Curso de Derecho Hereditario - Jose a. Alvarez Caperochipi

ÍNDICE

Primera edición, 1990 CAPITULO I •

LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL I. Significado social del derecho hereditario II.

Bases históricas del derecho sucesorio . DERECHO ROMANO DERECHO INTERMEDIO LA REVOLUCIÓN FRANCESA Y EL SISTEMA SUCESORIO. EL DERECHO SUCESORIO EN LA CODIFICACIÓN ES-

a) b) c) d)

PAÑOLA .

III. Naturaleza de la herencia a) b) c)

LA HERENCIA COMO CONTINUACIÓN DE LA PERSONALIDAD LA HERENCIA COMO TÍTULO LA NOCIÓN SOCIAL DE LA HERENCIA

IV. Condición jurídica del heredero a) CONSIDERACIONES GENERALES b) c)

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Copyright © 1990, by José A. Alvarez-Caperochipi Editorial Civitas, S. A Grúcer, 3. 28017 Madrid (España) ISBN: 84-7398-783-7 Depósito legal: M. 26.884-1990 Compuesto en Composición Técnica, S. A. Puerto Rico, 3. 28016 Madrid Printed in Spain - Impreso en España por Gráficas Rogar. Polígono Industrial Cobo Calleja Fuenlabrada (Madrid)

LA IDENTIFICACIÓN DEL HEREDERO LA VOLUNTAD Y LA LEY EN EL DERECHO SUCESORIO .

17 19

19 22 23 24 25 25 27 28

29 29 32 36

CAPITULO II LA EJECUCIÓN HEREDITARIA I. Principios fundamentales de la ejecución hereditaria CONCEPTO DE EJECUCIÓN HEREDITARIA

39 39

b)

CONTENIDO DE LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

41

c) d)

EN PARTICULAR LA POSESIÓN CIVILÍSIMA LA HERENCIA YACENTE

48 50

a)

II. Clases de administración hereditaria a)

PLANTEAMIENTO: LA POSIBILIDAD DE INTERVENCIÓN DEL CAUDAL

51 51

1. Administración provisionalísima de la heren-

cia 2. Administración provisional

51 52

ÍNDICE ÍNDICE

3. Administración definitiva b)

III.

56

a') Concepto b') Caracteres c') Pluralidad de albaceas

56 58 60

La responsabilidad de los herederos a)

53

EL ALBACEAZGO

61

LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS ANTES Y DESPUÉS DE LA PARTICIÓN LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD Y LA ACEPTACIÓN INVENTARIADA LA RESPONSABILIDAD POR LEGADOS

63 66

IV. Incidencias en la ejecución y partición por cambio de titular hereditario

68

b) c)

a) PLANTEAMIENTO b)

LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

c) VENTA DE HERENCIA

a) CONCEPTO DE VOCACIÓN Y DELACIÓN b)

LA TRANSMISIÓN DEL «IUS DELATIONIS

c) CAPACIDAD HEREDITARIA

d)

68

72

d)

II.

79

III.

Principios generales de la sucesión legal en el derecho vigente La sucesión legal del orden descendiente

79

a) PRINCIPIOS GENERALES

82

b)

91

85

93

93 100 104

La partición por comisario 104 La partición por contador partidor dativo ... 106 Partición contractual 107 Partición judicial 108

RÉGIMEN GENERAL DE LA PARTICIÓN

109

a') El principio de igualdad

110

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

a') b') c') d')

85

LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

a') b') c') d')

a) CONCEPTO b) BASES DOGMÁTICAS Y POLÍTICAS DE LA SUCESIÓN LEGAL c) LOS SISTEMAS DE SUCESIÓN LEGAL EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL .

68

86 88

a) COMUNIDAD HEREDITARIA b) PARTICIÓN POR EL TESTADOR c) OTROS MEDIOS DE PARTICIÓN

CAPITULO IV LA SUCESIÓN LEGAL I. Planteamiento

a') Concepto b') Las prohibiciones de suceder (llamadas incapacidades relativas) c') La indignidad sucesoria II. Partición hereditaria

112 115 115 115 117 119 119

61

CAPITULO III LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA I. La determinación del heredero

b') Rescisión por lesión c') Adición a la partición r) LA COLACIÓN a") Concepto b') Fundamento de la colación c') Objeto de la colación d') Valoración de los bienes objeto de colación

Planteamiento histórico Concepto Supuestos de actuación La aplicación de la representación a la sucesión testada

129 132 133 133 134 134 136 138 138

LA REVERSIÓN LEGAL DE DONACIONES A ASCENDIENTES MUERTOS SIN POSTERIDAD

150

LA RESERVA LINEAL

V. El cónyuge viudo como orden legal sucesorio a)

122

a') Planteamiento b') Concepto y naturaleza c') Parientes beneficiarios de la reserva d') Objeto de la reserva

a) PRINCIPIOS GENERALES

c)

121

139 139 141 141 144 145 149

IV. El orden ascendente b)

121

EL LLAMAMIENTO LEGAL AL CÓNYUGE

152 152

11

ÍNDICE

10

ÍNDICE

b) LA RESERVA VIDUAL (o VIUDAL) a') b') c') d') e') f') g')

161

VII. El Estado como orden sucesorio

163

CAPITULO V LA SUCESIÓN NECESARIA I. Sucesión necesaria y estructura de la propiedad . . . II. La legítima: concepto y naturaleza a) CONCEPTO b) NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEGÍTIMA EN PARTICULAR LA FACULTAD DE PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA TRAS LA REFORMA DE 1981

III. La legítima como dignidad

a) PRINCIPIOS GENERALES b) LA PRETERICIÓN a1) Formación histórica del concepto El concepto de preterición en el texto vigente del Código civil C') Preterición no intencional de todos los hijos o descendientes d') Preterición no intencional de algún hijo o descendiente

167 174 174 176

179 183 183 184 184

b')

c)

LA DESHEREDACIÓN

IV. La legítima material

202

(.ADOS Y DONACIONES

203

GRAVÁMENES SOBRE LA LEGÍTIMA

207

CAPITULO VI LA SUCESIÓN VOLUNTARIA I. La distinción entre actos «Ínter vivos» y «mortis causa»

209

a) PLANTEAMIENTO 209 b) SIGNIFICADO HISTÓRICO DE LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS 211 II. La prohibición de pactos sucesorios a) CONCEPTO DE PACTO SUCESORIO b) ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL c) PACTOS SUCESORIOS SOBRE LA LEGÍTIMA III.

215 215 217 218

Concepto de testamento y su perfil histórico

223

a) CONCEPTO b) FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE TESTAMENTO

223

c)

TESTAMENTO Y DONACIÓN

d) CARÁCTER REVOCATORIO DEL TESTAMENTO IV. La voluntad testamentaria a) CARACTERES GENERALES

227 233

236 237 237

187

b) CAPACIDAD PARA TESTAR

238

188

c) d) e)

LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD «MORTIS CAUSA» LA CONDICIÓN Y EL MODO EN EL TESTAMENTO

240 244 245

1. 2. 3. 4.

245 246 247

189 191

a') La legítima de los descendientes b') La legítima de ascendientes c') La legítima del cónyuge

194 194 195 196 196

RÉGIMEN GENERAL DE IMPUTACIÓN DE DONACIONES Y LEGADOS .

199

a) BENEFICIARIOS DE LA LEGÍTIMA

b)

I A LEGÍTIMA

( (IMPLEMENTO DE LA LEGÍTIMA Y REDUCCIÓN DE LE-

Observaciones generales 153 Naturaleza jurídica de la reserva 155 Presupuesto de la reserva 157 Reservatarios beneficiarios 157 La facultad de mejorar entre reservatarios ... 158 Bienes reservables 159 Régimen de la reserva 160

VI. El orden colateral

c)

()I'KRACIONES PARTICIONALES DE FIJACIÓN Y PAGO DE

153

La regla «semel heres semper heres» Concepto de condición Las condiciones imposibles o ilícitas En particular, la condición de no contraer matrimonio o de no litigar 5. La intransmisibilidad de derechos hereditarios sometidos a condición 6. Régimen jurídico de la herencia sometida a condición

248 250 251

12

f) REGLAS PARTICULARES DE LA INSTITUCIÓN o LEGADOS PÍOS V. La forma testamentaria a) EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SIGNIFICADO DE LA FORMA TESTAMENTARIA

a") Legado de cosa gravada 293 b") Legado de cosa inmueble no determinada 293 c") Legado de cosa mueble genérica 293 d") Legado de crédito, de remisión de deuda y legado de deuda 294 e") Legado de rentas o prestaciones periódicas 295 f") Legado de alimentos y educación — 296

252 254 254

b) CLASES DE TESTAMENTO

258

c) d) e)

259 262 264

EL TESTAMENTO ABIERTO EL TESTAMENTO CERRADO EL TESTAMENTO OLÓGRAFO

f) TESTAMENTOS ESPECIALES

265

g) LOS TESTIGOS EN LOS TESTAMENTOS h) EL REGISTRO DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD

267 269

III

El derecho de acrecer a) CONCEPTO b) DESARROLLO HISTÓRICO Y FUNDAMENTO DEL DERECHO DE ACRECER c)

CAPITULO VII DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A TITULO PARTICULAR I. Sustituciones

271

a) CONCEPTO

271

b)

271

LA SUSTITUCIÓN VULGAR

c) SUSTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR d) SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA e) f)

273 275

a') Concepto y significación institucional b') Regulación legal de la figura

275 277

LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO LA CLÁUSULA «SI SINE LIBERIS DECESSERIT»

278 281

II. Legados

281

a) CONCEPTO

281

b) RÉGIMEN GENERAL DE LOS LEGADOS

284

c) PAGO DEL LEGADO

286

d) LEGADOS EN PARTICULAR a') Especialidades en cuanto al sujeto a") El prelegado b") El legado de cosa ajena c") El legado de cosa del gravado d") El legado de cosa del legatario e") El legado de cosa común b') Especialidades en cuanto al objeto

13

ÍNDICE

ÍNDICE

288 290 290 290 291 291 292 293

EL DERECHO DE ACRECER EN EL CÓDIGO CIVIL

297 297 298 299

CAPITULO I LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

I. Significación social del derecho hereditario

La herencia se funda en la identidad social y democrál n.a del Estado (art. 1,1 CE) que frente al principio de igualdad absoluta (art. 14 CE) reconoce una cierta intimidad fam i l i a r e identidad patrimonial a la persona, como parte de su dignidad (art. 10.1 CE), y como instrumento para el desarrollo de su personalidad (art. 10,1 CE). La regulación jurídica de la herencia se delimita por su función social (art. 33.2 CE), es parte de la protección constitucional de la lainilia (art. 39.1 CE), en el marco de los principios rectores de la política social y económica del Estado. La herencia debe ser instrumento al servicio de la dignidad de la persona en el marco de la función social de la familia, y de los principios rectores de la política económica y social del Estado. El derecho sucesorio no se debe convertir en instrumento de formación de estirpes familiares propietarias, ni en un medio de acaparar por unos pocos las riquezas espirituales y materiales de un pueblo. Muy por el contrario, en la misma raíz conformadora del derecho sucesorio se deben buscar como específicos principios justificadores la función de dividir y desvincular la propiedad. El derecho sucesorio es instrumento para la justa redistribución de las riquezas (40.1 CE), que complementa la función que realizan en este sentido las leyes tributarias (art. 31 CE). Es cierto que en el marco de su función social y como parte de la libertad de la propiedad (art. 33.1 CE) y de la libertad de empresa (art. 38 CE), se reconoce una cierta libertad de disposición mortis causa del patrimonio (libertad de testar), pero está claro que esta libertad de disposición mortis causa está sometida a unos principios formales sumamente restrictivos (prohibición de pactos sucesorios, formalismo testamentario); además la libertad de testar se enmarca en los principios rectores de la política social y económica del Estado y al servicio de ésta.

18

II. BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO SUCESORIO

CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

La ciencia moderna encara el derecho sucesorio con una cierta antipatía dogmática. No se trata de propugnar —como K. Marx en el manifiesto comunista— la abolición de la herencia, sino subrayar que la propiedad adquirida por herencia contradice los principios de una sociedad fundada en la igualdad de todos ante la ley (como corolario de los conceptos de persona y libertad), en el reparto de los bienes de acuerdo a las necesidades, y en la justa retribución del mérito y del trabajo. Además no puede menos que constatarse que toda jerarquía se funda en la tradición y todo autoritarismo dogmático en la «sucesión»; por ello los principios del derecho sucesorio parecen contradecir en cierta manera los ideales más profundos de una sociedad democrática. Estas críticas generales al sistema sucesorio se podrían aplicar con especial propiedad a la consideración de la herencia como «sucesión» o «continuación» de persona y patrimonio, como si propiedad y familia fueran los fundamentos de una organización política. Si la herencia es «continuación», es lógico que se rija por la voluntad del causante, mientras que una concepción social del derecho hereditario destaca los fines sociales y familiares de la propiedad como esencia del propio derecho hereditario. El Estado no se funda en la propiedad y la familia. No se puede pretender que la sucesión es la continuación de la propiedad en la familia, ni justificar el derecho sucesorio en la continuidad de la personalidad y voluntad del causante, como se pretende desde los presupuestos de una sociedad corporativa '. Ello nos exige partir de una recapacitación sobre los principios metodológicos que presiden el derecho sucesorio.

1 Cfr., por ejemplo, Cicu, // diritto de famiglia nello Stato facista, lus, 1940, págs. 373 y sigs. La familia a la vez institución privada fundada en la voluntad e institución pública, es la «primera cédula de la nación», y fundamento de «una fuerte organización social». En una sociedad corporativa —como columna en marcha— la organización se antepone a la persona; la sociedad fascista es una secularización de los ideales de una organización divinizada, que hace de la organización misma, que vive por sí, el fin último del derecho.

il

19

I tuses históricas del derecho sucesorio

11) Derecho Romano La religión romana era una religión de culto a las divinidades familiares. En el primitivo derecho romano la esliuctura religiosa de la familia es el auténtico vínculo i-spiritual conformador de la constitución romana, en cuya virtud se explican los principios del derecho sucesorio. Escribe CICERÓN: «la religión ordena que los bienes y el culto de cada familia sean inseparables, y que el culto de los sacrificios concierna al heredero» (De legibus, II, 19). El heredero es el pontífice del culto familiar (nomen, sacra, memoria) 2, en quien se perpetúa la domus. El heredero recibe la potestad familiar. La domus es en principio indivisible e indisponible. La consecuencia más inmediata de la religión familiar romana es la concentración de la propiedad de la tierra (los latifundios perdieron a Roma). Frente a ello el derecho sucesorio romano escrito y secular se acuña, en su origen estructural, como un derecho desvinculador y divisorio de la propiedad latifundiaria 'de las grandes familias romanas. Frente a una domus indivisible e indisponible, las Doce Tablas establecen la partición hereditaria entre los heres, y se ordena la revocabilidad de los actos monis causa. El testamento se origina probablemente como un acto religioso ante los comicios de adopción de un hijo o heredero para continuar el culto familiar. Pero al mismo tiempo, el testamento, considerado una de las más genia2 En las hereditas romana los bienes relictos recibían el significativo nombre de familia (cfr. Vocí, Diritto ereditarío romano, I, Milano, 1960, págs. 23 y sigs.). Sobre la religión romana (Vocí, págs. 39 y sigs.). El ius sepulcri era parte esencial de la memoria. Ningún paradigma más característico de la crisis de la religión romana que el régimen de los sepulcros: de un cuidado familiar ligado al culto primero y a la pietas después, cuando el derecho cristiano publifica los sepulcros se plasma finalmente la crisis de la religión familiar romana, aunque previamente se había producido la progresiva disminución de importancia y en ciertos casos hasta abandono de los sepulcros familiares romanos. Cfr. VISSCHER, Le droit des tombeaux romains, París, 1961.

20

CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

les creaciones del genio jurídico romano, es un acto mortis causa revocable, como consecuencia ineludible de la prohibición de pactos sucesorios. Es un buen ejemplo del doble impulso de la jurisprudencia romana: como secularización de un dogma religioso y como sustitución de su esencia religiosa por exigencias patrimoniales. Podemos también deslindar en el proceso estructural desvinculador dos grandes momentos: en su primera fase la herencia se patrimonializa y frente a una sucesión troncal forzosa (continuadora del pontificado familiar) se formula el principio de disponibilidad mortis causa de la domus; pero la libertad de disposición no basta por sí sola para garantizar la desvinculación; por ello, en un segundo momento consecuente pero inmediato, los pactos sucesorios se prohiben por ser el instrumento más decisivo para la concentración y vinculación de la propiedad de la tierra (pactos familiares de concentración normalmente con ocasión del matrimonio), con lo que, como consecuencia de la citada prohibición, aparece la noción moderna de testamento que se viste originariamente de ropaje religioso (la arrogado). La desvinculación de la propiedad exige, pues, ineludiblemente, la secularización de la jurisprudencia romana, pues implica el inicio de la crisis del culto familiar que define la constitución romana. En los mismos orígenes de la jurisprudencia secular romana encontramos la función del derecho sucesorio tanto como instrumento de desvinculación de la propiedad como instrumento de división de la misma. El respeto a la función familiar de los bienes y la división forzosa de la herencia entre los sui, se hace efectiva, una vez admitida la libertad de disposición mortis causa, mediante la sucesión legitimaria. La legítima, sucesión forzosa de los sui, se fundamenta en la función familiar de los bienes (la pietas como auténtica esencia de la constitución romana). El testamento inoficioso era atacado ante el tribunal de los centum viri alegando la locura del causante (color insanae). La libertad de disposición mortis causa y la prohibición de pactos sucesorios desvinculan la propiedad, la legítima forzosa la divide. División y desvinculación son los ejes estructurales del derecho sucesorio romano escrito.

II. BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO SUCESORIO

21

Así pues, frente a las consecuencias económicas de la primitiva religión romana, se desarrolla un derecho hereditario secular que afirma la libertad de disposición de los bienes, y se desarrolla inmediatamente también la prohibición de pactos sucesorios (revocabilidad de los actos mortis causa) y la división forzosa entre los legitimarios. La división de la propiedad y el reparto de la herencia entre los hermanos está en la esencia misma de la noción de libertad romana que fundamenta la República (todo poder debe ser compartido y limitado); la división de la propiedad amplía las bases personales de la aristocracia patricia. El derecho sucesorio está estrechamente ligado al desarrollo de las luchas sociales de la República, y se establece como un auténtico vínculo estructural sobre el que se asienta la prepotencia de la nobleza terrateniente romana. Los caracteres de la sucesión romana están estrechamente ligados a su origen religioso y a su carácter estructural conformador de la aristocracia terrateniente de la República: 1) el carácter formal y ritual del testamento, 2) el testamento se iniciaba con la institución de heredero, 3) El heredero tenía vocación a la universalidad de los bienes, 4) la sucesión legal es incompatible con la testamentaria, 5) la preterición de un sui anulaba el testamento, 6) el ius delationis era intransmisible. La jurisprudencia laica seculariza y niega los principios religiosos sobre los que se asienta la sociedad romana, pero a su vez y por esta misma negación los hace más firmes y duraderos. El derecho pretorio primero, y el derecho justinianeo después, capitalizan y patrimonializan la herencia. Frente a la noción de herencia perfilada en el ius civile, mediante la bonorum possessio el pretor llama con preferencia a la familia cognaticia (fundada en lazos de sangre), sobre la agnaticia (fundada en la potestas). La identificación entre persona y estado civil propia del primitivo derecho romano (sólo es persona el heres pater familias, que continúa la personalidad religiosa de la domus) toca a su fin. En el derecho pretorio y justinianeo se sientan las bases para la identificación entre individuo y personalidad, que presuponen y exigen una nueva constitución espiritual del Estado.

22

CAP. I.-LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL II. BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO SUCESORIO

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b) Derecho intermedio

Frente a una primitiva fase de la Alta Edad Media en quila propiedad se perpetúa en la familia (la parentela), el espíritu de la historia evoluciona hacia una fase feudal con libertad de pactos sucesorios y legítima honoraria. El sistema jurídico altomedieval hace de la propiedad y la familia los principios estructurales del Reino Cristiano. Los pactos familiares (capitulaciones), originariamente matrimoniales y patrimoniales (pactos sucesorios), se convierten en el elemento central de perpetuación y consolidación de una nobleza territorial. El matrimonio indisoluble y el pacto sucesorio irrevocable son los elementos más significativos sobre los que se sostiene la sociedad feudal. Frente a la estructura de la sociedad feudal la recepción del derecho romano conduce al desarrollo de un derecho urbano, preocupado por la división y desvinculación de la propiedad de la tierra, con la prohibición de pactos sucesorios, prohibición de donaciones entre cónyuges, principios de división hereditaria mediante cuotas de herencia forzosa (legítima material, preterición), etc. El desarrollo del poder Real (en España especialmente Las Partidas), supone la vocación de sustitución de un derecho territorial nobiliario por un derecho burgués y ciudadano (de familia cognaticia y sucesión divisoria y desvinculadora). Ambos sistemas jurídicos (que se corresponden con dos estamentos sociales diversos: nobleza y burguesía), conviven en España hasta la Edad Moderna. El derecho territorial feudal se mantiene en los derechos territoriales, mientras que el derecho común incorpora los criterios divisorios y desvinculadores elaborados durante la República romana. Como veremos más adelante, en España la evolución jurídica y económica hacia el asentamiento de la burguesía fue repentinamente truncado con la expulsión de los judíos, la Contrarreforma y el triunfo político de una nobleza militar agraria y católica. En el ámbito jurídico este espectro se manifiesta principalmente en las llamadas le-

yes de Toro, que dan entrada a los pactos sucesorios de ámbito familiar con ocasión de la regulación de la mejora, y regulan los mayorazgos como instrumento de vinculación y concentración de la propiedad de la tierra. La propiedad territorial indivisa consolida el predominio de una nobleza orgullosa e iletrada frente a una masa servil, depauperada primero y desangrada luego en estériles guerras. c) La Revolución Francesa y el sistema sucesorio

MONTESQUIEU, en el espíritu de las leyes, desarraiga la herencia del derecho natural 3, los padres tienen obligación de alimentar a sus hijos, pero no de instituirles como herederos; sin embargo, la Ilustración (MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOLT AIRE) pone el acento en la igualdad de los hijos 4. La sucesión como una continuidad igualitaria de la familia, es el principio fundamental de la legislación revolucionaria. El código de Napoleón no acoge íntegramente los principios de la Ilustración. La preocupación fundamental del código es desvincular la propiedad y reducir los privilegios de la nobleza territorial (abolición de los derechos de primogenitura, de fideicomisos, y prohibición de pactos sucesorios), pero se recupera la libertad de testar y consiguientemente la posibilidad de división desigualitaria en la fami3 Con todo, los juristas de los siglos xv y xvi y en particular VAzc/UEZ DE MENCHACA, siguiendo la opinión de BARTOLO, opinaron que las sucesiones son de derecho civil positivo —no natural—, pues el hombre no puede disponer de sus bienes después de muerto (aunque se afirma que la sucesión es útil porque conserva la paz familiar y social). Por ello opina VÁZQUEZ DE MENCHACA que la herencia podría desaparecer por voluntad del legislador. El carácter de derecho natural de la herencia es propio del iusracionalismo protestante (GROCIO, LOCKE) desarrollando ideas de DE SOTO (cfr. en detalle, CARPINTERO BEN!TEZ, Del derecho natural medieval al derecho natural moderno: Femando Vázquez de Menchaca, Salamanca 1977, págs. 233 y sigs.). Estas consideraciones eran también repetidas por los juristas prácticos: A. GÓMEZ, en el comentario a la ley 3 de Toro afirma que el derecho a hacer testamento no es un derecho natural porque después de la muerte los bienes quedan vacantes (cfr. ESCRICHE, diccionario, 2 ed., Madrid, 1845, pág.515). 4 En detalle, RESCIGNO, Trattato di diritto privato, Successioni, 5, Torino, 1982, pág. 11, nota 20.

III.

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NATURALEZA DE LA HERENCIA

25

CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

lia, con lo que se pretende proteger la autoridad paterna y conservar la tradición moral de la nación 5. d) El derecho sucesorio en la codificación española

El Código civil español, en materia sucesoria, recibe en general, los principios del código de Napoleón. Aunque las principales reformas desvinculadoras de la Revolución Francesa se habían ya consumado en España antes de la promulgación del Código civil (ley desvinculadora de 1820), el código, fruto de una restauración, es prudente, y no prohibe expresamente los mayorazgos, sino sólo limita su duración (permite las sustituciones fideicomisarias hasta el segundo grado), y aunque prohibe los pactos sucesorios, los permite en el seno de la familia (arts. 827, 831 CC). GARCÍA GOYENA justificaba la posibilidad de mejorar a la viuda en capitulaciones matrimoniales en la inexistencia de cuota legitimaria para el cónyuge viudo, aunque quizá la auténtica razón de fondo es el recoger algunas figuras de los derechos ferales que se pretendían suprimir. El código mantiene la posibilidad de pactos sucesorios entre los esposos, aunque otorgue una cuota de herencia forzosa al cónyuge viudo, y aunque se conserven los derechos forales en toda su integridad. El código suprime también algunas figuras testamentarias del Antiguo Régimen que podían interpretarse como vinculadoras: así, el testamento por comisario, las memorias testamentarias y los codicilos, los testamentos mancomunados y los fideicomisos con instrucciones reservadas. El código, recogiendo las corrientes de la época, amplía las cuotas legitimarias reduciendo la libertad de testar, y llama al cónyuge no sólo a participar en la comunidad conyugal, sino también a una cuota legitimaria en usufructo 6. Entre las modificaciones formales quizá la más importante es la introducción del testamento ológrafo (con el requisito del papel sellado, que será suprimido en 1904). 5 Véase en detalle ARNAUD, Essai d'analyse estructúrale du code civil francais, París, 1973. 6 En detalle, las principales reformas del código respecto del derecho común de Castilla del Antiguo Régimen puede verse en SÁNCHEZ ROMÁN, Estudios de Derecho civil, V, vol. 1, Madrid, 1910, págs. 169 y sígs.

l'< u lo que se refiere al derecho material, la principal innovación de la codificación en la regulación del fenómeno Miivsorio —que no resulta establecida expresamente— es la tliluminación de la figura del heredero. La herencia se regula mucho más desde una perspectiva patrimonial que personal, y la figura del heredero pierde su matiz determinante y centralizador del fenómeno sucesorio. La liquidación patrimonial y entrega del remanente (art. 1.032 CC) al heredero explica la nueva consideración de la herencia, superando la vieja idea de continuidad o búsqueda de la voluntad del causante. Frente a la regla nemo pro parte, se regula la compatibilidad entre la sucesión testada e intestada, y la doctrina discute ampliamente quién es el heredero, cuál es su función y el carácter de la legítima y la preterición, sin que ello tenga una influencia decisiva en el derecho sucesorio. Puede afirmarse que asistimos en la codificación a la difuminación de la figura del heredero y a la patrimonialización del contenido de la legítima. III.

Naturaleza de la herencia

a) La herencia como continuación de la personalidad

La doctrina iusnaturalista (GROCIO y PUFENDORF) concibe la herencia como la continuación de la personalidad del causante, y el derecho sucesorio fundado principalmente en la voluntad libre del mismo 7. La sucesión intestada se fundamenta en una presunción de voluntad del causante. A esta idea responde también la configuración del derecho sucesorio como «un modo de adquirir la propiedad». POTHIER aún define: «la sucesión es la transmisión de todos los bienes de una persona a su heredero» 8. 7 Sin embargo, el derecho natural racionalista niega la continuidad de la personalidad y admite exclusivamente la continuidad en los bienes (cfr. ZACCARIA, Diritte extrapatrimoniale e succesioni, Padova, 1988, pág. 54). Sobre esta construcción se asienta luego la noción pandectística de patrimonio como conjunto de relaciones transmisibles. 8 Sobre POTHIER, en detalle, PEÑA (La herencia y las deudas del causante, Madrid, 1967, pág. 95, nota 5).

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CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL NATURALEZA DE LA HERENCIA

Esta consideración de la sucesión está estrechamente ligada a la consideración jurisdiccional de la propiedad y la familia como fundamentos de la organización política. Sin embargo, esta identificación entre personalidad y status no es sostenible en el derecho moderno. Como observaba MONTESQUIEU, entre el fallecimiento del causante y la aceptación del heredero la cosa nullius debería poder ser ocupada; la conservación de la herencia yacente se hace gracias al Estado; la voluntad del causante sólo se puede hacer efectiva mediante la intervención del Estado 9 . En el derecho moderno la herencia no está ligada a un status de propiedad y familia, sino a la misma esencia del individuo, como proyección de la libertad que define el Estado; está claro, por tanto, que no puede afirmarse que el heredero continúe la personalidad del causante. SAVIGNY tiende a objetivizar el fenómeno sucesorio a través del concepto de patrimonio como universitas rerum 10. La herencia es una sucesión como conjunto de bienes y relaciones transmisibles, que conservan su identidad en el fenómeno sucesorio. Puede haber una sucesión particular ínter vivos (transmisión) o una sucesión universal mortis causa. La herencia es la sucesión de un patrimonio u . 9 En detalle, HATTENHAUER, Conceptos fundamentales del derecho civil, trad. esp., Barcelona, 1987, pág. 181. Con anterioridad a MONTESQUIEU era corriente mantener, por ejemplo LEIBNITZ, que el derecho sucesorio se fundaba en la inmortalidad del alma. 10 La noción de patrimonio hereditario como conjunto de relaciones transmisibles, está probablemente precedida por la noción de herencia como universitas, cuyo antecedente inmediato son las doctrinas del derecho natural racionalista protestante, pero que se suele hacer remontar a la glosa de ACCURSIO, de donde se deduce la noción de herencia como cosa protegida por una actio in rem (sobre esta doctrina en detalle PEÑA, págs. 87 y sigs.). La universitas quiere explicar el peculiar vínculo que une entre sí a los bienes hereditarios, mientras que la noción de patrimonio subraya los límites a la continuidad personal. Lo más característico es subrayar la dependencia de los conceptos positivos con concepciones epistemológicas generales del derecho a cuyo servicio se formulan. 11 La doctrina española de la época de la codificación aún participa de una noción personalista de la herencia y habla de la misma como sucesión (en detalle, PEÑA, pág. 104 y autores allí citados). Pero el propio SAVIGNY (Sistema de derecho romano actual, tomo II, 2 ed. sf. págs. 143 y sigs.) afirma que la noción de sucesión presupone sólo la continuidad de las relacio-

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Pero parece hoy indiscutible que las relaciones jurídicas no mantienen su identidad después de la transmisión mortis causa. No hay continuidad de la «personalidad» —pues ésta es intransmisible—; ni tampoco del patrimonio, porque los bienes y relaciones que recibe el heredero no se encuentran en la misma situación jurídica que se encontraban en vida del causante. La separación de los patrimonios del causante y del heredero es una consecuencia ineludible tanto para la protección de los acreedores del caudal como para la protección de los acreedores del heredero. El patrimonio del causante no se perpetúa mediante la herencia, sino que se liquida para cumplir su función social u.

b) La herencia como título

Como medio de explicar el conflicto entre lo público y lo privado en el fenómeno sucesorio, Cicu, en función de su condición corporativa de la propiedad y de la familia, construye la noción de herencia como título. La noción de herencia como título hace efectiva esta doble naturaleza de la propiedad y la familia como instituciones a la vez públicas y privadas, subjetivas y objetivas (tertium genus) que definen la postura corporativa de Cicu sobre el Estado. La herencia se perpetúa por medio del Estado, que atribuye la herencia a la familia (tínes patrimoniales idénticas tras la muerte del causante. En este libro no se acepta ni siquiera esa noción limitada de continuidad. Resulta muy simplista y superficial hablar de una sucesión romana frente a una sucesión germánica como hace, por ejemplo, ROCA SASTRE; «Crítica institucional al Código civil», en Estudios de derecho sucesorio, Madrid, 1981, pág. 44. 12 La explicación del fenómeno sucesorio está ligada estrechamente a la explicación de por qué el heredero responde ultra vires (véase en detalle PEÑA, cit., págs. 11 y sigs.), frente a la idea clásica de continuidad de la personalidad, la pandectistica se refiere a la continuidad del patrimonio. Pero ambas tesis pueden considerarse hoy en crisis. Por ello hoy se tiende a explicar la responsabilidad ultra vires en causas intrínsecas a la propia ejecución hereditaria: la defectuosa liquidación sin garantías a los acreedores.

CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

tulo) como medio de hacer efectiva la identidad familiar y patrimonial del Estado I3. El Estado fascista tiene vocación de control de todos los aspectos económicos y sociales de la nación. La afirmación de que la familia es un organismo público —primera cédula de la sociedad— hace efectiva la vocación de control por el Estado de la vida personal hasta sus más recónditos aspectos. El Estado fascista como unidad que asume la totalidad de lo privado y económico, se apoya en una familia dogmática y la significa. A cambio de este control el Estado fascista garantiza la supremacía y continuidad de las estirpes familiares a las cuales presta una identidad espiritual (el carácter público de lo corporativo: empresa, ayuntamiento y familia). El Estado y el Derecho se convierten en una organización totalitaria, destinados a hacer efectivos la universalidad del Espíritu del Estado, en el cual el hombre encuentra su única identidad. Como se plantea claramente en la filosofía hegeliana, el Estado es la libertad, la individualidad es pecado. En su versión fascista el derecho sucesorio hace efectivo la identidad social y pública del Estado (lo público y lo social se identifican). Tales consideraciones, que han influido decisivamente en cierta doctrina española, repugnan el espíritu de la modernidad y son inconstitucionales. c) La noción social de la herencia

El Estado democrático moderno reconoce en lo social una identidad inescrutable de especial intimidad (la creencia, la familia), que respeta en sí mismas como auténtica 13 Cfr. nota 1. Antonio Cicu había abandonado pudorosamente su terminología fascista de la herencia como título, en el derecho de sucesiones, Milán, 1961 (trad. esp. de M. ALBALADEJO, Barcelona, 1964). Pero, a mi juicio, Cicu no acaba de comprender el significado familiar de los principios de un Estado social y democrático de Derecho. La tesis de Cicu responde seguramente a una secularización de la tesis de BONFANTE de definir al heredero como continuador de la soberanía familiar y depositario del título de heres. El Estado en Cicu pasa a cumplir las funciones que la religión familiar tenía para BONFANTE. De la successio entendida como ejercicio de la potestad soberana en el grupo familiar o gentilicio a la succesio como identificación de una familia nuclear «primera cédula de la sociedad», en la que el padre cumple la función pública angular de un Estado corporativo.

IV. CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO

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.1 de la personalidad, y construye el régimen de la heK - I I I i.i como parte de esta esfera de identidad social de la personalidad. Sin embargo el Estado social y democrático de Derecho, aunque reconoce el derecho a la herencia (art. 33.1 CE), no pretende asumir la identidad espiritual y pública de la familia y tutelar estirpes familiares propietarias sino, muy por el contrario, hace del fenómeno sucesorio un momento efectivo crucial para el justo reparto de los bienes mediante la redistribución de la propiedad (art. 40.1 CE). El régimen legal normativo es parte de la protección constitucional de la propiedad y la familia, como un orden de respeto a una cierta (y residual) identidad patrimonial de la familia y su intimidad. La primacia del carácter público de la propiedad, hace de la sucesión hereditaria un momento decisivo en la redistribución de la propiedad, que es el fin último del derecho sucesorio. Por ello la herencia no se puede considerar una institución de derecho público (la continuación de la propiedad en la familia) o un principio de orden social en sí mismo (como la creencia o la familia misma). La esencia de la herencia es liquidatoria y redistribuidora. A través de la herencia se cumplen tanto los fines sociales de la familia, como los principios de orden social y económico, propios de un Estado social y democrático de Derecho. El patrimonio se disuelve y entrega a los herederos como remanente después de la ejecución hereditaria. El patrimonio del causante mantiene su identidad principalmente en beneficio de terceros: los acreedores del causante y legatarios. IV. Condición jurídica del heredero a) Consideraciones generales

La herencia es una masa de bienes afecta a una función social (art. 33 CE). El régimen jurídico privado de la sucesión mortis causa se centra en la liquidación y redistribución de los bienes, y en el cumplimiento de la función social de la herencia. La herencia no debe estudiarse desde la pers-

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pectiva de la continuación y disfrute del patrimonio del causante por el heredero. Las funciones que usualmente se atribuyen al heredero (posesión civilísima, partición hereditaria, pago de legados, etc...) son funciones propias del ejecutor testamentario más que específicas del heredero (el heredero las recibe, en su caso, en su calidad de ejecutor hereditario). La condición de heredero ha perdido en el derecho moderno su matiz político-religioso y ya no se debe determinar a través de él el régimen de la sucesión hereditaria. La herencia es una masa de bienes en liquidación por falta de titular (pago de los derechos del causante, de las cargas de ejecución sucesoria, de los impuestos sucesorios, pago de legados, etc...). Los herederos, si la herencia no está intervenida judicialmente o se ha nombrado un albacea, son los ejecutores natos después de la aceptación (y aun de la administración provisional antes de la aceptación), pero la ejecución misma está regida por principios de interés público, que hacen de la ejecución hereditaria un fenómeno irreversible (régimen de la herencia yacente, validez de los pagos realizados por el heredero aparente, intervención judicial de la herencia), etc... En el derecho romano, por la esencialidad familiar de la religión romana, la condición de heredero era determinante del fenómeno sucesorio (semel heres, semper heres), su nombramiento debía encabezar el testamento, y acrecía las cuotas vacantes (dada su vocación a la universalidad de los bienes). Con la pérdida del sentido religioso de la hereditas (continuación de la personalidad del causante), lo patrimonial prevalece sobre lo religioso en el fenómeno hereditario (universitas rerum), y el officium pietatis adquiere un cierto matiz residual. El fenómeno se estudia en detalle por VISMARA 14; la progresiva patrimonialización del testamento romano se muestra primero en la atenuación de los requisitos formales requeridos por la institución de heredero, después en la generalización de las cláusulas codicilares, y finalmente en el derecho postclásico y justineaneo en el general reconocimiento de la «Appunti interno a la heredis institutio», en Scrííti di storia giuridica 6, Milano, 1988, págs. 37 y sigs. 14

IV

CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO

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• 11. ni 1.1 do los legados a pesar de la nulidad o ineficacia i11 l.i institución de herederos. La generalización de la exI>|K ¡u ion del testamento como acto de última voluntad ni.r. que como una institución de heredero es propia y gei i ' i .il del derecho medieval15. Sin embargo, en el derecho ' ..i i u n i —quizás por inercia histórica, quizás por la doble l » i M malidad civil y religiosa del individuo— la figura del In-u-Jero continúa centrando la configuración y el régimen de la «sucesión». A mi juicio, el Código civil desd i b u j a la figura del heredero, no se siente siquiera en la oí)ligación de identificarlo, porque predomina la considei ai ion liquidatoria de la herencia. En el Código civil el heredero aparece configurado como el ejecutor testamentario nato (recibe la posesión de todos los bienes del causante, paga deudas y legados, es copartícipe en la partición), y por inercia histórica la ejecución hereditaria aparece regulada desde la perspectiva del heredero ejecutor. Sin embargo, no puede decirse que el derecho hereditario se funde en la figura del heredero. El testamento es válido aunque no contenga institución de heredero (art. 764 CC), puede distribuirse toda la herencia en legados (art. 891 CC), el heredero nombrado por su sola condición no tiene vocación a la universalidad de los bienes (art. 912.2 CC), ni puede por su sola condición de heredero reclamar las funciones de ejecutor hereditario, pues la herencia puede ser intervenida judicialmente, o el heredero serlo sólo en cosa cierta.

Aunque hoy en día en la mayor parte de los supuestos de delación hereditaria la sucesión se ejecuta por el heredero, la característica esencial de la condición de heredero aparece ligada a un residual officium pietatis familiar y no al fenómeno hereditario en sí, pues la condición de heredero no implica necesariamente ni la vocación a la universalidad de los bienes, ni el derecho a la ejecución hereditaria. El heredero es, comúnmente, sucesor a título universal y ejecutor hereditario, pero ninguna de estas características es definitoria de su condición de heredero, que sólo se define 5 También VISMARA, «Heredera instituere nelle fonti medievali», Scri/;..., cit., págs. 147 y sigs.

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esencialmente por el officium pietatis de salvaguardia moral de la personalidad del causante (nomen, sacra, memoria) 16, y la responsabilidad ultra vires salvo aceptación inventariada (mientras que el legatario sólo responde hasta el límite del enriquecimiento: arts. 891, 858 ap. 2 CC). b) La identiñcación del heredero

El Código civil no sienta unos criterios claros de identificación del heredero, porque regula la herencia desde la perspectiva de su liquidación y no desde la perspectiva de la continuación de la personalidad del causante. La doctrina española ha discutido ampliamente sobre quién es el heredero. Se han planteado al menos las siguientes posturas: a) Subjetiva: la intención del testador es decisiva (arts. 675, 668 CC), la atribución de bienes a título singular no es decisiva para excluir la condición de heredero (como parece deducirse del art. 768 CC), porque si la voluntad es clara a ese respecto la institutio ex re certa ha de ser considerada como asignada a título de partición o sub especie universitatis. b) Objetiva, lo decisivo es el carácter de la institución: universal o a título de heredero (art. 660 CC), particular o a título de legatario (art. 768 CC). c) Acumulativa, para la atribución de la condición de herederos deben concurrir dos requisitos: el título universal de atribución (art. 660 CC) y que dicha atribución se haga a título de herencia o legado (art. 668)17. 16 La defensa de la personalidad como continuidad de la identidad es hoy residual; defensa del derecho moral de autor (Ley de 11 de noviembre de 1987), derecho al honor, intimidad e imagen (Ley orgánica de 5 de mayo de 1982), continuidad en las acciones de filiación, cumplimiento de las disposiciones sobre el cadáver y honras fúnebres, acción de calumnia e injurias (art. 466 CP), tutela del nombre (art. 24,2 LRC), derecho a la rectificación, etc... La defensa se atribuye en general por la ley a los familiares, aunque no parece que se desgaje del título de heredero (como opina GARCÍA RUBIO, La distribución de toda la herencia en legados, Madrid, 1989, pág. 145), sino más bien que define e identifica el mismo, presuponiendo la atribución del título al familiar más cercano. 17 Ver en detalle expuesta la polémica en GARCÍA RUBIO, págs. 98 y sigs.

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I i i tea 1 1 dad, a mi juicio, el sistema de determinación de i i i" r ..... a del heredero está en función de la propia natui de l.i herencia y de la condición de heredero. La esen• i . i l n l . n l de- la condición de heredero se liga a un officium i-i, latís, por ello, lo natural será considerar herederos a los l . u m l i . i i r s , pues este officium pietatis no es sino la continua...... de la intimidad personal que define la familia. La conc l u mu de heredero del no familiar es excepcional, y aunque ni el Derecho moderno existe una independencia formal en1 1 1 el título familiar y el título de heredero (por ejemplo, el l< i ' i i imano no es necesariamente heredero), tal excepción debe ser expresa y constar en el testamento (art. 668 CC) o poderse deducir expresamente del tenor del propio testamento (art. 675 CC). Las consecuencias ligadas a la condi< ion de heredero son el officium pietatis y la responsabilidad ultra vires. El llamado a título universal es copartícipe de la comunidad hereditaria, y por tanto, naturalmente, ejeeutor testamentario; se presumirá su condición de heredero si es familiar o si no consta en otro sentido la voluntad del íestador (art. 668.2). Pero el llamamiento a título universal i K i es necesariamente — aunque sí naturalmente— un llamamieiito a la condición de heredero, pues el llamado puede serlo a título de legado (legatario de parte alícuota). El llamado como legatario de parte alícuota no está llamado a eumplir el officium pietatis familiar. Como la ejecución hereditaria se liga al llamamiento a título universal y a la condición de copartícipe en la comunidad hereditaria (no a la condición de heredero), el legatario de parte alícuota debe i onsiderarse ejecutor nato testamentario 18. Si el legatario de parte alícuota no ha realizado inven18 Si el legado de cuota ha de pagarse en bienes o en dinero fue objeto de un largo debate histórico. La opinión de PRÓCULO Y NERVA, contra POMI'ONIO, es que el heredero podía pagar en bienes o su estimación. Las Partidas acogen la opinión contraria. La razón esta clara, al perderse en el Denvlio moderno el sentido religioso de la condición de heredero el legatario i le cuota es copartícipe de la comunidad y ejecutor hereditario. El código de Napoleón atribuye la posesión civilísima al legatario de parte alícuota y acentúa la noción residual de la herencia (cfr. MAZEAUD y MAZEAD, pág. 309).

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tario de los bienes del causante y se ha comportado como ejecutor testamentario, la responsabilidad ultra vires, no se deriva del officium pietatis (de la condición de heredero), pero sí se puede considerar la no realización de inventario un comportamiento infiel, contrario a la buena fe, frente a los acreedores, especialmente si conocía la sospecha de iliquidez o damnosidad de la herencia. En la concepción de PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS, la responsabilidad ultra vires no se liga a la condición de heredero sino a la no realización de inventario. Desde esta doble consideración de herencia y legado de una parte y ejecutor hereditario de otra se puede interpretar más claramente el régimen del Código civil sobre alguna de las figuras dudosas o comprometidas. En el llamamiento a la herencia existen dos funciones diversas: el heredero (ligado al officium pietatis) y el ejecutor hereditario (ligado al título universal). El instituido en cosa cierta y determinada será considerado como legatario (art. 768 CC); «será considerado» significa que excepcionalmente, por la importancia de los bienes respecto del todo, puede ser considerado instituido sub especie universitatis como acto particional (art. 1.056 CC); pero aunque como heredero pueda llegar a ser titular de un officium pietatis, si el heredero en cosa cierta no es llamado sub especie universitatis, no participa en la comunidad hereditaria y no es ejecutor hereditario. ¿Cuándo podemos considerar que una institución en cosa cierta no es un legado? No hay un criterio claro absoluto que en este contexto permite diferenciar claramente la herencia y el legado (por la independencia formal del derecho sucesorio y del derecho de familia); sin embargo, los siguientes pueden considerarse los indicios más significativos:!) la relación familiar, 2) la entidad de los bienes, 3) el tenor del propio testamento. Los extraños instituidos en cosa cierta tenderán a ser considerados como legatarios si los bienes $10 son de gran entidad respecto del todo, y si no consta clara y expresamente la voluntad del testador en contra; por el contrario, los familiares, especialmente los legitimarios, con mucha más

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i ' 11 i . l . x l deben ser considerados herederos, aunque sean M I i Muidos en cosa cierta, si no consta la voluntad iM;I del testador (aunque si son instituidos efectivai i " n i . .Hinque sea sólo en cosa cierta, son herederos para i i i m p l h el officium pietatis, pero no participan en la ejei del caudal hereditario). l'or otra parte, la ejecución hereditaria se funda taml ' n u 11 ni y principalmente en la entidad de los bienes. Si rl I n c i i es de mucha entidad respecto al todo será normal -.iderar el instituido ejecutor hereditario aunque lo sea in i osa cierta 19. I .1 herencia puede distribuirse también toda ella en le> i" (.u i . 891 CC). En este caso los legatarios pueden po• i "ii. 11 se de los bienes sin escritura de entrega y asumen i ' I , !..i M U Í provisional, cfr. art. 991) las funciones de ejecuhereditarios.

Lo normal será que una herencia distribuida toda ella en legados sea de poca entidad y de sencilla liquidación. I V i o para el caso de que no sea así, es evidente que los iu leedores podrán oponerse a la desintegración del caud;il (art. 1.082 CC) e instar las medidas oportunas de .iseguramiento y la puesta de la herencia en administrai ion. En caso de sospecha de herencia damnosa, por el principio general de la buena fe, y por la preferencia de acreedores sobre legatarios, los legatarios no pueden pretender el cobro del legado sin el pago previo de los acreedores (art. 1.027 CC), debiéndose considerar aplicable el l-.l tenor del testamento no es el único criterio decisivo, cuando se ia en cuenta, se interpreta de forma similar al derecho de acrecer iirls. 982 y 983 CC: habrá legado cuando se instituya en un cuerpo de bieni . separado. El llamamiento se considera universal (aunque se trate de m i . i iiislilución ex re certa)— si no se forma «un cuerpo de bienes separailn. (art. 990 CC). Históricamente el término institutio ex re certa se refería I i ipalmente a los legitimarios y se planteaba el problema de si era poi l ' l r instituir a un legitimario en cosa cierta (BALDO daba una respuesta afirmativa). Las Partidas disponían que la legítima se pagase a título de In ii-clero (6, 8, 5) y por ello se estimaba haber preterición si se pagaba la lir.ilima en cosa cierta y determinada; sin embargo, la opinión mayorita11.1 .iln inaba que el ordenamiento de Alcalá había derogado esta exigencia \a también el valor de las cláusulas codicilares.

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régimen de la aceptación inventariada (ALVAREZ VIGARAY). Si consideramos (PEÑA Y BERNALDO QUIRÓS), que la responsabilidad ultra vires no se funda sólo en la condición de heredero, sino principalmente en el incumplimiento del deber de buena fe que supone la realización de inventario cuando una herencia es sospechosa de iliquidez o damnosidad, deberemos considerar responsables a los legatarios que asuman la administración y ejecución —aunque sea provisional— de la herencia sin hacer inventario cuando se trate de una herencia damnosa, o se cobren por su propia autoridad los legados. Definida la condición de heredero, la condición de legatario se deduce a contrario sensu: no responde ultra vires, no asume un officium pietatis, y normalmente no es ejecutor testamentario, ni participa en la comunidad hereditaria, ni recibe la posesión civilísima del caudal 20 . c) La voluntad y la ley en el derecho sucesorio

En una filosofía que exalta la identidad individual de la personalidad, la herencia tiende a configurarse como un régimen de tutela legal de la voluntad del causante, mientras que en el Derecho actual, en un Estado social de Derecho, la ley delimita la herencia (art. 33.1 CE) y hace mediante el derecho hereditario efectivos los principios sociales y públicos de la propiedad. 20 Una discusión clásica es la del carácter de heredero o legatario del cónyuge instituido en el usufructo universal. Tradicionalmente se le consideraba legatario, aunque CiCU destaca que «la universalidad del llamamiento debe primar sobre su temporalidad». En España los autores en general califican al cónyuge usufructuario universal de legatario, e incluso DÍEZ PASTOR y LACRUZ afirman que si el causante deja clara su voluntad de instituirlo heredero ha de considerársele titular fiduciario y no usufructuario de los bienes. VALLET DE GOYTISOLO, en la misma línea, afirma que el usufructuario a título universal es legatario porque no sucede en locum ni en ius difuncti (con cita de STS de 24 de enero de 1963, Panorama de derecho de sucesiones, I, Madrid 1982, pág. 334). Véase en detalle la doctrina sobre este punto en GARCÍA RUBIO (cit., pág. 103, con cita de la STS de 20 de octubre de 1987). La tendencia jurisprudencial de calificar al cónyuge usufructuario universal como legatario está también destinada a evitar los efectos radicales en caso de preterición.

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i i i >. i • • lu i hereditario es algo mucho más complejo que • i 1 1 1 lición de un titular en el conjunto de las relaI I M iilu-;is del causante. Significa una valoración políi . i l de la familia y la propiedad, hace efectivos los lnloN i i-distributivos de la renta de un Estado social de l u í . lleva a cabo una política desvinculadora, y protei • i i 1 1 1 1 o. Por ello en la regulación del destino de los bie" / . > / / / s i-ansa no hay ninguna «sucesión», ni «continua• > . i i l.i personalidad», y l a naturaleza d e l a titularidad Ji I lu i r e i n o es sustancialmente distinta de la de su cau-

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lin lodos aquellos casos en que la voluntad del cau•..II i u- se aparte del orden legal normativo, aun en los II.miados aspectos dispositivos de la herencia, deberá i mistar claramente tal voluntad y deducirse del propio irsiamento 21. El formalismo testamentario tutela el orilrn legal normativo de distribución de los bienes heredii.n ios, y toda disposición testamentaria ha de considerarse una especialidad frente a tal orden legal normativo. La voluntad del causante no puede considerarse el principio Miprcmo del derecho sucesorio; no hay una protección espct ífica de la autonomía de la voluntad del causante. La voluntad rige aspectos individuales de la propiedad, pero u i la regulación jurídica de la herencia destaca la funi ion social de la propiedad (dividir y desvincular, protección de la familia, redistribuir la renta, reparto igualitario de las riquezas). La voluntad del causante es decisiva i-n el aspecto personalísimo de la herencia (oficio de piedad de la condición de heredero), pero no en sus aspectos sociales y públicos (prevalencia de la familia, carácter público de las normas redistribuidoras y de ejecución sucesoria). El régimen legal sucesorio se funda en la protec'' VAI.I.ET DE GOYTISOLO contrapone la sociedad de masas a la sociedad ilr l . u i i i l i . i . s (op. cit., pág.40), familias «orgánicamente religadas (sic) en • ni 11MIS sociales básicos o cuerpos intermedios, de los cuales el Estado es, mullí más pero nada menos, su cima o coronación». Es una nueva visión • I. l.i identidad de Estado y familia y considera a la familia una significai mu
II

( Al' I

I .A HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

« H U Í ilo la lamilla y función social de la propiedad, por <-llo lia ilc tener preferencia sobre el voluntario (poder de disposición mortis causa de los bienes que exige formalidad: el testamento y su contenido está sometido al principio de especialidad)22.

CAPITULO II LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

I. Principios fundamentales de la ejecución hereditaria a) Concepto de ejecución hereditaria El proceso que va desde la muerte del causante (apertura de la sucesión) hasta el pago completo de acreedores y legatarios se llama ejecución hereditaria, y durante la misma la herencia se entiende en administración (art. 1.026 CC)'. El administrador, sea o no el heredero, es el representante legal de la herencia (art. 1.026 CC, art. 1.008 LEC). El artículo 1.026 CC enmarca y define la identidad patrimonial de la herencia como remanente líquido, que reciben los herederos después de la ejecución (arts. 1.032 y 1.034 CC). La herencia no es la continuación de la personalidad del causante, ni conserva la identidad de las relaciones patrimoniales tras el fallecimiento de su titular, sino que la herencia es lo que queda, el residuo después de la ejecución hereditaria; o aún mejor dicho la herencia es la ejecución misma. Como dice PEÑA, la concepción residual de la herencia lleva implícita: 1) que la herencia soporta por sí misma las deudas y cargas hereditarias, 2) que los bienes hereditarios en ningún caso se confunden con los del heredero, y no integran propiamente el patrimonio personal del heredero hasta la liquidación completa de deudas y cargas 2. Como los principios de ejecución hereditaria son de interés público, los acreedores pueden solicitar la intervención del caudal (art. 1.061 LEC) y el nombramiento de un administrador idóneo (arts. 1.068 y 1.069 LEC). El fin de la intervención de los acreedores es

Para una consideración objetivista de la voluntad testamentaria que evite los abusos idealistas del subjetivismo voluntarista, cfr. LIPARI, Autonomía prívala e testamento, Milano, 1963. 22

1 El precedente de este artículo 1.026 del CC, el artículo 857 del proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, refería el supuesto sólo a la herencia aceptada a beneficio de inventario. El régimen del código, sin embargo, generaliza el supuesto. 2 Cit., pág. 68.

CAÍ'. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

1.1 ln|iii(l:u ion del caudal (art. 1.038.4 LEC) y no se podrá I I . H ci entrega en este caso de los bienes a los herederos •.ni rsi;ir perfectamente pagados los acreedores a su sanslücción (art. 1.082 CC, art. 1.093 LEC). Normalmente se suele distinguir entre ejecución (liquidación), y partición. Distinción que explica las diferencias entre albacea y contador partidor. Así como la partición es un pacto privado de los copartícipes, la ejecución y liquidación es un acto de interés público en cumplimiento de la función social de la herencia, pago de las cargas fiscales y demás cargas hereditarias, y protección de los acreedores. En el derecho civil la ejecución hereditaria está regulada de forma muy dispersa. Las normas se encuentran fundamentalmente en la regulación de los juicios de testamentaría y abintestato, en las normas sobre aceptación inventariada de la herencia y en la regulación del albaceazgo. La facultad de los acreedores de intervenir en la partición y ejecución, oponerse a las mismas y solicitar la puesta de la herencia en administración, es una novedad del código de Napoleón (art. 882), destinada a hacer efectivas las nuevas ideas sobre la herencia. En el régimen del derecho común, por ser dogmática la idea de que el heredero era el mismo causante y la herencia su continuidad, los acreedores se encontraban abocados al ejercicio de la acción pauliana frente a los actos lesivos de los herederos; en todo caso, en la doctrina del derecho del Antiguo Régimen se consideraba que los acreedores aunque pudiesen oponerse a la partición no podían privar al heredero de la administración del caudal 3 . La revolución sistemática, dogmática y doctrinal, ligada a las nuevas ideas sobre la herencia, se efectúa en España en la Ley de Enjuiciamiento civil, en la que se afirma tajantemente la facultad de los acreedores de intervenir el caudal y poner la herencia en administración si no son pagados o garantizados a su satisfacción. El código recoge y desarrolla estas fórmulas de la Ley de Enjuiciamiento civil, y afirma expresamente el carácter residual de la herencia, aunque Cfr. BAUDRY-LACANTINERIE, Des Sucessions, I, pág. 534.

I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

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continúa también apegado a las fórmulas atávicas de la lii-iencia como continuidad de la personalidad del causante. Es evidente que el régimen del código ha variado sustancialmente la naturaleza de la herencia y el fenómeno de la ejecución hereditaria, pero la recepción de estos nuevos principios de la herencia como patrimonio en administración y liquidación, no ha significado necesariamente la supresión de las antiguas fórmulas. La dualidad de principios inspiradores trae consigo una gran complejidad normativa sobre administración hereditaria. En conclusión puede afirmarse que la dispersa regulación en las leyes civiles y procesales de la administración de herencia y ejecución hereditaria se explica porque el código, siguiendo el proyecto de GARCÍA GOYENA y el código de Napoleón, aunque recoge en algunos artículos concretos los nuevos y revolucionarios principios contrarios a la noción de continuidad de la personalidad del causante, y de consideración de la herencia como patrimonio en ejecución y liquidación, también recibe los principios del derecho común y regula aún la sucesión desde la perspectiva de la «continuidad» de la personalidad del causante. El régimen de la ejecución hereditaria puede resumirse del siguiente modo: la ejecución ordinaria corresponde a los copartícipes del caudal (instituidos a título universal: ordinariamente los herederos). Sin embargo, en cualquier momento cualquiera de los acreedores o copartícipes puede pedir la intervención del caudal mediante los juicios de testamentaría y abintestato, y la puesta de la herencia en administración. También el testador puede privar al heredero de sus facultades ejecutorias mediante el nombramiento de un ejecutor testamentario denominado albacea. Sin embargo, sea cual sea el titular de la ejecución y las especialidades de cada uno de los modos de ejecución hereditaria (por los herederos, testamentario o judicial), existe un régimen común de la ejecución, regido por principios de interés público, que vamos a exponer brevemente a continuación. b) Contenido de la ejecución hereditaria

La ejecución hereditaria es un fenómeno complejo que comporta numerosas facetas:

I

< Al 1 II.

LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

l i ,i , , >n;,T\'(ición y custodia de los bienes del causante > 902 i ( < i < Ir jando en lugares seguros, cerrados y sella. | . > I»•. IIICIH-S, papeles, libros y efectos susceptibles de sus1 1 .u i i < n i y ocultación (art. 959 LEC), y cualquier otra medid.i proporcionada que sea necesaria para la conservación de li ••. |)H-IK-S (art. 962 LEC). En particular está obligado a con-,i i var los bienes, a hacer las reparaciones ordinarias y a I > i <>i mar que den las rentas, productos o utilidades que correspondan (art. 1.016 LEC), vendiéndose en época y sa/on los frutos que se recolecten (art. 1.020 LEC). Estos primeros actos de conservación y custodia pueden hacerse por los herederos llamados, sin que ello suponga aceptación (art. 999 in fine), por el albacea testamentario o por orden del juez de oficio o a petición de parte legítima (art. 973 LEC), y en la prevención de los abintestatos o testamentarías si no hubiese herederos o éstos fuesen menores o incapacitados (arts. 960, 962, 1.041 LEC), por un tercero bajo su responsabilidad (art. 896 CC), por el dueño de la habitación en que ocurre el fallecimiento (art. 963 LEC), y finalmente por los acreedores o legatarios solicitando la prevención del abintestato o testamentaría. 2. Determinación, cuidado y pago de sufragios y funerales del causante (art. 966,1 LEC) con arreglo a lo dispuesto en el testamento, a las creencias del causante y a la costumbre del lugar (art. 902 CC), pago de los alimentos a la viuda encinta y a los familiares del causante (art. 964 CC), y atención y pago de los gastos de la última enfermedad, lo que forma parte de un oficio de piedad (art. 1.894.2 CC) y por ello son créditos privilegiados (art. 1.924.2 B y C).4. Han de considerarse estos actos como actos conservativos que puede realizar el heredero llamado sin que suponga aceptación. Y que también podrán realizarse indistintamente por los albaceas o por el juez de oficio o a petición de parte. 4 Cfr. CANO TELLO, «El sujeto pasivo de los gastos funerarios», RCDI, 1981, págs. 67 y sigs.

I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

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3. /;'/ inventario de los bienes hereditarios. No ha de considi-iaiso una medida excepcional, sino ordinaria de todo ;K!Ininistrador diligente obligado al pago de deudas y legados, y en consecuencia el administrador, aunque sea el propio heredero, está llamado a rendir cuentas (art. 1.031 CC). El inventario es especialmente exigible en caso de peligro de pérdida de los bienes, de herencia damnosa (art. 1.031 CC) o cuando existen herederos menores o incapacitados 5. Aunque la herencia no se acepte a beneficio de inventario, el heredero, y con mayor razón aún el administrador no heredero, tiene obligación de inventario como presupuesto de la rendición de cuentas (art. 1.031 CC, arts. 1.1010 y 1.012 LEC), y como ordena la Ley de Enjuiciamiento civil al administrador nombrado judicialmente (provisional, art. 966,3 LEC, o definitivo, art. 1.048 LEC), y en general a todo administrador de bienes de ausentes o incapaces (arts. 185, 191 CC, art. 2.037 LEC, arts. 262, 1.057.3 CC) o de bienes gravados de restitución (arts. 1.396, 977, 491 CC). 4. La defensa en juicio de la herencia. Representación que corresponde al administrador hereditario (art. 1.026,2 CC, art. 902.3 CC, art. 1.008 LEC) y cuyos gastos corren a cargo de la propia herencia (art. 1.033 CC) 6 . 5. Pago de las cargas hereditarias. En particular puede pagar las deudas del causante y los gastos de administra5 Sobre la obligación general de todo albacea de hacer inventario (GARCÍA RUBIO, pág. 337), aunque entiende que no debe prestar fianza (a pesar del tenor literal del art. 1.069.5 LEC). En la herencia en que intervengan menores incapacitados la obligación de inventario, con citación de coherederos, acreedores y legatarios, se prevé en el código en la partición por comisario (art. 1.057.3 CC), aunque tal obligación no debe considerarse general; la STS de 17 de diciembre de 1988, declara la nulidad de la partición por no realizarse el inventario formal. 6 La facultad de intervenir en los litigios se circunscribe al albacea universal (STS 26 de febrero de 1971). La legitimación de los albaceas no excluye la de los herederos (STS 22 de marzo de 1984, vide en detalle VALLET, Panorama..., II, pág. 718 con cita de las sentencias de 28 de enero de 1919, 25 de enero de 1943, 21 de marzo de 1944, 26 de junio de 1948). Cualquier heredero está legitimado para actuar en nombre de los demás y de la herencia yacente (SSTS 16 de septiembre de 1985, 15 de junio de 1982).

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C A Í ' II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

l i < i r d i i n r i a , que corren a cargo de la herencia, y las o l > l i | ' . u iones tributarias que también gravan el caudal 7 . El administrador tiene también derecho al cobro de los crédiios en favor de la herencia sin perjuicio de que el pago de buena fe hecho al heredero es válido por aplicación de la doctrina del acreedor aparente. La retribución del administrador ha de considerarse una carga hereditaria. En particular la retribución del administrador aparece limitada en la LEC (art. 1.033 LEC) a una parte del producto líquido de los bienes. El albaceazgo se conceptúa como cargo gratuito (art. 908 CC); sin embargo, el código prevé el cobro de los trabajos facultativos y de partición, que SÁNCHEZ ROMÁN y ALBALADEJO limitan a los profesionales. El derecho moderno tiende a generalizar el modelo retributivo profesional frente al modelo histórico de pago del administrador con un importe líquido de los bienes administrados. El artículo 908 CC parece situarse en el tránsito histórico entre los dos modelos retributivos diversos, pues el pago proporcional al caudal es coherente en un sistema agrario de fortunas inmobiliarias y no tiene sentido en el derecho moderno. El derecho histórico concebía que la administración estaba ligada a la posesión del caudal administrado, pero el derecho moderno parece deslindar ambas situaciones, retribuyendo según el módulo del trabajo empleado y no de la cuantía de los bienes administrados. Parece pues evidente que si el testador puede fijar una retribución al albacea con mayor motivo el juez al administrador. El albacea que no acepte el cargo o lo renuncie sin justa causa perderá lo que le hubiese dejado el testador (art. 900 CC), pero habrá que entender lo dejado en consideración a la aceptación, consideración que no se presume (en contra ALBALADEJO)8. En términos generales cabe afirmar que 7 Históricamente las deudas y cargas hereditarias se pagaban en nombre del heredero, que se consideraba continuación de la personalidad del causante; hoy en día la propia herencia se personifica como patrimonio en ejecución y liquidación. 8 Véase en detalle el Albaceazgo, Madrid, 1969, en particular pág. 461. Sin embargo, esta opinión de ALBALADEJO no tiene sentido en una concepción no personalista de la herencia, en la que la ejecución tiene un carác-

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lo dejado por el testador que exceda de la justa retribui ion del trabajo prestado habrá que entenderse como un legado independiente de la retribución. Tanto las deudas del causante como las propiamente hereditarias se deben desde luego, sin que la apertura de la sucesión o la aceptación inventariada otorguen ningún beneficio, espera o aplazamiento. Los acreedores se pagan en el orden que se presenten (art. 1.028,2 CC) a no ser que conste que alguno de los créditos sea preferente, en cuyo caso debe el administrador guardar bienes suficientes para cubrirlo antes del pago de uno de rango posterior («prestar caución» dice indebidamente el art. 1.028 CC) o cuando se hayan graduado los créditos en sentencia firme de graduación, en cuyo caso se deben pagar por el orden de graduación9. Recoge aquí el código la opinión de Gregorio LÓPEZ 10. Si la herencia no esta intervenida y no le consta al administrador, los pagos son válidos aunque existan créditos preferentes. Los acreedores preferentes sólo pueden revocar dichos pagos mediante el ejercicio de la acción revocatoria por fraude o cuando exista graduación judicial de los créditos. Este es, por otra parte, el régimen general del pago por quien no está en estado de insolvencia declarada. El pago libera aunque haya créditos preferentes si la insolvencia no está declarada. 6. Pago de los legados. El código aún regula el pago de los legados como un acto del heredero, que «entrega» el objeto legado al legatario (cfr. art. 858 CC y sigs., en particuter público y no de desarrollo de la voluntad del causante. Las condiciones, por otra parte, no se presumen sino que se deben expresar en el propio testamento y deducirse de él. Se opone a la doctrina que aquí mantenemos la ya antigua STS de 23 de mayo de 1958, que no reconoce el derecho a honorarios al profesional designado albacea por razones independientes de su profesión. Sobre retribución del albacea, STS 28 de enero de 1989. 9 En el derecho común los acreedores no podían reclamar el pago de sus deudas sino pasados nueve días desde el entierro del causante. La solicitud de inventario abría un segundo plazo de suspensión del pago de deudas durante la realización del mismo (Partidas 6, 6, 7). 10 Véase en detalle expuesta esta opinión por VALLET, Panorama..., II, pág. 527.

