es así que la Unidad Impositiva Tributaria mensual, promedio vigente durante el año de mil novecientos noventidós por no haberse publicado aún a esa fecha en el Diario Oficial El Peruano para mil novecientos noventidós, se tomó como referencia de Unidad Impositiva Tributaria de diciembre de mil novecientos noventa y uno cuyo monto ascendía a un mil cuatrocientos ochentitrés nuevos soles con veinte céntimos, y luego las quince unidades impositivas tributaria promedio establecidas como tope para las adquisiciones directa fue de veintidós mil doscientos cuarenta y ocho nuevos soles; mientras que para concurso público los topes estaban comprendidos entre quince y cincuenta unidades impositivas tributarias, los cuales equivalen a veintidós mil doscientos cuarenta y ocho nuevos soles y setenta y cuatro mil ciento sesenta nuevos soles, respectivamente, que incrementados en un cien por cien por zona de emergencia dan como resultado cuarenta y cuatro mil cuatrocientos noventa y seis nuevos soles y ciento cuarenta y ocho mil trescientos veinte nuevos soles, respectivamente; asimismo, para la licitación pública los topes establecidos están comprendidos entre cincuenta unidades impositivas tributarias a más, es decir, montos mayores a setenta y cuatro mil ciento sesenta nuevos soles, que, incrementados en cien por cien por zona de emergencia a esa fecha, el monto es ciento cuarenta y ocho mil trescientos veinte nuevos soles, por lo que, debió haberse adquirido los conductores eléctricos anotados bajo la modalidad de licitación pública por sobrepasar el monto ampliamente a estas sumas; asimismo, no debió haberse aceptado a Inversiones CATGE Sociedad Anónima e Inversiones PERCAL Sociedad Anónima por cuanto ellas conocían los precios que ofertaría, porque también sus propietarios eran parientes consanguíneos en primer grado, como son los hermanos Javier Eduardo y Percy Cateriano Alzamora como Hery Estuardo Cateriano Alzamora. Que, los acusados Aníbal Requena Zuasnábar (gerente general) e Iván Trasverso Bedón (jefe de la división financiera), autorizaron el fraccionamiento de la compra de conductores de aluminio en la Zonal Cáceres Centro al suscribir las letras de cambio en número de siete de las once fraccionadas, y las cuatro restantes fueron firmadas por Luis Sánchez y Alberto Soto Montero en acatamiento a la disposición emanada del gerente general mediante documento número B

guión mil cincuenta y seis raya oblicua noventa y dos de fecha dieciocho del marzo de mil novecientos noventa y dos a noventa días de plazo improrrogable. Que, de otro lado, el gerente general hoy acusado, Aníbal Requeja Zuasnábar, mediante documento número G punto mil trescientos noventa y seis punto noventa y dos de fecha siete de abril de mil novecientos noventa y dos se dirige a Interbank disponiendo que se cargue a la cuenta corriente de ELECTROCENTRO Sociedad Anónima en la fecha de su vencimiento y en cualquier caso según la estrategia financiera, refiriendo la aceptación de las letras números: ciento sesenta y un mil ciento noventidós, ciento sesenta y un mil trescientos noventidós, ciento sesenta mil quinientos noventidós, ciento sesenta mil seiscientos noventidós. Que, la adquisición de conductores de aluminio para la línea de subtrasmisión de MinstamboQueropuqui Huaricolca y la red primaria de Acobamba, Huasahuasi, ampliación del casco urbano de Tarma, Acomba, Huasahuasi, Junín, según el plan operativo de mil novecientos noventa y dos no tenían primera prioridad así como la segunda obra no estaba considerada en dicho plan con el respectivo presupuesto; de esta mera dicha adquisición de conductores de aluminio para estas obras, se efectuaron con recursos propios de la empresa atentando

su

economía

y

financiamiento,

siendo

los

responsables

administrativamente y pecuniarios, y por ende penal de este festín doloso por la manifiesta irregularidad anotada: Luis Sánchez Meza, gerente general, y el bachiller César Chávez Retamozo como jefe encargado del departamento de proyectos y obras. Que, se ha determinado también la sobrevaluación de los bienes ascendentes a ciento cincuenta mil cuatrocientos cuarenta y un dólares con cero seis centavos de dólar, en el proceso de adquisición ya señalado, afectando en la Gerencia Zonal Cáceres Centro, determinándose también la responsabilidad de esta misma naturaleza en los funcionarios o servidores antes señalados. Que, en cuanto concierne a la Gerencia Zonal de Ayacucho en el proceso de adquisiciones de servicios no personales para reparar transformadores, también se denuncia un cúmulo de irregularidades manifiestas de carácter doloso, y por establecer con criterio técnico

las

responsabilidades

correspondientes

de

este

proceso

de

adquisición, también el directorio en sesión extraordinaria número cero del treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y dos encarga a la oficina de auditorÍa evaluar los hechos, cuyo informe final aparece en autos de fojas cincuenta y siete a ochenta y nueve, de donde se desprende los siguientes

hechos comprobados. El quince de enero de mil novecientos noventa y dos el encargado de la Gerencia Zonal de Ayacucho, Carlos Castañeda Esquén, y el Jefe de la Unidad Operativa, Luis Bañón Pardo, solicitan la reparación de un conjunto de transformadores, mediante orden de pedido numero AA punto cero cero seis guión noventa y dos elaborado en Ayacucho, y luego en otra orden con la misma numeración elaborada en Huancayo, suscribiendo esta última orden, además de los servidores mencionados, el Jefe Administrativo Financiero de la Zonal y el Gerente General, AnÍbal Requena Zuasnábar. El veintidós de enero de mil novecientos noventa y dos, el Ing. Eduardo Briceñio Llactayo, Jefe de la División Técnica, solicita mediante documento GT punto ciento treinta y cinco raya oblicua noventa y dos se remita a Huancayo dieciocho transformadores; esto es la base del presupuesto efectivo de mil novecientos noventa y dos. El diecisiete de febrero de mil novecientos noventidós, mediante documento AA punto cero cuarenta y ocho, el Gerente General Zonal de Ayacucho, Saúl Moreno, dispone que Hugo Maldonado Carrasco del área de planeamiento y control de gestión, conjuntamente con el señor Freddy Barrientos Taco del área de compras, efectúen las cotizaciones en la ciudad de Lima. El diecinueve y veinticuatro de febrero de mil novecientos noventidós, las firmas Inversiones CATE Sociedad Anónima y ASEA BROWN ROVERI, entregaron sus propuestas a los señores Fredy Barrientos y Hugo Maldonado. El veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y dos se remite a Huancayo cinco transformadores más, mediante guía de remisión AAA punto cero uno guión noventa y dos suscrita por Saúl Moreno Romero, Guillermo y Olimpio Vargas Torre. El veintisiete de febrero de mil novecientos noventidos se otorga la buena pro a la firma Inversiones CATE Sociedad Anónima, según cuadro comparativo número cuatrocientos veintitrés, el cual fue suscrito por Luis Bañón Pardo, jefe de la Unidad Operativa; Fredy Barrientos Taco, encargado del área de compras; Olimpio Vargas Torre, Jefe Administrativo Financiero y Carlos

Castañeda Esquén,

encargado de la Gerencia Zonal. El veintinueve de febrero de mil novecientos noventidós se emite la orden de compra número mil sesenta guión B a favor de Inversiones CATE Sociedad Anónima por veintiún mil veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares, suscrito por encargo de la Gerencia Zonal (Carlos Castañeda Esquén) Jefe Administrativo Financiero Olimpio Vargas Torre y Fredy Barrientos Taco. Con posterioridad, esto es, el cuatro de marzo de mil novecientos noventidós, el gerente de ventas de Inversiones CATE

sociedad anónima, señor Carlos Crisóstomo, mediante documento sin número remite a ELECTRO CENTRO Huancayo las letras de cambio de garantía por cinco mil novecientos dólares con vencimiento dos de marzo de mil novecientos noventidós, y veintiún mil veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares con vencimiento dos de marzo de mil novecientos noventidós, respectivamente, referidos a las órdenes de compra mil cuarentiuno guión B noventidós y mil sesenta guión noventa y dos, respectivamente. El veinticinco de marzo de mil novecientos noventidós contador público colegiado Olimpio Vargas Torre, Jefe Administrativo Financiero de la Zonal de Ayacucho, mediante oficio cero veintisiete guión noventa y dos hace llegar a Inversiones CATE Sociedad Anónima dos letras de cambio a favor de dicha empresa con vencimiento a treinta y sesenta días vista, también por los importes de cinco mil novecientos dólares y veintiún mil veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares, respectivamente. Posteriormente, la orden de compra número mil sesenta guión L guión noventa y dos G anulado. El quince de abril de mil novecientos noventidós el Jefe de la Unidad Operativa de Ayacucho Ing. Luis Redón Pardo y el encargado de la Jefatura del punto de Ayacucho, solicitan la reparación de un lote de transformadores hasta una potencia de mil quinientos guión, en primera instancia mediante orden de pedido AAA punto treinta y ocho guión noventa y dos elaborado en Ayacucho y luego en otra orden de pedido con la misma numeración elaborado en Huancayo, suscrita esta última orden, además de los servidores referidos por el Ing. Saúl Moreno Venero Gerente Zonal de Ayacucho y el Ing. Aníbal Eequena Zuasnabar Gerente General de ELECTRO CENTRO Sociedad Anónima. El catorce de abril de mil novecientos noventidós, mediante guíaAAA cero dos guión noventidós, se remite a los almacenes de la Empresa treintiún transformadores, suscrita por Carlos Castañeda Esquén, Gerente Zonal de Ayacucho; Guillermo Huamán Jefe del Departamento de Distribución; y Olimpio Vargas Torre, Jefe Administrativo FinanCIero. El dos de mayo de mil novecientos noventidós se elabora nueve cotizaciones número AAA guión treinta y ocho a las firmas TEISA Ingenieros e Inversiones CATE Sociedad Anónima. Que, el proceso de obtención de servicio de reparación de transformadores presenta las siguientes deficiencias de control interno. a) No se consignaron las especificaciones técnicas pertinentes en la

