Alumno: Abraham Gallegos Estrada Profesor: Lic. Macario Domínguez Materia: Filosofía del Derecho. Fecha de presentación: Agosto 7 de 2007.
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO: CORRIENTES DE PENSAMIENTO Y VALORES JURÍDICOS. CONTENIDO:
1. INTRODUCCIÓN. 2. PRINC PRINCIP IPALE ALESS CO CORR RRIE IENT NTES ES DE LA FILOS FILOSOF OFÍA ÍA DEL DEL DERE DERECH CHO O Y DE LA CIENCIA JURÍDICA. 2. 1. Iusnaturalismo. 2. 1. 1. Concepto. 2. 1. 2. Principales Principales concepciones iusnaturalistas. 2. 1. 3. Iusnaturalismo teológico. 2. 1. 4. Iusnaturalismo laico o racional. 2. 2. Iuspositivismo. 2. 2. 1. Concepto. 2. 2. 2. Diferencias entre moral y derecho según el iuspositivismo. 2. 2. 3. Clases de iuspositivismo. 2. 2. 4. El derecho como una creación del Estado. 2. 3. Sociologismo jurídico. 2. 3. 1. Concepto. 2 .3 .2. Posturas de autores sociologistas. 2. 4. Iusmarxismo. 3. CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS Y EL PAPEL DE LOS VALORES EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. 3. 1. El problema del valor. 3. 2. La recepción de la Filosofía de los valores en el pensamiento jurídico. 3. 3. El problema de la subjetividad u objetividad de los valores. 3. 4. Desarrollo y configuración de la concepción triádica del derecho. 3. 5. Clasificación de los valores jurídicos. 4. CONCLUSIÓN. 5. BIBLIOGRAFÍA.
1. INTRODUCCIÓN. El derecho como producto cultural no puede ser comprendido como algo está estáti tico co en el deve deveni nirr del del tiem tiempo po;; sino sino,, debe debe ser ser ente entend ndid idoo como como el conocimiento, que evoluciona al parejo con el hombre que es quien lo genera. De tal manera que el hombre y el derecho caminan de la mano a través de la hist histor oria ia,, tran transf sfor ormá mánd ndos osee ince incesa sant ntem emen ente te segú segúnn los los acon aconte teci cimi mien ento toss políticos, económicos y sociales. Ejem Ejempl plos os de esto estoss camb cambio ioss prof profun undo doss que que inci incide denn en la ad adec ecua uaci ción ón del del derecho están, entre muchos otros, la caída del Muro de Berlín, que modificó las relaci relacione oness social sociales, es, económ económica icass y políti políticas cas entre entre Europa Europa,, Rusia Rusia y los 1
Estados Unidos, creándose las leyes para normar el nuevo contexto. Otro caso impo import rtan ante te es la desi desint nteg egra ració ciónn de la Unió Uniónn de Repúb epúblic licas as Soci Social alis ista tass Soviéticas, en varias repúblicas autónomas, ajustando el derecho interno a las nuevas circunstancias; asimismo, los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001 que cimbró toda la estructura social, económica y política de los Estados Unidos y de otros países, viéndose en la necesidad de amoldar su marco legal comercial y de inmigración inmigración para protegerse del terrorismo terrorismo internacional. El otro otro asun asunto to de la máxi máxima ma impo import rtan anci ciaa pa para ra el dere derech choo inte intern rnoo e internacional es el fenómeno de la globalización, que ha hecho cambiar el derecho económico, civil y mercantil de todos los países del mundo. Sirv Sirvaa lo ante anteri rior or pa para ra demo demost stra rarr la mane manera ra de que que el dere derech choo está está en constante evolución y cambiando la vida de la humanidad. De tal suerte, que en la tarea de explicar los qué es el derecho, numerosos estudiosos de la materia, a través del tiempo han formado corrientes de pensamiento, definiendo e interpretando a éste desde diferentes puntos de vista, cada uno de acuerdo a su cultura y la época que les ha tocado vivir. vivir. Así las cosas, la definición del concepto de derecho es, sin duda alguna, la reflexión esencial que debe coronar la faena de la filosofía jurídica. De esta reflexión sobre qué es el derecho; y de las respuestas a otros cuestionamientos básicos sobre cuáles son los fines que persigue, y de dónde deriva deriva la validez validez del mismo, mismo, se puede puede forma formarr una concepc concepción ión jurídi jurídicocofilosó filosófic ficaa del fenóme fenómeno no jurídi jurídico co que, que, despué despuéss nos permit permitirá irá compr comprend ender er mejor el derecho.
2. PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA. 2. 1. IUSNATURALISMO. 2. 1. 1. CONCEPTO. CONCEPTO.
El términ términoo iusnat iusnatura uralis lismo mo provie proviene ne del latí latínn ius, "der "derech echo" o",, y natura, "naturaleza", es una corriente de la filosofía del derecho que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del derecho y la moral están asentadas en principios universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el derecho natural.1 Otras definiciones definiciones de derecho natural son:
“Es el conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se fundan en la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombres por fuerza de la misma naturaleza” 2 “Es una 1 2
Derecho Natural. http://es.wikipedia.org/wiki/Iusnatu http://es.wikipedia.org/wiki/Iusnaturalismo ralismo Iusnaturalismo y positivismo. http://html.rincondelvago.com/iu http://html.rincondelvago.com/iusnaturalismo-y-positiv snaturalismo-y-positivismo_1.html ismo_1.html 2
doct doctri rina na que que pret preten ende de esta estable blece cerr prin princi cipi pios os idea ideale less de just justic icia ia como como parámetros permanentes, fuente de inspiración y guía del derecho positivo”3 "El Iusnaturalismo, con esta palabra se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tiene como denominador común la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan precisamente: Derecho natural". 4 Según el iusnaturalismo, la validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe ser consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios éticos y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del del homb hombre re.. Esto Esto indi indica ca que que es una una post postur uraa que que afir afirma ma la supr suprem emac acía ía y preexistencia del Derecho Natural ante el Positivo, y que el derecho positivo debe ser fiel reflejo del derecho natural. De estas definiciones se deducen los l os elementos siguientes: 1. Se trat trataa de regl reglas as soci social ales es y jurí jurídi dica cas, s, desc descub ubie iert rtas as por por la razó razónn humana, ávida de justicia. Para las orientaciones teocráticas es el derecho establecido por Dios. 2. Anteriore Anterioress y por tanto tanto superio superiores res al mismo mismo Estad Estado. o. 3. Estas Estas regla reglass se impon imponen en al mism mismoo Estado Estado.. Se afirm afirmaa en los Esta Estados dos socialistas que el Derecho natural comprende, las reglas seguidas por la mayoría de los ciudadanos o sujetos del Estado. 4. Toda disposic disposición ión contrari contrariaa al derech derechoo natur natural al es injust injusta. a. El legisl legislado adorr debe respetarla y en general todos los que detentan la autoridad y la fuerza. 5. La ley debe estar estar dominada dominada por por los principios principios del del derecho derecho natural. natural. En resumen desde el momento que se reconoce unánimemente que el derecho es la regla o una de las grandes reglas de la vida social, no se puede negar que exis existe te un dere derech choo natu natura ral, l, un dere derech choo que que exis existe te en conf confor ormi mida dadd a la naturaleza del hombre, que ha sido definido justamente como ser jurídico. La única divergencia estriba en saber si este derecho es una creación de la conciencia colectiva o simplemente el reconocimiento de un derecho superior. superior. Concluimos, no hay más Derecho natural que el que se conforma con la naturaleza humana, contradecirla es alterar el orden social. 5 2. 1. 2. PRINCIPALES CONCEPCIONES IUSNATURALISTAS.
Entre las más importantes nociones del derecho a que ha dado lugar la corriente iusnaturalista, podemos señalar en primer término la producida por Inmanuel Kant, para quien “El derecho es la noción que se deduce de las
3
4 5
Ibidem. Ibidem. Serra, Andrés. Andrés. Derecho Económico. Octava edición, Editorial Porrúa, 2005, México. Pág. 4. 3
cond condic icio ione ness ba bajo jo las las cual cuales es la facu facult ltad ad de obra obrarr de cada cada uno uno pued puedaa 6 armonizarse con la de otro, según una ley universal de libertad”. En el mismo sentido, Tanon expresa que: “El derecho es el orden que tiene por objeto la determinación de las relaciones obligatorias de coexistencia y de coop cooper erac ació iónn de los los homb hombre ress entr entree sí, sí, de acue acuerd rdoo con con sus sus inte intere rese sess individuales y colectivos y con las ideas de justicia grabadas en la conciencia social”.7 Gustav Gustav Radbr Radbruch uch sostie sostiene ne que: que: “El derec derecho, ho, como como realid realidad ad que tiene tiene el sentido de servir al valor jurídico, al Idea del Derecho, a la justicia; es el conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en común”. 8 Y por último, la conocida fórmula de Rudolf Stammler que afirma: “El derecho es el querer autárquica e inviolablemente entrelazante”. entrelazante”. 9 Conviene aclarar que realizar un fin no es otra cosa que producir un efecto deseado; pero un efecto sólo puede ser producido mediante un proceso causal y necesario, ya que no hay efecto sin causa. 2. 1. 3. IUSNATURALISMO IUSNATURALISMO TEOLÓGICO.