CAP. II

1 A KJECUCION HEREDITARIA

I P i 885 < ( ). Sin embargo, la noción de herencia como i p ni p i n ejecución se manifiesta en el artículo 1.027 ' i i | i i r rsiablece la obligación del pago de los legados a car) • • • del .idministrador (ibidem, art. 1.093 LEC y art. 81 RH). El pago de los legados es pues un acto final de la ejecución hereditaria; pues solo tiene lugar con posterioridad al pago de los créditos. El administrador es responsable por el pago anticipado y extemporáneo de los legados. Por ello el pago de los legados se suspende durante la ejecución hereditaria. No se establece en el código plazo para esta suspensión, pero el plazo de un año de ejercicio del albaceazgo (art. 904 CC) tutela a herederos y legatarios, y dicho plazo parece el máximo de suspensión de pago de los legados que no se puede ampliar sin el consentimiento de éstos (art. 906 CC) a falta de intervención judicial del caudal (art. 904 CC) o por decisión judicial justificada (art. 905.2 CC). Los acreedores pueden dirigirse contra los legatarios que hallan cobrado indebidamente, aunque existe un beneficio de excusión y acción de señalamiento de éstos respecto del caudal hereditario (art. 1.029 CC), y sin perjuicio de la responsabilidad ultra vires del heredero cuando proceda, aunque ya veremos que no parece que la responsabilidad del heredero diligente se extienda ultra vires respecto de los legados, por lo que parece que éste tendrá beneficio de excusión y acción de señalamiento frente a los bienes legados en las reclamaciones de los acreedores cuando haya pagado debidamente los legados. 7. La enajenación de bienes hereditarios. El código civil y la ley de enjuiciamiento civil someten a grandes trabas la enajenación de bienes hereditarios para el pago de las deudas (art. 1.030 CC, art. 1.020 y sigs. LEC), en particular la regla general de subasta pública de los bienes (art. 1.031 LEC) y la regla general de indisponibilidad de los mismos (excepto art. 1.030 LEC), hace difícil y poco funcional la aplicación de las normas procesales de ejecución hereditaria. Por ello deben interpretarse extensivamente las facultades reconocidas al albacea en el artículo 903 CC, que no están sometidas a la exigencia de venta en pública subasta, con la

I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

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restricción general de vender antes los bienes muebles que los inmuebles u. En general, la doctrina entiende que el administrador tiene facultades de ejecución, y que la enajenación informal no es nula sino que, en todo caso, genera responsabilidad 12. VALLET incluso afirma que no se pierde en este caso el beneficio de inventario (art. 1.024,2 CC) pues tal pérdida sólo tiene lugar si no hay previa autorización judicial en los actos de enajenación extraordinaria. Ello es lógico, pues los acreedores pueden cobrar los créditos desde luego y sin esperar los lentos y complejos procedimientos de ejecución; no tendría sentido el permitir el embargo de bienes hereditarios por carecer de facultades de enajenación de los mismos, máxime teniendo en cuenta los altos costes de ejecución y la exorbitante devaluación de la propiedad subastada 13. 11 El testador puede atribuir la facultad de enajenar a los albaceas sin que deban intervenir entonces los herederos (ALBALADEJO, en Comentarios al CC y compilaciones forales, XII, 2, arts. 892/911, Madrid, 1981, pág. 14; VALLET, Panorama..., II, pág. 713). Sobre facultad de enajenar bienes para pagar deudas como natural del albaceazgo (GARCÍA RUBIO, pág. 348), según esta autora el albacea está exento de previa autorización judicial y procedimiento de subasta. Recientemente la STS de 1 de julio de 1985 hace una interpretación amplia de las facultades del albacea para enajenar bienes hereditarios. 12 Cfr. PEÑA, págs. 178 y 179. 13 La exigencia de venta en pública subasta es absurda respecto de bienes que gozan de gran liquidez como acciones o títulos valores. La intervención de los herederos (cfr. art. 902.4.° y art. 903.1."), tiene el sentido más de una notificación que el de una exigencia. Parece que pueden ellos señalar bienes que se hayan de enajenar con preferencia, aportar dinero extrahereditario o alegar las causas por las que estiman no debe realizarse la enajenación y pudiendo intervenir ante el juez para solicitar la suspensión de la enajenación proyectada (los vendedores no son los herederos, como dice SÁENZ DE SANTAMARÍA, sino propiamente la misma herencia yacente, el tema se relaciona históricamente con el de la naturaleza jurídica del albaceazgo). Véase por otra parte los artículos 747 y 749 que otorgan facultades de enajenación a los albaceas sin que deba proceder previa subasta o intervención judicial. La interpretación en favor de ampliar las facultades de enajenación de los administradores se deriva también de la doctrina de la validez de la partición realizada por el contador partidor mientras no sea impugnada, y la facultad de inscribir los bienes en función de la misma (ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, III, pág. 759). Para la validez de la

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( A l ' II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

I n jiui ilculur la posesión civilísima

I I n i s i i -límenlo de ejecución por excelencia es la llamail.i posesión civilísima (art. 440 CC), en cuya virtud el eje« uior o heredero puede retener la posesión de los bienes lu'ivditarios a la muerte del causante. Mediante ella se manlirnc- la unidad del patrimonio hereditario en garantía de los acreedores, legitimarios y legatarios y para el cumplimiento de la función social de la propiedad 14. En principio, los bienes hereditarios de uso ordinario se entregan al heredero testamentario (art. 960.2 CC), a los parientes más cercanos (cfr. art. 960.3 LEC) o al cónyuge (art. 976 LEC), sin que ello suponga aceptación (artículo 999, in fine CC), pues el ejecutor hereditario, por el mero hecho de serlo, no tiene porqué ser poseedor de los bienes hereditarios, sino que su posesión se limita a todo aquello que sea necesario para la conservación y ejecución del caudal (art. 1.098 LEC) y aun en este caso debe alimentar a los herederos llamados si lo reclaman (artículo 1.000 LEC). Hay pues una detentación provisional de los herederos llamados sobre los bienes de uso ordinario a no ser que la herencia o alguno de sus bienes sea intervenida y nombrado un depositario (art. 962, 966.2 y 3 LEC), o que dicha intervención sea necesaria para la ejecución I5. Así pues la posesión civilísima tiene un doble partición no es necesaria la aprobación de los herederos forzosos (SSTS 31 de mayo de 1980, 21 de julio de 1986). 14 La denominación, posesión civilísima proviene de la glosa (BALDO), la discusión se ha centrado durante siglos en si la posesión civilísima era una ficta possessio, o una verdadera y propia posesión (en el derecho común, VALLET, Panorama... II, pág. 448; en el derecho moderno, II, pág. 455). Según la tesis que mantenemos en este libro se trataría de una possessio ficta, porque no es la continuación de la posesión del causante sino un modo especial de posesión para mantener la unidad del patrimonio hereditario en cumplimiento de la función social de la propiedad y en garantía de los acreedores. 15 El artículo 728 del proyecto de 1851 prohibía al albacea tomar posesión de los bienes si había legitimario. Tal norma no se reproduce en el código porque dada la noción liquidatoria de la herencia el albacea puede detentar todos aquellos bienes que sean necesarios para la ejecución hereditaria. En el mismo sentido el derecho común consideraba albacea uni-

I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

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sentido: el derecho a detentar los herederos los bienes de uso ordinario y en segundo lugar el derecho y deber del ejecutor hereditario a conservar la unidad del caudal 16 . El fundamento de la posesión civilísima ha sido muy debatido, se ha aducido la copropiedad familiar en el régimen «germánico» de propiedad, la reacción contra las costumbres feudales que ordenaban la vuelta al señor de los bienes a la muerte de un campesino 17, etc. En realidad la regla le morí saisit le vif, en virtud de la cual el heredero o ejecutor toma por sí mismo la posesión de los bienes y puede reclamarlos de terceros aunque no los detente materialmente, se funda en el principio de continuidad de la propiedad y en una regla elemental de simplicidad en la ejecución hereditaria. El heredero o ejecutor tiene el clásico interdictum quorum bonorum (art. 1.634 LEC), que recibe también el comprador de la herencia (D. 41.2.13.4), y cuya duración no está limitada al año desde la apertura de la herencia, sino que se mantiene indefinidamente (hasta la usucapión de los bienes en su caso) en virtud del mantenimiento de la unidad ficticia de la herencia 18. El tema es dudoso ante el tenor literal del artícuversal al que podía vender los bienes hereditarios por no haber legitimarios, cuando se instituía en favor de los pobres o del alma. 16 La posesión de hecho del ejecutor y la posesión de derecho del heredero no son incompatibles (DEMOLOMBE, LAURENT, BAUDRY LACANTINERIE). Por otra parte, los legitimarios, por el mero hecho de serlo, no tienen la posesión civilísima si no son ejecutores hereditarios (cfr. DOMÍNGUEZ LUELMO. El pago en metálico de la legítima a los ascendientes, Madrid, 1989, pág. 30). La STS de 24 de julio de 1986 niega el derecho a un coheredero legitimario a reclamar bienes concretos a otro coheredero por estar primariamente afectos a la ejecución (se reclamaba la posesión de un cuadro legado por el causante al museo del ejército). La STS de 15 de abril de 1982 concede al albacea la facultad de poseer los bienes que sean necesarios para la ejecución. 17 Ver en este sentido BAUDRY LACANTINERIE, Des successiones, 1, páginas 105 y sigs. 18 Es una opinión extendida, DEMOLOMBE, AUBRY ET RAU, BAUDRY LACANTINERIE, etc., que la herencia como derecho inmaterial no es usucapible (contra LAURENT). Véase lo que se dice al tratar de la acción de petición de herencia.

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< Al'. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA

10 1.633 LEC. Fue una discusión del propio derecho ro11 1.1 no que dividió a sabinianos y proculeyanos, y que en t ii-ita medida aún continúa en nuestros días. PRÓCULO, PAULO y LABEÓN opinaron que no podía haber dos posesiones y por ello entendieron que no había interdicto más allá del año desde la muerte del causante, mientras que SABINO y TRABACIO atribuían al heredero el interdicto a partir de un año desde la aceptación, derivado de la propia noción de ejecución hereditaria. d) La herencia yacente

Se trata de una bella metáfora que no tiene otra realidad jurídica que la denominación poética de la herencia en administración. El Estado mantiene la unidad del caudal (lo personifica como patrimonio en administración) en cumplimiento de los fines sociales de la herencia y en garantía de acreedores, legitimarios y legatarios 19. Históricamente la caracterización de su naturaleza ha presentado grandes dificultades en relación con las discusiones sobre la naturaleza de la herencia 20. Las ideas sobre si la herencia representa al causante o al heredero, o si se trata de un patrimonio sin sujeto, carecen hoy de sentido, pues la herencia no representa a nadie, sino que cumple un fin social y por ello se mantiene su unidad patrimonial en administración (art. 1.026 CC) hasta su completa liquidación y entrega del remanente a los herederos (art. 1.032 CC). El concepto de herencia yacente se 19 Por ello la herencia puede demandar y ser demandada. Históricamente había escrúpulos en demandar a la herencia yacente, de aquí las discusiones sobre quién la representa a falta del heredero, que tenía como sentido determinar a quién había que demandar. Por eso para demandar a una herencia aún no aceptada había que nombrar previamente un administrador provisional (DEMOLOMBE, XV, núms. 403/405). Hoy en día se admite que se pueda demandar directamente la herencia (SSTS 20 de septiembre de 1982, 16 de septiembre de 1985). También se admite que cualquiera de los coherederos pueda ejercitar acciones en nombre de la herencia yacente (SSTS 16 de septiembre de 1985, 15 de junio de 1982). 20 Sobre su caracterización en el derecho romano, VALLET, Panorama..., II, pág. 165.

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solía reservar a la situación de la herencia hasta su aceptación, porque en ese momento se entendía «subrogado» el heredero en la personalidad del causante. Como trataremos en detalle al exponer la acción de petición de herencia, la ejecución hereditaria es una e irreversible y se realiza válidamente aunque sea por un ejecutor o heredero aparente. Ello se deriva del régimen de la acción de petición de herencia, que reclama la misma en el estado que se encuentre y no retrotrae el caudal al momento de la muerte del causante. II. Clases de administración hereditaria a) Planteamiento: La posibilidad de intervención del caudal

Por razón del sujeto administrador podemos distinguir tres clases de administración ordinaria de la herencia: por el heredero, por el albacea testamentario o por el administrador judicial. La ley prevé, además, dos modos de administración provisionalísima y provisional para atender a exigencias urgentes y necesarias a falta de una administración institucional ordinaria. Podemos distinguir así, por su mayor o menor estabilidad institucional, tres modos distintos de administración hereditaria: provisionalísima, provisional y ordinaria o definitiva. 1. ADMINISTRACIÓN PROVISIONALÍSIMA DE LA HERENCIA Agrupamos aquí aquellas situaciones en que se realizan actos de ejecución sin existir un órgano estable formalmente constituido de ejecución. Se refiere fundamentalmente a las medidas urgentes y conservativas que pueden realizar los herederos llamados (art. 999 in fine, art. 911 CC). También un tercero bajo su responsabilidad (art. 896 CC, artículo 963 LEC). Una situación especialmente característica es la de distribución de toda la herencia en legados (art. 891 CC) en que los legatarios pueden tomar los bienes hereditarios bajo su propia autoridad (arranca de la famosa R. de

( Al'. II. LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

Mi i l < l i i i c i n h i c de 1916, hoy instrumentalizada en el arn< 11 lo X I MI), pero sometidos a las normas generales de la .u I -.t ración hereditaria (previo pago de las deudas), y en l>.u i K ular a las normas de aceptación inventariada (ALVAREZ VK.AKAY) 21. La distribución de toda la herencia en legados es comúnmente una situación excepcional en herencias de poca cuantía, en la que sólo se dispone de bienes a título particular, no tiene sentido el llamamiento a los herederos intestados y la intervención judicial no está justificada por la cualidad y cantidad de los bienes relictos. En cualquier caso en ningún lugar del código se exige que haya necesariamente nombramiento de heredero en toda herencia. El artículo 891 CC significa que puede haber herencia sin heredero.

II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA

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resolución de una incertidumbre. Así en la puesta en administración de la herencia en la prevención del abintestato o testamentaría (art. 966, arts. 1.041, 1.042, 1.094 LEC), o antes de su aceptación (art. 1.020 CC, 961, 1.002 LEC), o por ausencia de los herederos llamados (arts. 961, 1.096 LEC). También en los supuestos en que la herencia esté sometida a condición (art. 803 CC) o si después del fallecimiento del causante la viuda se encuentra encinta (art. 967 CC). En todos estos casos, cuyo régimen se estudia con más detenimiento en otros lugares, lo característico es la intervención provisional de los bienes hereditarios y el nombramiento de un administrador provisional para los actos conservativos, urgentes o necesarios, que deberá rendir cuentas al administrador definitivo o a los herederos.

2. PROVISIONAL Agrupamos aquí las situaciones de puesta en administración de la herencia, pero sólo temporalmente hasta la 21 El llamamiento a los herederos está supeditado a la existencia de bienes no cubiertos por los legados (GARCÍA RUBIO, pág. 309; en contra ALBALADEJO, para quien en toda herencia debe haber heredero). Sobre la pretendida contradicción entre los artículos 887 y 891 (GARCÍA RUBIO, pág. 344), la citada autora entiende que el artículo 887 CC sólo se aplica cuando hay un órgano general de ejecución; yo creo, sin embargo, que no son dos artículos incompatibles y que la norma del prorrateo sólo puede aplicarse a los legados del mismo rango. Cuando se distribuya toda la herencia en legados si los legatarios realizan efectivamente la partición, el acreedor podrá dirigirse contra cualquiera de ellos por toda la deuda, y hasta el límite de los bienes atribuidos (ALVAREZ VIGARAY, pág. 445; CRISTÓBAL MONTES, «La responsabilidad de los legatarios de toda la herencia», RDP, 1988, pág. 249). El problema fundamental es discernir ¿cuándo se distribuye toda la herencia en legados? A qué criterios se atiende ¿a la voluntad del causante?, ¿a la disposición efectiva de todos los bienes? Yo creo que el propio artículo 891 responde a una filosofía ejecutoria de la sucesión que permite prima facie la ejecución por los llamados en bienes hereditarios de cierta entidad aunque no sean herederos y aun aunque no sean legatarios de cuota; por ello los herederos llamados residualmente a bienes concretos (cfr. art. 912 CC), no dispuestos, renunciados, vacantes por incapacidad de algún legatario, etc., no tiene sentido que adquieran preeminencia como ejecutores hereditarios y podrán ser considerados un legatario más (cfr. GARCÍA RUBIO, pág. 236).

3.

ADMINISTRACIÓN DEFINITIVA

Como hemos dicho, hay tres clases de administración definitiva u ordinaria: por el heredero, por albacea o por administración judicial. La más común es la llevada a cabo por el heredero o herederos. El heredero es el ejecutor nato de la herencia (art. 911 CC). Es más, el código civil está regulando el régimen general de la ejecución (posesión civilísima, pago de deudas y legados) desde la perspectiva ordinaria del heredero ejecutor. Así no existe en el código un régimen específico de administración del heredero, que se rige por las reglas generales de la administración hereditaria. Los modos de aceptación (pura y simple o inventariada) no son clases de aceptación como señala el código, sino regímenes diversos de administración en función de la limitación de la responsabilidad del heredero. Las normas de administración inventariada son en general normas de rango crediticio y de tutela de los acreedores, que han de considerarse de aplicación general. La responsabilidad ultra vires de los herederos ha de considerarse tanto un officium de los mismos como una inci-

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C Al' II.-LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

i l « in 1.1 dr l.i administración irregular del heredero cuando • i. no manifiesta a tiempo su voluntad de desentenderse < on MI pairimonio de las deudas hereditarias y del causanic, o mando no realiza inventario temporáneo o cuando susi i . u - dolosamente bienes del caudal (art. 1.024 CC). Por ello, para sustraerse de la responsabilidad ultra vires se exigen dos requisitos: La manifestación formal de acogerse al llamado beneficio de limitación de responsabilidad y la realización temporánea de inventario fiel. El heredero puede ser privado de su condición natural de.ejecutor hereditario mediante la intervención judicial del caudal. Las leyes modernas sientan el principio que tanto los coherederos, el legatario de cuota, los acreedores y el cónyuge sobreviviente, pueden solicitar la intervención del caudal (art. 1.038 LEC) y la puesta de la herencia en administración. La consecuencia ordinaria de la intervención del caudal es la formación de una pieza separada de administración y el nombramiento de un administrador (arts. 1.005, 1.007, 1.098, 1.099 LEC). La facultad de los acreedores de oponerse a la ejecución hereditaria e intervenir en la partición es una novedad del código de Napoleón (art. 882 CN), pues en el derecho común sólo podían ejercitar la acción rescisoria en su caso. El nuevo régimen se fundamenta en una concepción patrimonialista y liquidatoria de la herencia que en España recoge tanto el proyecto de GARCÍA GOYENA como la LEC. El código aparece algo disperso en su regulación, pero el principio queda claramente sentado en el artículo 1.082 CC, que PEÑA considera una «norma medular» del régimen sucesorio. Por eso los juicios de testamentaría y abintestato no sólo tienen como fin la partición hereditaria sino también la intervención judicial del caudal 22 (los 22 Véase PEÑA, pág. 227. Después del código parte de la doctrina entendió que los acreedores no podían iniciar los juicios de testamentaría y abintestato por haber derogado el artículo 1.082 CC la Ley de Enjuiciamiento civil en este punto (véase en detalle, PEÑA, págs. 224 y sigs.). Sin embargo, como dice ROCA SASTRE, los juicios de testamentaría y abintestato constituyen un procedimiento universal y complejísimo, falto de agilidad, costo-

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acreedores no están legitimados para solicitar la partición propiamente dicha; cfr. art. 1.051 LEC). Así Jos juicios de testamentaría y abintestato pueden usarse a la vez para intervenir, liquidar y dividir el haber de la sociedad conyugal, para la intervención del patrimonio hereditario hasta el pago o aseguramiento de los créditos y para la partición del caudal entre coherederos o legatarios de cuota23. Los acreedores del heredero pueden también solicitar la intervención del caudal para evitar la confusión y asegurar el pago de sus créditos (arts. 1.083,403 CC) 24 y también para pedir la intervención del remanente en garantía de sus créditos (art. 1.034 CC). El código no prevé la intervención del caudal por los legatarios, aunque sí existen normas regístrales de aseguramiento (arts. 48 y sigs. LH). En general debemos considerar el legatario como acreedor y reconocerle las mismas facultades de intervención de la herencia de los acreedores25. Los artículos 871/875 del proyecto de 1851 regulaban la separatio bonorum como régimen especial en beneficio de acreedores y legatarios tal regulación no existe en el código porque se entiende subsumida en el régimen genérico de intervención del caudal y separación de patrimonios. De ningún modo existe confusión patrimonial, sino que el patrimonio hereditario persiste como entidad funcional tras la muerte, la aceptación y aun la partición so y de larga duración, abrumador y pernicioso, lo que le hace odioso y temido. Además, cabe añadir, siempre cabe ejercitar la acción divisoria una vez concluidos los juicios universales. Por ello sería de desear una simplificación del agobiante y obsoleto régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil en este punto. 23 En el antiguo régimen sólo se admitía el nombramiento de un administrador provisional cuando no había heredero o no podía administrar el heredero (cfr. BAUDRY LACANTINERIE, 2, pág. 613). Por eso la intervención de los acreedores se hacía mediante acciones revocatorias. 24 Se trata de los acreedores reconocidos como tales (art. 1.082 CC). Deben presentar título que justifique cumplidamente su crédito (arts. 1.038, 4, 973, 4 LEC). 25 En el antiguo régimen los créditos privilegiados tenían una hipoteca legal tácita sobre los bienes hereditarios (Partidas, 5, 13, 26).

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lu-i editaría. Aunque las normas de la LEC sean algo obsoletas en el régimen de administración y liquidación hereditaria, sin embargo, establecen y regulan un régimen general de intervención de la herencia y puesta en administración del caudal a petición de los coherederos, los acreedores y el cónyuge. b) El albaceazgo

a') CONCEPTO El heredero puede ser privado de su condición natural de ejecutor hereditario por el propio testador mediante el nombramiento en testamento de un ejecutor hereditario, que tradicionalmente recibe el nombre de albacea. La figura del comisario o ejecutor fue muy importante en la Edad Media. En la medida en que no estaba extendida la forma escrita de otorgamiento, el testamento consistía fundamentalmente en el nombramiento de un comisario. Así el origen del comisario o ejecutor testamentario aparece ligado al propio desarrollo de la libertad de disposición de una cuota pro anima, y al aseguramiento del cumplimiento de los legados y disposiciones pías 26. Sin embargo, la doctrina del derecho común tendió progresivamente, con la generalización del testamento escrito, a limitar las funciones del albacea en defensa del formalismo testamentario. Las Partidas prohibían al comisario nombrar heredero (6, 3, 11). La Ley 31 de Toro refiere cómo «los tales comisarios facen muchos fraudes y engaños con tales poderes»... Sin embargo, la ley 32, objeto de múltiples controversias doctrinales, les permitía distribuir hasta 1/5 para que «puedan descargar la conciencia del testador», aunque los comisarios no podían revocar testamento (ley 34) ni sus propias disposiciones (ley 35). La codificación significa el triunfo definitivo del formalismo testamentario no solo en cuanto al otorgamien26 Cfr. MEREA, Sobre os origens do executor testamentario, Coimbra, 1953; GARCÍA CALDO, «Del testamento romano al medieval», ARDE, 1977, páginas 427 y sigs.; véase lo dicho también en el capítulo relativo al testamento.

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lo del testamento, sino también en cuanto al contenido íntegro del mismo, con lo que las facultades del comisario quedan privadas de cualquier contenido dispositivo y restringidas al ámbito meramente ejecutivo de la herencia 27. La restricción de las facultades del albacea en el código se debe poner en relación con la derogación de las llamadas herencias de confianza, y con la ampliación de las facultades de intervención judicial de la herencia, y el desarrollo del formalismo testamentario en defensa del orden legal sucesorio. Las discusiones sobre la naturaleza jurídica del albaceazgo están en relación directa con la noción que se mantenga de herencia. El problema fundamental que se ha planteado es el de determinar a quién representa el albacea: ¿al testador? ¿al heredero? En realidad el albacea no representa a nadie sino que asume las funciones de ejecutor hereditario para la continuidad de las relaciones patrimoniales, la tutela del crédito y el cumplimiento de los fines sociales de la propiedad28. Teóricamente se distingue la figura del albacea de la del contador partidor: el primero tiene facultades generales ejecutivas a que antes nos hemos referido, mientras que las funciones del contador partidor se centran en la partición hereditaria. Entre las facultades generales del albacea no se encuentra la partición hereditaria si no ha sido expresamente otorgada al mismo por el testador (cfr. art. 902 CC)29. 27 Para ver una crítica a las facultades dispositivas del comisario antes de la codificación, por ejemplo, GUTIÉRREZ, pág. 221. 28 Es difícil afirmar que representa al causante porque éste ha fallecido; y tampoco representa a los herederos, porque éstos no pueden revocar el nombramiento. La noción formal del albaceazgo como officium (Cicu, LACRUZ) es una palabra bonita que no significa nada y que quiere lavar una incoherencia manifiesta. 29 El contador partidor es aquel al que se refiere el artículo 1.057 CC (STS 24 de febrero de 1905). La facultad de contar y partir se puede encomendar por acto ínter vivos, mientras que el nombramiento de albacea ha de hacerse siempre en testamento. Aunque, como afirma reiteradamente la jurisprudencia, no son dos cargos distintos cuando se confieren ambos a la misma persona, y además el contador partidor se rige por el régimen del albaceazgo. En sentido contrario a la afirmación del texto las SSTS de

II

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I'.I ivnimen del código parte del presupuesto de que la r|ci ución corresponde materialmente al heredero, por ello ivniila la función del albacea con un claro sentido restrictivo (cfr. art. 911 CC). Pero, como decimos, la existencia de un albacea no impide la intervención judicial de la herencia por los acreedores y coherederos, y el nombramiento, en consecuencia, de un administrador judicial o albacea dativo, que podrá ser o no el mismo nombrado por el testador, sin perjuicio de la previsión legal de que el juez tendrá en cuenta en lo pertinente las previsiones del testador (artículo 1.096LEC). Si no se le han atribuido facultades concretas (albacea particular) se entiende que tiene todas las facultades legalmente procedentes para el cumplimiento de la función de ejecutor testamentario (albacea universal: arts. 901 y 902 CC)30.

• b')

CARACTERES

El código considera que el albacea restringe las facultades de ejecución que normalmente corresponden al heredero. Ha de tratarse de un nombramiento testamentario (cfr. arts. 892, 897, 898, 900, 901, 902, 904, 905, 907, 908, 909, 910, 911 CC) parten del presupuesto del nombramiento testamentario del albacea 31. El albacea es tratado, en términos generales, como un administrador de bienes ajenos. La STS de 13 de julio de 1989, obiter dicta, niega a un albacea 15 de abril de 1982 y 22 de marzo de 1984 declaran que el albacea universal tiene facultades de contar y partir. 30 El código civil cambia el sentido de la función del albacea universal. En el derecho histórico era albacea universal el que cumplía las funciones de heredero, sobre todo en la distribución de la herencia para causas pías. Manifestación de estas funciones excepcionales del albacea aún aparecen en el código en los artículos 747, 749 y 671 CC, aunque ya veremos después que la legalidad de estos artículos es dudosa por atentar contra la prohibición de fundaciones de interés particular y la intervención administrativa de las mismas. 31 En contra de la ley 39 de Toro que expresamente preveía el poder del testador de nombrar comisario bien en testamento o bien ante escribano. La STS de 22 de marzo de 1984 expresamente declara que el nombramiento de albacea no se puede hacer fuera del testamento.

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legitimación para impugnar el testamento, que corresponde por ley a quienes ostentan la condición de herederos. La aceptación del cargo es voluntaria (arts. 899,900 CC)32, pero una vez aceptado el cargo es indelegable (art. 909 CC), aunque puede renunciarse con justa causa al prudente arbitrio del juez (art. 899 CC). El ejercicio del cargo es gratuito (art. 908 CC), si bien hoy la tendencia es otorgar remuneración al profesional que como tal ejerce el cargo de albacea33. El albacea como todo administrador de bienes ajenos está llamado a rendir cuentas al terminar su función (art. 907 CC)34. El código no se refiere a ello, pero es previsible que a la aceptación le siga la toma de posesión y que el plazo para el ejercicio se deba computar desde la toma de posesión (la STS de 17 de diciembre de 1988, afirma que el plazo concedido en testamento para practicar la liquidación ha de empezar a correr desde que el comisario ha tenido conocimiento del nombramiento). El nombramiento se entiende aceptado si no se excusa dentro de los seis días a que tenga noticia del nombramiento (art. 898 CC). El plazo para su ejercicio es normalmente de un año (art. 904 CC), aunque puede prorrogarse por disposición expresa del testador (siempre que no perjudique a la legítima); si la prórroga no señalase plazo se entenderá por un año 32 Aunque perderá lo que hubiere dejado el testador en consideración al cargo, véase lo que se dice infra al hablar de la retribución del ejecutor. El cargo «se entenderá aceptado dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia del nombramiento» (art. 898 CC). 13 Véase lo dicho antes. La jurisprudencia declara que los albaceas no tienen derecho de retención de los bienes hereditarios hasta que se les pague (SS 16 de noviembre de 1904, 31 de enero de 1956). Históricamente, dado el carácter gratuito del albaceazgo, a la retribución del albacea se le consideraba un legado lo que explica la norma del artículo 900 CC. Hoy en día se acepta que sin duda el testador puede establecer instituciones y legados con independencia de la retribución del albacea, y tampoco considera deber moral la aceptación del cargo. El BGB (parágrafo 2221) y el CC suizo (art. 517.3) recogen las nuevas tendencias doctrinales y configuran el cargo de albacea como remunerado. Al ser la retribución del albacea una carga hereditaria, tiene preferencia sobre los legatarios; y los herederos responden solidariamente después de la partición. 14 El artículo 1.459 CC prohibe al albacea adquirir por compra los bienes confiados a su cargo. Prohibición que también se extiende a la permuta.

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(¡u 1. 905 CC); también puede el cargo prorrogarse por ¡u ucrdo unánime de herederos y legatarios, o por un año por acuerdo mayoritario de herederos y legatarios (art. 906 CC); finalmente puede prorrogarse por el juez por el tiempo que fuere necesario atendidas las circunstancias del caso (art. 905.2 CC)35. La partición realizada fuera de plazo es nula (cfr. STS 28 de septiembre de 1986). c') PLURALIDAD DE ALBACEAS La pluralidad de albaceas es una de las preocupaciones fundamentales de la regulación del código sobre el albaceazgo. El código distingue, con una terminología tomada del derecho de obligaciones, entre albaceas solidarios y mancomunados, presumiendo el carácter mancomunado de la actuación de los albaceas, exigiendo la actuación de consumo o por mayoría de los albaceas mancomunados (art. 895 CC), salvo los actos de suma urgencia, que puede realizar bajo su responsabilidad un albacea mancomunado, dando cuenta a los demás (art. 896 CC). La distinción entre albaceas mancomunados y solidarios es confusa y carece de tradición histórica. Es una innovación desafortunada del código. El proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851 en su artículo 736 disponía «cuando son dos o más los albaceas y no pueden o no quieren intervenir todos, valdrá lo que haga el mayor número aunque sea uno solo». Este régimen simplificaba la compleja redacción que con esta misma doctrina sentaba la ley 38 de Toro. Por su parte el artículo 1.033 del Código de Napoleón establecía el principio de la solidaridad en el ejercicio del albaceazgo, y la responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de albaceas aunque no interviniesen. DEMOLOMBE y BAUDRY LACANTINERIE, sostenían que un solo albacea podía actuar aun con la oposición de los otros. Seguramente el código quiso salir al paso de estas corrientes y reestablecer el sentido histórico de la exigencia de ac35 La STS de 13 de marzo de 1989, admite la validez del plazo de diez años otorgado al albacea por el testador.

III.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS

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i IKK ion conjunta en caso de pluralidad de albaceas, que adoptó, sin embargo, una nada afortunada terminología tomada del derecho de obligaciones. Las diferencias entre el carácter mancomunado o solidario de los albaceas no son luego tan radicales como parecen a primera vista, y los regímenes de ambos modos de albaceazgo plural tienden a aproximarse. Si alguno de los albaceas nombrados rechaza el cargo bastará con la mancomunidad de los presentes (ALBALADEJO, PUIG FERRIOL, STS 23 de noviembre de 1974). La posibilidad de actuación unilateral del albacea mancomunado no sólo se refiere a los actos urgentes (art. 896 CC), sino también se debe extender a los usuales y necesarios. Por otra parte, la actuación unilateral del albacea solidario no podrá hacerse efectiva cuando haya una previa oposición de los otros albaceas solidarios nombrados; la actuación unilateral del albacea solidario no podrá extenderse a actos de administración extraordinaria, y además forma parte del deber de buena fe de los albaceas solidarios la deliberación y notificación previa de su actuación a los demás albaceas solidarios nombrados 36. III.

La responsabilidad de los herederos

a) La responsabilidad de los herederos antes y después de la partición

El artículo 1.084 CC da pie para sostener que existen dos grandes regímenes de responsabilidad hereditaria; antes de la partición y después de la partición. Antes de la partición los herederos y también los acreedores del heredero o del causante pueden exigir la separación patrimonial de los bienes del causante y del heredero, pues la herencia está en administración. Por otra parte, en las reclamaciones que se dirijan directamente contra los herederos pueden éstos exigir previamente la excusión de sus bienes propios, mediante el 36 Véase en este sentido la ya clásica opinión de GÓMEZ ISABEL, Problemas fundamentales del ejercicio del albaceazgo, Madrid, 1963, en especial págs. 98 y 99.

( Al'. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA III.

• .< • 11.11 e n l o d o bienes hereditarios suficientes para el cum| i l i i i i i i - i i i o o pago de la obligación37. Después de la partición los ¡K leedores pueden exigir por entero de cualquiera de los herederos que no hubiese aceptado a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria en el caso de haberla admitido con el citado beneficio; en todo caso el coheredero tendrá derecho a hacer citar y demandar a los coherederos (art. 1.084 CC)38. En el derecho común después de la partición cada acreedor solo podía reclamar sus derechos pro portionibus hereditatis, la ley de enjuiciamiento de 1855 cambia de criterio y establece la exigibilidad de la deuda completa cualquiera que sea el heredero adjudicatario. Se trata de una aplicación del principio de la indivisibilidad de

37 Cfr. PEÑA, pág. 326, nota 7 y pág. 336. La autonomía patrimonial de la masa hereditaria se funda también en el artículo 1.063 CC; fructus auget hereditatem, y que la valoración de las cuotas legitimarias y legados se hace en el momento del pago efectivo (art. 847 CC). Ello no quiere decir, como opina LACRUZ, que antes de la partición la deuda sea mancomunada, sino que el caudal está primariamente afecto a su pago. El artículo 859, 2 Código civil es una norma de administración hereditaria y no significa que la responsabilidad por legados sea mancomunada. ALBALADEJO («La responsabilidad del heredero por deudas del causante antes de la partición», ADC, 1967, págs. 479 y sigs.) opina sin embargo que antes de la partición hereditaria también hay responsabilidad solidaria de los coherederos. Según el artículo 873 del CN los herederos responden de las deudas proporcionalmente a la parte que reciben de la herencia; no hay responsabilidad solidaria (excepto de la garantía real indivisible por naturaleza), aunque antes de la partición pueden perseguir todo el patrimonio hereditario; por eso, según mi opinión, el artículo 1.084 CC se explica como derogación de la norma divisoria de las deudas tras la partición, no como una norma de imposición de responsabilidad a los herederos. En el Antiguo Régimen tras la aceptación de la herencia las deudas se dividían automáticamente entre los herederos; el código, preocupado por el principio de tutela del crédito, dispone que las deudas se mantengan indivisas después de la aceptación. 38 Subraya GARCÍA RUBIO (cít., 213) que no deja de ser sorprendente la atribución de esta facultad de citación y emplazamiento que representa la más notable diferencia entre la responsabilidad de los coherederos y el régimen ordinario de la solidaridad pasiva. Destaca que este derecho a hacer citar y emplazar ha estado tradicionalmente ligado a las deudas indivisibles y no a las solidarias. Afirma la autora que la omisión de la citación o emplazamiento no impide en su día el regreso.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS

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las deudas y de la consideración de la partición como res iter allios acta. b) La limitación de responsabilidad y la aceptación inventariada

Excepto en los supuestos de aceptación a beneficio de inventario los herederos responden solidariamente, aun con sus propios bienes, de las deudas hereditarias y de las deudas del causante. La responsabilidad ultra vires de los herederos, es decir, la responsabilidad de los herederos con sus propios bienes, se funda en dos principios: el officium pietatis, especialmente familiar, hoy ciertamente difuminado, que obliga moralmente a los herederos a pagar las deudas del causante, pero, en segundo lugar y principalmente, es una medida de garantía del proceso de ejecución y liquidación hereditaria, como medio de imponer al heredero que quiere limitar su responsabilidad un riguroso régimen procedimental de manifestación formal, inventario y administración del caudal. Por ello la responsabilidad ultra vires se justifica en que el heredero ha incumplido los tajantes principios legales de separación patrimonial. En el derecho moderno prevalece claramente esta segunda perspectiva. En términos generales debe aceptarse que no habiendo confusión patrimonial, la responsabilidad debe alcanzar hasta donde alcance el caudal hereditario. La responsabilidad del heredero es algo «añadido», que se liga al incumplimiento de las formalidades legales de manifestación e inventario. La explicación de la sucesión en las deudas está ligada a la explicación misma del fenómeno sucesorio; no aceptándose la «continuidad» de la personalidad del causante, no tiene mucho sentido la «continuidad» de las deudas 39, más bien parece que debe hablarse de una afectación preeminente del caudal a la satisfacción de las deudas del causante. No puede hablarse de dos formas o modos de aceptación: pura y simple o 39 Cfr. PEÑA, págs. 10 y sigs. La referencia al sistema «romano» ultra vires, y «germánico» intra vires es pura poesía jurídica.

CAP. II.-LA EJECUCIÓN HEREDITARIA III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS

.1 hfiu-ficiu de inventario, sino que la aceptación heredii u i.i es una e indisoluble; sólo cuando pasa el tiempo de II.KIT la manifestación formal de aceptación inventariada, o cuando no se realiza el inventario temporáneamente es cuando surge la responsabilidad ultra vires (artículos 1.014 y 1.015 CC, ibidem, Partidas 6.6.5)40. Los textos históricos parecen responder a esta doble visión: el carácter «natural» de la responsabilidad ultra vires del heredero, pero también la justificación de la responsabilidad ultra vires en el incumplimiento del procedimiento liquidador establecido en beneficio de los acreedores (Partidas 6.6.5, y 6.6.10). Por eso «El que reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en posesión por menos de un año, si venciere en el juicio, no tendrá obligación de hacer inventario para gozar de este beneficio, y sólo responderá de las cargas de la herencia con los bienes que le sean entregados», artículo 1.021 CC; no sólo la sentencia o auto cumple las veces del inventario, sino que no ha lugar aquí a la rigurosa aplicación de la noción de incumplimiento del procedimiento ejecutor y liquidador. Nótese que el plazo de un año significa el plazo ordinario de ejecución hereditaria (art. 904 CC). Así los requisitos para la limitación de la responsabilidad de los herederos son dos: 1) la manifestación formal de utilizar el beneficio (arts. 1.011, 1.012 CC), y 2) la realización ritual de inventario (art. 1.013 CC). La manifestación formal de aceptación limitada e inventariada debe hacerse ante el juez competente para conocer del abintestato o testamentaría (arts. 1.011 y 1.014 CC), o ante notario (art. 1.011 CC), o ante agente diplomático o consular español que esté habilitado para actuar de notario en el lugar del otorgamiento (art. 1.012 CC)41 y dentro de plazo (art. 1.014 CC), con petición de 10 Sobre precedentes véase PEÑA, págs. 21 y sigs. Después de la aceptación es todavía tiempo de solicitar el beneficio, por eso la responsabilidad ultra vires aparece como una incidencia del fenómeno liquidatorio (véase PEÑA, págs. 112 y sigs. y también págs. 167 y sigs.). " El tenor literal del código parece exigir la manifestación ante el juez sí tiene en su poder los bienes (en este sentido LACRUZ), pero tal limitación

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formación de inventario y con citación de acreedores y legatarios (art. 1.014.2 CC). El plazo de manifestación, si tiene en su poder los bienes, es de diez ó treinta días según resida o no en el lugar de fallecimiento del causante (artículo 1.014.1 CC) y si no tiene en su poder los bienes el plazo de aceptación es el mismo pero computado desde la aceptación expresa o tácita (art. 1.015 CC) o desde la expiración del plazo para aceptar o repudiar (art. 1.015 CC) 42 . El código, al regular el inventario, no lo concibe como un acto formal sino más bien como un acto privado (fiel y exacto; art. 1.013 CC), con los requisitos esenciales de citación de acreedores y legatarios (art. 1.014.2 CC)43, y reali/.ación dentro de plazo (después de los treinta días de la citación de acreedores y legatarios y concluirá dentro de otros sesenta, art. 1.017 CC, a no ser que el juez prorrogue este término por justa causa, sin que la prórroga pueda exceder del año, art. 1.019.2 CC). La realización judicial de inventario se aplica propiamente sólo en el caso de intervención judicial de la herencia (arts. 1.061, 1.063 LEC) 44 . El tema ha sido objeto de amplio debate doctrinal. Un sector mayoritario opinó que la forma judicial de invenno tiene sentido claro frente al tenor más amplio de los artículos 1.011 y I.012CC. 42 Es decir que el heredero que tiene en su poder los bienes se entiende que los acepta a los diez o treinta días del fallecimiento del causante. La razón es que la administración provisional de los herederos no puede durar indefinidamente. En cuanto al amplio plazo para la aceptación de quien no tiene en su poder los bienes se acepta por el código la opinión de GREGORIO LÓPEZ, siguiendo a BARTOLO, que tiene su fundamento último en una noción patrimonialista y liquidatoria de la herencia, que no carga al heredero llamado con la exigencia perentoria de ejecución más que si tiene en su poder los bienes de la herencia (cfr. art. 1.015 CC). 43 El código sustituye la antigua exigencia de presencia de tres testigos (aunque después de la novísima recopilación se entendió que bastaban dos, FEBRERO, GUTIÉRREZ), por la nueva exigencia de citación de acreedores y legatarios, que pueden optar bien por intervenir el caudal y realizar judicialmente el inventario, bien por participar estando presentes en el inventario privado. 44 Los gastos de realización de inventario son de cargo de la herencia (art. 1.033CC).

III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS

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CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

1 . 1 1 lo c-ia preceptiva (MANRESAV ROCA SASTRE), otros autoivs opinaron que también podía hacerse el inventario iiolarialmente (SÁNCHEZ ROMÁN, CASTÁN, LACRUZ, PEÑA, VALLET) 45. Sin embargo, como opina SANTAMARÍA, en ningún lugar del código se exige la realización notarial o judicial del inventario, exigencia que sólo sirve para encarecer y dificultar su realización, y que no tiene sentido si los acreedores no han intervenido judicialmente la herencia. Históricamente sólo se exigía la presencia de dos testigos en el inventario. Como ha observado PEÑA 46, la no realización del inventario dentro de plazo, el incumplimiento de solemnidades no sustanciales (art. 1.018 CC), o la no inclusión en el inventario de bienes, derechos o acciones de la herencia (artículo 1.024.1 CC)47 no es por sí mismo causa de pérdida del beneficio de inventario, pues en todo caso se exige culpa o negligencia (art. 1.018 CC) o actuación a sabiendas (art. 1.024.1 CC)48. c) La responsabilidad por legados

Una discusión clásica del derecho común ligada también a la naturaleza de la herencia y de la responsabilidad del heredero era si la responsabilidad ultra vires se extendía también al pago de los legados ordenados en testamento.

mulgación del código era que el heredero no responde ultra vires por legados 49. Las razones —expuestas clásicamente por Gregorio LÓPEZ— son que al acreedor se trata de evitarle un daño mientras que respecto a los legatarios es cuestión de mero lucro, y a nada está obligado el causante respecto de los legatarios. La limitación de la responsabilidad intra vires está también en la filosofía de la cuarta falcidia, que la mayoría de la doctrina del derecho común estimó subsistente 50. La responsabilidad ultra vires se fundaba solo en la presunción de sustracción, pues el heredero que no hacía inventario, perdía la cuarta falcidia y la trebeliánica 51. Después del código varió la opinión mayoritaria en este punto, y se afirma generalmente que la responsabilidad ultra vires se extiende también a los legados (opinión fundada cnlosarts. 1.003,1.123.1 CC y art. 858 CC interpretado a sensu contrario) 52. Sin embargo la opinión clásica es más segura y se ha vuelto a mantener por los más prestigiosos autores actuales (ROCA, PUIG BRUTAU, PEÑA y VALLET), y se funda en la naturaleza de la herencia y de la posición del heredero, así como en el análisis más estructural del texto articulado el código civil (cfr., en especial, arts. 887 y 820 CC). En realidad, en el código la manifestación e inventario se regula sólo desde la perspectiva de la limitación de la responsabilidad por las deudas no por legados (cfr., arts. 1.011 y sigs. CC), porque parece evidente que el heredero no responde por legados más que en el supuesto

En general, la opinión de la doctrina antes de la proAunque —según LACRUZ, PEÑA, VALLET— si tiene en su poder la herencia la forma judicial de aceptación supone la forma judicial de inventario. 46 Cfr. PEÑA, pág. 297. Es consecuencia —según PEÑA— del sistema general de responsabilidad intra vires. 47 Era también la opinión más común en el derecho histórico (FEBRERO, GUTIÉRREZ). Es dudoso el carácter del inventario realizado sin intervención de acreedores y legatarios aunque no parece válido, sí hace prueba contra el heredero que lo realizó. *8 Recuérdese que también se pierde el beneficio, facía concluenda, si el heredero tiene en su poder los bienes de la herencia (art. 1.015 CC). Una exposición detallada de la jurisprudencia sobre este punto, en VALLET, Panorama, II, págs. 537 y sigs. 45

19 Véase VALLET, II, pág. 482. La opinión contraria a la responsabilidad ultra vires era sostenida por BARTOLO, BALDO, ARENTINO y GREGORIO LÓPEZ, aunque opinaron que sí DECID y COVARRUBIAS, GREGORIO LÓPEZ cita en este sentido también la opinión de ULPIANO (D. 36.1.11) y PAPINIANO (D. 35.2.11.5). 10 Véase VALLET, II, pág. 494. '' Véase PEÑA, pág. 43, ibídem en el derecho común francés, la responsabilidad ultra vires por legados se funda en la irregular administración (cfr. BAUDRY LACANTINERIE, Des successions, I, pág. 124). 52 GARCÍA RUBIO afirma por su parte que Las Partidas establecían un sistema de responsabilidad ultra vires por legados, y considera que ésta sería la comunis opinio de la doctrina del derecho común. Opinión que, como ya he subrayado, es a mi juicio equivocada.

II

CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO

ilc irregularidades en la administración sus l raer iíSnl

de

IV. Incidencias en la ejecución y partición

por cambio de titular hereditario a) Planteamiento

Históricamente se comprueba cómo la explicación de la acción de petición de herencia y de la venta de herencia han estado estrechamente ligadas a las discusiones sobre la naturaleza jurídica de la herencia. El heredero apartado que reclama la herencia, ¿qué es lo que reclama?; el heredero que vende la herencia, ¿qué es lo que vende? Se hace necesario reinterpretar ambas instituciones desde la nueva perspectiva de la herencia como patrimonio en ejecución y liquidación y del heredero como mero ejecutor hereditario. El heredero apartado que reclama la herencia reclama en realidad un remanente líquido y, en su caso, el derecho preferente de ejecución hereditaria; el que compra una herencia compra un remanente líquido, y en su caso, el derecho de copartícipe en la ejecución hereditaria. Así la acción de petición de herencia y la venta de herencia las podemos considerar como incidencias en la ejecución hereditaria. b) La acción de petición de herencia

a') DEFINICIÓN La acción de petición de herencia es la reclamación de la herencia por el heredero frente al que la detenta a título de heredero (possessor pro herede). El possessor por possessore, que posee la herencia sin título, normalmente no es privado de sus bienes por la actio petitio hereditatis, pues al heredero o ejecutor testamentario le basta con ejercitar los interdictos posesorios que se derivan de la posesión civilísima (art. 440 CC). La herencia conserva su unidad ideal hasta su completa eje-

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i ución, por ello el possessor pro possessore no adquiere la posesión de los bienes concretos hereditarios por el trans< urso de un año, y la reclamación interdictal posesoria (el clásico interdictum quorum bonorum), puede hacerse en cualquier momento mientras no se consume la usucapión (cfr. art. 1.634 LEC)53. Al ser la ejecución hereditaria de interés público es dudoso que la posesión de la herencia se adquiera por el transcurso de un año, por ello los interdictos recuperatorios pueden ejercerse más allá del año (art. 460.4 CC), frente al detentador de los bienes hereditarios; sólo el detentador de bienes concretos —no del caudal— puede llegar a adquirir la posesión de los bienes de la herencia por los medios ordinarios. Kl possessor pro herede no sólo es poseedor de buena fe, •.MIÓ que también es ejecutor hereditario válido. Esta es la i Mi-1 encía fundamental de régimen jurídico con el possessor I'i <> possessore y que explica las especialidades del régimen ivslitutorio de la actio petitio hereditatis. La ejecución heredltaria es de interés público (pago de las deudas del causani < - , de las deudas hereditarias, alimentos a los parientes, imluicstos sucesorios, pago por legados, partición hereditaria, c í e . ) , por ello la reclamación de la herencia no retrotrae el Icnómeno hereditario a la apertura de la sucesión, sino que i crupera los bienes en el estado en que se encuentren, y conlinúa también la ejecución hereditaria en el estado en que sr encuentre. La ejecución hereditaria es una e irrepetible y se realiza válidamente por el possessor pro herede. La reclamación de una universitas era el argumento en favor de considerar la herencia un objeto de derecho diferenciado. Sin embargo, observando el fenómeno en 53 Si se admite la postura contraria, evidentemente la acción de petición de herencia puede dirigirse contra el possessor pro possessore, cuando el heredero haya perdido la posesión de los bienes hereditarios. Es la postura del derecho común que considera la herencia una cosa, y somete la posesión y pérdida de la herencia al régimen de la posesión y pérdida de las cosas. Sin embargo, véase lo que exponemos en otro lugar (supra nota 18 V la discusión entre proculeyanos y sabinianos sobre el interdictum quorum bonorum); esta opinión es dudosa a tenor del art. 1.633 LEC, cuyo tenor parece contrario a la opinión mantenida en el texto.

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CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

lc concluimos que no se reclama propiamente una nniwrsitas, sino una posición ejecutoria en la liquidación hereditaria, y un remanente líquido. Pero si la herencia no es una universitas rerum... ¿es la acción de petición de herencia una acumulación de acciones reales y personales? A mi juicio la respuesta a esta pregunta debe ser negativa. No es acertado considerar que la acción de petición de herencia supone ejercitar tantas acciones reales y personales cuantos sean los créditos y bienes, pues esta corriente desconoce la unidad de la herencia ligada a la esencia liquidatoria y social del fenómeno hereditario. b') RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RESTITUCIÓN DE LA HERENCIA El régimen histórico de la acción de petición de herencia es sumamente protector de la figura del heredero aparente, que no está llamado a restituir el valor de los bienes recibidos, sino sólo en la medida en que este valor permanece en su patrimonio (los bienes se restituyen en el estado en que se encuentren). En términos generales puede afirmarse que el possessor pro herede es tratado, durante el tiempo en que poseyó, como un auténtico titular de los bienes hereditarios, que posee en nombre propio, hace suyos los frutos, y enajena válidamente los bienes 54. Estos efectos son propios de la consideración del possessor pro herede como ejecutor testamentario válido. En particular, los actos de disposición a título oneroso del possessor pro herede, son válidos y el heredero preferente que reclama sólo tiene derecho al precio de la venta o a los bienes que con este precio se hayan adquirido (art. 197 CC)55. No es pues un derecho al valor de los bienes ena54 Sobre el régimen restitutorio de la actio petitio hereditatis en el derecho común, puede verse el detallado e importante estudio de CARRASCO PERERA, «La restitución de los provechos», ADC, 1987, págs. 1055 y sigs.; II, ADC, 1988, págs. 5 y sigs. Antes de la partición los frutos acrecen la herencia.

55 En sentido contrario VALLET y LACRUZ; según estos autores la protección de la apariencia se limita a los casos de los artículos 34 LH y 464 CC. Pero, a mi juicio, la cuestión está así mal planteada, pues no se trata de

IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO

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i- u.idos, ni hay posibilidad de reivindicarlos de terceros, IIIK-S han de ser considerados como si el possessor pro he/(•(/c actuase en nombre de la herencia y rige el principio ilr subrogación real. Segundo, los bienes deteriorables se i rst ituyen en el estado en que se encuentren (art. 197 CC). I cicero, el possessor pro herede tiene derecho a la restitución de las mejoras y gastos, como si fuera un ejecutor oficioso, y derecho de retención mientras no se le indemnice por mejoras y gastos. Cuarto, de acuerdo con las normas del usufructo, y en virtud del principio que prohibe el enriquecimiento injusto, si se trataba de bienes consumibles o genéricos cumple con restituirse su estimación u otro tanto de la misma especie y calidad. No es fácil entender el por qué de esta situación de preeimiicncia del possessor pro herede. Lo más plausible es exi ' l u ai la en función de su condición de ejecutor hereditario, l .1 acción de petición de herencia reclama el conjunto de los l MCI ios hereditarios pero respeta las situaciones jurídicas i i c. i das por el heredero aparente, que no puede quedar empobrecido por su gestión. La asimilación histórica entre la u ción de petición de herencia y la reivindicatoría explica .u derecho a mantener los frutos cuando poseía con justo tíiiilo. i ') PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Parece lógico sostener que la acción de petición de herencia es una acción personal, que por no tener plazo especial prescribe a los quince años 56. Sin embargo, seguramen|iioteger una apariencia sino de la irretroactividad de la reclamación heredilaria. * La jurisprudencia ha señalado el plazo de treinta años como plazo de prescripción de la acción de petición de herencia, continuando la docIrina del derecho común de asimilar acción de petición de herencia y reivindicatoría. LACRUZ aventura una explicación para este régimen: treinta unos es el plazo para aceptar la herencia. Pero el plazo de aceptación de la herencia se formula históricamente como consecuencia de la prescripción de la acción de petición de herencia.

l Al' II. -LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

i ' i i e d e afirmar que la condición de heredero, como ..//i. muí i>iL'tatis es personalísima es imprescriptible. Las Partidas regulaban un régimen especial de usucapió pro herede como un modo de adquirir la propiedad de la herencia (se asimilaba a la adquisición de la propiedad; diez años entre presentes y veinte entre ausentes con buena fe, y treinta años sin buena fe; 6.14.7). El régimen del código no regula la usucapió pro herede. Cabe la duda de si la herencia es usucapible en su conjunto, y si cabe usucapir los bienes hereditarios individualmente considerados. La respuesta a mi juicio más apropiada es la de que la herencia no se usucape en su conjunto, sino que se adquiere un remanente líquido como consecuencia de la prescripción extintiva de la actio petitio hereditatis. En todo caso los bienes conservan su unidad ideal en el patrimonio del possessor pro herede y del possessor pro possessore, lo que explica que no se puedan adquirir individualmente por usucapión 57. La unidad de los bienes en el patrimonio de possessor se afirma en cumplimiento de la función social del derecho hereditario (sin perjuicio de que el tercero pueda adquirir bienes individualmente considerados por usucapión). c) Venta de herencia

a') CONCEPTO Y CONSIDERACIONES SOCIOLÓGICAS La venta de la herencia es la venta del conjunto de los bienes hereditarios sin enumerar los bienes que la componen (cfr. art. 1.531 CC). Como señala GARCÍA GOYENA, en el comentario al artículo 1.463 del proyecto de 1851, si se enumeran las cosas que componen la herencia se entienden vendidas éstas. Es decir, la venta designando las cosas de la herencia se 57 Sólo terceros poseedores de bienes individuales —que no son por tanto ni poseedores pro herede, ni pro possessore— pueden alegar el régimen común de la posesión y la usucapión. La herencia mantiene su unidad jurídica como proceso liquidatorio de interés social y público.

IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO

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• ni irntle a título particular (aunque llevase anejo un convenio cíe asunción de las deudas). Para que estemos prol>i.miente ante una venta de herencia debe comprenderse necesariamente el todo indiscriminado (o una cuota universal de la herencia), antes o durante su ejecución. Una venia de herencia después de la partición y liquidación sei ia siempre a título particular, y carecería de sustancialiclad dogmática (efecto que sólo se puede explicar por la naturaleza liquidatoria de la herencia, después de la ejecución ya no se vende la herencia sino valores patrimoniales en concreto). Se suelen distinguir dos subespecies: la venta de la totalidad de la herencia y la venta de cuota. Esta última da lugar al retracto de coherederos (cfr. art. 1.067CC). I .<\a de herencia no comprende la enajenación de la ' • un lición de heredero que es personalísima (STS 9 de ocmbic de 1962). El officium pietatis hereditario se conserva íntegramente por el cedente y no se adquiere por el comi ' i .ulor. Tampoco se deben comprender en la enajenación aquellos elementos de la herencia cuyo valor afectivo es superior a su valor material, como cartas, fotos manuscritos, joyas, recuerdos personales, etc., que corresponden por naturaleza al heredero y que pueden reclamarse aun prescrita la acción de petición de herencia (en este caso seguramente previa indemnización de su valor material). La venta de herencia es relativamente frecuente en zonas de emigración, y en general cuando el heredero está ausente del lugar de la ejecución y liquidación hereditaria, o cuando la participación en ésta le puede resultar engorrosa o gravosa. Históricamente los tratadistas consideraban la venta de herencia como una modalidad de la compraventa y lo trataban en esta sede (a esta colocación sistemática responden los arts. 1.531/1.534 CC). Ello se debe a que la figura se explicaba, en concordancia con esta consideración contractual, a través de la presumible voluntad de las partes. Hoy en día, por el contrario, la venta de herencia se examina en el derecho sucesorio, como una figura caracterizadamente hereditaria. La nueva clave normativa

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CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

de la figura, es que el comprador se va a subrogar en la condición de ejecutor hereditario. Por eso la venta de herencia, como figura típica del derecho sucesorio, se tiene que producir antes de la ejecución y liquidación hereditaria. En el derecho moderno, igual que en el derecho romano clásico, la segunda perspectiva normativa del instituto de la venta de herencia es la protección del vendedor. El vendedor de herencia, normalmente necesitado, ausente o alejado, suele ser la parte más débil en el contrato de cesión de herencia y por ello la normativa siente la necesidad de atender a su protección. b')

NATURALEZA JURÍDICA

El comprador de una herencia o cuota parte de la misma, se convierte en ejecutor hereditario, y, por ello, es copartícipe en la comunidad de herederos y puede solicitar la partición (STS 27 de noviembre de 1961)58. El comprador recibe la posesión civilísima (art. 440 CC)59. En la ejecución de herencia no se venden los bienes singulares, sino que se transmite la posición jurídica de ejecutor y el remanente líquido después de la ejecución; por ello no es necesaria la traditio de bienes singulares de la herencia (STS de 4 de diciembre de 1954), ni en consonancia tampoco la notificación al deudor de la «cesión de créditos», ni la aceptación del acreedor para la transmisión de deudas. Hablar de traditio, cesión de crédito o asunción de deudas es considerar el fenómeno sucesorio desde la óptica de la confusión de patrimonios del causante y heredero, pero tal confusión no existe, sino que la herencia es un patrimonio en liquidación que conserva su autonomía patrimonial (en provecho de los acreedores del 58 La doctrina tiende a admitir la posibilidad de que el comprador solicite la partición pero justificándolo en que la partición no es un acto personalísimo y en el artículo 403 CC (cfr. VALLET, LACRUZ, ALBALADEJO, etc.). En el derecho romano el comprador recibía el interdictum quorum bonorum y por lo tanto la posesión civilísima (0. 41, 2, 13, 4). 59 Era el régimen del derecho común (D. 41, 2, 13, 4).

IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO

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i .uisante, de los acreedores de la herencia, de los acreedores del heredero y de la función social de la herencia), v 011 la que el cesionario no adquiere bienes concretos sino la posición jurídica de ejecutor y liquidador de dicho pai i n nonio 60. Evidentemente, el comprador responde en principio mira vires hereditatis. Pero en la herencia damnosa, ilíquida o sospechosa, la realización de inventario fehaciente os un deber de buena fe del comprador, por ello la responsabilidad frente a los acreedores de la herencia puede deberse a su culpa o negligencia (art. 1.902 CC). Por otra parte, la venta de la herencia no implica —como erróneamente afirma ROCA SASTRE, tras una lectura superficial del art. 1.024, 2.° CC— la pérdida del derecho a solicitar el beneficio de inventario, siempre que aún se halle dentro de plazo (Cfr. arts. 1.014 y 1.015 CC). Beneficio que entiendo podría ser solicitado por el propio comprador en nombre del vendedor. LA RESTITUCIÓN DE GASTOS Y PROVECHOS

Kl régimen de restitución de gastos y provechos se fun• l.i OM el principio de protección del vendedor, por ello se le i i ¡luyen los gastos realizados por el vendedor en la herenOÍl (art. 1.534 prop. 1) como si fuera un gestor oficioso (ari i . 11 lo 1.893 CC), y el vendedor sólo debe entregar al comi'i.ulor la herencia en el estado que se encuentre (art. 197 ' VALLET, LACRUZ y LA LAGUNA ligados todavía a una concepción persoia de la herencia, tienden a considerar al heredero único adquirente .1 mulo universal, en quien se consuma el fenómeno hereditario, y al ce.11111.irio como adquirente a título particular del conjunto de los bienes, dei . . líos y deudas de la herencia. Los complejos circunloquios a que esto da liiK»r, y las peregrinas explicaciones de las incoherencias (por ejemplo el lígimen de transmisión de deudas) crean un extraño y esotérico mundo i onceptualista, consecuencia normal de un pensamiento superficial. También en el régimen histórico las deudas no podían transmitirse por i ilinación del principio alteri per alterum stipularí non potest (PEÑA, La hen-iii-ia y las deudas del causante, Madrid, 1967, pág. 77, en especial, nota .mnque la doctrina del derecho común tiende a buscar fórmulas que I TI mitán que se pueda dirigir la acción contra el comprador de la herenclt; así HERMOSILLA y AZEVEDO con el argumento de que es indispensable . v Mar circunloquios innecesarios.

CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

( ( i \i i luir únicamente en la medida en que se enriquei ID iDII los bienes hereditarios (art. 1.533 CC), porque antes de- la venta el heredero es un ejecutor testamentario válido; no se considera siquiera en cuenta la pretendida «confusión» de patrimonio del causante y heredero-vendedor, y debiendo por tanto el comprador abonar al vendedor los créditos que éste tuviese contra el causante (art. 1.534 CC). No rigen pues, como opinan LA LAGUNA, LACRUZ —y con cierto recelo también VALLET— el principio de retroactividad real. El vendedor no tiene que entregar todo lo que recibió sino la herencia en el estado que se encuentre (en la medida del enriquecimiento, igual que la actio petitio hereditatis), y tiene derecho a solicitar la restitución de todos los gastos funerarios, de conservación, pago de deudas, etc., como si los hubiese realizado en nombre del comprador, pues el comprador debe ser considerado como heredero (cfr. D. 18.4.2.18) —en el sentido restringido de ejecutor hereditario—. Si se enajenaron bienes hereditarios el vendedor cumple con entregar el precio o contraprestación (éste era el régimen del derecho común; D. 18.4.2.1, ULPIANO; in id tempus quod venditio fit, que el código no pretende alterar como se deduce del comentario de GARCÍA GOYENA al art. 1.464 —precedente textual del actual art. 1.533). En caso de acrecimiento de la cuota hereditaria después de vendida la herencia, se enfrentan dos criterios contrapuestos: la protección del vendedor frente a la universalidad del llamamiento (art. 990 CC). GARCÍA GOYENA se muestra favorable al beneficio del comprador y a entender vendida también la cuota acrecida y ésta parece también la opinión mayoritaria de la doctrina española (LACRUZ, ROCA SASTRE, etc.); aunque, en sentido contrario, VALLET mantiene una postura peculiar, estimando que —igual que en los supuestos de prelegado, sustitución o colación— que se trata de una cuota distinta y que debe por tanto entenderse que no se comprende en la venta de herencia. Yo pienso que por la indeterminación del contenido —universalidad de la venta— la cuota acrecida debe beneficiar al comprador siempre que la cuantía del acrecimiento no sea de tal magnitud que afecte al alea contractual (similar a la contemplada en el art. 1.532 CC

IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO

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con otra finalidad). Evidentemente la venta nunca se extiende a prelegados o sustituciones en favor del vendedor, que siempre deben seguir beneficiando al vendedor por no producirse la confusión patrimonial (arg. ex. art. 1.534 in fine). (I')

SANEAMIENTO POR EVICCIÓN

IU vendedor sólo está obligado a responder de la cuali• I.M I tic heredero (art. 1.531 CC) y no de los bienes concretos, •..ilvo en caso de evicción del todo o mayor parte de la he(art. 1.532). El artículo 1.532 se aplica también a la venta de herencia como claramente se deduce de su colocación sistemática y de ser la regla ininterrumpida del derecho común (Partidas 5.5.34, Comentario de GARCÍA GOYENA al art. 1.463 del proyecto de 1851). La relativa aleatoriedad del contenido de la venta tiene pues un límite en el desequilibrio contractual desorbitado. La venta puede hacerse sin embargo como aleatoria quasi spes hereditatis (D. 18.4.11), pero se exige convención expresa sobre ese punto (D. 18.4.12) y aun entonces se responde de la muerte del causante y de la existencia efectiva de herencia en favor del vendedor (D. 18.4.11 y D. 18.4.13).

CAPITULO III LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

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I .a determinación del heredero

I a liquidación hereditaria (entrega del residuo a los herí cleros) comprende idealmente dos momentos: la identifi• .i' ion del heredero (llamamiento a persona capaz y acepI . H ion de ésta), y, en segundo lugar, la partición en caso de pluralidad de herederos. Como ya hemos subrayado en el capí mío anterior aunque en ocasiones se emplea un concepto amplio de liquidación (como análogo a ejecución), es más I.K c iso considerar la liquidación como un fenómeno conc c p i u a l y procedimentalmente independiente de la ejecui y posterior a éste (cfr. art. 1.032 CC: aunque ordinariai t u ule la liquidación tiene una cierta interdependencia con l.t ejecución así el albacea es ordinariamente ejecutor y taml ' i r n suele ser contador-partidor liquidador). Los procedinlíenlos de abintestato y testamentaría regulan como parte del mismo proceso la ejecución y liquidación hereditaria, •innque como hemos visto antes ambos momentos están clai .miente diferenciados en la Ley de enjuiciamiento civil. •) Concepto de vocación y delación

Según la definición clásica y más extendida la vocación es el surtir efectos jurídicos la designación a partir de la apertura de la sucesión (ROCA SASTRE). En realidad el concepto de vocación es un concepto moderno que no se encuentra en el código, no se utiliza en el derecho histórico, ni siquiera en la época posterior a la codificación, y que se recibe en España a través de la doctrina corporativista italiana (Cicu en particular), para traducir conceptualmente la noción de herencia como título: la atribución legal de la herencia por el Estado desde el momento del fallecimiento del causante, y que pone el énfasis en el llamamiento legal y su atribución «corporativa»

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( Al' III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

.1 l.i familia '. La vocación en las primeras construcciones aparece como prius lógico de la delación y como título de su llamamiento. En España el concepto de vocación se populariza en la obra de LACRUZ y ALBALADEJO; con anterioridad se utilizaban sólo los conceptos de delación y adquisición hereditaria (SÁNCHEZ ROMÁN), y todavía GASTAN afirma que vocación y delación pueden entenderse como términos sinónimos. El concepto a pesar de sus dudosos orígenes es útil en cuanto que subraya la primacía conceptual y procedimental de lo universal (la vocación) sobre lo particular (la delación y adquisición), el término vocación sirve también para subrayar el carácter autónomo de la ejecución (ligada a la vocación) respecto del llamamiento a los herederos (delación). El término vocación aunque quizá tiene una carga emotiva demasiado privatista (vocación como deseo o aptitud a la herencia), sin embargo, como siempre ocurre con los conceptos que hacen fortuna, puede llegar a tener sentido (vocación como elección y determinación legal), que lo hace útil siempre que desenmascaremos los contornos que lo ligan a su pecado original y lo interpretemos con un contenido social (que destaque la función ejecutoria y liquidatoria del derecho sucesorio y su fin último de servir a la división y des vinculación de la propiedad). El llamamiento legal al heredero (delación)2, está necesariamente precedido de un momento anterior, que significa la garantía legal del propio llamamiento al heredero, justifica la intervención administrativa y judicial del caudal, reserva el contenido y unidad patrimonial para el heredero 1 Sobre las opiniones de NICOLO y Cicu véase en detalle: VATTIER, El derecho de representación en la sucesión martis causa, Madrid, 1986, págs. 56 y sigs. 2 No existen dos llamamientos distintos, uno legal y otro testamentario, sino un único llamamiento, como trataremos en detalle en el capítulo siguiente. En el derecho moderno puede afirmarse que, existiendo una única delación legal, en términos generales el llamamiento al heredero testamentario se aproxima en su naturaleza a un llamamiento particular (por la derogación de la regla nemo pro parte y como se deduce de la naturaleza del derecho de acrecer). Por otra parte, por la autonomía de la ejecución hereditaria puede haber herencia y ejecución hereditaria sin heredero (art. 891 CC).

I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO

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(tntes y después de la aceptación hereditaria), y garantiza • I i mnplimiento del fin social de la herencia. Este concepto en el de vocación. La vocación significa que por el interés público de la ejecución hereditaria se producen sus efectos haya o no heredero, acepte o no acepte el heredero, sea legítima o ilegítima la posesión del heredero putativo, etc. En cierta medida puede decirse que vocación y delación son un trasunto conceptual de los dos momentos de la sucesión hereditaria: ejecución y liquidación. Significa también la ruptura de la identidad y continuidad entre la muerte y la adquisición hereditaria, pues implica la interposición de la vocación (pública) a la delación (privada) como derecho de aceptar. El llamamiento presupone la existencia de una organización institucional que conserva los bienes para el llamado, y un sistema de preferencias entre llamados, o para el caso de que el llamado muera sin aceptar o repudiar. La vocación es algo más que aptitud para heredar; es también mejor derecho al llamamiento en sentido legal, y garantía pública de la ejecución hereditaria autónoma de los llamamientos. Puede decirse sin duda, y sin que ello sea incorrecto, aunque se trate de una visión parcial del problema, que la vocación es el llamamiento a todos los eventuales sucesores en el momento de la apertura de la sucesión, pues es éste el momento en que se va a entender adquirida la herencia (art. 989 CC), y el momento en que se califica la capacidad del heredero (art. 758 CC), pero debe subrayarse que cuando la herencia se adquiera en virtud de la transmisión del ius delationis (art. 1.006 CC), la capacidad del transmisario se califica en el momento de la muerte del transmitente y no del primer causante, sin duda porque no adquiere del causante sino del transmitente (de lo contrario se llegaría a la contradicción de que había vocación hereditaria sin capacidad para adquirir). Por ello la vocación es algo más que el eventual llamamiento a todos los sucesores en el momento de la apertura de la sucesión, definición, por otra parte, sumamente imprecisa de qué es la vocación; la vocación es sobre todo el régimen de intervención pública del patrimonio de una persona fallecida para el cumplimiento del fin social de la propiedad.

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CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

b) La transmisión del ius delationis

El personalismo del llamamiento en el derecho romano se funda en el carácter religioso del derecho hereditario romano; y el principio general es, por tanto, el de la intransmisibilidad del ius delationis. Si el llamado moría sin aceptar o repudiar la herencia, el derecho a aceptar o repudiar pasaba al siguiente llamado en el orden de sucesión del causante. En la época posclásica, conforme se pierde el sentido personalista de la herencia romana, se pierde también el sentido de la intransmisibilidad del ius delationis, y se consagran principalmente dos excepciones: la transmissio Theodossiana, en favor de los hijos del descendiente instituido (Cod. 6, 52, 1), y la transmissio lustiniana, en el caso de que el primer llamado falleciese dentro del año desde la muerte del causante, sin haber aceptado ni repudiado la herencia (cod. 6,30,19). El principio general contrario al derecho romano de transmisibilidad del ius delationis se generaliza en el derecho común y puede tener varias causas: 1) el concepto germánico de herencia como continuidad hereditaria 3, 2) la aproximación al régimen de la transmisión de los legados con la generalización del particularismo y la patrimonialidad del llamamiento hereditario 4, y 3) el concepto medieval de linaje, que se impone a la noción de estirpe y parentela y está en la clave de la sucesión de la monarquía como «tradición» y como continuidad del cargo aun sin aceptación o ejercicio efectivo y aun con renuncia formal. Con todo, en la época anterior a la codificación se sigue considerando como principio general la intransmisibilidad del derecho a aceptar pues, como dice A. GÓMEZ, la herencia de cualquier modo que se difiera al heredero, sea por testamento o abintestato, no se comprende en sus bienes antes de adirla o reconocerla. Se admiten con todo La explicación clásica lo liga a la saisine (ÜOUMOLIN). Cfr. sobre adquisición y transmisión de los legados D. 30, 86, 2 (recoge la tesis de los sabinianos; aunque el derecho se transmite desde la apertura, la adquisición efectiva exige la entrega material). La aceptación formal no es presupuesto de la adquisición (art. 881 CC, íbídem fideicomisos art. 784 CC) puesto que no hay responsabilidad ultra vires. La patrimonialidad de la herencia favorece la evolución hacia la transmisibilidad del ius delationis. 3

4

1. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO

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tres excepciones: en favor de los sometidos a la patria potestad (suidad), en favor de los descendientes legítimos o naturales (por sangre) o cuando el heredero fallece sin adir la herencia durante el plazo señalado para deliberar (Partidas 6,6,2). En el derecho común, en los casos de transmisión del ius delationis, se suele afirmar que el transmisario recibe la herencia directamente del causante, de aquí, que se hablase de una sucesión iure transmissionis. Los antiguos hablaban de un triple llamamiento hereditario: iure propio, iure representationis e iure transmissionis. La transmisión del ius delationis se establece como I K P I nía en todos los códigos modernos (art. 1.006 del CC español), y se funda sin duda en la prevalente noción patri11 u u i ¡alista y liquidatoria de la herencia5. La doctrina ha din mido si el transmisario hereda del primer causante o • I . - I i ransmitente siendo la opinión más probable y fundada i|iir el transmisario herede del transmitente y no del cau.111 le, y es el momento de la muerte del transmitente el que H i Irbe tener en cuenta para fijar la capacidad del llamado6. ALBALADEJO ha sostenido la tesis tradicional de que el transmisario hereda directamente del causante 7. Los argumentos fundamentales son el carácter retroactivo de la 1 Contrasta con la intransmisibilidad de los derechos sometidos a con• I ii (art. 759 CC). De aquí la interpretación restrictiva de la doctrina en • ' punto y las propias contradicciones internas del sistema (art. 799 CC). A < ¡ARctA GOYENA (véase comentario al art. 836) no se le ocurre otro fundaRV iiio que el hecho de que el heredero es otro yo. * En caso de mantener la tesis contraria, el ius transmisionis se converi u i.i en excepción a la noción de simultaneidad de la vocación de todos los Humados eventualmente a la herencia, porque un heredero sin capacidad 11»'i ejemplo, no existía en el momento del fallecimiento del primer cauiu-) tiene mejor derecho por ser heredero de quien no llegó a serlo (el 11 .insinitente). Es también de gran importancia determinar si se hereda del • .msiiiite o del transmitente para fijar el cómputo de la legítima, las norin.is de colación, normas tributarias, hipotecarias, etc... ' Véase Sucesión iure transmissionis, ADC, 1952, págs. 912 y sigs. Sigue ilc cerca aquí la tesis de NICOLO de extensión ope legis de la vocación here' l i i . i i ia. El profesor VATTIER, aunque va a seguir esta tesis, critica dar un r n i i d o sustancial al principio «según el cual el transmisario sucede efeciu.miente al de cuis» (pág. 228, nota 128).