orden de pedido número AA guión cero seis guión noventidós del quince de enero de mil novecientos noventidós, solo se consigna en forma genérica la reparación requerida, no se incluyó el sustento técnico pertinente, así como las fichas de evaluación técnica de cada transformador, que permite a los proveedores elaborar sus cotizaciones sobre la base de esa necesidad; b) Esta orden de pedido no fue visada por el área solicitante y su anulación fue inadecuada, así como indebida la emisión de una nueva orden suscrita por el gerente general, hoy acusado, Aníbal Requena Zuasnábar, en la ciudad de Huancayo, más aun si se tiene en cuenta que esta última orden de pedido no ha sido visada por el área solicitante; c) Las cotizaciones han sido efectuadas por personal ajeno al área de compras y las solicitudes elaboradas carecen de informaciones técnicas necesarias, personas extrañas al área pertinente son Hugo Maldonado y Fredy Barrientos, hecho que implicó que la solicitud de cotizaciones número cero cuarenta y tres del siete de febrero de mil novecientos noventidos carecen de especificaciones técnicas en el servicio requerido, así como la omisión de datos como: razón social y dirección del proveedor, fecha de cierre y emisión de la solicitud, requisitos obligatorios en toda cotización; d) No se cumplió con indicar si la empresa proveedora Inversiones CATE Sociedad Anónima, contaba con taller adecuado para la reparación de transformadores, asimismo, las direcciones consignadas en la comunicación y cotización no existían y permanecían cerradas hace un año y más de tres meses respectivamente, no lográndose ubicar el taller de reparaciones. Que, dentro de las diferencias de control técnico previo relacionado con el proceso de obtención de servicio de reparación de transformadores se advierte lo siguiente: A) Se ha comprobado que no existe documento de traslado de los transformadores del departamento de distribución a los almacenes, B) No se efectúa una evaluación técnica de los transformadores para determinar trabajo de reparaciones, los cuales han contribuido a la irregular formulación de órdenes de pedidos y tratamientos de los motivos de las empresas, incumpliéndose las normas técnicas y administrativas, y, C) Falta de equipamiento por el correcto cumplimiento de los trabajos de operación y mantenimiento preventivo de transformadores. Que, las propuestas optadas por Inversiones CATE Sociedad Anónima no eran técnica ni económicamente las más convenientes por la empresa agraviada, por haberse obviado la evaluación previa del estado de cada transformador, realizar el inventario, las características técnicas de cada transformador y el

detalle del trabajo de reparación por realizar bajo estos aspectos, la mejor oferta representaba la ofrecida por DELGROSA, según informe de auditoría. Que, el colmo de la festinación de trámites e irregularidades que linda en lo delictivo, es la cancelación de la letra de cambio número cero cero uno guión noventidós por la suma de veintiún mil doscientos sesenta dólares con veintiún centavos de dólares americanos a favor de Inversiones CATE Sociedad Anónima, a pesar de haberse anulado la orden de compra correspondiente y no haberse obtenido ningún servicio de dicha firma, patentizándose de esa manera un perjuicio económico a la empresa agraviada. Que, el control de la letra en mención por parte de Inversiones CATE Sociedad Anónima se produjo mediante cargo en la cuenta corriente número cero treinta y uno mil setecientos noventa y seis guión veintiocho (cuenta de explotación), del Banco de Crédito Sucursal de Huancayo, el día doce de mayo de mil novecientos noventidós, a pesar de que la orden de compra número mil sesenta guión L guión noventa y dos fue anulada el veintinueve de abril de mil novecientos noventidós, y pese a no haberse obtenido ningún servicio de dicha proveedora; asimismo, el referido Banco ha debitado adicionalmente en la misma cuenta la suma de doscientos treinta y uno dólares con sesenta y uno centavos de gastos financieros e intereses y comisiones al haberse vencido la indicada letra el dos de mayo de mil novecientos noventidós. Que, el contador general Contador Público Colegiado José Aquino, mediante documento CPC punto ciento treintainueve guión noventidos, elaboró las directivas financieras para el tratamiento de aceptación de letras por pagar, el cual fue remitido a las zonales, unidades operativas y división financiera; asimismo, se dispone que previamente la aceptación de letras de cambio, las operaciones deben estar sustentadas por la factura y guía de remisión, nota de ingreso a almacén, orden de compra y número

de

registro

de

proveedores;

es

decir,

deben

contener

la

documentación que sustenta la recepción del bien o servicio; asimismo, refiriéndose a los anticipos que se otorgan a los proveedores, se establece que obligatoriamente debe exigirse la carta fianza correspondiente; además, cabe mencionar que la política financiera establecida por la división financiera transfiere fondos a las gerencias zonales para que cancelen las compras de suministros y servicios, dichos fondos debieron ser considerados en los respectivos presupuestos mensuales de caja. Que, no obstante la claridad de las normas y directivas citadas, ni el gerente general, acusado

Aníbal Requena Zuasnabar, ni el jefe de la división financiera, Iván Traverso Redón, ni el contador general, José Fiori Aquino, tampoco el jefe de administración

y

finanzas,

Olimpio

Vargas

Torre,

cumplieron

dichas

disposiciones; por el contrario, las letras pertinentes fueron aceptadas y entregadas al proveedor sin previamente verificar si reúne documentación sustentatoria suficiente, pertinente y competente que acredite la recepción del servicio requerido, puesto que en la orden de compra no se especifica ni siquiera la forma de pago, las deficiencias de control ya anotadas con el hecho de que no se tomó ninguna acción a fin de recuperar las letras aceptadas luego de la anulación de orden compra. Asimismo, no se controló correctamente las letras por pagar, permitiendo al proveedor cobrar indebidamente a pesar de no haber entregado el servicio requerido, a sabiendas de que la orden de compra fue anulada. Que, como se desprende de autos en forma elocuente, los funcionarios autorizados para aceptar las letras fueron el acusado Aníbal Requeja Zuasnábar e Iván Traverso, quiénes también ordenaron la cancelación indebida de la letra en referencia al Banco citado, concretamente se pudo verificar si la auditoría interna de quien autorizó al Banco de Crédito el pago de la letra de cambio en cuestión mediante carta sin número de fecha veintidós de junio de mil novecientos noventidós fue el gerente general acusado, Aníbal Requena Zuasnábar, mediante documento punto dos mil doscientos setenta y tres guión noventa y dos del primero de abril de mil novecientos noventidós informando al Banco de Crédito-Sucursal de Huancayo, la aceptación de las letras a los proveedores e indicó se sirvan cargar en la cuenta corriente que la empresa mantenía en el Banco en la fecha de su vencimiento; al respecto, el Banco informó que el contador público colegiado José Fiori Aquino, mediante documento número punto ciento veintiocho guión noventidós del quince de abril de mil novecientos noventidós, dirigido a Javier Mesías, quién manifestó que la letra de cambio número cero cero uno por veintiún mil veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares, se encuentra registrada y aceptada por Centro Sociedad Anónima, por lo que el Banco de Crédito, sobre la base de esto, procedió a debitar en la cuenta corriente de la empresa agraviada. La responsabilidad administrativa cae también sobre el acusado Olimpio Vargas Torre, Jefe Administrativo Financiero de la Zonal de Ayacucho a esa fecha, por no verificar que la documentación adjunta a la letra por aceptar sin la adecuada, por cuanto la documentación para su revisión no acreditaba con

la recepción del servicio según normas establecidas; asimismo, por no cerciorarse que la orden de compra especificaba o no la forma de pago; y por no informar a la sede en forma oportuna que el proveedor no devolvía la letra aceptada a fin de tomar las acciones correctivas oportunamente. Que,

efectuada

la

valorización

de

las

demás

pruebas

incorporadas

legítimamente al proceso, además de los informes de auditoría ya citados y sus respectivas anexas corrientes de fojas treinta y ocho a cincuenta y seis referentes a las diversas órdenes de compra analizadas, así como los anexos corrientes de fojas noventa a ciento diecisiete, así como los documentos corrientes de fojas ciento veinte a trescientos cuarentitrés, corroboran de modo elocuente lo que se tiene glosado; del mismo modo, los documentos de fojas trescientos setenta y seis a cuatrocientos treinta y siete, así como los documentos de fojas cuatrocientos setenta y cuatro a quinientos cincuenta y seis, y los documentos de fojas quinientos seiscientos setenta y siete a setecientos cuarenta y cuatro, también los documentos de fojas setecientos ochenta y uno a ochocientos uno, los documentos de proveedores de fojas ochocientos veintinueve a ochocientos treinta y cinco. Que, otras pruebas de cargo que merecen ser analizadas detenidamente son el peritaje judicial técnico corrientes de fojas ochocientos ochenta y uno a novecientos siete, elaborados por los señores peritos ingenieros Álvaro Lionel Ponce Salas y José Antonio EchevarrÍa RamÍrez, los cuales fueron debidamente ratificados y examinados durante el juicio oral, en cuyas conclusiones, que es la parte medular de este dictamen pericial, precisan en el punto g) que, "el conductor de dieciséis milímetros cuadrados con un treinta y seis por ciento menos de material de aleación de aluminio, que el de veinticinco milímetros cuadrados no puede tener el mismo precio, lo cual indicaría que está sobrevaluado"; al examinado sobre esta conclusión los señores peritos en referencia, durante el juicio oral, luego de ratificarse en todas las conclusiones, explicaron a la Sala que si bien en el día y hora en que fue examinado en la audiencia no cuentan a la mano con los documentos sustentatorios, empero en la fecha de emisión del dictamen pericial (veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y dos) sí contaban con la correspondiente documentación que sustenta dicha conclusión; de la misma manera, en la conclusión h) donde afirma que "los precios de los conductores AASC en a la misma fecha de la compra. El conductor de cobre; que es mejor en calidad eléctrica y de mayor precio que

el de aleación de aluminio; con una conductividad de noventa y seis puntos dieciséis por ciento contra veinticinco punto cinco por ciento; estuvo costando más caro que el primero, lo cual indicaría que hubo sobre valuación"; conclusiones de las que se puede colegir que en la adquisición de los conductores de aluminio por la Gerencia Zonal Centro sede en la ciudad de Tarma, se pagó un precio sobrevaluado, corrobora lo glosado el cuadro comparativo de cotización de precios de proveedores del informe de auditoría interna de fajas novecientos doce y novecientos trece. Que, del mismo modo el informe pericial contable que corre de fajas novecientos quince a novecientos veintiocho, emitido por los señorees peritos contadores públicos colegiados Marcial Ojeda Sánchez y Maximiliana Vila Poma, debidamente ratificados y examinados dichos peritos durante el juicio oral, que acrediten fehacientemente tanto la existencia de los delitos materia de juzgamiento y la responsabilidad penal de los acusados Aníbal Requena Zuasnábar, Iván Traverso Bedón y Olimpio Vargas Torre, por cuanto se sostiene que el proceso de adquisición de servicios no personales para la reparación de transformadores