Eduardo García Máynez señala que el pensamiento iusnaturalista adquirió un matiz teológico a partir de Sócrates y Sófocles. Lo justo y natural no tiene fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legislador, no se basa en las peculiaridades o atributos de la especie humana sino en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses. Las leyes humanas son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que las leyes divinas son eternas e inmutables por lo que tienen validez absoluta. Asimismo, para Platón y Aristóteles el derecho se basa en la idea de justicia y equidad. Para San Agustín, el derecho se presenta como la ley eterna de la razón divina. Es decir, la lex aeterna es la razón divina o voluntad de Dios que manda manda conservar conservar el orden orden natural natural y prohíbe prohíbe perturba perturbarlo rlo o que dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural que es la ley eterna inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres. San Agustín sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra la ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada como derecho debe ser justa y recta, es decir debe participar de la ley eterna y natural. Santo Tomás Tomás de Aquino, en la Summa Teológica, sostiene que la ley no es otra cosa que el dictamen de la razón práctica del príncipe que gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Dios es el creador del Universo, éste es 6
Vallardo Berrón, Fausto E. Teoría General del Derecho. http://www.bibliojuridica.org/li http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1047 bros/libro.htm?l=1047 Ibidem. Ibidem. Ibidem 7 8 9
4
gobernado gobernado por la razón divina divina que dirige toda acción y todo movimiento; movimiento; sus concepciones son eternas y, y, por tanto, rigen los destinos de todo el mundo. La ley eterna es la razón divina que gobierna todo lo que existe mientras que la ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. De esta manera, las leyes humanas para poder ser consideradas como verdaderas leyes nunca deberían contrariar a la ley de Dios. Por su parte, los filósofos escolásticos se encargaron de estudiar y desarrollar las las idea ideass de San San Agus Agustí tínn y Sant Santoo Tomás omás pero pero les les impu impusi sier eron on una una nuev nuevaa orientación al sostener que era voluntad de Dios que el hombre fuera un ser racional, por lo cual las leyes humanas no deberían contrariar a las leyes divinas porque se fundaban precisamente en ellas. 2. 1. 4. IUSNATURALISMO IUSNATURALISMO LAICO O RACIONAL.
En la evolución del iusnaturalismo se puede percibir un hilo conductor que permitió la transición del iusnaturalismo teológico al laico o racional. Hugo Grocio se encargó de separar el derecho y su ciencia, de la religión y la teología, para ello se apoyó en la obra de los filósofos escolásticos, quienes abri ab rier eron on la puer puerta ta del del cará caráct cter er raci racion onal al del del homb hombre re como como elem elemen ento to fundamental del derecho. Grocio Grocio reconoció, reconoció, en De Iure Belli ac Pacis, que el derecho deriva o resulta del instinto social y racional del hombre, a diferencia de los escolásticos que aunque reconocían la cualidad racional del hombre, la atribuían pero como consecuencia de la voluntad de Dios. Sin duda se apoyó y prosiguió con la tradición de la filosofía escolástica, al afirmar que Dios es el autor de la naturaleza; y, al reconocer que por voluntad divina los hombres tuvieron ciertas características (como son su naturaleza social y racional) que les permitían crear el derecho. De esta manera, para Grocio, el derecho no es otra cosa que un producto que resulta resulta del apetito apetito social o de sociedad sociedad que tienen tienen los hombres hombres para vivir en grupos organizados, donde impere una fuerza común bajo el imperio del derecho natural y de la razón. Este derecho natural es dictado por la recta razón de los hombres, que indica que cualquier acción debe corresponder a la misma naturaleza racional del hombre porque el derecho se reduce a su contenido intrínsecamente justo o natural. Grocio no se propuso separar el derecho de la religión, pero sí de dar mayor importancia al carácter racional del ser humano en la creación del derecho y no como simple manifestación de la voluntad de Dios. La consolidación de la separación entre la ciencia del derecho y la teología se logró básicamente para el desarrollo de la escuela del derecho natural que se fundó en los movi movimie mient ntos os de la ilus ilustr trac ació iónn y la enci encicl clop oped edia ia.. Esto Estoss acon aconte teci cimi mien ento toss derivaron en las concepciones individualistas y liberales que dominaron el campo de las doctrinas doctrinas filosófica filosóficas, s, jurídicas jurídicas y políticas políticas durante los siglos siglos XVI al XVIII.
5
La escu escuel elaa del del dere derech choo natu natura rall comp compre rend ndee dent dentro ro de sus sus prin princi cipa pale less exponentes a autores muy diversos como Thomas Hobbes, John Locke, Baruch Spinoza, Samuel Pufendorf, Christian Thomasius, Gottfried Wilhelm Leibnitz, Christian Wolf, Jean Jacques Rousseau, e Immanuel Kant, entre otros. Sin lugar a dudas, no obstante a algunas diferencias accidentales, existe una gran simetría sustancial entre ellos porque se basan en un sistema conceptual semejante para explicar qué es el derecho. En resumen, para el iusnaturalismo laico o racional el derecho deriva de la naturaleza humana no por ser hijo de Dios sino por su calidad racional y social. Sin embargo, ambas posturas reducen el derecho a un contenido intrínsecamente justo justo o natural, ya que para los iusnaturalistas el derecho es un valor justo o natural.
2. 2. IUSPOSITIVISMO. IUSPOSITIVISMO. 2. 2. 1. CONCEPTO. CONCEPTO.
El iuspositivismo , es una corriente de pensamiento jurídico. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos.10 El Positivismo Positivismo jurídico o iuspositivismo, iuspositivismo, es una corriente filosófica que dedica su estudio al derecho positivo, que es emanado por la autoridad, tomada como corriente monista, ya que no admite ni acepta la clasificación del derecho en dos, Natural y Positivo, únicamente el Derecho Positivo no existe el natural.11 A la inversa que en el derecho natural, el positivo supone para el orden jurí jurídi dico co una una plen plenaa auto autono nomí míaa resp respec ecto to del del orde ordenn mora moral, l, esta estable blece ce un conjunto de normas netamente establecidas por el Poder Publico de una Nación con la finalidad de regular la conducta del hombre en sociedad. El iuspositivismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos no iden identi tifi fica cabl bles es.. Da Dado do que que el Dere Derech choo exis existe te con con inde indepe pend nden enci ciaa de su correspondencia o no con una u otra concepción moral: una norma jurídica no tiene condicionada su existencia a su moralidad; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo l o deseable sea lo primero. El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, aplicados al ámbito jurídico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. 10 11
Iuspositivismo. Iuspositivismo. Op. Cit. Iusnaturalismo y positivismo. Op. Cit. 6
John Austin definió un sistema jurídico como aquel que está sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposición formal por esta autoridad a través de sus agentes. Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo, que define al Derecho como como un prod produc ucto to únic únicam amen ente te de la volu volunt ntad ad del del legi legisl slad ador or,, y a las las consecuencias de derecho como el mero resultado lógico de colocarse en el supuesto jurídico del que se trate en lo ordenado, es el austriaco Hans Kelsen, autor de la "Teoría Pura del Derecho." 2. 2. 2. DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y DERECHO SEGÚN EL IUSPOSITIVISMO.
La mayoría de los autores que aceptan la separación conceptual entre el derecho y la moral consideran que mientras el derecho es bilateral la moral es unilateral, concierne a cada individuo; el derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas externas de los individuos, en tanto que a la moral le interesan las conductas internas. En tercer lugar, mientras que no se puede obligar a cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho derecho aun en contra contra de la voluntad del individ individuo. uo. Finalmente Finalmente,, la moral suele referirse a la conducta autónoma de los sujetos mientras que el derecho se impone a ellos en forma heterónoma. 2. 2. 3. CLASES DE IUSPOSITIVISMO.