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CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO

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aceptación que se liga a la apertura de la sucesión y la naturaleza de la vocación, como llamamiento de todos los eventuales herederos en el momento de la apertura; y en este sentido también la R. de 3 de octubre de 1967 declara que sólo hay una transmisión y no ha lugar una primera inscripción en favor de la madre (transmitente). Se trata, a mi juicio, de meros argumentos formales pues la retroactividad de la aceptación es una mera explicación formal de la continuidad de las titularidades, y la vocación no tiene el sentido que le da ALBALADEJO. El profesor VATTIER, manteniendo la misma tesis, la funda en que el transmisario es el único responsable de las deudas del causante no el transmitente, que no ha llegado nunca a heredar; sin embargo, la no responsabilidad del transmisario de las deudas del transmitente, y la posibilidad de aceptar la herencia del causante y rechazar la del transmitente es, a mi juicio, un efecto de la separación patrimonial y de la noción liquidatoria de la herencia, y no una consecuencia de la pretendida adquisición del transmisario directamente desde el causante. Sobre todo, como decíamos, porque la capacidad del transmisario se exige en el momento de la muerte del transmitente y no del primer causante. El principal responsable de las deudas del causante es el propio patrimonio del causante y sólo la aceptación sin manifestación e inventario hace responsable al transmisarío de las deudas del causante, y lo mismo puede decirse de la herencia del transmitente. Después de la codificación la afirmación de que el transmisario no es el heredero es la más común (ÜEMOLOMBE, BAUDRY LACANTINERIE), aunque los autores repiten, y en ello no hay contradicción, que el transmisario puede heredar en nombre propio sin que llegue a adquirir el transmitente (POTHIER, BAUDRY LACANTINERIE). Es también la tesis que se ajusta mejor a la noción divisoria y desvinculadora de la herencia.

Fundados en el artículo 1.007 CC, la doctrina y jurisprudencia aceptan hoy con toda naturalidad la divisibilidad de la aceptación iure transmissionis de la herencia del causante, cuando sean varios los herederos del transmitente (R. 20

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ili M-piicmbre de 1967)8. Y debe admitirse, por aplicación • I' I i - i nicipio general de separación, la posibilidad de diviln .nnbas delaciones (del transmitente y del causante) y " ' piarlas separadamente9. < i

Capacidad hereditaria

u ) CONCEPTO

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I',M el derecho moderno el único presupuesto legal de cai-.u ulad hereditaria es la existencia del llamado en el moni, nlo del fallecimiento del causante 10. La adquisición de l.i herencia exige la supervivencia del heredero (arts. 33, I«K), 745, 758 y 766 CC). El código parte de un principio general de capacidad salvo prohibición o indignidad. En el derecho histórico, según la célebre regla catoniana, se exigía capacidad para suceder en un triple momento: en el momento del otorgamiento de testamento, en el de la muerte del causante, y en el del llamamiento, aunque los herederos forzosos no * El Código de Napoleón (art. 782) estableció que si los herederos transnilsarios no están unánimemente de acuerdo en la aceptación debe adquirirse a beneficio de inventario. Es una regla derogatoria del derecho coii mi i donde se establecía la indivisibilidad de la aceptación iure transmis••Kinis, y que implicaba que a falta de unanimidad debía acudirse al juez. I KI u HARD considera que la regla del código es más simple y no daña a nadir; la incoherencia de la exigencia de aceptación inventariada fue criticada por la unanimidad de la doctrina francesa posterior al código y no se M coge en el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, que establecía expresamente la divisibilidad de la aceptación (art. 836.1). El Código civil español n i > siente necesidad de pronunciarse sobre el tema. El proyecto, igual que rl Código de Napoleón, regula la transmisión del ius delationis dentro del i ígimen de la aceptación y no, como era ordinario en el derecho del Antiliuo Régimen, en sede de derecho a deliberar. * En contra LACRUZ. Según este autor, puede aceptar la del transmitente y rechazar la del causante, pero no a la inversa, por estar las del cauHunte dentro de la del transmitente. 10 Se derogan los supuestos históricos de muerte civil. Según Las Parlulas mueren civilmente el condenado a deportación o destierro, a trabajar toda la vida en las minas (6, 3, 4); el hereje, el que se hacía bautizar dos veces y el que se tornaba moro o judío (6, 3,4); los traidores y sus hijos (7, 2, 1 y 2).

86 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

necesitaban tener capacidad en el momento de la institución hereditaria (Partidas 6, 13, 12). El derecho moderno al establecer el carácter instantáneo de todas las delaciones al momento de la muerte del causante (vocación), sólo exige capacidad en el momento de apertura de la sucesión. Históricamente se planteaban escrúpulos y dudas sobre la validez de la institución del no concebido, pero hoy esta institución se hace posible con el concepto de vocación hereditaria, la noción patrimonialista de la herencia, la tutela de la «voluntad del causante» y sobre todo la certeza de la delación n. b')

LAS PROHIBICIONES DE SUCEDER (LLAMADAS INCAPACIDADES RELATIVAS)

Se regulan en los artículos 752, 753 y 754 CC unas prohibiciones de suceder que se refieren a supuestos en los cuales no hay delación hereditaria, que no se fundan en una presunción de defectuosa voluntad, sino que pretenden evitar la presión moral sobre el testador y consagran el derecho a morir en paz frente a los que en ocasiones explotan problemas afectivos y morales, en especial en los momentos anteriores a la muerte. Por ello, por ser prohibiciones de Orden Público no pueden ser dispensadas por el testador 12. 1. La prohibición de confesores. «No producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto» (art.grado, 752 CC). " Las SSTS de 25 de abril de 1963, 4 de febrero de 1970, 28 de abril de 1985 califican la institución de condicional pero admiten la institución del concepturus. Antes se solía encuadrar dentro de la sustitución fideicomisaria, pero ahora se le suele encuadrar preferentemente en la certeza de la institución. También en Italia se plantearon discusiones similares, mientras que NICOLO, en desarrollo del concepto de vocación, consideraba la institución del yoritaria eraconcebido nar+.-J--••-como ' una vocación actual v n»r£»~*- '

I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO

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l;.l origen próximo de la prohibición de confesores está < u una disposición de Carlos III de 25 de septiembre de I /''O «porque la ambición humana había llegado a ( oí romper hasta lo más sagrado». El concepto de «confe.' 'i es desconocido para el derecho civil (si se interpreta « • t i su reducido ámbito católico atentaría contra el prin< ipio de igualdad y libertad religiosa), por ello debe refeni se a todo pastor o asistente espiritual de la última enfermedad 13. 2. Las prohibiciones de notarios y testigos de testamenIII testador no podrá disponer del todo o parte de su i u i ' ncia en favor del Notario que autorice su testamento, o .1. l.i esposa, parientes o afines del mismo dentro del cuarto i-i .ulo, con la excepción establecida en el artículo 682. Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento .iliierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de te artículo son también aplicables a los testigos y persoM. e. ante quienes se otorguen los testamentos especiales» I..H.754CC). Se discute si la prohibición se aplica sólo al testamento abierto (GASTAN, por la ratio del precepto y sus precedentes). Para LACRUZ es dudoso; también es dudoso si la prohibición de instituir a parientes se aplica también a los testigos de los testamentos. La prohibición de notarios y tutores, más que el derecho a morir en paz, tutelan la dignidad de una función pública. 3. Prohibición de tutores. «Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria del pupilo a favor de su tutor hecha antes de haberse aprobado la cuenta definitiva de éste, aunque el testador muera después de su aprobación. Serán, sin embargo, válidas las disposiciones que el pupilo hiciere 13 Es dudoso a qué se refiere la «última» enfermedad. Parece que tratándose de una norma de Orden Público el testamento no podrá convalidarse si no muere el testador, por eso bastará que se trate de un testamento en contemplación de la muerte (por analogía, art. 754 CC). Es su función la que le inhabilita, no la «captación» de voluntad. En el Proyecto de GARCÍA GOYENA se extendía también a médicos y cirujanos que le hubiesen asistido en la última enfermedad y a sus esposas (art. 612 proyecto de 1851).

rtfl

CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

rn favor del tutor que sea su ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge» (art. 753 CC). > c')

LA INDIGNIDAD SUCESORIA.

La indignidad en el derecho histórico funcionaba como condena moral y pública e impedía adquirir al indigno; llevaba también aneja la pena de confiscación de los bienes objeto de sucesión que ingresaban en el fisco (Partidas 6, 7, 13; 6, 1, 26 y 27). Era pues causa de incapacidad similar a la muerte civil, con la agravante de confiscación. Sin embargo, conforme se desarrolla la sensibilidad hacia el carácter público de las penas, la indignidad tiende a perder consistencia jurídica. La glosa distinguió entre indignidad absoluta y relativa, para subrayar que la incapacidad del llamado sólo surtía efectos en la herencia del testador agraviado, no con carácter general, con lo que la indignidad perdía su significado político y pasaba a transformarse en una institución ligada a la piedad familiar; por otra parte se tendió a limitar la grave pena de confiscación sólo para algunas de las causas de indignidad. Suprimida la confiscación de bienes en el Código de Napoleón y afirmada la libertad personal y de conciencia, se asimila la indignidad a la desheredación aboliendo el Código de Napoleón esta última pero regulando una indignidad que se aproximaba a la noción histórica de deshederación: podía ser perdonada y tutelada una moral predominantemente familiar y privada, que a contrario sensu, define la justificación privatista del derecho sucesorio en la codificación napoleónica: la piedad familiar y la libertad de testar. Frente a este régimen del Código de Napoleón, el Código civil español, fundado en el proyecto de 1851, mantiene la dudosamente significaj tiva distinción entre indignidad y deshederación (véase i infra), tomando la indignidad de su configuración en el derecho francés 14. La regulación de las causas de indignidad está llena de un pintoresquismo medieval de escasa aplicación práctica en nuestros días. Es un último res-

I.

LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO

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• ' >l< l< > ile la justicia privada en el derecho sucesorio. Como 1 1 1 1 1 1 1 ; 1 1 1 los hermanos MAZEAUD, la indignidad es una pena i > i iv.iih situación excepcional en un derecho que sólo coi i i » <• las penas públicas 15. l I i u uner problema es dilucidar si la indignidad se funi . n i l hecho que la causa o en la sentencia que lo declara 1 i • I < l c c lo se produce automáticamente y si, en consecueni'nrde ser tenido en cuenta directamente por el conta• i"i p.midor). Discusión que está ligada a la de si la indigM i . l . n l priva de la capacidad para adquirir o si por el n . i lio sólo priva del contenido material del derecho (si i < Irrio se produce ex lege o a petición de parte), parece la 1 1 , i más probable que la indignidad como pena deberá i declarada en sentencia firme y por causa típica y proEn la época del código por la reunión de incapacidad e indignidad bajo una rúbrica unitaria se tendía a calificar la indignidad de incapacidad sucesoria (SÁNCHEZ ROMÁN, GASTAN) aunque hoy tiende a afirmarse que tiene que ser declarada judicialmente (VALVERDE, ROCA SASTRE, HERNÁNDEZ GIL) 16. Parece decisivo considerar los motivos de moral estrictamente privada en que se funda la indignidad, así como el hecho de que puede ser condonada (art. 757 CC); la acción para reclamar la indignidad está sujeta a un plazo corto de caducidad (art. 762 CC, da a entender que el indigno adquiere si no se ejercita la acción de indignidad), y se entiende comúnmente aplicable la representación del indigno tanto a la cuota legítima (art. 761 CC) como en la cuota legal (VATTIER). 15 Cfr. la misma idea desarrollada por BRANCA (Instituzioni di diritto privntto, Bologna, 1975, pág. 659). Las penas privadas no han desaparecido .uní del derecho (así, la potestad disciplinaria del empresario y en cierta medida la potestad disciplinaria ligada al ejercicio de la patria potestad). 16 Es la postura actualmente mayoritaria en la doctrina italiana. Cfr. BRAMA, Accettazioni di eredita con beneficio di inventario, 1987, pág. 227. Discusión similar a la española se planteó en la doctrina italiana; mientras que NICOLO mantuvo que el indigno es incapaz, la opinión más común es distinguir entre indignidad e incapacidad (antes del código italiano de 1942 COVIELLO, después TRABUCCHI, RESCIGNO, MOSCATI, etc...).

I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO

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CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

Las causas de indignidad pueden clasificarse en tres grandes categorías: 1) el incumplimiento de los deberes anejos a la patria potestad (art. 756.1." CC)17, 2) las faltas de piedad: el atentado (art. 756.2.°)18, o acusación falsa (art. 756.3.°)19, la no venganza (art. 756.4.° CC)20, 3) los atentados contra la libertad de testar (756.5 y 6 CC)21. La acción para ejercitar la indignidad caduca a los cinco años desde que el indigno esté en posesión de la herencia o legado (art. 762 CC) 22 , y por acarrear infamia no se aplica el régimen común restitutorio de la acción de petición de herencia sino que el código trata al indigno como a un posee-

17 Se trata de una redacción poco afortunada y algo pintoresca: «Los padres que abandonaren a sus hijos o prostituyeren a sus hijas o atentaren a su pudor», art. 756.1. 18 «El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendentes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima», art. 756.2 CC. 19 «El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa», art. 756.3 CC. 20 «El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en los casos en que, según la ley, no hay la obligación de acusar», art. 756.4. Lleno de sabor medieval, resume las largas disquisiciones sobre este punto de Las Partidas. 21 «El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior», 756.5 y 6, véase también art. 713 CC: «El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro del plazo fijado en el párrafo segundo del artículo anterior, además de la responsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho a la herencia, si lo tuviere como heredero abintestato o como heredero o legatario por testamento. En esta misma pena incurrirán el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en guarda o depósito, y el que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda.» Sin embargo, resulta significativo que la enajenación en vida de la herencia del testador no es causa de indignidad como sí sucedía en el derecho común (D., 34, 9, 2, 3). 22 Evidentemente esta norma sólo es aplicable a la incapacidad por indignidad no a los supuestos de los artículos, 752, 753, 754 CC, que son propiamente prohibiciones de suceder.

• luí de mala fe con obligación de restitución de rentas e ini. u-ses (art. 760 CC)23. ili

La aceptación y repudiación de la herencia

Afirma el artículo 989 CC: «Los efectos de la aceptación v «U- la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muirte de la persona a quien se hereda.» Tal afirmación no exacta. Ya hemos subrayado la autonomía de la ejecui hereditaria respecto del llamamiento a los herederos y • u ii- la actuación del heredero aparente es válida por la irreictividad esencial de la ejecución hereditaria derivada i Ir la protección del crédito. En realidad el artículo 989 CC MCI i la una ficción legal. Lo que quiere decir el artículo es i|iu- las relaciones jurídicas del causante se entienden con11 miadas por el heredero desde el momento de la apertura i U la sucesión por aplicación del principio de accesión de po. .iones (arts. 440, 675 CC). La aceptación de la herencia es un acto informal. Normalmente se entiende aceptada por aquel heredero que tienr rn su poder la herencia y realiza actos de gestión (arg. > \. 1.015 CC) 24 . Debe entenderse que basta con que tenRU en su poder los bienes para que se entienda aceptada la lii-rcncia si en los diez días siguientes a que supiere ser hei > doro (treinta días si residiere fuera del lugar de fallecimiento) no manifieste expresamente su voluntad de delibei .11, su solicitud de inventario (arg. ex art. 1.014 CC) o su reIHidiación expresa y auténtica (art. 1.008 CC) 25 . Ello se fun" Sobre representación del indigno, véase infra. En el derecho históri• u l.i indignidad recaía sobre la estirpe en virtud del principio viventis non ilutar representado. Mientras que el derecho moderno tiende a interpretar i|tir la indignidad recae sobre la persona. •'' Cfr. Partidas 6, 6, 11 y 12: «disfrutando la heredad o usando de ella • n olía manera cualquier semejante destas». La aceptación no es propiaM n - i i l e un acto voluntario sino la significación social de la asunción de la • i iiulición de heredero. Es la distinción clásica entre aditio y pro herede gesii, > l'ro herede gestio con la salvedad de pietatis vel custodiae causa (cfr. STS I ' . i l e junio de 1982). !S La STS de 15 de octubre de 1985 declara expresamente lo contrario; . i'iin esta sentencia, el plazo de diez días referido en el artículo 1.014 CC

< A l ' III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA . , . .M i > i I 4 K I A II.

da (facía concluenda) en que sería contrarío a la buena fe poseer la herencia y realizar actos de gestión sin asumir la condición de heredero, ni poner la herencia en administración (recuérdese la noción de sucesión hereditaria como tutela del crédito y de intereses sociales), a no ser que se trate de actos necesarios de mera conservación (art. 999 in fine), pero en todo caso la herencia se entiende aceptada cuando el heredero enajene su derecho (art. 1.000 CC), o sustraiga u oculte efectos de la herencia (art. 1.002 CC)26. Si el heredero no tiene en su poder la herencia no está sometido a plazo de aceptación, a no ser que un tercer interesado (art. 1.005 CC)27 ejercite la llamada acción interrogatoria para que acepte o repudie (art. 1.004 CC). El juez le señalará entonces un término para que acepte o repudie que no debe pasar de los treinta días, apercibiéndole que si no lo hace se tendrá la herencia por aceptada (art. 1.005 CC). El heredero llamado puede pedir también el llamado beneficio de deliberación (art. 1.010 CC). Es decir la realización formal de inventario para decidir sobre su aceptación. Puede pedirlo como oposición a la llamada acción interrogatoria o como modalidad de aceptación que suspende el plazo de la misma. El plazo de deliberación es

26 La jurisprudencia (SSTS 12 de mayo de 1982, 15 de junio de 1982) realiza una interpretación amplia de los actos del heredero que significan aceptación, en protección del crédito y de la función social de la herencia. 57 Generalmente el llamado en segundo lugar o el coheredero.

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• i . i ' , de treinta días desde la finalización del inveni irlo (art. 1.019 CC). I ,.i aceptación es indivisible (art. 990 CC), incondicion . , 1 i . i i i . 990 CC) e irrevocable (art. 997 CC. Cfr. SSTS 12 • I. n i . i v < > de 1981, 15 de octubre de 1985). Sin embargo ex' i i u 11 ii i al mente «repudiándola como heredero abintestaiu v sin noticia de su título testamentario, podrá todavía .u r p l a i la por éste», artículo 1.009.2. Para aceptar se exige piona capacidad (art. 992) y la aceptación no podrá ser impugnada sino cuando adoleciese de los vicios que anul.ui el consentimiento (art. 997 CC). I .1 repudiación hereditaria es, sin embargo, un acto for> n * I I,a repudiación de la herencia deberá hacerse en insmío público o auténtico, o por escrito presentado ante > I 11 ir/, competente para conocer de la testamentaría o del • i'inirstato»... (art. 1.008 CC)28. La razón del formalismo de l i repudiación es justamente el régimen legal de aceptación i .1, .unta de los herederos llamados que gestionen la hereni i modalidad ex lege de aceptación que se funda en el rér M U Í - u legal de protección del crédito. 11

está únicamente referido para poder utilizar el beneficio de inventario o derecho a deliberar, conteniendo un plazo igual para el supuesto previsto en el artículo 1.015 CC, de donde se infiere que la simple aceptación o repudiación de la herencia, habida cuenta de los artículos 1.005 y 1.016 in fine, no está sujeto a ningún otro plazo que no sea el de prescripción del derecho a reclamar la herencia. Sin embargo, a mi juicio, y frente a esta doctrina jurisprudencial, debe distinguirse según que el heredero tenga o no en su poder los bienes de la herencia, si los tiene debe entenderse aceptada si no lo renuncia en dicho plazo como exigencia de la tutela de los acreedores. En la casi simultánea STS de 15 de noviembre de 1985 no se sienta una doctrina tan radical y se pone en relación el plazo del artículo 1.014 CC con la doctrina de los facía concluenda, sin que el otorgamiento de escritura de renuncia «pueda suponer una prueba contradictoria de los actos anteriores del heredero».

PARTICIÓN HEREDITARIA

Partición hereditaria

u) Comunidad hereditaria La consideración de la herencia durante el periodo de inihvisión como una «comunidad» es un lindo discurso litera110, fundado en presupuestos personalistas, que no se corresponden a la auténtica naturaleza de la situación de la hei rucia durante la ejecución e indivisión. En las XII Tablas se formula la noción de comunidad hereditaria, en oposición a la arcaica indivisibilidad de la domus, como una situación esencialmente transitoria y divisible. La división entre los hermanos es una con28 La llamada aceptación por acreedores: «Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquél.» Artículo 1.001 CC, supone la aplicación aquí de un principio general del derecho de obligaciones.

CAP. m.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

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II. PARTICIÓN HEREDITARIA

quista de la revolución social que se plasma en las XII Tablas, y que debe interpretarse como reacción frente a los principios de concentración e indivisión de la propiedad que derivados de la religión familiar romana, habían conducido al latifundismo. La división hereditaria y la prohibición de pactos sucesorios son así auténticos principios estructurales de la República romana y se fundan en una consideración del derecho sucesorio como instrumento de división de la propiedad de la tierra. Una evolución similar podemos observar en la Edad Media española en la que ante la caída del poder central de la monarquía visigótica, la parentela viene a constituirse en una unidad económica y política centrada alrededor de la unidad de explotación agraria en una economía de subsistencia; frente a una situación originaria de indivisión y de conservación de la propiedad en la familia 29 , la noción divisoria de la herencia y la partición entre hermanos es propia del derecho común y tiene frente a los derechos territoriales y nobiliarios de troncalidad y concentración, un sentido burgués divisorio y desvinculador de la propiedad de la tierra. La pandectística alemana del siglo xix, fundada en oscuros principios «pangermanistas», gustaba de distinguir entre la propiedad «germánica» comunitaria frente a la propiedad «romana» individualista. La comunidad hereditaria —se decía— era germánica por ser una propiedad en mano común que no se escindía en tantas cuotas individuales como bienes, tesis que tuvo sus partidarios en España 30. En realidad los herederos no forman ninguna comunidad, la herencia es un patrimonio en administración y liquidación, y la llamada comunidad hereditaria es sólo un apartado del régimen de la ejecución y liquidación hereditaria. El régimen del código aproxima la llamada «comunidad» hereditaria a la sociedad. En especial, la remisión al régimen del contrato de sociedad al regular la división 29

Cfr. MONTANOS FERRIN, La familia en la Alta Edad Media, Pamplona

1983. 30 Ver Jerónimo GONZÁLEZ, «La comunidad hereditaria», RCDI, 1931, pág. 174; GARCÍA VALDECASAS, «La comunidad hereditaria», AAMN, VII, pág.241.

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es muy significativa. El fundamento de este deslizamiento conceptual hacia la sociedad es sin duda la herencia como estructura organizativa autónoma a los herederos, cuyo derecho es un residuo, y la patrimonialización de la herencia como patrimonio en administración, autónomo de los «socios» 31. Los herederos no son parte del patrimonio hereditario, sino más bien su situación tiende a aproximarse al de partícipes de una cuota sobre un remanente líquido tras la ejecución hereditaria y liquidación. En el régimen de uso y aprovechamiento de los bienes hereditarios la llamada «comunidad» hereditaria está también más cercana a la sociedad que a la comunidad; sin que los copartícipes hereditarios tengan un autónomo derecho de uso frente al fin primario de ejecutar y partir (SSTS 27 de enero de 1981, 24 de julio de 1986); y la administración hereditaria, como antes hemos estudiado en detalle, tiene una autonomía gestora con fines específicos, y no se rige por principios comunitarios; por ello, por ejemplo, los herederos no pueden evitar la intervención del contador partidor (STS 19 de febrero de 1962). Así la «comunidad» de herederos es una sociedad (o asociación) familiar (o cuasi familiar) en administración y liquidación. Recordemos la primaria afección del caudal a las deudas y cargas hereditarias, y que el pago de las deudas debe ser anterior a la partición (cfr. STS 29 de diciembre de 1988). En el régimen ordinario de ejecución hereditaria los herederos son los administradores y liquidadores de la herencia (art. 911 CC). Aunque este régimen no nos debe hacer olvidar la autonomía administradora de la herencia respecto i U- los herederos, que puede hacerse valer mediante la inu-i vención judicial de la herencia o puede imponerse por el i es t ador nombrando en testamento un albacea contadorli.irtidor. En el caso de que haya una pluralidad de heredei ns y la herencia no tenga una organización institucional auicmoma de administración y liquidación, los herederos administran la herencia como albaceas mancomunados. " Podría hablarse de sociedad incidental en la que evidentemente no i' i \o de lucro.

II. PARTICIÓN HEREDITARIA < Al' I I I

I.A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

I .1 l i < - i encía mantiene su autonomía patrimonial dui .míe l.i indivisión. Por ello los frutos acrecen la herencia lliin /ns tuiwt hereditatem), y los herederos deben abonar•,c iceiprocamente las rentas y frutos que cada uno haya pcrcihido de los bienes hereditarios (art. 1.063 CC) 32 . En el régimen de administración por los herederos los hereilcí os tienen derecho a reclamar los gastos efectuados en la administración y conservación de los bienes hereditarios (art. 1.063: reclamación de impensas útiles y necesarias; art. 1.064: los gastos de partición en interés de los coherederos). También las plusvalías o minusvalías de los bienes concretos acrecen la comunidad, pues las cuotas hereditarias se deben valorar en el momento de la partición (art. 847 CC). Así, durante la indivisión los frutos, rentas, intereses, accesiones, plusvalías, así como los desperfectos o pérdidas (que no sean ocasionadas por malicia o negligencia, art. 1.063 CC), benefician o perjudican a la comunidad y no a los herederos individualmente considerados. La jurisprudencia declara que la enajenación de bienes durante la indivisión presupone la actuación conjunta de los coherederos (STS 14 de abril de 1986). La divisibilidad es la característica esencial del caudal (art. 1.051 CC), y la facultad de pedir la división es imprescriptible (art. 1.965 CC)33. Aunque el testador prohiba la división (o aunque exista pacto de indivisión entre los coherederos) la herencia siempre se podrá dividir por las causas de división de las sociedades (art. 1.051 CC)34. 32 La posesión es ordinariamente solidaria, pero también podría considerarse restituible en la medida en que enriquece a un heredero. 33 En caso de heredero único no es necesaria la partición, ni pueden oponerse acreedores y legatarios a que se inscriban en el registro los bienes hereditarios a nombre del heredero único (STS 29 de diciembre de 1988, doctrina, a mi juicio, sumamente discutible). 34 Cfr. artículos 1.699,1.700,1.705 y 1.707 CC. En caso de haberse puesto un término deberá ser por justa causa y no parece lógico que deba exceder de los diez años (aplicación analógica del art. 400, SÁNCHEZ ROMÁN), aunque LACRUZ duda de la aplicación de este plazo a la prohibición por el testador. Para el convenio de indivisión sí estima LACRUZ aplicable el límite del artículo 400, cuando en este caso la aplicación del régimen de la sociedad parece aún más evidente. El convenio de indivisión entre los herederos supone ordinariamente un pacto expreso de constitución de una sociedad familiar.

Como hemos dicho en la lección primera, la parí icio es propiamente de las cuotas indivisas hereditarias y l k nen derecho a pedirla los partícipes por cuotas, auiu|ii no sean herederos. El código otorga la posibilidad de s< licitar la partición el cónyuge viudo (art. 1.053 CC art. 1.038.2 y 3 LEC), lo que se justifica porque ordinal i mente se solicita a la vez la división del régimen CCOIK mico familiar y de la herencia, y también porque es ci mún la institución hereditaria del cónyuge. Recuerdes —véase Capítulo I— que también pueden pedir la parí ción los cesionarios de la herencia. Según el artículo 1.05 CC: «Los herederos bajo condición no podrán pedir la pai tición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedí 11 los otros coherederos, asegurando competentemente- i derecho de los primeros para el caso de cumplirse la cor dición; y, hasta saberse que ésta ha faltado o no puede- y verificarse, se entenderá provisional la partición», si luí ción similar a la del embarazo de la viuda (art. 966 CC Tampoco puede pedirse la partición mientras haya herí deros llamados que aún no han aceptado sin perjuicio di ejercicio posible de la acción interrogatoria (art. 1.00 CC). Los herederos del heredero también pueden pedir I partición pero litigando bajo una misma representació (art. 1.055 CC). Tras la reforma de 1981, no existe un régimen espec fico de partición en el caso de que en la misma parí Jipen menores (arts. 1.052,2 y 1.060 CC), bastando la asii tencia de los menores por sus representantes legales. Si perjuicio de que la exigencia de inventario con citado de coherederos, acreedores y legatarios, cuando haya m< ñores, parece una norma de carácter general y no espeí ficamente referida a la partición por contador pariidí dativo (véase STS 16 de mayo de 1984); la partición e que intervengan menores en que no se realice este imei tario formal es nula (STS 17 de diciembre de 1988).

Durante la indivisión y antes de la partición si uno d los herederos enajena su cuota a un extraño los demás c< herederos pueden adquirirla con preferencia, subrogando.» en el lugar del comprador y reembolsándole del precio t la compra (art. 1.067 CC).

CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

El retracto de coherederos no está en la tradición del derecho romano ni en el derecho común; GARCÍA GOYENA lo introduce en el artículo 916 del proyecto de 1851 y lo justifica por analogía con el retracto de comuneros al ser, en opinión de GARCÍA GOYENA, la comunidad hereditaria una especie de comunidad 35. Sus precedentes pueden encontrarse en los retractos familiares y gentilicios de los derechos territoriales. La justificación de la figura en el derecho moderno es sumamente dudosa, y la jurisprudencia hace una interpretación muy restrictiva de sus condiciones de aplicación: 1) ha de tratarse de enajenación a un extraño 36 (en las ventas entre coherederos no hay retracto: STS 9 de octubre de 1962); 2) el retracto ha de efectuarse en el plazo de un mes (art. 1.067 CC) que ha de considerarse de caducidad y que empieza a contarse desde que el heredero tuviese conocimiento 37; 3) el ejercicio del retracto no se otorga a los herederos por serlo sino a los copartícipes de la comunidad hereditaria38; 4) ha de tratarse de venta indiscriminada de la cuota hereditaria, no de bienes concretos por un coheredero, pues el coheredero no puede transferir el dominio de cosa específica de la herencia indivisa (STS 27 de mayo de 1982). La partición es, por tanto, el acto final de la liquidación hereditaria como reparto del remanente líquido de la herencia después del pago de deudas y cargas hereditarias, y de entrega de los legados. El copartícipe deviene entonces propietario pleno de los bienes que se le atribuyen (art. 1.068 CC), que por aplicación del régimen de accesión de posesiones se considera que lo ha poseído desde la apertura de la sucesión (arts. 440, 989 CC). 55 La misma justificación es corriente en la jurisprudencia: SSTS 16 de noviembre de 1950, 9 de junio de 1953. Sin embargo, quizás sea una interpretación más plausible las circunstancias sociales en que suelen discurrir las ventas de herencia. i6 La justificación del retracto de coherederos se justifica también en la sospecha que despiertan las ventas de herencia, y este retracto se sitúa así como una extensión familiar de la protección del vendedor de herencia. 37 Véase SSTS de 14 de julio de 1982, 21 de febrero de 1984. El plazo no se suspende aunque se haya ejercitado la acción de nulidad. 18 Véase STS de 27 de junio de 1986, una interpretación estricta del concepto de coheredero.

H. PARTICIÓN HEREDITARIA

99

La atribución de bienes implica también la entrega de los títulos de propiedad (art. 1.065 CC). «Cuando el mismo título comprenda varias fincas adjudicadas a diversos coherederos, o una sola que se haya dividido entre dos 0 más, el título quedará en poder del mayor interesado en la finca o fincas, y se facilitarán a los otros copias fehacientes, a costa del caudal hereditario. Si el interés fuere igual, el título se entregará al varón, y, habiendo más de uno, al de mayor edad. Siendo original, aquél en cuyo poder quede deberá también exhibirlo a los demás interesados cuando lo pidieren» (art. 1.066). La ley no regula ningún procedimiento particional para las particiones por comisario o por acuerdo de los herederos, aunque es corriente considerar cuatro fases dentro del procedimiento ordinario: 1) inventario de los bienes 39, 2) avalúo de los mismos, 3) formación de lotes, 4) atribución de lotes 40. La doctrina ha discutido si la partición es un acto traslativo o declarativo de la propiedad; se trata de un problema similar en su planteamiento y desarrollo al que se plantea en la naturaleza de la acción divisoria de la cosa común, y respecto de la naturaleza de la transacción. La disyuntiva dogmática tiene escasa trascendencia. Históricamente se concebía la transacción como venta y por lo tanto como translativa, partir se consideraba enajenar aunque a partir del siglo xvi 1 i ende a hablarse de naturaleza declarativa de la partición (se recoge así en el art. 883 CN); el código civil regula la exigencia de capacidad para la partición de forma similar a la capacidad para vender; recoge así la doctrina Iradicional de la Partida 6, XV, 1 de partición como enajenación (es la opinión de SÁNCHEZ ROMÁN), aunque recoge expresamente la doctrina de la «retroactividad» de la partición; por ello otra doctrina (ROCA SASTRE, CASTÁN, BELTRÁN DE HEREDIA) habla de naturaleza declarativa de la parti1.11 STS de 16 de mayo de 1984 —con cita de la STS de 26 de no>i r do 1955— llama al inventario exigencia fundamental sobre la que i ..ni las operaciones particionales. Y en caso de existencia de herenriiores exige que se realice con citación de las personas señaladas II i i > . i i ralo 2 del artículo 1.057 CC, acarreando la falta de tal formalidad 1.1 m i l i . I . u l de la partición. "' Sobre inscripción de adjudicación de bienes hereditarios véase ariln SO RH.

|(X)

CAÍ 1 111,-LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

i Ion. MARTIN PÉREZ califica la naturaleza de la partición ilo tlclcrminativa, etc... Se trata, pues, simplemente de palabrería jurídica, pues las discusiones no tienen trascendencia sobre el perfil normativo de la institución. b) Partición por el testador

El testador puede realizar la partición de los bienes hereditarios y se pasará por ella en la medida en que no perjudique la legítima de los herederos forzosos (art. 1.056). Aunque haya partición por el testador hay ejecución hereditaria a efectos de responsabilidad hereditaria, y pago de deudas y legados; por eso también aquí los acreedores pueden intervenir el caudal antes del cobro efectivo por los herederos 41. El acto particional divide efectivamente, no atribuye bienes concretos (es particional no dispositivo) y en ello se distingue de la donación y el legado 42. Como acto particional, aunque sea ínter vivos, no hay ni colación ni imputación, pues ello es propio de las donaciones. Hay que distinguir también la partición por el testador tanto de la institución en cosa cierta 43 como 41 Es inadecuado decir que la partición por el testador sustituye el juicio de testamentaría (por ejemplo, VALLET, Apuntes, II, pág. 879). En realidad sustituye la partición mediante el juicio de testamentaría pero no la posibilidad de intervención judicial de la herencia mediante la testamentaría. Sin embargo, la jurisprudencia, a semejanza del legado de cosa concreta, le concede eficacia real y reconoce en su virtud la legitimidad al beneficiario para reivindicar los bienes atribuidos (STS de 21 de julio de 1986). 42 La donación está sometida a un régimen de colación, imputación y responsabilidad por deudas que la distingue esencialmente de la partición por el testador. *3 Según AMADIO («La divisione del testatore senza determinazione de quota», Riv. dir. civ., 1986,1, pág. 243), no hay necesidad de distinguir entre heredero de cosa cierta y acto particional, pues son dos instituciones perfectamente compatibles; la institución en cosa cierta es medio técnico de actuación de la división hereditaria (en especial, páginas 262 y 267). A mi juicio, sin embargo, la distinción tiene importancia para determinar el destino de los bienes del premuerto y el derecho de acrecer; si hay partición divisoria el llamamiento se presume universal en pago de cuota y no hay propiamente institución en cosa cierta. A mi juicio, por la primacía de

II. PARTICIÓN HEREDITARIA

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de la distribución de la herencia en legados (art. 891 CC) 44 . Históricamente se justifica la partición por el testador como un régimen que evita los litigios entre herederos (novela 18 de Justiniano) y evita los gastos, problemas y dilaciones de la partición judicial. No parece que el artículo 1.056 pueda dar pie para afirmar que son lícitos los contratos sobre la herencia futura y herederos a título de partición (cfr. art. 1.271 CC), sino que la partición es siempre un acto unilateral del causante libremente revocable. La partición por el testador es una pieza desencajada de todo el sistema sucesorio pues excepciona los principios esenciales codificados que imponen el formalismo testamentario, ya que: 1) la ley otorga a la partición por el testador un cierto contenido dispositivo, «se pasará por ella» aunque no se ajuste exactamente al contenido del testamento; 2) la partición por el testador no exige necesariamente forma testamentaria (puede hacerse por acto ínter vivos o monis causa, formal o informalmente). El régimen legal de la partición por el testador excepciona también los principios generales rectores de la partición, pues: 1) no se le aplica el régimen de la rescisión por lesión (art. 1.075 CC, a no ser que se presuma ser otra la voluntad del testador)45; 2) por la misma razón no se aplican las garantías generales de toda partición por insolvencia y evicción; 3) tampoco se aplican los principios de integridad cualitativa de las partijas hereditarias. El régimen de la partición por el testador del artículo 1.056 CC, significa sobre todo excepcionar el principio de igualación tendencial de los herederos en el momento la sucesión legal no se presupone el llamamiento universal ni el carácter particional de una atribución. 44 Según GARCÍA RUBIO (pág. 256), el problema de los límites entre el artículo 1.056 y el artículo 891 desemboca en una interpretación de la voluntad del testador. A mi juicio, la atribución testamentaria, por ser la parlición por el testador un régimen excepcional, se considera legado si no consta expresamente su naturaleza particional. 45 Ibídem, Partidas 6, 15, 9. Véase comentario de GARCÍA GOYENA a ari ¡culo 918 CC.

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CAP. III.-LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

de la muerte del causante, como se manifiesta en los institutos sobre colación, e imputación de donaciones, y computación actualizada del caudal (véase planteado d problema reiteradamente en la jurisprudencia; así SSTS 19 de julio de 1982, 9 de octubre de 1987, 17 de marzo de 1989). Por ello no debe interpretarse toda donación ínter vivos como acto particional, sino que tal carácter ha de constar expresamente, pues de no ser una partición de todos los bienes, se entenderá ser una donación ordinaria sujeta a computación y colación de acuerdo a los criterios generales. La jurisprudencia reitera que debe distinguirse entre partición por el testador y adscripción de bienes concretos (SSTS 9 de marzo de 1961, 15 de febrero de 1988); si no hay donación de todos los bienes, no se presume acto particional (SSTS 15 de febrero de 1988, 8 de marzo de 1989). Históricamente la divissio ínter liberas se refería exclusivamente a la partición del padre a sus hijos (novela 18 de Justiniano). Las Partidas distiguen divissio ínter liberos y testamento ínter liberas, aunque la distinción fue dudosa a lo largo de todo el derecho común. La preocupación fundamental del Código de Napoleón fue salvaguardar el formalismo testamentario, y derogar el llamado testamento ínter liberas; tratando de evitar que por medio de la divissio ínter liberas apareciesen mecanismos de disposición mortis causa similares a la disposición testamentaria informal ínter liberas, o modalidades de pactos sucesorios prohibidos 46; por eso en el Código francés el régimen peculiar de la partición por el testador es muy restrictivo: exige que se trate de una partición entre padres e hijos, que se haga en forma pública (escritura pública o testamento: art. 1.078 CN), el artículo 1.078 CN exige para su validez que la partición se haga con todos los descendientes, y el artículo 1.079 CN lo somete al régimen general de la rescisión por lesión. La distinción entre lo dispositivo y lo particional queda así garantizada, así como la defensa del formalismo testamentario y la prohibición del testamento ínter liberas o cualquier suce46 En ocasiones se plantean dificultades para discernir entre pacto sucesorio y partición por el testador (véase STS 30 de septiembre de 1988).

II. PARTICIÓN HEREDITARIA

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i ) i Id mismo 47 . El Código español, por el contrario, • i > i n . i i i lia atrás y probablemente sin llegar a comprenlos problemas implicados, permite que la partición I i oslador se haga tanto entre padres e hijos como en^ 1 1 años, tanto en testamento como por acto ínter vi» • i . 1 1 1 1 o formal como informalmente , tanto de todos los I H , iics romo de parte de los bienes 48. La partición por el r al poderse hacer informalmente y por acto ínter ivos contradice también el régimen general de derogatic las memorias testamentarias (art. 672 CC). PMIVIT evidente que la partición por el testador presuMi .1 su eficacia la existencia de un testamento previo í . n o r al cual se refiere (SSTS 6 de mayo de 1956 y 9 ..... i uhrc de 1960) 49. ¿Qué significa la referencia a un tesi i lo anterior o posterior?: en la partición se tienen que MIH-IÜI- las reglas fundamentales de los llamamientos hei ios (VALLET). A mi juicio, tiene que haber un princiidcntidad entre los llamamientos testamentarios y la i • 1 1 1 ..... u, y constar expresamente el carácter particional del !• i», pues de lo contrario se derogaría el principio fundai . i l del formalismo testamentario (art. 672 CC). ALBALADEJO ha hecho un gran esfuerzo interpretativo para distinguir lo dispositivo y lo particional en la partición por el testador. A juicio de ese señor la partición por acto ínter vivos no puede alterar lo dispuesto en el testa'" Estas limitaciones se derogan en la Ley de 3 de julio de 1971 (cfr. PHI'., «La practique des partages d'ascendents depuis la loi de 3 julliet I ' J 7 I » , RTDC, 1984, pág. 203) en relación también con la crisis de la prolillilfión de pactos sucesorios. H" Sin embargo, la disposición parcial no se entiende normalmente acto IIHI ticional, y por ello puede interponerse juicio de testamentaría (STS 15 dr lebrero de 1988). 4i> MARTÍN LÁZARO, «La partición de la herencia hecha por acto ínter vii'iw», RGLJ, 1944, págs. 213 y sigs., admite que pueda haber partición sin slamento por vía de donación, y aduce el artículo 1.271 CC que parece •coger el supuesto expresamente. Pero el régimen de la partición difiere siTicialmente de la donación: en la ejecución hereditaria, normas sobre sponsabilidad, colación e imputación. Por ello no podremos considerar donación ínter vivos como acto particional si no consta así expresamenfti un testamento anterior o posterior.

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c Al' III

I A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

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u I.M. •. luí de tratarse de un acto meramente parti..I I >c lóelas formas se trata de una opinión aislada i .u. l<> ..u ;K místico del artículo 1.056 CC y lo que exi > l i < .1 MIS peculiaridades jurídicas es justamente que la l>;u I u ion por el testador, a pesar de ser pretendidamente parliuonal, tiene un cierto carácter dispositivo, sin perjuicio que dicho carácter dispositivo tenga que estar limitado por el principio de identidad entre disposición testamentaria y acto particional. La divergencia originaria o sobrevenida del valor de los bienes entre el testamento y el acto particional es el punto central a dilucidar en la eficacia de la partición por el testador. El código dispone expresamente que la partición debe respetarse siempre que no parezca expresamente ser otra la voluntad del testador (cfr. arts. 675 y 1.075 CC) o, añado yo, que se rompa el vínculo de identidad entre testamento y partición. E idénticos principios aplicaremos en caso de enajenación por el testador de los bienes atribuidos o de destrucción o devastación de los mismos o de insolvencia del deudor de los créditos atribuidos (se pasará por ella). El régimen particular denominado facultad de mantener indivisa una explotación (cfr. art. 1.056.2 CC) no tiene hoy sentido por la gran generalidad de las facultades de pago de la legítima en metálico y el sentido residual de la llamada integridad cualitativa de la legítima (véase infra el estudio sobre la legítima y en particular interpretación de los arts. 841 y sigs.). c) Otros modos de partición a')

LA PARTICIÓN POR COMISARIO

El nombramiento de un comisario por el testador excluye tanto la partición contractual como la judicial 50 , sin que Excluye la testamentaría y el abintestato, sin perjuicio del ejercicio de las acciones plenarias pertinentes (vide, VALLET, II, pág. 978). Pero pueden sin duda ejercitarse dichos procedimientos para solicitar la intervención judicial del caudal y la remoción del contador partidor nombrado (en 50

PARTICIÓN HEREDITARIA

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los herederos puedan de mutuo acuerdo revocar la designación efectuada (art. 1.058 CC, SIS 19 de febrero de 1962). La STS de 15 de julio de 1988 declara incluso la nulidad de la partición efectuada por los herederos y aprobada por el comisario testamentario, si este último no intervino efectivamente (en sentido contrario, STS 1 de marzo de 1982). La figura del contador partidor se rige por el régimen del albaceazgo en lo que se refiere a retribución, plazo de ejercicio, régimen de pluralidad de contadores y rendición de cuentas. Sin embargo, y al contrario del albacea, puede ser nombrado por acto ínter vivos (cfr. art. 1.057 CC). El artículo 1.057 prohibe el nombramiento de contador en favor de los herederos, como medio de garantizar la justicia formal de la partición. El código no somete a forma la partición por el comisario, aunque es corriente la formación de un llamado cuaderno particional, cuya formalización (por otorgamiento público o por acta) es exigencia de la inscripción de inmuebles (art. 82 RH). Las SSTS de 31 de mayo de 1980 y 21 de junio de 1986, siguiendo la opinión de ROCA SASTRE, afirman que la partición por contador partidor o por testador son directamente inscribibles sin que sea exigible la aprobación por los herederos 51. Una vez concluida la partición es irrevocable (STS 14 de febrero de 1952, 15 de febrero de 1975), y sin perjuicio de la validez de particiones complementarias (STS de 3 de enero de 1963). En caso de que alguno de los herederos sea menor o esté sujeto a tutela el comisario deberá inventariar los bienes de la herencia con citación de los coherederos, acreedores y legatarios (art. 1.057.3 CC), la falta de inventario formal implica la nulidad de la partición realizada (STS 17 de diciembre de 1988). sentido contrario STS 8 de marzo de 1989, no cabe realizar la partición en juicio ordinario si hay contadores partidores nombrados). La aceptación por los contadores partidores de la partición por el heredero hace a la misma firme (STS 1 de marzo de 1982, en sentido contrario STS de 15 de julio de 1988). 51

DOMÍNGUEZ LUELMO, cit., pág. 121.

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b')

CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

II. PARTICIÓN HEREDITARIA

i
LA PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO

Se trata de una inovación de la reforma de 1981, cuyo sentido fundamental es evitar los lentos, costosos y rigurosos trámites formales de los juicios de testamentaría y abintestato52. Se trata pues de posibilitar una partición judicial pero que se realiza de acuerdo a los módulos ordinarios de las particiones privadas, y en el que se sustituye el complejo procedimiento de la LEC por la aprobación judicial de la partición, a modo de aprobación de una rendición general de cuentas. El nombramiento de un contador partidor dativo se inicia en primer lugar por solicitud de parte, que ha de representar al menos un 50 por 100 del haber hereditario53; en segundo lugar, se exige la citación de los demás interesados si su domicilio fuese conocido. A mi juicio han de considerarse interesados —que deberán ser citados— los que tienen derecho a promover el juicio de testamentaría: los coherederos, los legatarios de cuota, el cónyuge viudo y los acreedores conocidos. Se plantea un problema de rango entre la partición judicial y la solicitud de contador partidor dativo; me parece evidente que como el sentido del contador partidor es evitar el costoso y problemático procedimiento judicial de partición, una vez iniciado el procedimiento de nombramiento de un partidor dativo no podrá solicitarse partición judicial, y también me parece que dentro de los procedi52 PUIGFERRIOL, «El contador partidor dativo», ADC, 1988, pág. 669. La doctrina ha puesto reiteradamente de relieve los inconvenientes que en la práctica pueden derivarse del principio de unanimidad de la partición. l3 Yo creo que la solicitud por una parte que representase menos del 50 por 100 no debería ser causa de inadmisibilidad de la demanda, pues nada obsta para que antes del nombramiento efectivo y mediante la adhesión a la solicitud se complete el 50 por 100 del haber. El código parte del presupuesto de que la solicitud la realiza más de un heredero, pero nada obsta para que pueda ser solicitada por un solo heredero o legatario que represente el 50 por 100 del caudal. PUIG FERRIOL y DIEZ PICAZO entienden que los legatarios a los que se refiere esta solicitud son los legatarios de cuota, pero ello no está claro a rni juicio, pues los legatarios ordinarios pueden también tener interés en un procedimiento rápido y sencillo para la partición.

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I .1 partición así realizada deberá ser aprobada por tolos coherederos y legatarios. A falta de esta aprobación i lulo/, de la partición exige aprobación judicial. Es llamativo que el código exija la aprobación por toilos los herederos y «legatarios». Evidentemente el artículo 1.057 se está refiriendo a los legatarios de cuota, que son los copartícipes del caudal, pues no tiene sentido la exigencia de aprobación por los meros legatarios. El contador partidor deberá ajustarse en principio en las atribuciones al principio de integridad cualitativa de las cuotas, aunque siempre dentro del carácter muy relativo que dicha integridad tiene entre herederos no legitimarios. Por otra parte, para efectuar la conmutación y atribución a los legitimarios de su cuota en metálico (a que se refiere el art. 841 CC) deberá estar expresamente autorizado por el testador o por el Juez 54.

i ' ) PARTICIÓN CONTRACTUAL La partición contractual ha de celebrarse por los coheircleros con acuerdo unánime (art. 1.059 CC). La partición contractual exige acuerdo unánime sobre dos puntos: la voluntad de hacer la partición entre coherederos y renunciar por tanto a la posibilidad de ejerci54 Cfr. VALLET, en Comentarios al código civil y compilaciones forales, cit., pág. 499 [aduce el art. 80.2.6; RH].

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CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

II. PARTICIÓN HEREDITARIA

ció de la partición judicial, y la aceptación unánime de la partición efectiva realizada o del procedimiento atributivo de las partijas efectuadas. Así la partición contractual admite muchos modos variados de efectuarse la formación de lotes (por ejemplo, nombramiento de peritos, por los propios herederos, etc.) y también varios procedimientos atributivos de los lotes formados (el sorteo, nombramiento de comisario, arbitro, acuerdo de los herederos, etc.).

ii .u UT de resolución definitiva ni de cosa juzgada, y Impide que los partícipes puedan impugnar la partición / di- lebrero de 1969, 27 de mayo de 1988). La pérdi.1' I 11 .mi i le para impugnar la partición no revela confori i • i • "u la misma, ni impide el juicio declarativo corresII (STS 3 de febrero de 1982). No puede reconocerse eficacia a la prohibición del tesi i. li ii de acudir a los juicios de testamentaría, porque ya I u MÍOS visto que cualquier restricción a la tutela jurisdici n ni. 11 de los derechos tiene que establecerse por ley fori M . 11. Sin perjuicio que si el testador nombra un contador l ' . i 1 1 idor habrá que atenerse a su partición, sin que ni si'|UK-ra el acuerdo unánime de los herederos pueda revo• .11 su nombramiento. El procedimiento judicial de partición es sumamente i pleJo e inadecuado, y sociológicamente se observa i|iif es poco utilizado. Parece más lógico el nombramienlu Jo un comisario judicial que realice la partición, por rso el régimen del artículo 1.057 CC sobre contador parinlor dativo deja prácticamente sin sentido la partición judicial.

La partición contractual tiene un claro sentido subsidiario, pues en cualquier momento anterior a la atribución efectiva consentida, cualquiera de los coherederos puede ejercitar la acción de testamentaría o abintestato, y suspender los procedimientos privados de partición 5S. También la ley marca claramente la subsidiariedad de la partición contractual respecto de la partición por comisario nombrado por el causante, que, como hemos visto antes, no puede ser removido por los herederos. d')

PARTICIÓN JUDICIAL

La ley de enjuiciamiento civil regula los procedimientos de testamentaría y abintestato tanto como medios de intervención del caudal como procedimientos de partición. Las partes no pueden acudir directamente a un juicio ordinario de partición, por lo que LACRUZ compara los procedimientos de testamentaría y abintestato a un intento de conciliación. También parece lo más probable que en cualquier momento de los procedimientos particionales judiciales, a solicitud de los herederos y legatarios de cuota que sumen un 50 por 100 del haber puede suspenderse el procedimiento judicial y proceder al nombramiento de un contador partidor dativo. Una vez concluido el procedimiento judicial, si no hay conformidad se dará al acuerdo la tramitación del juicio que corresponda según la cuantía (art. 1.088 LEC). La aprobación judicial de la partición en los juicios de testamentaría y abintestato no varía la naturaleza del acto particional, no ne.

Criticado por ROCA SASTRE por los gastos y dilaciones que esto supo-

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((«-gimen general de la partición

I .1 partición se rige por el principio de integridad cuan"i i i i v a y cualitativa de las cuotas. Esta igualdad garantiza • I i umplimiento del orden legal de sucesión y el respeto a i i 11 isposiciones testamentarias. Pero por la propia complen . l . n l del procedimiento particional existe también un sei ' H u lo principio que es el de conservación de la partición v, rs de 21 de diciembre de 1988, 14 de febrero de 1985, U ilc mayo de 1980, 25 de febrero de 1969, entre otras mul > i ), se exige por ello una prueba rigurosa de irregularida< ¡nequivalencias. La nulidad de la partición y su efica. i.i i c I reactiva es por ello muy excepcional, y el código sólo l,i prevé con carácter necesario para el caso de la partición . 1 1 1 i nada con el heredero aparente (art. 1.081 CC) 56 , aun'" Aun en este caso según MANRESA valen la adjudicaciones a los cohe-

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CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA II. PARTICIÓN HEREDITARIA

que no parece existir una jurisprudencia unívoca; lo ordinario en caso de irregularidades en la partición es la indemnización económica del copartícipe perjudicado y no l.i repetición de la partición 57. Así la partición realizada con preterición no se rescinde sino sólo se procede a la indemnización del preterido (art. 1.080 CC) 58 . Y aun la repetición de la partición es siempre relativa pues alcanza sólo a lu compensación entre sí de los que han sido perjudicados o beneficiados (cfr. art. 1.077.3 CC). a')

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

a") Integridad cualitativa de las cuotas El artículo 1.061 CC establece un primer principio de igualdad cualitativa en la partición, ajustándose los lotes a la igualdad de naturaleza, cualidad y especie, de las cosas que comprenden cada lote o partija. Este principio se formula de manera similar al de la integridad cualitativa de las legítimas, pero su aplicación efectiva es aún más problemática aquí, porque no existo propiamente una acción para poder hacer efectiva esta inrederos efectivos y debe hacerse una adición a la partición de la cuota vacante. 57 Alguna jurisprudencia aplica a la partición la teoría general del negocio jurídico sobre anulación y nulidad: SSTS 2 de noviembre de 1974, 7 de enero de 1975, 31 de mayo de 1980 (vide la jurisprudencia en detalle en VALLET, Apuntes, II, pág. 968). La STS de 16 de mayo de 1984 declara la nulidad de una partición efectuada existiendo un coheredero menor de edad, en la que en la realización de inventario no se efectuó la citación prevenida en el párrafo 3 del artículo 1.057 CC. Sin embargo, es muy corriente que la jurisprudencia se refiera a la excepcionalidad de nulidad y rescisión (STS 14 de febrero de 1985, 18 de enero de 1985). 58 Aunque parece conveniente reconocer a los demandados la opción a que se refiere el artículo 1.077 CC. En todo caso el pago al preterido puede hacerse en bienes de la herencia o en numerario (cfr. art. 1.077.2 CC). Es dudoso si el término preterición se emplea en sentido técnico o para referirse genéricamente al «olvido» de un copartícipe en la partición (esta segunda opinión parece más probable).

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l.id cualitativa 59. La STS de 31 de junio de 1986 dei mi (|iie el artículo 1.061 CC reviste carácter facultaticii consecuencia la formación de lotes se efectuará 1 1 1 i-glo a las peculiaridades del caso, atendiendo a la u i i n i a l r / a , calidad y valor de los bienes, como lo revela . 1 le literal del precepto al hablar de «posible igualllml . v e n efecto, a mi juicio, la norma de la división cual n . i i i \ ; i tiene su sentido más profundo en una economía .ici .11 ia cié respeto a la continuidad inmobiliaria y sentiilo i .tamental de la propiedad. En el mismo sentido debe n 11. 1| >rciarse el artículo 1.062 CC, pues es evidente que su .1 p i n ación sólo se refiere a aquella cosa indivisible que cu el valor principal de la herencia60, pues ordinarian K-i i le y dado el principio de indivisibilidad, la atribu( ion de unas cosas se compensa con la atribución de otras, MM que pueda andarse solicitando indiscriminadamente l.i muy ineficiente y empobrecedora venta en pública suhasla 61 . i - i Saneamiento por evicción I ,i is herederos están recíprocamente obligados a la evicv saneamiento de los bienes adjudicados (art. 1.069 CC), i
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opinión contraria de BELTRÁN DE HEREDIA ha permanecU aislada)62. c") Deber de suplir la insolvencia del coheredero (art. 1.071 CC). El deber de suplir la insolvencia, fundado en el princl-! pió de igualdad, parece que tiene carácter general y se aplica no sólo a la obligación de saneamiento sino también a U rescisión por lesión. d") En caso de insolvencia del deudor de los crédiin-. atribuidos a un coheredero en la partición, parece lógico aplicar el régimen general de la cesión de créditos y exigir que los coherederos respondan de la existencia y legitimidad del crédito y de la insolvencia anterior y pública del deudor (art. 1.529 CC), es lo que resulta del artículo 1.072 CC, que debe interpretarse en relación con el 1.529 y no como un supuesto específico de agravación de responsabili dad 63 . Si el crédito se atribuyó como incobrable no hay rvs ponsabilidad, pero si se cobra se distribuirá lo percibido proporcionalmente entre los herederos (art. 1.072.2 CC) 64 . b')

II. PARTICIÓN HEREDITARIA

CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

RESCISIÓN POR LESIÓN

La rescisión de la partición por lesión de 1/4 se generaliza en Francia a partir del siglo xvi, y se recoge en el artículo 887 del Código civil francés 65, y de ahí pasa al pro62 Era el régimen del Código de Napoleón y Código italiano de 1865. Aunque no parece que se apliquen las normas sobre exceso y defecto de cabida, pues en ellas no hay auténtico saneamiento sino error en la valora ción que tiene su remedio específico en la rescisión por lesión. 63 No es esta la opinión de GARCÍA GOYENA, que comentando el artículo 921 del proyecto afirma que la garantía es aquí más radical que en la venta de créditos porque los coherederos no especulan sino que sólo reciben lo suyo. 64 Dice LACRUZ que no hay auténtica adjudicación sino sólo gestión de cobro. 65 Cfr. BAUDRY-LACANTINERIE, Des successions, 3, pág. 739.

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i. i ¡AKI IA GOYENA (art. 924) y al Código civil español " l ( ' ( ' ) . La rescisión por lesión se establece como mei i i larcar una línea tajante entre lo dispositivo (el tesiio) v lo particional. Evidentemente el momento para ili 'i .u ion de la lesión es el del pago efectivo, no el de .1 ilc la sucesión. Y debe considerarse una acción subi u Ir. art. 1.294 CC) respecto de la acción de saneao del deber de suplir la insolvencia 66. En cuanto el i t i»nputar es sobre cada uno de los lotes adjudicaiio ,<>bre la totalidad del caudal (STS 21 de marzo de i I .a averiguación del menoscabo y su importancia ni ninyc-n cuestiones de hecho, necesitadas de ordinario . i 'i iii-l>a pericial, y libremente apreciables por el tribunal u .i.uicia (SSTS 21 de marzo de 1985, 28 de febrero de i • ni I .1 acción rescisoria dura cuatro años contados desde la i mu ion (art. 1.076 CC) y el plazo ha de considerarse plazo .iducidad. La acción no podrá ejercitarse por el heredeI1 ir hubiese enajenado el todo o la mayor parte de los biein muebles adjudicados (art. 1.078 CC). No es necesario MI.indar al albacea o contador partidor a la hora de im!•licuar la validez de una partición (STS de 15 de julio de ;,(,?_

La enajenación de bienes como causa de pérdida de la acción rescisoria es difícil de entender. PUIG BRUTAU y CASTÁN lo amplían también al caso de enajenación de muebles de gran valor por la identidad de fundamento, pero quizá el contexto del artículo 1.078 CC es difícil de justificar hoy en día, pues se funda en los presupuestos de una economía agraria y campesina, y debe interpretarse muy restrictivamente en el contexto moderno. * La partición es rescindible en daño a los legitimarios aunque no alcance 1/4 (STS 31 de mayo de 1980). Doctrina que no implica la nulidad d<- la partición sino la indemnización económica del legitimario. " No se puede combatir el acto particional a los trece años de su práclíca alegando falta de conformidad (STS 26 de mayo de 1986). La aceptai ion de la partición puede fundarse en facía concluenda (STS 18 de febrero de 1987). Esta doctrina ha de ponerse en relación con la de excepcionaliil:id de la declaración de nulidad de las particiones.

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H. PARTICIÓN HEREDITARIA

CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

El efecto ordinario de la rescisión es la indemnización económica del perjudicado, bien en numerario o en la misma cosa en que resultó el perjuicio. La realización de una nueva partición es excepcional y deberá ser consentida por aquellos a quienes afecta el lucro excesivo (art. 1.077 CC), pues lo ordinario, aun cuando el heredero reclamado se avenga a una nueva partición es que ésta sea parcial y afecte sólo a los herederos beneficiados y perjudicados 68; lo cual es lógico, pues como hemos visto el cómputo para fijar la rescisión se hace sobre cada lote adjudicado y no sobre la totalidad del caudal, por lo que el heredero de una cuota mínima respecto del total puede ejercitar la acción rescisoria, pero no tiene sentido la imposición de una nueva partición. Cuando sean varios los herederos demandados parece lógico concluir que la exigencia de una nueva partición sólo afectará a quienes la consientan, pudiendo los que no la consientan limitarse a indemnizar al perjudicado 69. La STS de 11 de junio de 1983 —también obiter dicta la STS de 4 de diciembre de 1985— afirma que es aplicable a la partición y liquidación de los bienes gananciales el precepto del artículo 1.074 CC que establece la rescisión por lesión en más de una cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas, por aplicación a la partición y liquidación de la sociedad de gananciales de las normas sobre partición y liquidación de la herencia, por la doble remisión de los artículos 1.395 y 1.708, y por la remisión del artículo 1.410. 68 La jurisprudencia declara que la opción del artículo 1.077 CC puede hacerse valer en ejecución de sentencia y no es necesario que se efectúe en contestación a la demanda (SSTS 17 de enero de 1985, 21 de marzo de 1985, 25 de febrero de 1980). En caso de prosperar la acción de rescisión de la partición se presupone una nueva valoración de los bienes adjudicados en el momento de la indemnización al dañado (STS 21 de marzo de 1985). La jurisprudencia declara que en la acción rescisoria no es necesario demandar a los contadores partidores, sino que la acción debe dirigirse contra los herederos (STS 10 de junio de 1986). 69 En sentido contrario SÁNCHEZ ROMÁN, si fuesen varios los demandados y no se pusiesen de acuerdo habría que realizar una nueva partición. La tesis que se mantiene en el texto es la que mejor se adapta a la naturaleza residual de la herencia.

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r') ADICIÓN A LA PARTICIÓN «La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos» (art. 1.079 CC). <•)

La colación

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CONCEPTO

La colación es una operación particional. En su virtud los descendientes (cfr. art. 1.039 CC) están obligados a aportar virtualmente a la masa hereditaria los bienes o valores in ¡bidos del causante en vida de éste a título lucrativo (se i-xrluye la colación de legados, art. 1.037 CC). Podemos pues subrayar en la colación los siguientes caracteres definitorios: primero, tratarse de un acto particional, el descendiente debe traer a la masa hereditaria los bienes o valores que haya recibido a título lucrativo en vida de éste (art. 1.035 CC, no los legados, art. 1.037 CC), pero no han de traerse los mismos bienes sino su valor (art. 1.045 CC), y el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido del causante en vida, recibiendo los coherederos el equivalente (art. 1.047 CC). Segundo, tratarse de una operación particional sólo entre descendientes que sean a la vez herederos forzosos (arts. 1.035,1.039 CC)70, se trata así de una institución ligada directamente al officium pietatis que justificaba clásicamente la herencia. Es decir, que la colación no se da más que dentro de la familia en las donaciones a descendientes no entre extraños ni en las donaciones a ascendientes o al cónyuge. Si concurriesen des"' Según la opinión más común, el cónyuge tampoco tiene obligación • !• • < 'lacionar las donaciones (DE LOS Mozos, ALBALADEJO). La STS de 17 de ' de 1989 admite el carácter de heredero forzoso de la viuda a efectos • I- • c ilación. Sin embargo, se trata de una sentencia muy defectuosa —véa. i" ,|ue se dice después sobre esa misma sentencia—. Sobre la colación i I ' ' nietos, véase lo que se dice infra al tratar del derecho de representa. i.»i

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II. PARTICIÓN HEREDITARIA

CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

perativa. Debe interpretarse también en relación con la crisis de la llamada intangibilidad cualitativa de la partición, que está estrechamente ligada a la crisis de la intangibilidad cualitativa de la legítima (ibídem la interpretación del 1.048.2 CC).

cendientes y extraños, la colación afectaría exclusivamente a los herederos forzosos entre sí. La colación como operación particional entre herederos forzosos cumple la doble función de división cualitativa y cuantitativa del caudal hereditario. La donación es perfecta e irrevocable (donner et reteñir ne vaut), la cosa donada al heredero forzoso no se aporta a la masa hereditaria, ni se reduce la donación, ni los bienes donados responden de las deudas hereditarias. Simplemente las donaciones se computan de una doble forma: cuantitativamente (art. 1.045 CC) y cualitativamente (arts. 1.047 y 1.048 CC). Si el valor de lo donado fuese superior a la cuota hereditaria que le correspondería después de la colación, la donación no se reduciría sino que el heredero nada recibiría del caudal relicto71. El artículo 1.048.1 CC es difícil de entender. Otorga derecho al heredero no donatario de inmuebles que no puede ser compensado con inmuebles a ser pagado en metálico, imponiendo la venta en pública subasta de los bienes que no fuesen dinero o valores cotizables. Pero esta obligación es sumamente dudosa en nuestros días, pues se explica en el contexto de una economía agraria que otorgaba un cierto significado estamental a la propiedad inmobiliaria, y que tendía a proteger al segundón no mejorado. Hoy en día la venta en pública subasta arruina el valor de las cosas subastadas y la propiedad inmobiliaria ha perdido también su significado y preeminencia social. Por ello el artículo 1.048 CC ha de interpretarse más como una recomendación al partidor que como una norma im71 Este es el tema central que se plantea la STS de 17 de marzo de 1989. En el caudal relicto no quedaban bienes suficientes para la efectividad de la igualación. La sentencia entiende que la colación obliga a compensar al heredero forzoso, aunque éste no reciba efectivamente bienes del caudal relicto. Según esta sentencia la aceptación de la herencia implica asumir las obligaciones nacidas del deber de colación. A mi juicio esta doctrina contradice la noción de colación como acto particional: artículo 1.047 CC, el donatario «tomará de menos», el sentido del artículo 820 CC de que deben reducirse las instituciones testamentarias antes que las donaciones, y sobre todo el sentido de la irrevocabilidad de las donaciones (sobre el que se basa la distinción entre actos ínter vivos y monis causa, así como la derogación de la histórica categoría de las donaciones monis causa).

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Un tercer elemento definitorio de la colación es que el (ausante puede dispensarla. La dispensa de colación puede liacerse ínter vivos o mortis causa, y es esencialmente revoi able (ibídem a las reglas de imputación de donaciones a los legitimarios). Sin embargo, la dispensa ha de ser expresa (art. 1.036 CC) sin que pueda presumirse. La dispensa de la i olación se explica por la afirmación de la libertad de tesi.u

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I >') FUNDAMENTO DE LA COLACIÓN Fundar la colación en la voluntad presunta del causante es la explicación más común. Se presume que el causante i|iiiere igualar a sus descendientes, o que toda donación se cu tiende un anticipo de la legítima y como pago anticipado de la cuota hereditaria que le va a corresponder73. Es una explicación muy poco convincente, y no es distinta con la i|iic se emplea para justificar genéricamente otras institui iones de derecho sucesorio (la sucesión intestada, el derei lio de representación, etc.) que se fundan en el que podemos denominar testador «presunto». Esta explicación se contradice con la regulación del código. En primer lugar porque no se admite la prueba de la voluntad contraria del causante más que cuando ésta es expresa (art. 1.036 CC) y además porque sólo hay colación entre herederos forzosos y la aplicación de la voluntad «presunta» debería incluir también a los herederos voluntarios aún con más razón. n Evidentemente puede haber donaciones dispensadas de colación que «•un inoficiosas (STS 13 de marzo de 1989). " Véase en detalle la exposición de la doctrina española en VALLET, Panorama..., II, pág. 780.

I.A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

i i i i i .11ul.i(I la colación se explica por el sentido sucesol i t e •.(• otorga por el código a toda donación a los legitii i i . u i
II.

PARTICIÓN HEREDITARIA

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:') OBJETO DE LA COLACIÓN El código civil desarrolla con un cierto detenimiento las obligaciones «alimenticias» de los padres que los hijos no están obligados a colacionar: «No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre» (art. 1.041 CC) ni los gastos o regalos de boda: «Los regalos de boda, consistentes en joyas, vestidos y equipos, no se reducirán como inoficiosos sino en la parte que excedan en un décimo o más de la cantidad disponible por testamento» (artículo 1.044 CC), aunque sí están sujetos a colación: «Serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros gastos análogos» (art. 1.043 CC). Es llamativo que puedan ser objeto de colación los gastos de carrera profesional o artística (art. 1.042 CC). En el capítulo dedicado a alimentos del tomo II del Curso de derecho de familia ya hemos examinado el nuevo tratamiento que los gastos de educación han merecido en la reforma de 1981 y en la jurisprudencia más reciente, lo que hace muy discutible la aplicación de este punto hoy en día, pues los gastos de carrera y educación han de considerarse una obligación ordinaria de alimentos que no se considera lucrativa. d')

VALORACIÓN DE LOS BIENES OBJETO DE COLACIÓN

La reforma de 1981 recogió la opinión originariamente formulada por NÚÑEZ LAGOS y Cossío, bastante generalizada después, de que los bienes objeto de colación tenían que valorarse por su valor en el momento de la partición y no en el momento de la donación77. 77 La STS 19 de junio de 1982, desarrolla en detalle la significación del valor actualizado que se funda también en los artículos 1.047 CC, 1.048 y 1.049.2 CC, criterio que se ajusta a la realidad social actual, y que se desarrolla en el régimen de protección de las legítimas (arts. 820, 821, 822 CC) y reducción de donaciones (arts. 636 y 654 CC). Sin que el artículo 1.056.2 CC signifique la conculcación del criterio señalado.

( Al' III

I A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

•n i i . i t : i tli- un criterio sumamente dudoso y peligroi .1 plusvalía de un bien es aleatoria, puede resultar 11 n i \i a voso para el heredero imponerle la computación d.-l valor del bien donado en el momento de la partición, u i a x u n e si el bien se ha destruido o enajenado (piénsese, I » » ejemplo, un regalo de un cuadro de Picasso no aprei iado en el momento de la donación y del que el donatario dispuso a su vez, su valoración en el momento de la partición dejaría sin participación al donatario en la herencia más cuantiosa). Por la aleatoriedad de la plusvalía de bienes concretos parece más lógico aplicar un índice de actualización de la deuda monetaria del valor en el momento de la donación, que ajustar el valor del bien donado en el momento de la partición (lo que está en consonada también con el principio de que el riesgo de destrucción a efecto de colación es a cargo del donatario: art. 1.045.2 CC)78.

78 La STS de 28 de abril de 1988 se plantea la disyuntiva entre el valor actual y el valor actualizado, en el sentido de si el valor que se debe tomar en consideración es el valor de los bienes en el momento de la sentencia o en el momento de la ejecución de sentencia, admitiendo este último.

