Contrato de Fianza en El Peru-11-11111 (4)

“UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA” “FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS” “ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO”

DERECHO CIVIL V CONTRATOS TRABAJO: CONTRATO DE FIANZA DOCENTE: Dr. JAVIER PERALTA ANDÍA ALUMNOS: ASTETE RODRIGUEZ, FIORELLA DIAZ PEREZ, LUIS CICLO: OCTAVO TACNA- PERÚ 2017

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN. ................................................................................................................... .................................................................................................................. 4 1.

HISTORIA ........................................................................................................................ ....................................................................................................................... 5

2.

CONCEPTO DE FIANZA .............................................................................................. 9

................................................................................................... 12 3. DOCTRINA JURÍDICA ....................................................................................................

1.

OBJETO ......................................................................................................................... ........................................................................................................................ 13

2.

CARACTERÍSTICAS: .................................................................................................. 13

3.

SUJETOS ................................................................. ...................................................................................................................... ..................................................... 14

4.

.............................................................................................................. 14 FORMALIDAD ...............................................................................................................

7.1 Requisitos De Existencia  .............................................................................................. 15 7.2 Requisitos de Validez  .................................................................................................... ................................................................................................... 15 8.

CLASES DE FIANZA ................................................................................................... 16

9.

OBLIGACIÓN DEL FIADOR ....................................................................................... ...................................................................................... 17

10.

REQUISITOS DEL FIADOR Y SUSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA ................. 18

11. POSIBILIDAD DE SUSTITUIR LA GARANTÍA Y EFECTOS DE LA INSOLVENCIA DEL FIADOR ............................................................................................. ............................................................................................ 18 12.

BENEFICIO DE EXCUSIÓN ................................................................................... .................................................................................. 19

13.

PLURALIDAD DE FIADORES Y EL BENEFICIO DE LA DIVISIÓN ................ 20

14.

SUBROGACIÓN E INDEMNIZACIÓN DEL FIADOR  ......................................... 20

15.

BENEFICIO DE EXCUSIÓN DEL SUBFIADOR ................................................. 21

16.

EXTINCIÓN DE LA FIANZA: .................................................................................. 21

............................................................................................................... 23 CONCLUSIONES: ................................................................................................................ .............................................................................................................................. .................... 24  ANEXOS: ...........................................................................................................

CONTRATO DE FIANZA ......................................................... .................................................................................................... ........................................... 24 JURISPRUDENCIA  .............................................................................................................. ............................................................................................................. 28

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INTRODUCCIÓN. Las exigencias que nos plantea la realidad económica actual, nos lleva a utilizar ciertas herramientas legales como los contratos, para poder conseguir objetivos que la propia dinámica económica y civil exige con fin de desarrollarnos en el entorno, dentro de una realidad globalizada la necesidad de celeridad y confianza nos lleva a tomar en cuenta ciertas garantías para la utilización de estas herramientas, éstas garantías las podemos encontrar en nuestro ordenamiento jurídico que provee, como el contrato fianza que es muy utilizada actualmente con fin de garantizar la confianza de las relaciones relevantes para el derecho, el cumplimiento de obligaciones y en última instancia evitar el menoscabo de quien persigue la obligación en su favor previamente establecida. Las garantías son aquellos mecanismos que permiten respaldar el cumplimiento de una obligación asumida por una persona. El sentido de contar con una garantía es que en caso la obligación no sea cumplida por el deudor, el acreedor pueda obtener el cobro de su crédito a través de la ejecución de una garantía sobre uno o varios bienes del propio deudor o de un tercero. La clasificación más tradicional que se aplica a las garantías es aquella que distingue a las garantías personales de las garantías reales. Esta clasificación se efectúa en función de la naturaleza de los bienes sobre los que recae la garantía. En el caso de las garantías personales, estamos frente a aquellas garantías que recaen sobre la totalidad del patrimonio de la persona que las constituye (garante), de tal manera que, si se procediera a ejecutar la garantía, el garante deberá responder con todos sus bienes hasta que se alcance a cubrir la obligación puesta a cobro. Entre las garantías personales encontramos encontramos a la fianza f ianza y al aval. El segundo tipo de garantías, las reales, comprende a aquellas garantías en las cuales se otorga en garantía uno o varios bienes de d e manera específica, por p or lo que, la ejecución de la garantía únicamente alcanzará al bien o bienes gravados mas no al resto del patrimonio del garante. Entre las garantías reales encontramos a la prenda y a la hipoteca. En el presente trabajo, analizaremos una de las garantías de mayor uso en las operaciones comerciales, la fianza. f ianza.