en

la

Gerencia

Zonal

de

Ayacucho,

"la

forma

de

financiamiento con carácter de pago al contado por adelantado ha sido cancelado con la aceptación de la letra de cambio número cero cero uno guión noventa y dos por veintiún mil veintisiete dólares con sesenta centavos de dólares, procedimiento financiero llevado a cabo en la ciudad de Huancayo, sede central-Centro Sociedad Anónima cuyo título valor que constituye representación patrimonial ha sido aceptado por el gerente, ingeniero Iván Traverso-, con fecha de aceptación tres de marzo de mil novecientos noventa y dos con vencimiento dos de mayo de mil novecientos noventa y dos (sesenta días); habiéndose evidenciado que la letra de cambio aceptada ha sido entregada a la firma adjudicataria con oficio número cero veintisiete guión noventa y dos del veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y dos procedente de la Zona de Ayacucho firmada por el contador público colegiado Olimpio Vargas Torres (fajas quinientos veintitrés), mientras tanto, se advierte que la Firma Inversiones--- Sociedad Anónima a su vez entrega la letra de cambio número cero veinticinco guión noventa y dos debidamente aceptada por su representante en calidad de garantía "por el mismo importe del contrato"; asimismo, se concluyó categóricamente en el numeral cinco que el ingeniero Aníbal Requena Zuasnábar, gerente general de entonces, tiene responsabilidad por haber tomado parte indebidamente

en el fraccionamiento de las once órdenes de pedido y once órdenes de compra sin formar parte del comité de adquisiciones en el proceso de adquisición

de

conductores

de

aluminio por doscientos

noventa mil

quinientos diez dólares con sesenta y cuatro centavos de dólares en la Gerencia Zonal Cáceres Centro de Tarma; también en el punto seis de las conclusiones se afirma de modo terminante que la financiación y cancelación de la adquisición a la firma-Sociedad Anónima han sido ejecutadas con intervención del ingeniero Aníbal Requena Zuasnábar, gerente general; ingeniero Luis Sánchez Meza, gerente zonal Cáceres Centro; e ingeniero Iván Traverso Bedón, jefe administrativo y de finanzas, quienes alternativamente han intervenido en la aceptación y autorización de las letras de cambio por un monto de doscientos noventa mil quinientos diez dólares con sesenta y cuatro centavos de dólares, y así como su negociación en las entidades financieras, cuyas conductas han permitido la materialización de la compra con las irregularidades e infracciones señaladas en las conclusiones uno y dos. Que, como se advierte en autos fundamentalmente de las pruebas periciales

anteriormente

analizadas,

no

se

encuentra

debidamente

acreditada la responsabilidad penal de los acusados Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén y Fredy Barrientos Taco; en todo caso surge duda razonable sobre su participación en el delito materia de juzgamiento, por lo que cabe absolverlos en aplicación del principio universal del individuo reo receptado por el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo doscientos ochenta

y

cuatro

del

Código

de

Procedimientos

Penales.

Que,

las

afirmaciones de negativa sobre su responsabilidad de los acusados Marino Aníbal Requena Zuasnábar, IvánAugusto Traverso, César Chávez Retamozo y Olimpio Vargas Torre se adecuan al tipo penal descrito por el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código en el ámbito de la tipicidad objetiva la conducta de dichos acusados, en su condición de funcionarios o servidores públicos, aprovechando su intervención en los procesos de adquisición de bienes y servicios que han realizado tanto la Gerencia Zonal Centro como la Gerencia Zonal Ayacucho, en atención a sus cargos o comisión especial, han defraudado a la Empresa Electro Centro Sociedad Anónima, que es una empresa de economía mixta, concertando con los proveedores convenios, hecho en forma fraudulenta y secreta con el objeto de engañar o perjudicar a la empresa agraviada; en el ámbito de la tipicidad subjetiva, dichos acusados

han actuado en forma--- y dolosamente, esto es con conciencia y voluntad de participar en dicho convenio para defraudar a la entidad agraviada, aprovechando el cargo que desempeñaban en su condición de funcionario o servidor público. Que, en estos comportamientos delictivos, no concurre ninguna causa de justificación en ningún ámbito del Derecho, por el contrario, lesionan el bien jurídico tutelado por la norma penal, cual en la actuación conforme al deber por parte de los funcionarios o servidores públicos, quebrantando especial deberes que en profesión y oficio le informan y por 10 tanto, no han actuado conforme al deber impuesto por la empresa agraviada, lesionando al deber del cargo y la imagen del aparato administrativo de dicha entidad, por lo que la conducta deviene en antijurídica. Como puntualiza magistralmente el insigne penalista español Jacobo López Barja de Quiroga, "la infracción del deber por parte del funcionario no protegido debe ser examinado desde una doble perspectiva; por un lado, se trata del ejercicio de una función pública de acuerdo al deber, pero además, del interés del Estado en la imagen de un aparato administrativo adecuado a los principios del Estado de derecho de las instituciones de la delegación estatal o de los principios de un Estado de derecho en el ejercicio del servicio público". Que, esta conducta típica y antijurídica le es atribuible a los acusados a título de responsabilidad subjetiva, debido a su capacidad penal e imputabilidad, y porque han actuado con conocimiento conforme a derecho, por lo que resultan culpables, debiendo ser pasibles por ende de una sanción penal. Que, las excepciones de naturaleza de acción formulada por el acusado Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Olimpio Vargas Torre, Alberto Ezequiel Soto Montero, Javier Eduardo Cateriano Alzamora, Carlos Castañeda Esquén y César Chávez Retamoso, con el fundamento de que a partir de la promulgación de la nueva Constitución Política, no tienen la condición de funcionario o servidor público, en virtud de lo establecido por el artículo cuarenta de la Carta Magna, y respaldado en la Ejecutoria Suprema del doce de agosto de mil novecientos noventa y cuatro carecen de respaldo doctrinario y asidero legal, por cuanto la doctrina penal moderna y contemporánea en materia de delitos cometidos por funcionarios públicos, el Derecho Penal y nuestra dogmática penal vigente,

han

construido

su

propio

concepto

de

funcionario

público,

concretamente desde la puesta en vigencia del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, cuando en su artículo cuatrocientos veinticinco

trata de construir un concepto en su artículo cuatrocientos veinticinco trata de construir un concepto de funcionario público o servidor público para los efectos penales, por lo que desde el primer momento debe subrayarse que esta definición es solo a efectos penales, dejando intacto, como aclara magistralmente el insigne penalista Francisco Muñoz Conde, el concepto de funcionario que da el Derecho Administrativo (en este mismo sentido Jacobo López Barja de Quiroga, cuando asevera que la doctrina está conforme con la legislación penal vigente, y no son coincidentes con los que maneja otra rama de ordenamiento jurídico, principalmente con los que se encuentran establecidos en el ámbito del Derecho Administrativo, sino que por el contrario, en el ámbito penal se utiliza el término en sentido mucho más amplio) que, lo establecido por la Ejecutoria Suprema de fecha agosto de mil novecientos noventa y cuatro en el expediente mil novecientos noventa y cuatro en el expediente mil seiscientos ochenta y ocho guión noventa y cuatro proveniente de la Corte Superior de Justicia de Lima, contiene una equivocada interpretación sobre el artículo cuarenta de la Carta Magna al sostener "que la Constitución vigente en su artículo cuarenta segundo pánafo, al establecer que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de la empresa del Estado o de sociedad de economía mixta, con lo cual dice se abroga el inciso tercero) del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, que establecía como funcionario o servidor público a los de empresas del Estado", realmente ha suscitado una descriminalización vía administrativa de justicia penal de casi todos los delitos contra la administración pública, cometidos por funcionarios o servidores públicos, dejando prácticamente en la impunidad muchos delitos de esta naturaleza que revisten suma gravedad como es el caso de estos, lo cual se contrapone abiertamente con la política criminal que en estos momentos se propicia en el país, cual es la de combatir con severidad, la criminalidad de corrupción, que corroen y socavan drásticamente el Estado de derecho. Que, la ejecutoria en mención aún no reúne el requisito de consolidación, mediante reiteración y uniformidad, por lo que no crear aún doctrina nacional, por lo que no es vinculante ni criterio a seguir dentro de la administración de justicia penal peruana. Que, el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, se encuentra plenamente vigente, en concreto se consideran funcionarios o servidores públicos, para los efectos penales, los que trabajan en la empresa del Estado o sociedades de economía mixta y de

organismos sostenidos por el Estado, más aún si se tiene en cuenta que en el caso de autos forma parte del tipo objetivo, en el círculo de sujetos activos se exige que estos tengan calidad de funcionarios o servidores públicos. Que, las excepciones pueden deducir en cualquier estado del proceso, empero, la excepción de naturaleza de acción según la letra y el espíritu del artículo del Código de Procedimientos Penales, procede cuando el hecho denunciado no constituye delito y no es justiciable penalmente; que, en el caso de autos, los hechos denunciados configuran el tipo penal de concusión impropia prevista y penada en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal y por ende

es

justiciable

penalmente,

por

lo

que

debe

desestimarse

las

excepciones formuladas en este sentido. Que, respecto de la excepción de prescripción de la acción, como argumento de defensa ha formulado la abogada defensora del acusado Henry Estuardo Cateriano Alzamora, y que es aplicable a su co-acusado Percy Ricardo Cateriano Alzamora por estar incurso s ambos según acusación fiscal de fojas dos mil quinientos diecisiete en el inciso tercero del artículo doscientos cuarenta y uno, que configura el delito de abuso de poder económico, en su modalidad específica de fraude en licitaciones

y

concursos

públicos,

debe

ser

amparado,

teniendo

en

consideración que el tipo penal en mención en su extremo máximo está sancionado con no mayor de tres años de pena privativa de libertad, y habiéndose producido dicho evento delictivo en el mes de marzo de mil novecientos noventa y dos, a la fecha han transcurrido cuatro años con ocho meses, sobrepasando el tiempo de la prescripción, en tal virtud debe ampararse dicha excepción de oficio. Que, para la determinación y cuantificación judicial de la pena debe observarse lo dispuesto por los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, que establecen los criterios de fundamentación y determinación de la pena y en el presente caso deben considerarse los intereses de la víctima, por constituir una empresa de economía mixta donde existen caudales del Estado que deben protegerse relacionado al cumplimiento de los deberes del cargo que se han infringido; asimismo, debe tomarse en cuenta la naturaleza de la acción que reviste gravedad, los medios subrepticios empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensión del daño causado, los móviles lucrativos y fines egoístas, la pluralidad de agentes, su grado de cultura superior, todos como circunstancias agravantes genéricas respecto de los acusados Aníbal Requena Zuasnábar e Iván Traverso Redón, por haber ocupado los más altos