CAPITULO IV LA SUCESIÓN LEGAL I. Planteamiento a) Concepto La sucesión legal se funda en la identidad social del Estado (art. 1 CE). La ley civil reconoce y regula la continuidad familiar de las riquezas como parte de la protección constitucional de la familia (art. 39.1 CE), pero éste no es el único contenido de la sucesión legal, pues la misma significa también, y sobre todo, un proyecto político divisorio y desvinculador de la propiedad, como concreción de la función social de las riquezas (art. 33.2 CE) y de la política estatal de redistribución de la propiedad (art. 38 CE). La sucesión legal, fundada en la identidad social y redistribuidora del Estado, es el régimen general de toda sucesión, donde se formulan, concretan y desarrollan los principios constitucionales definí torios de la propiedad y su redistribución, y función social de la familia. La sucesión legal es también, como régimen común del derecho sucesorio, el modo de interpretación y aplicación de toda sucesión. Como ya subrayamos en el capítulo I, no hay dos clases de sucesión, la testamentaria y la intestada, sino sólo una clase de sucesión: la sucesión legal. La sucesión no se funda en la «voluntad» del «causante», ni hay una continuación de la personalidad y patrimonio del fallecido, sino que la sucesión es una atribución legal de un remanente líquido hereditario, en cumplimiento de los fines familiares y sociales de la propiedad y con un sentido divisorio y desvinculador de la misma. Por ello, debemos afirmar que sólo los aspectos dispositivos del fenómeno sucesorio se concretan por medio del testamento, definiendo la ley la estructura de la liquidación y distribución del patrimonio de quien fallece. La «sucesión» no se funda en la búsqueda de la voluntad del causante (presumible o efectiva), la cercanía de afectos del mismo, y mucho menos en una pretendida «copropiedad familiar»,

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CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

sino que la sucesión se fundamenta en la identidad social y desvinculadora del Estado, el cumplimiento de los fines sociales de la propiedad, en la redistribución de la misma, y en la tutela, dentro del Estado, de la familia y de una cierta continuidad familiar de las riquezas. Concebir el Estado como paradigma de una identidad ontológica de persona-familia y ley es una de las claves de la concepción corporativista del derecho que se funda, en última instancia, en la filosofía hegeliana del Derecho y del Estado. Frente al slogan fascista y escolástico de que la libertad es la ley, un Estado social y democrático de derecho define la identidad personal y familiar como un ámbito inescrutable de autodeterminación que —como derechos de la personalidad— la ley tutela y ampara. Lo social se muestra entonces como una parte de esta autonomía familiar y patrimonial, que dentro de los límites de la función redistribuidora del Estado, se concreta principalmente en el Derecho civil. La función social de la herencia (art. 33.2 CE) es pues, de una parte, el reconocimiento de la identidad personal y familiar de las riquezas, y de otra la necesaria participación de todos en los bienes patrimoniales y culturales de un pueblo. La ley civil realiza una opción determinadora de la continuidad familiar de las riquezas y de la libertad del causante de determinar su destino, que es una opción de política social, y que concreta los principios constitucionales sobre la propiedad y la familia. b) Bases dogmáticas y políticas de la sucesión legal

La sucesión legal es un modo de ser la familia y la propiedad, donde las mismas se hacen efectivas. Probablemente la característica fundamental de la liquidación sucesoria en el derecho moderno es su finalidad de dividir y desvincular la propiedad. Al servicio de este gran principio se establece la configuración fundamentalmente fáctica y cognaticia de la familia, los superficiales pero efectivos principios de la sucesión intestada: preferencia excluyente por orden y grado, y división igualitaria dentro del mismo orden y grado; se establece también al servicio de la noción desvinculadora y redistribuidora de la herencia la sucesión forzosa

I. PLANTEAMIENTO

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(cuantitativa y cualitativa), la prohibición de pactos sucesorios, la presunción de distribución igualitaria entre < nhcTederos, el régimen de colación e imputación de las donaciones, el llamamiento de ascendentes, el olvido del coni cpio histórico de linaje, tronco y raíz, etc. El sistema sucesorio que perfila el código civil es un sistema fruto de la elaboración romana y del derecho común, que se ha ido configurando a través de una tormentosa historia, ligada indisolublemente a las luchas sociales que configuran la familia y la propiedad. No es fácil comprender por qué un derecho privado sucesorio se mantiene en su estructura fundamental durante más de veinticinco siglos, lo cierto es que la explicación más razonable está en su idoneidad como sistema jurídico que evita la acumulación de la propiedad, y subraya la trascendencia del Estado. El sistema sucesorio es siempre un instrumento de conservación o reforma social. El derecho común es un derecho de raíz romana que se introduce en los albores de la Baja Edad Media como instrumento para el desarrollo de una sociedad burguesa y al servicio de una organización política centralizada. Es el derecho de los juristas al servicio del príncipe y del comerciante. El sistema sucesorio medieval evoluciona desde un sistema consuetudinario de propiedad agraria vinculada a la familia feudal y troncal, fundada en una legítima honoraria y libertad de pactos sucesorios, a un sistema de propiedad burgués, preocupada principalmente por la desvinculación (legítima material y prohibición de pactos sucesorios), que significa el tránsito de una familia agnaticia (fundada en la potestas), a una familia cognaticia (fundada en el matrimonio), y significa también la trascendencia de un Estado central y burocrático que fomenta y hace posible la división de la propiedad. Las categorías elaboradas en la Revolución social de la República romana se adaptaban especialmente bien a las necesidades de una burguesía naciente y de un Estado incipiente. Sin recepción del Derecho romano no habría habido probablemente ni Reforma Protestante ni sociedad industrial. La división y desvinculación de la propiedad que fomentan las categorías jurídicas romanas subrayan la trascendencia del Estado e inician la quiebra del poder de los grandes

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CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

señores feudales. Hoy en día los mismos esquemas desarrollados por el derecho común se continúan aplicando a pesar del cambio profundo de las estructuras sociales y políticas, que significan la profunda mutación de la fann lia y la propiedad. Sin embargo, la estructura básica de la sucesión legal permanece idéntica en cuanto que la división y redistribución de la propiedad es parte esencial de la identidad social del Estado, y sin perjuicio de la exintencia en las leyes tributarias del Estado moderno de mitodos más radicales y efectivos de división y de redisln bución de la propiedad. La desvinculación de la propiedad es un proceso que duró más de siete siglos (del siglo xn hasta el xix) y esta indisolublemente unido a la evolución de los conceptos te<> lógicos, económicos y políticos, que configuran y definen In estructura política. El proceso sólo lo podemos considerar culminado con el triunfo final de la sociedad burguesa en oí siglo xix, cuyos esquemas perduran aún en el derecho del e< > digo civil. El Derecho común se elabora como derecho desvinculador, utiliza y desarrolla las categorías sucesorias de coi te burgués elaboradas durante la República Romana. Sin embargo, una de las características más llamativas del derecho del Antiguo Régimen es que no hay un único sr. tema sucesorio, sino que frente a un derecho común de corte romano (divisorio y desvinculador) existen tambim unos regímenes particulares sucesorios privilegiados (su cesión de mayorazgos, títulos nobiliarios, etc.) y unos de rechos particulares territoriales. En el Antiguo Régimen derechos particulares y consuetudinarios tutelan la con servación de formas feudales de propiedad, como son, p< u ejemplo, la extensión privilegiada de señoríos vinculado-i (mayorazgos), y de la propiedad de manos muertas (se ñoríos eclesiásticos, capellanías, etc.), que fomentaban lu vida ociosa de unos y la miseria de otros; la libertad ili pactos sucesorios es instrumento de mantenimiento de lu propiedad dentro de una clase determinada, sustentando una concepción meramente formal de la legítima, i|in permite mantener indivisa la propiedad, etc. Poden 10-1 pues, a grandes rasgos, examinar el derecho civil del .m

I. PLANTEAMIENTO

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tiguo régimen como la superposición de dos grandes sis i e mas de derecho: un derecho ciudadano y burgués divisorio y desvinculador, frente a unos derechos territoriales y particulares claramente sustentadores de los priviIrj'.ios de una nobleza territorial ociosa, fanática e ignorante, y de los grandes señoríos de la Iglesia y órdenes religiosas, sustentada en la religiosidad formal católica. También en los llamamientos intestados encontramos en el Antiguo Régimen un complejísimo conjunto de sistemas superpuestos: de una parte, un sistema de derei lio común de corte burgués y divisorio (con llamamiento de ascendientes y cónyuge, con una concepción divisoi ia del parentesco), y de otra parte, frente a este sistema de derecho común, una multiplicidad de derechos particulares territoriales y consuetudinarios que tutelan modos de conservación de la propiedad inmobiliaria dentro de- la parentela (nociones de tronco y raíz), evitando el (.unbio de línea, prefiriendo el linaje masculino, imponiendo retractos gentilicios, etc. Quizá la noción de pan niela (como linaje masculino, detentador de una propiedad inmobiliaria troncal) frente a la noción de parentesco, definen dos formas distintas de ser la familia y la sucesión legal en el Antiguo Régimen. I 1 'I llamamiento al parentesco y la preferencia dentro de no es pues sino la concreción de todo un orden legal dc01 io de la familia que en el llamamiento sucesorio hace 11 vos los fines redistribuidores de la propiedad. El derelibcral hace tabla rasa de los regímenes particulares sui ios del Antiguo Régimen e introduce con carácter dogeo en la regulación de la sucesión legal tres conceptos •.upcrficiales como revolucionarios: en primer lugar, la mcion de cuatro órdenes excluyentes (descendientes, asientes, colaterales y cónyuge); en segundo lugar, la 1111 iclad en grado como concepto también excluyente de01 de la cercanía del parentesco (el grado más próximo uve al más remoto); y, en tercer lugar, la igualdad divi.1 dentro de cada orden o grado. Sin duda porque no hay revolución tan terrible y efecliva como la de la superficialidad, estos conceptos hii letón fortuna. A ningún autor de los que justifican la

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CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

sucesión «intestada» en la «presunción de afectos» del causante se le ha ocurrido considerar la patológica configuración de la familia, y la monstruosa consideración de los afectos del causante que este presupuesto supone. Este orden legal supone que el bisabuelo hereda antes que el sobrino y el abuelo antes que el hermano, y tiene una visión sumamente crítica y escéptica del afecto entre los cónyuges, pues el viudo queda relegado después del orden colateral. Una conclusión se hace ineludible: el orden intestado codificado no se funda en la proximidad del afecto o del parentesco, sino que está configurado al servicio de la desvinculación de la propiedad y de la destrucción de la familia como estirpe o linaje. El Estado liberal en el momento de la codificación teme aún la concentración del poder económico y político en la familia (apoyada en una estructura de la propiedad y de la religión), y por ello para conseguir la sustitución de la familia como linaje y parentela, establece estos «revolucionarios» principios: la preferencia indiscriminada de ascendientes sobre colaterales, la igualdad de colaterales en el mismo «grado», y la posposición del cónyuge a los colaterales. Estos tres principios, como digo, tienden a destruir la familia como «parentela» y a configurar una familia divisoria y desvinculadora de la propiedad. En efecto, por ejemplo, la preferencia indiscriminada de ascendientes favorece la división de la propiedad —porque fallecen antes, y su herencia se repartirá de nuevo, presumiblemente entre muchos herederos— y favorece también el cambio de línea de los bienes (al dar entrada indiscriminada a ascendientes maternos y paternos, líneas que el sentir social claramente distingue: la «familia» del padre y cíe la madre son dos familias distintas para la sociedad). La igualdad entre los colaterales del mismo grado olvida tanto el concepto de linaje (que toma en cuenta el origen do los bienes), como la preferencia ordinaria de la parentela descendiente en los afectos (los sobrinos sobre los tíos, y más aún en grados más lejanos), también se abandona la noción de estirpe como criterio de reparto en las líneas colaterales descendientes. Frente a esta estructura de la familia que se perfila en la codificación, en los sistemas consuetudinarios medievales, que en cierta medida si1 mantienen en el complejo entramado jurídico del Anli-

I. PLANTEAMIENTO

Régimen, se establece claramente el principio clr i| los propios no ascienden ', y sistemas más o menos I . K c ales de preferencia del linaje en la sucesión legal ' ('< lodo, el legislador liberal no se atrevió a llevar has I a s 111 limas consecuencias los principios de preferencia excl vente de orden y grado, y de división igualitaria en el m 1110 orden y grado, por ello estableció también, aunque midamente, algunos principios de tutela del linaje: con la reserva troncal, la representación de la estirpe, la i versión de las donaciones, el doble vínculo, etc.

I n los últimos tiempos asistimos a lo que parece la ci .li-linitiva de la familia como institución política (con u < inda) y a la configuración de una nueva familia mucl i l.íctica, donde la convivencia efectiva se eleva a autc " |.i incipio conformador. Esto tiene un claro reflejo en i e c lio sucesorio; así las restricciones en el llamamiento linea colateral, el olvido del origen de los bienes al reg i l.i sucesión, la acentuación del carácter residual del ab n p i , la estirpe, y la línea, la igualdad de las filiaciones, . ..i l'oración plena de la filiación adoptiva y extramati ni 11.11 al orden sucesorio, la mejora de la condición del có U .'le. 3

IBAUDRY-LACANTINERIE, Sucessions, 1, pág. 296. Por ejemplo, costu Je l'arís, artículo 315, con excepción del padre y de la madre. Así h i y sobrinos son preferidos a tíos o abuelos, y también la colateral d leiile (primos antes que tíos segundos), y se distingue el doble vinel i los hermanos o el sencillo para tomar en cuenta la consideración I, y distribuir los bienes según su origen. En los países de costnnil "rliul de la regla: los propios no ascienden, se atribuyen a los par ien próximos de la línea de donde proceden, aunque varían los sisten I determinar la proximidad en el parentesco (ibídem, pág 299). Freí Jim ipio de que en la sucesión de inmuebles tiene preferencia la rali i de procedencia, la revolución francesa sienta el principio de la u • patrimonio (art. 62 de la ley de nivose del año II, art. 732 del Co Napoleón). I1 n mujer sólo participa de lo ganado, la tutela histórica del linají i luenes de propios está en la esencia de la definición del régimen e |||i ii del matrimonio. La misma razón de exclusión de la mujer (la I | lid linaje) explica la exclusión de los hijos ilegítimos y adoptivos, niíis profunda del concepto de linaje parece ser una secularizaei |M noción de tradición que define la noción medieval de Igles 1 1,1 profesor GONZÁLEZ TEJERA, en uno de los más importantes estud

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CAP. PV.-LA SUCESIÓN LEGAL

La consideración del Derecho sucesorio como derecho divisorio y desvinculador continúa presidiendo el orden legal codificado. Pero no podemos olvidar que hoy en día se multiplican los regímenes particulares sucesorios; patrimonios agrarios y arrendaticios, definen normalmente un orden particular preferente de familia. Por otra parto, el régimen de prestaciones de la Seguridad Social ha sido la punta de lanza de la evolución y el crisol de nuevos conceptos familiares y sucesorios de una nueva concepción de la familia que no se define como sistema continuador de la propiedad, sino como conjunto de beneficiarios do la asistencia social. Frente a las fortunas inmobiliarias es tables y evidentes del Antiguo Régimen, que responden a una jerarquía social formalmente constituida (nobleza propietaria) y a una familia pública y ritualmente constituida por el matrimonio canónico, asistimos hoy a la configuración de nuevas formas posesorias y públicas de propiedad que tienden a configurar un nuevo orden familiar y sucesorio. La noción de empresa familiar parece fundar también un régimen particional específico —derc-

de derecho de sucesión de la América hispana, aunque referido específicamente al derecho de Puerto Rico, resalta certeras críticas al sistema sucesorio español: subraya los cambios sociales (pág. 11) a los que no han respondido las estructuras jurídicas. El derecho de sucesiones ha sido respon sable de que las estructuras económicas de la sociedad sean rígidas e infranqueables (pág. 12), retardando y hasta deteniendo la movilidad social. Subraya también el cambio de familia como modelo de convivencia: a fines del xix y comienzos del XX primos, tíos y sobrinos eran parte de la familia, mientras que hoy en día se asiste a una nuclealización de la familia. También se asiste al cambio de modelo de producción familiar (pág. 48) ha cía el mercado y no hacia el consumo; la depreciación de la función económica de la familia está indisolublemente ligada a la crisis de los lazos familiares. Seguramente la invasión americana de Puerto Rico supone el tránsito de un modelo de producción patriarcal y esclavista, dirigido principalmente al autoconsumo, regido por un derecho familiar y sucesorio español, que garantizaba la permanencia de unos estamentos y clases dirigentes peninsulares, hacia un nuevo sistema de producción de las grande» explotaciones azucareras, cafeteras y bananeras, la llamada economía del postre, que no se funda ya en la familia sino en la empresa capitalista, cuy» producción está dirigida preferentemente al mercado americano, y que mantiene inalterado el arcaico sistema sucesorio español, posibilitando l.i transformación del hacendado hispano en pequeño burgués criollo, como mejor garantía para el mantenimiento del control sobre el sistema.

I. PLANTEAMIENTO

129

lio de atribución preferente— y sucesorio (facultad de onmutación y pago en metálico de la legítima). IAHI «Internas de sucesión legal en el derecho histórico español

tu oí sistema altomedieval sucede la parentela, o quizá, dicho, la propiedad indivisa se perpetúa en la famiJl'.l matrimonio formalmente constituido, tal como se [Un on la legislación papista de Alejandro II, se contitu|n instrumento de identificación individual y personalista propiedad, que favorece la revolución autoritaria de Impiedad y la familia de los siglos xi y xii que conocemos V> sociedad feudal 4 . Los derechos consuetudinarios territoriales y los fueros municipales introducen frente a la continuidad de la parentela, la noción personalista de división de la propiedad a la muerte de su titular, y un sistema sucesorio personalista de llamamiento a los parientes «más próximos en grado», y este sistema sin embargo favorece y tutela la concentración del poder y de la propiedad mediante la legítima honoraria y la libertad de pactos sucesorios. La organización feudal tiene también una clara concepción de la continuidad del linaje masculino, y respeto al origen de los bienes de abolengo (troncalidad). Los pactos familiares (sobre todo las capitulaciones matrimoniales), se convierten en el instrumento más importante de formación y consolidación de la nobleza territorial5. visión unitaria del derecho civil comprueba que evolucionan al lin 10 el concepto de matrimonio, el régimen económico del matrimol.i noción de patria potestad, la adopción y las bases históricas del dei 11 sucesorio. Todo parece evolucionar de acuerdo a un paradigma que l>ile incesantemente. La noción de linaje sería la clave estructural de i.uadigma. I.os bienes propios —frente a los ganados— se heredan por los parieniiopincuos (FJ 4, 2, 4; FR 3, 6, 1). El concepto de pariente propincuo • nriona probablemente desde el concepto de miembros de la comunidad i l i i i r agraria indivisible a los parientes más cercanos del linaje i iilino, esta evolución está seguramente forzada por los conceptos teo, i. os de familia definida por el matrimonio formalmente constituido, I nnm|iie —como subraya TOMÁS Y VALIENTE— este tema no se regula con la

I 10

131

( Al' IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

I. PLANTEAMIENTO

I .r, I'.H IK|;IS suponen en España la introducción de los i i i i c i ios divisorios y desvinculadores del derecho común. Se i . . i i i u . m Inertemente los principios divisorios de la propiedad, y la lorma de hacerlo es suprimir la preferencia sucesoria del linaje y la parentela sobre la cercanía en grado. La MU i-sión legal se funda principalmente en la cercanía del parentesco y no en el régimen o la naturaleza de los bienes; tomando el matrimonio o la generación y no el linaje como clave estructural definítoria del parentesco. Se regula también en Las Partidas una legítima cuantitativa y cualitativa y se prohiben los pactos sucesorios.

momento legislativo concreto, y se va acentuando a lo largo de los siglos.

En Las Partidas se llama en primer lugar a la sucesión legal a la descendencia del causante (6, 13, 3). El texto legal se ve sin embargo en la obligación de justificar por su oposición al sistema consuetudinario, que tal llamamiento a los descendientes se hace « maguer aquel que murió sin testamento oviese hermano u otros parientes de propincuos en la linea de travieso» ... «non empesce al nieto porque el tio es mas propincuo que el difunto, porque aquella regla de derecho que dice: que el que es mas propinco de aquel que fino sin testamento, debe aver los bienes del, ha logar cuando el finado no deja ningún pariente de los descendientes». La sucesión del más próximo en grado es un concepto sucesorio dialéctico frente a las nociones de linaje y parentela como conceptos sucesorios propios de los sistemas consuetudinarios y territoriales. La tendencia divisoria se acentúa por el llamamiento sucesorio a falta de descendientes a los ascendientes. El llamamiento a ascendientes favorece el cambio de línea y la división de la propiedad. Como vamos a ver, la pérdida del sentido de los conceptos de parentela y línea no es aún absoluta, pues es más un proceso que un deseable minuciosidad en los fueros municipales (cfr. «La sucesión de quien muere sin parientes y sin disponer de sus bienes», AHDE, 36, 1966, pág. 207). La troncalidad como sistema sucesorio se recoge en el Fuero de Cuenca y su familia de fueros, y también en el Fuero de Sepúlveda (véase GUTIÉRREZ, pág. 602).

En Las Partidas, tras la preferencia de los descendientes legítimos, se establece que los padres heredan con los hermanos por cabezas, heredando los abuelos sólo a falta de padres y hermanos (6, 13, 4). El Fuero Juzgo (4, 2, 6) y el Fuero Real (3,6, 10) disponían que volviesen los bienes al tronco o raíz de donde habían salido, normativa consuetudinaria que salvo el derecho de reversión no recogen Las Partidas. Las Partidas, aunque introducen la noción de parentesco como cercanía de grado, prevén la sucesión de abolengo allí donde sea costumbre y parece que la troncalidad, como régimen sucesorio, se siguió aplicando en muchos lugares como norma consuetudinaria 6. El concepto de línea se tiene no sólo en cuenta en la sucesión de bienes de abolengo sino también en la sucesión de los hermanos de un solo vínculo (consanguíneos: de padre, uterinos: de madre) (6, 13, 6), que heredan con preferencia los bienes provinientes de la línea paterna o materna. Las Partidas limitan el parentesco legal al décimo grado de la línea «trasversal», y llaman al cónyuge en último lugar después de los colaterales. Las Leyes de Toro acentúan el proceso que se inicia en Las Partidas, pues disponen la sucesión de los ascendientes con preferencia sobre los colaterales en los bienes «de cualquier calidad que sean» (leyes 6 y 7 de Toro) «salvo en las i iudades, villas e lugares, do según el fuero de la tierra se .(costumbre a tornar los bienes al tronco o la raíz a la raíz» (k-v6). La ley de Mostrencos de 16 de mayo de 1835 introdujo lodo un nuevo orden legal sucesorio al establecer la suceM<>n del cónyuge7 y de los hijos naturales después del cuar6 Véase ESCRICHE (I, pág. 586). Tal cosa se deduce también de la ley 6 • Ir loro. 7 Por la reserva era corriente llamar usufructo al llamamiento del cón\\i>\c (ESCRICHE, II, pág. 270).

iU

( A l ' IV. I.A SUCESIÓN LEGAL

m. EL ORDEN DESCENDIENTE

IM p . n l o t l r l . i linca colateral—con lo que se establecía una n n e v .1 r.\ epi ion del sistema de linaje—, aunque parece que u -.peí.i el sistema de Las Partidas del décimo grado en el llai n . l í m e n l o sucesorio intestado8.

II.

Principios generales de la sucesión legal en el derecho vigente

La sucesión legal en el Código civil se funda en los conceptos de orden y grado. Los órdenes se excluyen entre sí. Son los siguientes: 1) los descendientes en línea recta, 2) los ascendientes en línea recta, 3) el cóyuge no separado legalmente, 4) los colaterales hasta el cuarto grado, 5) el Estado. Dentro del mismo orden, el grado más próximo excluye al más remoto salvo el derecho de representación. Cada generación es un grado, tanto en la línea recta como en la colateral; y para computar los grados de lejanía en la línea colateral debe computarse las generaciones de ambas ramas en línea recta hasta el ascendiente común. Dentro del mismo orden y grado la herencia legal se reparte por cabe/as, salvo la aplicación del concepto de estirpe en la línea descendiente y del concepto de línea en el ascendiente.

Los orígenes, discusiones y problemática de la ley de Mostrencos en TOMAS Y VALIENTE, cit, págs. 243 y sigs. Los propios ponentes se cuestionaron la necesidad de regular un régimen general de sucesión legal en una ley particular como la de Mostrencos, y no esperar al —considerado entonces inminente— Código civil. Pero tal regulación se hacía necesaria por el caos en la materia. La doctrina del Antiguo Régimen discutió si se mantenía después de Enrique III (recogida en NR 2, 11, 1) el régimen de su sucesión legal de Las Partidas hasta el décimo grado de la línea colateral, o si sólo debían extenderse los llamamientos hasta el cuarto. Una pintoresca sentencia del Tribunal Supremo afirmó que sólo se extendían hasta el cuarto grado según el cómputo canónico (EscRiCHE n, pág. 267, GUTIERRE?., pág. 617). 8

III.

133

La sucesión legal del orden descendiente

a) Principios generales El orden de los descendientes en línea recta es el orden legal preferente de sucesión. Como principio general en la sucesión legal de descendientes el grado más próximo excluye al más remoto, pero en el orden descendiente se aplica el llamado derecho de representación, en cuya virtud los nietos y grados ulteriores heredan como estirpe la cuota de su padre o ascendiente indigno o premuerto. El problema previo y fundamentalmente de la sucesión ilc descendientes en línea recta es el de determinar si los nietos que concurren solos, es decir por premoriencia o incapacidad de todos los ascendientes, heredan por estirpes o por cabezas. En el derecho histórico español se sienta clai . i mente el principio de la sucesión por estirpes de los nielos, es decir que los nietos no dividen por igual la herencia .1110 que se forman en primer lugar tantas partes como as• endientes premuertos o indignos, repartiéndose dentro de « . i d a estirpe por cabezas 9. Es decir, los nietos no heredan |»or cabezas sino que heredan la cuota de su ascendiente preiniierto por estirpes, y tal es la opinión más común del dei eeho vigente que parece deducirse textualmente del artículo 933 CC 10. Del artículo 923 se deduce que la sucesión por ' . i hozas de los nietos sólo se da en el supuesto de repudio ilc todos los ascendientes pero no en el de su premuerte o indignidad ". " Véase GUTIÉRREZ, pág. 589, salvo indignidad o renuncia de sus progeu i i . u r s , pues entonces heredan por cabezas pues suceden en nombre prop i i i I'.SCRICHE (II, pág. 264) afirma que la sucesión de los nietos es siempre i "'i M-presentación, de donde se deduce que también deberían colacionar i bido por los padres. '" Por ejemplo, ESPÍN, LACRUZ. También se deduce de los artículos 925 i '' i-l CC (DE LOS Mozos, págs. 96 y 130). Aunque GUILARTE (pág. 215) parei »|nnar que en este caso la sucesión es por cabezas. No hay contradicrin entre los artículos 923 y 933. " I .a indignidad de un ascendiente sólo da derecho a representarle en * lrnllima (art. 761 CC), pero la indignidad de todos los ascendientes ha' • i l<>s nietos heredar por estirpes y no por cabezas. El artículo 761 CC i • ! ' li i onsiderarse un residuo atávico de la concepción de que la culpa afee-

( Al- IV.-1.A SUCESIÓN LEGAL

l.i

i I i l i - i r i lio iK- representación l ' l A N 1 I A M I K N T O HISTÓRICO

1.1 principio de preferencia del grado más próximo y di\n por cabezas es un planteamiento individualista de la M u i - s i o n hereditaria, que excepciona la noción consuetudinaria de estirpe como principio divisorio entre descendientes. La noción medieval de estirpe significa probablemente tres cosas: el llamamiento colectivo a una parentela o linaje masculino (los cabezas de familia que componen la comunidad familiar), una eventual división igualitaria sólo entre estirpes dentro de la parentela, y un modo de dividir igualitario entre componentes de la misma estirpe. La parentela es probablemente la primera noción divisoria de un patrimonio familiar (originariamente indivisible) ligado a una unidad de explotación agraria. Los parientes propincuos que heredan con preferencia en los sistemas altomedievales son la cabeza de cada una de las estirpes que componen la casa familiar. Por ello, por ejemplo, un hermano, por propincuo —copartícipe de la comunidad familiar— tiene preferencia sobre un hijo del causante o al menos hereda con él, pues la casa es la unidad de los copartícipes. La noción medieval de estirpe comporta también que los bienes de propios no ascienden (preferencia en todo caso de la línea colateral más cercana sobre la ascendiente), es decir, el reparto entre los hermanos o sobrinos miembros de la comunidad gentilicia, que se identifican en un linaje, ascendiente y nombre común, y nunca el llamamiento a los abuelos 12. Este sistema sucesorio de parentelas (los parientes propincuos) es completamente desnaturalizado por el derecho común ta a la estirpe. El artículo 761 podría fundar una interpretación contraria a la sucesión por representación del indigno que hoy claramente no está admitida. 12 Se trata sin duda de ideas muy imprecisas pues el concepto de parentela no es unitario, pues hay distintas fórmulas consuetudinarias do cómputo del mismo y en ocasiones se tiene también en cuenta el origen de los bienes. La noción de parentela evoluciona según se asientan las nociones divisorias del derecho sucesorio.

III.

EL ORDEN DESCENDIENTE

135

que utilizando el derecho sucesorio como instrumento divisorio de la propiedad, sustituye el llamamiento a la parentela por la proximidad en grado, llama también a los ascendientes, y sólo admite un residuo de sucesión de la parentela sobre la base de un llamado «derecho de representación» —sucessio in locum del ascendiente premuerto—. El sistema de llamamiento a la estirpe de los derechos territoriales consuetudinarios, no es una successio in locum —como definen las fuentes romanas y el derecho común la representación—, sino un sistema definitorio del parentesco que reparte entre estirpes dentro de un linaje, y no entre órdenes y grados. Los Fueros municipales parecen recoger la representación sólo en la línea recta descendiente y no en la colateral (FJ, FR, FVC), pero ello sólo se debe a una defectuosa calificación de que significa la noción de estirpe y su integración en el concepto romano de representación, lo que da lugar a unas interminables discusiones doctrinales que llegan hasta la codificación 13. Pues en general es propio del derecho feudal y de los derechos territoriales que los hermanos y aun los sobrinos —como estirpe— hereden antes que los ascendientes. Las Partidas reciben el sistema romano y sólo admiten la representación en la línea recta descendiente (6, 13, 3) y en el tercer grado de la línea colateral (en favor de sobrinos), previendo expresamente que los sobrinos que concurran solos heredan por cabezas y no por estirpes (6, 13, 5). En la época inmediatamente anterior a la codificación KC habla de la representación como ficción legal (ÜONELLUS, POTHIER), en favor de los descendientes en línea recta y de los sobrinos en la colateral, que excepciona la proximidad '' Véase más en detalle el capítulo III de la extraordinaria obra de VATi ii u KUENZALIDA. Puede verse mi recensión a esa obra en RCDI, 1989, págs. ,' IK 1 ) y sigs. Seguramente hay un problema de calificación previo. Por ejem1111> s i los sobrinos heredan por estirpes o por cabezas cuando no concurren i ios (opinión de ACCURSIO contra AZON, en España tal opinión se recoge • u I .is Partidas (6, 13, 5); también se discutía si los sobrinos sucedían con i ' i i li-iencia sobre los tíos por representación (como opinaron COVARRUBIAS i A (¡ÓMEZ en el comentario a la ley 8 de Toro: «aun en los colaterales se i niiii-mpla más próxima la descendencia que la ascendencia», ibídem CUIA• n i VINIO, SANCHO DE LLAMAS, en contra ESCRICHE).

I U,

CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

• u r i ,ulo. La representación es pues, desde esta perspectiva, i MUÍ sustitución legal excepcional de hijos y sobrinos en lugar de su padre premuerto, y pueden mediante ella —pues se trata de una excepción a la proximidad del grado— concurrir a la herencia descendientes de grado más remoto con descendientes de grado más próximo. La representación se funda en un principio de justicia evidente. Sería simplemente monstruoso que los nietos fuesen excluidos de la sucesión del abuelo, premuerto el padre, por ser de grado más lejano que los hermanos de su padre. Ni siquiera en el momento de la codificación napoleónica, en el que aún se creía en la proximidad en grado como definitorio del parentesco, se atrevió a llevar este principio hasta sus últimas consecuencias, la representación con un nombre ciertamente desnaturalizado por la Glosa (en función del carácter predestinador y determinista de los nombres), es un último residuo atávico de la noción altomedieval de estirpe. La pandectística, sobre todo GLUCK, realiza la crítica de la representación como sustitución legal de personas, pues 1) el llamado sucede directamente al causante en nombre propio (no a través del representado, pues, por ejemplo, no responde de sus deudas), 2) la estirpe fija el quantum de la sucesión, y es un elemento objetivo esencial de la representación sucesoria. b')

CONCEPTO

La representación es un llamamiento legal en la línea recta descendiente (art. 925.1 CC) —y en favor de los sobrinos hijos del hermano premuerto (art. 925.2 CC), cuando concurren con sus tíos (art. 927 CC)—, a la cuota del ascendiente premuerto desheredado o indigno (art. 929 CC, art. 924 CC). Dos son los elementos de la representación, uno subjetivo: la premuerte, desheredación o incapacidad del ascen-

. EL ORDEN DESCENDIENTE

137

diente 14, y uno objetivo: la fijación del quantum —división MU estirpes: artículo 926 CC— y obligación de colacionar l< P que debiera colacionar el padre y lo que hubiese recibido 'l causante en vida de éste (art. 1.038 CC)15. El representado no ha llegado nunca a heredar (STS 25 de abril de 1905: • I representante no responde de las deudas del representado), por eso no puede decirse que sea una sustitución de per\onas, pues el representante hereda directamente del decuis. La representación es un residuo atávico de la función histórica del linaje y estirpe, y supone, sin duda, un sistema definitorio del parentesco. La noción de estirpe juega un doble papel instrumental en la representación: fijación de los sujetos llamados (la «estirpe» del premuerto, desheredado o indigno), fijación del quantum por unidad de la estirpe (reparto igualitario dentro de la estirpe con acrecimiento interno, y obligación de colacionar tanto lo que hubiese debido colacionar el ascendiente como lo que por ley corresponde colacionar al representante). La conclusión está clara: la posición jurídica del representante o representantes no es la misma que hubiese correspondido al representado, por eso no puede hablarse de sustitución de personas 16. 14 En la época anterior a la codificación se mantenía como dogmático el principio viventis non datur representatio, en cuya virtud sólo se representaba al ascendiente premuerto y nunca al indigno o a quien renunciaba .1 la herencia. 15 Es dudoso si la concurrencia con ascendientes es presupuesto de la representación (tema de la estirpe única). Como decimos, los nietos heredan siempre por estirpes, y seguramente por representación, salvo la renuncia de sus padres (único supuesto que heredan por cabezas). La sucesión de los nietos no sólo es por estirpes sino también por representación. La sucesión de los nietos no tiene una norma similar a la de los sobrinos (art. 927 CC), señalando que heredan por cabezas si concurren solos. 16 La representación en la línea colateral sólo se da en favor de los hijos de hermanos (A. GÓMEZ, MATIENZO). Según GUTIÉRREZ, los sobrinos cuando concurren solos heredan per cápita y no por representación (aduce FJ, 4, 2, 8; FR3, 6, 13) y trae las discusiones sobre este punto de la Glosa (véase págs. 612 y 613); el problema se complica si se pone en relación con el tema de si los sobrinos heredan o no antes que los tíos, y si heredan por estirpes o por cabezas. Según ESCRICHE (II, pág. 266), en la línea transversal sólo hay representación cuando los sobrinos concurren con los tíos, pero sin embargo los sobrinos son un orden sucesorio preferente al de los tíos.

CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

i-')

Slll'llliSTOS DE ACTUACIÓN

Por razón de parentesco, la representación se da sólo en la línea recta descendiente (art. 925.1 CC), y excepcionalmente en la colateral sólo en favor de los hijos de hermanos (art. 925.2 CC), pero cuando concurran con sus tíos (art. 927 CC), pues si los sobrinos concurren solos heredan por cabezas no por estirpes. Por razón de la causa, se da la representación en los supuestos de premuerte (art. 924 CC), desheredación o indignidad (art. 929 CC) del ascendiente. La representación se excluye en el supuesto de repudio del ascendiente (art. 923 CC). Este régimen del código es contrario al derecho histórico, que se fundaba en el principio viventis non datur representatio. La ampliación de la representación a los supuestos de indignidad y desheredación se debe probablemente a las nuevas ideas individualistas y a la consideración de la culpa de los padres no se debe extender a los hijos. Lo cual se funda también en la idea de que la «personalidad» no se hereda sino que se recibe del Estado. d')

LA APLICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN A LA SUCESIÓN TESTADA

Por ser un sistema definitorio del parentesco, la representación debe aplicarse tanto a la sucesión intestada como a la testada 17. En la importante sentencia de 6 de diciembre de 1952, el Tribunal Supremo declaró lo contrario: la duquesa de Monteleón y Castilblanco nombró herederos universales a dos hijos que vivían en el momento de testar, dejando a los demás hijos y a las estirpes de los hijos premuertos la legítima estricta. Uno de los hijos instituidos falleció antes que la testadora, se plantea el problema de si los nietos le representan en la cuota de mejora y libre dispo17 La opinión contraria es la mantenida por la más prestigiosa doctrina (cfr. VATTIER, págs. 276 y sigs.).

IV. EL ORDEN ASCENDENTE

139

sición, afirmando el Tribunal Supremo que sólo la representan en la legítima estricta, acreciendo la cuota de mejora y libre disposición al hijo sobreviviente en base fundamentalmente a la colocación sistemática de la institución entre las normas relativas a la sucesión intestada (la misma doctrina se sienta en la Resolución de 14 de agosto de 1959). IV. El orden ascendente a) Principios generales El llamamiento genérico a los ascendientes es contrario al derecho altomedieval —excepto el llamamiento a los padres, que más que heredar reciben iurepeculii—. El indiscriminado llamamiento de ascendientes se introduce por el derecho común con un claro sentido divisorio de la propiedad. Sin embargo, en pocos sistemas como en el código civil español se llega hasta la monstruosidad de llamar genéricamente a todos los ascendientes con preferencia al cónyuge y a los hermanos 18. El que los abuelos, y más aún los bisabuelos, excluyan a hermanos y sobrinos es de justicia muy discutible, y no se ajusta al sentir social de la cercanía del parentesco; cualquier llamamiento a los ascendientes in genere, no se justifica ni en la cercanía del parentesco ni la presunción de afectos, sino que sólo se puede justificar por la introducción de ideas desvinculadoras y divisorias de la propiedad. En particular la sucesión de ascendientes es una de las innovaciones más claras del derecho común frente a los derechos territoriales, la sucesión de ascendientes es contraria al sentido medieval de sucesión de linajes y estirpes. Todos los sistemas de derecho común que introducen el llamamiento preferente de ascendientes se ven en la ne18 Ni siquiera el CN es tan tajante. El CN define dos órdenes privilegiados: padres y hermanos —y sus descendientes por representación, artículos 748/751—. GARCÍA GOYENA suprime la concurrencia porque los colaterales «no son legitimarios», y en aras de una mayor simplicidad. Pero sobre lodo, como hemos visto antes, la concurrencia de padres y hermanos era d régimen castellano tal como se introduce en las leyes de Toro.

III.

CAÍ- IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

" l . u l ilc u-ioger también en más o menos medida sisirin.i-. > onsuetudinarios de sucesión de parentelas y de reM i \ . i . i l linaje de los bienes de abolengo, especialmente ni l;i sucesión de inmuebles 19.

1.11 el Código civil, el llamamiento de ascendientes se funda i-n el principio de la proximidad excluyente del orden y tirado: dentro del orden ascendiente el grado más próximo excluye al más remoto (arts. 937 y 938 CC). No hay derecho de representación de ascendientes de grado ulterior a un premuerto o incapaz. En el reparto entre ascendientes del segundo grado y ulteriores se utiliza el concepto de línea para la división del caudal: la herencia, a partir del segundo grado de la línea ascendente, se reparte por mitades entre los ascendientes paterno y materno dentro del mismo grado (art. 940 CC). Dentro de la misma línea y grado la herencia se divide por cabezas (art. 939 CC)20. El tenor literal del código parece favorecer la interpretación de que en la sucesión intestada de ascendientes sólo existe una línea materna y una paterna, pues en grados ulteriores la línea no se vuelve a dividir por líneas. Así un causante al que sobreviviesen cuatro bisabuelos, 19 ROMÁN GARCÍA cita también el Fuero Real y el Fuero de Sepúlveda (pág. 47), y se refiere a la interferencia histórica de la reversión de donaciones y sucesión legal de ascendientes. Cabría hablar también de la interferencia de sucesión de ascendientes y llamamiento iure peculii, (cfr. más en detalle, GARCÍA GALLO, «Bienes propios y derecho de propiedad en la Alta Edad Media», AHDE, 1959; como vimos también al referirnos al régimen económico del matrimonio, se califican de propios los bienes recibidos de familiares en contraposición a los ganados). Según GARCÍA GALLO, el concepto de bienes de propios no sólo se circunscribe a los de abolengo, sino que una evolución particular pero generalizada tiende a caracterizar de propios a todos los recibidos. Con todo, puede afirmarse que la troncalidad en la sucesión de inmuebles dentro del linaje era norma consuetudinaria frente a la sucesión indiscriminada de ascendientes (ESCRICHE, I, pág. 586). Las leyes de Toro respetan la troncalidad allí donde fuera costumbre. 20 La ley 6 de Toro suprime la disposición del Fuero Real que se aplicaba generalmente en el derecho de Las Partidas de que en la sucesión de ascendientes los bienes vuelvan al tronco o raíz de que proceden (EscRlCHE, II, pág. 266).

IV. EL ORDEN ASCENDENTE

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uno de la línea paterna y tres de la materna, heredaría la mitad el bisabuelo paterno y la otra mitad se repartiría por cabezas entre los tres bisabuelos maternos, sin que hubiese necesidad de repartir de nuevo la línea materna en dos nuevas líneas (de abuelo paterno y abuela paterna). El supuesto es, desde luego, muy excepcional21. b) La reserva lineal

a') PLANTEAMIENTO El llamamiento indiscriminado de ascendientes supone —como decimos— la derogación de la preferencia sucesoria de la parentela, la estirpe y el linaje. En virtud del principio sentado en la revolución francesa de la unidad del patrimonio del causante (art. 62 de la ley de nivoso del año II), el patrimonio se reparte por la cercanía del parentesco, y sin tener en cuenta el origen de los bienes. Este principio de unidad de patrimonio tiene un carácter dialéctico frente a los restos consuetudinarios y territoriales de sistemas de sucesión de la parentela, y acentúa los radicales avances en este sentido del derecho común. En España este principio se lleva aún más lejos que el propio derecho francés, pues el código —siguiendo el precedente del proyecto de 1851— no estableció a los hermanos como orden colateral privilegiado, ni previo la preferencia de los sobrinos frente a los tíos. Para paliar alguna de las consecuencias monstruosas del llamamiento indiscriminado de ascendientes, se estableció en el código, de una manera apresurada y residual, la llamada reserva del artículo 811, uno de los artículos de interpretación más difícil y aplicación más compleja del código civil español. En el artículo 811 se revive efímeramente el espíritu de unos fantasmas del pasado: la sucesión de parentelas y la preferencia de estirpes y linajes. Los requisitos para la aplicación de la reserva lineal del " El concepto de línea se encuentra claramente desnaturalizado res!>(•< lo del de linaje, y no se corresponde con el concepto de línea del artículo K l l CC.

142

iv. EL ORDEN ASCENDENTE

CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

artículo 811 son propiamente dos: primero tratarse de una herencia legal —intestada, legítima— del ascendiente «por ministerio de la ley» 22; segundo, tratarse de bienes de propios —en contraposición a ganados—, recibidos por el descendiente a título lucrativo de un ascendiente o hermano. Si se dan estos dos presupuestos se origina en el ascendiente (reservista) la obligación de reservar estos bienes de propios recibidos por sucesión legal «en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden» 23.

posición del linaje y el cambio de línea de los bienes. Por la misma razón al introducir el código un llamamiento indiscriminado a los ascendientes, en virtud del principio de unidad del patrimonio, derogando el régimen histórico de los colaterales privilegiados o los sistemas consuetudinarios de sucesión troncal y lineal, se hace necesario introducir un paliativo que evite las consecuencias monstruosas a las que el destino ciego de los bienes puede dar lugar. ALONSO MARTÍNEZ era consciente del peligro de que «la proximidad del parentesco haga transitar el patrimonio a manos extrañas», y propuso introducir una restricción a la herencia legal del ascendiente e incluso que el ascendiente recibiese su legítima en usufructo24. La comisión de codificación introdujo dentro de la regulación de legítima de ascendientes y como restricción a la misma la reserva de ascendientes, que hoy llamamos reserva lineal, aunque su inclusión precipitada y residual no concretó adecuadamente el sistema sucesorio efectivo que introducía (troncal, lineal, de parentela, etc.), ni tampoco su naturaleza, régimen jurídico, y su coordinación con el sistema legal general. La interpretación jurisprudencial y doctrinal ha utilizado la reserva como sistema aplicable a toda sucesión legal de ascendientes y no sólo como restricción de la legítima de ascendientes 25.

Hemos visto cómo aunque el derecho común introduce indiscriminadamente la sucesión de ascendientes, sin embargo contempla y consiente la pervivencia de sistemas consuetudinarios de sucesión troncal y lineal (cfr. ley 6 de Toro). Son sistemas consuetudinarios que a pesar de su importancia y extensión están llamados a perder progresivamente terreno ante la certeza y simplicidad del derecho común escrito. Con todo, la noción de linaje se conserva clara en la conciencia jurídica. En pleno siglo xix la ley de Mostrencos de 1835, al establecer por primera vez en el derecho español el llamamiento legal al cónyuge en defecto de ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado, establece, también por primera vez en España, una reserva en favor de los parientes del causante, pues —evidentemente— el llamamiento del cónyuge supone la pos22 El artículo 942 podía inducir a pensar que la reserva se aplica también a los bienes adquiridos por sucesión testada. Pero la interpretación doctrinal y jurisprudencial se inclina por una interpretación estricta en este punto. La reserva troncal es de previsión frente a la sucesión legal. A. GÓMEZ afirmaba que la sucesión troncal sólo se aplicaba a las sucesiones intestadas (GUTIÉRREZ, pág. 602). ¿Está el ascendiente reservatario que adquiere por virtud del artículo 811, obligado de nuevo a reservar? Según la opinión más común, el ascendiente reservatario adquiere por ministerio de la ley y por tanto está nuevamente obligado a reservar. 23 Por ejemplo, STS de 22 de marzo de 1986. Doña Josefa (origen de la reserva) fallece en 1930, heredando a su muerte los bienes su hijo Manuel Vicente (causante), que fallece en 1932 heredando el padre don Alfonso (reservista, que es también esposo de doña Josefa). Al fallecimiento de éste en 1981, el TS declara el carácter de reservables a favor de los hermanos de vínculo sencillo de doña Josefa (origen de la reserva) de los bienes provinientes de ella, frente a los hijos del segundo matrimonio de don Alfonso.

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Cfr. El Código civil en su relación con las legislaciones forales, Madrid,

1942. !5 Los casos más graves de cambio de línea se producen conforme se aleja el llamamiento en la sucesión intestada, por ello se protege sólo a los parientes dentro del tercer grado de la línea de donde proceden los bienes, y el problema social subyacente se restringe conforme se reducen los llamamientos intestados al cuarto grado de la línea colateral. Puede afirmarse que la unidad sucesoria del patrimonio es incompatible con un orden indeterminado de sucesores intestados, y la misma unidad de patrimonio exige reducir la familia legal al mínimo posible en el orden colateral. Los conceptos de ascendiente y descendiente se difuminan en la línea colateral, y más conforme el parentesco se aleja en grados; así los tíos se consideran a priori ascendientes y los sobrinos descendientes, los primos son neutros. Si el fundamento de la reserva fuese evitar el cambio de línea se justificaría la reserva en el llamamiento a todo colateral; sin embargo, se configura sólo en la sucesión de «ascendientes», lo que indica su más limitado espectro en el derecho vigente.

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b')

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CONCEPTO Y NATURALEZA

La reserva se origina por la sucesión legal de un ascendiente en bienes recibidos por ministerio de la ley de un descendiente. Se trata de una restricción legal en las herencias recibidas por ascendientes. Pero siempre que se trate de bienes que este descendiente haya recibido a su vez de un ascendiente o hermano. Se distingue, pues, en el patrimonio del descendiente causante los bienes ganados, respecto de los cuales no hay obligación de reserva, de los bienes recibidos de un ascendiente o hermano (bienes de propios o familiares). Sólo respecto de estos últimos, por ser de estirpe o abolengo, se establece la obligación de reservar. Aunque la reserva del artículo 811 CC se regula sistemáticamente en sede de legítima, como un orden legal forzoso, tiene frente a ésta la característica de afectar a bienes en concreto —sobre todo inmuebles—, no crea una afectación genérica de valor, y no se le aplica el régimen particional y de garantías de la legítima. La situación jurídica del ascendente reservista se asemeja en cuanto a su régimen a la reserva del cónyuge viudo (el art. 968 CC establece la asimilación), aunque con algunas peculiaridades: la reserva lineal es fundamentalmente una reserva de bienes, frente a la vidual que es una de capital, además en la reserva vidual media un lapso de tiempo desde que el viudo recibe los bienes hasta que surge la obligación de reservar (por contraer segundo matrimonio), un período llamado sospechoso que se presta al fraude de los derechos de los reservatorios. También tiene una cierta semejanza con las sustituciones fideicomisarias 26, aunque el fideicomisario hereda del causante y transmite si premuere, mientras que el reservatario hereda del reservista, también el deber de conservar del fideicomisario contrasta con el poder de disposición del reservista, etc. La figura de la reserva pretende compatibilizar la máxi26 En la ley fiscal de 18 de diciembre de 1987 sobre impuesto de sucesiones y donaciones, se asimilan a efectos impositivos reservas y fideicomisos.

IV. EL ORDEN ASCENDENTE

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m;i libertad del reservista titular de los bienes, con la definir ion dogmática del destino de éstos a su muerte. El reserv;11ario es sucesor a título particular, no es heredero, no recibe la posesión civilísima, pero tiene un llamamiento ler.il y debe recibir el pago de los herederos 27. El reservata1 1 < > sucede al reservista (no al causante de la reserva como pretenden algunos). Por su naturaleza de reserva se le aplican las normas generales de la reserva vidual a la reserva pendiente en cuanto al régimen de inventario, inscripción y i'.n antías regístrales 28. c') PARIENTES BENEFICIARIOS DE LA RESERVA Tres son los problemas fundamentales para determinar los parientes beneficiarios de la reserva: primero, determinar a partir de quién se computa el parentesco (dentro del i creer grado de donde los bienes proceden); segundo, conerelar cuál es el concepto de línea al que se refiere el artículo 811 CC, y tercero, determinar la preferencia entre parientes dentro de esta línea. Parece universalmente admitido por doctrina y jurisprudencia que para fijar los reservatarios se computa el paren!7 Por ser una sucesión legal no se constituye porque el reservatario exii.i MI cuota —como parece afirmar VALLET—, ni tampoco puede decirse que l.i .idquisición sea automática —como afirma PUIG PEÑA—, pues en todo i ,r.<> será necesaria la «entrega» por los herederos. Es dudosa la aplicación de la representación a la reserva —como afirma GASTAN apoyándose en las SSTS de 2 de mayo de 1929 y 14 de junio de 1945—, pues ello extiende el II.ungimiento más allá del tercer grado de la línea de donde los bienes pro* n l r n ; la representación en la reserva ha sido rechazada posteriormente I K I I varias sentencias del TS, aunque es admitida por LACRUZ en función de mi consideración de la reserva como un orden legal ordinario, que tiende .1 11-construir en lo posible el proceso que los bienes habrían seguido antes de la sucesión del ascendiente reservista. Sin embargo, parece lógico i orno señalan LACRUZ y CASTÁN— sostener la transmisión del IMS delationi". en el llamamiento del reservatario. !8 La asimilación no es completa, por ello no pueden admitirse la reP I I I I K labilidad de la reserva —admitido en la viudal, artículo 970—, y tamI"" o la mejora en la reserva lineal —admitido en la viudal, artículo 972, i " - t i > rechazado por la jurisprudencia para la lineal: SSTS de 5 de diciemhtv de 1958,27 de febrero de 1971,5 de marzo de 1986,4 de junio de 1987—.

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tesco a partir del causante de la reserva, esto es, desdo descendiente cuya sucesión ha generado la reserva. Los p. rientes reservatarios a los que se refiere el artículo 811 ( i son los que estén dentro del tercer grado del descendí en lo causante de la reserva y pertenezcan a la línea de donde l<» bienes proceden. Podemos aceptar a priori la terminología de LACRU/, y nombrar (calificar) a los tres personajes protagonistas posible el camino que los bienes habrían seguido antes de iniciarse el proceso de su conversión en reservables» (o| decir, que se trata de la sucesión material del causan!. de la reserva y formal del reservista); a tal consecueiu 1.1 no se llega por la jurisprudencia, ni tal solución extrenuidamente complicada parece deseable ni de justicia. l.cm reservatarios deben vivir al momento de la apertuní de la sucesión del reservista, pues la capacidad de suceder no se computa según el momento del fallecimiento drl causante de la reserva (como se debería deducir de trntarse de una sucesión «material» del causante); adem.r. como veremos después más en detalle, la reserva aeiu.i como una limitación o exclusión de sucesores del rescí vista más que como un orden propio y particular de MI cesión29. El reservatario sucede al reservista material y 9 También tiene un cierto contenido igualitario y redistribuido!. Ail en la STS de 4 de junio de 1987 los hijos del primer matrimonio do ilmi Celestino, reclaman el carácter de reservables de los bienes que de l.i lu rencia testada de don Celestino (origen de la reserva), recibió su hijo drl segundo matrimonio don Francisco (causante de la reserva), y pasaron u

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luí malmente, y por ello rigen en su sucesión las causas de indignidad y desheredación respecto del reservista, y no rigen respecto del causante de la reserva 30. • • i u i la definición del artículo 811, los reservatarios son P i rientes dentro del tercer grado de la línea de donde i i nes proceden. ¿Qué significado tiene la línea de pro• .1, u, i a de los bienes? La interpretación más adecuada es lar el concepto de línea al germánico de parentela. La llin .1 es el conjunto de los descendientes (en línea recta) del n i lente origen de la reserva (y para que sean reservahará falta que estén dentro del tercer grado del cau• n i i - de la reserva). Cuando los bienes proceden de un herla Iínea se fija por el conjunto de los descendientes en llin .1 reda del ascendiente común al origen y causante de i va. Es la única interpretación que da sentido a la re}i ir i u i a a la línea del artículo 811 CC como concepto distinto tic la cercanía del parentesco del causante de la reser• i . lio da sentido también a la referencia al origen de la 11 M i v a como definidor de la línea de los bienes cuya tituid familiar defiende la ley 31. El Tribunal Supremo rechaza la idea de troncalidad. Se trata de una reserva «lineal» no troncal (cfr. STS de 4 de junio de 1955), no debe indagarse la procedencia de los bienes más allá de la persona de quien los hubo el desi endiente (STS 16 de enero de 1981,22 de marzo de 1986). No se trata propiamente de defender la conservación de los bienes en la familia de origen —como afirma LACRUZ, que considera la reserva como una troncalidad limitai

i ic de éste a su madre doña Balbina (reservista), segunda esposa de

ilim ( clrstino.

i '< u- suceder al reservista es muy plausible la opinión de que los acree. le la herencia son de mejor condición que los reservatarios. PUIG BRU.1 el contrario, opina que los bienes reservables han permanecido dii.ulos en el patrimonio del reservista. " lis ni más ni menos que una adaptación del concepto histórico de liiue era decisivo en la sucesión de títulos nobiliarios y la hidalguía t-quitur condictionempatris, quod nomen, dignitatem et familiam). En i-i l n i r ; i colateral cada grado ascendiente es origen de una parentela distinIH

I I

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d.i , sino (Je evitar el cambio de línea de los bienes cuando sin rili- un ascendiente. No tiene sentido indagar el orii',en remoto de los bienes más allá del ascendiente origen de l;i reserva —como afirman LACRUZY PUIG BRUTAU, en un ciertamente complejo y contradictorio análisis— para «discriminar mejor entre reservatarios». El ascendiente origen de la reserva define la línea, en la que se quieren conservar los bienes32. La cuestión que más ha preocupado a doctrina y jurisprudencia es la de determinar la preferencia entre reservatarios, es decir, la preferencia entre parientes que estén dentro del tercer grado con el causante de la reserva y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden. La respuesta a esta cuestión está estrechamente ligada a la naturaleza de la reserva33. Las posturas mantenidas son fundamentalmente dos34. Para unos autores —LACRUZ, PUIG BRUTAU—, siendo la reserva un orden particular sucesorio del causante de la reserva, los familiares reservatarios serán los más próximos en el parentesco al causante de la reserva que pertenezcan a la línea de procedencia de los bienes3S. La postura contraria, mantenida por V ALLET, que a mi juicio es más correcta, considera reservatarios preferentes los más próximos parientes del reservista que se encuentren dentro 32 El problema fundamental es discernir si la reserva lineal es un orden particular de sucesión del causante de la reserva —que persigue la conservación en la familia de origen: como afirma LACRUZ— o más bien la tv serva lineal es una limitación al destino de los bienes en la herencia del reservista (ascendiente) que excluye de la sucesión aquellos que no estén dentro del tercer grado de la línea de donde los bienes proceden —tesis de VALLET, que se funda en el régimen de aplicación por nuestra jurisprudencia—. LACRUZ no explica el porqué de este orden particular, ni desarrollii sus principios, ni tampoco los principios de indagación del oscuro «ori^i n remoto», que utiliza para discernir los derechos entre reservatarios. 53 La jurisprudencia en detalle PUIG BRUTAU (págs. 271 y sigs.). i4 Las respuestas han sido, sin embargo, muy variadas, véase un R-.MI men de las mismas en LACRUZ (pág. 612). 35 Añade LACRUZ una oscura coletilla «si bien todavía heredarían !•> parientes del origen remoto de los bienes». LACRUZ trata de reconstruir l.i herencia del «causante» del causante de la reserva como si no se hubicu» «interpuesto» el ascendiente, pero, evidentemente, aunque LACRUZ no pro« fundiza en ello, sólo se podrán tener en cuenta los parientes del caus;mi. de la reserva que vivan en el momento de fallecimiento del reservista.

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del tercer grado de parentesco del causante de la reserva y pertenezcan a la línea del origen de los bienes 36. La razón de esta postura de VALLET está en que la sucesión reservada es una sucesión particular del reservista en la que se trata de evitar el cambio de línea de los bienes, pero no un orden particular sucesorio del causante de la reserva. Así pues, ser pariente dentro del tercer grado del causante de la reserva y estar en la línea de donde proceden los bienes no es un orden de preferencia y exclusión por sí mismo, sino sólo la fijación de un elenco eventual de parientes reservatarios cuya preferencia se fija por la cercanía del parentescto con el reservista de cuya sucesión se trata. Porque la finalidad de la norma es evitar el cambio de línea de los bienes, no fijar un orden particular sucesorio. Suceden los más cercanos parientes del reservista que estén dentro del tercer grado de parentesco del causante de la reserva y pertenezcan a la línea determinada por el origen de la reserva. Esta postura está por otra parte fundada en un atento examen de los supuestos de aplicación de la reserva resueltos por el Tribunal Supremo, y no en apriorismos dogmáticos que significan resucitar sistemas medievales de sucesión del linaje y la estirpe. • I ' ) OBJETO DE LA RESERVA Una de las primeras cuestiones que decidió la jurisprudencia del Tribunal Supremo fue justamente que la reserva ». extendía a todos los bienes recibidos por el ascendiente v mi sólo a los inmuebles o de abolengo, por no tratarse pro" I'IIIG BRUTAU aduce en favor de su postura la STS de 1 de julio de I n el motivo único de casación que prosperó se aducía la identidad •l- linca y grado como escalones encadenados. Él padre viudo hereda de su 1 i i i. nes recibidos por éste de su esposa y casa en segundas nupcias con .< un.ida. A la muerte del padre, se discute el carácter de reservatario del i" i mu no de las dos esposas frente al hijo del segundo matrimonio. La sen•0U —criticada por VALLET— admite el carácter reservable de los bienes.

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CAP. IV .-LA SUCESIÓN LEGAL IV. EL ORDEN ASCENDENTE

piamente de una sucesión troncal (SSTS 8 de noviembre de 1894, 21 de noviembre de 1904, 8 de octubre de 1909)37. En la reserva lineal el mantenimiento de la identidad de los bienes se eleva a principio fundamental. Sin embargo, como la reserva se extiende también a los muebles, fungibles y consumibles, su restitución se hará mediante la idea de compensación de su valor. Es el tema de la SIS de 4 de junio de 1987: la ley tiene en cuenta los bienes originarios y específicos y los bienes que procediendo de éstos los han sustituido, y luego subsidiariamente la compensación cualitativa en valor o equivalencia. Téngase en cuenta también que hoy en día la identidad de los bienes —especialmente los inmuebles— es económica más que real, y que en ocasiones la disposición de los mismos es exigida por el propio concepto de conservación 38. c) La reversión legal de donaciones a ascendientes muertos sin posteridad i

A tenor del artículo 812: «Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existen en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió.» !7 Se discute si es reservable el capital de un seguro contratado por ascendiente en favor de descendiente. La opinión favorable de PUIG BRUTAU se funda en la STS de 22 de diciembre de 1944. 38 Se plantean dos problemas fundamentales de teoría general: la ral titución de los bienes deteriorables y la valoración de la equivalencia. Ñu hay razón, a mi juicio, para hacer recaer sobre el reservista el riesgo d» una plusvalía de los bienes después de su enajenación, por eso lo más aclr cuado es la restitución de su precio o valor en el momento de la enajcn.i ción o consumo, pero actualizado según los principios valoristas. Los 111 terios restitutorios de la reversión del artículo 812 CC parecen aplicahlcí por analogía a este supuesto.

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Como decíamos anteriormente, este artículo 812 es una manifestación del «aroma» sucesorio de toda donación. Es una norma común en los derechos territoriales que se recoge en el artículo 747 CN, y se incorpora al derecho codificado español en el anteproyecto de 1882/88. Justificado históricamente en la presunta voluntad del donante, se tiende hoy a considerar un orden particular sucesorio, que protege también a la familia origen de los bienes y tiene, por ello, una cierta similitud con la reserva lineal como excepción al principio de unidad del patrimonio. La doctrina clásica (SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO) calificaba la llamada reversión de las donaciones como una condición i csolutoria tácita en las donaciones a descendientes; hoy en i lia se considera una sucesión legal particular, lo que impli• .1 la preferencia de los acreedores del descendiente sobre el derecho de reversión del ascendiente donante (art. 1.084 < ('), y también la aplicación de las posibles causas de indigi iulad y desheredación al ascendiente donante en la sucesión del descendiente donatario, y del mismo modo el no ser renunciable el beneficio antes del llamamiento efectivo. La 1 1 versión se produce «con exclusión de otras personas», lo que implica la preferencia del ascendiente sobre los herederos testamentarios o legitimarios del donatario. Parece Iónico también considerar que los bienes donados no se computan a la hora de fijar el caudal hereditario del donatario, V la legítima de los herederos de éste 39. El artículo 812 CC establece también un tímido e incompleto régimen de restitución. Se restituyen los bienes donados (en el estado en que se encuentren) y el subrogado (precio o bien con el que se haya sustituido). En caso de consumo o destrucción, por aplicación del criterio del ahorro de gastos, se restituirá su valor en el momento de

''' lin contra LACRUZ por estimar de que con esta interpretación se da l.i | i.irudoja de que el ascendiente pueda tener menor cuota legitimaria con. 1 1 1 1 inido con ascendientes que con hijos.

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V. EL CÓNYUGE VIUDO

CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

i ii i pación del cónyuge supérstite en la liquidación del régimen económico del matrimonio.

consumo o enajenación40, pero ajustado a la depreciación monetaria.

V. El cónyuge viudo como orden legal sucesorio a) El llamamiento legal al cónyuge 1

En la consideración histórica de la familia como puréntela o linaje, el cónyuge no es considerado un familiar, y por ello carece prácticamente de derechos sucesorios; • la muerte del cónyuge sus expectativas se limitan a la i\'»> titución de la dote, derechos preferentes sobre ciertos Im nes (que por la pluralidad de sistemas medievales tienen nombres diversos: donaciones propter nuptias, paños y ci« cusados, aventajas y mejoras, etc.), y, eventualmcnlí cuando se generaliza la noción comunitaria del régimen económico del matrimonio, el cónyuge supérstite m i l » una participación en las ganancias del matrimonio (aunque la presunción muciana favorece al marido)41. En 1 M Partidas sólo es llamado el cónyuge a la sucesión logul después del décimo grado de la línea colateral (6, 13, ft), El llamamiento sucesorio al cónyuge es moderno, supon* una consideración de la familia donde la cercanía tic U convivencia prevalece sobre la fuerza del linaje y la IM réntela. En España es decisiva la ley de Mostrencos qu« frente al sistema común de Las Partidas, llama al cón\ ge después de los colaterales del cuarto grado, aunque uní obligación de reserva de los bienes de abolengo. El Cóill go civil favorece en gran medida al cónyuge supérslilo, pues le reconoce, en todo caso, una cuota legitimaria v If llama a la sucesión legal después de unos colaterales pi Ivilegiados (hermanos y sobrinos), mejoría sucesoria <|ii* también se acentúa por el distinto tratamiento de la pin*° Este criterio se sienta expresamente para la reserva en el uill lo 978.3 CC. 41 La viuda pobre de marido rico tenía derecho a la cuarta mariUi M ta cien libras de oro (Partida 6, XIII, 7). Una sentencia de 20 de oclulni 1860 afirmó que la cuarta marital se debía por razón de alimentos, vc|ii* no había sido derogada por la ley de Mostrencos de 1835.

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i i ivlorma de 1981 ha recogido las tendencias moder> .le mejorar el llamamiento y los derechos sucesorios del 4;e, y ha configurado el llamamiento al cónyuge como i l c n sustantivo después del orden de descendientes y .líenles en línea recta. No tanto por una «presunción i ledo», cuanto por una noción mucho más nuclear y de v rucia de la familia. El llamamiento al consorte supér\c que los cónyuges no estuviesen separados por senndn I irme, o separados de hecho por mutuo acuerdo que u- Irhacientemente. ¿Qué significa estar separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente? A mi parecer, esta i esi ricción se debe entender con el mismo sentido que tiene en la pérdida del derecho a la legítima por el cónyuge •.iipérstite (art. 834 CC). No hay razón para que haya un i « r i m e n más estricto de pérdida del llamamiento intesi.ulo del que hay de pérdida de la cuota legitimaria. Yo i 111 iendo que en realidad se trata de estar incurso en causa legal de separación. La fehaciencia no debe interprei.irse como documento fehaciente de separación formal ( | » > i ejemplo capitulaciones matrimoniales), sino como existencia de prueba fehaciente de separación fáctica. i .1 n-serva vidual (o viudal)

.1 I

< MiM'RVACIONES GENERALES

l"il.i adquisición monis causa o a título lucrativo del .1 tic su difunto consorte, o de los parientes de éste en • U-1-ación a él, tiene una grave restricción en la llamaerva viudal, en favor de los hijos del primer matrimo' n a el supuesto de que el viudo/a contraiga segundo inionio, adopte un hijo o tenga un hijo extramatrimoi i i rscrva vidual se fundó históricamente en la protecIrl patrimonio en el linaje o estirpe, en la reprobación

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CAP. IV .-LA SUCESIÓN LEGAL

moral de las segundas nupcias (especialmente de la vi mi. i i y también en la consideración de los peligros de captación de la voluntad del cónyuge supérstite (sobre todo de la V I H da) en favor de los hijos del segundo matrimonio. Se h«0i patente la desconfianza hacia el viudo que no forma |>.n u> de la familia. Hoy en día todas estas fundamentaciones i >.i recen anacrónicas e incoherentes y la institución es de muv dudosa constitucionalidad. En primer lugar, no considei.m la protección de los hijos extramatrimoniales de uniones .m teriores frente al matrimonio de uno de los padres, adcmAl esta obligación de reservar se restringe al viudo y no se oM tiende al divorciado que contrae «segundo» matrimonio; li« nalmente no está de más considerar que puede contraclivlf la obligación de reservar una restricción a la libertad mu» trimonial que tutela la constitución, pues se «sanciona» fj quien contrae matrimonio. Frente a todas estas razone n justificación histórica parece lacrimosa y novelera. Es un ejemplo claro de la tendencia a la inmovilidad de las esiun turas jurídicas: lo que antes se justificaba en función de uu.i arcaica moral familiar, hoy se justifica en «la protecuoude los hijos de primer matrimonio, pero en realidad no t-.iii de más considerar que todo sigue igual en el viejo código <( 42 Todavía ESCRICHE afirma que el fundamento de la reserva viml.il > • la ofensa que se supone hace el cónyuge sobreviviente al difunto por el hu cho de contraer matrimonio (I, pág. 585); según GUTIÉRREZ, el cónyup- i|>u contrae segundas nupcias manifiesta olvido del difunto y honra poco su mi' moria (pág. 645). A. GÓMEZ considera la obligación de reserva una lev i" nal. Afirma A. GÓMEZ, en el comentario a las leyes XIV, XV y XVI di- I que si el marido o la mujer o alguno de los hijos dejase alguna co.s;i li.i|u la condición de sí coste et honeste vixerit, luego que se verifique el sei/uihlii matrimonio lo pierde; porque el cónyuge que contrae segundo matriinniihi no guarda honestidad respecto al cónyuge premuerto o los hijos. Se
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I ,s inconcebible que en pleno siglo xx la viudedad siga i. mío causa de restricción de los derechos patrimoniai I I lema es tanto más grave cuanto que la obligación • li i esi-rvar se extiende a todos los bienes que el viudo o v inda adquiere a título lucrativo de los parientes del di11 n i id en consideración a éste. Sólo frente al viudo el or• !• 11.1 miento jurídico se reviste de un hipócrita velo moi -11 v se dedica a investigar el origen de los bienes para Kiiuintizar la justicia de la distribución, origen y justicia i|in le tienen sin cuidado en todos los demás casos en los • ini el ordenamiento sólo se preocupa de la legítima, la l i l » - i lad de testar o la proximidad en el parentesco43. N A 111KALEZA JURÍDICA DE LA RESERVA

\ 11< |i i e la doctrina del derecho común tendía a considei l íeservista como usufructuario, pronto se estableciet lulamente las diferencias entre usufructo y reserva44. i ¡i |i >s se transforma en posibilidad de renuncia, etc... La conclusión I N I . El fundamento de la moral es distinto, pero la moral, y en IH tu i» ¡a el sistema jurídico, continúa siendo el mismo. i i iMcsión moral del ordenamiento jurídico contra la viuda se hace i.inibién al tratar de las «precauciones» que hay que tomar cuan"l.i «crea» haber quedado encinta (art. 959 CC). En este caso los .ilos» pueden pedir del juez que dicte las providencias convenien• i i i i \r la suposición del parto (art. 959 CC). La viuda debe poner i 11 niento de los «interesados» que se aproxima la hora del parto. c ..idos tienen entonces derecho a nombrar a persona de su con• i M I . i que se cerciore de la realidad de su alumbramiento (art. 961 \n la realidad del embarazo, pues el código se cuida en prever " i M í e «por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta» <'('). El ambiente novelero de una viuda que nada más fallecer su se pretende encinta y puede llegar a hacer suponer el parto frente • Interesados que necesitan cerciorarse de la realidad del embarazo y Milu mniento, rezuma aroma clerical. Resulta curioso que las precauciol.i viuda encinta se regulen en el código justo antes de la reserva en el mismo capítulo que ésta, cuando se debería colocar sistemare al tratar de la partición, pues en el código se regula como causa i » nsión de la partición. i n-kREZ lo atribuye fundamentalmente a A. GÓMEZ (pág. 655). En • ' 'I los fueros municipales afirmaban que la viuda retenía la propie. I i n i r i i t r a s mantuviese su estado, y recibía sólo el uso si contraía segun• un nonio (GUTIÉRREZ, pág. 654). 1

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V. EL CÓNYUGE VIUDO

CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

Los reservatarios nada transmitían si premorían al reservista, el reservista tiene poder de disposición y sus enajenaciones sólo pueden ser rescindidas por los reservatarios a la muerte del reservista. En definitiva, mientras el derecho del nudo propietario es actual y efectivo, el derecho del reservatario es eventual y sólo se hace efectivo si éste sobrevive al reservista45. A mi juicio, el reservatario sucede al reservista. Por ello nada adquiere ni transmite si le premuere, y puede ser desheredado justamente por el reservista46. La sucesión al reservista explica la facultad de mejorar de éste (art. 972 CC). Por otra parte, la consideración residual de la reserva, por su falta de identidad moral, nos debe conducir a considerar que los bienes reservados responden de las deudas del reservista (pues se integran plenamente en su patrimonio), que los bienes reservados deben computarse como parte del patrimonio del reservista para fijar la legítima de descendientes, y que los bienes reservados deben también computarse como pago de la legítima de descendientes. Frente a la reserva lineal, la reserva viudal es una reserva de valor (pars váloris), pues sólo se establecen como rescindibles los actos de disposición sobre los inmuebles reservables después de contraer segundo matrimonio (art. 975 CC), sin limitar el poder de disposición del reservista. Son pues válidos los actos de disposición de muebles en todo caso y los de inmuebles anteriores al momento de iniciarse la obligación de reserva (y el concepto de inmuebles habrá de interpretarse en sentido estricto, sin abarcar los inmuebles por destino).