1). Iuspositivismo ideológico. El derecho es el derecho y hay que cumplirlo. El derecho debe ser obedecido. El derecho es razón suficiente para actuar con toda toda justi justific ficació aciónn moral. moral. Una varia variante nte del iuspos iuspositi itivis vismo mo ideoló ideológic gicoo es el formalista. Para los formalistas, el derecho legislado goza de la propiedad de la ''plenitud ''plenitud hermética'', hermética'', no tiene lagunas. lagunas. La única interpretaci interpretación ón válida válida del texto legal será la literal. El derecho es un sistema sistema cerrado y sin lagunas. lagunas. La interpretación y aplicación textual de la ley es verdadero derecho. Para Para ellos, la ley escrita es razón suficiente para actuar con toda justificación moral. 2). Iuspositivismo teórico o realismo jurídico. Es la creencia de que el derecho es el interpretado por la autoridad competente; el derecho es lo que los jueces dicen que es. Si bien la ley es razón suficiente para actuar ante la sociedad, faltará ver cual es la última palabra de los jueces respecto de la legalidad de nuestros actos. Las decisiones de los tribunales son verdadero derecho. Iuspositivismo metodológic metodológicoo o conceptua conceptuall. Es la creencia de que el 3). Iuspositivismo derecho debe separarse de la moral sólo para distinguir conceptos y evitar confusiones o ambigüedades. Todo derecho positivo es verdadero derecho, pero puede haber derechos injustos y el deber de obedecer al derecho injusto no es necesariamente un deber moral. 2. 2. 4. EL DERECHO COMO UNA CREACIÓN CREACIÓ N EXCLUSIVA DEL ESTADO. ESTADO.
7
Tesis contemporáneas afirma que el derecho es una emanación del Estado. Todo orden jurídico descansa en la voluntad estatal para elaborar las leyes, reglamentos y demás disposiciones de aplicación general. Opiniones discrepantes sostienen que el derecho se localiza en la sociedad, es decir, decir, en una órbita diferente a la acción pública. Autores como Ehrlich niegan “que el derecho sea una creación exclusiva o incluso predominante de la autoridad política. El derecho está siempre siempre presente en la costumbre y en la orga organi niza zació ciónn soci social al;; es en las las regu regula lari rida dade dess de la vida vida cole colect ctiv ivaa dond dondee 12 encontramos el derecho vivo”. Nos parece razonable esta posición ya que la realidad de la vida social, es la que debe conformar las determinaciones del poder público. Hay un mundo social extrajurídico que debe encaminar la creación del orden jurídico. Sin embargo, se arguye que esta visión sociológica corre el riesgo de disolver el concepto de derecho, en conceptos más generales como el de control social y orden social. En este sentido Ortega y Gasset, expresa: “El verdadero derecho no es el que el Estado formula, sino el que la sociedad practica, vive y actúa, el que el juez define en sus sentencias”. 13
2. 3. SOCIOLOGISMO JURÍDICO. JURÍDICO. 2. 3. 1. CONCEPTO. CONCEPTO.
El término sociologismo es aquella tendencia de pensamiento que acentúa excesivamente la importancia y valor de la Sociología, situando en primer plano la dependencia del hombre de los condicionamientos sociales que le circundan y pretendiendo reducir toda la interpretación de la vida humana a sus elementos sociales. El sociologismo jurídico está representado principalmente por el francés L. Duguit Duguit y por el austri austriaco aco E. Ehrlich. Ehrlich. El primero primero es quien quien con mayor mayor rigor rigor metódico ha tratado quizá de construir una teoría del derecho sobre los supuestos del sociologismo. Para Duguit el derecho es una realidad social y ésta es una parte de la realidad sensible. La pura observación de los hechos sería el único método adecuado para la construcción jurídica. Según E. Ehrlich lo que es radicalmente el derecho sólo puede saberse mediante el método inductivo y de observación de la conducta de los grupos humanos, pues la conducta sería un producto de las fuerzas que actúan en la sociedad. Los conceptos jurídicos son siempre, para él, conceptos empíricos, inducidos de los hechos sociales. 2. 3. 2. POSTURAS DE AUTORES SOCIOLOGISTAS.
Veamos las siguientes posturas de algunos especialistas en sociologismo: 12 13
Serra, Andrés. Andrés. Op. Cit. Pág. 5. Ibidem. Pág. 6. 8
a) Goodhart, Ehrlich, Holmer, May, Richard, Charmont, Pound.
Arth Arthur ur L. Good Goodha hart rt sost sostie iene ne que que el dere derech choo es el conj conjun unto to de debe debere ress resp respec ecto to de los los cual cuales es los los dest destin inat atar ario ioss de los los mism mismos os reco recono noce cenn su obligatoriedad. Este autor, autor, aparte de sostener una tesis de rasgos anarquistas, afir afirma ma impl implíc ícit itam amen ente te que que dere derech choo es la regl reglaa efic eficaz az por por cump cumpli lirs rsee voluntariamente. En forma similar Eugen Ehrlich define al derecho como la ordenación u organización de la conducta humana de acuerdo con la cual los hombres efectivamente se conducen. El causalismo de este autor es notorio por cuanto expresa que es jurídica la norma que se cumple, o sea, que debe ser lo que es. Afirma que: “Es enteramente obvio que cada hombre vive innumerables relaciones que, con pocas excepciones, cumple de manera voluntaria los deberes que en virtud de esas relaciones le corresponden”. 14 Concluye que únicamente respecto de esas excepciones entran o pueden entrar en acción las normas que aplican los tribunales, cuando ha sido violado un deber jurídico, y que sólo con relación a estas normas es fundamental la sanción, sanción, pues el cumplimiento cumplimiento forzado de todos y cada uno de los preceptos preceptos del derecho, no podría ser logrado por ninguna organización estatal. Este pensador pasa por alto la distinción radical entre conocimiento natural y conocimiento normativo, por cuanto pretende que algo es propio y exclusivo de la esfera del ser (los motivos psicológicos de la conducta efectiva de los hombres) hombres),, puede puede ser explicado en la esfera esfera peculiar peculiar y también también exclusiva exclusiva del deber (la existencia o inexistencia de una obligación jurídica). El objeto de estudio de la ciencia del derecho es como deben conducirse las personas, no como como se cond conduc ucen en real realme ment nte. e. Esto Esto es, es, que que la juri jurisp spru rude denc ncia ia estu estudi diaa al derecho como conjunto de normas válidas de conducta, y no la representación psicológica de los contenidos jurídicos en relación con la conducta de los hombres. Oliver Holmer, postula una tesis que entiende al derecho como “conjunto de profecías sobre lo que los tribunales harán realmente cuando un hombre se conduzca en determinado forma”. 15 Gastón May, dice que el derecho es un conjunto de preceptos que todos los miembros de la sociedad reconocen como regla de sus relaciones recíprocas, y cuyo mantenimiento asegura el poder social por medio de la sanción. Esta tesis viene a ser esencialmente idéntica a la de Goodhart. Buscando como la experiencia puede engendrar una determinada noción del derecho Gastón Richard alude a éste como “Constreñimiento a deberes que, aun antes antes de conoce conocerr su natura naturalez leza, a, nos los prese presenta ntamos mos a priori priori como como 16 exigibles”. 14 15 16
Vallardo Berrón, Fausto. Op. Cit. Ibidem. Ibidem. 9
Para Charmont el derecho es: “El conjunto de medios con la ayuda de los cuales cada grupo se protege contra las perturbaciones suscitadas por alguno de sus miembros o contra la hostilidad de los demás grupos, reduciendo la concurrencia vital al mínimo indispensable”.17 “Contrato social mediante la aplicación sistemática de la fuerza”, de la sociedad políticamente organizada. Así define al derecho Roscoe Pound, Pound, quien agrega: Una norma social es jurídica si su infracción o su inobservancia provocan la aplicación (como amenaza o de hecho) de la fuerza física por parte de un individuo o de un grupo que posee el privilegio socialmente reconocido de dicha aplicación.18 b) Hans Kelsen, Alfred Verdross.