cargos en la empresa agraviada, y no obstante incumplieron dolosamente sus deberes del cargo empeñando la imagen institucional y socavando los principios de un Estado de derecho, en tanto que los acusados Olimpio Vargas Torre y César Chávez Retamozo debe tenerse en cuenta la condición de sus cargos para una menor punibilidad. Por estos fundamentos, de conformidad en parte con la acusación fiscal en aplicación a lo estipulado por los artículos doce, veintiocho, veintinueve, noventa y dos, noventa y tres y trescientos ochenta y dos del Código Penal concordante con los artículos cinco, doscientos, ochentitrés, doscientos ochenta y cuatro, y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales, apreciando los hechos y las pruebas con criterio de conciencia que la ley autoriza, la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, administrando justicia a nombre de la Nación: FALLA: CONDENANDO a los acusados ----Aníbal Requena Zuasnábar, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez Retamozo y Olimpio Vargas Torres, cuyas generales de ley corren en autos, como autores del delito de concusión impropia, en agravio de ELECTRO CENTRO Sociedad Anónima; IMPONIÉNDOLES al primero y segundo de los citados cuatro años de pena privativa de libertad efectiva que con el descuento de carcelería que ha sufrido el primero de los sentenciados, desde el veintidós de mayo en curso, conforme es de verse del oficio de fajas dos mil setecientos cuarenta y cuatro el tres de junio del mismo año, cumplirá el veintinueve de noviembre del año dos mil; y respecto del segundo de los sentenciados, desde la fecha de su intervención el día de hoy, vencerá el once de diciembre del año dos mil; y en cuanto corresponde al tercero y cuarto sentenciado se les IMPONE tres años de pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspende, bajo las siguientes reglas de conducta: a) Prohibición de frecuentar lugares de dudosa reputación y de expendio de bebidas alcohólicas; b) No ausentarse del lugar de su residencia sin previo aviso al juez de la causa; c) Comparecer personal y obligatoriamente al juzgado cada treinta días para informar y justificar sus actividades; d) No cometer nuevo delito y reparar los daños ocasionados por el delito, todo bajo apercibimiento de revocarse la suspensión de la ejecución de la pena; FIJARON como plazo de dos años; asimismo, FIJARON como monto de la reparación civil en la suma de quinientos mil nuevos soles que deberán pagar los sentenciados en forma solidaria, con sus bienes propios y libres, en vía de ejecución de sentencia, a favor de la empresa agraviada; MANDARON se remitan el boletín de testimonio de condena para su inscripción en el

Registro Judicial de Condenas, y los autos al juzgado de origen para la efectivización

de

la

reparación

civil

y

fecha

los

devuelva

para

su

archivamiento definitivo en Secretaria. ABSOLVIERON de la acusación fiscal a Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquen y Fredy Barrientos Taco, por el delito de concusión defraudación, en agravio de Electro Centro Sociedad Anónima; y consentida y/o ejecutoria con la presente sentencia en el extremo absolutorio se anulen los antecedentes policial es y judiciales de los absueltos, debiéndose para tal efecto cursarse los oficios respectivos a las entidades señaladas por ley. Declararon INFUNDADAS las excepciones de naturaleza de acción deducidas por los acusados Aníbal Requena Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Soto Montero, Olimpio Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquen y César Chávez Retamozo, en la instrucción de su propósito, debiendo sujetarse a las resultas y contenido de la presente sentencia. Declararon deducida como argumento de defensa a favor de los acusados Henry Eduardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora; por delito de abuso de poder económico, en su modalidad de fraude en licitaciones y cursos públicos; en consecuencia, se declara fenecido el proceso en este extremo; mandándose archivar definitivamente la causa siempre en este aspecto; y consentida o ejecutoriada sea la presente sentencia se anulen los antecedentes policial es y judiciales de estos últimos encausados, debiendo cursar los respectivos oficios a las entidades señaladas por ley, RESERVARON el juzgamiento a los acusados Alberto Ezequiel Soto Montero, Luis Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora, a quiénes se les declara reos contumaces, debiéndose girar las órdenes de captura y traslación a la cárcel pública de esta ciudad en forma periódica en el ámbito nacional; DISPUSIERON el internamiento de los sentenciados a pena efectiva: Marino Aníbal Requena Zuasnábar e Iván Traverso Bedón, cursándose oficio para tal fin. Srs. INFANTES Y.; MUNIVE O. (DD.); PIMENTEL Z.

"El artículo 40 de la Constitución, en lo concerniente a los trabajadores de empresas del Estado o sociedades de economía mixta, se aplica únicamente

para efectos administrativos o laborales; y no derogan el artículo 425 del Código Penal. No puede considerarse como partícipe del delito (cómplice) de concusión al inculpado al no tener la condición que requiere la ley penal (funcionario público), al ser funcionario de empresas privadas. Pero en tanto colaboraron con el delito de concusión mediante sus empresas, si son responsables del delito de estafa ".

Expediente N° 394-92 Corte Superior de Justicia de Junín C.S.N 344-97 Dictamen N° 07497-MP-FN-2da. FSP Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: Viene, vía Recurso de Nulidad interpuesto por Marino Aníbal Requena Zuasnábar e Iván Traverso Bedón y por la parte civil, la Sentencia de fs. 3366 t s.s., su fecha 12 de diciembre de 1996, que falla: Condenando a Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Iván Augusto Traverso Bedón, Cesar Chávez Retamozo y Olimpio Vargas Torres, como autores del delito de concusión impropia en agravio de Electro Centro S.A.; imponiéndoles al primero y segundo de los nombrados cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, y a los dos últimos, tres años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución; fijaron en SI. 500.000 el monto por concepto de reparación civil. Asimismo, absolvieron de la acusación fiscal por delito de concusión a Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquen y Fredy Barrientos Taco. Igualmente, declararon infundada la excepción de naturaleza de acción deducidas por los acusados Marino Aníba1 Requena Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Soto Montero, Olimpo Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquen y César Chávez Retamozo; y fundada la excepción de prescripción planteada por Henry Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora por el delito de abuso de poder económico en licitaciones y concursos públicos; reservaron el juzgamiento de Alberto Ezequiel Soto Monteoro, Luis Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora.

De la revisión de los actuados fluye a fs. 9 y s.s. el examen especial relacionado con la "Adquisición de Conductores" -Gerencia Zonal Cáceres Centro, practicado por la Oficina de Auditoría de la Empresa agraviada, del que se desprende que fueron adquiridos por dicha Gerencia Zonal 183 km. de conductores de aluminio por el monto de 290,510.664 dólares americanos, incumpliéndose con la Ley Anual de Presupuesto de 1992 y del Reglamento Único de Adquisiciones, al no haberse efectuado la adquisición bajo la modalidad de Licitación PÚblica, dado el monto total de la adquisición, haber permitido el fraccionamiento de la compra de dichos conductores, que los gastos incurridos estaban considerados como segunda prioridad en el Plan Operativo de 1992 y no se contaba con el financiamiento correspondiente; determinándose que estas irregularidades permitieron una sobrevaluación de bienes adquiridos ascendente a la suma de 159,441.06 dólares americanos al incumplirse

con

los

controles

internos

existentes

en

la

empresa,

sobrevaluación detectada al realizarse la verificación de precios en el mercado de los conductores adquiridos, se comprobó una sustancial diferencia de cuatro veces entre los precios pagados a la firma Mubar y los precios verificados; encontrándose responsabilidad a los servidores y funcionarios que intervinieron: Alberto Soto Moreno, Luis Sánchez Meza y César Chávez Retamozo, componentes del Comité de Adquisiciones que permitieron la adquisición directa; y Marino Aníbal Requena Zuasnábar e Iván Augusto Traverso Bedón, quiénes en su calidad de gerente general y jefe de la división financiera, respectivamente, autorizaron y suscribieron siete letras de cambio giradas para el pago de los conductores adquiridos y autorizan el fraccionamiento de la compra de los mismos. En este examen especial también se determinó irregularidades en los proveedores intervinientes: Inversiones CATE S.A. e Inversiones Percal por sus representantes parientes consanguíneos, vulnerándose con ello la reserva que debe existir en las cotizaciones ofertadas. Asimismo, a fs. 57 y s.s., corre el examen especial referente a la reparación de transformadores de la Gerencia Zonal de Ayacucho, evidenciándose irregularidades en el proceso de obtención del servicio de reparación de 18 transformadores en la zona mencionada, tales como: las cotizaciones fueron efectuadas por personal ajeno al área de compra, careciendo las mismas de información técnica necesaria; asimismo, no se cumplió con verificar que la empresa CATE S.A., ganadora de la convocatoria, contara con un taller

adecuado, elección que además resultó la más adecuada ni técnica ni económicamente, representando su cotización una suma mayor en 1,399.48 dólares americanos, a la presentada por otro postor. Asimismo, se verificó la cancelación de la letra de cambio por el monto de 21,260.21 dólares americanos, a favor de dicha firma, a pesar de que se había anulado la orden de compra correspondiente, sin haberse obtenido ningún servicio de la misma, encontrándose responsabilidad en Marino Aníbal Requena Zuasnabar, Carlos Castañeda, Luis Bañón Pardo, Olimpio Vargas Torre, Fredy Barrientos Taco, Iván Traverso Bedón, Hugo Maldonado Carrasco, Saúl Moreno Romero, Guillermo Huamán y José Fiori Aquino. Mediante Auto de fs. 441 se abre Instrucción contra los servidores y funcionarios antes mencionados por los delitos de concusión y peculado y contra Javier Cateriano Alzamora, gerente de Inversiones CATE S.A. por el delito cometido de estafa; Auto que fue ampliado a fs. 1943, a fin de abrir instrucción contra Pablo Nicolás León Vargas por delito ... a Olimpio Vargas Torre, Aurelio Varillas Gallardo y Luis Bañón Pardo por delito de concusión. Por Auto de fs. 2606, se declara haber mérito para pasar a Juicio Oral contra Requena Zuasnábar, Traverso Bedón, Soto Montero, Sánchez Meza, Chávez Retamozo, León Vargas, Bañón Pardo, Castañeda Esquen, Vargas Torre, Barrientos Taco y Javier Eduardo Cateriano Alzamora como autores del delito de concusión; con respecto a este último, de conformidad con la acusación fiscal de fs. 2501; se modifica la incriminación del auto apertorio de fs. 441, que fue por el delito de estafa, la que se modificó a su vez por la Sala Superior por Resolución recaída en la queja de Derecho (Incidente 1337-92), por el delito de apropiación ilícita. Asimismo, se declara haber mérito para pasar a Juicio Oral contra Percy Cateriano Alzamora y Henry Stuardo Cateriano Alzamora por delito de abuso de poder económico, todos en agravio de la empresa Electro Centro S.A.; igualmente, se declara no haber mérito para pasar a Juicio Oral contra los primeros nombrados por delito de peculado y contra Fiaro Aquino, Rolando Carrasco y Huamán Balbín por los delitos de peculado y concusión y contra Moreno Romero y Varillas Gallardo por delito de concusión. Analizadas las piezas procesales que conforman el presente proceso, se acredita la comisión del ilícito penal de concusión, con las pruebas aportadas que acompañaron a los exámenes especiales a que se ha hecho referencia, habida cuenta que tanto en las gestiones realizadas para el concurso de