45 Con todo, aun después del código se sigue hablando de la reserva como usufructo (véase en detalle las citas de PUIG BRUTAU, V, III, pág. 215 y sigs.). 46 No tiene sentido, a mi juicio, referir la desheredación justa al causante de la reserva como hacen (GASTAN y PUIG PEÑA), o de afirmar que el reservatario sucede formalmente al reservista y materialmente al causante de la reserva como sostienen LACRUZ y CLAVER!A.

c')

157

PRESUPUESTOS DE LA RESERVA

Los presupuestos de la reserva son dos: 1) la condición ile viudo, 2) contraer segundo matrimonio, adoptar un hijo o tener en estado de viudedad un hijo extramatrimonial. Las Partidas, como la mayoría de los fueros medievales, sólo imponían obligación de reservar a la viuda. La extensión al viudo de la obligación de reservar fue establecida en la ley 15 de Toro. En el derecho vigente no se puede extender al divorciado —como afirma por ejemplo LACRUZ—, por ser un anacronismo legislativo que debe interpretarse restrictivamente. La Reforma de 1981, que se ha «remozado» y previsto la obligación de reservar en la adopción, no ha querido acordarse del segundo matrimonio del divorciado. Tampoco se puede extender la obligación al soltero que haya tenido un hijo antes de contraer «primer» matrimonio. La doctrina histórica discutió ampliamente si la vida lujuriosa o licenciosa de la viuda originaba obligación de reservar, supuesto en el que en general la doctrina se mostraba favorable a obligar a reservar a la viuda licenciosa aunque no contrajese segundo matrimonio o no tuviese otros hijos por el carácter sanciona torio de la figura. GARCÍA GOYENA, sin embargo, entendió que de no haber tenido prole no tenía sentido la reserva, porque no había peligro de «sugestión maliciosa». Una vez más el fundamento se convierte en parte de la norma jurídica. En realidad se observa el tránsito de la fundamentación de la institución de la sanción al viudo infiel (A. GÓMEZ) a la tutela de los hijos del primer matrimonio (GARCÍA GOYENA). La adopción como presupuesto de la reserva fue incorporado en la reforma de 1981. d')

RESERVATARIOS BENEFICIARIOS

Son reservatarios los hijos o descendientes del primer matrimonio (art. 968 CC). La referencia a los descendientes incorpora aquí la noción de estirpe como definítoria de la

138

CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

V. EL CÓNYUGE VIUDO

l . n m l i a , y la obligación de reserva cesa si éstos fallecen resultan indignos— antes que el reservista (art. 971 CC) 47. El artículo 970 CC permite la renuncia a la reserva antes de la delación hereditaria, siempre que sea expresa y por hijos mayores de edad. Esta derogación del régimen general que prohibe los pactos sucesorios se funda sin duda en la poca justificación moral y sociológica de la reserva viudal. Curiosamente, porque fue un tema largamente discutido en el derecho común, el código no prevé la dispensa por el causante de la reserva (donante o testador) de la obligación de reservar por el cónyuge viudo. VALLET se muestra favorable, y sin duda ésta es la postura más acertada, pues el artículo 970 CC regula una dispensa tácita por los hijos a sus padres en las donaciones «sabiendo» que estaban por segunda vez casados. Y si existe una dispensa legal tácita o presunta con más razón aún la expresa por el donante o testador (incluso en las cuotas legitimarias de ascendientes, pues la institución carece de justificación moral). e')

LA FACULTAD DE MEJORAR ENTRE RESERVATARIOS

A tenor del artículo 972 CC: «A pesar de la obligación de reservar, podrá el padre, o madre, segunda vez casado, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o descendientes del primer matrimonio, conforme a lo dispuesto en el artículo 823.» La facultad de mejorar a cualquiera de los hijos del primer matrimonio no se encuentra en la legislación o doctrina del antiguo régimen, y fue introducida por GAR CÍA GOYENA (art. 805 del proy. de 1851). La remisión del artículo 972 al artículo 823 ha llenado de perplejidad a la 47 Nuevamente aquí el código incorpora y resuelve una polémica del derecho común. El tema fue discutido por la Glosa. En general los autores fueron favorables a la inclusión de nietos y demás descendientes como reservatarios por aplicación del derecho de representación del régimen general de la sucesión legal. Véase la discusión en detalle en VALLET, pág. 856.

159

doctrina. Para unos autores —fundados en la STS de 17 de junio de 1962—, la remisión al artículo 823 CC significa que sólo se puede mejorar en una tercera parte de la cuota o bienes reservables; otros autores opinan que se pueden mejorar en los dos tercios; sin embargo, la opinión predominante (SANTOS BRIZ, VALLET, también sustentada por la jurisprudencia: STS de 17 de marzo de 1975) es que se puede mejorar en la totalidad de la cuota de bienes reservables. A mi juicio la facultad de mejorar no se funda en un privilegio, sino en la falta de identidad autónoma de los bienes en el patrimonio del reservista, donde se integran plenamente. No es pues propiamente una facultad de mejorar, sino una explicitación de la naturaleza de la reserva, más como una limitación del destino de los bienes que como un orden forzoso de sucesión. O

BIENES RESERVARLES

Los bienes reservables se identifican por la concurrencia de dos presupuestos: a) El origen de los bienes: recibidos del difunto consorte, de los hijos del primer matrimonio o de los parientes del difunto por consideración a éste (arts. 968 y 969 CC); b) título de adquisición: testamento, sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrativo (art. 968 CC)48. Históricamente se discutió si se debían reservar los bienes recibidos de los parientes del marido por consideración a éste. A. GÓMEZ era partidario de la ampliación porque lo dado por los parientes del marido por contemplación a él se consideraba dado por éste mismo, mientras que GUTIÉRREZ opinó lo contrario «porque la obligación de reservar es odiosa y meramente penal..., y no debe ampliarse a los otros bienes recibidos de los parientes». Sin embargo, siendo la opinión mayoritaria favorable a 18 Pero no su mitad de gananciales. El código repite la misma fórmula empleada en las leyes de Toro, que hoy en día nos parece evidente.

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la ampliación (por ejemplo FEBRERO), terminó por ser recogida en el proyecto de GARCÍA GOYENA (art. 801). Pero... ¿qué son donaciones en consideración al difunto consorte? El caso más claro es el de las donaciones propter nuptias, pero hoy en día no se puede suponer una presunción favorable a la calificación de las donaciones de los parientes del consorte como realizadas «en consideración» a éste. La enumeración de los títulos lucrativos por el artículo 968 CC tiene también una explicación histórica. La obligación de reservar se entendía aplicable a lo recibido por la esposa de los hijos del primer matrimonio por ministerio de la ley, pues en lo que recibe por testamento «sucede por voluntad propia del hijo» y los recibe como cualquier extraño, afirmándose comúnmente que sólo debía reservar en este caso los bienes del hijo recibidos previamente del padre. El código civil amplía la obligación de reservar en todo caso. g')

VI. EL ORDEN COLATERAL

CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

jenaciones, aun de inmuebles, anteriores al segundo matrimonio, y de muebles en todo caso. El código civil configura la reserva fundamentalmente como una obligación de valor. El reservista tiene plena disponibilidad de los bienes muebles (art. 976 CC) y son válidas las enajenaciones de inmuebles anteriores al segundo matrimonio (art. 975 CC). El reservista puede disponer de los inmuebles aun después del segundo matrimonio, pues los derechos del reservatario se tutelan a través de una acción rescisoria que sólo puede ajercitarse tras el fallecimiento del reservista (art. 975 CC)49. La tutela del reservatario durante la vida del reservista se efectúa mediante el deber de inventario y tasación de los bienes 50, la posibilidad de anotar en el registro el carácter reservable de los inmuebles, y la hipoteca legal que hoy día se exige como expresa (art. 184 LH) sobre los bienes inmuebles del reservista en garantía de restitución del valor de la reserva (art. 978 CC) 51 .

RÉGIMEN DE LA RESERVA

El artículo 978 CC sienta el principio de que el cónyuge está obligado a asegurar la reserva con hipoteca, pero por el alto costo de ésta y el grave inconveniente a falta de inmuebles, deberemos entender que está obligado a asegurar la reserva con «garantía» suficiente que puede ser hipotecaria o de otro tipo, con la aprobación de los reservatarios o, a falta de ésta, del Juez en su caso.

La reserva se inicia con lo que se considera históricamente un «período sospechoso». Es decir, antes de contraer segundo matrimonio el cónyuge viudo ha tenido la libre disposición de los bienes. Dos problemas presenta este periodo: el de la prueba de qué bienes provienen del difunto consorte, y el de la eficacia o ineficacia de las enajenaciones realizadas en este período. El derecho histórico facilitaba la prueba del carada reservable de los bienes mediante presunciones fundadas en el tenor de vida de los cónyuges. No se exigía prueba rigurosa sino que bastaban meros indicios. Por otra pai te, las enajenaciones del viudo en el período sospechoso fueron consideradas ineficaces por la generalidad de lu doctrina y jurisprudencia del Antiguo Régimen (A. GÓMI /, con cita de BARTOLO, FEBRERO, art. 808 del proy. de 1851), Sin embargo, el anteproyecto de 1882-88, espoleado poi la firme oposición de GUTIÉRREZ, y con la preocupación
161

VI.

El orden colateral

En el orden colateral son llamados en primer lugar los luTinanos 52. El Código civil español suprime la preferencia 49 ¿Qué es una reserva de valor? Entiendo que se aplica aquí fundai-nlalmente el régimen del artículo 812 CC. El precio o valor en el moi uto de la enajenación (art. 978.3 CC), aunque este precio sea actualizado. w Sobre el modo de realizar este inventario y consecuencia de su falta, ékse lo que se dice en el régimen de la tutela sobre la obligación de in• nl.irio del tutor. " Véase más en detalle sobre este punto PUIG BRUTAU, pág. 239 y sigs. 12 A los que el artículo 946 CC llama orden preferente. La preferencia

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CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

histórica de los hermanos de doble vínculo sobre los hermanos de vínculo sencillo 53, aunque dispone que los hermanos de doble vínculo toman doble porción que los de vínculo sencillo (art. 949 CC)54. Esta distinción entre doble vínculo y vínculo sencillo sólo se tiene en cuenta entre hermanos y no en los sucesivos grados de la línea colateral (art. 955 CC), Por otra parte, el concepto de línea (derecho preferente a lo.i bienes de la línea de que proceden) se deroga entre los hermanos de vínculo sencillo (art. 950 CC). En el tercer grado de la línea colateral, el tenor literal del código plantea el grave problema de discernir si los sobrinos son un orden preferente sobre los tíos, o si sobrinos y tíos, dentro del tercer grado de la línea colateral, reparten entre sí la herencia por cabezas. El código llama a los hijos de hermanos sucesores preferentes (arts. 946 y 954 CC), sin limitar esta preferencia exclusivamente al derecho de representación, lo que da pie para poder mantener la preferencia de los sobrinos como orden sucesorio sobre los tíos, aunque, está claro, los sobrinos cuando concurren solos heredan por cabezas (art. 927 CC), pues sólo suceden por estirpes cuando concurren con los tíos por representación (art. 948 CC). Históricamente se han mezclado en agria polémica el tema de si los sobrinos heredan o no por representación cuando van solos y no concurren con hermanos, si los sobrinos son o no preferentes a los tíos, y si los sobrinos qtuconcurren solos heredan por cabezas o por estirpes ". Dogmáticamente son tres temas distintos aunque suelen ir parejos en las discusiones doctrinales. El código resuol«colaterales privilegiados» tenía auténtico sentido antes de la reforma ilr 1981 porque se anteponían al cónyuge supérstite. 53 El artículo 733 del CN establecía que los hermanos de doble vínnilu eran preferentes a los de vínculo sencillo. Idéntico régimen era apliculilc en el derecho histórico español (Partidas, 6, XIII, 5). Los hermanos de un solo vínculo heredaban sólo los bienes provinientes de padre o madre, u los ganados del hermano (6, XIII, 6). La postergación de los hermanos diun solo vínculo fue objeto de crítica en la época inmediatamente anterioi a la codificación (GUTIÉRREZ, pág. 609). 54 Históricamente se distinguía entre hermanos consanguíneos (por pin te de padre) y uterinos (por parte de madre). 55 Véase nota 12 de este capítulo.

VII.

EL ESTADO COMO ORDEN SUCESORIO

163

ve claramene que los sobrinos sólo heredan por representación cuando concurren con ascendientes, y también resuelve claramente que los sobrinos que heredan solos heredan por cabezas y no por estirpes, pero no afirma que sobrinos y tíos deban concurrir por cabezas, pues los artículos 946 y 954 CC dan pie para sostener que los sobrinos son preferentes a los tíos, norma corriente en los derechos territoriales, pues el afecto desciende y además se evita la liquidación forzosa del patrimonio familiar entre un gran número de herederos 56. La familia sólo se extiende hasta el cuarto grado de la linea colateral. La restricción al cuarto grado se hizo por RD de 13 de enero de 1928. Es evidente que más allá del i u;itío grado no se sienten hoy los afectos, ni se conservan Iiis lazos familiares. Reconocer derechos más allá del cuari" i'iado sería establecer una lotería social. La limitación al • u; i rio grado se funda también en las consecuencias monsn liosas a las que se llega más allá del cuarto grado con la iiplicación de los principios codificados de la sucesión inteslada. VII. El Estado como orden sucesorio Afirman DÍEZ PICAZO-GULLÓN que el Estado cumple una id>ble función a falta de parientes: la reversión de los bienes n la comunidad, y la continuidad en la vida jurídica. Adeiius, el Estado asume la titularidad formal del proceso liiiniciador, procediendo al empleo de los fondos remanentes. El Estado, como afirmaba la doctrina clásica francesa después de la codificación: DEMOLOMBE, PLANIOL, etc., no es un sucesor57, es propiamente un liquidador. Por ello no * El tema apenas se trata por la doctrina española. NÚÑEZ BOLUDA sosllene que los sobrinos heredan antes que los tíos, pero no deja claro —aun• in> parece afirmarlo, pág. 732— si esto es en todo caso o sólo en la repre• niación. 17 La postura española dominante —en contra de las posturas clási-, afirma sin embargo que el Estado es heredero (LACRUZ, DE LOS Moiis, PUIG BRUTAU). Vide en detalle expuesta la doctrina sobre la sucesión

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CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

llega a tener sentido que pueda renunciar a la herencia 58. La cuestión de la naturaleza jurídica de la sucesión del Estado no es baladí, pues en la herencia de bienes inmuebles de extranjeros se plantea el problema de si hereda el Estado español o el Estado nacional del extranjero. El Estado adquiere propiamente en función de la soberanía; explican los hermanos MAZEAUD 59, que la sucesión del Estado sobre los bienes de extranjeros se llamaba droit d'aubaine y era territorial60. El código establece que la herencia adquirida por el Estado se entiende siempre aceptada a beneficio de inventario (art. 957 CC), y que para que el Estado pueda apropiarse de los bienes será siempre necesaria la declaración judicial de herederos (art. 958 CC). Dispone también el código que el Estado «Asignará una tercera parte de la herencia a instituciones municipales del domicilio del difunto, de beneficencia, instrucción, acción social o profesionales, sean de carácter público o privado, y otra tercera parte, a Instituciones provinciales de los mismos caracteres, de la provincia, del finado, prefiriendo, tanto entre unas como en otras, aquellas de que el causante haya pertenecido por su profesión y haya consagrado su máxima actividad, aunque sea de carácter general. La otra tercera parte se destinará a l;i Caja de Amortización de la Deuda Pública, salvo que, por la naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra aplicación (art. 956 CC).» Dice DE LOS Mozos que el curso que siguen los bienes del Estado en Francia, Alemania, Italia y España, por GARCÍA RUBIO (cii , pág. 271), que se muestra partidaria del título sucesorio del Estado. El B(¡ll atribuye la herencia al fisco del Estado federado. Diversas regiones han pro mulgado normas que hacen a la región y no al Estado central beneficiario de la herencia (Cataluña, art. 248.3 de la Compilación, ley catalana 9/19K7, de 25 de mayo, ley foral Navarra de 1 de abril de 1987, etc...). '8 LACRUZ y CASTÁN afirman que puede repudiarla. PUIG BRUTAU no. 59 Lecons de droit civil, IV, II, París, 1982, pág. 147. 60 Con cita de una sentencia de la corte de casación de 1965 que alii m.i que el Estado sucede como regalía no como sucesor personal. Más disui tibie —también citada por MAZEAUD— una sentencia de 22 de mayo de I {> /o que considera al Estado responsable de los daños producidos por un edil i ció ruinoso aunque aún no había habido aceptación formal de la heri-iu 1,1

VII.

EL ESTADO COMO ORDEN SUCESORIO

165

en cuanto a su distribución y liquidación hace referencia a la estructura interna de la organización del Estado. Suprimida la caja de amortización de la deuda pública (RO de 1 de abril de 1931) el tercio se ingresa directamente en el tesoro. Por el carácter de derecho común que tiene la sucesión legal entenderemos aplicable el régimen de distribución y aceptación también a aquellas sucesiones en que el Estado sea sucesor testamentario.

CAPITULO V LA SUCESIÓN NECESARIA Sucesión necesaria y estructura de la propiedad La distribución de la herencia es uno de los principales instrumentos de ordenación de la propiedad. En el Estado moderno la intervención financiera y tributaria y la acción social del Estado son los principales mecanismos de redistribución de las riquezas, pero en épocas históricas era el derecho sucesorio el que determinaba principalmente el modo de estar la propiedad lo que influía decisivamente en la ordenación social y política. I .a religión familiar romana garantizaba la conservación p la propiedad en la familia. La herencia como continuainti ileI culto familiar significaba también la conservación .1.1 mental y familiar de la propiedad. Las XII Tablas, al esil'livcr la disponibilidad del patrimonio mortis causa y la MiNugración de la libertad de testar tienen un carácter diaK'lli'o frente a la sucesión necesaria arcaica romana. La reiiliu ion política y las crisis de las creencias religiosas transi el sistema sucesorio de una estructura pontificia de •nilimación del culto, que implicaba la troncalidad, en un natural de piedad afectado a la división. A lo largo de 11 b 1 ica este oficio de piedad se concreta en el deber forKII ile instituir herederos a los sui heredes, y la consiguien>3 (Ululación por preterición del testamento en que no se les * 1 1 i uvcse, y porteriormente la práctica del tribunal de los i iiinnn'iri transforma también esta legítima forzosa en una Hile ile los bienes del causante (legítima material o cuan.1), bajo el pretexto de que el causante no está en su •«u" juicio (color insanae) si no dejaba una parte material i> I i herencia a sus herederos forzosos '. Se discute si ya en las XII Tablas se estableció el del ' i - i lormal de establecer herederos a los legitimarios o si IANO (D. 5, 2, 2).

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CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA

ello fue elaboración posterior del Tribunal decemviral; en cualquier caso, la primera noción de herencia forzosa es el deber de instituir en testamento a los legitimarios aunque se les privase de los bienes hereditarios. El testamento en que no se instituyese herederos a los legitimarios podía ser invalidado por preterición (querella inoficiosi testamenti). El testamento se inicia con la institución de herederos (seguramente la institucionalización del rito originario de arrogación de un heredes sui in colitis comitiis), la arcaica continuidad familiar se transforma en un mero deber formal de institución. Pero posteriormente se hacen efectivas más radicales medidas de redistribución de la propiedad. En una sociedad como la romana en la que la acumulación de la propiedad de la tierra (la extensión de los latifundios) había generado males irreparables a la República, había destruido su clase media, y había sido causa determinante de las luchas sociales entre una clase aristocrática terrateniente y una masa proletaria de ciudadanos miserables, se impone forzosamente la división de la herencia entre los legitimarios (heredes sui) y la exigencia de una desheredación causal. La legítima tiene así un doble contenido: formal, deber de instituir y desheredación causal (legítima cualitativa), y, en segundo lugar, la legítima tiene contenido material, división forzosa de una parte del caudal entre los hijos (legítima cuantitativa) y el derecho de los legitimarios a pedir el complemento de su legítima cuando la institución hereditaria no llegue para cubrir esa parte. El originario sentido religioso de la familia que produjo el latifundio se transforma entonces en instrumento de división de la propiedad. En la Alta Edad Media la continuidad de la parentela es el sistema de sucesión necesaria en la familia 2 . Frente a ello, 2 El propio concepto «sucesión necesaria» es una palabra romanizada frente a lo que existía realmente: la continuidad de la familia y la propiedad agraria. La carencia de poder político hace de la familia y la propiedad la única estructura de derecho que se perpetúa. Por ello la indisponibilidad del patrimonio familiar es el auténtico fermento frente al que la Iglesia fomenta la disponibilidad monis causa de la cuota pro anima vide más en detalle el capítulo referente a la libertad de testar). El Fuero Juzgo y el Fuero Real consideran el 1/5 como cuota disponible, significa una ampliación de

I. SUCESIÓN Y ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD

169

una nobleza territorial se consolida en los comienzos de la Baja Edad Media gracias a la noción romana individualista de la propiedad, unido a sistemas territoriales de sucesión con legítima formal y libertad de pactos sucesorios. Los grandes pactos de familia sellan la concentración de la propiedad territorial en manos de los señores y aparece propiamente el feudalismo. La recepción del derecho romano supone la introducción de un derecho burgués divisorio y desvinculador de la propiedad. Se formulan de nuevo las nociones de legítima material y formal, y el derecho sucesorio vuelve a utilizarse como instrumento de división y desvinculación de la propiedad. Así el conflicto entre derecho común y derechos territoriales encubre dos sistemas diversos de organización de la propiedad, y, en consecuencia, dos sistemas sociales diversos de organización del poder (feudalismo frente a monarquía centralizada)3. En el derecho común se formula una discusión cuyos planteamientos llegan hasta nuestros días: los límites cualitativos de la legítima. El problema es calificar la legítima: ¿pars hereditatis? ¿pars bonorum? ¿pars valorum? La Glosa, aunque considera la legítima como pars hereditatis y pars bonorum, admite la institución ex re certa del legitimario que conserva en principio el nomen y la dignidad de heredero y el ius adcrescendi; se admite también la eficacia del legado de cosa concreta a extraños que se la legítima material frente al derecho justineaneo; la ampliación de la cuota legitimaria en favor de descendientes a las 4/5 partes demuestra la importancia de la división hereditaria en el Antiguo Régimen. Las Partidas fijan la legítima en 1/3 que se amplía a la mitad si el causante tenía más de cuatro hijos, las leyes de Toro (ley 28) lo amplían de nuevo a los 4/5, lo que demuestra el carácter familiar y territorial de dicha ley. 3 La familia de fueros ligada al fuero de Cuenca, establece la división igualitaria entre los hijos, sin que los fueros municipales conozcan la mejora (A. OTERO, «La mejora», AHDE, 1963, pág. 75), aunque con el fortalecimiento del poder político se observa un desarrollo evolutivo que facilita la recepción de la patria potestad justineanea. Las fuentes parecen indicar que violentando los principios de igualdad sucesoria se empezó a mejorar antes de la aparición jurídica de la institución. Asi parece que en el Fuero de Soria el quinto de libre disposición se podía utilizar para desigualar y no sólo pro anima (pág. 85).

170

CAP. V.-LA SUCESIÓN NECESARIA

interpreta que no afecta a la integridad cualitativa tic l.i legítima (salvo fraude). Se admite la eficacia de la ilivl» sión ínter liberas por el testador, y también se admite < i 1 " el mismo pueda realizar una mejora en cosa determina da. Es general también la doctrina de que el suplemento de la legítima se recibe a título particular e incluso si-1 mide pagar en metálico por el heredero4, etc. Son i n s i n i mentos de relajación de la estricta igualdad cualitaiu.i y aunque se admite como principio general que el c;n n l . i l se tiene que repartir como pars hereditatis —a título de In redero— y en bienes concretos de la herencia (pars botín* rum)5 y que el reparto igualitario entre los legitimarlo^ comprende también el valor y la homogeneidad de lil?« nes, sin embargo existen excepciones que favorecen l.i li bertad del causante y la noción preferentemente eeonA» mica de la herencia (pars valoris). Las leyes de Toro suponen la reacción de la nobleza terrl» torial frente al espíritu burgués del derecho común que parecía asentarse en España a fines de la Baja Edad Molla, En las leyes de Toro se regula un régimen privilegiado di sucesión en los mayorazgos, que tutela la perpetuación i » n su indivisión de los grandes señoríos territoriales, y se CNIM blecen también mecanismos elusivos del rigor de la prohibición de pactos sucesorios y de la noción igualitaria y (.11*1 litativa de la legítima. Las mejoras y donaciones se convierten en instruí tos de ciertos limitados y encubiertos pactos sucesoí ion, un buen ejemplo son la llamada mejora con entre bienes y la promesa de mejorar a causa de matrini» que se establecen como irrevocables (leyes XVII y \I de Toro)5. Las leyes de Toro, en contradicción con el di En España, frente a la norma de Las Partidas que establece expi mente que la legítima se tenía que pagar a título de heredero (6, 8, S; sector mayoritario lo estima derogado por el ordenamiento de Alnilii corriente también repetir la afirmación de BARTOLO de que el compk-i to de la legítima se recibe pars bonorum y a título particular (A. GÓMI • / , ' GORIO LÓPEZ). También admitía BARTOLO que la'reducción de las doiu nes pudiera compensarse en dinero. 4

5

MORENO, VÁZQUEZ DE MENCHACA, SARMIENTO, COVARRUBIAS.

6

Recuérdese que la dote según el derecho común se constituye .< i .

I. SUCESIÓN Y ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD

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peí lio común, consideran mejora a toda donación ínter vivos (ley XXVI), y favorecen mecanismos de pago de la lej'.íiima en metálico como en el supuesto de finca de in. (iinoda división (ley XX) 7 , y permite el pago de la legíi u n a en cosa determinada (ley XIX). Se pierde así cierto . < u i ido igualitario de la división cualitativa entre legitimarios, favoreciéndose instrumentos de conservación de l.i propiedad inmobiliaria, que cumple una función jurisdiccional en manos de la nobleza católica 8. l n la España del Antiguo Régimen la propiedad se aculii I u en manos de las órdenes religiosas y de la nobleza 1 1 n o r i a l . Alianza de nobleza e Iglesia católica que se hace - • i iva por la esencia puramente formal de las dignidades, ' i pie acumuló la propiedad en manos ociosas e improduci Las leyes de Toro son el paradigma de la reacción con inicia la modernidad en España y a través de las nor' particulares sobre mayorazgos, normas sobre pactos oiios encubiertos, y pago de la legítima en metálico, MI la indisponibilidad canónica de la propiedad eclesial, failvi e la vinculación e indivisión de la propiedad inmobiii i a ,\s que se ligan privilegios políticos y sociales (noli'/n y jurisdicción). l'ara ROUSSEAU y MONTESQUIEU la propiedad muere con el • M I I > i e , el testamento favorece la constitución de las granl'iopiedades y el despotismo de los padres. Las ideas de d i r, i ración influyeron en gran medida en la legislación re>ln« lunaria. Un nuevo derecho sucesorio fue uno de los indes debates de la asamblea constituyente de 1791. Innmicron TRONCHET, ROBESPIERRE, y la muerte impidió i' i \enir a MIRABEAU, cuyo discurso sobre la igualdad fue i" .1 ESCRICHErefiere la promesa de mejorar al contrato de matrimoI .1 misma se imputa a la legítima estricta porque por ser una donatio ,ni\ii>n no se estima que el padre quisiera hacer aquella gracia (EscRiIII, pág. 132). .u valor sobrepasa la cuota se admite en general el pago en metá1 Ir l.i diferencia. " I M S leyes de Toro revocan también el criterio del derecho común al ililrcer (ley 23) que la valoración de los bienes a la hora de computarlos • i iic¡ora se hará al tiempo de fallecimiento del causante y no al tiemIr l.i donación.

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CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA

I. SUCESIÓN Y ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD

leído delante de la asamblea nacional el 2 de abril de 1791. Finalmente la legislación revolucionaria no abolió el testamento, sino que se limitó a fomentar la igualación de los herederos, amplió la cuota de sucesión necesaria y radicalizó la prohibición de pactos sucesorios. Las leyes de 5 de brumario del año II y de 17 de nivose de año II establecieron el principio de unidad del patrimonio aboliendo toda sucesión que tuviese en cuenta la naturaleza y el origen de los bienes (derogación de la regla paterna patemis), y limitaron la cuota disponible a una décima parte del patrimonio del causante.

La más grave dificultad del dogmatismo del derecho sucesorio proviene de que las mismas normas producen resultados ambivalentes según la sociedad a la que se apliquen. Así en la España del Antiguo Régimen el derecho sucesorio común tiene un efecto depauperizador del pueblo frente a un derecho particular privilegiado de la Iglesia y la nobleza; del mismo modo, la división a ultranza de la propiedad sólo tiene sentido en una sociedad latifundista pero no en territorios donde la propiedad de la tierra está excesivamente dividida, o frente a una estructura burguesa de pequeñas empresas familiares que pueden quedar arruinadas por la aplicación dogmática del derecho de división. Hoy en día frente al sistema divisorio del derecho común se subraya la importancia de la pequeña empresa familiar o cuasifamiliar (el pequeño comercio, el taxi, la pequeña empresa artesana y manufacturera, etc.), que no pueden dividirse sin desnaturalizarse; en segundo lugar, se subraya el carácter fundamentalmente fáctico de la familia —que no es un fin en sí mismo sino un instrumento al servicio de la persona— frente a la cual no parece tener sentido el sistema ritual de la legítima formal y la desheredación, ni el estricto régimen cualitativo de la legítimaJ0.

El código de Napoleón es ciertamente transaccional. Amplía la cuota disponible, favorece mantener indivisa una explotación, amplía la validez de donaciones y legados, y las facultades particionales del testador, etc. La sucesión necesaria está sometida al influjo de dos principios en apariencia contradictorios, pues se afirma radicalmente tanto la necesidad de una sucesión forzosa igualitaria y redistribuidora, como la libertad de testar. La libertad de testar como vértice del derecho sucesorio napoleónico reafirma el valor moral de la familia y la autoridad del padre. Además, en el desarrollo burgués y capitalista se asiste al nacimiento de la empresa familiar cuya indivisión es exigencia de viabilidad económica y que adquiere un peso cada vez mayor en la producción económica. GARCÍA GOYENA recogió la normativa del Código francés, sustituyendo el sistema sucesorio de las leyes de Toro y reintroduciendo los principios divisorios del derecho común, se recibe así también en España la contradicción aparente entre una gran libertad de testar y una organización sucesoria pretendidamente igualitaria y divisoria, conflicto que en España se acentúa por la interferencia de la «cuestión foral» 9. 9 El tema se plantea con toda claridad en el apéndice al derecho de sucesiones del proyecto de 1851. GARCÍA GOYENA, tras subrayar la importancia de los pactos matrimoniales familiares y sucesorios, la necesidad de reforzar la autoridad paterna mediante el derecho sucesorio, y el conflicto entre el derecho común castellano y unos derechos forales que se iban a unificar en un código civil único concluye «el padre con uno o más hijos tiene en Castilla los mismos resortes de autoridad paterna que en Navarra»...

El régimen de preterición y desheredación muestra a las claras las bases individualistas y el moralismo sexualista y paternalista de nuestro derecho sucesorio. Puede afirmarse que facilitar la desheredación en función de la categoría de los bienes y del heredero instituido debe servir a los fines de la función social de las riquezas, por ello pensamos que debe facilitarse el llamamiento de extraños a la «familia» cuando cumpla dicho llamamiento un «los padres de familia de las provincias forales se acostumbrarán poco a poco al nuevo sistema... la amplitud de las mejoras tiene un equivalente de su antigua libertad»; para GARCÍA GOYENA, la mejora en capitulaciones matrimoniales y la promesa de mejorar se funda en «la arraigada y loable costumbre» de continuidad en la casa. GARCÍA GOYENA también resaltaba «hay motivos para temer los abusos... los mayorazgos han sido suprimidos recientemente». 10 Sobre la puesta en relación de la reforma de la legitima con la situación socio-económica de la familia: LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, La conmutación de la legítima, Madrid, 1987, pág. 10.

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CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA

fin social n y también debe facilitarse la institución de familiares de hecho en los supuestos de relación estable o en favor de sujetos públicos. II. La legítima: concepto y naturaleza a) Concepto Según el artículo 806 CC: «Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.» Se trata de una definición clásica de legítima, respecto de la cual se pueden hacer las siguientes observaciones: a) se trata de una definición objetivista; sin embargo, la legítima es preferentemente una cualidad de determinados familiares que ostentan por la cercanía del perentesco derechos a la muerte del causante sobre la herencia de éste, y que son tutelados de forma preferente en la partición hereditaria; b) la condición de legitimarios no es unívoca sino que cada categoría de legitimarios (los descendientes, ascendientes y el cónyuge) tiene una posición distinta en la herencia del causante, y por ello cada especie de legítima tiene perfiles singulares propios. Tradicionalmente la legítima se define desde una doble perspectiva: a) como una dignidad, llamada por la pandectística legítima en sentido formal, que implica el derecho a ser nombrado en testamento y la exigencia de desheredación expresa y justificada, y b) como derecho sobre los bienes de la herencia (llamada por la pandectística legítima en sentido material), que implica a su vez un doble carácter: derecho a ser llamado en los bienes concretos de la herencia (legítima cualitativa) y derecho a un contenido económico (legítima cuantitativa). La legítima no es pues fácil de definir porque su con11 Cfr. SCALASI, «Persona umana e successioni. Itinerari di un confronto ancora aperto», RTDPC, 1989, págs. 387 y sigs.

II. LA LEGITIMA: CONCEPTO Y NATURALEZA

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tenido no es unívoco y varía no sólo entre las distintas clases de legitimarios sino también a lo largo de la historia en los distintos sistemas jurídicos. La legítima como dignidad se define por la preterición y el rigor de la exigencia de desheredación causal; como contenido su cualidad de pars hereditatis, pars bonorum o pars valoris, depende de la posición que el legitimario ostente en la herencia del causante, que se define en función del valor que el ordenamiento concede a la familia en sentido formal y de la importancia otorgada a las nociones divisorias y desvinculadoras de la propiedad. Hoy en día el contenido formal y cualitativo de la legítima se ha desnaturalizado y tiende a difuminarse. La sucesión forzosa no restringe las facultades de disposición intervivos ni mortis causa del causante, los legitimarios no son llamados necesariamente a la herencia del causante (pueden ser pagados como legatarios o en vida por donación), ni son necesariamente parte de la comunidad hereditaria y el causante puede excluirlos de la comunidad y cumplir la legítima por cualquier título (art. 815 CC). Por ello puede decirse que la legítima, aunque es natural y ordinariamente una pars hereditatis (se recibe a título de heredero, como partícipe en la comunidad hereditaria, y en bienes concretos de la herencia), con carácter necesario sólo da derecho a una cuota parte de la herencia (pars valoris)12. Es característico 12 La concepción de la legítima como crédito compensatorio se defiende en España por PÉREZ Y ALGUER inspirado en el sistema del parágrafo 2317 del BGB. La discusión ha continuado a lo largo de este siglo, sin embargo pierde su interés después de la reforma de 1981, que priva a la institución de sus principales perfiles necesario-cualitativos; para la discusión, véase REAL PÉREZ, Intangibilidad cualitativa de la legítima, Madrid, 1988, págs. 25 y sigs. DOMÍNGUEZ LUELMO, El pago en metálico de la legítima de los descendientes, Madrid, 1989, en especial págs. 23 y sigs. Vuelve, sin embargo, sobre el tema PEÑA («La naturaleza de la legítima», ADC, 1985, pág. 855) en polémica con VALLET(« Observaciones en torno a la naturaleza de la legítima», ADC, 1986, pág. 3), PEÑA («La naturaleza de la legítima», ADC, 1986, pág. 871), VALLET («Aclaraciones acerca de la naturaleza de la legítima», ADC, 1987, pág. 833). La discusión intenta conceptualizar una realidad institucional sobre cuyos contornos se está básicamente de acuerdo; esta conceptualización «idealista» olvida el significado del derecho sucesorio como instrumento de reforma social. Los puntos centrales de la po-

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de la legítima una afectación en garantía del caudal en pii| de la misma. Como subraya DOMÍNGUEZ LUELMO, el sistoit originario de pars resérvala, se ha desviado hacia un sllj ma de reserva de valor, en el que lo importante ya no c» f cibir la cuota in natura, sino un valor actualizado en el m mentó del pago 13. También como dignidad la condición ( legitimario tiende a difuminarse, tutelándose hoy cu il más un contenido económico que una sucesión necesan.i < I legitimario al causante, pues la herencia (véase capítulu no es una «continuidad» de la personalidad del cau-.-m sino simplemente un «remanente», y la noción de le^iim está estrechamente ligada a la noción de herencia, ( u n dice la STS de 20 de junio de 1986, la naturaleza de l¡i li rencia está transida más que de una vocatio universal ( esencia personalista, en la transmisión sucesoria de un.i \ loración económica cuantificada. b) Naturaleza jurídica de la legítima

El legitimario puede ser excluido por el testado i < l < condición de heredero y de la comunidad hereditaria, lil gitimario no es ejecutor hereditario y puede ser llamado título particular, sin tener necesariamente la condición • ejecutor ni partícipe en la comunidad hereditaria (véaso m pítulo I). El legitimario es comúnmente heredero y ejeniU hereditario y en la jurisprudencia se afirma que los I culi marios son cotitulares directos del activo hereditario (Sal 31 de marzo de 1970, 8 de mayo de 1989), por lo que d li lémica están magníficamente expuestos por VATTIER («El pago en me de la legítima de los descendientes», RDP, 1983, págs. 453 y sigs.) un embargo, opta por una interpretación clásica de la integridad cuulli interpretando restrictivamente la facultad de conmutación por la I n u específica de conservar indivisos los bienes del decuis, consideran^ < < cional el pago en metálico de la legítima. La jurisprudencia más m pone en relación la crisis de la intangibilidad cualitativa de la ley i con la también difuminada igualdad cualitativa de las cuotas en lu ción, tratando el problema de la intangibilidad de las legítimas y de \ tas particionales conjuntamente (STS 21 de junio de 1986). El pago en metálico de la legítima de los descendientes, Madrid, estudia la evolución en ese sentido de los países europeos (págs. 19 y

H. LA LEGITIMA: CONCEPTO Y NATURALEZA

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> i' i'o testamentario no puede disponer de los bienes here• i ' i ' i ios antes de la partición (STS 8 de mayo de 1989), pero ". I i calidad de heredero ni la calidad de copartícipe del • u i l a l son de esencia a la condición de legitimario, y puede .. i ni ivado de la misma por el causante y aun por el ejecului hereditario en ciertos casos. Multitud de normas jurídicas sustentan esta postura, la principal el artículo 815 CC: el testador puede pagar la legítima por cualquier título. Pero no es ésa la única norma, pues el principio informa la totalidad del sistema sucesorio, y se deduce también de las siguientes instituciones: el testador puede realizar la partición de sus bienes (art. 1.056 CC) u ordenar mantener indivisa una explotación (art. 1.056 CC) y puede otorgar al heredero o ejecutor la facultad de conmutar la legítima (art. 841 CC), y puede otorgarla el Juez al contador partidor dativo (art. 842.2 CC). El testador puede también donar sus bienes en vida, bienes excluidos de la comunidad hereditaria a la que sólo se aportan virtualmente por los herederos forzosos que concurran con otros (arts. 1.045 CC, 820 CC), también puede el testador partir parcialmente mediante legados de cosa concreta o dinero, bien a legitimarios o bien a extraños, que han de ser respetados (con los límites del art. 820 y 821 CC), u ordenando mejoras en cosa determinada bien a título de donación, legado o institución (art. 829 CC), mejoras que se respetan en su integridad. Además tanto la acción de suplemento de la legítima, como la acción de reducción de las donaciones y legados, como la rescisión de la partición por lesión, se convierten ordinariamente en acciones restitutorias del valor y no de restitución de bienes concretos14. Por ser la herencia un patrimonio en administración y liuidación, el ejecutor hereditario goza de amplias facultaile enajenación de bienes hereditarios para el pago de " ( (>mo dice REAL PÉREZ, el código mantiene tantas excepciones al pago 1 1 legítima en bienes hereditarios que ya resulta difícil sostener su caDleí excepcional (pág. 81). Sin embargo, la jurisprudencia aún sostuvo '. I S de 19 de abril de 1963 que el pago de la cuota legitimaria en usun i» .lienta contra la integridad cualitativa de la legítima.

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las deudas hereditarias (arts. 903 y 1.030 CC), y la lu-iu debe entenderse en administración hasta que estén panal los acreedores conocidos y los legatarios (art. 1.02<> t pues la herencia es un «remanente» (art. 1.032 CC). I I l > timado excluido de la comunidad hereditaria y de l.i i • dición de heredero goza de las garantías generales de i acreedor hereditario (facultad de oponerse a la parí le hasta que se paguen o afiancen los créditos, art. 1.08.' < i facultad de intervenir en la partición a efectos de v¡ilo ción, art. 1.083 CC), y además las garantías específicas prevé la ley para el pago de la legítima (la mención de derechos en los inmuebles de la herencia: art. 15 LID <> relativas al título de pago al que corresponde (como anotación preventiva de legados de cantidad 15). Pero, un hemos dicho, la condición de legitimario no entraña lu ejecutor hereditario con carácter necesario, pues puedo privado de la misma por el causante o por la puesta de herencia en administración 16. La integridad cualitativa de la legítima ha qued;i< le > ducida en el código civil a una norma particiomil « herederos (arts. 1.061 y 1.062 CC). Sin que haya r i i n p i norma específica que tutele la intangibilidad c u a l i i . u i de la legítima fuera de las normas generales que l l . n n heredero al legitimario (arts. 806, 807, 814, 815, 8 l o ( 15 La legítima no es pars bonarum hasta el pago efectivo, con i>i VALLET (Panorama I, pág. 597) porque aunque el momento del pago decisivo para la valoración de la legítima (art. 847 CC), el legitim. cantidad es excluido de la comunidad y ejecución hereditaria. Sin mil go, tampoco se puede asimilar la legítima a un legado de cuota p<>n|in cómputo de la cuota legitimaria se hace tomando en cuenta tambini « I , natwn. LACRUZ popularizó el mito de que la esencia de la legítiriu r« «afección del caudal en garantía», idea también recogida por Ro< A I i
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i <> que definen la legítima como porción de bienes (NI I N06 CC principalmente). Dos son las razones que fa• cu la desnaturalización del sentido cualitativo de la !• i 1 1 1 nía: en primer lugar la pérdida de la noción desvin> « l 1 1 lora de la legítima para favorecer la indivisión de pai M U K M líos familiares que desmerezcan en la misma (sol u r ludo pequeñas y medianas empresas), y, en segundo I M I ' . U , la pérdida de la noción ritual y religiosa de la fam i l i a como «continuidad» del nombre, dignidad y bienes. i . i minen incide en esa consideración de la legítima la no" • I I liquidatoria de la herencia como «remanente». i u I>.H Ocular la facultad de pago en metálico • i. l.i legítima tras la reforma de 1981 una mera casualidad que la principal reforma del ...... i sucesorio de la legítima se produzca en 1981, en la ley que reforma la regulación del matrimonio y su I n u u económico, pues la exigencia de reforma del régii i u- esorio ha resultado patente en la nueva configura«i i u i ídica de la familia. No tiene ya sentido gravar la he• >n la exigencia de permanencia cualitativa de los lei i u . i i ios, pues la herencia es un remanente 17. A tenor del artículo 841.1 CC. «El testador, o contador l>etidor representante autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague « • u metálico la porción hereditaria de los demás legitimai ios». El sentido literal de la norma es de por sí super" No se trata pues de una mera occassio legis sino que se liga a la nue• n :ilcza de la familia. Para la exposición de motivos de la reforma el i raimen de la preterición se funda en la existencia de una nueva • i 1.1 de legitimarios con la igualación de todos los hijos extramatriU-\, en consecuencia, el previsible aumento de pretericiones. Así el [ Htwvo régimen tiene su fundamento en la generalización de la facultad de i ilación de la cuota de los hijos naturales reconocidos del régimen anmt\w (cfr. MIQUEL, «Comentario a la STS 13 de julio de 1985», CCJC, 9, * MU* 230 y sigs.). Para una exposición detallada del iter legislativo del •M K41 CC, véase DOMÍNGUEZ LUELMO, págs. 75 y sigs; LÓPEZ BELTRÁN DE HEIA. págs. 54 y sigs.).

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fluo, pues ya podía deducirse del régimen de partición por el testador (art. 1.056.1 CC), de la mejora en cosa determinada (art. 829 CC) y del régimen general de los legados (arts. 820, 821, 882 CC, y después de la reforma de 1981 también de los arts. 845 y 846 CC). La norma tiene, frente a los escrúpulos de parte de la doctrina, un carácter general permisivo del pago en metálico de la legítima aun en dinero no hereditario 18, y un carácter normativo al fijar un régimen general de conmutación en metálico de la legítima (plazos y garantías). Es una derogación expresa del régimen histórico de la identidad cualitativa de la legítima (pars hereditatis y pars bonorwn)19. 18 Ninguna norma del régimen general preveía la conmutación de la herencia en dinero extrahereditario, ahora la asimilación del derecho del legitimario en caso de conmutación al legatario de cantidad puede fundar la misma en el art. 886.2 CC. Una interpretación restrictiva del artículo 841 lleva a VATTIER (pág. 456) a concluir «no puede existir una razón técnica que, con arreglo a la lógica de las sucesiones, la justifique plenamente, puesto que había antes de la reforma supuestos especiales que permitían al testador amplias posibilidades de conmutación de la legítima en metálico»; observa posteriormente el prestigioso autor que la reforma aparece desligada totalmente del principio de igualdad de que depende la renovación del derecho sucesorio... el pago de la legítima en metálico representa una discriminación entre los hijos... supone una excepción a las reglas generales que aseguran la igualdad en tema de partición: unanimidad y porciones igualitarias in natura. Por ello concluye VATTIER que la norma del artículo 841 debe ser objeto de interpretación restrictiva, pues la conmutación en el cuadro del código continúa siendo una norma excepcional. La misma postura mantiene VALLET, para quien la facultad del pago en dinero de los artículos 829, 821, y 1.056.2 CC es excepcional y se funda en la indivisibilidad o «incómoda» división. En sentido contrario y favorables al pago en dinero, aun con dinero extrahereditario, DE LA CÁMARA y ROCA SASTRE. 19 Con todo no prevé el supuesto de nombramiento de heredero de un extraño y exclusión de la comunidad hereditaria de todos los legitimarios, pues el artículo 841 CC tiene una cierta similitud con el artículo 829 y prevé sólo la adjudicación de los bienes a alguno de los hijos o descendientes. Por ejemplo, DOMÍNGUEZ LUELMO habla de una intangibilidad cualitativa de la legítima colectiva pues debe atribuirse necesariamente a alguno de los descendientes. Sin embargo, la facultad de excluir a todos los legitimarios por el testador se deriva del régimen general de la liquidación hereditaria, de la norma general del artículo 815 CC (por cualquier título), del régimen del pago de legados (arts. 820 y 821 CC), del régimen de imputación y reducción de donaciones y legados, y de los artículos 845 y 846 CC. La prudente formulación del artículo 841 CC se explica por el contexto sistemático, y por su occasio legis, sustituyendo la normativa referente a la legíti-

II. LA LEGITIMA: CONCEPTO Y NATURALEZA

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El régimen del artículo 841 CC otorga al testador una doble facultad: la de excluir a los legitimarios de la comunidad hereditaria, y la de otorgar al heredero o contador la facultad de pagarles en metálico20. Por ello tiene sentido la exigencia de aprobación judicial —art. 843 CC— aunque se satisfaga la cuota en bienes hereditarios (art. 842 CC). La aprobación judicial sustituye la confirmación de los legitimarios de la partición (art. 843 CC)21. El legitimario o contador partidor puede no ejecer la facultad de pago en metálico, pero aun en este caso será exigible la aprobación judicial si los legitimarios no han realizado la partición y no aprueban el pago que se les afectúa de su legítima. ma de los hijos naturales, sin que haya base para afirmar que la indivisibilidad física, económica o funcional sea fundamento de la mejora en cosa determinada o de la facultad de conmutación del artículo 841 CC. Tampoco hay razón para excluir del ámbito de la conmutación la legítima de ascendientes, aunque el artículo 841 CC no nombra a los mismos, pues si se puede conmutar la legítima de descendientes, con más razón aún la de ascendientes. En ese sentido, DELGADO, La reforma, cit., pág. 198; PANTALEON, pág. 1430; LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA, pág. 33; en sentido contrario, DOMÍNGUEZ LUELMO, págs. 91 y sigs. 20 Con aprobación judicial o acuerdo seguramente se puede pagar también con bienes hereditarios, por analogía con lo que se dice al hablar de la conmutación de la legítima del viudo. 21 Sobre la naturaleza de la aprobación judicial como sustitutoria de la conformidad de los legitimarios (PEÑA, La naturaleza..., pág. 904). La jurisprudencia, siguiendo los planteamientos de ROCA SASTRE, realiza últimamente una interpretación restrictiva de la exigencia, históricamente compulsiva, de la aprobación de la partición por los legitimarios (cfr. SSTS 31 de mayo de 1980, 21 de julio de 1986). Por ello para DOMÍNGUEZ LUELMO, págs. 122 y 179 y sigs., debe hacerse una interpretación restrictiva de esta exigencia de aprobación judicial aplicable exclusivamente al ejercicio efectivo de la facultad conmutativa del artículo 841 CC, y cuyo sentido es la valoración efectiva de los bienes, y pone en relación con la intervención judicial a la que alude el artículo 839 CC que refiere la aprobación judicial a la valoración y no a la posibilidad de oponerse a la conmutación misma (en sentido contrario, LÓPEZ AMEDIA, pág. 165, quien aduce las SSTS de 28 de junio y 23 de septiembre de 1962, y afirma que la aprobación judicial se refiere tanto al medio de pago como a la justa valoración de los bienes). En opinión de DE LA CÁMARA y PANTALEON, en los casos en los que la persona encargada de realizar la liquidación es un contador partidor no es necesaria la aprobación judicial, dada la supresión en el artículo 1.060 CC de la exigencia de aprobación judicial en las particiones en que intervengan menores o incapacitados.

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CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA

III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD

La facultad de pago en metálico la puede otorgar el testador al heredero o contador partidor, y puede otorgarla también el Juez al contador partidor dativo nombrado de acuerdo al artículo 1.057 CC22. En este último caso la aprobación judicial sustituye también la aprobación de la partición por los herederos (art. 1.057.2 CC). El nuevo régimen del contador partidor dativo es una consecuencia de la noción liquidatoria de la herencia.

la facultad de conmutación otorgada por el testador, sino de disposición expresa por éste de los bienes (v. gr. art. 1.056 CC, partición por el testador, art. 829 CC, mejora en cosa determinada). Este régimen de la conmutación de la legítima por el heredero o contador partidor contradice desde luego la naturaleza divisoria y desvinculadora del derecho sucesorio, como ha precisado el prof. VATTIER FUENZALIDA, pero, a mi juicio, se hace necesario por cuanto la función social de la propiedad puede aconsejar mantener indivisa una propiedad. El derecho como instrumento es siempre un factor de ordenación social, la función desvinculadora se ejerce por el derecho tributario y en este punto el derecho sucesorio se adapta al nuevo modo de ser la familia y la propiedad, y se adapta a la nueva noción liquidatoria de la herencia, que es un «remanente», más que una «continuación». La crisis de la noción de legítima material forzosa está ligada también a la crisis de la familia dogmática en que se sustentaba y, además, en la aparición de nuevas formas de empresa familiar que aconsejan la indivisibilidad. Finalmente se justifica ante la complejidad de la partición hereditaria para evitar los complejos, largos y costosos procedimientos de testamentaría y abintestato, que además pueden abocar después a una acción de división. Así la ampliación de las facultades particionales de heredero y ejecutor se justifica también —como señalaba GARCÍA GOYENA—, en el «mal gravísimo» de los juicios de testamentaría.

Para el caso del pago de la legítima en metálico se establece un triple sistema de garantías para el legitimario: primero, exigencia de que se comunique a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión (art. 844 CC); segundo, pago dentro del plazo de dos años desde la apertura, salvo pacto en contrario (art. 844 CC); tercero, pérdida de la facultad del pago en metálico si no se cumplen ambos requisitos (art. 844.2 CC), y, en este caso de incumplimiento de alguna de las dos garantías de notificación y plazo máximo de pago, como consecuencia obvia, la integración del legitimario en la comunidad hereditaria. El código establece también que la valoración de la cuota legitimaria se debe hacer en el momento del pago efectivo (art. 847 CC)23. La legítima no es pars bonorum antes del pago efectivo, como afirma VALLET, porque el legitimario, aun en el caso del artículo 847 CC, no es ejecutor hereditario. En mi opinión, las garantías cuando proceda el pago en metálico de la legítima se deben aplicar a todo supuesto de pago en metálico de las legítimas aunque no proceda de Subraya VALLET que para poder efectuar la conmutación el contador partidor dativo deberá estar expresamente autorizado por el Juez o por el testador (en «Comentarios...», pág. 499), fundado en el artículo 80.2.b RH. En la herencia en la que sólo concurran hijos comunes la puede otorgar al testador también el cónyuge (cfr. art. 831 CC). 23 Régimen también aplicable a las particiones que se fundan en los artículos 1.056 y 829 CC. En contra de la aplicación del régimen general do la conmutación los supuestos de los artículos 821, 829 y 1.056.2 CC (VA LLET, PUIG BRUTAU); para DOMÍNGUEZ LUELMO la posibilidad de aplicación ex «bastante difícil», no se aplica la aprobación judicial, y no tiene sentido lu notificación, aunque sí encuentra lógica la norma sobre ineficacia de la partición en caso de impago. 22

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III.

La legítima como dignidad

a) Principios generales Los conceptos de preterición y desheredación guardan paralelismo conceptual con la revocación de las donaciones por superveniencia y superveniencia de hijos (la preterición), y por ingratitud (la desheredación), aunque en los últimos tiempos han evolucionado separadamente y la preterición y desheredación se han convertido fundamentalmenle en instituciones de defensa de la legítima material. La preterición y desheredación son dos instituciones

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CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA

residuales que apenas tienen sentido independiente de la acción de suplemento de la legítima, como acción que tutela el contenido económico de la legítima material. La preterición, claramente, ya no protege la dignidad de heredero, sino una «presumible» voluntad del testador ante la supervivencia o superveniencia de hijos, por su parte, la acción de desheredación injusta se limita a ser una acción de suplemento de la legítima estricta, y el régimen de la desheredación se muestra como un elenco desordenado de causas de privación de la legítima de quien es digno pero «ingrato». b) La preterición

a') FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO En el derecho romano el heredero forzoso debía ser nombrado en el testamento. Según el derecho civil, el testamento en el que el heredes sui no fuese nombrado era nulo. El fundamento de la preterición era el officium pietatis de la familia. Una problemática que preocupó a la Glosa y cuya discusión llega hasta nuestros días es la distinción entre el ius discendi nullum y la querella inofficiosi testamenti. Es decir, determinar cuándo la preterición anula el testamento y cuándo anula exclusivamente la institución de herederos, valiendo legados y demás instituciones testamentarias. La generalización de la cláusula codicilar fue privando de importancia al ius discendi nullum; según parece la nulidad del testamento sólo se producía en época clásica en la preterición de hijos utilizándose la querella en caso de desheredación o de preterición de ascendientes o hermanos (pospuestos a persona torpe), dudándose incluso de la subsistencia del ius discendi nullum en la época de Justiniano. Las Partidas consideran preterición «no faciendo mención en el testamento, de los que habían de heredar lo suyo por derecho» (6, 6, 10). Como principio general se estableció que la preterición anulaba el testamento (6, 6, 10), la

III.

LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD

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querella sólo se aplicó a la desheredación injusta (6, 7, 1)24. Sin embargo, la dignidad de la legítima fue perdiendo contenido conforme se aceptó con carácter general la cláusula codicilar (el testamento nulo por preterición valía sin embargo como codicilo)2S, y la dignidad de heredero perdió sentido además cuando se legisló que el nombramiento de heredero no fundaba el testamento (ordenamiento de Alcalá) 2é. La doctrina comenzó entonces a fundar la preterición más en la presunta voluntad del causante que en la dignidad formal de heredero. Son muchos los caminos que condujeron a esta «revolución», lógica desde los presupuestos de la filosofía nominalista; la clave estuvo probablemente en la distinción entre preterición errónea y preterición intencional. El término preterición errónea tuvo su origen en la preterición del postumo (AZON) que luego se extendería al hijo cuya vida se desconoce (BARTOLO), limitándose el campo de la preterición anulatoria sólo a la errónea, pues a la intencional se le aplicaba la cláusula codicilar (A. GÓMEZ) 27. Se tendía también a asimilar la 24 Aunque Las Partidas parecen suponer que la querella anula el testamento completo y no sólo la institución de herederos, y el querellante victorioso heredaba por ello ab intestato (Gregorio LÓPEZ) (VALLET, I, pág. 491), aunque A. GÓMEZ afirmaba que los hijos instituidos salva la legítima debían recibir la parte asignada en testamento como fideicomiso o prelegado (VALLET, I, pág. 492). 25 Aplicada por BARTOLO y BALDO a la preterición y desheredación injusta hacía del heredero instituido fideicomisario, lo que convertía la institución en cuanto no fuese inoficiosa en legado de cuota. Así aunque hubiere nulidad de la institución de herederos por preterición, la misma valía como legado. 26 La doctrina del derecho común discutió el tema en detalle (véase VALLET, I, pág. 455). Al no ser la institución de heredero exigencia del testamento parecía lógico concluir que valiese el testamento aunque el legitimario no fuese instituido heredero, sin embargo a esa conclusión llegaron pocos autores pues repugnaba a la doctrina que el familiar legitimario pudiese ser excluido en su condición de heredero en favor de un extraño. Por eso muchos autores consideraban nulo el testamento en que se instituía heredero a un extraño aunque fuese válido si no se instituían herederos (JUAN SALA, MATIENZO, PARLADOIRO). 27 En la preterición errónea por supervivencia o superveniencia de hijos el testamento es nulo y no vale la mejora por verificarse con defecto de

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preterición intencional o desheredación sin causa a la desheredación injusta a efectos de aplicar la querella y no el ius discendi nullum28. También se generalizó la opinión de que la legítima podía ser pagada a título de legado pues había mención testamentaria.

III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD

en cuanto no sean inoficiosas30. Se admitió también que no había lugar a la preterición cuando el legitimario había recibido una donación ínter vivos (STS 20 de febrero de 1981), puesto que la legítima se podía pagar por cualquier título (art. 815, que sigue al art. 814 y es definitorio de la preterición) 31.

La ley 24 de Toro con carácter general limitó los efectos de la preterición y desheredación injusta al disponer que valiese la mejora de tercio y quinto aunque el testamento se rompiere o anulare por preterición. Aunque la ley 24 sólo se refería a la institución en favor de los legitimarios podía interpretarse como una aplicación general de la querella a toda preterición, y así lo interpretó una parte de la doctrina del xix, que entendió que en ningún caso había nulidad del testamento por preterición sino exclusivamente nulidad de institución de herederos, dejando a salvo las mejoras y demás disposiciones particulares del testamento29. La necesidad de instituir heredero al legitimario fue suprimida por GARCÍA GOYENA; la legítima en el proyecto de 1851 podía ser pagada por cualquier título (art. 645), valdrán mandas y mejoras aunque el testamento se anule por preterición (art. 644 proy.). Dice GARCÍA GOYENA que el artículo 644 hace «claro y sencillo» lo que hasta ahora ha sido «embrollado y dudoso» (ibídem, comentario al art. 669). El código civil en su redacción originaria no define ki preterición, sino que limita su actuación a los herederos forzosos en línea recta (art. 814.1), y señala sus efectos: anula i la institución de herederos pero valdrán mandas y mejoras voluntad, pues debe presumirse que si el padre hubiese sabido que tenia aquel hijo, no le hubiese preterido, ni hubiese dejado aquellos legados li deicomisos y mejoras (comentario a la ley 24 de Toro, número 3); sin embargo sí vale en la intencional (comentario a la misma ley número 4). 28 Gregorio LÓPEZ consideraba que la desheredación sin causa daba lugar a la querella, mientras que la preterición expresa daba lugar al ius dicendi nullum (VALLET, I, pág. 475). 29 VALLET, I, pág. 476. LLAMAS Y MOLINA y DOMINGO DE MORATO circunscribían los efectos de la preterición a los sui heredes.

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El régimen del código inaugura una nueva diferencia entre preterición y desheredación, puesto que la primera anula la institución de herederos (art. 814), mientras que la segunda sólo da derecho a exigir la legítima. La doctrina en general entendió aplicable los efectos de la preterición sólo a la errónea, calificando la preterición intencional de desheredación injusta. b')

EL CONCEPTO DE PRETERICIÓN EN EL TEXTO VIGENTE DEL CÓDIGO CIVIL

En su versión actual el código tampoco define la preterición. Parte de la distinción entre preterición intencional y errónea 32. La preterición intencional se asimila a la desheredación injusta, puesto que se dispone como efecto característico de la misma que no perjudicara a la legítima (art. 814.1 CC). 30 El artículo 814 CC fue levemente modificado en la reforma de 1958 para no excluir los postumos de la preterición. M Según COBACHO GÓMEZ, en esta sentencia se cambia el concepto de preterición. La doctrina y jurisprudencia anterior había mantenido que por cualquier título significaba título mortis causa y por lo tanto había preterición aunque hubiese existido donación ínter vivos; en este sentido SÁNCHEZ ROMÁN, Estudios, VI, 2, 2 ed., Madrid, 1910, pág. 937 (VALVERDE, aún mantenía el carácter hereditario de la legítima). Esta es, por otra parte, la doctrina unánime del derecho común: la legítima no se puede pagar anticipadamente por donación. El pago de la legítima por donación favorecía la indivisibilidad del patrimonio familiar, pues fomentaba la salida de la casa del heredero no instituido, sólo la dote como legítima anticipada se consideraba acto oneroso y mortis causa. 32 Tal distinción fue sostenida por la doctrina con anterioridad a la reforma. Así SÁNCHEZ ROMÁN, Estudios, VI, vol. II, Madrid, 1910, pág. 1137. DE LA CÁMARA, «El derecho de representación en la herencia testada y la preterición de los herederos forzosos», RDN, 1955, VII, págs. 65 y sigs.

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El legitimario que haya recibido parte de su legítima por acto lucrativo ínter vivos no se considera preterido (art. 815 CC), tampoco el descendiente de ulterior grado de un hijo no preterido (art. 814.3 CC). El problema de distinguir entre preterición errónea o intencional, se debe resolver considerando que toda preterición es intencional salvo los supuestos de supervivencia o superveniencia de hijos, pues la dignidad de heredero carece hoy de sentido y contenido propio 33. El fundamento de la preterición no es la dignidad de heredero sino el error presumido en el testador. El testamento tiene un carácter netamente particular en el derecho moderno, por eso debe valer (cláusula codicilar), excepto la cuantía inoficiosa, sin que se considere probable que el testador olvide un legitimario 34. c')

PRETERICIÓN NO INTENCIONAL DE TODOS LOS HIJOS O DESCENDIENTES

La preterición errónea (no intencional) sólo produce efectos específicos cuando es de hijos o descendientes, es decir la preterición de ascendientes o el cónyuge sólo da derecho a ejercer la acción de suplemento. En la preterición errónea de hijos o descendientes vuelve a hacerse una nueva distinción entre preterición de todos los legitimarios, que anula las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, y preterición de algún legitimario que anula la institución de herederos pero valen las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas. 33 En sentido contrario, DÍEz-PiCAZO, GULLÓN y COBACHO GÓMEZ, no hay presunción favorable a ninguna clase de preterición. De la misma opinión. LINARES Locí, la preterición intencional y no intencional después de la reforma de 13 de mayo de 1981, RCDI, 1988, pág. 1541. Algo más amplio Mi QUEL, la preterición y la omisión de un hijo o descendiente en testamenlo si no resulta del texto ni del contexto del testamento que el testador hubiese querido excluirlo. !4 Sin embargo, parece que hay preterición aunque haya mención genérica de los legitimarios, como la cláusula «a cuantas personas pudiesen acreditar y pretender legítima en sus bienes, lo que les corresponde según ley» (según la STS de 6 de mayo de 1966 esta formulación no excluye I u preterición del postumo).

III.

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Se vuelve pues a la distinción, de triste recuerdo, entre el ius discendi nullum (preterición de todos los hijos o descendientes) y la querella inofficiosi testamenti (preterición de uno o algunos de los hijos o descendientes). El origen de esta regresión histórica se encuentra en las peregrinas ideas que antes de la reforma sostuvo algún autor de aplicar —con límites y distinciones— el régimen general del error (nulidad del testamento) a la preterición de todos los hijos o descendientes. A mi juicio, el carácter particular del testamento (puesto que la institución de herederos no es requisito, y además la institución de heredero no tiene carácter universal) debe llevar a interpretar restrictivamente la nulidad del contenido patrimonial del testamento por preterición de todos los hijos o descendientes; pues el testamento, si no se prueba que definitivamente hubo error, debe aceptarse como codicilo (como disposición particular). Por otra parte, en los supuestos de estirpe única, cuando haya preterición del único hijo o descendiente, como no han sido preteridos todos, no habrá lugar a la nulidad general de disposiciones patrimoniales. Con esta curiosa configuración de la preterición después de 1981 —que no tiene igual en el derecho comparado—, volvemos a considerar una especial «dignidad» «cuasirreligiosa» de la condición de los hijos y descendientes como legitimarios, pues la preterición de todos anula —nada más y nada menos— todas las disposiciones de contenido patrimonial. Esta reforma regresiva no es consecuente con la naturaleza de la familia ni con el sentido general de la legítima. Se impone pues una interpretación restrictiva. 11') PRETERICIÓN NO INTENCIONAL DE ALGÚN HIJO o DESCENDIENTE La preterición no intencional de algún hijo o descendiente anula la institución de herederos pero valdrán las manilas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas.

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Era doctrina común con anterioridad al código, <|ii» la cláusula codicilar implicaba tanto que el legitimarlo mejorado era mantenido en su mejora a pesar de la píoterición, como que el extraño instituido era considerado fideicomisario o legatario de la cuota instituida. Por clin la «anulación» de la institución de herederos signilu .1 > n realidad que el preterido se integraba en la comunidad hereditaria como heredero no mejorado, con el límiu mi nimo de la legítima, respetándose todas las disposición*! del testamento que sean compatibles con la legítima. KM» es también el régimen del código (art. 814 in fine), mu u tras no sean inoficiosas valen mandas y mejoras por > n.il quier título, y demás disposiciones testamentarias, aiiti< que con preferencia —salva la legítima— de los lóbulo» sobre la institución de heredero (art. 814, parr. 1 ('( ) " Es decir, no hay propiamente nulidad de la institución «I. herederos, pues vale incluso tal institución a título de mejora o manda, y se respeta en todo caso la voluntad di I testador (art. 814 in fine). El preterido es heredero y m respetan las instituciones realizadas en testameni" • u cuanto no sean inoficiosas 36.

ules, la institución del cónyuge sólo se anula en cuanto i indica a los legitimarios (art. 814.2 in finé)37.

En caso de preterición de alguno de los hijos o desceflJ

Las causas de indignidad son por definición causas de desheredación 39. La exclusión de las causas de los números 4 y 6 del artículo 756 en el artículo 852 no tiene otro fundamento que el diletantismo de la comisión de codificación (luego el número 6 del art. 756 no se excluye para hijos o descendientes —art. 853— ni para ascendientes —art. 854—)40. El gusto por lo folletinesco de tan sesudos varones se muestra en la elevación de «cometer adul-

35 Se reserva incluso la validez de la partición efectuada sin el pird do (art. 1.080 CC). Parte de la doctrina llega incluso a reconocer .il \>« rido sólo la legítima estricta (DOMÍNGUEZ LUELMO, pág. 35, con cii.i r • rido un hijo natural la STS 13 de julio de 1985. Esta sentencia ¡ n v . i l i . i anula la institución de heredero universal en favor del cónyuge, p < - i . < < < na en sus fundamentos de derecho que esta anulación significa la mi ción de la institución de heredero antes que los legados, mejoras \. ¡ disposiciones testamentarias, por entenderse lógicamente que la I > M i. ción intencional no puede tener más alcance que la desheredació i>i (art. 815 CC).

El artículo vuelve a emplear inadecuadamente la palabra anular. En realidad sólo se reduce la institución de herederos en cuanto perjudique a las legítimas. Hay que dar también por sentada la preferencia, aun en este caso, de los legatarios sobre el cónyuge instituido; se reduce primero la institución y luego los legados 38. I.H desheredación

I ,;i complejísima y desordenada regulación de la desheI. ir ion después de la reforma de 1981, no nos debe alejar l.i extremada sencillez de la institución ligada a la noin de ingratitud que fundamenta también la revocación Lis donaciones. Se trata simplemente de definir las cau. particulares por las que el testador puede privar de la ti lima a los herederos forzosos.

I .1 lalta de precisión conceptual del artículo 814 CC salva legados, irus y demás disposiciones (art. 814, parr. 1), mandas y mejoras (arii 814, parr. 4), otorga preferencia a lo ordenado por el testador (art. tu fine) y ordena que valgan legados, mejoras y demás disposiciones im-ntarias (art. 851 CC). l'üi a la práctica unanimidad de la doctrina no se aplica el beneficio nulo a la preterición de todos los hijos o descendientes (AMORÓS, VAI .INARES Locí), también entienden que el beneficio del viudo no se aplilos legados (REY PORTÓLES, VALLET). lil tema se zanjó en la STS de 28 de febrero de 1947: la indignidad i i.nnbién de la legítima. Reiterar la enumeración de causas de indignidad dos veces con cair general y con carácter particular no tiene sentido.

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terio con el cónyuge del testador» a causa formal de desheredación (art. 852)41, subrayando «haber entregado la hija a la prostitución» (art. 853.3)42, que ya era causa de indignidad (art. 756 CC), repitiendo el atentado de conyugicidio (art. 855.4) que ya es causa de indignidad (art. 756.6) y de separación (art. 855, in fine). Maltratar de obra o injuriar gravemente de palabra es causa de desheredación de los hijos pero no de los padres (art. 853, no está en el art. 854), la negación de alimentos se repite en las tres categorías de legitimarios (arts. 853, 854, 855), y las causas de separación entre los cónyuges que lo son también de desheredación se repite luego de forma asistemática (art. 855.1, 2, 3, 4), etc. En definitiva, este elenco asistemático, complejo y algo folletinero de causas de desheredación son plasmación de una moral individualista, sexualista y autoritaria, y no del sentido social que debe presidir el derecho sucesorio. La desheredación tiene un matiz sancionador que le asemeja a una acción penal (debe ser probada, previamente definida por la ley, etc.), pero debe ahogarse por desterrar del ámbito de la familia el establecimiento de un sistema peculiar sancionatario (como ha sucedido en el derecho matrimonial con la separación); por ello, en mi opinión, todo el edificio jurídico de la desheredación está a punto de desmoronarse. El código civil francés abolió la desheredación pero mantuvo la indignidad 43 . GARCÍA GOYENA fue partidario de mantener la desheredación (apéndice 9 del derecho de sucesiones en el proyecto de 1851), fundándose en la noción de ingratitud «la legítima no será más sagrada que los alimen41 La ley de 26 de mayo de 1978 sobre despenalización del adulterio y del amancebamiento, excluyó la condena por adulterio con la mujer del testador como causa de indignidad aunque pasó a calificarse como causa do desheredación. 12 También los hijos pueden ser «entregados» a la prostitución. 43 Deslindo entonces la promiscuidad histórica de dos instituciones quise superponían (la indignidad puede considerarse causa, la desheredación efecto). El Código de Napoleón daba carácter público a la indignidad otoi gando una acción cuasipública de desheredación del indigno, y dando carácter privado a la desheredación propiamente dicha. La legítima asumía un carácter público, pues las causas de indignidad definían a contrarío sensu el fundamento de la legítima.

