DELITO DE COLUSION DESLEAL: COLUSION SIMPLE: Art. 384°: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades m odalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”.
COLUSION AGRAVADA: Art. 384°: El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.
BIEN JURIDICIO PROTEGIDO El bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es el patrimonio del Estado, ello en vir tud de la tutela de la contratación administrativa, u otros modos de contratación (civil, laboral, comercial, etc.) de naturaleza económica, en la que se proscribe toda forma de concertación, acuerdo previo o alguna conjunción de voluntades que suponga la defraudación que acarree en perjuicio del Estado. Ello, de entrada, quiere decir que la base sobre la cual se materializa el delito de colusión es el patrimonio del Estado, cuya defraudación ocasiona una falta de lealtad institucional, un irregular desempeño funcionarial, funcionarial, una falta de legalidad del ejercicio funcionarial; o, en su caso, el incorrecto desempeño del funcionario en el ámbito de sus actuaciones. TIPO OBJETIVO: SUJETO ACTIVO: El delito de colusión es un delito especial, en el cual el agente activo solo puede ser un agente cualificado, en el presente delito de colusión desleal, la ley prescribe que los agentes son el funcionario o servidor servidor público con poder de decisión. El poder de decisión comprende que el sujeto activo pueda participar pa rticipar o intervenir en la celebración de contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios o subastas en representación o por tanto, a favor del Estado. SUJETO PASIVO: La Ley alude como sujeto pasivo al Estado, entidad u organismo del Estado. La interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia, dado que diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos o las diversas personas jurídicas de derecho público (universidades, sociedades de beneficencia, etc.) suscriben contratos y diversas operaciones económicas que
comprometen de manera directa el patrimonio estatal y que, por tanto, puede verse perjudicados en la disposición de sus intereses económicos patrimoniales. COMPORTAMIENTO TIPICO. El elemento objetivo, en el tipo base de este delito, es la CONCERTACIÓN de los funcionarios encargados de intervenir, directa o indirectamente, en los contratos con los interesados para defraudar al Estado. Mientras que en el tipo agravado, los funcionarios encargados de intervenir, directa o indirectamente, en los contratos, mediante concertación con los interesados, es necesario que se genere una defraudación patrimonial al Estado. La Concertación: Es el elemento central del delito de colusión. Es ponerse de acuerdo el funcionario con el interesado, la conjunción de voluntades con la finalidad de defraudar al ente público. “No se configura el delito de colusión CUANDO NO SE ESTABLECE QUE HAYA CONCRETADO ACUERDO alguno de manera oculta con los terceros interesados” R.N.N° 1842 – 2010 – Corte
Suprema. La jurisprudencia peruana en pronunciamientos reiterados ha señalado la necesidad que el acuerdo sea clandestino. Exclusión de actos unilaterales: La Concertación existe siempre entre dos partes: y por ende se excluye los actos unilaterales. Se requiere que exista acuerdo de voluntades entre el funcionario o servidor público y el interesado. Así, en este delito lo que se castiga es la concertación entre los funcionarios y los interesados; de tal manera que se configuraría la atipicidad y la absolución de cargos del mismo, cuando falte este requisito. Razón tiene la Corte Suprema, al señalar que “No se configura el delito de colusión cuando no se establece que haya concretado acuerdo alguno de manera oculta con los terceros interesados”(R.N.
nº 1842 – 2010.) RESULTADO TIPICO: Consumación del delito de colusión: Tipo base Colusión Simple: El tipo base se configura con la mera “concertación con la finalidad de defraudar al Estado”
Tipo agravado: Es la concertación para “defraudar patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado”
Resultado típico de Colusión simple: La Ley Nº 29758 del 21.07.11 modifico la redacción del art. 384º del Código Penal referente al delito de colusión estableciendo en su primer párrafo una
conducta tipo base y en el segundo párrafo una para el tipo agravado. En el tipo base, se establece como único elemento objetivo la existencia de una concertación entre los funcionarios o servidores públicos y los particulares, y como tipo subjetivo que dicha concertación sea para defraudar al Estado u organismo público competente; mientras que para el tipo agravado, además de la concertación se requiere como elemento objetivo, el “defraudación patrimonial”.
RESULTADO TÍPICO DE COLUSIÓN SIMPLE: NO ES TÍPICA LA CONCERTACIÓN VENTAJOSA PARA EL ESTADO. Del análisis del tipo base, tenemos que para la configuración del delito de colusión solo es necesario la concertación entre el funcionario público y el interesado, sin embargo se le añade “para defraudar al Estado”, por ello entendemos que la finalidad de la concertación debe ser defraudar al Estado,
considerándola como una conducta negativa. Entonces, según el presente artículo no cualquier concertación sería castigada por el derecho penal, sino aquella que tenga por finalidad defraudar al Estado. ¿Pero qué se entiende por defraudar? Como lo advierte ROJAS VARGAS, defraudar al Estado y a sus organismos y entidades es, el resultado del quebrantamiento de los roles especiales asumidos por los sujetos vinculados, con la consiguiente violación de la confianza depositada por la sociedad y el Estado al producirse engaño al interés público. Debe entenderse para el delito de colusión, como una flagrante violación de los deberes inherentes al cargo o los encargos de la comisión especial confiada a los funcionarios y servidores públicos. El doble significado de la “defraudación al Estado”
Defraudación al estado: Como incumplimiento de deberes funcionales (colusión simple). Defraudación patrimonial al estado: Como necesaria defraudación de contenido económico al Estado. (Colusión agravada).