preciso vía adjudicación directa, para la adquisición de los conductores tramitados por la Gerencia Zonal de Cáceres Centro, como en la reparación de los transformadores solicitada por la Gerencia Zona1 de Ayacucho, se defraudó a la Empresa agraviada, ocasionándole un perjuicio económico del orden de 159,441.06 y 21,260.21. dólares americanos, respectivamente, como consecuencia de las acciones irregulares en connivencia con las empresas postoras que obtuvieron la buena pro en los concursos de precios convocados. Asimismo, se ha establecido la responsabilidad penal en los hechos denunciados de los acusados Requena Zuasnábar y Traverso Bedón, quiénes en su calidad de gerente general y jefe de división financiera de la empresa agraviada, respectivamente, intervinieron autorizando el fraccionamiento de la compra de los conductores de aluminio antes referidos, en transgreción con la Ley de Presupuesto de 1992; así como la aceptación de las letras de cambio relacionadas con la adquisición de dichos conductores, algunos de los cuales se encontraban a nombre de la empresa CATE S.A., cuando la empresa que obtuvo la buena pro fue MUBAR S.A., lo que demuestra la evidente concertación que hubo entre las empresas postoras con el primero de los nombrados, fs. 2159 y 2160; remitiendo además comunicación a los Bancos de Crédito e Interbanc, autorizando cargar en cuenta corriente de la empresa agraviada las letras en referencia, fs. 1281 y 3157, alcanzando dicha responsabilidad al acusado Chávez Retamozo en su calidad de miembro del Comité de Adquisiciones de la Gerencia Zonal Cáceres Centro y por haber firmado órdenes de compra fraccionada. Igualmente, se ha determinado la responsabilidad en los acusados Requena Zuasnábar y Traverso Bedón en la contratación de servicios no personales para reparación de transformadores, quiénes intervinieron en la irregular aceptación y cancelación de la letra de cambio por la suma 21,027.60 dólares americanos a la que se acumuló gastos adminstrativos a favor de la empresa CATE S.A. fs. 2161, sin que previamente se verificara el cumplimiento del servicio de reparación contratado, según se acredita a fs. 523; probándose además la responsabilidad incurrida por el acusado Olimpio Vargas Torre, jefe de administración y finanzas, quien remite a la empresa en mención dos letras de cambio, una por 5,900 y la segunda por 21,027.60 dólares americanos

a

pesar

de

haberse

anulado

la

compra

de

servicio

correspondiente y no haberse obtenido ningún servicio, y sin verificar previamente la documentación sustentatoria pertinente. Obrando en autos como pruebas de pago el peritaje judicial de fs. 881 y s.s. que se pronuncia por la sobrevaluación incurrida; el informe pericial contable de fs. 915 y s.s. con el se acreditan la trasgresión de las normas administrativas en que incurrieron los funcionarios y servidores denunciados, así

como

su

responsabilidad

en

los

ilícitos

materia

de

instrucción;

corroboradas con las declaraciones de Requena Zanabria y Traverso Bedón prestadas en Audiencias de fs. 2832, 2835 Y 2844. En cuanto a los acusados Bañón Pardo, Castañeda Esquen y Barrientos Taco, es del parecer que en autos no se ha acreditado plenamente su responsabilidad en el ilícito penal submateria, por cuanto las irregularidades incurridas en el desempeño de sus funciones son de carácter administrativos, máxime si los hechos denunciados con contenido penal fueron realizados en Huancayo, Sede Central de la Empresa agraviada, y aquellos venían desempeñando sus funciones en la Sala de Ayacucho. De otro lado, en cuanto a la excepción de naturaleza de acción deducida por los acusados, la cual ha sido declarada infundada por el Colegiado, se conceptúa que dicha declaración se encuentra arreglada a ley por cuanto, si bien el segundo párrafo del artÍCulo 40 de la Constitución Política señala que los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta no están comprendidos en la función pública, especificación que debe entenderse como referida únicamente para los efectos administrativos o laborales; puesto que esta calificación no deroga el artículo 425 del Colegio Penal vigente, que precisa a quiénes se les debe considerar como funcionarios o servidores públicos solo para efectos de determinar la responsabilidad penal correspondiente, que se encuentra corroborada incluso por la Ley 26713, expedida últimamente, que modifica el inciso tercero del artÍCulo en referencia, situación en la que se encuentran los encausados comprendidos en el presente proceso, que para los efectos penales mantienen su calidad de servidores y funcionarios públicos. En lo que se refiere a la excepción de prescripción planteada por los acusados Henry Eduardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora por delito de abuso de poder económico previsto en el artículo 241 del Código Penal vigente, el cual se encuentra penalizado con una sanción máxima de tres años de pena privativa de la libertad; atendiendo a la fecha

de su comisión, marzo de 1992, se es de parecer que ha operado la prescripción de la acción penal a favor de los recurrentes, dado el tiempo transcurrido en que se ha sobrepasado en una mitad el plazo ordinario de prescripción en aplicación de los dispuesto por los artÍCulos 80 y 83 del Código sustantivo; asimismo, es de advertir que con respecto al ilícito incriminado a estos procesados, se ha incurrido en error al calificarlo bajo el come juris de abuso de poder económico, que solo es una modalidad de la calificación genérica de los delitos contra el orden económico, en la que no está encuadrada la conducta ilícita de dichos procesados, por lo que es necesario modificar la tipificación del delito instruido sin que con ello se altere el principio de inmutabilidad de la imputación, toda vez que se respeta el rubro y bien jurídico afectado. En cuanto a la calificación que se le da a los encausados Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora en el Auto de Enjuiciamiento de fs. 2606, contraviniendo 10 prescrito por el artÍCulo 26 del Código Penal al considerarlos como partícipes (cómplice primario) a título de extraneus del delito de concusión y por 10 tanto autores de dicho ilícito penal, este Ministerio Público considera que la conducta imputada a los encausados en mención no se encuadra en el ilícito incriminado por no reunir la condición esencial para su configuración, cual es la de ser servidor o funcionario público; por cuanto de autos se advierte que el primero fue gerente general de MURBAR S.A. y el segundo gerente general de Inversiones CATE S.A., respectivamente, debiéndose modificar dicha calificación, imputándosele a los encausados con referencia al delito de estafa, por encuadrarse en esta figura delictiva la conducta ilícita incurrida; debiéndose declarar haber nulidad en el Auto de fs. 2606 en este extremo, habida cuenta que se ha reservado el juzgamiento de estos encausados. Cabe indicar que el primero de los nombrados desde el auto de apertura de instrucción fue instruido por delito de concusión; en cambio, el segundo inicialmente fue instruido por delito de estafa, el que fue modificado por la Sala Penal en el incidente de queja de derecho, por el delito de apropiación ilícita. En lo referente a la sentencia venida en grado, esta Fiscalía Suprema es de opinión que se sirva declarar haber nulidad en el extremo que condena a Mario Aníbal Requena Zuasnábar e Iván Augusto Traversos Bedón a cuatro años de pena privativa de la libertad y a César Chávez Retamozo y Olimpio Vargas Torres a tres años de pena privativa de la libertad; y reformándola,

debe imponérseles a los dos primeros de los nombrados, ocho años de pena privativa de la libertad y a los dos últimos seis años de pena privativa de la libertad, como autores del delito de concusión impropia; asimismo, en vía de integración, se subsane el error en la tipificación del delito imputado a los procesados Henry Stuardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora por rubro genérico de delito contra el orden económico; no haber nulidad en lo demás que contiene: Lima, 27 de febrero de 1997 Dr. JUAN EFRAÍN CHIL MEZARlNA Fiscal Supremo Provisional de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal

"La concusión es un delito especial que exige una cualidad especifica al sujeto activo, ser funcionario público, la que debe verificarse para establecer la conducta como típica. La Constitución abroga el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal, al establecer en su artículo 40 que no están comprendidos en la fwzción pública los trabajadores de las enzpresas del Estado o de sociedades de economía mixta n.