III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD

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tos y éstos cesan por causa de insigne ingratitud», y —cabe añadir— por la misma razón son revocables las donaciones. Mientras que la indignidad tutela una moral pública y social, la desheredación recoge los principios de reverencia y fidelidad del legitimario respecto del causante. A contrario sensu, podemos interpretar los artículos 852 a 855 como un monumento antropológico, de las razones sobre las cuales se fundamenta desde una perspectiva privatista la legítima. Hoy en día que la familia ha perdido su significado religioso y aun desvinculador, la desheredación debería perder su matiz peyorativo y penal y fundarse en la función social de la herencia más que en la tutela de una honestidad familiar trasnochada, facilitando mediante la libertad de desheredar en ciertos casos la institución de sujetos públicos o instituciones que cumplan fines sociales públicamente reconocidos. Por su carácter ritual la desheredación tiene que ser total (no ha lugar a la desheredación parcial), expresa en testamento (art. 849 CC), causal (art. 849 CC) e incondicional, y debe ser probada por el testador o heredero si el desheredado la negare (art. 849 CC) 44 . La desheredación injusta o improbada anula la institución de herederos pero valdrán los legados, mejoras y demás instituciones testamentarias en cuanto no perjudiquen ,i la legítima (art. 851 CC). La jurisprudencia hace una inIcrpretación estricta de la nulidad de la institución de herederos; por ello mantiene como disposición testamentaria la institución de herederos, con lo que la desheredación viene a garantizar a los herederos forzosos sólo su cuota legitimaria. Por ejemplo, la STS 10 de junio de 1988 en su supuesto de desheredación de todos los hijos sólo les reconoce el derecho a reclamar los dos tercios de legítima y mejora 14 Debe fundarse en las causas legalmente previstas (art. 848 CC). Acode la opinión del derecho común (FEBRERO, GUTIÉRREZ), frente a la opinión de A. GÓMEZ, que consideraba que podía desheredarse por causa semejante i mayor.

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CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA

respeta la institución de ascendientes en el tercio de libre disposición 45. El artículo 851 CC tiene una analogía evidente con la preterición (art. 814, parr. 1); sin embargo, la doctrina y jurisprudencia suelen reconocerle al desheredado que concurre con otros herederos forzosos el derecho exclusivo a la legítima estricta (véase obiter dicta STS 10 de junio de 1988, con cita de las SSTS de 23 de enero de 1959 y 9 de octubre de 1975), pues las disposiciones testamentarias excluyen expresamente al legitimario, y por ello se diferencia de la preterición pues no se le reconoce la condición de heredero no mejorado46. La indignidad puede ser condonada, si era conocida al otorgar testamento, mediante acto expreso (art. 757 CC), mientras que la desheredación se purga por reconciliación (art. 856 CC), que priva del derecho a desheredar por esa causa y deja si efecto la desheredación ya realizada 47 . La reconciliación, al contrario de la condonación de la indignidad, no debe ser expresada necesariamente sino que puede ser tácita (GARCÍA GOYENA, comentario al art. 670 del proyecto de 1851 —con cita de VOET—). IV. La legítima material a) Beneficiarios de la legítima Existen tres categorías diversas de legitimarios (cfr. art. 807 CC): en primer lugar, los hijos y descendientes; en segundo lugar, a falta de los anteriores, los padres o ascendientes, y en todo caso el cónyuge no separado legalmentc (art. 834 CC), aunque la cuota del cónyuge es variable según concurra con descendientes, ascendientes o sin otros legitimarios. Existía una previa separación de hecho entre los cónyuges. En este sentido, VALLET, DE LA CÁMARA, DIEZ-PICAZO, DOMÍNGUEZ LUEI. MO, SSTS 9 de octubre de 1975, 13 de julio de 1985. 47 Sobre reconciliación, véase STS 24 de octubre de 1972. 45

46

IV. LA LEGITIMA MATERIAL a')

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LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES

Constituye la legítima de hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre (art. 808 CC). Una parte de las dos que forman la legítima puede aplicarse como mejora a los hijos o descendientes (art. 808.2 CC). La tercera parte restante es de libre disposición (art. 808.3 CC). El código amplía en este supuesto de un quinto a un tercio la parte de libre disposición. La amplia legítima de 4/5 partes en el Antiguo Régimen demuestra la importancia de la continuidad familiar frente al régimen romano de 1/4 de legítima, que no recogió la tradición española del derecho común. GARCÍA GOYENA desarrolló en el proyecto de 1851 un complejo sistema de cuota legitimaria variable en función del número de hijos, pero finalmente prevaleció en el código la propuesta de Augusto Comas, aceptada por la comisión de codificación, de dividir el haber hereditario en tres partes iguales (base 16 de la ley de Bases). El código recoge expresamente la posibilidad de mejorar al nieto viviendo los padres (arts. 808, 809, 823, 833, 841, 844, 847, etc.). Tal facultad proviene de la ley 18 de Toro. «No siendo de omitir que cualquier de los nietos de un solo hijo pueda ser mejorado por el abuelo» (A. GÓMEZ, con cita de COVARRUBIAS) 48. El régimen de preferencia de órdenes y grados, y derecho de representación, se rige en sede de legítima por los mismos principios que en la sucesión legal.

48 Cfr. Alfonso OTERO, «La mejora del nieto», AHDE, 1961, págs. 389 y sigs.; se introduce por primera vez en la ley 18 de Toro lo que antes había sido una práctica excepcional y fraudulenta. Sobre mejora al nieto STS 18 de junio de 1982. Dado el principio de Igualdad parece lógico suponer que las donaciones y legados al nieto se deben imputar al tercio de mejora.

196 b')

CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA

L A LEGÍTIMA D E ASCENDIENTES

33.-;

TV. LA LEGITIMA MATERIAL

"?S ^AMfl&fHJMj

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ge, posibilitó la atribución testamentaria al mismo de una cuota de la legítima de los hijos en usufructo, facultad que no existía en favor del cónyuge bínubo, pues los segundos matrimonios «han sido mirados con disfavor por casi todos los códigos como perjudiciales y hasta peligrosos para los hijos del primero» (comentario al art. 653 del proyecto de 1851). El proyecto también atribuía al cónyuge una cuota abintestato variable según con quien concurriera (art. 773), y permitía en capítulo pactos sucesorios antes de contraer matrimonio, como medio de garantizar una cuota legitimaria al cónyuge. Aunque, evidentemente, la principal ventaja del cónyuge era la de participar en las ganancias habidas durante el matrimonio en la liquidación del régimen económico, ganancia que se hacía efectiva en el momento de disolverse el matrimonio. El Código llama por primera vez al viudo a una cuota legitimaria en usufructo, variable, que en concurrencia con hijos legítimos era igual a la legítima que hubiese de percibir cada uno de éstos no mejorados. En la reforma de 24 de abril de 1958, la cuota legitimaria del cónyuge fue ampliada concurriendo con hijos legítimos al tercio de mejora en usufructo.

A tenor del artículo 809 «constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supuesto será de una tercera parte de la herencia». n o í £-. ,; \,

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C')

El código, innovando respecto del derecho común, reduce la legítima de ascendientes de 2/3 a 1/2, sin duda como una muestra de la menor incidencia del sentido lamiliar de las riquezas. La legítima de ascendientes es una institución divisoria que no existía en los derechos territoriales donde heredaban con preferencia los pariente» propincuos. En España esta sucesión se introduce propiamente en la ley 6 de Toro y aclara A. GÓMEZ, que la sucosión de ascendientes no es de derecho natural sino de derecho positivo. El código suprime la llamada legítima de los hermanos, pues en el derecho común se otorgaba la querella inoficiosi testamenti cuando el hermano hablu sido pospuesto a persona torpe (Partidas 6,7,12). Son personas torpes, según A. GÓMEZ en el comentario a la ley 9 j de Toro, las mujeres mundanas, ladrones, falsarios, clérlgos continuamente amancebados, borrachos, jugadores y usureros manifiestos. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE 49

El llamamiento sucesorio al cónyuge es contraria a IH noción histórica de sucesión del linaje. El proyecto .1. GARCÍA GOYENA de 1851, en su idea de favorecer al cóm u 49 El cónyuge no era legitimario en el Antiguo Régimen. El derecho |u*< tineaneo admitió el derecho a una cuarta parte de la mujer pobre y »lil dote, y ello fue una norma general del derecho común (Partidas, 6, I I , 7) El Código de Napoleón no recogió tampoco su condición de legitimario muí que se reconocía la facultad de pactarla en capítulos (art. 1.331 CC). l'.n • I derecho del código se regulaba una pequeña cuota legitimaria pues d nm yuge participa de las ganancias en la liquidación del régimen econótnli • del matrimonio y tiene derecho a la disolución del matrimonio a la uin bución a título de viudedad de los llamados dones y aventajas matrin ii>

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197

En la reforma de 1981 se amplía de nuevo la cuota legiiimaria del cónyuge, siempre que no esté separado (art. 834 CC), a una cuota en usufructo y variable, que consiste en el Irrcio de mejora si concurre con descendientes del causante (art. 834 CC), la mitad si concurre con ascendientes (art. 837 CC), también la mitad si concurre con hijos de su causante > "iicebidos durante el matrimonio de ambos (art. 837 CC), V dos tercios en los demás casos (art. 838 CC). En la reforma de 1981 se subraya que el cónyuge pierde su derecho a l.i legítima en caso de separación (legal o de hecho, sobre iM'Tclida de la legítima por separación de hecho: STS 10 de liinio de 1988). En el supuesto excepcional de que concurra con hijos de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos 50, se prevén dos consecuencias particulares: 111

Frente a las críticas de inconstitucionalidad por resucitar la catego-

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CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA

1) que la cuota usufructuaria recaiga sobre el tercio de mejora gravando el resto el tercio de libre disposición (art. 837.2 CC), y 2) que el cónyuge pueda exigir la conmutación asignándole, a elección de los herederos, un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios 51. Los herederos pueden conmutar el usufructo viudal, debiendo proceder de acuerdo con el cónyuge, o en defecto de acuerdo, por mandato judicial (art. 839 CC) 52 . Esta facultad de conmutación del usufructo legal aparece por primera vez en el código civil italiano de 1865. El fundamento de la conmutación estriba en la defensa de la legítima frente al gravamen antieconómico del usufructo y la pérdida del sentido patrimonial inmobiliario de las riquezas, pues en la época moderna no tiene sentido propugnar mediante el usufructo la idea de continuidad en el patrimonio familiar. La facultad de conmutación puede ser otorgada por el testador (analg., 841 CC), pero ha de ser en todo caso total, sin que quepan conmutaciones parciales, temporales o condicionales (MASiDEMí RANDA), la conmutación se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada (CÁMARA, MASIDE), y el procedimiento para la conmutación judicial puede ser él de los incidentes: artículos 749 y siguientes LEC (MASIDE). Parece que se le aplican los límites y garantías del régimen general de conmutación de la cuota legitimaria (arts. 841 y sigs. CC)53. ría de los adulterinos, DELGADO ECHEVERRÍA, La reforma del derecho de sucesiones en el nuevo régimen de la familia, II, Madrid, 1981, pág. 191, «la razón en que se apoya la norma en este caso tan particular tampoco carea1 de peso». 51 Sin duda por delicadeza con el cónyuge supérstite pues el usufructo significa de algún modo una cuasicomunidad y exige una colaboración común. 52 MASIDE MIRANQA observa que, aunque en el código se formula como excepción, en la práctica la conmutación es regla general. Parece que por acuerdo o con aprobación judicial la conmutación podrá hacerse también en bienes hereditarios (cfr. SSTS 10 de abril de 1982, 15 de junio de 1982). La STS de 10 de abril de 1982 admite que la conmutación pueda hacerse por el albacea sin intervención de los herederos. 3 También el plazo de conmutación (art. 844 CC), aunque GULLÓN oh serva que el cónyuge viudo puede promover el juicio de testamentaría («I .a

IV. LA LEGITIMA MATERIAL

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b) Régimen general de imputación de donaciones y legados

Con ocasión de la legítima de los descendientes regula el código (dentro de la llamada mejora) un régimen general de imputación de donaciones y legados (que se consideran siempre otorgados en pago de la legítima: arts. 825 y 828 CC). La palabra mejora se emplea pues en muchos casos en sentido vulgar e impreciso. La llamada mejora, igual que la llamada colación, es también la regulación de un régimen general de imputación de donaciones y legados y de regulación de las facultades de desigualación contractual o testamentaria de los legitimarios. La mejora como concepto marco sirvió en España para introducir la desigualación contractual de herederos forzosos, revolución que consuman las leyes de Toro frente a la regulación igualitaria, divisoria y desvinculadora del derecho común 54. En las leyes de Toro toda donación al legitimario se reputa mejora excepto la constitución de dote que se reputa anticipo de la legítima (leyes 26 y 29) 55 y todo legado se reputa también mejora (ley 26 de Toro)56. Frente a sistemas similares del derecho territorial, el Código de Napoonmutación del usufructo legal del cónyuge viudo», ADC, 1964, pág. 602), I bien la opinión se vertía antes de la reforma de 1981. MASIDE parece deantarse por la idea que no hay plazo para el ejercicio de la facultad de onmutación hasta la partición hereditaria. 54 La mejora no está en Las Partidas ni en general en los fueros muni>ales. Reaparece en las leyes de Toro (las mismas que regulan el régimen articular de los mayorazgos). En la interpretación del derecho visigótico donde la doctrina pretende encontrar su origen remoto) duda LACOSTE de le se pudiese acumular el tercio de legítima al quinto de libre disposiin, en cualquier caso las leyes de Toro regulan expresamente esa acumución, que se agrega a las facultades de pago en metálico de la herencia de exclusión del legitimario de la comunidad hereditaria. Es dudoso como opina OTERO— que la mejora provenga de una generalización de facultad de mejora de los bienes reservables por el cónyuge viudo, paece más bien surgir en las leyes de Toro como instrumento de desigualallón de los hijos y al servicio de la perpetuación de una nobleza territorial Vopietaria. 55 Ello, como decía COVARRUBIAS, por ser la dote moralmente obligaton. 56 Según la opinión mayoritaria (PALACIOS RUBIOS, DIEGO CASTRILLO) los legados se imputaban primero al tercio y luego al quinto, porque quien •ga o dona prefiere limitar su poder lo menos posible, y para no tener que educir los legados y mandas pías.

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león impone radicalmente un criterio igualitario y divisorio de la herencia. El Código español, recogiendo el precedente del proyecto de GARCÍA GOYENA, fundado en la naturaleza divisoria de la herencia, altera el régimen histórico e imputa toda donación y legado a la legítima, considerando que donaciones y legados no desigualan a los herederos forzosos, sino que so hacen en pago de la legítima estricta (a no ser que se disponga expresamente lo contrario) (arts. 819.1, 825, 828 CC) S7 . Los artículos 819, 825, 828 CC no emplean la palabra mejora en sentido técnico sino como sinónimo de desigualación. En el mismo principio igualitario se funda también la colación (art. 1.035 CC); por ello toda dispensa de colación es una mejora. Aunque una donación o legado se hagan a título de mejora, tal título de mejora CN revocable (art. 827 CC) aunque la donación sea en sí misma irrevocable 58, sin ni siquiera exigirse para tal revocación del título de mejora la forma testamentaria 59. A pesar de este principio tajante igualatorio del derecho codificado, cuando la mejora se hace por designación dicosa determinada, bien a título de donación o bien a tí tul») de legado60, la donación y el legado se respetan en la medí 57 El artículo 659 del proy. de 1851 lo dejado en testamento se repui.i ba mejora. 58 Sin embargo, parte de la doctrina histórica entendió la donación n título de mejora como donación monis causa y revocable (MATIENZO, Ai i VEDO, GUTIÉRREZ), el tema se resuelve cuando se proclama el carácu-i l»i mal, ínter vivos, e irrevocable de toda donación. '9 Proviene también de la ley 17 de Toro, sólo que en la ley 17 de- 'I mu se declaraba también irrevocable la mejora con entrega de bienes ( \ .> • luego lo que se dice en relación a los contratos sucesorios sobre la lc|(lllma). Evidentemente, como dice VALLET, el orden de imputación es srp.n « ble de la atribución patrimonial a que va referida. Según A. GÓMEZ, M- u voca la mejora por la donación ínter vivos de la cosa designada. 60 O en pago particional de la institución hereditaria (art. 1.056 ('('), Hoy no tiene sentido la discusión histórica sobre si la mejora de cuoln
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da en que no sean inoficiosos por atentar contra la legítima estricta (art. 829 CC), y aún se otorga al beneficiario de mejora en cosa concreta la facultad de pago en metálico de la legítima (art. 829 CC). El artículo 829 CC, regulador del régimen de la mejora en cosa determinada, proviene de la ley 19 de Toro. En el artículo 829 no aparece sin embargo el requisito de la incómoda división que solía exigirse en la doctrina del derecho común para posibilitar el pago en metálico de la legítima. En el código el pago en metálico se convierte así en modo ordinario de pago de la legítima, pues donaciones y legados sólo se reducen en cuanto sean inoficiosos (art. 819 CC). En principio no tiene trascendencia que la asignación de cosa concreta a título de mejora tenga naturaleza dispositiva o particional, pues en ambos casos se pasará por ella (art. 1.056 CC) a no ser que del tenor del propio testamento se deduzca lo contrario. Así pues la interpretación legal igualitaria de los legitimarios tiene su límite en las disposiciones expresas del testador (por testamento o donación) que se respetan en su identidad en la medida en que no aten ten contra la legítima estricta 61. Cuando la mejora se hace a título de legado o donación, el descendiente puede renunciar a la herencia y aceptar la mejora (arts. 833,1.036 CC). El artículo 833 responde al criterio histórico de que la mejora es un legado, doctrina que alcanzó un cierto asentimiento en el derecho histórico y que hoy no tiene sentido 62. Sl Los llamados tercios de mejora y de libre disposición son homogés, sin que tenga sentido una interpretación literal del artículo 829 CC ; estime que el mejorado tenga que indemnizar en metálico si no cabe el estricto tercio de mejora y legítima estricta aunque quepan en la cuoile libre disposición (opinión de SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO y CASTÁN que nnbate VALLET). En definitiva la mejora puede hacerse en cosa determi.11 IM o resultar mejora de la disposición en favor de un legitimario de cosa ^terminada. En la mejora de cuota dispone el código que se pague con bieCN hereditarios, respetando la integridad cualitativa de la legítima .832CC). "' Se funda en la ley 21 de Toro. Su corolario es el artículo 890.2 CC in la independencia formal de herencia y legado a efectos de aceptación. ln embargo no puede sostenerse que el artículo 833 CC permita aceptar un parte de la herencia cuando ésta se atribuya a título de mejora (opi-

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c) Operaciones particionales de fijación y pago de la legítima

Las operaciones particionales de fijación y pago de la legítima se han estudiado históricamente en sede de legítima y no en sede de partición por lo estrechamente ligadas que están a la naturaleza de la legítima y a los derechos de los legitimarios sobre el caudal. Hoy en día por el proceso de patrimonialización de la herencia, la legítima se determina como cuota de valor sobre el todo hereditario. Las acciones de complemento de la legítima y de reducción de las donaciones son propiamente acciones destinadas a obtener una compensación económica. La herencia propiamente dicha no sólo es el caudal relicto, sino que también se fija por el conjunto de los actos lucrativos realizados por el causante en vida, que se computan (el código dice impropiamente se colacionan: art. 818 CC), para fijar el valor activo de la herencia (unidad patrimonial de la herencia), del que deben detraerse las deudas del causante, gastos hereditarios (sufragios y funeral del testador: art, 902 CC), y gastos de gestión del caudal relicto (arts. 1.033 y 1.064 CC), para fijar el valor de la herencia; una cuota parte del cual constituye la legítima63. Históricamente era corriente sostener que la legítima se fija sobre el caudal relicto (opinión aún mantenida por FEBRERO en el siglo xix); se consideraba por esta opinión que había una doble cuota disponible: por donación (pues la inoficiosidad se calificaba en el momento de la donación) y por testamento. Sin embargo, el proyecto de GAR CÍA GOYENA sienta expresa y tajantemente el principio de unidad de la herencia, «sigúese de aquí que aunque la donación no sea inoficiosa al tiempo de hacerse, si después viene a menos el donador y no cabe en la pai te disponible, se reducirá por inoficiosa en cuanto ;il exceso» (Apéndice 8 a la sección segunda de las mejonión de SÁNCHEZ ROMÁN), porque la mejora no es por sí misma título hereditario, y la aceptación es indivisible (art. 990 CC). 63 Existe una copiosa jurisprudencia sobre compraventas simulada» para defraudar los derechos de los legitimarios que deben también com putarse en el caudal (véase STS de 20 de diciembre de 1985 y jurisprudcii cía allí citada).

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ras)64. A mi juicio, es evidente que la unidad de la herencia se funda en la patrimonialización contable de la misma, ligada estrechamente a la noción liquidatoria de la herencia. El régimen de valoración de las donaciones es el que se utiliza a efectos de reducción y colación, y lo mismo puede decirse de la no computación de los regalos de boda que no excedan de 1/10 de lo disponible por testamento (art. 1.044 CC), ropas y enseres (art. 1.321: la reforma de 1981 no hace mención de los vestidos de luto), y otras donaciones usuales no suntuarias (arts. 1.041, 1.042, etc.). Hay pues una cierta unidad esencial de colación y computación. En Las Partidas los gastos de entierro y última enfermedad se detraían del caudal (1, 13, 12). Sin embargo, inesperadamente, las leyes de Toro cambian de criterio y ordenan que se pague del quinto de libre disposición las deudas de «ceras, misas y enterramientos» (ley 30). El proyecto de 1851 vuelve al sistema más lógico del derecho común. La reforma de 1981 presenta la novedad de establecer expresamente como momento para fijar la legítima el valor de los bienes en el momento del pago efectivo y no el de la muerte del causante (art. 847 CC), consecuencia lógica de la patrimonialización de la herencia y de la no necesaria participación del legitimario en la comunidad hereditaria en la que rige tal principio con carácter general para el pago de cuotas65. d) Complemento de la legítima y reducción de legados y donaciones

La llamada acción de suplemento de la legítima es más un concepto genérico que una acción específica propiamente dicha. Se refiere al conjunto de facultades reconocidas al 64 También comentando el artículo 657 del proyecto de 1851 GARCÍA GOYENA llama impropiamente a esta operación colación. 65 Esta tesis podía mantenerse incluso en el Antiguo Régimen.

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legitimario para la efectividad del pago de su legítima. Se haya reconocida genéricamente en el artículo 815 CC. Las facultades del legitimario se encaminan primero a la justa valoración de los bienes hereditarios y de las donaciones (art. 1.083 CC), la facultad de oponerse a la partición hasta que se le pague o afiance (art. 1.082 CC), facultad de ser pagado antes que los legatarios cuando no participen en el caudal (art. 1.027 CC). Pero, sin embargo, no pueden pedir la rescisión de la partición consumada (art. 1.080 por analogía), sino sólo reclamar su derecho frente a los herederos, y subsidiariamente frente a los legatarios (art. 1.029 CC). Después de la partición pueden dirigirse contra cualquier heredero (art. 1.084 CC). Ello aparte del régimen general de garantías regístrales de la legítima para el legitimario excluido de la comunidad (art. 15 LH, arts. 83/85 RH) y de los derechos regístrales que les corresponden como legatarios (arts. 46 y sigs. LH) 66 . La discusión sobre si la acción de suplemento de la legítima es real o personal, si es universal o particular, está necesariamente ligada al de la naturaleza de la legítima y posición del legitimario. Hoy en día el legitimario es naturalmente miembro de la comunidad hereditaria, pero si es excluido legalmente de la misma sólo es un acreedor que tiene frente al caudal la posición de un acreedor ordinario aunque con la relativa afección del caudal en garantía (que regulan las leyes hipotecarias para el legitimario que no puede iniciar el juicio de testamentaría, artículo 15 LH). Si los bienes otorgados en pago de la legítima en testamento o por donación no bastan para cubrir la misma, se reducirá en primer lugar la institución de herederos y se res66 La STS de 8 de marzo de 1989 sienta la dudosa doctrina de que no cabe acción de complemento de la legítima sin haber practicado la partición del caudal. Declaración obiter dicta que probablemente está ligada u la afirmación de que la valoración de los bienes ha de hacerse en el mo mentó del pago efectivo de la cuota legitimaria, no en el de apertura de IH sucesión (cfr. art. 847 CC, después de la reforma de 1981, que complemen ta el régimen del art. 818 CC).

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petarán en la medida de lo posible legados y donaciones por el carácter particular de los mismos. Frente a esta opinión, parte de la doctrina, fundándose en la interpretación literal de los artículos 817 y 820.2.° CC, entiende que las disposiciones testamentarias deben reducirse a prorrata, incluyendo en el prorrateo tanto los legados como las instituciones hereditarias, pero la opinión contraria es la más segura como se deduce del régimen de preterición y desheredación (arts. 814, 851 CC), y del régimen general de la partición hereditaria (art. 1.029 CC). Cuando sea necesaria la reducción de legados, se debe i espetar el orden de preferencia del artículo 887 CC, que i omplementa el artículo 820.2.° CC 67. En todo caso el légala rio podrá evitar la reducción del legado mediante compensación en metálico si la medida de reducción no excede de la mitad del valor (art. 821 CC: la incómoda división es la regla), pero el derecho a quedarse con la cosa legada es potestativo después de la reducción, pues el legatario puede .olicitar que se venda en pública subasta si no ejercita el heiedero la opción sobre la cosa (arts. 821 y 822 CC). La acción de reducción de donaciones por inoficiosidad es subsidiaria, pues deben reducirse en primer lugar la inslilución de herederos y los legados (art. 820.1.° CC). Lo cual es una consecuencia del carácter ínter vivos de las donaciones y de su irrevocabilidad. La reducción de las donaciones «e efectúa iniciándose por la más moderna, pues son preferentes las donaciones más antiguas (art. 656 CC —consecuencia también de la irrevocabilidad de las donaciones—). En el derecho común la inoficiosidad se calificaba en el momento de la donación (Partidas 5, 4, 8). Aún las leyes de Toro prohiben literalmente donar más de 1/5 de " Véanse en el capítulo referente a los legados las opiniones encontradas en este punto de la doctrina. Para LACRUZ no hay tal contradicción y mibos artículos son diferentes por no ser lo mismo reducir en caso de in•• il vencía de la herencia para pagar los legados, que reducir en caso de inollc iosidad.

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los bienes (ley 28). Se funda en la noción histórica —propia de la Alta Edad Media— de indisponibilidad del patrimonio y su afección familiar (de la que sólo puede disponerse de una cuota pro anima). Sin embargo, la Glosa (BARTOLO, BALDO) tiende a sostener la libre disponibilidad del patrimonio y la calificación de la inoficiosidad se concibe como un derecho exclusivo del legitimario que sólo se hace efectivo a la muerte del donante; también se sostiene por la Glosa que el donatario hace suyos los frutos hasta la reclamación efectiva 68. Esta noción se funda en la noción burguesa y capitalista del patrimonio que favorece su disponibilidad, y la noción de legítima como institución divisoria —más que como institución familiar vinculadora—. Una discusión clásica del Antiguo Régimen era si había una cuota (1/5) disponible por donación, y una segunda cuota disponible por testamento (1/5, además, por supuesto, de la disponibilidad del tercio de mejora entre legitimarios), polémica en el seno de la cual se formula el principio de unidad de la herencia y de computación conjunta de donatum y relictum, para fijar las cuotas legitimarias, principio que se sienta expresamente en la ley 28 de Toro69. La acción de reducción se ejercita en principio por los legitimarios, pero también se puede ejercer por el legatario de parte alícuota (art. 655 CC), es decir, por el ejecutor hereditario a petición de los legitimarios, y dentro del proceso de ejecución y partición hereditaria. La acción se dirige contra el donatario y no se puede dirigir contra terceros adquirentes de buena fe a título oneroso de los bienes donados (arts. 645 y 649 por analogía, pues se trata 68 En Fueros medievales españoles (ZAMORA, CUENCA, Fuero Viejo de Cas tilla) la restitución de lo donado fuera del quinto se efectuaba automátiai y retroactivamente, pues la donación inoficiosa forma parte de la reservu indisponible (véase VALLET, I, pág. 662). 69 Véase en detalle la polémica en VALLET I, pág. 590, y la discusión so bre si había un doble cómputo de la suma de lo donado y lo relicto, aun después de las leyes de Toro. Frente a ello GARCÍA GOYENA establece el prin cipio de unidad de la herencia que lo toma del código de Napoleón. La* leyes de Toro establecen que la mejora se fija por el valor de los bienes u la muerte del donante (leyes 23 y 29), excepto la donación propter nuptia* o dote, en la que el donatario puede escoger el momento de valoración clr la donación.

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propiamente de una acción rescisoria —art. 1.295 CC—). En caso de insolvencia del donatario se discute si podrá el legitimario dirigirse contra los donatarios anteriores (opinión de ROCA SASTRE y PUIGBRUTAU), o si la insolvencia debe sufrirla el legitimario y no reducir el tercio de libre disposición (VALLET DE GOYTISOLO). Los bienes donados se valoran en el momento de la donación (art. 654 CC), aunque, por aplicación del principio valorista, la cantidad se deba ajustar a la devaluación del dinero 70. El donatario puede compensar en dinero la inoficiosidad y quedarse entonces con la cosa donada (art. 654, por analogía la reducción «en cuanto al exceso», art. 815 CC, y en función de la naturaleza rescisoria de la acción). La acción por su carácter rescisorio prescribe a los cuatro años (art. 1.299CC)71. e) Gravámenes sobre la legítima

Los gravámenes sobre la legítima se tienen en general por no puestos (art. 813.2 CC), salvo los que se establecen en la cuota de mejora en favor de los legitimarios o sus descendientes (art. 824 CC) 72 . El supuesto más debatido históricamente es el de la cuota universal del viudo, a cambio de la institución a los legitimarios en el tercio de libre disposición. Frente a la postura de la Glosa de tener por no puesto el gravamen universal en el usufructo, se generalizó entre los humanistas su admisión facultativa por el legitimario que po70 Por la gran aleatoriedad de valoración de las cosas singulares, no se puede intentar fijar el valor de la cosa en el momento del pago pues la aleatoria plusvalía puede producir resultados sumamente injustos. " En el mismo sentido LACRUZ, aunque parece también decantarse por el plazo de cinco años del artículo 646 CC. GARCÍA BERNARDO se decanta por el plazo general de quince años del artículo 1.964 CC. Pero parece un plazo excesivamente amplio, máxime teniendo en cuenta que se computa a parI i r de la apertura de la sucesión. n El gravamen sobre la mejora en favor de otros legitimarios fue admitido por la ley 27 de Toro. Según JOVELLANOS, facilitaba la práctica de vincular (véase GIBERT, «Leyes de Toro», NEJ, pág. 255).

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día conmutarlo otorgando al cónyuge la totalidad de la cuota disponible73. A tenor del artículo 820.3: «Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador», es una opción facultativa del legitimario, con independencia de su efectiva valoración, siempre que el usufructo afecte a la cuota legitimaria 74. Es de aplicación a los supuestos de atribución de derechos de uso y habitación o a la constitución de pluralidad de usufructos en favor de sujetos varios (VALLET).

'3 Véase en detalle VALLET, I, pág. 635. En sentido contrario GONZÁLEZ PALOMINO; es necesario que el valor del usufructo constituido supere el valor efectivo de la cuota de libre disposición, se basa efectivamente en las nuevas ideas sobre la integridad cualitativa de la legítima. Pero la valoración del usufructo presenta graves problemas (valor en capital, en renta, vida presumible del usufructuario, etc...), Aunque efectivamente no se entiende muy bien por qué si la legítima sipuede pagar en metálico extrahereditario no se va a poder pagar en nudit propiedad. Quizás hay que interpretar el artículo 820.3 en relación con lu facultad de conmutación del usufructo del viudo (arts. 839 y 840 CC); SAi / DE SANTAMARÍA entiende por su parte que el artículo 813.2 CC recoge expiv sámente la posibilidad del usufructo viudal universal (es viable el usufnic to universal a favor del cónyuge viudo en nuestro derecho civil común exijt tiendo herederos forzosos, RDP, 1951, págs. 995 y sigs.). En contra SAI AS MARTÍNEZ («El usufructo viudal universal en el derecho civil común español», RCDI, 1947, págs. 481 y sigs.). Sobre la cautela sociniana, véase en detalle MASIDE MIRANDA, La lelilí ma del cónyuge supérstite, Madrid, 1989, págs. 393 y sigs.). 74

CAPITULO VI LA SUCESIÓN VOLUNTARIA I. La distinción entre actos «ínter vivos» y «mortis causa» a) Planteamiento

En la clasificación sistemática del derecho civil que impuso la pandectística, la distinción entre actos ínter vivos y mortis causa se constituye en la suma divissio del derecho patrimonial. Los actos mortis causa que producen sus efectos por la muerte del causante son esencialmente revocables; mientras que los actos ínter vivos que producen sus efectos desde luego, son irrevocables. La donación por ser irrevocable y producir sus efectos desde luego se considera un acto Ínter vivos (contrato). La regla de la irrevocabilidad de las donaciones, que formula la codificación napoleónica, está al servicio último del rigor de esta distinción. Sin embargo, y frente a la aparente sencillez de esta clasificación entre actos ínter vivos y mortis causa, la profundización en su significado ha llevado a la doctrina a constatar que no hay ningún criterio válido o decisivo que permita distinguir los actos en Ínter vivos y mortis causa. Hay multitud de contratos en los que la muerte es la causa y cuyos efectos se producen o extinguen por la muerte, y no se consideran contratos mortis causa (seguros de vida, contratos de renta vitalicia y alimentos, sociedad, arrendamiento de cosas o servicios, etc.), la muerte puede actuar como alea, término o condición, sin que por ello estos actos se califiquen como mortis causa. Por su parte la donación prefigura la sucesión y por ello participa en cierta manera de la naturaleza de los actos mortis causa y su regulación está estrechamente ligada al régimen sucesorio del donante (colación e imputación, inoficiosidad, revocación por supervivencia o superveniencia, régimen de ingratitud) aparte de ser la donación instrumento válido, eficaz y reconocido de partición y división del caudal ínter vivos (art. 1.056 CC).

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I. ACTOS ÍNTER VIVOS Y MORTIS CAUSA

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GIAMPICCOLO, en un célebre trabajo l, tras concluir que no existe criterio válido de distinción entre actos ínter vivos y mortis causa (ni la dependencia de la muerte, ni la sobrevivencia del favorecido, ni el sacrificio patrimonial actual, etc., sirven como criterio) concluye que los actos mortis causa e ínter vivos actúan en distintos planos y no pueden coordinarse entre sí, el acto mortis causa se funda en un fin funcional (la continuidad del causante), mientras que el acto ínter vivos se funda en un criterio exclusivamente formal. Por otra parte distingue GIAMPICCOLO entre actos mortis causa y actos ínter vivos con efecto post mortem, que son válidos porque en ellos la muerte se contempla exclusivamente como predisposición (así el seguro de vida). Este planteamiento significa en cierta medida la crisis de la noción clásica de acto mortis causa, y admite la validez de compraventas y donaciones ínter vivos que se realizan en la contemplación de la muerte de uno de los contratantes. La doctrina italiana ha insistido después en esa idea: FERRARI 2 subraya la crisis del testamento y la utilización creciente de actos contractuales para regular la sucesión; GIOGI 3 se refiere, por ejemplo, a pactos de prestación de trabajo sin salario a cambio de una donación actual que pueden tener carácter institutivo, y que no deben incurrir en la prohibición general depactos sucesorios, y PALAZZO analiza la recepción de módulos contractuales de sucesión encubiertos en compraventas (especialmente ventas de cosa ajena y contratos en favor de tercero), donaciones modales, rentas vitalicias, pactos de mantenimiento, adopciones, etc., que tienen d carácter de institución contractual encubierta y que son admitidos por la jurisprudencia italiana 4.

Las fuentes clásicas romanas explican la prohibición de los pactos sucesorios en el votum mortis, ligado a la noción clásica de impiedad. El contrato sucesorio es impío porque desea y fomenta la muerte del causante (véase Partidas 5, 11, 33). A esta fundamentación se agrega también por los autores del derecho común la libertad de testar.

1 // contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoría dell'atto

Fundar la prohibición de pactos sucesorios en la libertad de testar es un circunloquio que hace difícil explicar la libertad de testar frente a la autonomía contractual de la libertad y obligatoriedad de cumplimiento de lo pactado. Por otra parte, el votum mortis podría ser también igualmente compulsivo tras el testamento, máxime siendo éste revocable. Sin embargo, la reiteración indubitada de doctrina y jurisprudencia sobre la prohibición, aceptada unánimemente y sin fisuras, a pesar de la au-

Un análisis en profundidad del tema nos desvela que la clave última del concepto de actos mortis causa está ligada al fundamento alcance y significado de la prohibición de pactos sucesorios, y que actualmente tiende a difuminarse la condena moral al pacto sucesorio. La prohibición de pactos sucesorios fundamenta la revocabilidad de los actos mortis causa y se sitúa como auténtico principio espiritual y estructural del derecho sucesorio romano. La prohibición de pactos sucesorios explica también los límites a la facultad de donar ínter vivos. Así la justificación de las tres prohibiciones fundamentales a la facultad de donar (prohibición de donación universal, prohibición de donación de bienes futuros, y prohibición de donaciones obligatorias) se fundamentan en la prohibición de pactos sucesorios y en la tutela de la libertad de testar. Por otra parte, como estudiamos en detalle en un epígrafe posterior, la distinción entre testamento y donación, así como la controvertida figura históricamente relevante de la donatio mortis causa, sólo se puede explicar en el contexto histórico de la prohibición de pactos sucesorios y sus límites. b) Significado histórico de la prohibición de pactos sucesorios

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sencia de una fundamentación coherente, nos la sitúa como uno de los principios irreductibles del derecho sucesorio de raíz romana. Si se abandona la pueril pretensión del carácter científico del derecho sucesorio, y se concibe el mismo como instrumento de reforma social, pueden aparecer entonces perfilados con cierta nitidez los principios sociales, económicos y políticos que explican la prohibición de pactos sucesorios. La prohibición, como la división de la herencia entre hermanos, se formula expresamente en las XII Tablas como instrumento de división de la propiedad inmobiliaria, pues los presupuestos dogmáticos de la religión romana habían producido la concentración de la propiedad de la tierra y el mal de los latifundios (la noción religiosa de la herencia como perpetuación de la domus favorecía la vinculación y concentración de la propiedad). La prohibición de pactos sucesorios es el paradigma jurídico privado de la República Romana, pues los pactos económicos entre familias habían sido instrumento de la concentración de la propiedad en manos de unos pocos, y la monarquía se asentaba en la nobleza propietaria. El ideal igualitario de la República (aunque limitado a los ciudadanos) se hace efectivo en el derecho sucesorio mediante la división de la herencia y la prohibición de pactos sucesorios, y en tal prohibición está probablemente el origen del testamento y su esencial revocabilidad. Un desarrollo histórico análogo podemos constatar a lo largo del desarrollo de la Edad Media Española. Tras la crisis de la monarquía visigótica la falta de poder político central hace de la familia el único vínculo político coherente. En este contexto la propiedad se convierte en un sistema de perpetuación económica de la familia 5. La familia es la misma identidad de la parentela asentada en un territorio. El desarrollo político posterior de los reinos españoles, la recepción de las categorías romanas, así como la revolución religiosa autoritaria de la reforma cluniacense, tienden a desarrollar una noción personalista de la propiedad, en cuyo 5 En detalle, MONTANOS FERRÍN, La familia en la Alta Edad Media, Pamplona, 1983.

I. ACTOS ÍNTER VIVOS Y MORTIS CAUSA

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contexto se sitúa la aparición de la familia nuclear, el desarrollo de la noción contractualista de matrimonio, la noción autoritaria de la patria potestad6 y el desarrollo de pactos sucesorios que favorecen la concentración de la propiedad y el desarrollo del feudalismo. Los capítulos matrimoniales son inseparables del matrimonio mismo (pacta nuptialia), y son el principal contrato sucesorio de la alta edad media europea 7. La Iglesia aparece como el primer sistema de fehaciencia pública de la propiedad mediante la autorización pública e inscripción registral del matrimonio 8. La originaria identidad entre testamento y donación (especialmente la donación universal a los cónyuges) aparece ligada a la acuñación del principio de disponibilidad del patrimonio (y por lo tanto de recepción de la noción romana de propiedad, y el fomento de las mandas pías). Es ni más ni menos que la aparición de la sociedad feudal y nobiliaria frente al régimen agrario y comunitario de la Alta Edad Media. La sociedad feudal inicia su crisis en el tránsito entre la Alta y la Baja Edad Media con el desarrollo de la sociedad burguesa y al asentamiento del poder real centralizado. El nuevo orden jurídico alienta la división de la propiedad, y promulga de nuevo la prohibición de pactos sucesorios y la noción de legítima material y formal. La recepción del derecho romano es así instrumento tanto para el desarrollo de una sociedad burguesa y comercial, como para la afirmación del poder Real contralizado. Una polémica particularmente interesante que dura desde los siglos xii a xvr es el valor del juramento de irre6 Véase OTERO, «La patria potestad en el derecho histórico español», fíHDE, 1956, págs. 209 y sigs. 7 Recuérdese la polémica entre SoHMy FRIEDBERG, que expongo más en detalle en el tomo I del Curso de derecho de familia. 8 Sobre la evolución paralela del concepto de adopción, véase RODRÍGUEZ ENNES, Bases jurídico culturales de la institución adoptiva, Santiago de Compostela, 1978; OTERO, «Sobre la realidad histórica de la adopción», AHDE, 1958, págs. 1145 y sigs.

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vocabilidad del testamento. Se trata de una polémica que encubre el valor y autonomía del derecho civil frente a la Iglesia y que apenas se plantea por los humanistas con posterioridad al siglo xvi9. Como ya hemos visto al tratar de la sucesión legal y volveremos luego al exponer los pactos sobre la legítima, las leyes de Toro supusieron un gran paso atrás frente al espíritu burgués de la Baja Edad Media. Las leyes de Toro consagran los privilegios de una iletrada nobleza, regulando la vinculación e indivisibilidad de los mayorazgos (ligados ordinariamente a la sucesión de títulos nobiliarios) y a la vez regulando no sólo la mejora (instrumento de desigualación), sino incluso pactos sucesorios sobre la mejora (como la mejora con entrega de bienes y la promesa de mejorar que se establecen como irrevocables). Aunque se mantiene vigente el régimen de Las Partidas sobre división igualitaria, división legitimaria y prohibición de pactos sucesorios, se introduce paralelamente un derecho particular privilegiado que favorece la conservación y acumulación de la propiedad inmobiliaria en manos de la nobleza terrateniente. Linaje y propiedad se reúnen e identifican. 9 Cfr. VISMARA, scriti, cit., la opinión de BALDO en detalle, pág. 214; la opinión contraria de BARTOLO, pág. 276. La polémica sobre los pactos sucesorios y el juramento está también irreductiblemente unida al conflicto entre derecho común y derechos particulares. Una polémica también interesante es la de la validez de la donación universal monis causa, que BAK TOLO y BALDO opinaron que era válida pero revocable frente a CIÑO DE Pis TOIA que sostuvo su nulidad como contraria a las buenas costumbres y a la libertad de testa. La justificación del pacto sucesorio en el votum monis no se puede predicar del pacto de no suceder (tal es la opinión extendida en la Glosa, VISMARA, pág. 322). La renuncia no induce al votum captandae mortis, y no limita la libertad de testar; el Papa Bonifacio VIII, opinó que era válido y obligatorio acompañado de juramento. BALDO, justificando la nulidad del pacto de renuncia a la sucesión futura, afirma que inducen al padre a pecar privando al hijo de lo que le corresponde según el oficio de pk1dad, e inducen a que el hijo pierda el obsequio debido a su padre (VISMARA, cit., pág. 330). Era corriente la costumbre de las hijas de renunciar a su legítima (que —según BALDO— no debía interpretarse como renuncia a la dote). También era corriente entre los glosadores y posglosadores sostener' la validez del pactum de hereditatii tertii, si el tercero consentía (VISMARA, pág. 361).

II. LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS

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El linaje es seguramente la secularización de la noción eclesial de tradición. El derecho sucesorio de la leyes de Toro es plasmación de la reacción y atraso que sufrió España en el inicio de la Edad moderna tras la expulsión de los judíos, el triunfo de la contrarreforma y el asentamiento de una sociedad estamental regida por una nobleza ociosa y educada para la guerra (fundada en el linaje: garantía masculina de continuidad tradicional y virtud, que no valora el mérito sino exclusivamente el título, que antepone la conservación de un sistema al espíritu creativo y productivo, y que es responsable del atraso económico y social de España). II. La prohibición de pactos sucesorios a) Concepto de pacto sucesorio Por ser la categoría de los pactos sucesorios residual y fundamentalmente política, es difícil dar una definición unitaria. Frente a la noción de testamento como acto personalísimo y esencialmente revocable, se perfila el concepto de pacto sucesorio como el de un contrato irrevocable. Podemos clasificar en tres grandes grupos las definiciones de pacto sucesorio ensayadas por la doctrina: 1) LACRUZ y VALLET subrayan como característica definitoria de los contratos sucesorios su irrevocabilidad. Evidentemente se trata de definiciones incompletas que definen la categoría por su principal efecto. 2) ESPIN subraya el carácter contractual ínter vivos, añadiendo a continuación una descripción de las principales categorías de pactos sucesorios definiendo la figura como «el contrato que tiene como finalidad la institución de heredero (o constitución de un legado que una de las partes realiza en favor de otra, o bien la institución recíproca entre las partes o en favor de un tercero». 3) CASTÁN VÁZQUEZ subrayan su carácter residual como aquella sucesión que no procede «ni de la ley ni de la voluntad unilateral del causante». Como no es posible una definición conceptual de la institución vamos a hacer una exposición puramente descrip-

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tiva destacando como caracteres ordinarios: el tratarse de una ordenación de la sucesión que no proviene de la voluntad unilateral, es irrevocable, y se refiere a una sucesión aún sin abrir. Pero el concepto de pacto sucesorio no es unívoco y la historia enseña que bajo el mismo nombre se encuadran figuras varias. Por la significación varia de la herencia podemos ensayar clasificar las siguientes categorías de ordenación contractual de la sucesión: 1. La atribución contractual de la cualidad de heredero, con o sin transmisión actual de bienes presentes, con transmisión sólo de bienes presentes, o con tansmisión de bienes presentes y futuros. La institución recíproca surge con autonomía conceptual. 2. Atribución contractual de la totalidad de bienes presentes o presentes y futuros del causante (normalmente por vía de donación, en los ordenamientos que admiten la donación universal presuponen su carácter de institución hereditaria). 3. Atribución contractual de bienes singulares presentes o futuros de la herencia del causante 10. 4. Atribución contractual de facultades sobre la herencia n. Finalmente se distingue con toda nitidez los pactos sobre la propia herencia, respecto a los pactos sobre la herencia ajena (pactum de hereditate tertii).

10 Es esta una afirmación especialmente válida para el derecho histórico; parte de la doctrina clásica admite la validez de los contratos sucosorios sobre bienes concretos; por ejemplo, GREGORIO LÓPEZ (VALLET, Panorama, I, pág. 1029). La restricción del ámbito de la donación en el código de Napoleón se hace justamente para declarar terminantemente la nulidad de los contratos sucesorios sobre bienes concretos. Justamente para de I i mitar el concepto de pacto sucesorio prohibido, la codificación napoleón! ca restringe el ámbito de la donación ínter vivos, a la donación de bienes concretos, presentes y con transmisión actual de la propiedad, a la vez que formula el principio del formalismo de los actos de liberalidad y deroga d régimen histórico de la donatio monis causa, por ello la noción de sucesión adquiere una connotación predominantemente universal, considerándoselos actos de disposición sobre bienes presentes como actos ínter vivos. 11 También la codificación napoleónica restringe este tipo de pactos ni imponer tajantemente el formalismo testamentario y suprimir cualquk-i posibilidad de representar la voluntad del testador, a la vez que suprimr la posibilidad de constituir fundaciones de interés particular.

II. LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS

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b) Alcance de la prohibición en el Código civil

En el Código civil el alcance de la prohibición general de pactos sucesorios es el marco referencial en cuyo contexto se desarrolla la sucesión testamentaria. Podemos distinguir una prohibición general (art. 1.271.2 CC), en el que se dispone la prohibición de celebrar contratos sobre la herencia futura, y unas prohibiciones particulares, que enmarcan los límites y el contenido de la prohibición de pactos sucesorios, normalmente sobre figuras históricamente debatidas y comprometidas: 1) al regular los límites de la facultad de donar, prohibición de donación de bienes futuros (art. 635 CC), nulidad de donaciones universales o futuras (arts. 629 y 632 CC); 2) la nulidad de la renuncia a la legítima futura (art. 816 CC); 3) prohibición de institución condicionada a la recíproca (art. 794 CC) y 4) prohibición de encomendar la facultad de mejorar (art. 830 CC). También frente a la sospecha de pacto sucesorio o inducción de la voluntad se prohibe el testamento mancomunado (art. 669 CC). A contrario sensu la prohibición también se deduce de la afirmación del personalismo testamentario (art. 670 CC). En el marco de las relaciones sucesorias entre cónyuges o con los descendientes en línea recta el código excepciona la prohibición de pactos sucesorios y admite con gran amplitud la libertad de fijar contractualmente la sucesión. Los principales pilares de esta libertad contractual sucesoria han sido ya examinados ampliamente en lecciones anteriores de este libro y ahora nos vamos a limitar simplemente a enumerar: 1) La donación partición del artículo 1.056 CC; 2) la donación de bienes futuros en capitulaciones matrimoniales entre cónyuges antes del matrimonio (art. 1.341 CC); 3) contratos de mejora en capitulaciones entre cónyuges (art. 826 CC) o con el hijo mejorado (art. 827 CC); 4) la atribución de la facultad de distribuir a los hijos comunes los bienes que el cónyuge premuerto no hubiese dispuesto en testamento (art. 831 CC). La amplitud de las facultades contractuales entre cónyuges e hijos sólo parece tener como límite la legítima. No vamos a entrar aquí a un examen pormenorizado de la prohibición de pactos sucesorios, por desarrollarse en detalle en cada una de las instituciones alu-

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didas y, en particular, en la definición de testamento y de libertad de testar. Sin embargo, vamos a desarrollar brevemente el ámbito de pactos sucesorios admitidos respecto de la legítima. c) Pactos sucesorios sobre la legítima

La regulación del Código civil de los pactos sucesorios sobre la legítima es uno de los temas más caóticos de nuestro Derecho civil. El tenor literal de los artículos referentes al mismo es difícil de entender y ha producido una gran incertidumbre en la doctrina, que apenas ha profundizado sobre el mismo. A mi juicio el sentido de los artículos señalados sólo se puede desentrañar situándolo en su contexto histórico. Casi todos los artículos del código son adaptaciones remozadas de las leyes de Toro, y se sitúan como elemento ciertamente contradictorio del régimen del código presidido por el espíritu liberal desvinculador y divisorio de la propiedad. PALACIOS RUBIOS se refiere a la costumbre de la nobleza de mejorar al primogénito. Las leyes de Toro, que representan el triunfo de la nobleza territorial, recogen no sólo un régimen privilegiado de sucesión de los mayorazgos sino también un régimen general de desigualación de los hijos (mejora) y pactos sucesorios con ocasión de la regulación de la mejora. Ambas instituciones (mejora y pactos sucesorios) son contrarios a la tradición divisoria y desvinculadora del derecho común. El Código de Napoleón fue tajantemente divisorio y desvinculador y prohibió todo tipo de pactos sucesorios; sin embargo, el proyecto de GARCÍA GOYENA aunque pretendió derogar alguna de las aristas más cortantes del régimen privilegiado de las leyes de Toro (como el carácter de mejora de las donaciones), sin embargo mantuvo la mejora y los pactos sucesorios en la familia, en atención —según justifica el propio GARCÍA GOYENA— al régimen de los territorios forales cuyo derecho se iba a incorporar en un único código general. Son facultades que incorporadas al código han tenido poca aplicación práctica. Sin em-

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bargo admiten un amplio abanico de pactos sucesorios en la familia especialmente con ocasión del matrimonio y con respeto a la legítima estricta. En su virtud en el sistema del Código civil no puede decirse que esté vigente una prohibición absoluta de pactos sucesorios pues se admiten con gran amplitud dentro de la familia entre cónyuges en capitulaciones antes del matrimonio y con los descendientes en línea recta. 1. Artículo 1.341 CC. Los cónyuges pueden donarse entre sí bienes futuros en capítulos matrimoniales antes del matrimonio, para el caso de muerte, y con el límite de la legítima. Se trata de la llamada dolió successionis. Puede tratarse tanto de donaciones particulares como universales, y en principio, por su carácter contractual, son irrevocables, aunque exigen la sobrevivencia del donatario 12. Se concebía como el pacto de una cuota legitimaria para el cónyuge supérstite en atención a la reducida cuota del cónyuge y al régimen económico matrimonial pactado. 2. Artículo 826 CC: Promesa de mejorar o no mejorar. Hecha en capitulaciones matrimoniales es irrevocable (artículo 826.2 CC). El precedente es la ley 22 de Toro. Se exigía en aquella ley que la promesa fuese por vía de casamiento «o por otra causa onerosa» (como la compra de un oficio público). Sin embargo, la causa onerosa por excelencia es la constitución de dote con ocasión del matrimonio; recordemos que la dote se constituye en el Antiguo Régimen por causa onerosa al ser obligatoria —Partidas 4, 11, 8—, y que la promesa de dote daba derecho a exigir intereses) 13. 12 Véase LETE DEL Río ALVAREZ CAPEROCHIPI, «Notas sobre la mutabilidad del régimen económico del matrimonio en el Derecho común», RDP, 1977, pág. 191. 13 Sin embargo, la noción de linaje se hace evidente cuando por pragmática de Madrid de 1534 (NR, 10, 3, 6) se prohibió mejorar a las hijas por

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II. LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS

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El tema fundamental a discernir ha sido el de la premuerte del instituido. La doctrina histórica estaba dividida: A. GÓMEZ, TELLO FERNÁNDEZ, AYORA, LLAMAS, entendieron que el instituido transmitía su derecho, mientras que MATIENZO y GUTIÉRREZ entendían que no (aunque este último distinguía entre la promesa con entrega de bienes y sin entrega de bienes)14, después de promulgarse el código, NAVARRO AMANDI y LACRUZ han entendido que el instituido no transmite si premuere al promitente, mientras que SÁNCHEZ ROMÁN entendió que sí. A mi juicio por tratarse de un pacto sobre la legítima sin entrega efectiva de bienes debe estarse en términos generales por la exigencia de sobrevivencia del instituido. La promesa de mejorar debe hacerse con el hijo con ocasión del matrimonio de éste (SCAEVOLA, SÁNCHEZ Ro MAN) sin que pueda ser posible un contrato entre los cónyuges en favor de un hijo nacedero (como opinan MANRESAy VALLET).

pues en la ley 17 de Toro toda donación con entrega de bienes era irrevocable. BP

Yo creo que el artículo debe interpretarse del siguiente modo: 1) Toda donación es irrevocable, 2) cuando la donación se haga a título de mejora, el título de mejora es revocable sin exigencia de forma testamentaría, por el principio general de igualdad entre legitimarios que fundamenta el régimen de colación e imputación. Sólo será irrevocable el título de mejora cuando se otorgue en virtud de contrato sucesorio, oneroso, en capítulos o por instrumento público, y con el propio hijo o descendiente que se mejora. Toda donación es irrevocable, cuando el artículo 827 habla de la revocación de la mejora con entrega de bienes evidentemente lo revocable es el título de mejora y no la donación misma. La revocación de la mejora puede ser tácita por incompatibilidad con otra disposición posterior (STS 11 de mayo de 1964) o en los supuestos del artículo 869 CC para la revocación de los legados. El tercero no puede ser otro que el hijo o descendiente, pues sólo entre hijos o descendientes existe «mejora». En la mejora con entrega de bienes si premuere el instituido transmite sus derechos por aplicación del régimen de irrevocabilidad de las donaciones 15.

3. Artículo 827 CC. La mejora con entrega de bienes. Es también irrevocable si se hace en capitulaciones matrimoniales o «por contrato oneroso celebrado con un tercero». Pero... ¿qué es la mejora con entrega de bienes? ¿A qué contrato se refieren? ¿Quién es el tercero mencionado? Este artículo, aparte de ser incomprensible en sí mismo, parece la contradicción más radical de la prohibición general de pactos sucesorios. Sólo se puede comprender situándolo en sus antecedentes históricos. Como se deduce claramente del comentario de A. GÓMEZ a la ley 18 de Toro (número 8), la causa onerosa es el matrimonio y la irrevocabilidad se funda en la intervención de tercero, el supuesto fundamental al que se refiere es la donatio propter nuptias, y con la intervención del cónyuge del hijo. El precedente del artículo 827 es la ley 17 de Toro, aunqur se restringe en el código el alcance de la irrevocabilidad,

4. Artículo 831 CC. Atribución al cónyuge de la facultad de mejorar. Se recoge con gran amplitud. La atribución de la facultad de mejorar puede hacerse en testamento o en capitulaciones matrimoniales, y alcanza tanto a la facultad de distribuir como de mejorar 16. Siempre sin perjuicio de las legítimas y mejoras y demás disposiciones del causante 17. La reforma de 1981 suprime la expresión «escritura pública» como mecanismo idóneo para atribuir la facultad de mejorar. Se otorga también un plazo para «distriEn sentido contrario DE BUEN y GASTAN. Lo que implica la facultad de mejora, funciones de contador partidor, y también la facultad de conmutación. 17 Se reitera la abusiva y odiosa cláusula de dudosa constitucionalidad de que el cónyuge «no haya contraído segundas nupcias». 15

vía de casamiento, la dote se entrega pues como adelanto de la legítima es tricta. 14 A. GÓMEZ sostuvo que sólo podía referirse al tercio de mejora y no al quinto de libre disposición, pero la opinión mayoritaria era la contraria.

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ni. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO

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buir y mejorar»: un año desde la apertura de la sucesión o desde la emancipación del último de los hijos comunes. Esta disposición del artículo, leída a la inversa, significa que se otorga la facultad al cónyuge para suspender la partición y efectuar la mejora entre hijos hasta llegar a la mayoría de edad del último de ellos, lo que sin duda es chocante porque en principio el testador no puede someter a plazo la distribución de los bienes en pago de la legítima 18. El artículo 831 tiene como precedente el artículo 663 del proyecto de 1851. Se justifica por GARCÍA GOYENA en las costumbres de los países con fueros, y mediante ella se mantiene y fomenta el respeto y dependencia de los hijos respecto de su madre viuda. En el apéndice 7, subraya también GARCÍA GOYENA la importancia de evitar «los malditos juicios de testamentaría», juicios de testamentaría «eternos, dispendiosos y que son como una declaración de guerra abierta entre los miembros de la misma familia». GARCÍA GOYENA, después de comentar el régimen de pactos sucesorios del proyecto de 1851, concluye que el padre tiene en Castilla los mismos resortes de autoridad que en Navarra con la regulación de la mejora que se hace en el proyecto. La conclusión a la que conduce el régimen general del código es que hay una admisión general de la licitud y obligatoriedad de los pactos sucesorios entre los cónyuges antes del matrimonio en capítulos matrimoniales, y entre padres e hijos en capitulaciones matrimoniales o escritura pública. Los pactos de institución de terceros son nulos, pero se permiten ciertos pactos entre familiares con obligación de respetar la legítima de los herederos forzosos. Sin embargo, lo cierto es que esta posibilidad que ofrece el código es raramente utilizada y la institución contractual carece de difusión sociológica. 18 En este sentido MIGUEL, comentario al artículo 831, en Comentarios a las reformas del derecho de familia, II, Madrid, 1984, pág. 1317.

III. a)

Concepto de testamento y su perfil histórico Concepto

El testamento es un acto formal, unilateral, revocable y personalísimo, principalmente de disposición de bienes 19, llamado a surtir sus efectos mortis causa. Se trata propiamente más de una descripción que de una definición. Presupone que ya conocemos la distinción entre actos ínter vivos y mortis causa, y no explica los fundamentos del estricto concepto moderno del testamento (el porqué de su revocabilidad, de su personalismo y de su formalismo); como acabamos de ver, la razón profunda del concepto y régimen del testamento es la prohibición de realizar pactos sucesorios. En efecto, el testamento es un acto revocable frente al pacto sucesorio que es irrevocable. El perfil dogmático del testamento ¿qué actos mortis causa son revocables? sólo se puede precisar conociendo el alcance de la prohibición de pactos sucesorios, y distinguiendo entre donación como acto ínter vivos y testamento como acto mortis causa. En particular, el testamento es revocable frente a la donación y el pacto sucesorio que son irrevocables, el límite de la facultad de donar es también el límite de cierta admisibilidad de los pactos sucesorios; así las donaciones universales y las donaciones obligatorias se prohiben como consecuencia de la prohibición de pactos sucesorios y perfilan un concreto concepto de donación que sólo se puede admitir de bie19 Puede haber testamento sin disposición de bienes —por ejemplo, para designar unos tutores testamentarios, albaceas, reconocer una filiación, para desheredar, para disponer mortis causa del propio cuerpo, o de entierro y funerales—. Véase la doctrina en este sentido de la STS de 9 de octubre de 1982. Por ello el testamento se define por la doctrina desde su forma, que es lo único «esencial» del testamento. Con todo ordinariamente el testamento es un acto de disposición de bienes. Como hemos analizado en el capítulo I, si en el derecho romano arcaico el testamento era un acto religioso de nombramiento de heredero, en el derecho medieval tiende a definirse como un acto de última voluntad. Hoy en día, reconocida la ontología formal del testamento, prevalece su consideración como un orden especial de sucesión frente a la sucesión legal, dentro de los límites generales de la voluntad mortis causa.

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nes en particular, y con transmisión actual de la propiedad de los bienes 20. Los demás caracteres del testamento también se perfilan del contraste con la prohibición de pactos sucesorios. El testamento es un acto unilateral, en sentido formal porque se prohibe el testamento mancomunado (artículo 669 CC) y en sentido material porque se prohibe la institución condicionada a la recíproca (art. 794 CC). El testamento es un acto personalísimo, pues se prohibe la representación de la voluntad del testador (art. 670 CC). En el derecho histórico el enfoque era justamente el contrario. Por ejemplo, A. GÓMEZ, comentando la ley 28 de Toro (número 9) afirma que la prohibición de pactos sucesorios se funda en que éstos son contrarios a las buenas costumbres, dan ocasión de delinquir y en que impiden la libertad de testar (en el mismo sentido ESCRICHE comentando Partida 5, 11, 33). BARTOLO llamaba a la libertad de testar libertad sustancial que fundaba el derecho sucesorio 21, por ello considera contraria a la moral y a las buenas costumbres toda limitación de la libertad de testar. La polémica sobre el alcance de la prohibición de pactos sucesorios se generaliza entre los siglos xn al xvi; VISMARA nos detalla el conflicto entre el derecho común (contrario a los pactos sucesorios) y los derechos particulares (favorables a los mismos). La doctrina feudal buscaba instrumentos para conseguir la efectividad de los pactos sucesorios, y encontró en el juramento el principal de ellos. La polémica sobre la revocabilidad del testamento —o de una donatio omnium bonorum— si existe previo juramento de irrevocabilidad se extiende hasta el siglo XVH. BALDO opinó que el testamento es irrevocable si existe juramento de irrevocabilidad 22 (e idéntica opinión en España era mantenida por COVARRUBIAS, que era obispo), la opinión contraria era mantenida por BARTOLO, ACCURSIO 23 y CIÑO DE PISTOIA 24. Mantener la revocabilidad 20

Véase más en detalle lo que se dice después de la donatio mortis cau-

sa. 21 VISMARA, Scritti di storia giuridica, 6, successioni ereditaria, Milano, 1988, pág. 315. 22 VISMARA, pág. 214. 23 24

Cit., pág. 276. Cit., pág. 239.

III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO

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del testamento a pesar del testamento suponía sostener la autonomía del derecho frente a la moral25. El carácter formal del testamento significa algo mucho más profundo e institucional que la mera consideración del testamento como solemnización de la voluntad mortis causa, pues la forma, al defender y sostener la preeminencia del orden legal sucesario, es de esencia a la voluntad testamentaria, que sólo se tiene en cuenta según el tenor del propio testamento (art. 675 CC). Históricamente se mantenía la idea de que el testamento era un testimonio de la mente, una solemnización de una declaración oral o escrita. Hoy en día puede afirmarse que la voluntad y la declaración formal son la misma cosa, pues se prohibe radicalmente toda herencia de confianza o la distribución de los bienes según las instrucciones reservadas del testador (art. 875.4 CC) o referiéndose a cédulas o papeles privados (art. 672 CC) o a cláusulas derogatorias de disposiciones futuras (art. 737.2 CC). El carácter especial de la voluntad mortis causa exige que sea incorporada al testamento (art. 675 CC). En la codificación ha variado pues la naturaleza del testamento, no es el testimonio de la voluntad mortis causa sino que es la voluntad misma en cuanto jurídicamente eficaz. Este formalismo (la voluntad mortis causa es siempre una especialidad) es consecuencia de la preeminencia del orden legal normativo. El concepto de testamento en sentido formal se perfila también en la contraposición con los codicilos y memorias testamentarias. El testamento se distingue del codicilo en que el testamento tiene vocación de ser una regulación universal, y tiene por ello significado revocatorio —aunque el testamento no tiene por qué comprender necesariamente todos los bienes— mientras que el codicilo sólo se refiere a bienes concretos. La distinción se difumina en la Edad Media con la extensión de las cláusulas codicilares, que ordenaban que el testamento valiese también como codicilo. La distin25 Véase también VISMARA, Storia dei patti successori, Milano, 1941, 2.a ed., 1986.

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ción, que fue criticada por POTHIER, no aparece en los códigos civiles, y está claro que hoy en día la distinción apenas tiene sentido, pues se exige del codicilo que tenga forma testamentaria (art. 672 CC) y el testamento por su parte no es necesariamente una disposición universal (arts. 764, 912.2 CC); sin embargo, el concepto de codicilo sigue teniendo un cierto sentido residual, pues el testamento revoca al anterior (art. 739 CC), mientras que pueden existir una multiplicidad de disposiciones particulares sobre institución de heredero, mandas o legados (art. 672 CC) que no sean revocatorias. El testamento se distingue de las memorias testamentarias en que aquél tiene carácter dispositivo y éstas carácter ejecutorio o particional; seguramente el código quiso derogar las memorias testamentarias (art. 670.2 CC) pero sin embargo aún son posibles, como se deduce del artículo 1.056 CC (división del caudal ínter vivos), y artículo 672 CC (se prohiben los actos dispositivos pero no particionales de distribución de la herencia)26. La profesora ROCA TRÍAS ha realizado un importantetrabajo sobre las memorias testamentarias 2?. La memoria testamentaria no era conocida en el derecho romano, aparece en el derecho intermedio como institución esencialmente consuetudinaria, frente a los argumentos de BA 26 Sin embargo la memoria testamentaria no ha tenido un sentido unívoco. Históricamente también es común definir las memorias testamentarias como escritos privados del testador que eran mencionados en el testamento y que tomaban su fuerza de esta mención. Se admitía la institución de heredero per relationem cuando el testador lo nombraba en una céduki anunciada en el testamento (BALDO, CUIACIO, ACCURSIO, VOET, COVARRUBIAS, MATIENZO, cfr. ROCA TRÍAS, cit. pág. 262, que se muestra favorable si la voluntad testamentaria consta en testamento, en función del art. 772 CC). Aunque se aproximan a los codicilos se distinguen de éstos en que los codicilos pueden tener existencia autónoma frente al testamento y aun existir sin aquél. La definición de memoria testamentaria es importante pues se liga a la misma el alcance de la voluntad testamentaria informal. El significado histórico de la memoria testamentaria es con todo muy impreciso y variable, utilizándose en ocasiones como sinónimo de codicilo, herencia de confianza, o reparto de la herencia por instrucciones secretas del testador (VALLET, Panorama... II, pág. 967). 27 ROCA TR!AS, «Memorias testamentarias», en NEJ, XVI, Barcelona, 1978, págs. 256 y sigs.

m. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO

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cuiso (carece de forma testamentaria, no lo escuchan testigos, presenta peligros de captación de la voluntad del causante, se presta a manipulaciones), BARTOLO y BALDO se muestran favorables a su eficacia si se garantiza la autenticidad del documento. La doctrina inmediatamente anterior a la codificación se muestra favorable a reconocer efectos a las memorias testamentarias interpretativas por relación a un testamento, siempre que no existiesen dudas sobre su autenticidad (COVARRUBIAS, MATIENZO, SALA, DEL Viso, LA SERNA Y MONTALBÁN). La reacción contraria se produce en el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, en relación con el principio del formalismo testamentario y el reconocimiento de la forma ológrafa de testar. El artículo 672 CC proviene del artículo 560 del proyecto de 1851. Después de la publicación del código, la doctrina se divide en dos grandes tendencias: los que se muestran contrarios a su admisibilidad (SÁNCHEZ ROMÁN, MANRESA, CASTÁN y PUIG BRUTAU), mientras otros lo admiten en relación con la admisión de medios de prueba extrínsecos para la interpretación del testamento (BONET, JORDANO). Estudia también en detalle la profesora ROCA TRÍAS la doctrina italiana que en general considera nulo el testamento per relationem; a su juicio, el artículo 672 CC es un claro supuesto de testamento per relationem, y que sólo será válido si tiene forma de testamento ológrafo. La profesora ROCA considera válidas las memorias testamentarias particionales (art. 1.056 CC) siempre que no modifiquen mediante ella la institución de heredero. b) Formación histórica del concepto de testamento

En la Alta Edad Media, la noción de testamento pierde su significado preciso. En el Bajo Imperio y desde luego en la España visigótica parece perderse progresivamente la distinción entre testamento y donación. ARVIZU, que ha estudiado el tema en detalle 28, afirma que en la Alta Edad Media 28 La disposición «monis causa» en el derecho español de la Alta Edad Media, Pamplona 1977, en particular pág. 28. Cfr. SAMPER, refiriéndose al código de Eurico («La disposición mortis causa en el derecho romano vulgar», AHDE, XXXVIII, págs. 87 y sigs.).

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el concepto de testamento se emplea en múltiples sen ( u l e . ' . como acto, como norma (Fuero —escrito por la mano < l r l hombre pero fundado en la autoridad de Dios—), maridillo de ejecución, pacto sucesorio, donación, adopción, etc. (¡AM CÍA GALLO afirma que testamento se utiliza preferentenu-nlc como documento o instrumento 29. En los Fueros Munk i|>.i les, aunque sin gran precisión, aparece utilizado el término testamento para referirse a toda disposición monis caima (donación, pacto sucesorio y disposición piadosa). Hoy está umversalmente admitido que en la Alta I •'.< I. i • I Media prevalecía un sistema de sucesión legal forzosa ilc continuidad del patrimonio en la familia 30. Frente a •••,!. sistema troncal que se generaliza tras la caída de la mo narquía visigótica, la Iglesia fomenta una cierta libi-rt.nl de disposición mortis causa (cuota pro anima), pero r-.i.i sólo existe, en todo caso, como disposición particular (lentamente, donación, legado o adopción31 pierden su significado preciso). La ordenación mortis causa se limita pue» en sus orígenes a la disposición piadosa particular, pin-.