Para Hans Kelsen el derecho es el orden coactivo y soberano de la conducta, por lo cual su pensamiento parece estrictamente encuadrable en el ámbito de la corriente coercitivista. Sin embargo, no es así. Kelsen expresa que: Si bien validez y eficacia son dos conceptos enteramente distintos, entre ellos hay sin embargo una relación muy importante. Una norma es considerada como válida sólo bajo la condición de que pertenezca a un sistema normativo, a un orden que, considerado en su totalidad, es eficaz. A continuación continuación aclara, escolásticamen escolásticamente, te, que “la eficacia eficacia es condición condición de la validez, pero no la razón de la misma” y que la “relación entre validez y eficacia sólo es cognoscible, empero, desde el punto de vista de una teoría dinámica del derecho, que se ocupe en el problema de la razón de validez y en el del concepto de orden jurídico”. 19 El Alf Alfred Verdr erdros osss, dice dice que “un “un orden rden juríd urídiico es posit ositiv ivoo si se le 20 individualiza, y en tanto que se le individualiza”. Así la positividad del derecho constituye una jerarquía de actos de individualización; creación de una norma por aplicación de otra más general que la primera del mismo dere derech cho, o, el cual cual,, de este este modo modo,, es un sist sistem emaa regu regula lado dorr de su prop propia ia producción (formación y ejecución). Y no se diga con Kelsen, que es “una ilusión creer que de ese modo la positividad dejaba de ser un problema inmanente al sistema jurídico”, por replantearse en cada grado del orden jurídico el problema de las relaciones entre el derecho como norma y el de la realidad adecuada a la norma, como realidad de la naturaleza; pues positividad es referencia del deber ser al ser que que cons consti titu tuye ye la real realid idad ad jurí jurídi dica ca,, dive divers rsaa de la real realid idad ad natu natura ral; l; y la totalid totalidad ad de los fenóme fenómenos nos normat normativo ivoss es plenam plenament entee compr comprens ensibl iblee sin necesidad de recurrir a la naturaleza, a las relaciones de causalidad, a la eficacia de las normas, pues éstas sólo prescriben sanciones y si, con el deseo de evitar esas consecuencias normativas, se piensa que en algunos casos tal 17 18 19 20
Ibidem. Ibidem. Ibidem. Ibidem. 10
finalidad sólo se obtendría con la realización de actos bien necesarios, bien imposibles dentro de la relación causal, estaremos frente a un doble error: 1). El de confundir la auténtica norma jurídica, la que sanciona, con la regla técnica que ella implica para eludir su actualización, o sea, la que expresa la conducta que habrá de observarse para no realizar el supuesto de la norma, y 2). Que ningún acto es causalmente necesario o imposible en el terreno de la real realid idad ad soci sociaal, que sól sólo se cons consti titu tuye ye medi median ante te decl declar arac acio ione ness de obliga obligator toried iedad, ad, las cuales cuales valdrá valdránn normat normativa ivamen mente te por muy absurd absurdas as que parezcan a una mentalidad ligeramente versada en el conocimiento natural, si se producen en la forma jurídicamente prescrita para pronunciarlas. El propio Kelsen admite que, para el punto de vista de una teoría estática del derecho, no viene en cuestión el problema de la eficacia y que la naturaleza del derecho sólo puede captarla ese punto de vista estático y totalizador del fenómeno jurídico, que no es una norma aislada sino un conjunto de normas que poseen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. 2. 3. 3. EL DERECHO COMO PRODUCTO SOCIAL.
El derecho es un producto, hecho o fenómeno social indispensable para manten mantener er un orden orden determ determina inado, do, un elemen elemento to histór histórico ico someti sometido do a una dirección y regido por los principios de la solidaridad social, o como afirma Ortega y Gasset: El Derecho es secreción espontánea de la sociedad. 21 Este fenómeno consecuencia de la sociabilidad humana, sólo se manifiesta en sus relaciones. De aquí el adagio: ubi ius, ibi societas. El hombre de hoy, vive inmerso y dominado por el Derecho.22 Cualquiera que sea la forma en que se manifieste la vida social, primitiva o rudime rudimenta ntaria ria,, hasta hasta las más desarr desarroll ollada adass formas formas social sociales es y políti políticas cas,, ha surg surgid idoo la nece necesi sida dadd de un orde ordenn jurí jurídi dico co.. El homb hombre re ad adqu quie iere re plen plenaa conciencia de lo jurídico y lo convierte en un imprescindible instrumento social, un producto cultural objetivado. El hombre traduce su vida en conducta o comportamiento, que es el objeto, en form formaa dire direct ctaa o indi indire rect cta, a, de norm normas as y regl reglas as jurí jurídi dica cas. s. Salv Salvoo caso casoss anormales, el derecho debe identificarse con la justicia. En principio el derecho, está presente en todos nuestros actos o actividades, sujeto a una permanente evolución, por lo que se está renovando en forma cons consta tant nte, e, merc merced ed al desa desarr rrol ollo lo de los los acon aconte teci cimi mien ento toss de la vida vida en sociedad, que forma su objeto específico. Constantemente nos vemos envueltos en problemas jurídicos que nos afectan en nuestros intereses, en situaciones de diversa naturaleza. Ello origina la realización de actos y hechos jurídicos contemplados en las leyes. Por otra 21 22
Serra, Andrés. Andrés. Op. Cit. Pág.4. Ibidem. Pág. 5. 11
parte la vida del hombre en sociedad se ha venido complicando con el desarr desarroll olloo cientí científic ficoo y tecnol tecnológi ógico, co, que han hecho hecho prolif prolifera erarr numero numerosas sas reformas constitucionales y una abundante legislación. El drama más importante de la vida jurídica, entre el derecho y el no derecho, se manifiesta en la efectividad y la inadaptabilidad de la regla de derecho. Esto lo saben de sobra los violadores de la ley y muestran la inquietud del Estado ante el desorden jurídico y el incumplimiento de las normas.
2. 4. IUSMARXISMO. El Marxismo es el conjunto de doctrinas políticas y filosóficas derivadas de la obra de Karl Marx, filósofo, economista, periodista y revolucionario del siglo XIX y de su amigo Friedrich Engels. Para Marx, el comunismo sería una forma social en la que la división en clases habría terminado y la estructura económica sería producto de la asociación de los productores libres, y el producto social se distribuiría según el criterio “de cada cual según su capacidad; para cada cual según sus necesidades”. Los marxis marxistas tas consid considera erann que la socied sociedad ad capita capitalis lista ta se divid dividee en clases clases sociales, de las que toman en consideración principalmente dos: 1.
2.
La clase trabajadora trabajadora o proletariado . Marx definió a esta clase como los individuos que venden su mano de obra y no poseen los medios de producción, a quienes consideraba responsables de crear la riqueza de una sociedad. La burguesía. La forman quienes poseen los medios de producción y emplean al proletariado.
El principio principio comunista comunista postula postula una igualdad igualdad entre los hombres hombres en cuanto al factor trabajo-producto. Pero Pero resulta que este principio no tiene en cuenta las diferencias de capacidad de trabajo existentes entre los hombres, por lo tanto no es un derecho justo. Para Marx, las tesis en el campo del derecho se refieren a éste como una supe supere rest stru ruct ctur uraa que que se deri deriva va de la estr estruc uctu tura ra econ económ ómic icaa sobr sobree la que que descansa la sociedad. Con ello postula que el sistema de producción es el que amolda tanto a la cultura como a las ciencias, es decir, éstas responden a los intereses de los que poseen los medios de producción, en las que no escapa el dere derech cho. o. En poca pocass pa pala labr bras as el dere derech choo resp respon onde de a los los inte intere rese sess de la burguesía que se apropia de la riqueza de los trabajadores en el sistema de producción capitalista; sin embargo, bajo esta óptica de pensamiento, se soslaya el hecho de que las ciencias en su conjunto, incluyendo al derecho, tanto en el comunismo como en el capitalismo están hechas para proteger a quienes detentan el poder, ya sea económico o político.
12
Entonces, una vez que ha fracasado el sistema socialista con la desintegración de la URSSS queda al descubierto que la clase gobernante, cualquiera que esta sea, a través de la historia, siempre ha sido la beneficiaria directa de cuanto sucede en la llamada superestructura social, pues primero están ellos, después la clase proletaria o pauperizada.
3. CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS Y EL PAPEL DE LOS VALORES EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. Dentro de estas corrientes renovadoras tenemos que anotar a la que se denomina “la concepción triádica del derecho”. Pues aunque su manifestación más más acab acabad adaa se debe debe a un grup grupoo de filó filóso sofo foss del del dere derech choo euro europe peos os e iberoamericanos, que en la segunda mitad del siglo XX coinciden en reconocer que el concepto de valor desempeña un papel esencial en el derecho, de manera que ya no es posible entenderlo solamente como un conjunto de norm normas as,, sino sino como como un fenó fenóme meno no que que pued puedee ser ser anal analiz izad adoo desd desdee tres tres dimensiones distintas: como hecho empírico, como norma, y como valor, los orígenes de la concepción triádica del derecho, o también conocida como “Teoría tridimensional del Derecho”, pueden ser rastreados en las primeras décadas del siglo pasado. Así tenemos que esta concepción del derecho, cuya nota especial se refiere a la plena aceptación de los valores como elemento fundamental para llevar a cabo una debida comprensión del fenómeno jurídico, nace y adquiere sus primeros impulsos en el marco de la denominada Escuela de Baden, la cual, se desa desarr rroll ollóó en las las prim primer eras as déca década dass del del sigl sigloo XX ba bajo jo los los post postul ulad ados os del del neokantismo cultural y estuvo dirigida por filósofos del derecho de la talla de Georg Jellinek, Emil Lask, Gustav Radbruch y Max Ernst Mayer. La Escuela de Baden es generadora a su vez de los postulados filosóficos de la denominada Filosofía de los valores, que como corriente de pensamiento que realizó por vez primera una reflexión autónoma sobre el concepto de valor, tiene sus orígenes en la segunda mitad del siglo XIX, con la importante distinción que el filósofo alemán, Rudolf Hermann, hiciera del ser y el valor. valor.