SALA PENAL R.N. N° 344-97 Junín Lima, veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho VISTOS, en discordia, con lo expuesto por el señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que el delito de concusión previsto en el artÍCulo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal vigente, modificado por la Ley veintiséis mil setecientos trece, constituye un delito especial que exige una cualificación específica al sujeto activo que es la de ser funcionario o servidor público, siendo dicha exigencia un aspecto del delito objetivo que necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica; que, con la entrada en vigencia de la Constitución Política del Estado se abroga el primigenio inciso tercero del artÍCulo cuatrocientos veinticinco del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, al establecer en su artículo cuarenta, segundo parágrafo, que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las

empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, tal es así, que al promulgarse la Ley veintiséis mil setecientos trece, modificatorio del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, por desarrollo constitucional se excluye de los alcances de dicho dispositivo a los ejecutivos y/o trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta; que el citado precepto constitucional establece que los ejecutivos y los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta no ejercen función pública, teniendo en cuenta el régimen estrictamente empresarial de dichas sociedades, reguladas dentro del ámbito de las personas jurídicas de Derecho privado, y que en consecuencia se encuentran desprendidas del jus imperium propio de las entidades estatales, sin hacer alusión de absoluto que dicho dispositivo hace referencia exclusiva para los efectos administrativos o laborales, debiéndose tener en cuenta además que, para la definición del funcionario o servidor público resulta irrelevante cuál sea el régimen laboral de los trabajadores y/o funcionarios de las entidades estatales; que; en el caso de autos, en un extremo se desprende que se incrimina a los procesados Marino AnÍbal Requena Zuasnábar, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez Retamozo, Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén, Olimpio Vargas Torre, Fredy Barrientos Taco, Alberto Ezequiel Soto Montero, Luis Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo Cateriano Alzamora, por el delito de concusión, previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, por su desempeño como gerente general y funcionar respectivamente, de la Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima-Electro Centro S. A., que es una empresa estatal constituida como persona jurídica de Derecho PÚblico bajo la forma de empresa de economía mixta; que, siendo esto así, en este extremo de la denuncia se advierte que no se cumplen los presupuestos objetivos del tipo penal previsto en los citados encausados no tienen la condición de funcionarios o servidores públicos, no adecuándose los hechos que se le incriminan con la descripción típica del delito de concusión materia de instrucción; que, sin embargo, el hecho de que este extremo de la denuncia no constituya el supuesto delictivo especial previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal vigente, no significa de modo que la conducta delicti va incriminada a los precitados encausados quede impune, pues, dicho extremo sí configura los delitos de apropiación ilícita y estafa, previstos en los artículos ciento noventa y ciento noventa y seis del

Código Penal vigente; que, siendo esto así, deben remitirse al Fiscal Provincial de Turno copias certificadas de las piezas pertinentes del proceso; por lo tanto, NUESTRO VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas tres mil trescientos sesentiséis, su fecha doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis, que declara fundada de oficio la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Henry Estuardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora y en consecuencia extinguida la acción penal incoada contra los citados encausados, por delito contra el orden económico-abuso de poder económico -en la modalidad de fraude en licitaciones y concursos públicos, en agravio de la Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad AnónimaElectro Centro Sociedad Anónima-, ABSUELVE a Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén y Fredy Barrientos Taco de la acusación fiscal, por el delito contra la administración pública -en agravio de la Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima- Electro Centro Sociedad Anónima-; declarando HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto declara infundadas las excepciones de naturaleza de acción deducidas por Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Ezequiel Soto Montero, Olimpio Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquén y César Chávez Retamozo; CONDENA a Marino Aníbal Retamozo y Olimpio Vargas Torre, por el delito contra la administración pública<:oncusión- en agravio de la Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima-Electro Centro Sociedad Anónima; e impone a los encausados Requena Zuasnábar y Traverso Bedón cuatro años de pena privativa de la libertad efectiva; ya los encausados Chávez Retamozo y Vargas Torre, tres años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años; y reserva el proceso respecto a los acusados Alberto Ezequiel Soto Montero, Pablo Nicolás León Vargas, Javier Eduardo Cateriano Alzamora y Luis Ubidio Sánchez Meza; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en estos extremos declararon FUNDADA la excepción de naturaleza de acción deducida por los encausados Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Ezequiel Soto Montero, Olimpio Vargas Torre, Carlos Castañeda Esquén y Cesar Chávez Retamozo, por el delito contra la administración pública -<:oncusión- en agravio de la Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima-Electro Centro

Sociedad Anónima; y de oficio: declararon FUNDADA dicha excepción a favor de los encausados Iván Augusto Traverso Bedón, Pablo Nicolás León Vargas y Luis Ubidio Sánchez Meza; y en consecuencia: DIERON por fenecido el proceso seguido contra los citados encausados; y de conformidad con los dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setenta y nueve: ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilícito; y encontrándose sufriendo carcelería los encausados Marino Aníbal Requena Zuasnábar e Iván Augusto Traverso Bedón; ORDENARON su inmediata libertad, siempre y cuando no exista en su contra orden o mandato de detención emanado de autoridad competente; oficiándose para tal efecto vía fax a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Junín; y que la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín suspenda las órdenes de captura impartidas en contra de los encausados Alberto Ezequiel Soto Montero, Pablo Nicolás León Vargas, Javier Eduardo Cateriano Alzamora y Luis Ubidio Sánchez Meza ( ... ) MANDARON que la Sala Penal Superior remita copias certificadas de las piezas pertinentes del proceso al Fiscal Provincial de Turno a fin de que proceda conforme a sus atribuciones; y los devolvieron. s.s. ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO; CERNA SÁNCHEZ; CELIS ZAPATA.

"Es

funcionario

público

la

persona

que,

jurídica,

jerárquica

o

disciplinariamente se encuentre integrada a un organismo o entidad pública, no siendo relevante su régimen laboral, en tanto tenga funciones de gobierno. Los inculpados al pertenecer a una empresa del Estado, tienen la categoría de funcionarios públicos ". VISTOS; de conformidad en parte con 10 dictaminado por el señor Fiscal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que, es funcionario o servidor público la persona que, jurídica, jerárquica o disciplinariamente se haya integrado a un organismo o entidad pública, sea cual fuere su régimen laboral, siempre que este ente tenga funciones de gobierno nacional, regional, local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, electoral, de control fiscal o la de servicio público a la Nación; que, en el caso de autos los encausados sentenciados sí tienen la

condición de funcionarios públicos, pues a la fecha de los hechos venían laborando en la Empresa Regional de Servicios Públicos de Electricidad del Centro Sociedad Anónima -Electro Centro Sociedad Anónima-; Que, respecto a la Ejecutoria Suprema recaída en la causa mil seiscientos ochenta y ocho, guión noventa y cuatro, su fecha doce de agosto de mil novecientos noventa y cuatro que se hace alusión en la sentencia, se advierte que el encausado de aquel proceso no estaba vinculado a organismo alguno referido al ius imperium ni de servicio público dentro de los alcances de los deberes primordiales del Estado, por 10 que hace malla Sala Penal Superior que ha expedido el fallo, al interpretar la mencionada Ejecutoria: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas tres mil trescientos sesenta y seis, su fecha doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis, que, declara fundada de oficio la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Henry Estuardo Cateriano Alzamora y Percy Ricardo Cateriano Alzamora, y en consecuencia extinguida la acción penal incoada contra los citados encausados, por el delito contra el orden económico -abuso del poder económico- en la modalidad de fraude en licltaciones y concursos públicos, en agravio de la Empresa Regional de Servicios Públicos de Electricidad del Centro Sociedad Anónima; declararon infundadas las excepciones de naturaleza de acción deducidas por los encausados Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Javier Cateriano Alzamora, Alberto Ezequiel y César Chávez Retamozo; ABSUELVE a Luis Bañón Pardo, Carlos Castañeda Esquén y Fredy Barrientos Taco de la acusación fiscal, por el delito contra la administración pública -concusión-, en agravio de la Empresa Regional de Servicios Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima-Electro Centro Sociedad Anónima; CONDENA a Marino Aníbal Requena Zuasnábar, Iván Augusto Traverso Bedón, César Chávez Retamozo y Olimpio Vargas Torre, por el delito contra la administración pública -concusión-, en agravio de la Empresa Regional de Servicios Públicos de Electricidad del Centro Sociedad Anónima; e impone a Requena Zuasnábar y Traverso Bedón, cuatro años de pena privativa de la libertad efectiva para cada uno; a Chávez Retamozo y Vargas Torre, tres años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el período de prueba de dos años para cada uno; fija en quinientos Nuevos Soles la suma que por concepto a favor de la empresa agraviada; y reserva el proceso respecto a los acusados Alberto Ezequiel Soto Montero, Luis Ubidio Sánchez Meza, Pablo Nicolás León Vargas y Javier Eduardo

Cateriano Alzamora; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra estos; con lo demás que contiene; y los devolvieron. ss. ROMÁN SANTISTEBAN; GONZALES LÓPEZ; PALACIOS VILLAR.

COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA Puede apreciarse de las ejecutorias transcritas cómo se confirman nuestros comentarios sobre el concepto de funcionario o servidor público en nuestra legislación penal; nótese que no tiene nada de pacífica dicha discusión ni existen criterios uniformes en una u otra interpretación. Esta situación determinante en nuestro medio se halla posibilitada por la forma como se ha redactado el artículo 425 del Código Penal y sobre todo el polémico inciso tercero de la norma acotada, y por la confusión reinante sobre dicho concepto en la doctrina y la legislación comparada. Consideramos que se hace necesaria una interpretación no solo conceptual sino también político-constitucional para determinar el verdadero sentido del término funcionario o servidor público descrito en el artículo 425 del Código Penal y sus alcances. La lectura de su texto pone de manifiesto la absoluta imprecisión de estos conceptos, equiparando funcionario y servidor público, cuyas consecuencias en su aplicación práctica generan serios problemas, como lo detallamos en nuestros comentarios de las figuras descritas en las Secciones 1 y II del Código Penal. Los vocales supremos resolvieron el recurso de nulidad que guarda relación con el Expediente N° 1688-94-Lima, de fecha 12 de agosto de 1994 declarando no haber nulidad en el auto recurrido de fojas diecisiete su fecha veinticinco de marzo de mil novecientos noventicuatro, que declara fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por los procesados y por fenecido el proceso penal seguido contra los prenotados por los delitos de defraudación, concusión y peculado en agravio del Estado. Consideraron que la Constitución Política del Estado en su artÍCulo 40, 2do. párrafo, prescribe que no están contemplados en la función pública los

trabajadores de las empresas del Estado o de economía mixta, con lo cual se abroga el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal de 1991, que prescribía considerando como funcionarios o servidores públicos a los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado. Que de los procesados, siendo funcionarios del Banco de la Nación y del Fondo de Consolidación Minera (FOCOMI) que se basaba en la estructura administrativa del Banco Minero, empresas del Estado, se advierte que no cumplen con los presupuestos objetivos del tipo penal asumidos como aplicables, ya que los procesados a partir de lo que establece la nueva Constitución Política del Estado no tienen la condición de funcionario o servidor público, no adecuándose los hechos que se le incriminan con la descripción típica de los delitos de peculado y concusión. Asimismo, consideraron: "La concusión es un delito especial que exige una cualidad específica del sujeto activo, ser funcionario público, la que debe verificarse para establecer la conducta como típica. La Constitución abroga el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal al establecer en su artículo 40 que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta". La ejecutoria suprema de fecha 27 de marzo de 1998 que declara haber nulidad en la sentencia recurrida consideró, que, con la entrada en vigencia de la Constitución Política del Estado, se abroga el primigenio inciso tercero del artÍCulo 425 del Código Penal de 1991 al establecer en su artículo 40 2do. párrafo que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta; tal es así que al promulgarse la Ley N° 26713, modificatoria del artÍCulo 425 del Código Penal, por desarrollo constitucional se excluye de los alcances de dicho dispositivo a los ejecutivos y/o trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Que, el citado precepto constitucional establece que los ejecutivos y los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta no ejercen función pública, teniendo en cuenta el régimen estrictamente empresarial de dichas sociedades, reguladas dentro del ámbito de las personas jurídicas del Derecho privado; y que, en consecuencia, se encuentran desprendidas del jus imperium de las entidades estatales, sin