JURISPRUDENCIA DE COLUSIÓN SIMPLE “Que el delito de colusión fraudulenta, previsto y sancionado por el artículo trescientos ochenta
y cuatro del Código Penal, exige que el funcionario público defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales; que, propiamente, la concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño, que se manifiesten en un perjuicio patrimonial – potencial o real – para la administración”. Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 1480-2003 del 22 de julio de 2004, Sala Permanente de la Corte Suprema.
RESULTADO TÍPICO DE COLUSIÓN AGRAVADA. La concertación con la finalidad de defraudar patrimonialmente al Estado. La defraudación patrimonial en el delito de colusión, ¿implica necesariamente la existencia de un perjuicio patrimonial? ¿Defraudación patrimonial es lo mismo que perjuicio patrimonial a efectos de la configuración del delito de colusión agravada?
LA JURISPRUDENCIA Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 12360-2010. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. “la defraudación debe estar dirigida “al gasto público en el marco de una contratación o
negociación estatal, lo que incide en la economía pública, en tanto, debe implicar una erogación presupuestal; por tanto, resulta evidente y necesario que los conciertos colusorios, tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente los recursos públicos”
Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 740-2003 del 4 de junio de 2004. “El perjuicio patrimonial, debe interpretarse como detrimento o daño económico sufrido por el
Estado, o la entidad estatal correspondiente, como consecuencia del acto ilícito de concertar”.
Por tanto, el delito de colusión se prueba cuando se determina que en la contratación presuntamente ilícita, existió de manera objetiva y tangible un perjuicio económico al Estado (que se demuestra a través de un pericia contable o de otro tipo) y cuando se demuestra que la contratación se debió a acuerdos ilícitos llevados a cabo entre el funcionario imputado y el tercero interesado. TIPICIDAD SUBJETIVA DEL DELITO DE COLUSION SIMPLE – AGRAVADA. De la lectura del contenido del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisión dolosa. Hay quienes señalan que es compatible su comisión solo con una forma particular e intensificada de dolo como es el dolo directo, lo que se desprendería de los verbos concertar, ilegalidad y fraude que describirían la particular intencionalidad del autor (ABANTO VASQUEZ, ROJAS VARGAS).
No basta que el autor partícipe objetivamente en el contrato estatal. Es indispensable que se pruebe su actuación en las maniobras colusorias y en el caso que se trate de demostrar, por ejemplo, su
Nuestra Corte Suprema, Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 1070-2004 del 20 de mayo de 2005: “Es necesario que el autor (o partícipe) conozca los alcances de su intervención en los actos
concretos de contratación estatal, debiéndose acreditar, por ejemplo, si el autor conocía de la sobrevaluación, así como de la mala calidad de los productos”. condición de cómplice que, por lo menos, sepa de la sobrevaloración, la baja calidad de los bienes, su deterioro o que estos nunca ingresaron al almacén.
CUESTIONES ACTUALES: 1- ¿Cuáles serían la consecuencia de la Absolución del extraneus? “Si se llegase a condenar por el delito de Colusión desleal a «funcionarios o servidores públicos»
y en el juicio que se realiza para verificar la complicidad del «particular interesado» (donde es absuelto), se va desvirtuar el encuentro colusorio clandestino» (desvaloramiento del elemento objetivo del tipo)”. Ver: SALA PENAL PERMANENTE. REV. SENT N° 164-2011-NCPP – AYACUCHO. DE FECHA 25 DE SETIEMBRE DE 2013 (FJ. 8 Y 9). 2- ¿Cuál es la relevancia de la prueba nueva en el proceso por colusión desleal? “La existencia de nueva prueba, aportada por los recurrentes – no tomada en conocimiento al
momento de la condena-, por ejemplo: la sentencia absolutoria del particular interesado, va incidir en el juicio de la responsabilidad penal de los funcionarios o servidores públicos, toda vez que aquella prueba configura entidad necesaria para enervar el juicio condenatorio. Así pues, de ser aplicada dicha prueba, se va declarar fundada la acción de revisión”. Ver: SALA PENAL PERMANENTE. REV. SENT N° 164-2011-NCPP – AYACUCHO. DE FECHA 25 DE SETIEMBRE DE 2013 (FJ. 11) 3- ¿Hasta qué punto, es relevante tener en cuenta la convergencia configurativa del tipo? “Para lograr la optimización – configuración- del delito de Colusión desleal, se requiere de la
existencia de más de dos voluntades: EL funcionario o servidores públicos; y terceros interesados. Lo cierto es que la incorrecta adecuación típica -que muchas veces se da por parte del titular de la acción penal- configurar la vulneración de los derechos de los procesados. «El delito de colusión, por tanto es un delito que refleja una modalidad típica referenciada, en la medida que solo se castiga una exclusiva modalidad comisiva, como es la concertación del funcionario público con el interesado. Se trata de un delito de convergencia, que para su realización requiere la existencia de más de dos voluntades (…). De tal manera que cuando falta
este requisito, se imponen la atipicidad de la conducta». Ver: SALA PENAL TRANSITORIA. R.N. N° 3237-2010-JUNÍN (FJ. 8) 4- ¿Será de influencia idónea, la unidad del título de imputación en el delito de colusión desleal? “Se ha llegado asumir, de forma mayoritaria, la teoría de la unidad de título de imputación, esto
es, que los autores : funcionarios o servidores públicos (intranei), como los partícipes: terceros
interesados (extranei), van a responder penalmente por el mismo hecho”. Ver: RN N° 32032002-Lima del 14 de enero de 2003 / RN N° 1813-2003-Lima del 14 de noviembre de 2003 / Exp. N°010-2001 / Exp. N° 019-2002. «La participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado en el miso nomen iuris delictivo». (RN N° 823-2006TACNA del 29 de noviembre de 2006)