3. 1. EL PROBLEMA DEL VALOR. VALOR. Para poder comprender la magnitud de esta distinción es necesario no perder de vista que el concepto de valor es realmente un término que ha sido adoptado por la reflexión filosófica de manera relativamente reciente. Pues, aunque ya había sido empleado por el pensamiento económico, en concreto, por la Teoría Teoría Clásica de Adam Smith y David Ricardo a finales del siglo XVIII, la filosofía se preocupó de él, solamente hasta finales del siglo XIX. Con esto no quiere decir que el pensamiento antiguo y medieval no haya empleado otros términos para, referirse a la misma esfera de la realidad a la que se refieren los modernos filósofos del valor cuando emplean dicho concepto. Pues tanto en el pensamiento clásico griego como en la filosofía de inspiración cristiana se emplearon los conceptos de bienes y de fines.
13
Ahora bien, ¿cuál es esa esfera de la realidad a la que refieren los valores?, y más aún, ¿qué es eso a lo se denomina valor? Sin duda estas son preguntas difíciles de contestar, y que, por cierto, han tenido respuestas muy dispares a lo largo de la historia, trazando así los distintos caminos que ha seguido la filo filoso sofí fíaa de los valo valore res. s. La prim primer eraa resp respue uest staa que que pode podemo moss hace hacerr al plantearnos el problema del valor, es que el mundo no nos es indiferente. El hecho es que el problema del valor tiene su punto de partida en nuestra posi posici ción ón fren frente te al mund mundo, o, en la rela relaci ción ón o vínc vínculo ulo,, no indi indife fere rent ntee que que establecemos con él y, por ello, se sitúa en la esfera del hacer humano e incl inclus usoo del del debe deber; r; se preg pregun unta ta por por aq aque uell lloo que que el homb hombre re esti estima ma como como importante, como valioso, y que por considerarlo de esa manera, se ve movido a actuar poniendo en riesgo otros objetos que estima como menos valiosos, entre los que en ciertas ocasiones, incluso puede estar la vida misma. Así vemos como el problema del valor penetra en la pregunta sobre el quehacer humano, qué es aquello que lo lleva a realizar una determinada conducta y no otra; por qué estima una determinada acción más digna de ser realizada que otra; o por qué siente el deber de actuar de una forma determinada y no de otra. Dicho con brevedad, junto al problema del valor nos estamos preguntando también por el sentido del actuar humano, pregunta que podemos plantear en lo referente al sentido de existencia de una persona concreta, trasladarla al sentido que cobran ciertas manifestaciones sociales en una cultura determinada; o, aún más, preguntarnos sobre el sentido que impregnan ciertas direcciones de la humanidad en el conjunto de la historia. Preguntar por el problema del valor, en definitiva, implica dirigir una mirada penetrante sobre le mundo y buscar aquella dimensión de la realidad que al esta colmada de sentido, nos interpela, nos insita a estimarla, a reconocerla como valiosa. Una dimensión de la realidad que podemos denominar, denominar, ya desde ahora, axiológica. Pero además, si tenemos en cuenta que el hombre no sólo reconoce o asigna una dimensión axiológica al mundo que le rodea, sino que también es capaz de crear objetos y de representar ideas que precisamente están impregnadas de los valores que él mismo crea o proclama, tendremos que el mundo de la cultura estará íntimamente vinculado con el problema del valor, con lo cual, en último término, éste llegará a referirse a la concepción misma que el hombre tiene del mundo. Este es el papel que algunos pensadores han asignado a los valores; pues, al identificarlos con los fines últimos que mueven a los hombres, les imprimen el carácter e razones últimas de su actuar y de su existir, constituyéndose en referentes últimos sobre los cuales el hombre interpreta y entiende su propio mundo. Esta también fue precisamente la razón última por la cual Hermann acudió al concepto de valor para completar su propio pensamiento, pues habiéndose dedicado primeramente al estudio de las ciencias naturales y bajo el influjo 14
de la concepción positivista de ciencia, Hermann entendía que el universo se enco encont ntra raba ba orde ordena nado do mecá mecáni nica came ment ntee a trav través és de leye leyess gene genera rale less y necesarias. De manera que sostenía que la ciencia podía explicar, tomando como base la lógica de las leyes de causa y efecto, el funcionamiento mismo de todo el universo. Sin embargo, llegó a comprender, que aunque la ciencia pudiera cumplir con su cometido, nunca podría explicar el sentido y la razón última del universo, y, y, por lo tanto, ni siquiera el sentido del actuar humano. Ante Ante esta esta inca incapa paci cida dadd de las las cien cienci cias as natu natura rale les, s, acud acudió ió a la refl reflex exió iónn filosófica para afirmar que el universo en su conjunto participa de un fin último, el cual se manifiesta a los hombres a través de los valores que nos rodean y que han sido puestos por lo que él mismo denomina conciencia divina. De esta manera, concluyó que el conocimiento de los valores es el único camino que nos puede llevar a descifrar el sentido último del universo, pero que, además, cuando los hombres realizamos los valores a través de nuestra conducta ética, participamos de la meta última a la que se dirige el universo en su conjunto. La idea fundamental que la reflexión filosófica heredó del pensamiento de Hermann, fue la distinción entre dos dimensiones de la realidad, una que es neutral a los valores y que es objeto de estudio de las ciencias naturales y, otra otra,, que que está está en rela relaci ción ón con con los los valo valore ress y que que es la que que nos nos pued puedee proporcionar el sentido de las cosas. La primera consecuencia que se derivó de esta distinción, se debe a Wilhelm Windelband y a Henrich Rickert, quienes se apoyaron en el concepto de valor para distinguir un campo y un método propio para las por ellos mismos denominadas Ciencias de la Cultura, frente a las Ciencias de la Naturaleza y así poder dar un fundamento objetivo a las primeras. A mayo mayorr ap apor orta taci ción ón de esto estoss filó filóso sofo foss repr repres esen enta tant ntes es del del neok neokan anti tism smoo filosófico es su vertiente cultural, fue la de proponer a los valores como el elemento esencia y definitorio de la Cultura, con la consecuencia de que todos los bienes culturales, es decir, las obras humanas, sólo cobran sentido en referencia a los valores que realizan.
3. 2. LA RECEPCIÓN DE LA FILOSOFÍA DE LOS VALORES EN EL PENSAMIENTO JURÍDICO. El mérito de haber llevado estas ideas al campo del estudio del derecho y de haber deducido de ellas consecuencias fundamentales para la renovación e impulso de la reflexión jurídica, corresponde a los miembros de la Escuela de Baden, cuya figura principal, es la del penalista y filósofo del derecho Gustav Radbruch. El punto de partida partida de su pensamiento pensamiento consiste consiste en comprend comprender er el derecho derecho como una obra humana y, por tanto, como fenómeno cultural. De manera, que siguiendo la idea de Windelband y Ricker en lo referente a que los bienes de la cultura sólo cobran sentido en su referencia a valores, llegó a afirmar que el derecho, como producto del hombre y la cultura, sólo adquiere sentido
15
y pued puedee ser ser comp compre rend ndid idoo en su cons consid ider eraci ación ón como como real realid idad ad refe referi rida da a valores. Lo que implica, que el valor al que se refiere el derecho, el cuál, para Radbruch, no es otro que el de la justicia, sea su principio constitutivo, es decir, que el concepto de derecho sólo puede ser determinado como conjunto de normas, cuyo sentido último estriba en la realización del valor de la justicia. El segundo problema al que se enfrenta Radbruch es el de determinar los alcances de esta primera afirmación, lo que le exigió realizar un análisis profundo acerca del valor de la justicia. Llegó a la conclusión de que este valo valorr tan tan sólo sólo se limi limita ta a dete determ rmin inar ar la for forma de lo jurí jurídi dico co,, pues pues al establecer tan sólo que hay que tratar igual a los iguales, y a los desiguales de forma distinta según la medida de su desigualdad, juzgó imposible derivar de ella criterio criterio material material que nos permita determinar qué es lo justo, es decir, qué criterio se debe emplear para considerar a alguien como igual o como desigual. En términos aristotélicos, Radbruch apuntó que, aunque el mandato de la justicia es darle a cada quien lo suyo, ella misma no puede aportarnos el criterio para determinar qué es lo suyo de cada quién. Por ello afirmó que es necesario recurrir a un segundo elemento que pueda aportar un contenido material para determinar qué es lo justo en cada caso concreto. Ese elemento es el del fin del derecho, el cual identificó con los valores últimos a los que se dir dirige ige tod todo orden rden juríd urídic icoo y que clas clasif ific icaa y div divide ide en valo valorres de la personalidad, valores de lo colectivo y valores de la cultura. Así concluyó que lo que se entiende por justo en cada orden jurídico está determinado en función de los valores últimos que cada orden jurídico histórico se propone realizar. La importancia de esta conclusión estriba en el reconocimiento explicito que hace Radbruch Radbruch de la íntima relación que guardan los valores con el derecho, pues les asigna, nada menos, la función de dotar de un contenido material a la norma jurídica. Lo que implica, que los valores que se contienen en un orden jurídico concreto sean los determinantes de su propio sentido y de los fines a los que se dirige. Por lo que resulta, a su vez, de enorme importancia, si es que que se pret preten ende de obte obtene nerr una una comp compre rens nsió iónn inte integr gral al de la norm norma, a, reflexionar sobre el valor que cada norma particular intenta plasmar en la realidad.