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CONTRATO DE FIANZA

1. HISTORIA Etimológicamente, fianza deriva del latín, “fides” “fiducia”, significado de “fe” “seguridad”1. Los orígenes de la fianza son remotos, encontrándose en los poemas homéricos y aún en el antiguo testamento, como sabemos los romanos prestaron mayor importancia las garantías personas que a las reales, construyendo ingeniosas ingeniosas figuras que garanticen el cumplimiento de las obligaciones, en esta medio el acreedor podía exigir al deudor tanto como al fiador, excepto estipulación contraria, Justiniano depone esta facultad, concediendo al fiador el derecho de exigir al acreedor, recaude en primer lugar al deudor, también en el derecho romano de Justiniano existía la figura de responsabilidad solidaria en caso exista pluralidad de fiadores, y como medio de defensa los fiadores tenían el “beneficium dividisonis”. Como podemos observar en el derecho romano el contrato de fianza va cobrando forma que no ha variado mucho hasta la actualidad, ya que encontramos en nuestro Código Civil Libro VII, sección segunda, contratos nominados, título X, desde el art. 1868 hasta el art.1905, figuras parecidas como el beneficio de excusión, beneficio de división, etc. I.

Antecedentes :

La fianza es un contrato de garantía que nace muchos siglos antes de nuestra era en tal virtud, se analizaran los antecedentes más remotos y trascendentales de la figura  jurídica en cuestión, cuestión, los cuales cuales sirvieron de base base para su perfeccionamien perfeccionamiento. to. a. La fianza en el el derecho derecho antiguo 

EN BABILONIA

En el código de Hammurabi existe un antecedente de la fianza en el año de 1730 a. C., se mandó a grabar el código en estelas de piedra con el fin de repartirlas por las capitales del reino de Babilonia para el mejor conocimiento de sus leyes. En este código se manifiesta una forma de f ianza o contrato de garantía, principalmente en la reglamentación de los esclavos, los cuales se consideraban un objeto propiedad

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FARINA, Juan M. Contratos modernos, Bs, As, 1993. 5

del dueño el cual podía matarlos sin recato alguno, lo mismo que entregarlo en garantía de una deuda. 

EN INDIA

Otro antecedente de la fianza se consigna en las Leyes de Manú, expedidas en los años del 1280 al 800 a. C., formadas por doce libros que reglamentaban tanto al derecho público como privado. La fianza se regulaba en leyes civiles, tanto en "aspectos hereditarios (libro IX), como en la conducta de los reyes y de la casta militar (libro VII)". 

EN ISRAEL

En este país la fianza fue conocida en el año 922 a.C., prueba de ello se encuentra en una de las parábolas del rey Salomón; que dice: "cualquiera que se convierta en fiador de un extraño tendrá que arrepentirse". b. La fianza en el derecho romano 

EN ROMA

La fianza ya se configuraba como tal y se derivaba de uno de los contratos más trascendentales de la época, llamado stipulatio (fianza estipulatoria), caracterizado por ser un contrato verbis de garantía y que se perfeccionaba con el uso de ciertas formulas verbales, se consideraba un contrato accesorio de garantía que requería de una obligación válida principal para existir. La fianza estipulatoria se definía como un contrato mediante el cual una persona (fiador) se obliga a cumplir en el caso de que otra persona (fiado), sujeto pasivo de una obligación garantizada por la fianza, no cumpla este concepto de fianza, era muy avanzado para esa época, pues es muy similar al encontrado en el código civil actual.  Ahora bien, en Roma existieron tres formas de garantizar una obligación, obligación, mediante el intercambio de una pregunta y una contestación, que eran la sponsio, la fideipromissio y la fideiussio. f ideiussio. i.

La Sponsio

Correspondía a una promesa con matices religiosos, celebrada por personas que se dedicaban exclusivamente al culto religioso, algo que no podía ser utilizado por los peregrinos (el que va de paso).

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ii.

La Fideipromissio Fideipromissio

Esta institución surge como una evolución de la anterior, ya que en ésta se permitía celebrar dicho contrato con extranjeros. Además de esta figura, surgen ciertos beneficios para el fiador, gracias a diversas leyes. iii.