hacer alusión en absoluto a que dicho dispositivo hace referencia exclusiva para los efectos administrativos o laborales. Que, las empresas donde laboraban los procesados, son empresas estatales constituidas como personas juridicas del Derecho Público bajo la forma de empresas de economía mixta; que, siendo esto así, en este extremo de la denuncia se advierte que no se cumplen los presupuestos objetivos del tipo penal. Pero el hecho de que este extremo de la denuncia no constituya el supuesto delictivo especial previsto en el artÍCulo 384 del Código Penal, no significa de modo alguno que la conducta delictiva incriminada a los precitado s encausados quede impune, pues dicho extremo sí configura los delitos de apropiación ilícita y estafa previstos en los artÍCulos 190 y 196 del Código Penal. Estos argumentos, por mayoría de cuatros vocales supremos, contrastan con los votos minoritarios de los otros tres y el voto singular de uno. En efecto, los votos en minoría consideraron que es funcionario público la persona que jurídica, jerárquica o disciplinariamente se encuentre integrada a un organismo o entidad pública, no siendo relevante su régimen laboral en tanto tenga función de gobierno, por tanto, los inculpados, al pertenecer a una empresa del Estado, tienen la categoría de funcionarios públicos. Puede apreciarse que el razonamiento de estos vocales en minoría contiene una equivocación de conceptos al confundir servicio público con función pública, ya que las empresas del Estado no realizan funciones públicas sino ejecutan u ofrecen servicios públicos; de manera que tanto la Constitución Política del Estado como nuestro Código Penal solo hacen referencia a las funciones públicas y no a los servicios. Otra ejecutorias, sobre todo de algunas Cortes Superiores de la República como las del Expediente N° 1531-92 de fecha 12 de diciembre de 1996 (Huancayo), entendieron que el artículo 40 de la Constitución no tiene un contendido

penal,

siendo

solo

válido

para

los

fines

laborales

y

administrativos, estando vigente el artículo 425 del Código Penal, debiéndose considerar funcionarios públicos para efectos penales a los que trabajan en empresas del Estado o sociedades de economía mixta. Nadie ha sostenido que el artículo 425 del Código Penal fue derogado por la Constitución, 10 que se ha afirmado es que el artículo 4 de la Carta Magna derogó tácitamente el inciso 3 de la norma acotada.

Que, en el caso en comentario, los procesados interpusieron una excepción de naturaleza de acción en el fundamento de que a partir de la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado, no tienen la condición de funcionarios o servidores públicos, en virtud de 10 establecido por el artículo 40 de la Carta Magna, respaldados, asimismo, en la ejecutoria suprema del 12 de agosto de 1992. Los vocales superiores de Huancayo sostienen que este carece de respaldo doctrinario y legal porque: La doctrina penal moderna y contemporánea en materia de delitos cometidos por funcionarios públicos, el Derecho Penal y nuestra dogmática penal vigente

han

construido

su

propio

concepto

de

funcionario

público,

concretamente desde la puesta en vigencia del Código Penal de 1991, cuando en su artículo 425 trata de construir un concepto de funcionario o servidor público para los efectos penales, por 10 que desde el primer momento debe subrayarse que esta definición es solo a efectos penales. Que, 10 establecido por la ejecutoria suprema de fecha agosto de 1994 en el Expediente N° 1688-94 proveniente de la Corte Superior de Justicia de Lima, contiene una equivocada interpretación sobre el artículo 40 de la Carta Magna, al sostener: "Que la Constitución vigente en su artículo 40 Segundo Párrafo al establecer que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de economía mixta, con 10 cual se dice se abroga el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal de 1991, que establecía como funcionario o servidor público a los de empresas del Estado o de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado, realmente ha suscitado una descriminalizacion vía administrativa de justicia penal de casi todos los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios o servidores públicos, dejando prácticamente en la impunidad muchos delitos de esta naturaleza que revisten suma gravedad, como es el caso de estos, lo cual se contrapone abiertamente. Que, la ejecutoria aún no reúne el requisito de consolidación mediante reiteración y uniformidad, por lo que no crean aún doctrina nacional, por lo que no es vinculante ni criterio a seguir dentro de la administración de justicia penal peruana. Que, el artículo 40 de la Constitución del Estado definitivamente no tiene contenido penal sino válido para los fines estrictamente laborales y administrativos, en tal virtud el concepto penal introducido por el artículo 425

del Código Penal se encuentra plenamente vigente; en concreto, se consideran funcionarios o servidores públicos para los efectos penales los que trabajan en las empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado. Estos razonamientos solo reflejan un buen deseo y buenas intenciones pero no resisten un análisis concienzudo a la luz de la doctrina y la legislación comparada. Sin embargo, creemos pertinente transcribir una parte del dictamen del Fiscal Supremo, Dr. Juan Chil Mezarina, al sostener: " ... si bien el segundo párrafo del artículo 40 de la Constitución Política señala que los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta no están comprendidos en la función pública, dicha especificación debe entenderse como referida únicamente para los efectos administrativos laborales, puesto que esta calificación no deroga el artículo 425 del Código Penal vigente, que precisa a quiénes se les debe considerar como funcionarios o servidores públicos solo para los efectos de determinar la responsabilidad penal correspondiente, que se encuentra corroborada incluso por la Ley N° 26713, expedida últimamente, que modifica el Inciso tercero del artículo en referencia, situación en la que se encuentran los encausados comprendidos en el presente proceso, que para los efectos penales mantienen su calidad de servidores y funcionarios públicos". De estas ejecutorias con razonamientos encontrados, nosotros coincidimos con los vocales de la Sala Penal Suprema en el extremo de considerar que en efecto el artículo 40 de la Constitución Política del Estado abrogó tácitamente el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal, situación que se corrobora con la dación de la Ley N° 26713 que fuera publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de diciembre de 1996, que modifica el inciso 3 del artículo acotado. Cabe precisar que cuando se promulgó el Código Penal peruano de 1991, el artículo 425 del mismo cuerpo normativo en su inciso 3 consideraba funcionarios o servidores públicos a los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, pero al entrar en vigencia la nueva Constitución Política del Estado ellO de Enero de 1994, el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal devino en inconstitucional en el extremo de considerar funcionario o servidor público a los servidores de las empresas del Estado o de economía mixta, por cuanto el artículo 40 de la Constitución en su penúltimo parágrafo prescribe: "No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del

Estado o de Sociedades de Economía Mixta". Con posterioridad, el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal fue modificado por el artículo 1 de la Ley N° 26713, quedando redactado como sigue: Artículo 425, inciso 3.- "Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos". Nótese que la norma ya no hace referencia a las empresas del Estado y a las de economías mixtas, sin embargo, puede también observarse que esta forma de redactar, de manera tan genérica y amplia, constituye otra fuente inagotable de problemas tanto interpretativos como de aplicación práctica, que detallaremos a lo largo de nuestros comentarios. Nuestra Constitución Política del Estado en el Capítulo IV, habla de las funciones públicas en sus artículos 39 al 42. Normas constitucionales con contenido penal, administrativo y laboral. Si bien es cierto que de la primera parte del artículo 40 de la Constitución, aparentemente, parece desprenderse que solo contiene aspectos laborales y administrativos, esto no es así, por cuanto el segundo y el tercer párrafo de la norma constitucional deben interpretarse de manera integral y estos dos últimos párrafos si contienen aspectos laborales y administrativos también contienen aspectos penales. DÍcese lo propio del primer párrafo del artículo 41 con claro contenido laboral y administrativo, pero también penal, y qué decir de los últimos párrafos que mantienen las mismas características, de manera que no se puede interpretar restrictivamente el concepto de función pública en el Capítulo IV de la Constitución Política del Estado. No se puede diferenciar allí donde la ley no hace diferencia. El concepto de función pública en el Capítulo IV de la Carta

Magna

es

englobante

y

comprende

los

aspectos

laborales,

administrativos y penales. Porque dicho concepto constitucional comprende todos los artículos del 39 al 42, en una sola unidad, con algunos aspectos y alcances más o menos de contenido penal, laboral o administrativo. Para mayor argumentación, debemos considerar que las empresas del Estado o de economía mixta, se rigen modernamente por la ley de sociedades mercantiles para la actividad privada, realizan actividades de servicios públicos y no de función pública. A lo que hace referencia la Constitución y el Código Penal es a las funciones públicas.

El servicio público presupone usualmente una organización de elementos y actividades para un fin, una ordenación de medios materiales y personales, esto es, unas empresas en sentido económico. Por tanto, no se puede confundir servicio público con función pública. En suma, se es funcionario o servidor público a los efectos penales, si: primero, se participa de funciones públicas y, segundo, si tal actividad se ejercita bien, sea por distinción inmediata de la ley, por elección, por designación de conformidad a ley, por relación contractual, etc. No se habla de servicio público. Que esta determinación utilizada por el legislador peruano responde a una conceptuación

solo

interpretativa

nunca

constitutiva,

obedece

a

un

planteamiento exclusivamente penal acorde con la Constitución Política y la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción. Es una exageración 10 afirmado por los vocales al sostener que esta interpretación significaría una "descriminalización vía administrativa de justicia penal de casi todos los delitos contra la administración publica", ello no responde a la realidad jurídica del país, ya que estas conductas realizadas por estos trabajadores constituyen ilícitos penales que se encuentran tipificados en otras figuras descritas en el Código Penal; de manera que no existe tal impunidad para estas conductas reprochables.

VII.