III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO

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el orden sucesorio es troncal y legal. El concepto de heredero es extraño al orden medieval que no concibe propiamente una «sucesión» sino la continuidad de la familia 32. Probablemente hacia el siglo xi, quizá por influencia de la nueva noción cluniacense de Iglesia, se produce una revolución en los conceptos de patria potestad y propiedad. La familia evoluciona hacia una estructura autoritaria fundada en la potestad, y la propiedad se concibe como un derecho excluyeme y absoluto ligado a dicha potestad (evolución ligada también estrechamente a la noción escolástica de matrimonio ritual y formal). El heredero vuelve a tener sentido como elegido para continuar la potestad familiar. Aparecen con toda naturalidad los pactos sucesorios y el sentido universal de la «sucesión» a causa de muerte. Es seguramente el momento histórico en que aparecen los Fueros Municipales.

En el siglo xii asistimos a la constitución de un poder real t rnlral y al desarrollo progresivo de la ciudad, la industria V oí comercio. Se afirman unos nuevos principios jurídicos Muvsorios destinados a socavar el poder del señorío agríco29 Pag. 451. la. La familia burguesa predominantemente cognaticia, la 30 Aparte de los trabajos citados de ARVIZU y SAMPER, cfr.: VALDEAVUI u prohibición de pactos sucesorios, la legítima material, etc., NO, «La cuota de libre disposición en el derecho hereditario de León v < •>•• tilla en la Alta Edad Media», AHDE, 1932, págs. 129 y sigs.; MALDONAIHI. •.olí principios divisorios de la propiedad que evitan la forHerencias en favor del alma en elderecho español, Madrid, 1944, pág. 27; < .AH mación de estirpes sociales preeminentes, y alientan carácCÍA GALLO, «El problema de la sucesión mortis causa en la Alta Edad Mcilln ii-r democrático de las instituciones cuidadanas. Se adopta española», AAMN, X, 1959, págs. 247 y sigs.; MARTÍNEZ DÍEZ, «Las insmu el derecho romano elaborado durante la República (recepciones del reino astur a través de los diplomas», AHDE, XXXV, M;uli ni 1965; TOMAS y VALIENTE, «La sucesión de quien muere sin parientes y nln ción) que el propio poder real promociona en su conflicto disponer de los bienes», AAMN, XXXVI, Madrid, 1966, págs. 189 \S FERRÍN, La familia encon la Alta Edad Media, Pamplona. En i-l ilr la nobleza feudal propietaria. recho consuetudinario francés se afirmaba el aforismo «Deus solus liendem faceré potest». VISMARA estudia en detalle el legado pro anima cu I > doctrina de los padres de la Iglesia (pág. 19), y el desarrollo de la sucesión voluntaria en las leyes Bárbaras (págs. 107 y sigs.). 31 Sobre el prohijamiento de Cristo y la utilización de la adopción i c > contrato sucesorio véase Tomo II del Curso de Derecho de Familia. Del u.. de ser común en España (cfr. citada por ARBIZU, la parte de Cristo, pág. H/l Subraya MURGA que la influencia del cristianismo atenúa en el derecl»> i . . mano vulgar el formalismo testamentario romano para favorecer la dispo sición pro anima. En el concilio de Narbona de 1227 se priva de sepullm ,i a quien moría intestado, porque ausencia de testamento era como auscn cia de confesión (cfr. T. F. TORRES, El testamento ológrafo, Madrid, 1977, pág. 124).

La precisión de los términos jurídicos es así una consecuencia de la determinación expresa de los fines sociales de las instituciones jurídicas. Se perfila claramente el concepto de testamento —como acto mortis causa revocable— frente al pacto sucesorio prohibido. La libertad de testar —y la revocabilidad del testamento, corolario de la prohibición de los pactos sucesorios— es un gran 32 ARVIZU, pág. 123. Véase en detalle el extraordinario libro de MONTANOS FERRÍN, La familia en la Alta Edad Media, Pamplona, 1983.

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CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA

principio individualista frente a la vinculación de los bienes a un orden familiar y social nobiliario acumulador. La adopción deja de significar un pacto sucesorio33 para convertirse en un acto familiar con eficacia exclusivamente personal. El testamento sin embargo no adquiere el sentido religioso de la tradición clásica del derecho romano. Por ello frente al derecho romano y de Las Partidas 34, admite el ordenamiento de Alcalá que el testamento sea válido aunque no contenga institución de heredero o éste no acepte, sea indigno o incapaz (ley única título XIX)35. La norma era lógica y se fundaba en la generalización (ya en el propio derecho romano) de las cláusulas codicilares en cuya virtud se ordenaba que el testamento valiese como codicilo en caso de nulidad material o formal; ¿deroga también el ordenamiento de Alcalá la regla nemo pro parte y la universalidad del llamamiento al heredero? ¿Son compatibles la sucesión testada e intestada? Fue una discusión clásica; en general, hasta el siglo xvm la doctrina continúa manteniendo los principios de universalidad del llamamiento e incompatibilidad de la sucesión testada e intestada 36 y sólo en el siglo xix, quizá por influencia francesa, se generaliza la opinión contraria37, 33 ARVIZU cita un documento húrgales del siglo xi en el que al adoptado se le denomina heredero. 34 Las Partidas, recogiendo el sistema justineaneo, exigen la institución de heredero para la validez del testamento (6, 12, 2), regulando también la universalidad del llamamiento y la incompatibilidad entre sucesión testada e intestada. 35 Aunque en el testamento postclásico falta con frecuencia la institución de heredero, tiende a perder solemnidad y puede tener carácter particular, estas características se generalizan en el derecho romano vulgar (SAMPER, pág. 120; GARCÍA GALLO, pág. 452). 36 En general el derecho común fundaba la regla nemo pro parte en la presunta voluntad del testador, pero bastaba una prueba concluyente de la voluntad contraria para que la máxima comenzase a resquebrajarse (Vide, ERMINI, «La regola nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, nella glosa ordinaria al Corpus luris», en Scrítti di Diritto comune, Padova, 1976, págs. 315 y sigs.). 37 Véase en detalle VALLET, I, pág. 101. ESCRICHE (II, pág. 260), es partidario de la compatibilidad y crítica a FEBRERO NOVÍSIMO. Hasta el siglo xix

III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO

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que finalmente es la que prevalece en el Proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851 (art. 627 CC) y en texto articulado del Código civil (arts. 658.3, 764, 912 CC). El significado del formalismo testamentario sufre también una interesante evolución hacia una incorporación cada vez más radical de la voluntad al título formal. El tema está en estrecha relación con el alcance de la ejecución hereditaria, y de la posibilidad de representar la voluntad del testador. Como ha estudiado en detalle MEREA 38, en la Edad Media el testamento escrito es excepcional, normalmente se dispone mortis causa de forma oral, aunque en ocasiones se recoge por escrito 39. Para garantizar la ejecución de las mandas pías normalmente se nombraba un ejecutor —ordinariamente la propia institución religiosa beneficiaría— que guardaba el testamento, lo publicaba y distribuía los bienes (la doctrina germanista, por ejemplo PLANITZ, gustaba afirmar que el ejecutor recibía la gewere)40. Testar nombrando simplemente un ejecutor era la forma más común de disposición mortis causa en la Alta Edad Media. Las Partidas incorporan una noción más técnica de Testamento como acto formal, sin embargo se continúa reconociendo unas amplias facultades de representar la voluntad del testador en la ejecución hereditaria 41. Sólo las leyes de Toro el testamento sin nombramiento de heredero se consideraba codicilo (frente a esta concepción reacciona también la doctrina de fines del xvm y comienzos del xix, FEBRERO llama a esta consideración «sutileza vana» FEBRERO REFORMADO, Madrid, 1802, Tomo I, pág. 26, nota 1). 38 Sobre os orígens do executor testamentario. Coimbra, 1953. 19 El testamento oral es desconocido en el derecho romano clásico, pero se generaliza en el derecho romano vulgar a partir del siglo v, y se considera al testamento nuncupativo un testamento oral (GARCÍA GALLO, pág. 473). *° Los primeros testamentos de la Alta Edad Media son orales, su contenido no se recoge por escrito y su ejecución se confía a un fedatario o liquidador (GARCÍA GALLO, «Del testamento romano al medieval», AHDE, 1977, pág. 427), esta situación es común a Francia, Italia y a los países germánicos (cfr. VISMARA, Famiglia e successioni nella storia del dirítto, Roma, 1975). 11 Dice GARCÍA GALLO que sólo a partir del siglo xin al generalizarse el testamento público notarial tiende a sustituir el testamento oral ante tes-

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restringen las facultades del comisario —que no puede nombrar herederos, ni mejorar, ni desheredar, ni sustituir— (ley 31), aunque se permite como excepción representar la voluntad del testador para descagar su conciencia distribuir mandas pías —pagando deudas y cargos de servicio— (ley 32). Suprimen, pues, las leyes de Toro las herencias de confianza o la distribución de la herencia según instrucciones secretas o privadas del testador, y sólo consideran válida la voluntad incorporada al propio testamento. Paralela es la evolución del concepto de codicilo. Disponer por codicilo fue muy común en la Edad Media. Las Partidas disponen que un codicilo no revoca testamento o codicilo anterior (6, XII, 3), se prohibe nombrar heredero en codicilo (ley 2), y coherentemente tampoco se puede desheredar en codicilo. En realidad la amplia admisión del codicilo es paralela a las amplias posibilidades de representación sucesoria y de ejecución hereditaria por el comisario42. Por eso son las Leyes de Toro las que exigen en los codicilos las mismas solemnidades que en los testamentos (ley 3). Se siguen —sin embargo— admitiendo ampliamente las memorias testamentarias que se suelen calificar de particionales o ejecutorias.

tigos aunque éste no desaparece totalmente. Véase más en detalle epígrafe III de este capítulo. 42 Según VISMARA (Scritti, cit., pág. 437) la amplia extensión del codicilo se debe a la extensión de la doctrina del derecho sucesorio fundado en la interpretación de la voluntad del causante, y de la prevalencia de ésta. (Doctrina voluntarista que a mi juicio seguramente está ligada al nominalismo medieval). Las cláusulas codicilares incluidas en los testamentos aseguran la eficacia de los legados con independencia de la validez y eficacia de la heredes institutio. La cláusula codicilar pasó a convertirse en cláusula de estilo (pág. 444). Los codicilos, al contrario del testamento, se admitían incluso en forma exclusivamente oral (Glosa de ACCURSIO citada por VISMA RA, pág. 442, luego criticada en la doctrina humanista con el desarrollo del formalismo testamentario, que apenas se recoge por los autores del xvni). El heredero instituido en codicilo era considerado fideicomisario (PEBRE RO, en contra ESCRICHE), pudiendo detraer el heredero legal la cuarta trebeliánica (EscRlCHE, II, pág. 259, fundado en Partidas, 6,3,7).

III.

CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO

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c) Testamento y donación

Toda donación participa en cierta medida de la naturaleza de los actos mortis causa. A través del concepto de inoficiosidad y en función de sus causas específicas de revocación (supervivencia o superveniencia especialmente) la donación está siempre ligada a la sucesión del causante43. Esta participación de la naturaleza de los actos mortis causa se muestra especialmente clara en las donaciones a los descendientes que por considerarse una especie de sucesión anticipada deben ser colacionadas (art. 1.035 CC), no se entienden nunca mejora (art. 825 CC) 44 , se entienden hechas en pago de la legítima (art. 815 CC), y revierten en caso de premuerte del donatario sin hijos (art. 812 CC). La donatio monis causa ha significado históricamente cosas distintas porque el propio concepto de donación no se perfila claramente hasta la codificación napoleónica 45. 43 Aunque la donación se distingue en principio de la sucesión mortis causa en que el donatario no participa de las deudas de la sucesión, pues en general sólo responde de las deudas del donante anteriores a la donación. 14 Y el propio título de mejora es revocable (art. 827 CC). 15 En el derecho romano justineaneo la donación mortis causa era revocable y exigía la sobrevivencia del donatario porque se asimilaba al legado (Instituía 2,7,1; Código, 8, 57, 4). Es discutible si se hacía con o sin entrega de bienes. En el derecho romano vulgar y visigótico se asimilan en cualquier caso donación y testamento, y ambas instituciones pierden su sentido preciso (cfr. SAMPERPOLO, «La disposición mortis causa en el derecho romano vulgar», AHDE, 1968, págs. 87 y sigs.). Dice GARCÍA GALLO que a finales del siglo m la donatio mortis causa se restringe a los casos de peligro inminente, y aplazando su cumplimiento al momento de la muerte (pág. 445) o bien transmitiendo la propiedad con condición resolutoria; en las efectuadas en caso de enfermedad si ésta se supera la donación no se anula pero el donante puede revocarla mediante poenitentia. La equiparación entre testamento y donación post mortem es ya efectiva a mediados del siglo v, y puede ser revocada sin alegar causa alguna; sólo más tarde, acaso por influencia de la Iglesia, principal beneficiaría de la cuota pro anima se afirma su irrevocabilidad, salvo reserva expresa de la facultad de revocación (pág. 448), y tiende a distinguirse entre testamento y donación por la irrevocabilidad de ésta aunque sea post mortem (pág. 462 con cita de San Isidoro). Sin embargo no se trata de un principio preciso pues hay donación revocable (en tiempos de CHINDASVINTO todas las que se hacen sin transmisión actual de la propiedad). En el derecho romano vulgar, las donaciones post obitum o reservatio usufructo ofrecen una indudable ventaja

CAP. VI—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA

En el Fuero Real (3, 12, 6) y Las Partidas (5, 4, 11), la donatio mortis causa era libremente revocable frente a la donatio ínter vivos que se consideraba irrevocable 46. Pero ¿cuándo estamos ante una donatio mortis causa? Fue un tema clásico de discusión: la doctrina tendía a considerar que no bastaba el peligro de muerte y que se exigía una mención expresa del carácter mortis causa de la donación (A. GÓMEZ), o al menos una mención en el instrumento de la muerte (G. LÓPEZ, GUTIÉRREZ) 47. La doctrina, con cita de HEINECIO, clasificaba las donaciones mortis causa en suspensivas y resolutorias, según se hiciesen o no con entrega actual de bienes 48. En realidad la doctrina de las donaciones mortis causa permitía eludir la forma testamentaria en los actos mortis causa (con el simple peligro de muerte o la simple mención de la causa de muerte), estableciéndose además una causa general de revocación de las donaciones. Constituían pues una crisis general del formalismo testamentario. La ley 69 de Toro prohibe la donación universal y A. GÓMEZ expresamente señala que no vale aunque se haga a causa de muerte 49. La reacción de los juristas humanistas contra la donatio mortis causa se explica tanto como una defensa del formalismo testamentario, como como una concreción y desarrollo de la prohibición de pactos sucesorios. En el Código de Napoleón se sienta el principio de la irrevocabilidad de la donación (donner et reteñir ne vaut), principio que se acuña para restringir la revocabilidad de las donaciones mortis causa con lo que se limita el concepto de donación a la donatio ínter vivos sobre cualquier disposición de carácter testamentario, dado la incertidumbre de la custodia del testamento, lo complejo de su tramitación y lo imprevisto de su cumplimiento. 46 La donatio mortis cansa se asimila al testamento o legado. 17 Véase el estudio en detalle de VALLET, I, págs. 998 y sigs. 48 En detalle, GUTIÉRREZ, Códigos o estudios fundamentales sobre derecho civil español, Madrid, 1863, III, págs. 475 y sigs. 49 NOLASCO DE LLANO, Compendio de los comentarios extendidos por el maestro Antonio Gómez a las ochenta y tres leyes de Toro, Madrid, 1785, pág. 330. Aunque aclara que cabe la donación universal a la Iglesia. La discusión en la doctrina medieval, véase recogida por VISMARA (ScrittL, cit., pág. 320) CIÑO DE PISTOIA la consideraba contra bonos mores, pero BARTOLO y BALDO opinaron que era válida pero libremente revocable, pues así se garantizaba la libertad de testar.

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y se prohiben las donaciones universales, las donaciones obligatorias y las donaciones de bienes futuros 50. En adelante las donaciones mortis causa sólo son posibles como legados con las formalidades de los testamentos (art. 893 CC)51. Las Partidas regulaban la donación entre los contratos, el Código de Napoleón entre los modos de adquirir porque no podía haber donación obligatoria o de bienes futuros; se subraya así la necesidad de que la donación produzca el traspaso actual y efectivo de la propiedad. El código civil español sienta también el principio de que la donación es un modo de adquirir que exige y presupone el traspaso actual de la propiedad de los bienes donados, y prohibe tanto la donación universal, como la donación obligatoria o de bienes futuros (arts. 634 y 635 CC). Se perfilan con ello tanto los límites de la prohibición de pactos sucesorios, como la revocabilidad esencial de los actos mortis causa. La donatio mortis causa (como donación revocable u obligatoria) queda suprimida y sólo es posible en testamento y sometida a la forma testamentaria (art. 620 CC)52. Toda donación exige transmisión actual de la propiedad (es un modo de adquirir) de bienes concretos y presentes. La reciente STS de 24 de febrero de 1986 califica de mortis causa )0 La razón de esta prohibición es el formalismo testamentario y la prohibición de pactos sucesorios. Una donación obligatoria o de bienes futuros constituiría un acto mortis causa sin forma testamentaria e irrevocable. "' Por eso en Francia el ordenamiento de 1731 exige que las donaciones monis causa se hagan con las formalidades de los testamentos. Esta misma ordenanza prohibe también la donación de bienes futuros, y tampoco reconoce validez a la promesa de donar (Don ne vaut sans la saisine de la chose). Afirma VIOLLET que a partir de 1731 no hubo en Francia donaciones mortis causa fuera de los contratos de matrimonio (Histoire du droit francais, 3 ed, París, 1905, pág. 947). 12 VALLET ha mantenido que vale la forma notarial de donatio monis causa y que el artículo 620 no exige forma testamentaria. También VALLET considera todas las donaciones con entrega actual de bienes como ínter vivos, aunque se hagan con cláusula de sobrevivencia del donatario o reversión a tercero (art. 641 CC). Considera incluso válidas las donaciones con entrega post mortem de los bienes (diversos estudios de VALLET recogidos en Estudios sobre donaciones, Madrid, 1978; También Panorama..., I, págs. 991 y sigs.). Desde la perspectiva aquí analizada se trata de una opinión errónea.

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CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA

las donaciones que se hacen sin entrega actual de bienes y exige para su validez la forma testamentaria. d) Carácter revocatorio del testamento

El efecto revocatorio del testamento posterior (igual que el favor testamenta) se funda históricamente en la universalidad del llamamiento al heredero (Partidas 6,3,12). Por eso, si una persona es instituida heredera, sin ninguna concreción particular se entiende llamada al todo (doctrina que aún se afirma aisladamente en nuestra jurisprudencia, por ejemplo SIS 16 de abril de 1947). Hoy en día la llamada revocabilidad tácita (art. 739 CC, todo testamento queda revocado por el otorgamiento de otro posterior perfecto), pierde gran parte de su fundamento, por ello es hoy frecuente en la jurisprudencia encontrar supuestos de pluralidad de testamentos declarados compatibles (véase SSTS 29 de enero de 1985, 6 de junio de 1986, 29 de septiembre de 1986, 1 de febrero de 1988), se tiende a exigir la incompatibilidad del testamento posterior para declarar la revocación del anterior53. ¿Por qué un testamento posterior revoca al anterior? Hoy en día esta regla sólo se puede fundar en la supremacía de la sucesión legal, que aconseja no perpetuar un testamento anterior más que cuando ello se deriva claramente del tenor del testamento posterior. La jurisprudencia se muestra, como decimos, favorable a la persistencia de los efectos compatibles del testamento anterior (cfr., como paradigma, STS 29 de enero de 1985), afirma también que el testamento nulo no revoca al anterior (STS 30 de septiembre de 1982). La STS de 1 de febrero de 1988 declara que el criterio rigorista de exigir la manifestación de voluntad del testador para que quede subsistente el testamento anterior está «en contradicción con la realidad práctica de que el causante, en ciertos casos, haya querido solamente adecuar o in53 Véase el análisis en este sentido de GARCÍA RUBIO, cit., pág. 222, en es pecial nota 7.

W. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA

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terpretar la disposición anterior», «la armonización hermenéutica es posible hacerla conciliando el artículo 739 CC con el artículo 675 CC». Esta doctrina quizá se puede poner en relación con la aproximación entre testamento y codicilo, por el carácter netamente particular de todo testamento. IV. La voluntad testamentaria a) Caracteres generales La voluntad testamentaria es una especialidad frente al orden legal sucesorio. Por ello la forma es algo más que una mera solemnización de la voluntad del causante, la forma testamentaria es la expresión misma de esa voluntad en cuanto jurídicamente eficaz. La exigencia formal tutela la preeminencia del orden legal. La función social que justifica y rige todo el orden legal sucesorio explica el diverso tratamiento de la voluntad en los actos ínter vivos y mortis causa. La voluntad mortis causa no es una voluntad negocial; la sucesión no se rige por la voluntad del causante. El interés de la familia, la función divisoria del patrimonio, y la tutela del crédito son los tres grandes principios que dominan toda la normativa legal sucesoria. Por ello la voluntad del testador sólo se explica como una cierta disponibilidad de contenido dentro del orden legal típico. No hay una doble delación legal y testamentaria sino una única delación legal que admite cierta disponibilidad de contenido. No se trata de buscar a todo trance la «voluntad» del testador sino de integrar en el orden legal la voluntad declarada, formalmente expresada y claramente deducible del propio testamento, en el estricto marco de lo disponible. Esta cierta disponibilidad de la continuidad familiar del patrimonio se explica por razones de paz social, protección de la familia y tutela de la autonomía patrimonial frente al Estado, pero los principios constitucionales no permiten configurar la sucesión testamentaria como una clase de sucesión sino más bien como una especialidad. Esto explica porqué el código civil no desarro-

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W. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA

lia una teoría general de la interpretación (porque no hay, propiamente, tal interpretación, sino simplemente la toma en consideración de una voluntad ritual tipo, tomada no desde sí misma sino desde su expresión formal). Cuando se abre la sucesión el testador ha fallecido y su voluntad deja de ser propiamente suya para convertirse en una norma sucesoria especial que se debe integrar en el orden legal sucesorio y en el fin social de la herencia. El testamento es objeto de interpretación (como también la ley) pero no a la búsqueda de la mens testatoris sino a la determinación de su significado objetivado en su expresión formal e integrado en el orden legal. b) Capacidad para testar El código civil, fruto de la revolución liberal, sienta el principio de la capacidad general de testar (art. 662 CC). Las únicas limitaciones son por razón de edad (no pueden testar menores de catorce años: art. 663 CC; o los menores de edad en testamento ológrafo: art. 688 CC) y por razón de incapacidad (art. 663 CC). La capacidad se califica en el momento del otorgamiento (art. 666 CC), por eso el testamento antes de la enajenación mental es válido (art. 664 CC). Este sencillo sistema contrasta con el del derecho del Antiguo Régimen que regulaba multitud de incapacidades de testar. En Las Partidas, el hijo sometido a potestad no puede otorgar testamento, sólo el hijo caballero o letrado de su peculio castrense o cuasicastrense (Partidas 6,1,13). Tampoco podían testar ni los condenados a muerte civil o natural, ni los infamados o herejes (ley 16) (todavía la STS de 2 de marzo de 1861 declara que esta norma sigue vigente y los herejes no pueden testar en España), ni los religiosos (ley 17), y la doctrina en general entendía que tampoco podían testar los excomulgados ni los usureros. La ley 4 de Toro permite testar a los condenados a muerte salvo que el delito implicase confiscación de bienes, y la ley 5 permite testar al menor sometido a patria potestad que alcanza la edad legítima 54. Recuérdese que las leyes de Toro regulan también la emancipación por matrimonio. >4

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La capacidad de testar ha estado siempre ligada a la capacidad matrimonial, por eso Las Partidas consideraban edad legítima doce años para la mujer y catorce para el varón. El código civil unificó la edad en catorce años (lo que motivó la crítica de SÁNCHEZ ROMÁN, la mujer de trece podía casarse y no podía testar). Después de la reforma de 1981, al exigir capacidad general de obrar para contraer matrimonio (art. 46, 1." CC), podría quizá haberse cambiado también la edad mínima para testar. La capacidad de testar se presume salvo en el incapacitado (SSTS 2 de octubre de 1982, 18 de marzo de 1988). El notario y los testigos dan un juicio de capacidad sobre el otorgante (art. 685 CC), pero tal juicio es un juicio de valor subjetivo, que admite prueba en contrario (aunque el Tribunal Supremo reitera la fuerte presunción de capacidad, y casi seguridad de la idoneidad, por ejemplo SSTS de 20 de febrero de 1975, 7 de octubre de 1983, 26 de septiembre de 1988). Esta doctrina se sienta por el gran número de impugnaciones de testamento en los que se alega la incapacidad del testador; con la aseveración notarial la presunción adquiere especial relevancia (SSTS 21 de junio de 1986, 10 de abril de 1987, 26 de septiembre de 1988)55. El código civil introduce la novedad de que el incapacitado por locura puede otorgar testamento en intervalo lúcido. El notario tiene obligación en este caso de designar dos facultativos que previamente lo reconozcan y respondan de su capacidad (art. 665 CC). La capacidad de testar del incapacitado en intervalo lúcido es una innovación del código que ni era conocida en el derecho histórico español ni estaba en el Código de Napoleón. Dice BELTRÁN DE HEREDIA que se toma del código civil mejicano. A GARCÍA GOYENA le parecía evidente que el incapacitado pudiese testar. En opinión de BELTRÁN DE HEREDIA la intervención de los dos facultativos es un requisito formal de solemnidad más que un medio de prueEsta presunción, como se analiza luego en detalle, no existe para el testamento ológrafo. 55

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ba de la capacidad. El Tribunal Supremo admite que la intervención de dos facultativos no constituye una prueba irrefutable, sino una mera presunción de capacidad (STS de 2 de junio de 1959). c) La interpretación del testamento

El principio fundamental de la interpretación del testamento se formula en el art. 675 CC. De este artículo se pueden extraer tres principios: 1) El carácter ritual de la voluntad testamentaria: preeminencia de la expresión literal (ibídem art. 767 CC, el error, aun expresado formalmente, no tiene trascendencia jurídica). El ritualismo es, ni más ni menos, la otra cara de la especialidad del testamento. 2) Subsidiariedad de la búsqueda de la voluntad real (sólo en caso de duda). 3) Especialidad de la voluntad testamentaria. Sólo se tiene en cuenta la voluntad del causante en la medida en que se pueda deducir del propio testamento. Estas gravísimas restricciones a la búsqueda de la voluntad efectiva del testador tienen diversas justificaciones concurrentes. En primer lugar un gran número de pleitos sucesorios se fundan en una «hipotética» o «presunta» voluntad del testador; la experiencia enseña que el reparto de la herencia es un momento crítico en la vida de una familia burguesa; innumerables conflictos familiares tienen su origen en discrepancias hereditarias. La toma en consideración de la voluntad del testador en su sentido literal y tal como se deduce del propio testamento, tiene como finalidad la defensa de la certeza de la delación sucesoria y evitar la multiplicación de pleitos y conflictos. Al ritualizar la voluntad testamentaria se defiende la seguridad jurídica. En segundo lugar, se evita que, con el pretexto de la «interpretación» de la «auténtica» voluntad del testador, reaparezcan las instrucciones reservadas del testador o papeles privados, que han sido expresamente desterrados (arts. 670.2, 672, 737.2 CC, etc.), dando pie a especulaciones de leguleyos y codicia de familiares. En tercer lugar, como decíamos, el carácter formal del testamento defiende la preeminencia del

IV. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA

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orden legal sucesorio y da a toda disposición testamentaria un matiz especial y particular56. Estos principios formulados principalmente en el artículo 675 del CC se reiteran después en diversos artículos del Código. 1) Carácter ritual de la voluntad mortis causa: el motivo o la causa de la disposición se tiene por no escrita (art. 767 CC), ibídem las cualidades del heredero (art. 773 CC), la expresión del objeto de la institución no se entiende como condición (art. 797 CC), las condiciones ilícitas o imposibles se tienen por no puestas (art. 792 CC) 57 . 2) Las cláusulas testamentarias sólo se pueden entender según el tenor del propio testamento: el error, para tener trascendencia, debe ser elevado a condición y deducido del propio testamento (art. 767.1 CC). 3) Preeminencia, interpretativa e integradora del orden legal: si la voluntad no está clara del tenor del propio testamento el heredero es el legal (art. 668 CC a contrario, art. 772.2 CC); la institución genérica en favor de los parientes se rige por el régimen de la sucesión intestada (art. 751 CC), ibídem a los hermanos si los tiene de doble vínculo o de vínculo sencillo (art. 770 CC); la institución colectiva se entiende por cabezas (art. 769 CC)58; si entre dos personas del mismo nombre y apellido hay igualdad de circunstancias y no se puede distinguir al instituido, la herencia se reparte por el orden legal (art. 773.2 CC), en la institución a término hasta que llegue el término señalado

56 Sobre la causa curiana y la polémica entre Licinio CRASO y Mucius SCAEVOLA, véase TORRENT: «La interpretación de la voluntad del testador en la jurisprudencia republicana: La causa curiana», AHDE, 1969, págs. 173 y sigs.; «De conservando iure civile los antagonismos forenses de la causa curiana», en BIDR, 1988, págs. 145 y sigs. Donde se justifica el rigor formalista de los juristas clásicos. 57 Históricamente se afirmaba que la interpretación del testamento debe favorecer al heredero restringiendo mandas y legados (Partidas, 7, 33, 1). 58 Revoca aquí el código la norma del derecho común fundada en la presumible voluntad del testador: Los instituidos conjuntamente heredaban una cuota y él separadamente otra (ESCRICHE, II, pág. 263). Sobre institución de los parientes, véase DÍAZ ALABART, «La institución de los parientes», RDP, 1978, págs. 756 y sigs.

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o cuando éste concluya se entiende llamado el sucesor legítimo (art. 805 CC). La doctrina española siguiendo a JORDANO 59 tiende a distinguir entre objeto de la interpretación y medios cíe interpretación. Según esta tesis dominante en la doctrina española, el objeto de la interpretación son las cláusulas testamentarias pero medios de interpretación son todos los jurídicamente posibles 60. La distinción se enmarca también en la polémica sobre la posible utilización de ñudios extrínsecos para interpretar el testamento que de» trina y jurisprudencia admiten con cierto relajo (reck'n teniente SALVADOR afirma que no es ningún último recurso sino un elemento más a ponderar por lo» tribunales). Sin embargo, a mi juicio ésta es una d<» trina criticable que conduce a una permisividad gene ralizada de empleo de medios extrínsecos de «intci pretación» del testamento. Yo creo que la utilización de medios extrínsecos ha de ser prudente y restrictiva, evitando que los papeles e instrucciones reservadas cuya utilización es prohibida expresamente (art. 670.2, art. 672 CC) reaparezcan como «interpretadores», dan do pie a «conjeturas» sobre la voluntad del testador, fomentando la codicia de familiares y dando pie a la* sutilezas de leguleyos. Además pueden agregarse las tradicionales críticas antes referidas a las memon.r. testamentarias: la dificultad de garantizar la capai i La interpretación del testamento, Barcelona, 1958. Cfr. Puio BRUTAU, «La interpretación del testamento en la jurispm dencia», AAMN, Madrid, 1962; GARCÍA AMIGO, «La interpretación del mentó», RDP, 1969, págs. 931 y sigs.; ALFÉREZ, «El testamento y su interpretación», RCDI, 1977, págs. 69 y sigs.; GORDILLO CAÑAS, «El error en «I testamento», ADC, 1983, pág. 747 —también en comentarios dirigidos pin M. ALBALADEJO, comentario al artículo 767, Tomo X, vol. 1, Madrid, I ' W / , págs. 327 y sigs. Parte de la idea —aquí rebatida— de que el testanu-nin en un acto de voluntad real, aunque necesitado del vehículo formal y "» lemne de su manifestación (pág. 331)— ; SALVADOR CODERCH, coment; ...... i la STS de 26 de abril de 1983, Civitas, 1, págs. 281 y sigs. Una cierUi i . • ción a la doctrina mayoritaria, aunque limitada al tema del error: Ai IIAI A DEJO; «El error en las disposiciones testamentarias», y «De nuevo subir t'l error en las disposiciones testamentarias», en Estudios de Derecha i mi págs. 423 y sigs. y 456 y sigs. La tesis de JORDANO es una vuelta a la i un cepción medieval de la voluntad como causa del testamento. 59

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dad y autenticidad del causante, la posible manipulación del escrito o captación de la voluntad, conceptos a los que hoy se le puede agregar la supremacía de la sucesión legal. La admisibilidad de «medios extrínsecos» supone en realidad un atraso a los conceptos anteriores a la codificación. Evidentemente las palabras nunca tienen un sentido unívoco en sí mismas, pues siempre adquieren significado en un contexto personal, familiar y social (como se deduce de los recientes estudios de filosofía del lenguaje de Wittgenstein: exigir exactitud en demasía es arriesgarse a la imbecilidad, la simplicidad no es cuestión de absolutos sino que depende del contexto). De aquí que un cierto empleo de medios extrínsecos es siempre necesario; valorando quién dictó las disposiciones testamentarias, por qué, cómo, cuándo y a favor de quién; pero ello no debe significar —como sutilmente deduce JORDANO— la invasión del subjetivismo voluntarista en la interpretación del testamento. La polémica sobre los medios de prueba extrínsecos está magníficamente recogida por VALLET 61; aunque la jurisprudencia más antigua tenía tendencia a rechazar los medios extrínsecos en la interpretación del testamento, a partir de la Sentencia de 8 de julio de 1940 se asienta progresivamente la doctrina contraria y la admisión de medios extrínsecos se generaliza; sin embargo afirman multitud de sentencias que los medios extrínsecos deben ser ponderados con cautela en vista del carácter formal del testamento (STS de 5 de octubre de 1970) evitando toda interpretación conjetural. En particular el lenguaje del testamento se interpreta de acuerdo con el lenguaje usual del testador (STS de 8 de mayo de 1979)62. La jurisprudencia reitera también que la función interpretativa de las cláusulas testamentarias corresponde al tribunal de 61 Panorama..., I, pág. 76. A mi juicio la voluntad testamentaria cumple en el derecho sucesorio el mismo rigorismo moralista que la voluntad «consensual» en el matrimonio. 62 Es una norma del derecho común. Cfr. Partidas, 7, 33, 5. BAUDRY LACANTINERIE, 3 ed., París, 1905, vol. 2, págs. 28 y sigs,. plantea la hipótesis de la destrucción fortuita del testamento ¿podría hacerse valer una voluntad testamentaria sin testamento?

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Es difícil distinguir entre una amistad interesada y una maniobra captatoria. Especialmente en los supuestos de compañía prolongada a enfermos, incapacitados o ancianos, por familiares, parientes o amigos, suelen tener un claro componente captatorio (a veces un claro contenido contractual sucesorio que se encubre o expresa en contratos de renta vitalicia, pactos de alimentos, donaciones o compraventas simuladas, etc.). La jurisprudencia se muestra reacia en estos casos a la declaración de nulidad aunque haya habido una cierta violencia moral si no se puede subsumir la conducta en los delitos típicos de violencia o coacciones (arts. 493 y sigs. CP).

instancia (SSTS de 30 de abril de 1981, 9 de marzo de 1984, 15 de diciembre de 1988, 26 y 28 de abril de 1989). d) Los vicios de la voluntad mortis causa La voluntad en el testamento se manifiesta a través de una declaración ritual que tiene un claro paralelismo con la voluntad matrimonial (cfr. art. 673 con art. 73.4 y 5 CC). Por ello sólo se tiene en cuenta el error en la persona del designado (art. 773 CC), pero no en las cualidades del mismo (art. 773 CC), motivos o causa de la institución (art. 767 CC), que sólo tienen trascendencia anulatoria de la institución cuando se puede deducir del propio testamento que fueron elevadas a condición en la designación 63. Los vicios de la voluntad se interpretan restrictivamente. Es nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude (arts. 673 y 674 CC).

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e) La condición y el modo en el testamento 1.

LA REGLA «SEMEL HERES SEMPER HERES»

En el derecho romano clásico, por la cualidad religiosa Evidentemente se trata de una expresión nada técni del llamamiento, se consideraba la cualidad de heredero ca que designa los modos o medios de captar ilícitamcn como intangible (semel heres semper heres). Por ello el plazo te la voluntad del testador y atentar contra la libertad dien la institución (inicial o final) o la condición resolutoria disposición mortis causa por medio de la violencia físii ,\ moral. La intimidación no se vicio poi se tenían por nocontempla puestos y como el heredero instituido lo era siempre pura y simplemente. Sin embargo el rigor de esta regla que la intimidación es un resultado subjetivo de la vio no se recibe por el derecho común donde se admite que la lencia física o moral que es lo auténticamente reprimido institución de heredero puede ser sometida a cualquier cla(metus a vis). No se contempla el vicio desde la perspiv se de condición (Partidas 6, IV, 1), y a fines del siglo xvín la tiva subjetiva del testador, sino desde la ilicitud de la vio regla semel heres semper heres, carente de contenido, es solencia. La violencia, dolo o fraude deben ser graves, y no metida a crítica generalizada65. La regla no existe en el débasta el mero temor sino que se exige la existencia cap tatoria de una violencia o fraude grave. El artículo 671 responde, con todo, a una concepción «negocial» del la parte general del testamento sino en la indignidad sucesoria (véase Partidas, 6, 1, 26/29); la parte del indigno no acrecía a sus coherederos sino testamento; una norma similar no se encuentra en el d5 Las Partidas disponían que no valía la institución a tiempo (6, 3, 15);

La polémica sobre la relevancia o irrelevancia del error véase expi n ta en detalle por LACRUZ, págs. 271 y sigs. 64 Los vicios de la voluntad no se consideran tanto desde la libertad il¡ I testador (puesto que no se tiene en cuenta el error) sino desde la ilii i i u . l de la conducta del tercero favorecido por la designación (la violencia, i'l dolo o fraude). La razón es que históricamente estos temas no se tratan ni 63

el heredero nombrado podía tomar la herencia desde luego sin estar restringido por la limitación. Pero, por ejemplo, FEBRERO REFORMADO (pág. 29, nota 1) afirma que esta disposición se funda en la regla nemo pro parte y ha de entenderse derogada por el ordenamiento de Alcalá. Por ello antes de tiempo o cumplido el término se debe llamar al heredero intestado (la misma opinión en ESCRICHE, tomo II, 2 ed, Madrid, 1839, pág. 260, que cri-

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recho moderno que admite cualquier tipo de condición o término a la institución o legado (art. 790 CC). VALLET DE GOYTISOLO ha sostenido que la regla semel heres semper heres se funda en el carácter único e irrepetible del fenómeno sucesorio; el segundo llamado nunca es auténticamente heredero pues no se pueden retrotraer los efectos de la sucesión al momento de la apertura. Pero ya hemos dicho que la cualidad de heredero no implica el derecho a ser ejecutor hereditario sino sólo un officium pietatis y un remanente líquido después de la ejecución hereditaria. La tesis de VALLET se funda en el presupuesto atávico de que el heredero es el «continuador» del causante. Es verdad que el fenómeno liquida torio es uno o irrepetible (como fenómeno liquidatorio) pero la ejecución es de interés público y no compete más que naturalmente al instituido a título universal (pues puede ser nombrado un albacea o la herencia ser intervenida judicialmente para ejecutar y liquidar). 2.

IV. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA

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como una mera recomendación privada del testador carente de eficacia (art. 797 CC). 2) Carácter resolutorio del incumplimiento: el incumplimiento de la condición, modo o carga por el instituido, provoca la revocación retroactiva de la institución (carácter condicional del modo). Una corriente doctrinal minoritaria (TORRALBA, MONTES) ha mantenido el carácter no condicional del modo (según esta tesis en caso de incumplimiento puede exigirse sólo la ejecución específica y la indemnización de daños, pero no la revocación de la institución); pero la doctrina más autorizada considera que el modo condiciona la institución, tal como sucedía en el derecho histórico, se deduce del sentido literal del artículo 797.2 y por analogía con el incumplimiento de carga en la donación. A los argumentos ordinarios cabría añadir que la preferencia de la sucesión legal concuerda mejor con el carácter revocatorio del incumplimiento del modo. Además, en caso contrario, no tendría sentido la distinción entre modo y legado66.

CONCEPTO DE CONDICIÓN

El código civil, siguiendo la tradición del derecho común desarrolla un concepto amplísimo de condición que incluyo no sólo la condición propia e impropia (art. 795 CC), potestativa, causal o mixta (arts. 795, 796, 800 CC), sino también el término (art. 805 CC) y el modo (art. 797 CC). Así se considera también condición «la expresión del objeto de la institución o legado, la aplicación que haya de darse a lo dejado por el testador o la carga que el mismo impusiere» (art. 797 CC). Este concepto amplísimo de condición tiene sentido porque se aplica a toda institución condicional (en sentido genérico que comprende condición y modo) dos reglas comu nes: 1) principio de libertad de institución: el carácter condicional de la institución debe ser expreso y deducirse del propio testamento, pues de lo contrario se interpretii tica a FEBRERO NOVÍSIMO —reelaborado por Tapia— por sostener la opinión contraria.

3.

LAS CONDICIONES IMPOSIBLES O ILÍCITAS

El punto central de la complejísima regulación del derecho común sobre las condiciones imposibles o ilícitas era discernir si se habían de tener por no puestas o si había que considerar que anulaban la institución de here66 El modo o carga se asemeja al legado pero se distingue de él en que el modo o carga condiciona la institución y el legado no, el modo grava al heredero y el legado a la herencia (ALBALADEJO distingue entre la condición que grava a los bienes y la que grava a la persona, pues en el primer caso obliga al sustituido o heredero legítimo, y funda tal interpretación en el art. 780, pero, a mi juicio, una condición o modo que grava a los bienes es un legado). El legatario sucede al causante y en el modo no hay sucesión directa. Se trata evidentemente de la distinción del régimen jurídico, no de la esencia. En realidad parece que no hay ningún criterio decisivo de distinción que se funda en la interpretación de las cláusulas testamentarias. Lo característico del modo o carga es que condiciona la institución, pues en caso contrario deberá interpretarse como legado. Por condicionar la institución grava al heredero y no a la herencia (véase lo que se dice en el capítulo siguiente al tratar de los legados).

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dero. En Las Partidas, las condiciones torpes (llamadas imposibles de derecho, 6, IV, 3) así como las perplejas (6, IV, 5) se tienen por no puestas; mientras que las condiciones imposibles de hecho anulaban la institución de heredero. La doctrina del siglo XDC (FEBRERO, GUTIÉRREZ) tiende a criticar esta distinción y es partidaria de la unificación del régimen. A mi juicio la razón de la distinción era probablemente la presunta voluntad del testador que se interpreta contraria a la institución en las condiciones imposibles de hecho. En el código civil, en función del carácter ritual de la declaración de voluntad testamentaria, se unifica el régimen y se dispone que las condiciones imposibles, contrarias a las leyes o a las buenas constumbres se tendrán por no puestas (art. 792 CC); «se tendrán» a mi juicio se debe interpretar como una presunta voluntad del testador, por lo que anularán la institución de heredero si se puede deducir del propio testamento que una condición imposible fue establecida para evitar la institución efectiva del heredero67. 4.

EN PARTICULAR, LA CONDICIÓN DE NO CONTRAER MATRIMONIO O DE NO LITIGAR

Ambas condiciones han de considerarse odiosas y contrarias a derechos constitucionales, y por tanto como no puestas (arts. 792, 675.2 CC). El artículo 793.1 ha de considerarse pues inconstitucional. Excepcionalmente podrá valer como institución condicional si se trata de una institución o legado alimenticio (art. 793.2), pero aún en este caso deberá ser objeto de interpretación restrictiva y para el caso de necesidad. La condición de no contraer matrimonio era nula en el derecho romano. El derecho histórico, por influencia de la Iglesia, discutió el tema en detalle. En los siglos xvín y xix la interpretación doctrinal, dada la poca influencia 17 Te nombro heredero si tocas la luna con la mano, significa, muy probablemente, que no te quiero instituir heredero.

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de la ilustración en España, continuaba incidiendo en el tema. Se distinguía la condición absoluta de no casarse que se estimaba sólo lícita al viudo o viuda por su difunto consorte (tal era la opinión de COVARRUBIAS, que era obispo) y la condición relativa de no casarse con alguna o con ciertas personas que también se estimaba válida (por ejemplo A. GÓMEZ, es válida condicionar la institución a casarse con mujer virgen). También se admitía que se pudiese mejorar a la soltera mientras permaneciese en la soltería (SALAS y Viso). Por otra parte la condición positiva de casarse con persona determinada o dentro de una categoría de personas se estimaba válida de acuerdo con la ley 14, título IV, Partida 6; la institución se liberaba si el designado fallecía o se negaba a contraer matrimonio (aunque una institución de ese tipo fue declarada nula por la STS de 15 de julio de 1848). Deben en general considerarse como no puestas las restricciones al estado civil o libertad impuestas al testador como la condición de no cambiar de domicilio, de no votar, de no escribir en la prensa, no presentarse a elecciones, etc..., porque lo que no puede restrintir la ley mucho menos lo puede restringir la voluntad el testador68.

68 La interpretación jurisprudencial contraria a estas cláusulas —especialmente la muy común de no litigar— ha sido estudiada recientemente en detalle por DE AYMERICH RENTERÍA (Las cláusulas prohibitorias de los testamentos, Madrid, 1985). Aunque la jurisprudencia no ha sentado claramente un principio prohibitorio interpreta con carácter sumamente restrictivo dicha cláusula (véase también en detalle la jurisprudencia recogida por ALBALADEJO, en Comentarios... Tomo X, vol. 2, pág. 415). La autora de la monografía citada se muestra partidaria de la validez de las cláusulas en base al principio (a mi juicio ya caduco) de la libertad de testar, aunque aconseja a los tribunales apreciar la buena fe del litigante. El Tribunal constitucional ha declarado en varias ocasiones que cualquier restricción a la tutela jurisdiccional ha de establecerse por ley formal, por ello entiendo que tras la Constitución de 1978 cualquier cláusula testamentaria contraria a la tutela jurisdiccional o a la libertad matrimonial ha de considerarse como no puesta.

250 5.

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LA INTRANSMISIBILIDAD DE DERECHOS HEREDITARIOS SOMETIDOS A CONDICIÓN

Los derechos hereditarios sometidos a condición son intransmisibles 69. Si el instituido muere antes de que la condición se cumpla no transmite sus derechos (art. 759 CC). Sin embargo, el código utiliza un concepto impropio y extensivo de condición: en particular el art. 797 CC se refiere a la institución modal como condicional. Evidentemente en la institución modal no hay una condición propiamente dicha porque el instituido adquiere efectivamente y desde luego transmite sus derechos (el art. 799 va detrás del 797 y lo complementa)70. Más dudoso es si los derechos sometidos a término suspensivo (dies certus an, incertus quando) son transmisibles. La jurisprudencia, siguiendo la tesis de ROYO MARTÍNEZ, se muestra también en este caso favorable a la transmisibilidad. Es más, es el supuesto al que efectivamente refiere la jurisprudencia el art. 799 pues la transmisibilidad de los derechos sometidos a carga modal se entiende ya plasmada en el artículo 797.2 CC 71 . 69 Cfr. Partidas 6, 6, 14. ALBALADEJO: «Por qué no se ha producido aún la delación» (en Comentarios, Tomo X, vol. 1, págs. 257 y sigs.). El heredero no ha llegado a adquirir luego no puede transmitir. Aboga además a favor de esta tesis la preferencia de la delación legal. Innumerables sentencias del Tribunal Supremo recogen la doctrina de la intransmisibilidad de los derechos sometidos a condición (ALBALADEJO, cit., pág. 260, nota 10). ra El artículo 799 es una reiteración de lo dispuesto en el artículo 797. 2. En los momentos iniciales la doctrina se mostró perpleja ante la aparente contradicción de los artículos 799 y 759. Autores como PÉREZ Y ALGUER Y MORELL se mostraron partidarios de la transmisibilidad por analogía con la transmisión del ius delationis; GASTAN se mostró contrario por la aplicación del artículo 1.114 CC. Pero en general prevaleció la tesis de ROYO MAR TÍNEZ de entender que el artículo 799 transcribe defectuosamente el artículo 1.041 del CC francés que se refería a las condiciones impropias (dies certus an, incertus quando). La doctrina más generalizada (DE CASTRO, LACRUZ, PUIG BRUTAU) opina que el artículo 799 contempla la hipótesis —según la presumible voluntad del testador— en la cual la herencia o legado quedan atribuidos en firme aunque la condición subordine la efectividad. Esta tesis se refuerza con la comparación entre el artículo 799 y el artículo 886 del Proyecto de CC de 1882, pues tal disposición no existia en el Proyecto de GARCÍA GOYENA. " La interpretación favorable a la transmisibilidad de los llamamien-

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6. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA HERENCIA SOMETIDA A CONDICIÓN La herencia sometida a condición (suspensiva o resolutoria) o a término (suspensivo o resolutorio) se entiende colocada en administración. Esto significa que el primer llamado tiene derecho a usar los bienes hereditarios y hace suyos los frutos de la herencia hasta que la condición o término se cumpla 72, pero que no puede disponer de los bienes hereditarios más que en los términos generales de la ejecución hereditaria (pago de acreedores, legados, etc.) si la ejecución y liquidación le compete al heredero. En todo caso si el primer llamado recibe efectivamente la administración estará obligado a realizar inventario y a rendir cuentas (art. 185 CC, aplicable por remisión del art. 804 CC). De acuerdo con el régimen general que hemos estudiado en el capítulo III, es evidente que tanto los acreedores como el heredero expectante podrán solicitar la intervención judicial de la herencia. Pero para los casos ordinarios el código sienta unas reglas de administración privada (arts. 801 y sigs.) que se basan en unos sencillos principios: 1.—La administración se rige por las normas de administración de bienes del ausente (art. 804 CC). 2.—La administración se confía de modo preferente a los coherederos del instituido en primer lugar si tienen con el heredero condicional derecho de acrecer (arts. 802 y 805 CC) "; a falta de éstos, al propio instituido previa prestación de fianza (arts. 803 y 805 CC); a falta de éste (por no prestar fianza dice el código, pero puede aplicarse también a la renuncia a administrar), al heredero expectante también bajo fianza (art. 803,2 CC); y si ni uno ni otro afianzaren, los tribunales nombrarán tercera tos sometidos a condición está fundada en la noción de transmisibilidad del tus delationis. 72 LACRUZ considera que sólo se reciben frutos por el administrador como pago de su administración, pero históricamente el régimen del primer llamado es el de un poseedor de bienes que hace suyos los frutos íntegramente aunque no administre. 73 No es fácil determinar la razón de esta preferencia. ALBALADEJO apunta como posible explicación la mayor cercanía con el instituido.

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persona que se hará cargo también bajo fianza que se prestará con intervención del heredero (art. 803.2 CC)74. Hay que entender que el régimen de la institución condicional se aplica íntegramente a la institución a término (art. 805 CC). La prestación de fianza no tiene que ser judicial sino que basta que lo sea suficiente a juicio del heredero expectante o del ejecutor hereditario 75 (pues se trata de una puesta privada en administración). Si se trata de una condición potestativa negativa (y más en caso de modo o carga), el heredero recibe íntegramente los bienes, sin que se pon^a la herencia en administración, aunque puede exigírsele el prestar fianza de no hacer o no dar (art. 800 CC). Si se niega a prestar fianza se pone entonces la herencia en administración (art. 801 CC). f) Reglas particulares de la institución o legados píos

El legado pío es objeto de una complejísima y contradictoria regulación en el código resultado de una concurrencia contradictoria de fuentes clericalizantes y seculares en el momento de la redacción del código (arts. 671,747,749,751, 788, 956, 992,3 CC, etc.). Son clericalizantes y anticonstitucionales los artículos 747 y 749 por no tener en cuenta el principio de libertad M El artículo 802 se refiere sólo al instituido bajo condición suspensiva, pero por aplicación del principio del artículo 805 parece lógico aplicarlo también al instituido bajo condición resolutoria (ALBALADEJO, X, 2, pág. 515). En realidad la obligación de prestar fianza es propia de todo administrador (cfr. art. 185 CC); la regulación de los artículos 800, 802 y 803 recoge en realidad el régimen histórico de la caución muciana, surgido en un contexto de aplicación de la regla semel heres semper heres, que no admitía condición resolutoria. Hoy en día es un orden de preferencia en la delación de la administración a falta de intervención judicial de la herencia. Pues en todo caso hay que prestar fianza y la intervención judicial de la herencia es un derecho de todo acreedor o heredero expectante. 75 Sin embargo, la doctrina interpreta que a falta de acuerdo la garantía deberá ser estimada suficiente por la autoridad judicial. La caución se presta en favor del heredero expectante (y si no administra también del heredero llamado).

IV. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA

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de creencia y llamar a la intervención de la herencia indiscriminadamente al diocesano o párroco. Estos artículos deben interpretarse desde la perspectiva general del principio del artículo 788 in fine —que debemos considerar norma común—: toda manda benéfica debe ser aplicada por la autoridad administrativa a la que corresponda con arreglo a las leyes. Los artículos 671, 747 y 749 que otorgan facultades al comisario para «representar» la voluntad del testador en la manda pía, son asimismo un residuo atávico de la ley 32 de Toro (que al excluir la representación en la sucesión testada la consintió excepcionalmente en la manda pía), y hoy no tienen sentido, son contradictorios con la prohibición de pactos sucesorios y con la prohibición de fundaciones de interés particular. Es evidente, por ejemplo, que el comisario no puede distribuir la herencia a su arbitrio entre los «parientes» (cfr. art. 671 CC) sino que debe distribuirse en este caso según el llamamiento intestado (art. 751 CC), tampoco, por la misma razón, se podrá representar la voluntad del testador en las mandas en favor de los «pobres», el «alma» etc. El protagonismo administrativo de la acción social y la intervención pública —como auténtico servicio público— de la «beneficencia», debe hacer considerar toda genérica manda pía (en favor del alma 76, de los pobres, doncellas, etc.) como una fundación de interés público, sometida a intervención administrativa (art. 788 in fine), pero que en su aplicación se deben tener en cuenta las creencias del testador (arts. 747, 749 CC), el domicilio del mismo (arts. 749, 956 CC) y el carácter o naturaleza del modo o institución77.

76 Disponer en favor del alma no es lo mismo que disponer en favor de la Iglesia (como interpretan LACRUZ y GONZÁLEZ PORRAS), sino en favor de un fin social que beneficie el alma del testador, y el administrador natural de este fin social es la administración territorial competente. Hoy en día estas instituciones son poco corrientes. 77 Véase COBACHO GÓMEZ, «La institución en favor de los pobres», AC, 1988-2, págs. 2333 y sigs.

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CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA

V. La forma testamentaria a) Evolución histórica del significado dogmático de la forma testamentaria

Aunque en nuestro derecho histórico el testamento no tiene el carácter religioso del derecho romano clásico, ha estado siempre sometido a un estricto ritual formal, como garantía de la voluntad dispositiva (no se trata de una simple promesa amable), para evitar la suplantación de la voluntad del testador, y para prevenir también, en lo posible, la alteración del contenido o destrucción del testamento. La forma garantiza, pues, o pretende garantizar en lo posible, la autenticidad, libertad, contenido y conservación del testamento. Como explica MEREA, en la Alta Edad Media la manifestación oral ante testigos y el nombramiento de un ejecutor era el modo más común de otorgar testamento. Con el paso del tiempo, quizá para precisar el contenido exacto de la voluntad mortís causa, fue común el recoger el testamento por escrito; sin embargo, el escrito no era el testamento sino simplemente la preconstitución de un sistema de prueba del mismo. A partir del siglo xm —dice GARCÍA GALLO— es común la participación de escribanos en la redacción de testamentos, escribanos públicos o privados (de sello conocido dice el Fuero Real, 3, 51). A finales de la Alta Edad Media parecen admitirse una dualidad de testamentos: escrito y oral. Por el peligro de los escritos apócrifos y de la seudoepigrafía78, y por la faci78 En los sistemas jurídicos que no organizan la fehaciencia pública, la prueba documental es sumamente ineficiente. Por ello el sistema ordinario de prueba es el testifical. Recuérdese por ejemplo —tema tratado en el curso de derecho matrimonial— el problema de la difícil prueba de los matrimonios hasta la organización de los registros parroquiales y la multiplicación de escritos apócrifos o seudoepigráficos. Los anillos constituían un sistema subsidiario de seudofehaciencia pues estampaban un sello personal, más difícil de falsificar, en los documentos, y en garantía de cierta fehaciencia, se quebraban comúnmente a la muerte del noble o señor. Por otra parte tampoco había sistemas seguros de escritura indeleble (la escritura podía ser fácilmente borrada o alterada). Por ello el testamento escrito es posterior al oral y seguramente se corresponde con una fase de mayor

V. LA FORMA TESTAMENTARIA

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lidad de su destrucción, se rodea al testamento escrito de la misma solemnidad que al testamento oral: se exige su presentación formal por el testador ante los testigos, se cierra el mismo por sellos impidiendo que pueda manipularse su contenido (tratando de evitar añadidos, raspaduras o cambios), y abriéndose formalmente a la muerte del testador (bien ante el obispo, como dispone el Fuero Juzgo, bien ante el Juez) a la muerte del testador. Las Partidas, regulan dos formas ordinarias de testar: el testamento oral (nuncupativo), y el testamento escrito. Ambas se formalizan ante siete testigos. En la época de publicación de Las Partidas, se ha generalizado ya la escritura, por ello el testamento oral puede ser escrito, con lo que la distinción de las clases de testamentos no se funda tanto en la escritura cuanto en que el contenido del testamento sea o no conocido por los testigos (Partidas 6,1,2) el testamento, antes llamado escrito, comienza a ser conocido ahora como testamento cerrado: «Después que fuere escrito, debe doblar la carta e poner en ella siete cuerdas, con que se cierre de manera que figuren colgadas para poner en ella siete sellos». Por ello tiende a cambiar la terminología y se habla de testamento nuncupativo como abierto y del testamento escrito como cerrado. Con la aparición del Estado moderno se organiza la fehaciencia pública, y se publifica la figura del escribano, organizándose públicamente los protocolos notariales. El escribano incorpora directamente el testamento abierto a su protocolo. El testamento nuncupativo ante escribano no necesita ser adverado y protocolizado a la muerte del testador, y se ejecuta directamente. El número de testigos presentes se reduce en el testamento abierto a tres testigos vecinos (ley 19 del ordenamiento de Alcalá, Nov. Rec. X, XVIII)79. Para el testamento cerrado se exige otorgamiento madurez y desarrollo social y técnico de un sistema jurídico. La publicidad fehaciente sólo se consigue mediante la organización de un protocolo. 79 Una complejísima regulación sobre los testigos en los testamentos,

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V. LA FORMA TESTAMENTARIA

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da. Es curioso que la discusión teológica sobre el valor respectivo de la autoridad y la escritura se reproduce en cierta medida al debatir la naturaleza del testamento: ¿vale como voluntad del testador o como escrito testamentario? Los temas se plantean en una disputa que planteada originariamente por A. GÓMEZ apasionó a la doctrina española de los siglos xvra y xix: ¿es válido el testamento si el testador fallece después de expresar su voluntad pero antes de la lectura y firma? A. GÓMEZ, ACEVEDO y FEBRERO opinaron que no, porque se exigía una voluntad perfecta y consumada, GUTIÉRREZ por el contrario que sí, porque ya se había expresado formalmente la voluntad. ¿Vale la institución si el testador expresa su voluntad mediante asentimiento y no por declaración? A. GÓMEZ opinó que sí, ¿y si el testador expresa su voluntad por señas? A. GÓMEZ opinó que no, pero ESCRICHE opina que «no debe desecharse la respuesta que diere por señas en caso de no poderla dar por palabras» 81. A mi juicio esta discusión encubre la crisis del sentido de la oralidad del testamento, y del testamento como acto de «voluntad», que ya en esta época, con la generalización de la escritura y el papel, deja de tener sentido como acto «paladinamente» expresado por el testador.

en presencia del escribano y siete testigos (ley 3 de Toro). La doctrina repite el peligro de suplantación de la voluntad en el testamento escrito (COVARRUBIAS, de aquí la exigencia de que sea cerrado y sellado, y de su gran solemnidad). La doctrina debatió si después del ordenamiento de Alcalá era preceptiva la intervención de notario y si el testamento abierto ante testigos (sin escribano) era excepcional para los casos de peligro de muerte o cuando en el lugar del otorgamiento no pudiese ser hallado escribano (tal era la opinión de MATIENZO). En general se admitió la continuidad de la vigencia del testamento nuncupativo (abierto ante testigos), tal como era regulado en Las Partidas (A. GÓMEZ, COVARRUBIAS), la intervención del escribano servía para reducir el número de testigos (de 7 a 3) y para evitar la exigencia de publicación y protocolización judicial del testamento a la muerte del testador. En el momento de la codificación prevalece la naturaleza pública del testamento y se consagra la excepcionalidad del testamento sólo ante testigos —sólo en peligro de muerte o en caso de epidemia, si existe gran dificultad o imposibilidad de encontrar notario— artículos 700 y 701 CC (ante 5 y 3 testigos respectivamente), y sujeto a caducidad (art. 703 CC) y protocolización (art. 704 CC). El testamento en la codificación es un acto que, salvo circunstancias excepcionales, se autoriza públicamente, y sólo vale en virtud de esa autorización 80. La pérdida del sentido del carácter oral del testamento y su esencia de palabra escrita (Escritura sola) es, como siempre sucede en derecho, más el resultado de un proceso histórico que una imposición legislativa determinaprodujo amplios debates doctrinales en el antiguo régimen. Felipe II, en 1566, admitió la validez del testamento ante siete testigos aunque no fueran vecinos, y la ley 3 de Toro exigió que en el testamento cerrado interviniesen siete testigos más el escribano. 80 La autorización pública del testamento se realiza en el momento de su otorgamiento (testamento notarial abierto) o en el momento de su protocolización (testamento cerrado, ológrafo o formas especiales de testamento abierto).

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En la codificación se perfila un nuevo modo de ser la intervención del notario en función del carácter esencialmente público del testamento. En el testamento abierto el notario hace algo más que dar fe (testigo cualificado) del otorgamiento del testamento, el notario autoriza el testamento, esto es, es el autor material del mismo (lo redacta); el notario «interpreta» la voluntad del testador que una vez aprobada por éste (tras la lectura y firma), es perfecta y, tras la muerte del testador, será objeto de ejecución directa por el albacea o ejecutor hereditario 82. En todo caso el testamento es un acto escrito y nunca oral. Por eso sólo vale la voluntad del testador incorpo81

II, pág. 259.

Por ello la jurisprudencia se muestra muy rigurosa con las exigencias notariales de forma testamentaria, que son ineludibles y no pueden ser convalidadas (SSTS 21 de junio de 1986, 28 de marzo de 1975). 82

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rada al propio testamento (art. 675 CC). El testamento cerrado y ológrafo se presenta al Juez para su apertura y protocolización (art. 714, 691/693 CC), pues en este caso el notario no ha autorizado el testamento y, en consecuencia, el testamento debe ser autorizado por el Juez. La «protocolización» no sólo es su publicación fehaciente por incorporación a un archivo público (art. 1968 LEC, 693 CC), sino también la proclamación de su autenticidad e incluso su interpretación jurídica (adveración). En realidad la función notarial en el testamento abierto es la de una protocolización autorizada (jurisdiccional) realizada antes de la muerte del testador. Por la complejidad de la protocolización y adveración jurisdiccional, apenas si se otorgan actualmente testamentos cerrados. En el testamento cerrado y ológrafo, como el testador ha fallecido, la interpretación autorizada se decanta —en caso de imprecisiones técnicas de persona no especialista— hacia la preeminencia del orden legal sucesorio. La admisión reciente del testamento ológrafo se debe al desarrollo técnico de los medios de producción de papel y a la existencia de medios científicos (la grafología) que garantiza la autenticidad del escrito y que hace más difícil la alteración del contenido de un escrito. Por los mayores peligros de captación de la voluntad del testador, mayor facilidad de falsificación, alteración, pérdida y destrucción, dificultad de concreción de la autoría, voluntad y capacidad del otorgante, la jurisprudencia interpreta con gran rigor las exigencias formales del testamento ológrafo y tiene una cierta tendencia a interpretar restrictivamente la eficacia de dicho testamento. La oportunidad de la admisión general de esta «clase» de testamento es sumamente discutible. b) Clases de testamentos

Según el artículo 676 CC, el testamento puede ser común o especial. Son comunes el testamento ológrafo, abierto y cerrado; y especiales (art. 677 CC), el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero. El término «especial» referido al testamento militar y marítimo, se emplea en la codificación para sustituir la

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terminología del derecho común que los denominaba testamentos «privilegiados». Hoy en día parece que la admisión general del testamento ológrafo, que es un testamento «privado», sencillo de otorgamiento, deja sin sentido los testamentos «especiales» militares y marítimos (existen además formas especiales orales de testamento abierto en peligro de muerte que se podría aplicar a los militares en campaña o a los embarcados, en caso de inminente peligro de muerte). Los testamentos militar y marítimo son residuos atávicos de fueros particulares que no tienen sentido hoy en día con la proclamación de la unidad jurisdiccional. Seguramente los fueros especiales militares y marítimos tenían sentido en épocas históricas de largas campañas guerreras o prolongados y peligrosos viajes marítimos, pero no tienen sentido hoy en día con los adelantos técnicos y mejoras de comunicación. Por otra parte, los testamentos militar y marítimo no son auténticos testamentos especiales sino testamentos abiertos o cerrados en los que la intervención del notario es sustituida por un superior militar jerárquico y comandante o interventor de buque. Es difícil considerar el testamento ológrafo como una clase o forma especial de testamento, pues parece en realidad una modalidad del testamento cerrado que se hace posible por la mejora de las técnicas de autentificación de la escritura, pero en el que, al igual que el testamento cerrado, se hace necesaria a la muerte del testador su autentificación, adveración y protocolización. No estaría de más entonces considerar que sólo existen —como en Las Partidas— dos únicas clases de testamentos: el abierto y el cerrado, que presentan modalidades especiales militares y marítimas (el ológrafo, como decimos, puede considerarse una modalidad del cerrado, por ello la normativa del testamento cerrado se le aplica analógicamente). c) El testamento abierto

Es una adaptación moderna del testamento nuncupativo, en el que se sustituye la oralidad del otorgamiento por la expresión escrita por el notario de la voluntad del testador, que es leída públicamente ante el testador y los testi-

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gos, aceptada por aquél y firmada por el mismo testador y los asistentes al acto. Es la forma más ordinaria y aconsejable de testar. El prestigio y la competencia de nuestro cuerpo notarial garantiza ordinariamente la autenticidad y capacidad del testador, la idoneidad de los testigos y la exactitud de la expresión jurídica de la voluntad del otorgante. El testamento cerrado y el ológrafo necesitan ser adverados y protocolizados, mientras que el testamento abierto es directamente cumplimentado a la muerte del testador, pues la protocolización y adveración del mismo se hace en el mismo momento del otorgamiento.

a la formulación de la voluntad al notario (STS 10 de abril de 1987). 2. REDACCIÓN DEL TESTAMENTO POR EL NOTARIO Como venimos repitiendo, el autor del testamento es el notario. Su intervención es algo más que fehaciencia, es autoría; por eso se dice que el notario autoriza el testamento. Sólo se tiene en cuenta la voluntad del testador incorporada al propio testamento (art. 675 CC). De aquí la tajante expresión legal de la responsabilidad del notario (art. 705 CC —que se reitera para el testamento cerrado, art. 715 CC—). Si la redacción no se ajustase a la expresión (por ejemplo, se conserva la minuta informal entregada al notario y de ello deducimos la defectuosa redacción del notario) la aceptación de la redacción notarial hace caducar la voluntad extratestamentaria que a lo sumo sólo podrá ser tenida en cuenta como medio de exigencia de responsabilidad al notario, pero que ni siquiera se debe tomar como elemento extrínseco de interpretación.

El ritualismo del otorgamiento del testamento abierto lo podemos resumir en los siguientes momentos: 1. EXPRESIÓN INFORMAL DE LA VOLUNTAD DEL TESTADOR AL NOTARIO (art. 695 CC), QUE PUEDE SER ORAL o ESCRITA (art. 696 CC) Dice el código civil que la expresión se hará ante el notario y los testigos (art. 695 CC, ibídem art. 679 CC), dando a entender que la unidad de acto (art. 699 CC) se exige desde el primer instante y se refiere también a la expresión informal de la voluntad del testador. El discurso ideal parece pues el de una formulación-otorgamiento simultáneos; pero esto sólo sería lógico en las formas históricas de testamento nuncupativo. El discurso del artículo 695 CC es un residuo atávico de cuando el testamento abierto era un acto oral del que el escribano se limitaba a dar fe. Hoy en día el notario redacta el testamento 83. Por ello, la complejidad del testamento y las exigencias del ejercicio profesional del notariado hacen imposible la simultaneidad de la expresión informal y del otorgamiento. Normalmente por ello el testador expresa su voluntad al notario que le cita para un otorgamiento posterior. El Tribunal Supremo, de acuerdo con la naturaleza del testamento, considera que la unidad de acto no se extiende 83 Aunque el testamento no se ajuste a la minuta, su lectura y aprobación expresa cumple las exigencias legales (STS 14 de noviembre de 1987).

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3.

OTORGAMIENTO PROPIAMENTE DICHO Al que se refiere la exigencia de unidad de acto (artículo 699 CC), y la expresión del lugar, año, mes, día y hora (art. 695 CC) 84 , que comprende: a) la lectura por el notario del testamento ante el testador y tres testigos idóneos, que vean y entiendan al testador (art. 694 CC)85; b) conformidad expresa del testador a la redacción del notario (art. 695 CC); c) firma del testador y

84 La STS de 21 de junio de 1986 considera nulo un testamento en el que no se exprese la hora de su otorgamiento. La STS de 14 de noviembre de 1987 aclara que basta que se consigne la hora en que termina el otorgamiento sin necesidad de consignar la hora de comienzo. 85 La lectura se hace por el testador si es enteramente sordo (art. 697 CC) y por dos veces cuando sea ciego el testador, una por el notario y otra por la persona que el testador designe (art. 698 CC). Por la generalización del alfabetismo no tienen ya prácticamente sentido las cautelas formales para cuando el testador o los testigos no saben leer y escribir.