La Fideiussio

También contrato verbis de garantía, esta institución surge gracias a Justiniano, quien introdujo otro beneficio en favor de los fiadores, llamado beneficium Excusionis, consiente en que el fiador podía exigir que el acreedor persiguiera primero al deudor, antes de dirigirse a él para la exigibilidad de su obligación como garante. Por otro lado, en la misma Roma, en el catastrófico siglo III d. C., cuando cayó el imperio Romano de Occidente, se reglamentó el principal de los derechos reales, la propiedad; así se estableció que todo propietario propiet ario podía protegerse de los daños que le amenazaban desde otras propiedades, propiedade s, pidiendo al pretor que obligara a su vecino a otorgar una fianza que garantizara el pago del posible siniestro. Este tipo de fianza se conocía con el nombre de cautio damni infecti. Si se verificaba el daño temido, con la evidente culpa o dolo del vecino, este tenía que responder por el perjuicio ocasionado; en cambio, si el daño era producido por fuerza mayor, el perjudicado no tenía derecho a formular reclamación alguna. Tanto en los tiempos remotos de Roma como hoy día, existen dos tipos de garantías: reales y personales. Las primeras son la prenda y la hipoteca, derechos reales de garantía; de lo anterior se desprende que en los tiempos clásicos de Roma eran muy usuales y más eficaces que la garantía personal, pues para la celebración de un contrato, el deudor podía garantizar el pago de las prestaciones mediante prenda o hipoteca y ante el incumplimiento del contrato, el acreedor se allegaba los bienes dados en garantía, para sí o para venderlos y del producto de esa venta se cobraba la deuda. Por otra parte las garantías personales servían para garantizar un crédito y eran preferidas por la práctica jurídica, ya que con este tipo de garantía no existía un desposeimiento de un derecho real perteneciente al deudor, sino que la garantía era la solvencia de un tercero que respondía ante el incumplimiento del deudor. Sin embargo el procedimiento de cobro era más difícil que en caso de las garantías reales aludidas. Cuando un deudor incumplía con la obligación garantizada por la fianza, el acreedor requería en primer término al deudor y ante la persistencia de incumplimiento, requería al fiador, quien debía cubrir el importe de la deuda. En esta

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hipótesis surgía la figura de la subrogación, ya que el fiador, al dar cumplimiento a la obligación garantizada garantizada se convertía en nuevo acreedor del deudor principal. principal. En tal supuesto, el nuevo acreedor privaba de la libertad a su deudor y lo llevaba a su cárcel privada, con lo cual ejercitaba una figura jurídica de la época, llamada manus injectio, consistente en que que el acreedor exhibía a su deudor con las manos en el cuello por las plazas públicas, avenidas principales etc., a fin de que algún conocido del citado deudor respondiera por la deuda. Este acto se repetía tres veces, de modo que se exhibía al reo una vez cada 20 días, haciendo un total de 60 días. Si nadie respondía por el deudor en ese lapso, el acreedor podía vender al multicitado deudor en el país de los etruscos y con el producto de la venta se cobraba la deuda, o podía matarlo. Si eran varios los acreedores, se repartían de forma proporcional el producto de la venta o del cadáver. Este caso fue comprendido por la Lex Publilia, posterior a la ley de las Doce Tablas.

c. La fianza en el derecho medieval La fianza en el Derecho Medieval se caracteriza por que se mantuvo con los rasgos propios que poseía en el Derecho Romano , sin embargo se le agregaron de formas más prominente el honor y la buena fe lo que les dio mucha más relevancia. De esta manera las figuras de la fideiusso, la sponsio y la fideipromissio desaparecieron y fueron reemplazados por una fianza más elástica, la fideiusso en palabras del doctor Javier PERALTA ANDIA, quien nos expresa “la fideiusso, sirvió para garantizar toda clase de deudas civiles o naturales, presentes o futuras, tanto para romanos como para extranjeros. Aquí el fiador se obligaba a lo mismo que el deudor principal, aun cuando podía garantizar solo una parte de la obligación principal obligándose solo en leviorem causa y no obligándose más que el deudor principal. d. La fianza en el derecho moderno En esta etapa la fianza se mantiene con sus propias características, posibilitando dentro de las mismas el desarrollo del crédito de un modo más extenso y eficaz que si nos limitaremos a aquellas operaciones garantizadas con hipotecas o prendas. Sin duda las garantías reales mencionadas presuponían que el deudor sea propietario de los bienes cuyo valor bastara para cubrir el importe de la deuda, lo cual marginaba a aquellos que carecen de tal patrimonio, pues no era usual que fueron ofrecidas y constituidas por terceros.