3. 3. EL PROBLEMA DE LA SUBJETIVIDAD U OBJETIVIDAD DE LOS VALORES. Es necesario destacar que ante esta cuestión nos encontramos en el punto más problemático de la reflexión sobre los valores, pues nos plantea con toda agudeza el problema de su objetividad o subjetividad, el cual puede ser formulado brevemente a través de la siguiente disyuntiva: los valores son meras proyecciones de la subjetividad humana, de modo que el hombre es el que asigna el valor a las cosas según la medida de su propia subjetividad, o bien bien,, los los valo valore ress goza gozann de una una exis existe tenci nciaa prop propia ia e inde indepe pend ndie ient ntee de la
16
subjetividad humana, de modo que a los hombres sólo les resta reconocer los valores que se encuentran implícitos en las cosas que le rodean. Visto el problema de los valores desde este nivel de profundidad, se puede entender que el debate en torno a su naturaleza, con una postura objetivista, y una una subj subjet etiv ivis ista ta,, dese desemb mboq oque ue a nive nivell prác prácti tico co en dos dos alte altern rnat ativ ivas as radicalmente opuestas, pues al identificarse con el problema de si existe o no, una meta trascendente trascendente a la que el hombre hombre aspira o, si por el contrario, el hombre se encuentra libre de todo vínculo trascendente en cuanto es la medida de todas las cosas que lo rodean, decidiendo él mismo sus propios fines y el sentido de su existencia, resulta que la postura subjetivista acaba proponiendo que el hombre es el creador o artífice de sus propios valores, por lo que es necesario que rompa con toda atadura que pueda determinar el sentido de su existencia, mientras que la postura objetivista propone a los valores como instancias trascendentes que dan sentido a su conducta, de manera que determinan su vocación personal y constituyen el principio de moralidad de sus actos. Traducida esta situación al campo del derecho nos encontramos con una cues cuesti tióón que ha esta estado do situ situaada por much muchos os años años en el cen centro tro de la problemática en torno al derecho natural y que nos plantea la disyuntiva de si, por una parte, debemos reconocer la existencia de ciertos elementos comunes y constantes, que al estar sustraídos del cambio histórico, sirven de pauta trascendente para iluminar el sentido al que debe orientarse todo orden jurídico concreto para poder ser considerado derecho justo; o, si por el contrario, debemos pensar que el derecho es esencialmente contingente, esto es, que las normas que regulan la conducta conducta humana responden responden y se enraízan en un contexto cultural determinado, de manera que cualquier orden jurídico vigente en una comunidad humana, por el simple hecho de su vigencia, debe ser considerado derecho.
3. 4. DESA DESARR RROL OLLO LO Y CO CONF NFIG IGUR URAC ACIÓ IÓN N DE LA CO CONC NCEP EPCI CIÓN ÓN TRIÁDICA DEL DERECHO. a). La acept ceptaació ción expl explic icit itaa de los los valo valore ress en las Co Cons nsti titu tuccione ioness contemporáneas.
La paulat paulatina ina acepta aceptació ciónn de los valore valoress como como elemen elementos tos esenci esenciale aless para para comprende comprenderr el fenómeno fenómeno jurídico, no sólo tuvo una gran importanci importanciaa dentro dentro del campo de la Filosofía del Derecho, pues esta nueva forma de comprender el fenómeno jurídico muy pronto dio sus primeros frutos en las manife manifesta stacion ciones es extern externas as de derech derecho, o, cuando cuando al términ términoo de la Segund Segundaa Guerra Mundial un número considerable de países, especialmente, los que vivieron la guerra con mayor intensidad, se percataron de los peligros que podr podría ía acar acarre rear ar un sist sistem emaa jurí jurídi dico co ap apoy oyad adoo mera merame ment ntee en elem elemen ento toss formales y buscaron, mediante un proceso legislativo, introducir un elemento que pudiera dotar al orden jurídico de un fundamento material y que, a la vez, pudiera servir como criterio de validez material respecto del conjunto de normas jurídicas que lo integran.
17
El primer ejemplo histórico de este fenómeno lo constituye la Constitución de Alemania Oriental del 8 de mayo de 1949, que en su primer artículo introduce el valor de la dignidad humana como fundamento fundamento material de todo el orden orden jurídico. En este sentido la Constitución italiana del 27 de diciembre de 1947 establece que Italia es una República democrática fundada sobre la base del valor del trabajo. Mientras que la Constitución francesa de 4 de octubre de 1958, al determinar que la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 y el Preámbulo de la Constitución de 1946 forman parte integral de la misma, sostiene sostiene la libertad , la integridad y la fraternidad son los valores o ideales comunes de la República de Francia. Esta tendencia se esparció en las constituciones de los Estados que habían abandonado un régimen autoritario para adoptar un sistema democrático. Así, por por ejem ejempl plo, o, la Cons Consti titu tuci ción ón espa españo ñola la de 19 1978 78 en su artí artícu culo lo prim primer eroo propugna la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político como valores superiores de su ordenamiento jurídico. Mientras que la Constitución portugues portuguesaa de abril de 1976 en su artículo artículo primero consagra consagra que Portug Portugal al es una República soberana basada en el respeto de la persona humana, en la voluntad popular y empeñada en la construcción de una sociedad libre, justa y solidaria. Más recientemente este proceso también influyó en las constituciones de algu alguno noss de los los pa país íses es iber iberoa oame meri rica cano nos, s, como como pued puedee ser ser el caso caso de la Constitución colombiana de 1991, que en su artículo primero establece que Colombia es un Estado social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en el que prevalece el interés general, o el de la Constitución venezolana de 1999 que en su artículo segundo propugna la vida, la libertad, la justicia, la igua iguald ldad ad,, la demo democr crac acia ia,, la soli solida dari rida dadd soci social al y la pree preemi mine nenc ncia ia de los los derechos humanos como los valores superiores de su ordenamiento jurídico. El proceso de introducción del elemento axiológico en el derecho no termina con el reconocimiento constitucional de la preponderancia de ciertos valores en el orden jurídico, pues además de que en las condiciones de muchos países, como es el caso de nuestra Constitución Federal de 1917, no se hace un reconocimiento explicito en este sentido, éste reconocimiento constituye tan sólo un primer paso para seguir analizando la importante función que desempeñan los valores en el orden jurídico positivo. Entre estas funciones vale la pena resaltar, resaltar, aunque sea tres de ellas, con el fin de subrayar algunas de los temas y problemas que plantea la concepción triádica de la norma al estudio del derecho. La primera de ellas se refiere a la función que los valores desempeñan como fundamento material del orden jurídico, en tanto la existencia y razón de ser de éste, se justifica en tanto garantiza y realiza los valores que la sociedad en su conjunto estima como de mayor importancia. La segunda se refiere a la función que desempeñan los valores como criterio mate ma teri rial al pa para ra juzg juzgar ar la cons consti titu tuci cion onal alid idad ad de las las leye leyess, pues ues al esta estarr
18
reconocidos a nivel constitucional, las leyes que se opongan a ellos, deberían de ser declaradas como inconstitucionales. Por último, la tercera función se refiere a que los valores pueden constituir el elem elemen entto que unifi ifica e iden identtific ifica a a los los miem miembr bro os de una una soci socied eda ad pluricultural, pues constituyen instancias racionales con las que, a pesar de
sus diferencias, cualquier miembro de la sociedad se puede identificar. identificar.
b). La consolidación de la concepción triádica del derecho por la Filosofía del Derecho Iberoamericana.