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los testigos (art. 695 CC); d) fe notarial del cumplimiento de las solemnidades legales (art. 699 CC), de la capacidad legal del testador (art. 695.3 CC), y de conocer al testador o a los testigos de conocimiento en su caso (art. 699.2 CC). Excepcionalmente se conservan dos formas de testamento abierto en inminente peligro de muerte (ante cinco testigos idóneos, art. 700 CC), o en caso de epidemia (ante tres testigos idóneos, art. 701 CC). En el otorgamiento de estos testamentos se puede prescindir del notario, y aun de la expresión escrita de la voluntad del testador (aunque se escribirán si es posible —art. 702 CC—). La excepcionalidad de estos testamentos se muestra en su rápida caducidad (art. 703: dos meses desde que el testador hubiese salido del peligro o cesado la epidemia), y la exigencia de su elevación a escritura pública y protocolización dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento del otorgante (arts. 703 y 704 CC). El Tribunal Supremo ha interpretado de forma rigurosa la exigencia de peligro de muerte, y se permite su otorgamiento sólo cuando sea totalmente imposible la intervención de un notario (STS 3 de noviembre de 1962, 2 de julio de 1977). El otorgamiento del testamento en peligro de muerte se rige por el régimen del testamento abierto (unidad de acto, idoneidad de los testigos, otorgamiento ritual). d) El testamento cerrado

El testamento cerrado no está redactado por el notario. La intervención notarial se limita principalmente a dar fe de la manifestación ritual del testador ante el notario y los testigos de ser suyo el escrito que presenta y de contener su voluntad mortis causa. El iter ritual de su otorgamiento comprende en principio las siguientes fases: a) Escritura privada del testamento por el testador (art. 706 CC), con expresión del lugar, día, mes y año en que se escribe. Puede ser escrita por el propio testador, rubricando todas las hojas, salvando las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, y ponien-

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do al final su firma; o puede ser el testamento cerrado escrito por otra persona distinta del testador a su ruego, en cuyo caso el testador debe poner su firma entera en todas las hojas y al pie del testamento (cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego y rubricará las hojas otra persona, expresando la causa de esta imposibilidad). b) Presentación escrita (art. 706 CC) y cerrada y sellada (artículo 707 CC, o se cierra y sella ritualmente en la notaría) del testamento ante el testador y cinco testigos idóneos (artículo 707.2 CC) de forma que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta y los sellos (art. 707.1 CC). c) Manifestación ritual del testador ante el notario y los testigos de que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando también la modalidad de redacción del testamento (por el testador u otra persona a su ruego, firmada o no por el testador —art. 703 CC—). d) Acta de otorgamiento sobre la cubierta del testamento, con expresión del lugar, año, mes, día y hora del mismo (art. 707.5 CC), la fe notarial sobre el cumplimiento de las solemnidades legales, capacidad del testador y conocimiento de éste y los testigos (art. 707.4 CC), y el número y marca de los sellos con que está cerrado (art. 707.4 CC). El acta es autorizada por el notario, leída y conforme, se firma por el testador y los testigos (art. 707.5 CC). Finalmente el notario debe protocolizar una copia autorizada del acta en protocolo reservado (art. 710 CC). El contenido del testamento cerrado es normalmente secreto (art. 680 CC), aunque evidentemente el secreto no es un requisito formal del otorgamiento. El testamento se puede conservar por el notario en su archivo o personalmente por el testador. En el primer caso, el notario lo hace constar en la copia del acta que existe en el protocolo reservado. El testador puede retirar el testamento cerrado en cualquier momento (art. 711 CC, arts. 216/220 RN). El testamento debe ser presentado ante el Juez, por el notario o por quien guarde el testamento dentro de los diez días después del fallecimiento del testador86. El tesEl retraso en la presentación, alteración o destrucción dolosa es cau-

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tamento cerrado debe ser abierto, adverado y protocolizado por el Juez. No se prevé la caducidad del testamento cerrado 87. e) El testamento ológrafo

Es aquel testamento escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día que se otorga, y salvando el testador bajo su firma las palabras tachadas, enmendadas o bajo renglones (art. 688.2 y 3 CC). La falta de una expresión ritual ante el notario de ser un testamento hace muy difícil determinar qué es y qué no es un testamento... «cuestión de hecho que habrá que determinar de acuerdo con las expresiones de cómo esté redactado el escrito o bien por actos del testador» 88. También se hace difícil poder garantizar la plena capacidad del testador y la autenticidad e identidad íntegra del escrito (por ejemplo, STS 14 de febrero de 1981, niega por indicios la autenticidad de un testamento ológrafo) STS de 16 de junio de 1988, declara la nulidad de un testamento ológrafo por la dificultad de identificar a su autor y no considerarlo voluntad testamentaria89. Por último sa de indignidad sucesoria sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal a que haya lugar (art. 713 CC). El testamento sin embargo no caduca por falta de presentación. 87 A tenor del artículo 708: «No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer», y del 709, «Los sordomudos y los que no puedan hablar, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente: 1." El testamento ha de estar todo escrito y firmado por el testador, con expresión del lugar, día, mes y año. 2." Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario y de los cinco testigos, que aquel pliego contiene su testamento, y que está escrito y firmado por él. 3.° A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707, en lo que sea aplicable al caso». 18 TORRES, El testamento ológrafo, Madrid, 1977, pág. 65. " Véase también STS 24 de enero de 1989, dudas sobre la validez de un testamento ológrafo por presión moral sobre el testador por su esposa previamente separada, aunque se admite finalmente la validez del testamento.

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la falta de formación jurídica del testador hace en ocasiones muy difícil interpretar la voluntad del causante. Por todo ello el Tribunal Supremo se muestra muy estricto en el cumplimiento de las exigencias formales del testamento ológrafo. Así, la existencia de fecha incompleta (STS 4 de noviembre de 1947) o inexacta (STS de 11 de abril de 1945) hace nulo el testamento90 la impresión de huella dactilar no vale como firma (STS de 10 de noviembre de 1973)91 la enmienda debe ir al final del testamento y ser coetánea del mismo (STS 6 de febrero de 1969). Se trata pues de un modo poco recomendable de testar, por su gran facilidad de destrucción y ocultación, y por el gran número de problemas jurídicos que puede llegar a plantear (de autenticidad, integridad, capacidad y voluntad de testar). El testamento ológrafo caduca a los cinco años desde el día de fallecimiento del testador (art. 689 CC). El testamento ológrafo deberá ser presentado ante el Juez por quien lo tenga depositado dentro de los diez días siguientes a que tenga conocimiento del fallecimiento del testador, y puede ser presentado por cualquier persona que tenga interés en el testamento (art. 690 CC). El testamento ológrafo se abre —en caso de que esté cerrado—, se advera (arts. 691 y 692 CC), y se manda protocolizar si el Juez estima justificada la identidad del testamento (art. 693 CC). f) Testamentos especiales

Los testamentos militar y marítimo, como decíamos, son en realidad modalidades del testamento abierto o cerrado en que se sustituye la intervención notarial por una intervención de fuero privilegiado de un superior jerárquico o 90 Véase en detalle HERNÁNDEZ GIL, Félix, «Aspectos formales del requisito de la fecha en el testamento ológrafo», AC, 3, 1989, pág. 3837. Para el Tribunal Supremo el testamento ológrafo es nulo en todos los casos en que la fecha no coincide con la del otorgamiento. " Sin embargo no exige el artículo 688 firma entera —como el 706.3 CC—, parece que debe hablarse de firma habitual. Sobre el carácter de la fecha puede verse TORRES, pág. 291, y la firma TORRES, pág. 314.

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del capitán o interventor del buque. También hay modalidades especiales, en peligro de muerte, del testamento militar y marítimo otorgados sólo ante testigos. Regula el código para tiempo de guerra (art. 716 CC) y en campaña (art. 719 CC) el testamento militar abierto (art. 716 CC) 92 y cerrado (ante comisario: art. 717 CC,93 o ante oficial y dos testigos: art. 721 CC)94, que caducan a los cuatro meses desde que el testador haya dejado de estar en campaña,95 y el testamento militar en peligro de muerte ante dos testigos (art. 720 CC que caduca si el testador se salva del peligro en cuya consideración testó)96. Los testamentos militares deben adverarse y protocolizarse por el Juez de primera instancia, al que se remiten por conducto oficial (véase art. 718 CC). También regula el código el testamento durante viaje marítimo 97, en buque de guerra, que se autoriza por el contador o quien ejerza sus funciones, o en buque mercante, que se autoriza por su capitán (art. 722 CC)98. Estos testamentos caducan a los cuatro meses desde el desembarco en lugar en que el testador puede testar en forma ordinaria (art. 730 CC) ". El testamento marítimo 92 Sólo se justifica por la dificultad de hallar fedatarios públicos en zona de guerra, por eso no puede decirse que la «campaña» abarque todo el país. '3 Según DtEZ GÓMEZ, aunque hoy ya no existe comisario de guerra sus funciones las cumple el cuerpo de intervención militar. '4 Modalidades especiales de ambos testamentos son el testamento del enfermo o herido que puede otorgarse ante el capellán o facultativo, y en destacamento ante quien lo mande. 55 La regulación de estos temas es anacrónica, pues son formas testamentarias que apenas se usan. 16 Y que debe formalizarse si no se testó ante el auditor de guerra o funcionario de justicia que siga al ejército. " Se suprime la expresión «alta mar» del proyecto de 1851 —aunque se conserva en el artículo 732 CC—, pero parece preceptivo el «viaje marítimo» (no fluvial), y tampoco es válido en viaje aéreo. 98 Artículo 723 CC: «El testamento del Contador del buque de guerra y el del Capitán del mercante serán autorizados por quien deba sustituirlos en el cargo, observándose para lo demás lo dispuesto en el artículo anterior.» '9 El código regula en detalle el régimen de custodia de los testamentos (art. 724 CC), y de su entrega a la autoridad consular o marítima (arts. 725 y 726 CC), aunque se trate de testamento ológrafo (art. 729 CC),

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en peligro de naufragio se rige por el régimen del testamento militar en peligro de muerte (art. 731 CC)10°. El testamento otorgado en país extranjero, puede hacerse bien de acuerdo a la forma española ante el agente consular o diplomático (art. 734 CC), bien de acuerdo a la forma extranjera (art. 732 CC); también se puede testar en buque extranjero durante la navegación con sujeción a las leyes de la nación a la que el buque pertenezca (art. 732 CC). g) Los testigos en los testamentos 101

Recientemente, sobre todo por algunos notarios, se han llegado a plantear ciertas dudas sobre la conveniencia de la intervención de los testigos en el otorgamiento de los testamentos públicos. Por ejemplo, PÉREZ-ÜRDÓÑEZ 102 presenta la participación de los testigos como un incordio carente de sentido, y BLOCH se refiere a su carácter litúrgico como «coro en la sinfonía del otorgamiento», 103 GONZÁLEZ PORRAS añade que en un futuro próximo los testigos testamentarios podrían ser suprimidos 104. Sin embargo, y aunque de ordinario su intervención es superficial y pasiva, su valor e importancia estriba en dar garantía de la capacidad del otorgante (art. 685 CC), del cumplimiento escrupuloso del ritual de otorgamiento, sobre todo de la identificación del testador (lo que refuerza la fehaciencia pública de la autoría y autenticidad del testamento: art. 685 CC). que deberá ser adverado y protocolizado conforme al régimen del artículo 718 CC si el testador falleciere. 100 O a las leyes españolas —aunque el código no lo diga expresamente—. Sobre testamento ológrafo en país extranjero, cfr. artículo 736 CC. 101 Las Partidas regulaban de un modo detallado los testigos en los testamentos (Partidas 6, título I) pues, como dice GUTIÉRREZ —sobre el testimonio descansa como principal base la fuerza del testamento. El código no recoge la inhabilidad de los que se tornen «moros o judíos», ni la de las mujeres (6, 1, 1), ni la del hermafrodita que —según Las Partidas— no puede ser testigo «si tira más a natura de mujer que de varón» (6, 1, 10). 52 «El testamento notarial sin testigos», RDN, 1963, pág. 277. 13 «Los testigos en los testamentos notariales», RDN, 1967, pág. 320. 104 En Comentarios al código civil dirigidos por M. ALBALADEJO, Tomo IX, vol. 1.°, B (arts. 694 a 705), Madrid, 1987.

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Los testigos deben conocer, ver, oír y entender al testador durante todo el otorgamiento que, hemos dicho, debe hacerse en unidad de acto. A garantizar estos presupuestos van dirigidos los requisitos de capacidad y aptitud de los testigos que se recogen en los artículos 681 y siguientes CC. El testigo debe ser capaz, y por ello no pueden ser testigos de los testamentos: los menores de edad (art. 681, 1.° CC)105, los que no estén en su sano juicio (art. 681, 5.° CC); tampoco pueden ser testigos por causa de ineptitud física, los ciegos y totalmente sordos y mudos (art. 681, 3.° CC), y los que no entienden el idioma del testador (art. 681.4 CC); y finalmente no pueden ser testigos por causa de ineptitud legal, los condenados por delitos de falso testimonio (art. 681.6 CC), y los oficiales, auxiliares, copistas, subalternos y criados, cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del notario autorizante (artículo 681.7 CC). Los testigos deben estar domiciliados en el lugar de otorgamiento del testamento (art. 681.2 CC). Sin embargo, el código no regula el domicilio del testigo como requisito esencial del acto de otorgamiento sino más bien como garantía de conocimiento del testador y notario; por ello si aseguran conocer al testador y el notario conoce a éste o a aquéllos, pueden ser testigos los no domiciliados (art. 681.2 CC). Por otra parte basta con que dos de los testigos conozcan al testador y sean conocidos del mismo notario (art. 685 CC: de los tres testigos del testamento abierto o de los cinco del cerrado), y aun el testamento puede otorgarse aunque los testigos y el notario no conozcan al testador declarando esta circunstancia en el testamento, reseñándose los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo, y correspondiendo la prueba de la identidad del testador —en caso de impugnación— a quien sostenga su validez (art. 686 CC). Si los testigos instrumentales no conocen al testador, 35 La STS de 15 de abril de 1980 declara que lo esencial es que los testigos conozcan al testador no que éste conozca a los testigos, pues la razón de su intervención es garantizar la identidad del testador.

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la identificación puede hacerse con dos testigos, llamados de conocimiento, que le conozcan y sean conocidos del mismo notario y de los testigos instrumentales (artículo 685 CC). Los testigos de conocimiento no tienen necesariamente que concurrir al acto de otorgamiento sino que basta que identifiquen fehacientemente a los testigos instrumentales y al testador antes o después del otorgamiento. Es absurdo exigir que los testigos de conocimiento concurran al otorgamiento, pues entonces podrían actuar de testigos instrumentales y no tendría sentido la existencia de éstos 106. Los requisitos de habilidad de los testigos se aplican cualquiera que sea la clase de testamento a no ser que haya una regla particular (así, art. 701 CC en caso de epidemia, puede otorgarse ante testigos mayores de dieciséis años). Él artículo 682 CC regula una causa especial de ineptitud testifical en el testamento abierto: «En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario.» h) El registro de actos de última voluntad

La Dirección General de los Registros y del Notariado lleva un registro central de actos de última voluntad, que no tiene función de publicidad sino sólo de información, pero que resulta de una gran utilidad práctica, pues a él accede información de los actos de última voluntad otorgados en todas las notarías de España, y consulados del extranjero, que se remiten a los distintos protocolos y facilitan la labor de localización de los testamentos. También los diversos colegios notariales y notarías llevan registros particulares de los actos otorgados en su jurisdicción. La regulación 106 Según DÍEZ PICAZO-GULLÓN, no hace falta que los testigos de conocimiento estén domiciliados en el lugar de otorgamiento.

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en concreto de tales registros se encuentra en el anexo II del Reglamento notarial.

CAPITULO VII DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A TITULO PARTICULAR I. Sustituciones a) Concepto

Sustitutos en latín quiere decir en romance como otro heredero, que es establecido del facedor del testamento en el segundo grado después del primero (Partidas 6, 5, 1). La sustitución es una disposición testamentaria en virtud de la cual una persona es llamada a recibir la herencia a falta (sustitución vulgar) o con posterioridad (sustitución fideicomisaria) del primer instituido. En la doctrina de la codificación napoleónica era corriente distinguir entre una sustitución directa (sustitución vulgar) en la que el sustituido es llamado como heredero por renuncia, premoriencia o incapacidad del primer instituido, y sustitución indirecta (sustitución fideicomisaria) en la que el instituido recibe los bienes hereditarios después (normalmente tras la muerte) del heredero primeramente instituido llamado heredero fiduciario. En la sustitución vulgar hay un único llamamiento mientras que en la sustitución fideicomisaria hay un doble llamamiento a dos personas sucesivas en la titularidad de los bienes hereditarios. b) La sustitución vulgar El artículo 774 CC describe los tres supuestos ordinarios para los que se utiliza la sustitución vulgar: la premoriencia, la repudiación y la incapacidad del primer instituido; presumiendo (art. 774.2 CC) que la sustitución simple sin expresión de casos comprende esos tres casos '. La sustitución exige en todo caso la sobrevivencia del sustituto llamado en 1 Recoge la opinión anterior a la codificación de Gregorio LÓPEZ y Antonio GÓMEZ, cfr. GUTIÉRREZ, pág. 306.

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CAP. VIL—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

segundo lugar, que si premuere, es incapaz o repudia en ningún modo adquiere ni transmite a sus herederos 2. Es dudosa la cuestión sobre si la sustitución prevalece sobre la transmisión del ius delationis. Las Partidas establecían expresamente que se aplicaba la sustitución si el instituido moría antes de aceptar la herencia (6, 5, 2), y en general la doctrina española clásica (A. GÓMEZ, G. LÓPEZ) se mostraba favorable a la prevalencia de la sustitución aun en los casos en que se admitía la transmisión del ius delationis. En favor de la prevalencia de la sustitución se aduce aún hoy en día la «presumible» voluntad del causante. Sin embargo, en el derecho moderno la primacía de la transmisión del ius delationis está ligada a la preeminencia de la sucesión legal y a la noción desvinculadora y divisoria de la herencia. Si el instituido fallece sin aceptar ni repudiar su derecho se transmite a sus herederos (art. 1.006 CC) con preferencia del sustituto testamentario, pues la sustitución se aplica sólo en los casos de premuerte o repudiación (art. 774 CC). Para el caso de sustitución recíproca de más de dos herederos instituidos en partes desiguales, se presume que tienen en la sustitución las mismas partes que en la institución (art. 779 CC) 3 . El sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones que el instituido a menos que el testador haya dispuesto lo contrario o se trate de condiciones personalísimas (art. 780 CC) 4 .

2 Ha llevado a parte de la doctrina a hablar por esto de la sustitución vulgar como institución condicional. La crítica de la condicionalidad, ligada a la noción de vocación hereditaria, que ya fue realizada hace algún tiempo por la doctrina italiana (NICOLO, «La vocazione ereditaria diretta e indiretta», in Annali univ., Massina, 1933-34, pág. 257; Cicu, Testamento, Milano, 1951, pág. 216). El llamamiento del sustituto está en la misma apertura (vocación) de la sucesión, lo que explica su adquisición aunque la repudiación sea posterior o la indignidad hereditaria del instituido se declare con posterioridad a la apertura. 3 Se recoge en este artículo el contenido de Partida 6, 5, 3. 4 Frente a la opinión clásica a A. GÓMEZ de que las condiciones no pesaban sobre el sustituto.

I.

SUSTITUCIONES

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c) Sustituciones pupilar y ejemplar

Se trata de dos modos de sustitución que hoy en día prácticamente no se utilizan, porque la prohibición del testamento por representación (art. 670 CC), les ha privado de sentido. Se define como el nombramiento de un sustituto por padres y ascendientes a su hijo o descendiente menor de catorce años (pupilar) o incapacitado (ejemplar). Las Partidas tratan las sustituciones pupilar y ejemplar como supuestos de testamentos por representación. En el derecho altomedieval los hijos sometidos a patria potestad no podían testar, el hijo adquiría los bienes para su padre y el padre podía incluso disponer de los bienes del peculio del hijo (testar en su nombre). El alcance de estos principios no fue unívoco pues se ligaba también a los diversos matices y progresiva difuminación que con el paso del tiempo fue teniendo el principio de que el hijo adquiere bienes para el padre. Conforme se recibe el derecho sucesorio romano se impone el personalismo testamentario, se reconoce la autonomía gestora del peculio del hijo y se admite su disponibilidad mortis causa por él mismo de sus bienes (peculio castrense y cuasicastrense) aunque continúe formalmente sometido a la patria potestad que es por definición vitalicia. Se restringen en consecuencia las facultades del padre de testar en nombre del hijo, que queda limitada a la minoría de edad legal de éste o la imposibilidad legal para otorgar testamento. Por eso Las Partidas regulan —como testamento por representación— sólo la sustitución pupilar de menores de edad (pupilar) o de personas legalmente incapacitadas (ejemplar)5. 5 Las discusiones clásicas fueron si el padre o ascendiente podía disponer por testamento de los bienes recibidos de la línea materna, y si se debía o no respetar la legítima de los ascendientes (lo que implicaba determinar si el ascendiente testaba en nombre propio o en nombre del hijo). FEBRERO opinó que no tenía obligación de respetar la legítima de los ascendientes, pero tanto los continuadores de FEBRERO (Reformado y Novísimo) como la práctica totalidad de la doctrina del xvm y xix (CARAVANTES, ESCRICHE, GUTIÉRREZ), etc., opinaron que se debía respetar la legítima de la madre, lo que explica su inclusión expresa en el artículo 777 CC.

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CAP. VIL—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Si bien el código regula la figura dentro del régimen de la sustitución vulgar, la sustitución pupilar y ejemplar apenas parecen tener identidad frente a la sustitución fideicomisaria, pues es evidente que la sustitución no puede abarcar todos los bienes del hijo menor o incapacitado, sino sólo aquellos en que el causante le instituya heredero6. Una tesis minoritaria, cuyo paladín ha sido el señor ALBALADEJO, ha mantenido, para dar sentido a la institución, que el padre o ascendiente puede disponer por testamento de todos los bienes del menor o incapacitado, no sólo los que él mismo le atribuye (tesis llamada de la comprensión total). Esta tesis repugna al sentido moderno de la patria potestad y de la dependencia filial, y también al sentido personalista y formal del testamento, y a la supremacía de la sucesión legal. Tal tesis, apenas mantenida en la doctrina, no ha sido aceptada por la jurisprudencia (STS 20 de marzo de 1967)7. La sustitución pupilar caduca al llegar el menor a la edad de testar (art. 775 CC), la ejemplar al testar el incapacitado en intervalo lúcido, o cuando se levante la incapacidad legal (art. 776.2 y 775 CC por analogía). Con el régimen legal de prórroga de la patria potestad, la sustitución del menor que sea luego incapacitado, no parece que deba caducar al llegar a la edad de testar sino que debe interpretarse como sustitución ejemplar.

6 La diferencia estriba en la confusión patrimonial de los bienes en el patrimonio del instituido que obliga a salvar la legítima de los herederos de éste (art. 777 CC), y en la caducidad de la sustitución en los supuestos del artículo 776.2 CC. Por otra parte, la sustitución fideicomisaria ha de ser expresa (arts. 783 y 785 CC). 7 Según esta tesis la sustitución pupilar y ejemplar se transforman en testamentos sustitutorios (véase en particular «Tesis amplia y sus fundamentos», en ALBALADEJO, Sustituciones hereditarias, Oviedo, 1956, pág. 143; y recientemente en la obra colectiva Comentarios al CC y Compilaciones forales, X, 2, Madrid, 1984, págs. 52 y sigs., cuyo fin según esa tesis —véase pág. 55— es evitar la sucesión intestada del instituido.

I. SUSTITUCIONES

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d) Sustitución fideicomisaria

a') CONCEPTO Y SIGNIFICACIÓN INSTITUCIONAL Sin duda la terminología es confusa ¿sustitución o fideicomiso? VALLET explica cómo el tránsito del fideicomiso a la sustitución se produce en el derecho intermedio «implicó la consideración de que cabían sustituciones de quien hubiere llegado a ser heredero» 8. Evidentemente el tratamiento generalizado de los fideicomisos entre las sustituciones es un signo claro de la patrimonialización de la herencia, y de la generalización del formalismo testamentario, que exigía el cumplimiento efectivo de las herencias de confianza. Las Partidas (6, 15, 4) tratan aún a la sustitución fideicomisaria como un fideicomiso, pero la restricción de la eficacia de las herencias de confianza deja a los fideicomisos sin sentido específico, y tiende a encuadrarlos entre las sustituciones. En la época de la codificación las sustituciones fideicomisarias gozan de muy mala prensa. La razón fundamental es que sirven de instrumento para la instauración y conservación de derechos feudales. La revolución abolió las sustituciones por decreto de 14 de noviembre de 1792, el código de Napoleón establece una prohibición general de sustituciones (art. 876 CC). En España la legislación desvinculadora discurrió con independencia del código, en particular se prohiben los mayorazgos (derogando las leyes de Toro) en las leyes de 21 de septiembre de 1820 y 31 de agosto de 1836. El proyecto de GARCÍA GoYENA, siguiendo el sistema del código civil francés, declara la nulidad del encargo de toda herencia o parte de ella a un tercero, y no regula las sustituciones fideicomisarias, aunque alude a la posibilidad de atribuir a una persona el usufructo y a otra la nuda propiedad, cuya finalidad sería similar a la de la sustitución. La ley de Bases recogió la figura pero la restringió a un ámbito familiar dentro del segundo grado de parentesco, principio que fue recogido expresamente en los artículos 781 y 785.3 CC, si bien modernamente la doctrina, como veremos a continuaPanorama ... cit., pág. 255.

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I. SUSTITUCIONES

CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

ción, ha hecho una interpretación amplia de dichos preceptos ampliando su funcionalidad más alia del ámbito familiar. Si en el derecho histórico prevaleció como fin de las sustituciones fideicomisarias ser instrumento de la vinculación de inmuebles (indisponibilidad), en el derecho actual prevalece la idea del doble llamamiento al beneficio económico de unos bienes: un beneficio actual en favor del fiduciario, y un beneficio futuro en favor del fideicomisario. La figura se aproxima así notoriamente a los fines del usufructo. Por otra parte el deber de conservar que constituye el marco institucional de la figura adquiere un significado predominantemente económico y pierde su sentido histórico de garantía a la indisponibilidad de los bienes. Es más, en el derecho moderno en muchos supuestos se estima que el deber de conservar impone la obligación de disponer como único medio de poder restituir al fideicomisario un valor efectivo a la terminación del fideicomiso9. El fiduciario es el ejecutor hereditario natural, lo que significa que adquiere la posesión civilísima, paga válidamente deudas y legados, y responde ultra vires hereditatis en la medida en que no realiza la manifestación formal y el procedimiento inventarial10, mientras que el fideicomisario que recibe los bienes en segundo lugar cumplida ya la ejecución —y en su caso partición— recibe a título particular y responde intra vires u .

9 La jurisprudencia afirma recientemente que el poder de disposición no desnaturaliza la sustitución fideicomisaria. 10 ROCA SASTRE mantuvo la tesis de la responsabilidad intra vires del fiduciario porque no había confusión patrimonial, pues los bienes fideicomitidos están gravados de restitución. Pero ya hemos visto que en ningún caso existe propiamente confusión y la herencia es en todo caso un remanente líquido. 11 En este sentido ROCA SASTRE, PUIG BRUTAU y VALLET. Siendo la responsabilidad ultra vires un incidente de la liquidación, el fideicomisario sólo responde ultra vires si efectúa la ejecución y liquidación hereditaria (por ejemplo por premoriencia del fiduciario).

b')

27'

REGULACIÓN LEGAL DE LA FIGURA

El régimen del código es muy restrictivo de la figm.i 1) El llamamiento al fideicomisario ha de ser expíese (arts. 783 y 785 CC), lo que significa el principio in dubiii semper contra fideicomissum, invocado incesantemente poi la jurisprudencia 12; 2) el llamamiento no puede pasar de segundo grado, que según la interpretación de la doctrina 3 jurisprudencia más reciente significa segundo llamaniien to 13. La sustitución puede hacerse sin establecimiento de lí mites en favor de personas vivas al tiempo de la instituciói (art. 781 CC). El fiduciario tiene obligación de conservar y restituir los bienes fideicomitidos al término del fideicomiso (arts. 781 > 783 CC). Sin embargo el deber de conservar ha perdido e sentido histórico de indisponibilidad y tiende a interpretar se más bien como una afectación predominantemente económica. GONZÁLEZ PALOMINO observa que el deber de conservar puede implicar un deber de disponer (administración dinámica frente a administración estática) y VALLET añade que el fiduciario como ejecutor hereditario tiene las facultado.' ordinarias de ejecución y partición que pueden implicar la necesidad de enajenar bienes para el pago de deudas y legados 14. El fideicomisario adquiere el derecho desde la muerte del testador (art. 784 CC), lo que significa que adquiere directamente los bienes si premuere el fiduciario al testadoi (art. 784 CC) 15 y también transmite sus derechos si premue-

12 Por ejemplo, SSTS 3 de julio de 1963, 17 de enero de 1968, 8 de enero de 1968. Si no se expresa la institución se interpreta exclusivamente como «ruegos o encargos» que no incluyen un mandato jurídico. 13 Resulta claro de la ley de Bases (base 15), y del derecho extranjero entonces vigente que el código quiso restringir el llamamiento al parvnu-s co inmediato, y tal era la doctrina predominante en la doctrina inmedia tamente posterior al código (MANRESA, CLEMENTE DE DIEGO). Sin embargo quizás desde la obra de Demófilo DE BUEN, el concepto de grado se inter pretó como llamamiento (también STS de 6 de marzo de 1944). 14 Al régimen de restituir se le debe aplicar por analogía el régimen de usufructo, en particular por lo que respecta a la restitución de bienes de teriorables y consumibles. 15 Recoge la opinión generalizada antes del código (en particular Anto

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CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

re al fiduciario (art. 784 CC). Esta actualidad del derecho del fideicomisario desde la muerte del testador significa también que la capacidad se califica en el momento de la muerte del causante, que los bienes fideicomitidos no se computarán para fijar la legítima del fideicomisario cuando éste sea heredero forzoso del fiduciario, y su posibilidad de consentir a las enajenaciones del fiduciario, lo que hace a las mismas perfectas e inatacables (cfr. STS 22 de octubre de 1946). Sin embargo el fideicomisario como heredero a título particular no recibe la posesión civilísima y por ello no puede tomar por su propia autoridad los bienes fideicomitidos, que le han de ser entregados por los herederos (art. 783.2 CC). e) La sustitución fideicomisaria de residuo

Cuando el testador atribuye al fiduciario la facultad de enajenar los bienes fideicomitidos nos encontramos ante una figura que la doctrina califica como fideicomiso de residuo o sustitución fideicomisaria de residuo. Hemos expuesto, al explicar la sustitución fideicomisaria ordinaria, que la noción de identidad patrimonial ha evolucionado desde la tutela de la indisposibilidad física de los bienes a la tutela de la conservación de un beneficio económico. En muchas ocasiones, la necesidad de conservar el valor patrimonial en una economía capitalista puede imponer la exigencia de disponer. Por ello en los testamentos se observa con relativa frecuencia la atribución de la facultad de disponer al fiduciario. El fin económico social de la sustitución fideicomisaria (el doble llamamiento al beneficio económico de los bienes) parece cumplirse con más adecuación otorgando poder de disposición al fiduciario que estableciendo un rígido principio de indisponibilidad económica de los bienes. El examen sociológico de las cláusulas de residuo nos muestra que son relativamente frecuentes en los testamentos entre los nio GÓMEZ), tema de la célebre causa curiana, de que las sustituciones pupilar y fiduciaria implican una sustitución vulgar tácita.

I. SUSTITUCIONES

cónyuges, en los que la conservación del status econó co del cónyuge supérstite se quiere hacer compatible- < el beneficio económico definitivo a los hijos comunes terceros. Pero en una economía capitalista la noción c sica de renta parece inadecuada para conservar el sla social. De aquí el otorgamiento cada vez más frccuc de cláusulas de disposición en las instituciones fidu< rias.

El examen de la cláusulas de residuo en la jurisprud cia nos muestra que el otorgamiento del poder de dispc ción puede presentar matices diversos y que las cláusu de residuo no tienen un sentido unívoco. El testador pui otorgar al fiduciario el poder de disposición con grandes i tricciones (por ejemplo, sólo en caso de necesidad pre\e

pío abarque tanto el poder de disposición ínter vivos co mortis causa). La jurisprudencia, siguiendo un clásico I bajo de DE DIEGO 16, ha calificado la institución de resic como condicional, y en su virtud ha realizado una ink-i | tación muy restrictiva de los derechos del fideicomisaric

En particular se plantean a la jurisprudencia los guíenles problemas: 1) Si premuere el fiduciario al i tador, ¿adquiere el fideicomisario?, 2) si premuere fideicomisario al fiduciario, ¿transmite el derecho a herederos?; 3) ¿deben sustituirse, por aplicación del pi cipio de subrogación real, en la masa fideicomitidu bienes enajenados o su valor? La jurisprudencia, en ' tud de la calificación de la figura como condicional (n dita por su nombre «de residuo»), considera que n; adquiere el fideicomisario si el fiduciario premuere al i

16 Naturaleza jurídica de las disposiciones o cláusulas testamentaría residuo, Madrid, 1926. 17 Califican de condicional la figura las SSTS de 25 de abril de I 1 25 de mayo de 1971, 22 de enero de 1969, entre otras. Recientemente sr tiene la no condicionalidad en la STS de 25 de abril de 1983. Afirma I ALABART que la condición de sobrevivencia suele ser la verdadera m/m la jurisprudencia para considerar condicional la figura (véase Conu ni al código civil y compilaciones forales, tomo X, 2, Madrid 1984, pág. 23

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II. LEGADOS

CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

tador 18, no transmite sus derechos si premuere al fiduciario, y no juega el principio de la subrogación real (cumpliendo el fiduciario con entregar lo que quede). Frente a la postura jurisprudencial la doctrina más común mantiene que el poder de disposición no condiciona la institución y que la sustitución de «residuo» es una sustitución propia (PuiG BRUTAU, DIEZ PICAZO), lo que supone la aplicación íntegra del régimen de la sustitución fideicomisaria propia, con obligación de conservar la identidad económica de los bienes fideicomitidos y aplicación del régimen de la subrogación real en caso de enajenación o consumo, y con aplicación del artículo 784 CC: el fideicomisario adquiere si el fiduciario premuere al testador y transmite sus derechos si premuere al fiduciario. Esta corriente parece haberse consolidado recientemente en la jurisprudencia (SSTS 23 de diciembre de 1982, 25 de abril de 1983). Probablemente la postura más segura es sostener que otorgado el poder de disposición al fiduciario podemos encontrarnos, en función de la diversidad de cláusulas, bien ante una sustitución fideicomisaria propia (deber de conservar), bien ante un mero encargo no exigible jurídicamente si el testador atribuye al fiduciario el poder de contornar mediante la disposición sus propias previsiones. Lo más seguro es considerar que no existe sustitución —y sólo derecho al residuo, si queda— si el testador atribuye al fiduciario el poder de disposición a título gratuito o mortis causa19. Esta distinción de dos modalidades de sustitución fideicomisaria de residuo (eo quod, y si quid) parece hoy consolidada en la jurisprudencia (cfr. STS 13 de marzo de 1989). Aunque la SSTS 23 de abril de 1975, 5 de octubre de 1970, 21 de noviembre de 1955, entre otras. 19 La jurisprudencia ha declarado que otorgado poder para disponer monis causa ha de entenderse también para disponer a título gratuito (STS 10 de marzo de 1978). Incluso declara la STS de 13 de marzo de 1989 que atribuir la facultad indiscriminada de disposición Ínter vivos significa también el derecho a disponer a título gratuito (vale una donación al cónyuge y no hay deber de conservar). La interpretación de las cláusulas, salvo error manifiesto, corresponde al tribunal de instancia (SSTS de 1 de julio de 1985, 24 de marzo de 1982, 30 de abril de 1981, 7 de diciembre de 1979).

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distinción entre las dos modalidades de sustitución de residuo es un problema de interpretación de la voluntad del testador, no es menos cierto que la sustitución debe constar expresamente (art. 783 CC) y debe ser interpretada restrictivamente en virtud de la supremacía de la sucesión legal y del régimen restrictivo de las vinculaciones. La doctrina del Tribunal Supremo puede considerarse por tanto una buena doctrina mal justificada. Está claro que la sustitución fideicomisaria de residuo no es una institución condicional, pero la claudicante posición del fideicomisario muestra la sensibilidad de la jurisprudencia hacia la supremacía de la sucesión legal y subraya la excepcionalidad de toda sustitución y la restricción de las vinculaciones. En todo caso la jurisprudencia declara la nulidad de las disposiciones del fiduciario abusivas o que defraudan de mala fe los derechos del fideicomisario (cfr. STS 29 de enero de 1962). f) La cláusula si sine liberis decesserit

Son muy frecuentes las sustituciones fideicomisarias para el caso de que falleciere sin hijos o descendientes (si sine liberis decesserit). Parece unánimemente aceptado que la cláusula sine liberis implica una institución condicional. Los fideicomisarios están sujetos a una condición, por ello derecho en firme, ni lo transmiten sino cuando en vida se cumple la condición establecida (STS 3 de junio de 1988). II.

Legados

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a) Concepto

El Código civil no define el legado, el artículo 660 CC intenta una mera aproximación al concepto al considerar el legado como una sucesión a título particular. En realidad no existe ningún concepto unívoco de legado pues a través de él se pretenden hacer posibles y efectivos todos los even-

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CAP. VIL—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

II. LEGADOS

tuales matices de la voluntad del testador20. Por otra parte la imprecisión y el debate que existen sobre el concepto de heredero dificultan también, por contraposición, la definición del legado. El acercamiento correcto a la categoría constata que el concepto de legado es residual. El concepto de legado se reserva habitualmente para un cierto tipo de disposiciones testamentarias. La mayor aproximación posible al enigmático concepto de legado parece la afirmación de que es legatario quien no es heredero, pero dada la libertad de designar al heredero testamentario, su carácter claudicante frente a la sucesión legal, y la pérdida del sentido universal del llamamiento al heredero la difuminación del concepto de heredero difumina correlativamente la noción de legado.

No puede decirse que es legado toda disposición tcsi;i mentaría que no disponga la institución de herederos, con lo que ni siquiera el contraste con el concepto de heredero sirve para definir el concepto de legado, pues, en primer lugar, se denomina legado a una disposición de carácter patrimonial autónomo, lo que le diferencia de las disposiciones familiares (como el reconocimiento de la filiación o el establecimiento de una tutela testamentaria); en segundo lugar el legado debe distinguirse de las disposiciones ejecutorias (como el nombramiento de un albacea), y en tercer lugar ha de distinguirse de las disposiciones particionales (art. 1.056 CC). Finalmente el legado ha de distinguirse también de otras figuras típicas de la sucesión testamentaria particular: la carga modal y la sustitución fideicomisaria. El legado se diferencia del modo en que tiene una pretensión autónoma frente a la herencia 22, y de la sustitución fideicomisaria en que adquiere desde luego 23.

Así si normalmente se puede definir el legatario como sucesor a título particular en una liberalidad que grava al heredero, tal definición que sería válida antes de la codificación es hoy notoriamente insuficiente e imprecisa pues la codificación admite que puede existir un legado a título universal (el llamado legado de parte alícuota)21, y también se admite sin reparo que puede haber legado sin sucesión (legado de cosa ajena), el legado tampoco significa necesariamente liberalidad (por ejemplo mediante el establecimiento de un sublegado o modo que absorbe totalmente el valor del bien legado, o en los legados estrictamente afectivos: cartas, etc.), y finalmente el legado no grava necesariamente al heredero (sublegado que grava al legatario o distribución de toda la herencia en legados, ello sin necesidad de afirmar, como se hace hoy comúnmente, que el legado grava la herencia y no al heredero). 20 Para un elenco de definiciones varias de legado puede verse GONZÁLEZ PACANOWSKA, notas 21 y 22, pág. 24. La ampliación del concepto de legado en el derecho intermedio sería obra de la canonística, para hacer efectivas las mandas pías (CATALANO, «Legato diritto intermedio», Novis. Dig. ital, IX, pág. 605). 21 El código de Napoleón atribuye la posesión civilísima al legatario de parte alícuota (BiGOT DE PROMENEU afirma tomarlo de la costumbre de París, cfr. MAZEAUD y MAZEAUD, pág. 309), acentúa la noción residual del concepto de heredero.

En conclusión la figura del legatario pierde su sentido en la medida en que se desnaturaliza la condición de heredero (ni necesariamente ejecutor, ni necesariamente su cesor a título universal) y el fenómeno hereditario gira no alrededor de la figura del heredero sino como un proceso de ejecución hereditaria. El régimen de los legados es así un mero residuo inconexo de una complejísima regulación histórica en muchos casos contradictoria, cuyo sentido primordial y último es el de la protección del heredero, y la defensa del formalismo y ritualismo testamentario. La legislación hipotecaria presenta una nueva caracterización del legado que se perfila por una afección del caudal en garantía. 22 Es lo que distingue el legado del modo (cfr. CRISCOULI, Le obbligazione testamentarte, 2 ed., 1980). Sin embargo esta postura es objeto de algunas autorizadas críticas; así GIORGIANI (Studi in onore di Messineo, Milano, 1959,1, págs. 189 y sigs.) para quien el modo en favor de tercero ha de ser tratado siempre como legado. Sin embargo, como hemos dicho, lo decisivo del modo es que condiciona la institución. Parece evidente que el concepto de legado prevalece sobre el de carga modal (cfr. art. 863 CC). 23 En principio no hay inconveniente en afirmar que la diferencia esencial con la sustitución fideicomisaria es la tipicidad de ésta.

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CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Como hemos desarrollado anteriormente al tratar de la ejecución hereditaria, el pago del legado es un proceso propio de la ejecución hereditaria, la responsabilidad por legados es intra vires, la propiedad se adquiere por la entrega efectiva del bien legado, y las deudas hereditarias y donaciones ínter vivos son en todo caso preferentes a los legados (cfr. arts. 1.004, 1.025, 1.027 CC). El pago de los legados se concibe como el momento final de la ejecución hereditaria. b) Régimen general de los legados

Como ya hemos avanzado anteriormente, la regulación del código sobre legados responde a una amalgama de fuentes diversas, en ocasiones contradictorias, cuyos perfiles generales conviene subrayar para poder entender más sencillamente el régimen legal. Primero. Se reconoce una amplia libertad al testador para fijar el objeto del legado (bienes inmateriales o afectivos, servicios del heredero o de un tercero, cosa del gravado o de un tercero). Esta libertad existe porque se pretende que el legado sea instrumento de cumplimiento efectivo de la voluntad patrimonial del testador, cualquiera que ésta sea, y aun sobre bienes o servicios ajenos al caudal relicto. Segundo. Sin embargo en la interpretación de la existencia, cuantía y extensión de los legados se tiende a favorecer al heredero y restringir en lo posible la pretensión del legatario. Así, en el legado de cosa común sólo se entiende legada la parte del testador o legatario (art. 864 CC), no produce efecto el legado de cosa del legatario (arts. 866, 878 CC), el legado de crédito sólo surte efecto en la cantidad subsistente al abrirse la sucesión, y el heredero no responde ni de la existencia, ni de la solvencia del deudor (art. 870 CC), no hay deber de evicción en los legados de cosa concreta (art. 860 CC), el legado de cosas ajenas sólo surte efecto si se prueba que el legatario conocía la ajenidad (art. 861 CC), el legado de cosa gravada no obliga al heredero a liberar la carga (art. 867 CC), el legado de cosa inmueble indeterminada no produce efecto si no se

H. LEGADOS

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encuentra en la herencia, etc. En todos estos casos lo? principios interpretativos del código no garantizan al le gatario un valor o pretensión patrimonial, sino que su i K recho queda limitado a la existencia y subsistencia cK I. cosa en el caudal hereditario. Pero además esta ptou•> ción del heredero se muestra desde otras perspectivas, ai el legado genérico de liberación sólo comprende las cli-u das existentes al tiempo de hacerse el testamento (art. 872 CC), en el legado de cosa genérica la elección correspon de al heredero (art. 875 CC), se tipifican causas aulono mas de caducidad del legado (art. 871 CC), etc. La docl 1 1 na clásica considera que las normas del código solm legados son preferentemente dispositivas e interpretan vas de la voluntad del testador; aceptando en principie este planteamiento debe añadirse que dichas normas interpretativas son doblemente restrictivas de la posición del legatario y favorecen radicalmente al heredero si le contrario no se dispone expresamente en el testamento. Este régimen tan restrictivo del código tiene dos causas fundamentales: en primer lugar una tradición muy restrictiva de la jurisprudencia romana que se continúy en el derecho común, como mecanismo de efectividad uYI testamento, para fomentar la aceptación del heredero; st desarrolla así en el contexto de la promulgación de la le* furia (nadie podía recibir por legado más de 1.000 ases) la lex voconia (nadie podía recibir por legado más que el heredero), y la lex falcidia (que garantizaba en todo case al heredero al menos una cuarta parte de la herencia) Pero además, en segundo lugar, aunque en las codifica ciones modernas se deroga la cuarta falcidia y los límites materiales a la facultad de legar, sin embargo en la intc'i pretación de la voluntad del testador el régimen restrictivo se acentúa aún más que en el derecho común en defensa del formalismo y ritualismo testamentario. En nuestros días podría añadirse que el legado contradice l;i noción de sucesión como sistema legal típico; los legados por su complejidad potencial, contradicen doblemente la herencia como orden legal de sucesión.

Tercero. El legado, a diferencia de la institución testamentaria, puede revocarse sin exigencia de forma testamentaria. Tal principio no se recoge expresamente en el código

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CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

II. LEGADOS

pero puede deducirse del régimen legal. El legado queda revocado por destrucción, enajenación o transformación de la cosa legada (art. 869 CC)24 por condonación, novación o cobro del crédito legado (art. 870 CC), o por reclamación del crédito objeto de legado de liberación (art. 871 CC) 25 . Cuarto. Al contrario de la herencia que debe aceptarse unitariamente y no puede hacerse en parte (art. 990 CC), el prelegado o legado en favor del heredero puede aceptarse o rechazarse con autonomía de la herencia (art. 890.2 CC) y el beneficiario de varios legados puede aceptarlos separadamente salvo que uno de ellos fuere oneroso (art. 890.1 CC). Quinto. El régimen de los legados se rige supletoriamente por el régimen de la sucesión hereditaria (art. 789 CC).

legados forma parte de la ejecución hereditaria (así, STS 8 de mayo de 1989: el pago de los legados corresponde al albacea, y no cumplido en tiempo a los herederos).

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c) Pago del legado

La propiedad de la cosa legada se adquiere con la entrega efectiva del ejecutor hereditario (art. 885 CC), sin embargo el legatario adquiere el derecho desde la apertura de la sucesión y lo transmite desde ese momento a sus propios herederos (art. 881 CC)26. Como hemos dicho, el pago de los 24 La STS de 19 de septiembre de 1986, para un legado de cosa específica que es objeto de concentración parcelaria, entiende que no se aplica el régimen de la transformación y reconoce el derecho del legatario sobre la finca de reemplazo. 25 Sobre el tema puede verse GONZÁLEZ PACANOWSKA, pág. 240. En la compilación justinianea esta regla se fundaba en la presumible voluntad del testador, e idéntica era la postura generalizada del derecho común, donde se establecían largos elencos y discusiones sobre las causas de enajenación como indicios de voluntad revocatoria. En Las Partidas (6, 9, 17) se disponía que la enajenación onerosa daba derecho a la estimación salvo que se probase la expresa voluntad revocatoria de la enajenación. El nuevo criterio restrictivo de la eficacia de los legados proviene del artículo 1.038 del CN, que ya no establece la relación entre enajenación o transformación y voluntad revocatoria. 26 Es dudoso si la entrega de la posesión por el ejecutor puede ser dispensada por el testador con lo que el legatario podría tomar la cosa legada por su propia autoridad. La postura más razonable parece la negativa (cfr. en ese sentido DE LOS Mozos, «La adquisición de la posesión en los legados», ADC, 1962, págs. 865 y sigs.). El requisito de la entrega no es dispensable pues el caudal está afecto primariamente al pago de las deudas y cargas hereditarias (en sentido contrario VALLET, Panorama..., I, pág. 179 con

La jurisprudencia romana distinguió entre vigencia (dies cedens) y efectividad del legado (dies veniens). Los legados como gravaban la herencia sólo se podían exigir desde la aceptación de la misma, lo que favorecía maniobras dilatorias y exigía el ejercicio de la acción interrogatoria. Hoy en día, por la existencia de una pretensión autónoma, puede solicitarse su pago como parte de la ejecución, al menos en los de cosa determinada en que no se exige la elección del heredero (cfr. art. 885 CC, art. 81 RH), con los límites generales de la ejecución hereditaria para el pago de legados (arts. 1.004, 1.025, 1.027, 196 CC, etc.)27. ¿Se exige la aceptación del legatario? La mayor parte de la doctrina afirma que el legado se adquiere sin necesidad de aceptación,2B salvo siempre la facultad retroactiva de repudiación. La doctrina justifica usualmente esta circunstancia en que el legatario no responde ultra vires de las deudas, pero la singularidad parece ligada históricamente a la consideración del legado como donatio mortis causa. La cosa legada se entrega en el estado que se encuentre en el momento de apertura de la sucesión (art. 883 CC), y cita de la STS de 26 de octubre de 1929). Sin embargo la entrega de la posesión no sera necesaria cuando el legatario sea ejecutor (art. 891 CC). Históricamente se distinguió entre legados de eficacia real y de eficacia personal, afirmándose que el legado de cosa concreta y determinada tenía eficacia real. Tal distinción ha dejado de tener sentido porque dada la preferente afección del caudal al pago de deudas y cargas el legatario no adquiere en ningún caso la propiedad de la cosa legada en el momento de la apertura, sino que adquiere siempre mediante la entrega. En el derecho histórico el carácter real del legado de cosa concreta es seguramente una reminiscencia del régimen histórico de la llamada donado mortis causa. Sin embargo quedan aún reminiscencias de este régimen (así STS de 8 de mayo de 1989, la entrega de legados de cosa específica puede hacerse antes de la partición). 27 El reconocimiento al legatario de una pretensión autónoma significa la crisis de la noción personalista de la herencia, y comienza a afirmarse en el Digesto (36, 2, 5) y Partidas (6, 9, 34). 28 En detalle véase GARCÍA RUBIO, pág. 153.

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CAP. VIL—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

por ello el heredero se libera en caso de perecimiento de la cosa legada (art. 869.3). Múltiples artículos desarrollan esta idea: el legado de crédito o el de perdón o liberación sólo surte efecto en la parte subsistente a la muerte del testador (art. 870 CC). El heredero no responde por evicción (art. 860, art. 869.3 CC). Son normas de protección del heredero que sientan el principio de concreción material del legado a la cosa legada. El régimen más debatido históricamente es el de la edificación en el solar legado, que la doctrina clásica entendía hacía ineficaz el legado (A. GÓMEZ, G. LÓPEZ siguiendo a BARTOLO), sin perjuicio de la estimación29. En el derecho vigente queda englobado seguramente en el concepto de transformación que hace ineficaz el legado (art. 869.1 CC)30. El código regula defectuosamente el régimen de los frutos de la cosa legada, pues sólo contempla dos supuestos específicos, el legado de cosa concreta y determinada del testador (art. 882 CC) en el que el legatario tiene derecho a los frutos y rentas aún pendientes desde que el testador muere, situación a la que se asimila el legado de crédito (art. 870 CC); frente a ello, el legado genérico o de cantidad (art. 884 CC) en que el legatario no tiene derecho a los frutos si el testador no lo dispone expresamente. El régimen de frutos del legado responde a la distinción clásica entre eficacia real del legado (que da derecho a los frutos) y eficacia personal (que no da derecho a los frutos) 31 . El principio general parece que el legatario no tiene derecho a frutos salvo el legado de cosa concreta y determinada. Sobre este punto véase GONZÁLEZ PACANOWSKA, pág. 171. A pesar de este régimen restrictivo parece lógico sostener que el legatario tendrá derecho al justiprecio por la expropiación de la cosa legada o a la indemnización recibida por su destrucción (véase supra nota 24). 31 En detalle, GONZÁLEZ PACANOWSKA, pág. 185. El texto del artículo 884 CC se introduce en el anteproyecto de 1882/84. 29 30

II. LEGADOS

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El código establece un orden de preferencia entre legatarios en el artículo 887 CC. Preferencia que tiene carácter general, principalmente ante la insuficiencia del caudal32, y cuyo orden es el siguiente: 1) legados remuneratorios, pues se entienden cumplimiento post mortem de obligaciones naturales y por ello adquieren el carácter de cargas hereditarias más que de legados 33, 2) legados de cosa cierta y determinada que forma parte del caudal (se basa esta preferencia en la consideración de su pretendida eficacia real), 3) legado de alimentos y educación 34. d) Legados en particular

El régimen codificado de los legados en particular es la formulación legal de un cuerpo de doctrina, cristalizado históricamente desde diversos orígenes y con notorias incoherencias y contradicciones internas. Las disposiciones sobre legados en particular se han justificado históricamente como «presunciones» de la voluntad del testador. Hoy esa justificación apriorística y teórica ya no se puede sostener, y está claro su sentido restrictivo de la posición del legatario. Las especialidades tanto en orden a los sujetos (legado de cosa ajena, de cosa del heredero, del legatario, de cosa común), como del objeto (legado de cosa gravada, de crédito o deuda) son restrictivos de los derechos del legatario, excepto en la regulación de los legados de alimentos y renta o prestaciones periódicas que se estima cumplimiento de cargas morales y con gran sentido social. El código regula todo el régimen de los legados presuponiendo que el heredero es el ejecutor y que el heredero es un sucesor a título 12 La preferencia del artículo 887 CC no está contradicha ni limitada por los artículos 820 y 891. En opinión hasta ahora aislada de CASTÁN, la preferencia del artículo 887 CC no se aplica en la reducción de legados por inoficiosidad, donde debe prevalecer el artículo 820 CC. Junto a las preferencias civiles existen también las preferencias regístrales por su anotación (cfr. arts. 51 y sigs. LH). 13 Véase artículo 1.901 y la teoría general de las obligaciones naturales. !4 No tiene sentido el inciso del número 3 del artículo 887 CC, pues es evidente que el testador puede ordenar expresamente cualquier género de preferencia.

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CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

universal, nosotros vamos a partir también desde esa misma perspectiva, pues sería muy engorroso reiterar en cada caso la advertencia de que el pago de los legados debe hacerse por el ejecutor o que el heredero puede haber sido llamado a título particular y no ser ejecutor hereditario, pero evidentemente el lector debe hacer las salvedades de rigor. a') ESPECIALIDADES EN CUANTO AL SUJETO a") El prelegado Es el legado en favor del heredero; conceptuado como contradictorio por el derecho romano clásico, se introduce en el derecho común, y significa una vez más la pérdida del sentido personalista de la herencia. El código lo admite expresamente consintiendo su aceptación independiente de la herencia (art. 890.2). Sin embargo el prelegado debe establecerse expresamente pues lo natural será interpretar la disposición testamentaria en favor del heredero no como un prelegado sino como un acto particional e imputarlo en la institución hereditaria (art. 828 CC). b") El legado de cosa ajena Sólo es válido si el testador conocía la ajenidad y la prueba de ese conocimiento se impone al legatario (art. 861 CC); también es válida la disposición si el testador adquiere la cosa antes de su fallecimiento (art. 862 CC)35. Según la opinión mayoritaria, basta que el testador conozca la ajenidad en el momento de la muerte. Evidentemente, si el propietario se niega a venderla o su adqui35 El código recoge el sistema de Las Partidas y del derecho común, pues el código de Napoleón estableció con carácter general la ineficacia del legado de cosa ajena.

n. LEGADOS

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sición resulta gravosa el heredero cumple con entregar su estimación (art. 861). c") El legado de cosa del gravado En el legado de cosa del gravado, es clásica la discusión sobre si ha de entenderse su entrega por el heredero al legatario condición de la institución hereditaria. El código la admite expresamente el legado de cosa del gravado pero no como condición de la institución (art. 863 CC), facultando incluso al gravado a que si no quiere entregar la cosa entregue simplemente su estimación 36. d") El legado de cosa del legatario El código sienta como principio general la nulidad del legado de cosa del legatario (art. 866 CC), que si está sometida a gravamen solo deberá el heredero liberarlo si así se dispone expresamente (art. 866.2 CC). El legado no será válido incluso si el legatario enajena la cosa después del testamento y antes de la apertura de la sucesión (art. 878 CC). Contrario a la regla histórica del derecho común formulada por CELSO (D. 34, 7, 1, 2). La doctrina que todavía sigue anclada en el pretendido dogma de la búsqueda de la voluntad presunta del testador, ha realizado una interpretación restrictiva de esta proposición segunda del artículo 878 CC (MANRESA, PUIG BRÜTAU, GONZÁLEZ PACANOWSKA), en los casos en que el testador adquiere la cosa legada antes de la apertura de la sucesión, etc. Para el caso de la adquisición de la cosa por 36 Sin embargo, no estamos ante una obligación alternativa sino ante una facultad del gravado; por eso la destrucción de la cosa legada libera al gravado (en sentido contrario VALLET, Panorama... I, pág. 186). Parece con todo que si el gravado ha enajenado la cosa antes del fallecimiento del causante y apertura de la sucesión debe pagar la estimación. En el legado de cosa del gravado no hay presunción de ajenidad, y aunque se probase que el testador no sabía ser del gravado la cosa legada sería válido el legado.

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CAP. Vil.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

ei legatario después del testamento Las Partidas daban derecho a su estimación (6, 9, 43), pero el código es más restrictivo (art. 878 CC) pues sólo reconoce derecho a lo que se hubiese dado para adquirirlo. e") El legado de cosa común En el legado que sólo sea en parte del testador, gravado o legatario se estima sólo legado en esa parte (art. 864 CC)37. Se plantea el supuesto de que después de la disposición testamentaria de cosa común el testador adquiera la totalidad de la cosa, GASTAN y VALVERDE se muestran partidarios de que continúe la limitación de la institución a la cuota del causante en el momento del testamento, mientras que DE BUEN y ALBALADEJO son partidarios de la validez del legado sobre toda la cosa legada. El problema se plantea también en términos semejantes en el caso de que el causante o un tercero adquiera la totalidad de la cosa por adjudicación tras el ejercicio de la acción de división de la cosa común. El legado de cosa ganancial sería un caso típico de legado de cosa común; sin embargo la jurisprudencia se muestra favorable al cónyuge supérstite y hace una interpretación amplia en favor de la validez plena de la disposición testamentaria (SSTS 10 de enero de 1934, 17 de septiembre de 1961, 3 de marzo de 1973). Después de la reforma de 1981, el artículo 1.380 CC es contrario al régimen general del artículo 864 y favorable a la validez del legado de cosa común.

II. LEGADOS

b')

ESPECIALIDADES EN CUANTO AL OBJETO

a") Legado de cosa gravada Las cargas de la cosa legada corren a cargo del legatario (art. 867.3 CC), excepto el legado de cosa hipotecada o empeñada en el que el pago de la deuda corre a cargo del heredero (art. 867.1). Por ello se deben respetar los derechos de usufructo, uso y habitación en la cosa legada hasta que se extingan (art. 868 CC). b") Legado de cosa inmueble no determinada Sólo será válido el legado de cosa inmueble no determinada específicamente si hubiese de su género en la herencia (art. 875 CC). Simplifica la fórmula de Las Partidas (6, 9, 23). La doctrina del derecho común consideraba nulo el legado de género absoluto y admitía la validez del género subalterno! pero la distinción era crítica 3S. La doctrina del derecho común admitía que si se probaba la intención del k-sUidor de legar una casa debía darse aunque no la hubiere en la herencia. Así el texto del código se muestra mucho más restrictivo de los derechos del legatario que la doctrina del derecho común. c") Legado de cosa mueble genérica Es válido aunque no haya de su género en la herencia (art. 875 CC), y responde el heredero por evicción (art. 860 CC). La elección corresponde al heredero que cumple con nú dar de calidad superior ni inferior (art. 875 CC).

57 Si es en parte del heredero y del legatario se debe estimar legado la parte del heredero, y si es en parte del testador y del heredero la parte del testador. Desde luego el testador puede disponer que se entregue la cosa íntegra (como legado de cosa en parte ajena), pero deberá establecerlo expresamente y deducirse del propio testamento.

La elección en el legado de cosa genérica se simplilk ;i en la codificación otorgando indiscriminadamente la misma al heredero. En el derecho común fue general la opi38

Vide GONZÁLEZ PACANOWSKA, pág. 44.

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CAP. VO.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

nión de BALDO (seguida por ejemplo por G. LÓPEZ) de que debía entregarse primero la cosa genérica que hubiese en la herencia, y si hay varias la de uso ordinario del testador. Un residuo de esta opinión es el artículo 886 CC párrafo 2, que señala que los legados de dinero han de ser pagados en esta especie aunque no los haya en la herencia, lo que parece dar a entender el carácter general del deber de pagar preferentemente los legados de género con el género existente en la herencia. d") Legado de crédito, de remisión de deuda y legado de deuda Si se lega un crédito, sólo debe entenderse legada la parte subsistente al fallecimiento del testador (art. 870 CC). El crédito se transmite con su rango, privilegios y relaciones accesorias, por eso comprende los intereses aún pendientes (art. 870 in finé). Se entiende legado el crédito mismo subsistente y no su valor al tiempo de otorgarse el testamento, por ello el heredero no responde ni de la existencia del crédito ni de la solvencia del deudor y cumple con su cesión al legatario (art. 870 CC). En caso de legado de un crédito ajeno habrá que probarse que el testador conocía la ajenidad (arg. ex art. 861 CC). Cuando el testador condona una deuda al legatario, sólo se entiende que el legado alcanza la deuda subsistente al momento del fallecimiento (art. 870 CC), y caduca si el testador demanda judicialmente en vida su pago (art. 871 CC). Por el contrario, el legado genérico de liberación o perdón de las deudas comprende sólo las existentes al tiempo de hacerse el testamento (art. 872 CC). En el legado de cosas empeñadas sólo se entiende remitida la prenda, pero no la deuda (art. 871. 2 CC). La remisión o condonación no se produce automáticamente (como opinan BONET, LACRUZ y FERNÁNDEZ PACHECO), sino que en todo caso será preciso que el ejecutor de

II. LEGADOS

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carta de pago (arg. ex art. 870 CC) en la medida en que la remisión no sea inoficiosa o no atente contra la preferencia de los acreedores (art. 1.027 CC) o de otros legatarios (art. 887 CC). El legado al acreedor no se entenderá realizado en pago de su deuda si ello no consta expresamente (art. 873 CC). El legado de deuda supone un reconocimiento de deuda que otorga una nueva acción ex testamento, interrumpe la prescripción y en ocasiones mejora de una u otra forma de la posición del acreedor (como por el vencimiento del plazo, o datio in solutum de cosa valiosa)39. En caso de falsedad de la causa (legado en pago de deuda inexistente), no parece que exista acción autónoma para exigir el pago del legado. El reconocimiento testamentario de deuda otorga además al crédito la fehaciencia y privilegios del crédito escriturario. e") Legado de rentas o prestaciones periódicas Es junto con el de alimentos el único que no presenta un régimen específico de protección del heredero, sino, al contrario, favorece la posición del legatario, por entenderse el legado ligado ordinariamente a un oficio de piedad. En efecto, se puede cobrar desde luego sin esperar el fin de la ejecución hereditaria (art. 880 CC), se paga por períodos completos: el primero así que muere el testador y los demás al comienzo del período sin que haya lugar a la devolución aunque el legatario muera antes de terminar el período comenzado (art. 880 CC, contrario al régimen general de la renta vitalicia, cfr. art. 1.806 CC) w .

39 Recuérdese sobre la conmutación del legado de renta vitalicia inoficioso el artículo 820.3. 40 No parece necesario para explicar la figura acudir a la novación como hace OSSORIO SERRANO («El legado de deuda», ADC, 1985, pág. 943).

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III.

CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

f") Legado de alimentos y educación

III.

Después de la reforma del régimen de los alimentos entre parientes en el código civil en la reforma de 1981, se amplía el concepto de educación que se comprende como parte de la pensión alimenticia y no se extingue con la mayoría de edad (art. 142.2 CC). El artículo 879 CC sigue ligado a una concepción restrictiva y cicatera de la noción de educación que debe interpretarse de acuerdo con los nuevos criterios legislativos y jurisprudenciales sobre la noción de alimentos. Dice el código (art. 879 CC) que el legado de alimentos dura mientras vive el legatario, parece que habrá que añadir y mientras tenga necesidad, pues esta nota califica a los alimentos frente a la renta vitalicia; en cualquier caso, parece obvio aplicar al legado de alimentos el régimen privilegiado de cobro propio del legado de renta vitalicia. La cantidad legada se fija por la posición del causante y legatario, y si el testador acostumbró a dar al legatario cierta cantidad en vida se entiende legada ésta (art. 879 in fine).

a) Concepto

El legado de renta y el de alimentos tienen una gran similitud. La diferencia se centra en la modificabilidad esencial de la obligación de alimentos, y en la facultad que tiene el legatario de alimentos de ejercer los juicios especiales de alimentos provisionales (art. 153 CC). Parece lógico interpretar en caso de duda que nos encontramos ante un legado de alimentos, pues ello beneficia más al legatario y sirve a la función social del derecho civil 41 .

CRESPO ALLUE («El legado de alimentos», RCDI, 1985, págs. 1245 y sigs.) distingue entre legado de alimentos (en que no hay fijación de la cuantía) y legado a título de alimentos, y estima que en el legado a título de alimentos no es exigible el estado de necesidad. Esta interpretación supone asimilar el legado a título de alimentos al de renta vitalicia. 41

EL DERECHO DE ACRECER

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El derecho de acrecer

El derecho de acrecer es el derecho preferente de un heredero o legatario testamentario a recibir un bien o cuota vacante por premoriencia, renuncia o incapacidad del instituido (art. 982.2 CC). Se aproxima a la sustitución vulgar, pero no tiene el carácter expreso de ésta, y el derecho de acrecer se produce por mandato legal, de forma automática, sin que se pueda, por tanto, renunciar con autonomía la cuota acrecida (art. 990 CC) 42. El derecho de acrecer determina si vacante una cuota o bien hereditario por premoriencia, renuncia o incapacidad del instituido, y no existiendo tampoco sustitución vulgar, si debe llamarse al sucesor legal o a los restantes herederos testamentarios y en qué medida. El código concibe el derecho de acrecer en contraposición dialéctica a la sucesión legal (art. 912.3 y 4 CC). El derecho de acrecer se funda en el testamento y excluye en su virtud la sucesión legal en una cuota o bien vacante. Así el problema del alcance del derecho de acrecer está estrechamente ligado al conflicto entre la sucesión testamentaria y la sucesión legal, y sus principios de coordinación. Pero debe subrayarse en el mismo concepto de derecho de acrecer, que el código civil deroga expresamente el principio de universalidad del llamamiento testamentario al heredero que se formulaba en Las Partidas (6, 6, 18), y que era pilar fundamental de la doctrina del derecho sucesorio del derecho común. En el código, el heredero, por el hecho de serlo, no tiene vocación a todos los bienes de la herencia, sino sólo en los que ha sido efectivamente instituido, abriéndose respecí2 Este efecto no es admitido por la unanimidad de la doctrina. La asimilación a la sustitución y la facultad de renuncia independiente de la cuota acrecida era admitido por la doctrina inmediatamente posterior a la codificación (SCAEVOLA, VALVERDE, CASTÁN); la crítica a esa postura provino de ROCA SASTRE, y luego se generaliza (Vide en detalle, VALLET, Panorama, II, pág. 378).

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CAP. VIL-DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

m. EL DERECHO DE ACRECER

to de los bienes no dispuestos por el testador la sucesión legal (art. 912.2 CC). Lo que está en relación con el carácter preeminente de la sucesión legal en el código, del que toda sustitución testamentaria ha de considerarse una excepción. Históricamente encontramos dos fundamentos —y por tanto dos conceptos distintos— para el derecho de acrecer: en primer lugar, la universalidad de la institución de heredero; en segundo lugar, la cláusula de institución conjunta. En el derecho histórico el heredero tiene vocación a la universalidad de los bienes hereditarios, por ello acrece todos los bienes y cuotas vacantes. Pero en el reparto hereditario entre los coherederos los bienes y cuotas vacantes se reparten con preferencia entre aquellos que fueron instituidos conjuntamente (coniuctio) en los bienes o cuotas que quedan efectivamente vacantes. Las dos especies de derecho de acrecer quedaron en cierta medida confundidos en el derecho intermedio al fundarse el derecho de acrecer en la «presumible voluntad del causante». Pues se deducía tanto la universalidad del llamamiento como la institución conjunta de la «presumible» voluntad del testador. Se presumía que el testador prefería el heredero testamentario al legal en el todo (universalidad del llamamiento) y también la preferencia del instituido expresamente en una parte de la cosa o cuota (institución conjunta).

tido unívoco de la interpretación jurisprudencial de las cláusulas de acrecimiento43. En el derecho común, sobre un texto de PAULO (D. 50, 16, 142) se hizo célebre la triple clasificación de las coniuctiones: re verbis, re tantum y verbis tantum. Pero notemos que en el derecho romano la coniuctio se utiliza como instrumento de reparto entre coherederos, porque ad extra, el heredero, por el mero hecho de serlo, tiene vocación a la universalidad de los bienes hereditarios 44. En la Alta Edad Media, la partición como excepción a la indivisibilidad del patrimonio agrícola hace del derecho de acrecer la condición natural del copartícipe de la comunidad hereditaria, que adquiere automáticamente todas las cuotas no dispuestas, repudiadas o de partícipes premuertos o incapaces antes de la partición45. Consideración que se funda luego, con la recepción de las categorías romanas, en la universalidad del llamamiento. También la extensión del derecho de acrecer se explica por la intransmisibilidad del ius délationis. Las Partidas regulan el doble modo del derecho de acrecer: 1) en la universalidad del llamamiento, 2) en la institución conjunta. c) El derecho de acrecer en el Código civil

GARCÍA GOYENA subraya, en el comentario al artículo 816 del proyecto de 1851, que el derecho de acrecer sólo tendrá lugar «cuando se funde en la voluntad presunta del testador», pues se deroga expresamente el principio de universalidad del llamamiento del heredero, y se afirma la compatibilidad de la sucesión testada e intestada. Así el derecho de acrecer se funda exclusivamente en las distintas cláusulas testamentarias de institución conjunta. Los artículos 982 y 983 CC recogen en una redacción pretendidamente simplificadora los principios plasmados

b) Desarrollo histórico y fundamento del derecho de acrecer

Como hemos visto, el testamento primitivo romano, por su carácter religioso, se limitaba a ser una institución de heredero, y daba derecho a la universalidad de los bienes. El heres, como heredero de la soberanía pontifical familiar, adquiría la totalidad de la herencia y los bienes o cuotas vacantes en ningún caso se diferían al sucesor legal habiendo heredero testamentario (nemo pro parte testatus pro pane intestatus decedere potest). El desarrollo de la jurisprudencia romana condujo también a fundar el acrecimiento entre los llamados conjuntamente (coniuctio). Diversos textos del Digesto muestran la falta de sen-

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Véase en detalle los textos romanos en VALLET, Panorama, II, pág. 374. Las leyes caducarías, abolidas por Justiniano, consideran las cuotas vacantes bienes caduca, y las ofrecen a los heredes paires. 45 Véase MARTÍNEZ GIJÓN, «La comunidad hereditaria y la partición de herencia en el derecho medieval español», AHDE, 1957-58; MONTANOS [•'I-KRÍN, La familia en la Alta Edad Media, Pamplona, 1983. 13

44

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CAP. VII.—DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

en los artículos 816 y 817 del proyecto de GARCÍA GOYENA, que a su vez sólo pretendían simplificar la doctrina medieval de las clasificaciones verbis, re e tantum. GARCÍA Go YENA subraya que el artículo 817 del proyecto (actual párrafo 2 del art. 983) pretende imponer como solución legal la opinión de VINIO y GÓMEZ contra VOET. La definición del derecho de acrecer de los artículos 982 y 983 CC es tortuosa, como tortuoso es escudriñar la inescrutable «presumible» voluntad del testador. Para definir el derecho de acrecer parecen sentarse cuatro criterios distintos: llamamiento sin especial designación de partes (art. 982), llamamiento sin determinar expresamente una cuota para cada heredero (art. 983.1), la frase por mitad o por partes iguales no excluye el derecho de acrecer (art. 983.2), puede haber derecho de acrecer si no se determina un cuerpo de bienes separado (art. 983.2). Sin que ninguna de las cuatro caracterizaciones llegue a cumplir los requisitos de una definición precisa del derecho de acrecer. Sin embargo, la falta de un criterio legal compulsivo que ha facilitado las más extensivas interpretaciones doctrinales,46 no nos debe hacer perder de vista: 1) la no universalidad del llamamiento del heredero (arts. 912, 986 CC), 2) el formalismo testamentario, que prohibe interpretaciones conjeturales y exige que toda interpretación del testamento se base en el tenor del propio testamento (art. 675 CC), 3) la primacía de la sucesión legal. Por todo ello siempre que no se deduzca claramente del testamento el carácter conjunto de una institución hereditaria, habrá que llamarse en los bienes vacantes al sucesor legal. 46 Véase muy en particular: ALBALADEJO GARCÍA, «El derecho de acrecer en caso de institución en partes desiguales», RDP, 1975, págs. 361 y sigs. Parte de la «presunción» de que el testador prefiere siempre al heredero testamentario que al legal, y por ello deduce que el derecho de acrecer no es excepcional y no es de interpretación restrictiva, y que hay derecho de acrecer aun en institución de partes desiguales, mientras no se instituya en un cuerpo de bienes separado, y aun entonces siempre que no se pueda entender que ello no implica una institución universal. Así la presunta voluntad del causante es una divinidad esotérica y amable, convocada por ALBALADEJO, y que siempre le da la razón en su medieval repudio de la preeminencia de la ley.

III. EL DERECHO DE ACRECER

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Seguramente el intentar concretar más en detalle los supuestos de institución conjunta nos llevaría a las interminables discusiones medievales sobre la presunta voluntad del causante, que nunca llegan a determinaciones concluyen tes (por la gran variedad de testadores, circunstancias, cláusulas y beneficiarios) y que justamente la codificación pretendió eludir a través del principio del formalismo testamentario y supremacía de la sucesión legal. El Derecho de acrecer ha de considerarse pues excepcional, expreso y deducirse del propio testamento (art. 675 CC).