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El Dr. PERALTA ANDÍA, nos expresa “Posteriormente con la Revolución Francesa se establece un principio trascendental por el cual todos los bienes del deudor responden uniformemente del cumplimiento de sus obligaciones y además se elimina la responsabilidad personal del deudor en todos los países civilizados”2 e. La fianza en el derecho contemporáneo contemporá neo En el derecho Contemporáneo la fianza se ha convertido en un medio a través del cual el deudor puede acceder al crédito a pesar de no poseer bienes y por lo tanto no estar en condiciones de gravarlos. En la tesis de Leopoldo Monzon – Monzon  – “El Contrato de Fianza”, Publicada por la Universidad de Buenos Aires en 1898, donde refiriéndose a los peligros de ser garante dice “el fiador es una especie de reo gratuito colocado tras el verdadero y que recibe la cuchilla fatal, si éste la esquiva. Con razón se exclama que clavo es la fianza”. La fianza tiene naturaleza crediticia, por lo cual su papel económico es fundamental. En ocasiones, el pobre volumen de la deuda no justifica es tramite costoso y lento de las garantías reales, situación que no se da con la fianza por ser de rápida ejecución. Por otro lado, también la fianza es de gran envergadura para el acreedor toda vez que le asegura que puede hacerse cobro dirigiéndose contra el fiador, en el caso que el deudor no pueda cumplir con las obligaciones y responsabilidades que hubiese acordado con el deudor. El Dr. PERALTA ANDÍA, nos expresa lo siguiente “Tal vez el atractivo principal de la fianza es que existe la posibilidad de que el fiador renuncie al beneficio de excusión, de tal manera que el acreedor pueda optar por dirigirse contra el fiador directamente, sin necesidad de esperar que el deudor incumpla.

2. CONCEPTO DE FIANZA Cuando como consecuencia de la celebración de un contrato, una de las partes resulta acreedora de la otra, el cumplimiento de las obligaciones de esta dependerá en última instancia de su solvencia. Ni siquiera es suficiente garantía la solvencia actual, porque muy bien puede ocurrir que un deudor originariamente solvente deje de serlo más tarde  –precisamente  –precisamente cuando tiene que cumplir sus obligaciones- como consecuencia de negocios desafortunados. desafortunados.

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 PERALTA ANDIA, Javier  – Fuente de las Obligaciones- pag 647

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El acreedor puede precaverse contra esta eventualidad, mediante las siguientes garantías 1.

REALES: que consisten en gravar un bien del deudor con un derecho real de

hipoteca, prenda, anticresis, warrants, etc. 2.

PERSONALES: consisten en extender la responsabilidad derivada del contrato

a otras personas, de tal manera que para que el acreedor quede en la imposibilidad de cobrar su crédito, será menester que tanto el deudor originario, como el garante, caigan en insolvencia. Esto aumenta notoriamente las probabilidades de que el crédito será satisfecho, sobre todo porque el acreedor se encargará de exigir un garante de conocida fortuna. La forma típica de garantía personal es la fianza. Según el artículo 1886, habrá fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria. De donde resulta que la fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crédito es garantido. O sea que su finalidad es garantizarle al acreedor su crédito. Ya que por el contrato de fianza una parte se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de que éste no lo haga. No se requiere en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque él es por lo común el principal interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendrá a contratar. Y no interesa su consentimiento ni su misma oposición, porque la relación obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Es verdad que eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultará obligado frente a él; pero esta es la consecuencia de todo pago por otro, haya o no fianza, de tal modo que ésta no agrava en modo alguno sus obligaciones. El contrato de fianza, necesita el presupuesto de que anterior a él exista un contrato principal en el cual una parte resulte acreedora de la otra (acreedor y deudor), por lo que el cumplimiento de las obligaciones generada en este contrato dependerá de la solvencia del obligado, que bien originariamente originariamen te solvente podría dejar de serlo por diferentes razones e incumplir el contrato. El contrato de fianza nace con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación, por lo tanto podemos decir que es un contrato de garantía, esta garantía de cumplimiento también amplía las posibilidades crediticias que el deudor pueda adquirir, de esta manera podemos decir que el contrato de fianza funciona como un “seguro” seguro” por el cual el deudor cumplirá con sus obligaciones y el acreedor no podrá ser perjudicado 10