Es justo mencionar en este momento momento que los máximos avances avances y los mejores mejores frutos que se han obtenido de esta reflexión, conocida también bajo el título temático de Axiología o Estimativa jurídica, se han dado en la ámbito de la Filosofía del Derecho en iberoamérica, pues en parte gracias a destacados filósofos del derecho, como son: el uruguayo Juan Cambias de Azevedo, el mexicano Luís Recaséns Siches, el mexicano Eduardo García Máynez y el brasile brasileño ño Miguel Miguel Reale, eale, pudie pudieron ron realiz realizar ar una recepc recepción ión explic explicita ita de la filosofía de los valores, y, por tanto, aplicaron el concepto del valor para resolver algunos de los principales problemas de los que se ocupa la Filosofía del Derecho, como son: el de su objeto de conocimiento y el de la validez y la finalidad del derecho. Sin, lugar a dudas, los postulados fundamentales de la concepción triádica del derecho o trialismo jurídico fueron desarrollados por los filósofos del derecho a través de los muchos años que dedicaron a la reflexión y enseñanza del derecho. Por lo que conviene aquí, aunque sea brevemente, resaltar cuatro de sus ideas principales, las cuales, por otra parte, también pueden ser consideradas como las grandes aportaciones de la Axiología jurídica al estudio del derecho. La primera idea se refiere al problema del método y el objeto propio de la Filosofía del Derecho. A este respecto lograron distinguir con precisión al menos dos formas distintas de aproximarse al derecho: a) la primera, que tiene por objeto el derecho tal y como es, y que es propia de la Teoría fundamental del Derecho; b) la segunda, que se preocupa por determinar como debe ser el derecho, es decir, hacia qué valores debe orientarse, y que es objeto propio de la denominada por ellos Estimativa o Axiología jurídica . En este sentido es justo constatar que la Filosofía del Derecho elaborada por éstos pensadores iberoamericanos constituye un intento serio de superación de algunos postulados del positivismo jurídico, pues, en base a la plena acepta aceptació ciónn del elemen elemento to axioló axiológic gico, o, reivin reivindic dican an el import important antee papel papel que adqu ad quie iere re la Filo Filoso sofí fíaa del del Dere Derech choo en el anál anális isis is crít crític icoo del del dere derech cho, o, advi ad virt rtie iend ndo, o, ad adem emás ás,, que que un anál anális isis is lógi lógico co de la norm normaa jurí jurídi dica ca no es suficiente, sino que también es necesario emprender un análisis teleológico de la norma, que con fundamento en el valor que cada una en concreto busca realizar, pueda aportarnos el sentido mismo de la norma
19
La segunda idea aborda el difícil problema de la validez del derecho, derecho, pues estimaron que un análisis filosófico del derecho no podía contentarse, como lo hace el formalism formalismoo jurídico, jurídico, con una validez meramente meramente formal formal del derecho dada por la interconexión formal de todas las normas jurídicas en un sistema jurídico que goza de una eficacia real en una sociedad concreta; sino que hay que preguntarse por el fundamento último del derecho, pregunta que es equiparable a la cuestión de porqué estamos obligados a cumplir las normas jurídicas. A este respecto suscribieron la tesis de Scheler y Hartmann que sostiene que todo deber encuentra su fundamento en un valor a realizars realizarsee o en un desvalor a evitarse, para apuntar que debido a que toda norma jurídica prescrita tiene que estar fundada en un valor, la validez material de todo orden jurídico viene dada por los valores que realiza y a los cuales se orienta. La tercera tercera idea consiste en la plena aceptación del concepto de valor para comprende comprenderr correctam correctamente ente el fenómeno fenómeno jurídico, jurídico, lo que llevó a entender entender el derecho en una triple dimensión: como hecho, como norma y como valor . Es nece necesa sari rioo ad adve vert rtir ir,, que que esta esta trip triple le cons consid ider erac ació iónn no es mera merame ment ntee declarativa, sino que constituye la base metódica para obtener una adecuada y completa comprensión del fenómeno jurídico, en el sentido de que nos recuer recuerda da que no podemo podemoss entend entender er cualqu cualquier ier manife manifesta stación ción juríd jurídica ica sino sino recu recurr rrim imos os a las las disci discipl plin inas as jurí jurídi dica cass que que tien tienee como como obje objeto to esto estoss tres tres elementos específicos, a saber, la Sociología y la Historia del Derecho, la Teoría del Derecho y la Filosofía del Derecho. Pero además, el trialismo jurídico nos nos perm permit itee obte obtene nerr una una comp compre rens nsión ión más más prof profun unda da y meno menoss simplista o reduccionista de algunos fenómenos propiamente jurídicos, como pueden ser, ser, por dar dos ejemplos, el de la creación creación y aplicación del derecho. Respecto al fenómeno de la creación nos enseña que en el momento en que el legislador crea la norma, no puede solamente tomar en consideración el hecho empírico que pretende regular, sino que, además, tiene que considerar el valor que se pretende realizar en el momento de aplicación o el respeto de dicha norma, a la vez, que no sólo puede tomar en cuenta la situación ideal que intenta crear con el respeto y aplicación de la norma, sino que tiene que tomar tomar en cuenta cuenta la consid considera eració ciónn empíri empírica ca que intent intentaa regul regular ar.. De esta esta manera llegaron a la conclusión de que la norma jurídica es el resultado de la mezcla armónica entre el hecho empírico que se intenta regular y el valor que se pretende plasmar en la realidad, por lo que se concretiza y se manifiesta en una una prop propos osic ició iónn norm normat ativ iva, a, que que esta establ blec ecee un debe deberr o un dere derech choo concretos. En lo referente al fenómeno de la aplicación del derecho, el reconocimiento que que desd desdee hace hace unas unas déca década dass se ha hech hechoo de que que en la acti activi vida dadd de interpretación y aplicación del derecho deben de tomarse en cuenta tanto los valores contenidos en la norma, como los diversos juicios de valor que realiza el juez al momento de aplicar una ley al caso concreto, ha puesto de manifiesto que la actividad jurisdiccional no puede ser entendida meramente como una actividad mecánica en la que el juez, a manera de un silogismo de la lógi lógica ca form formal al,, se limi limita ta a ap apli lica carr una una prem premis isaa mayo mayorr, que que esta estarí ríaa repres represent entada ada por la norma norma jurídi jurídica, ca, a una una premis premisaa menor menor,, que que sería sería el enunciado de los hechos, siendo el fallo o la sentencia la conclusión lógica de 20
ésta operación. Pues hoy en día se reconoce que la actividad jurisdiccional cuenta también con una dimensión creativa, para la que es necesario un razonamiento estimativo o axiológico; puesto que el juez, además de elegir la norma adecuada y de calificar jurídicamente los hechos, al aplicar una norma al caso concreto concreto tiene que ponderar si se están produciendo produciendo o no los efectos pretendidos por la norma jurídica, así como estimar si el valor que constituye el fin de la norma se está plasmando efectivamente en la realidad. Así se pone de manifiesto que toda actividad jurisdiccional requiere una serie de cualidades y elementos que trascienden al puro razonamiento lógico, entre los que se destacan: la capacidad de comprender el sentido de la conducta huma humana na;; la capa capaci cida dadd de situ situar arse se en el cont contex exto to de una una dete determ rmin inad adaa situación histórica; la apertura a la dimensión axiológica del derecho; la capacidad de relacionar fines y valores, así como medios y objetivos; y, por último, la capacidad para aplicar las enseñanzas extraídas de la experiencia de la vida humana y de la experiencia histórica. La cuarta y última idea se refiere a la especial atención que dedican al problema de la realización de los valores por el derecho. Pues, aunque en un principio estos filósofos del derecho partieron de una concepción objetivistas de los valores, en el desarrollo de sus obras fueron matizando sus posiciones hasta que todos son excepción y por distintos caminos llegaron a reconocer una cierta relatividad o relacionalidad de los valores propios del derecho. Lo que que les les perm permit itió ió,, por por una una pa part rte, e, ad adec ecua uarr los los valo valore ress jurí jurídi dico coss a las las circunstancias históricas concretas en las que se realizan, y, por otra parte, seguir seguir sosten sostenien iendo do que que los valore valoress son pautas pautas trasce trascende ndente ntess al derech derechoo positivo que pueden proporcionar un criterio objetivo sobre su rectitud y justicia. Esta Estass son son las las idea ideass fund fundam amen enta tale less que que cons consti titu tuye yenn la esen esenci ciaa de la compre comprensi nsión ón triádi triádica ca del derech derecho, o, que como como hemos hemos intent intentado ado destac destacar ar cons consti titu tuye ye una una nuev nuevaa form formaa de ente entend nder er el dere derech cho. o. Sus Sus prin princi cipa pale less apor ap orta taci cion ones es al estu estudi dioo del del fenó fenóme meno no jurí jurídi dico co ya han han qued quedad adoo aq aquí uí esbozadas. Por ello sólo queda resaltar lo que considero es su mayor aportación a la reflexión filosófica del derecho, y, que, a mi juicio, constituye uno de los argumentos más sólidos que pueden oponerse a la pretensión del positivismo y form formal alis ismo mo jurí jurídi dico co de excl exclui uirr la dime dimens nsió iónn axio axioló lógi gica ca del del estu estudi dioo del del derecho. Ésta Ésta consis consiste te en haber haber demost demostrad radoo con sufici suficient entee clarid claridad, ad, que valore valoress concretos, como los de justicia, igualdad, libertad, seguridad, dignidad de la persona humana y bien común, constituyen criterios materiales objetivos a los cuales el derecho positivo debe orientarse. De manera que estos valores, además además de dotar de un fundamento fundamento material material al orden jurídico, jurídico, operan operan como principios para juzgar la validez material de las normas jurídicas y como pautas que orientan la creación y la aplicación del derecho positivo.