EL

CONCEPTO

DE

FUNCIONARIO

O

SERVIDOR

PÚBLICO

EN

LA

LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal Federal mexicano de 1931 Artículo 212.- (Servidor público) "Para los efectos de este título y el subsiguiente es servidor público toda persona que desempeña un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal centralizada o en la del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a

estas, fidecomisos públicos, en el Congreso de la Unión, o en los poderes Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos

económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente título son aplicables a los gobernadores de los Estados, a los Diputados, a las legislaturas locales y a los magistrados de los Tribunales de Justicia locales, por la comisión de los delitos previstos en este título, en materia federal. Se impondrán las mismas sanciones previstas para el delito previstos en este título o el subsecuente". Artículo 213.- "Para la individualización de las sanciones previstas en este título, el juez tomará en cuenta en su caso si el servidor público es trabajador de base o funcionario o empleado de confianza, su antigüedad en el empleo, sus antecedentes de servicios, sus percepciones, su grado de instrucción, la necesidad de reparar los daños y perjuicios causados por la conducta ilícita y las circunstancias especiales de los hechos constitutivos del delito. Sin perjuicio de lo anterior, la categoría de funcionario o empleado de confianza será una circunstancia que podrá dar lugar a una agravación de la pena". Código Penal de la República de El Salvador de 1997 Artículo 39.- "Para los efectos penales se consideran: 1. Funcionarios públicos todas las personas que prestan servicios, retribuidos o

gratuitos,

permanentes

o

transitorios,

civiles

o

militares

en

la

administración pública del Estado, del municipio o de cualquier institución oficial autónoma, que se hallen investido s de la potestad legal de considerar y decidir todo lo relativo a la organización y realización de los servicios públicos. 2. Autoridad pública, los funcionarios del Estado que por sí solos o por virtud de su función o cargo o como miembro de un tribunal, ejercen jurisdicción propia. 3. Empleados públicos y municipales, todos los servidores del Estado o de sus organismos descentralizados que carecen de poder de decisión y actúan por orden o delegación del funcionario o superior jerárquico; y, 4. Agente de seguridad, los agentes de la policía nacional civil". Código Penal argentino de 1921 Artículo 77.- "Para la inteligencia del texto de este código, se tendrá presente las siguientes reglas: Los plazos a que este Código se refiere serán contados con arreglo a las disposiciones del Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a penas privativas de libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente.

La

expresión

"reglamentos"

u

"ordenanzas",

comprende

todas

las

disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que traten. Por los términos "funcionario público", "empleado público", respectivamente, usados en este código, se designa a todo el que participa accidentalmente o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. El término "capitán", comprende a todo comandante de embarcación o al que le sustituye. El término "mercaderías", se designa a toda clase de efectos susceptibles de expendio. El término "tripulación", comprende a todos los que se hallan a bordo como oficiales o marineros. El término "estupefacientes", comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás substancias susceptibles de producir dependencia fisica o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional". Código Penal de Honduras de 1983 Artículo 393.- "Para todos los efectos de este Código, se reputará funcionario o empleado público a toda persona natural que, por disposición de la ley o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas o desempeñe un cargo o empleo público. Se reputarán también como funcionarios públicos a los alcaldes y regidores municipales". Código Penal de Brasil de 1942 Artículo 327.- "Considera se funcionario público, para os efecitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneracao, exercere cargo, emprego ou funcao pública. 1. Equipara-se a funcionario público quem exerce crgo, emprego ou funcao en entidade paraestatal. 2. A pena será aumentada da terca parte quando os autores dos crimes previstos neste capitulo forem ocupantes de cargos em comissao ou de funcao de direcao ou assessoramento de orgao da administracao directa, sociedade de economia mi sta, empresa pública ou fundacao instituida pelo poder público". Código Penal de Uruguay

Artículo 175 .- "A los efectos de este Código, se reputan funcionarios a todos los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita, permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en el Estado, en el municipio o en cualquier ente público". Código Penal de Bolivia de 1972 Artículo 165.- "Para los efectos de aplicación de este Código, se designa con los términos "funcionario público" y "empleado público" al que participa, en forma permanente o temporal, del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o nombramiento. Se considera "autoridad" al que por sí mismo o como perteneciente a una institución o tribunal, tuviera mando o ejerciere jurisdicción propia. Si el delito hubiere sido cometido durante el ejercicio de la función pública, se aplicarán las disposiciones de este código aun cuando el autor hubiere dejado de ser funcionario". Código Penal de Nicaragua de 1974 Artículo 434 .- "Para los efectos de los artículos precedentes de este título, se reputará empleado o funcionario público, todo el que, por disposición inmediata de la ley, por elección popular o por nombramiento de autoridad competente, ejerza funciones públicas o participe de su ejercicio". Código Penal de Portugal de 1982 Artículo 386.- (Conceito de funcionario) "l. Para feito da lei penal a expressao funcionário abrange: a)

O funcionario civil;

b)

O agente administrativo; e,

c)

Quem, mesmo provisoria oce temprariamente, mediante remuneracao

ou a titulo gratuito, voluntaria ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar

ou

a

participar

no

desempenho

de

urna

actividade

comprendida na funcao pública administrativa ou jurisdiccional, ou, nas mesmas circunstáncias, desempenhar funcoes em organismos de utilidade pública ou nelas participar. 2. Ao funcionário sao equiparados os gestores, titulares dos órgaos de fiscalizacao e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicas ou com participaco maioritaria de capital público e ainda de empresas consseionárias de servicio públicos. 3. A equiparacao a funcionário, para afeito da lei penal, de quem desempenhe funcoes políticas é regulada por lei especial". Código Penal español de 1995

Artículo 24.- (Del término autoridad o funcionario público) "l. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas, de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas".

PENAS DE INHABILITACiÓN CONJUNTA PARA DELITOS FUNCIONALES

ARTÍCULO 426: "Los delitos previstos en los Capítulos 11 y 111 de este Título, serán sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2 n.

I. ANTECEDENTES Y GENERALIDADES Los antecedentes de esta norma se encuentran en el artÍCulo 419 del Proyecto de Código Penal de 1991. Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 419.- "Los delitos previstos en los Capítulos II y III de este Título, serán sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, Incisos 1 y 2". En términos generales, todas las penas son privativas de derechos, trátese de pena privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa (ver artículo 28 C.P. - Clases de penas). De acuerdo con nuestra legislación penal (artículo 37), la pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria. En el caso de la norma en comentario está referida a la inhabilitación relativa, de allí que el artículo 36, en concordancia a la naturaleza jurídica de la inhabilitación relativa, prescriba los efectos de la inhabilitación. En el Capítulo II están comprendidos injustos como abuso de autoridad, concusión, peculado y corrupción de funcionarios.

En el Capítulo III están comprendidos los delitos contra la administración de justicia, como aquellos injustos contra la función jurisdiccional, prevaricato y denegación y retardo de justicia. La sentencia no solo debe indicar que se impone al condenado la inhabilitación conforme al artículo 36 del Código Penal, sino que a su vez debe precisarse allí la amplitud de las medidas, ya que de lo contrario podría entenderse que es absoluta. La norma hace referencia a la inhabilitación como pena accesoria por igual tiempo que la pena principal. Así lo entendió la jurisprudencia en el Expediente N° 2070-93-Lima, al establecer: "La inhabilitación como pena accesoria se extiende por igual tiempo que la pena principal". Ello está de acuerdo con el artículo 37 del mismo cuerpo orgánico normativo que

prescribe: "La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria" y siendo esto así, lo accesorio corre la suerte de lo principal. De allí que se hable de una inhabilitación relativa porque produce la privación taxativamente establecida en la sentencia de alguno o algunos de los derechos, capacidades, cargos, empleos, etc., que en el caso de la norma en comentario están referidos solo a los incisos 1 y 20 En cambio, la inhabilitación es absoluta cuando produce la privación de todos los derechos, capacidades, cargos, empleos, profesiones, oficios, goces u honores, etco Artículo 36.- (Efectos de la pena de inhabilitación) "La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: 1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; 2° Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; 3° Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia; 4° Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5° Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; 60 Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego; 7° Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo; o, 8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito".

II. JURISPRUDENCIA PERUANA "La inhabilitación como pena accesoria se extiende por igual al tiempo que la pena principal". (Exp. N° 2070-93. Lima). "No es de aplicación al presente caso lo normado en el inciso 8 del artículo 36 del Código Penal, por cuanto si bien los acusados al momento de los hechos se arrogaron la calidad de médico y pediatra respectivamente, los mismos

carecerían de los respectivos títulos profesionales". (Sala Penal R.N. N° 642896. Cono Norte-Lima).

APENDICE EDICION VIRTUAL

 (*)

Artículos

modificado

por

el

Artículo

2

del

Decreto

Legislativo N° 982, publicado el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente: •

“Artículo 404.- Encubrimiento personal

El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si el Agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artículos 152 al 153 A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350, en la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el

juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.” Bibliografía •

“Artículo 405.- Encubrimiento real

El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152 al 153 A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo o los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.”

 (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28516, publicada el 23 Mayo 2005, cuyo texto es el siguiente: •

“Artículo 407.- Omisión de denuncia

El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si la omisión está referida a los delitos de genocidio, tortura o desaparición forzada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.”

 (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29439, publicada el 19 noviembre 2009, cuyo texto es el siguiente:

•

"Artículo 408.- Fuga del lugar del accidente de tránsito

El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento veinte días- multa.”  (*) Artículo adicionado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 julio 2007. •

“Artículo 409-A.- Obstrucción de la justicia

El que mediante el uso de fuerza física, amenaza, ofrecimiento o concesión de un beneficio indebido, impide u obstaculiza se preste un testimonio o la aportación de pruebas o induce a que se preste un falso testimonio o pruebas falsas, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si el hecho se comete respecto en la investigación preliminar o proceso penal por delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 296 al 298 o en la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.”(*) •

“Artículo 409-B.- Revelación indebida de identidad

El que indebidamente revela la identidad de un colaborador eficaz, testigo, agraviado o perito protegido, Agente Encubierto o especial, o información que permita su identificación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Cuando el Agente es funcionario o servidor público y por el ejercicio de su cargo tiene acceso a la información, la pena será no menor de cinco ni mayor de siete años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.”

•

“Artículo 417-A.- Insolvencia provocada

El responsable civil por un hecho delictivo que, con posterioridad a la realización del mismo y con la finalidad de eludir total o parcialmente el cumplimiento de la reparación civil correspondiente, realiza actos de disposición o contrae obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro. La misma pena se aplicará a quien como representante de una persona jurídica, con posterioridad a la realización de un hecho delictivo, dispone de los bienes de su representada, con la finalidad de eludir total o parcialmente la imposición de una consecuencia accesoria en el proceso penal respectivo. Si el hecho se comete respecto a proceso por delito previsto en los artículos 152 al 153 A, 200, 296 al 298, en la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.”(*)  (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28492, publicada el 12 Abril 2005, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 418.- Prevaricato El

Juez

o

el

Fiscal

que

dicta

resolución

o

emite

dictamen,

manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años."

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