por la no ejecución de esta, ya que existe un (fiador) de por medio quien responderá responsablemente con la ejecución de la fianza, por la omisión de cumplimiento, claro está previamente constituida una fianza. En un principio fue f ue creada para garantizar obligaciones de dar, generalmente sumas de dinero, en la actualidad se usa para garantizar obligaciones de hacer, hasta incluso de no hacer, el contrato de fianza es la garantía personal más importante, es correcto resaltar también que la obligación y la fianza nacen de dos contratos distintos pero vinculados, es aquí donde recae el carácter accesorio de la fianza, ya que la fianza dependerá de una obligación principal para su constitución, aunque esta deuda original no afectará directamente al contrato accesorio (fianza). El Dr. PERALTA ANDÍA define la fianza como, “la palabra fianza es utilizada como sinónimo de garantía en general, que involucra a la fianza que nace no solo del acto unilateral, sino también a la que lleva consigo el concepto de contrato de fianza propiamente dicho, en ese orden de ideas, no toda fianza proviene de un contrato, ya que surge de un acto unilateral del fiador y ello antes de su acepción con el acreedor como las que se presentan para asegurar las respuesta de la administración o para obtener que se decrete una medida preventiva donde la fianza es convencional, legal o  judicial”3. Por el contrato de fianza una de las partes (fiador) se obliga a cumplir una obligación en lugar de un tercero en el caso de que éste no cumpla (BERCOVITZ). Así pues, el fiador garantiza el cumplimiento de una obligación ajena (MONTÉS PENADÉS). La fianza es el prototipo de las garantías personales, que otorgan al acreedor garantizado una posición reforzada de su interés, en caso de que no pague su deudor puede proceder contra el fiador. (DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN). La fianza es un contrato por virtud del cual una de las partes llamada fiador se obligado ante la otra llamada acreedor al cumplimiento de una prestación determinada para el caso que un tercero, deudor de esta última, no cumpla con su obligación. 4 Se celebra entre el acreedor y un tercero, independientemente de que el deudor este o no de acuerdo. De acuerdo con nuestro CODIGO CIVIL PERUANO, describe a la FIANZA en su Artículo 1868, en la cual expresa lo siguiente:   Por la fianza, el fiador se obliga frente al

acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, 3

 PERALTA ANDIA, Javier  – Fuentes de las Obligaciones  – pág. 675  ZAMORA VALENCIA, Miguel Angel – Contratos Civiles- pag. 273

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si ésta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no sólo en favor del deudor sino de otro fiador. Entonces podemos decir que en virtud del contrato de fianza se constituye, al lado de una relación obligatoria entre dos (o más) sujetos (el deudor principal y el acreedor), una relación jurídica en la que un tercero (fiador) se obliga personalmente frente al acreedor de esa otra relación con el fin de reforzar el interés del exacto cumplimiento de la obligación ajena. El fiador, entonces, garantiza el cumplimiento cumplimiento de una obligación ajena. “A la obligación del deudor principal se agrega la obligación del fiador, que tiene una prestación igual a aquella del deudor principal, cual instrumento de garantía del derecho del acreedor frente a este último, con la consecuencia que, una vez cumplida la obligación del fiador, se extingue, por reflejo, también la obligación del deudor originario.5

3. DOCTRINA JURÍDICA a) Naturaleza Jurídica: La naturaleza de la fianza se da en razón de dos sistemas, asi lo señala el Dr. PERALTA  ANDÍA, expresándonos expresándonos que son los siguientes: siguientes: a.1) Acto jurídico Unilateral: Esta posición nos explica que la ley nos da opción a que la fianza surja de un acto unilateral, el mismo que se daría entre el deudor y el acreedor, esto basado en la promesa que el fiador le hace al deudor entonces por lo tanto la fianza se cimentaría en la voluntad unilateral que brinda el fiador a.2) Tesis del Contrato: Es esta la posición más aceptada y la usualmente usada, la doctrina internacional como la de nuestro ordenamiento señala como la correcta, diciéndonos que la fianza es un contrato que se da entre el acreedor y el fiador. Esta es también la teoría adoptada en nuestro sistema.  Así, es que podemos inferir que la fianza no solo surge como un contrato propiamente dicho, que sería el caso de una fianza convencional que ya mas adelante analizaremos, analizaremos, sino que también la fianza podría constituirse según el Dr. PERALTA ANDÍA “En virtud de un acto de cumplimiento de una obligación legal de afianzar o en virtud de un acto de cumplimiento, mandamiento o providencia judicial. Así pues en los casos antes

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 GIUSTI, Alberto. La fideiussione e il mandato di credito. En: Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Commerciale. Volumen XVIII, tomo 3. Milano: Giuffrè, 1998. p. 1

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mencionados estaríamos frente a una fianza en sentido estricto, pero no exactamente frente a un contrato de fianza. La jurisprudencia en ese sentido nos dice “El contrato de fianza constituye una garantía personal por excelencia, en el cual a tenor de la definición legal del ARTÍCULO 1868 del Código Civil, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación en garantía de una obligación ajena si esta no es cumplida por el deudor”.