3. 5. CLASIFICACIÓN DE LOS VALORES JURÍDICOS. 21
El estu estudi dioo de los los valor valores es del del dere derech choo tend tendrá rá como como ba base se la clas clasif ific icac ació iónn siguiente: 1. Valores alores juríd jurídicos icos fundament fundamentales. ales. 2. Valores alores jurídicos jurídicos consecutiv consecutivos. os. 3. Valores alores juríd jurídicos icos instrument instrumentales. ales. Tienen rango de “fundamentales” la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. Les damos tal nombre porque de ellos depende la existencia de todo orden jurídico genuino. Allí donde los mandatos de los detentadores del poder no persiguen como fin la implantación de un orden justo, respetuoso de la dignidad humana, exento de arbitrariedad, y eficazmente encaminado hacia el bien común, en los destinatarios de esos mandatos surge a la postre el convencimiento de que se hallan sometidos a la fuerza, no al derecho. Con el término “valores jurídicos consecutivos” queremos referirnos a los que son consecuencia inmediata de la armónica realización de los fundamentales. Los más importantes entre aquéllos, son la libertad, la igualdad y la paz social. La designación de “instrumentales”, por último, es aplicada a los valores que corresponden a cualquier medio de realización de los de carácter fundamental y de los consecutivos. Se trata, de los de adecuación final o teleológica; son las las llam llamad adas as gara garant ntía íass cons consti titu tuci cion onal ales es y, en gene genera ral, l, toda todass las las de procedimiento, valen instrumentalmente en la medida en que fungen como medios de realización de valores de cualquiera de las otras dos especies.
4. CONCLUSIÓN A manera manera de conclusión decimos que, la filosofía y la ciencia se diferencian en que el científico lo que pretende es conocer a partir de la observación el acontecimiento de un fenómeno físico o natural muy delimitado, mientras que la filosofía pretende conocer la totalidad del hecho o fenómeno, pero no solo en la totalidad del hecho en si, sino en la esencia, es decir, el motivo causa y razón última de su existencia. En cuanto cuanto a la Filo Filoso sofí fíaa del del Dere Derech cho, o, tocar tocar el tema del posi positi tivi vism smoo es referirse a la idea de perfección de las relaciones jurídicas; obtener la pureza del derecho para los positivistas es observarlo como único, término total donde no existan diferentes matices y, la forma de lograr una ciencia pura es aparta apa rtando ndo la espiri espiritua tualid lidad, ad, las creenc creencias ias religi religiosa osas, s, el caráct carácter er moral moral,, metafísico y social. Si nos referimos un poco a la norma, es importante recordar que primero hay que que inte interi rior oriz izar arla la ante antess de exte exteri rior oriz izar arla la y pa para ra eso eso es nece necesa sari riaa una una conciencia que se crea a base de principios que no solo son técnicos, muchos de estos, para no decir la mayoría nacen con el ser humano y se van desarrollando acorde a la evolución de la sociedad.
22
El Iusnaturalismo no es una tesis exclusiva, permite abrirse al campo de la norma en todo el sentido de la palabra, jurídica, moral, teológica, etc. La impo import rtan anci ciaa de esta esta teor teoría ía reca recalc lcaa en que que noso nosotr tros os los los sere seress huma humano noss provenimos de la naturaleza y, afirma que no existe solamente un derecho positivo, vigente en una época y lugar determinado, determinado, sino también un derecho ideal y de esencia superior, que sirve de base a éste, que es el derecho natural. Respecto al sociologismo jurídico, este sitúa en primer plano la dependencia del hombre de los condicionamientos sociales que le rodean y pretende reducir toda la interpretación de la vida humana a sus elementos sociales. En cuanto al iusmarxismo, esta corriente de pensamiento tiene su origen en los postulados del comunismo encabezado por Carlos Marx, quien argumentó que en la sociedad capitalista hay una lucha permanente de clases sociales y que, finalmente resultará un Estado proletario o sea el comunismo, en donde todas las ciencias, entre ellas el derecho, forman la superestructura sobre la cual descansa la estructura en general de la sociedad. Por el lado de las nuevas corrientes de pensamiento de la Filosofía del Derecho destaca el papel de los valores en la creación de las normas jurídicas, de tal manera que no se puede puede excluir la dimensión dimensión axiológica del estudio estudio del derecho. La dimensión axiológica cosiste en haber demostrado con suficiente clarid claridad, ad, que valor valores es concre concretos tos,, como como la justi justicia, cia, iguald igualdad, ad, seguri seguridad dad,, dignidad de la persona humana y bien común, constituyen criterios materiales objetivos objetivos a los cuales el derecho derecho positivo debe orientarse. orientarse. De tal suerte que estos valores, a demás de dotar de un fundamento material al orden jurídico, operan como principios para juzgar la validez material de las normas jurídicas y como pautas que orientan la creación y la aplicación del derecho positivo. No obstante algunos de éstos postulados ya se hayan contenidos en el derecho positivo, como pueden ser la aceptación de cierto valores supremos en la constituciones de algunos países, a mi juicio aún falta un largo sendero por caminar para que la comprensión triádica del derecho se extienda de forma generalizada y, pueda aportar sus mejores frutos, no sólo en el campo de la Teoría de la Filosofía del Derecho, sino en las distintas esferas de la práctica jurídica, como pueden ser, la creación y aplicación del derecho positivo, la práctica jurisdiccional tanto de jueces, como de los abogados postulantes y la enseñanza del derecho en nuestras universidades.
5. BIBLIOGRAFÍA. 1.
Derecho Natural. http://es.wikipedia.org/wiki/Iusnaturalismo
2.
De la Torre, Carlos. Una nueva forma de entender el derecho: La concepción triádica de la norma. http://64.233.167.104/search?q=cache:4 http://64.233.167.104/search?q=cache:4a2R0c9q52gJ:www a2R0c9q52gJ:www.ccm.itesm. .ccm.itesm. mx/dhcs/foto/archivos/8_5.pdf+UNA+NUEV mx/dhcs/foto/archivos/8_5.pdf+UNA+NUEVA+FORMA+DE+ENTENDER+EL A+FORMA+DE+ENTENDER+EL +DERECHO&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=mx
23
3.
García, Eduardo. Filosofía del Derecho. Décimaquinta edición, Editorial Porrúa, México, 2005. Págs. 542.
4.
Iuspositivismo. http://es.wikipedia.org/wiki/Iuspositivismo
5.
Iusnaturalismo y Positivismo.
http://html.rincondelvago.com/iusnaturalism http://html.rincondelvago.com/iusnaturalismo-y-positivismo_1.html o-y-positivismo_1.html La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica.
6.
http://www.juridicas.unam.m http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/ x/publica/rev/boletin/cont/90/art/art6. cont/90/art/art6. htm La historia de la ciencia del derecho. http://www.ilustrados.com/publicacione http://www.ilustrados.com/publicaciones/EEEupupllAsrVIicva.p s/EEEupupllAsrVIicva.php hp
7.
Positivismo. http://es.wikipedia.org/wiki/Positivismo
8. 9.
¿Qué es la justicia la justicia ? de Hans Kelsen .
http://www.monografias.com/tra http://www.monografias.com/trabajos14/hanskelsen/h bajos14/hanskelsen/hanskelsen.shtml anskelsen.shtml #pri
10.
Serra, Andrés. Derecho Económico. Octava edición, Editorial Porrúa, 2005, México. Págs. 750.
11.
Vallardo Berrón, Fausto E. Teoría General del Derecho. http://www.bibliojuridica.org/li http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l= bros/libro.htm?l=1047 1047 Alumno: Abraham Gallegos Estrada La Paz, Baja California Sur, a 7 de agosto de 2007.
24