1. OBJETO Existe un discusión doctrinaria en cuanto al objeto de la fianza, unos autores defiende de que el objeto de la fianza es el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor y otros plantean que el objeto de la fianza es evitar la afectación del acreedor en la relación contractual, que quedara suspendida al incumplimiento de la obligación, momento desde el cual el acreedor puede exigir la ejecución de fianza previamente determinada. Personalmente creo en la posición doctrinaria de que el objeto de la fianza puede ser directo y a la vez indirecto, la protección del acreedor (objeto directo) es la finalidad del contrato ya que consensualmente busca la seguridad del acreedor, pese a que en ambos supuestos no se altera el carácter garantista del contrato, el cumplimiento de la obligación (objeto indirecto) quedará como presupuesto del contrato principal que da origen a la fianza, mas no como garantía de un tercero (deudor afianzado) que no es parte sustancial del contrato de fianza, ni tampoco se requiere su aprobación. Si hablamos de una finalidad, podría entenderse a que esta apunta a proporcionar al acreedor mecanismos eficaces de satisfacción de su crédito contra el deudor principal.

2. CARACTERÍSTICAS: a) Nominado, está previsto por ley, desde el art. 1868 hasta el art.1905 CC. b) Total o parcial, cuando cuando se obliga obliga a cumplir parte de la obligación obligación o el total. c) Accesorio, ya que no existe existe por sí mismo, salvo salvo algunas excepciones. excepciones. d) Unilateral, si los derechos son para el acreedor y las obligaciones para el fiador. e) Bilateral, cuando cuando existe una retribución retribución a cargo del acreedor. acreedor. f) Oneroso, cuando el acreedor da una contraprestación contraprest ación al fiador por asumir su obligación. 13

g) Gratuito, cuando el fiador no recibe ninguna contraprestación por la obligación que contrae de pagar en caso de que el deudor no lo haga. h) Consensual, Consensual, pues no está sujeto sujeto a formas, excepto excepto en los casos de de fianza legal, judicial o fianza otorgada por póliza. i) De garantía, ya que implica la obligación para el fiador de pagar en el caso de que el deudor no lo haga, asegura el pago de una obligación  j) Subsidiaria, Subsidiaria, la fianza se ejecuta como última instancia, sólo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho infructuosamente excusión de los bienes del deudor principal, salvo que el fiador haya renunciado a este beneficio. k) Exigible, Está sujeta a plazo o bajo condición. l) Es solemne, requiere mínima formalidad

3. SUJETOS Quienes realizan el contrato Fiador: es quien garantiza el pago de la deuda contraída por un tercero.  Acreedor: es quien quien acepta el ofrecimiento ofrecimiento o el compromiso compromiso que que contrae el fiador. fiador. Deudor: es ajeno al contrato de fianza Max Arias Schiber, clasifica a la relación del deudor y fiador en dos puntos; a) Antes de que la fianza se haya ejecutado, el fiador puede realizar medidas precautorias, frente al deudor. b) Después de ejecutada la fianza, el fiador puede exigir a el reembolso de lo abonado al deudor mediante subrogación y/o indemnización, contempladas contemplada s en los ARTÍCULOS 1889 y 1890 del Código Civil, respectivamente.

4. FORMALIDAD El contrato debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad (ad solemnitaten)  Artículo 1871 C.C. Esto es una formalidad expresa que exige el código civil, para comprobar la existencia del acto y a la vez sustenta la idea de que no exista dudas en la voluntad de asumir el compromiso particular del fiador que si viene es cierto no incumbe directamente, siendo este (voluntad contractual) un elemento fundamental para la formación del contrato. contra to. No exige que sea un contrato clausulado y firmado por las partes, 14

basta que sean documentos intercursados en donde ambos expresan por escrito su voluntad.

7.1 Requisitos De Existencia a) Consentimiento, Consentimiento, es decir, el acuerdo de voluntades entre el acreedor acreedor y el fiador. fiador. b) Objeto, el cual consiste en la prestación ya sea una cosa o un hecho, que el fiador deberá de pagar en caso de que el deudor no cumpla con su obligación. c) Exista la obligación principal principal ya que como se ha mencionado la fianza garantiza el cumplimiento de la obligación principal.

7.2 Requisitos de Validez a) Capacidad para contratar, es decir, ser mayor de edad y estar en goce de facultades mentales, tanto del acreedor, como del fiador. b) Forma, no se exige formalidad alguna para que pueda ser válida. c) Ausencia de vicios, vicios, es decir que en la la fianza no haya error, error, dolo, mala fe, violencia o lesión. d) Ilicitud en el objeto, motivo o fin, generalmente este lo encontramos cuando el fiador se obliga a pagar una cosa que está prohibida o es ilícita; por lo que si la obligación principal principal es ilícita, la fianza también lo será. e) Fianza de Obligación futura Los contratos de fianza pueden recaer en contratos que están supeditados a un plazo suspensivo o a condición, estos plazos condicionan la eficacia del contrato principal, condicionando condicionando a la vez la eficacia del contrato de f ianza, posiblemente contravenga contravenga el principio accesorio ya que aún no se ha concluido la formación del contrato principal, pero por un carácter práctico de los contratos de garantía están hechos para promover la celeridad de créditos y esto aporta al tránsito jurídico económico. Bajo criterios de determinabilidad, quiere decir evitar de que existan criterios ambiguos o indefinidos en el proyecto del contrato que posteriormente tornen irrealizable el contrato, el ordenamiento exige esta característica, la licitud mientras no contravenga normas imperativas, la posibilidad física y jurídica mientras sea realizable por las partes (deudor y fiador), finalmente será determinable cunado cuando contenga todos estos elementos relevantes para su identificación e individualización. individualización.

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8. CLASES DE FIANZA a) Convencional, Legal y Funcional:  Así Sánchez Sánchez Medal, Medal, Ramón expresa expresa “La “La fianza convencional convencional es aquella en en la que basta que el fiador tenga la capacidad general para contratar, independientemente de su probidad, de su solvencia o del domicilio que tenga. La fianza legal o judicial, es menester no solo que el fiador tenga capacidad para contratar, siento que es indispensable que sea titular de bienes raíces suficientes para responder por la obligación que se pretende garantizar”. EL Dr. PERALTA ANDÍA nos expresa lo siguiente "La fianza convencional nace de un contrato, es aquella que se celebra entre el acreedor y el fiador y está regida por el principio de la autonomía de la voluntad, aquí el deudor es un tercero ajeno al contrato”. De los conceptos antes brindados podemos decir que la fianza convencional va a ser aquella que va a nacer de la voluntad expresada por el acreedor y el fiador, la fianza legal va a ser aquella que se va a dar por imposición de la ley y la fianza judicial será aquella que es exigida por los jueces. b) Fianza Simple y Fianza Solidaria: La fianza simple es aquella que implica que el fiador tiene derecho a que el acreedor deba requerir el pago de la deuda primero al deudor, de tal manera que, si esta tiene bienes con los que cubrir la deuda, el fiador no estará obligado a pagarla. Cuando hablamos de bienes del deudor, nos referimos a bienes que se encuentren dentro del territorio nacional, que sean susceptibles de ser ejecutados y cuyo valor alcance el monto de la deuda. Si esto no fuera así, entonces el acreedor podrá exigir el pago de la deuda al fiador. En palabras del Dr. PERALTA ANDIA, nos expresa que la fianza simple “Es aquella en la cual el fiador conserva el beneficio de excusión, de tal manera que, si es requerido para el pago, puede oponerse y constreñir al acreedor a que primero intente el cobro del deudor principal.  Así lo encontramos en nuestro Código Civil en el artículo 1879 que a la letra dice “El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de los bienes del deudor”. La fianza solidaria quiere decir que el acreedor podrá requerir el pago de la deuda al fiador sin necesidad de recurrir primero al deudor, por lo que el fiador deberá pagar la deuda sin importar que el deudor posea bienes suficientes para cubrirla. 16

La encontramos también en el artículo 1880 de nuestro Código Civil “Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusación, debe oponerlo al acreedor luego que este lo requiera para el pago y acreditar la existencia de bienes del deudor realizables dentro del territorio de la Republica, que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación”. c) Fianza con plazo determinado y Fianza con plazo indeterminado: Cuando existe un plazo determinado, la fianza podrá ser ejecutada por el acreedor hasta quince días después del vencimiento vencimiento del plazo pactado. Para tal efecto, el requerimiento del acreedor deberá realizarse por la vía notarial o judicial. Si dicho requerimiento no es efectuado dentro del plazo de quince días referido, el f iador no estará obligado a cumplir con la garantía.  Artículo 1896 del Código Civil Peruano “El fiador que se obliga por un plazo determinado, determinado, queda libre de responsabilidad del acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los 15 días siguientes a la expiración del plazo, o abandona la acción iniciada”. Cuando la fianza es constituida sin un plazo determinado, el fiador puede requerir al acreedor para que haga efectiva la fianza. El acreedor podrá ejecutar la fianza dentro de los treinta dias siguientes al a comunicación del fiador, si no lo hace dentro de ese plazo o si desiste del cobro, el fiador no estará obligado a cumplir con su obligación.  Artículo 1899 “Si la fianza se ha otorgado sin plazo determinado, puede pue de el fiador pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y demande al deudor. Si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de 30 días después de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador queda libre de su obligación.

9. OBLIGACIÓN DEL FIADOR El fiador solo se obliga a lo que expresamente se hubiera comprometido en el contrato escrito (ad solemnitaten), los contenidos y alcances dentro del contrato deben ser interpretados restrictivamente ya que el fiador adquiere el riesgo sin responsabilidad directa y compromete la totalidad de su patrimonio, sin perjuicio de lo anterior las partes también pueden pactar los modos de interpretación, extensiva, por ejemplo. Para agregar que nuestro ordenamiento, la obligación del fiador es diferente a la deudor incluso puede ser de naturaleza diferente, por ejemplo; el deudor asume la obligación 17

de dar suma de dinero y el fiador una garantía real como un bien inmueble, sin embargo por el carácter supletorio de la ejecución de la fianza que en primera instancia se constituya para garantizar la obligación del contrato principal, el acreedor por el contrato de garantía de la fianza no puede especular más de lo que se ha estipulado en la obligación principal, ya que si esto sucediera el carácter garantista y supletorio de la fianza quedaría totalmente desvirtuado, ya que el acreedor perseguiría la ejecución de la fianza en lugar de la obligación principal, y todo el esquema jurídico sería meramente fachoso, y los derechos posteriores a ale ejecución del fiador frente al deudor serian también desvirtuados ya que el deudor estaría obligado a subsanar en mayor cantidad de lo que se ha pactado originariamente. Y solo para agregar que en virtud de la característica garante el fiador puede obligarse de una manera más eficaz, esto quiere decir en caso se hayan agotado los medios de ejecución al deudor, el acreedor puede ejecutar las garantías reales de la fianza o en todo caso la subfianza. En el caso exista exceso de la fianza se debe efectuar una valorización económica de todos aquellos deberes que, regulados en ambas relaciones jurídicas como necesarios para procurar la satisfacción del interés del acreedor.

10. REQUISITOS DEL FIADOR Y SUSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA El ordenamiento estipula que el fiador es alguien capaz de obligarse, quiere decir que tenga capacidad de goce que no esté impedida de contratar, también nos señala que el fiador debe ser alguien solvente es requisito fundamental ya que se está obligando a suplir de deficiencia de una obligación de carácter oneroso, sin esta característica la figura de fe que nos da el contrato seria contravenida, el fiador en virtud de lo anterior debe ser propietario y que los bienes, suficientes y realizables deben encontrase en territorio de la república, el fiador también queda sometido a la jurisdicción del juez del lugar donde debe cumplirse la obligación del deudor.(art. 1876 C.C.)

11. POSIBILIDAD DE SUSTITUIR LA GARANTÍA Y EFECTOS DE LA INSOLVENCIA DEL FIADOR El ordenamiento nos da la posibilidad de que el obligado puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis con aceptación del acreedor o aprobación del juez salvo disposición distinta de la ley, sabemos que toda situación patrimonial es variable, dinámica, en las garantías personales esta figura puede variar mucho desde la 18

constitución del contrato principal, hasta la ejecución de la fianza, situación es que pueden variar, empero de esta situación el código civil otorga como saneamiento que el deudor puede reemplazar al fiador por uno solvente, si el deudor no puede dar otro fiador o no ofrece otra garantía idónea (real), el acreedor tiene el derecho de exigir el cumplimiento inmediato de la obligación, por parte del deudor ya que la fianza sería ineficaz y esto no perjudica al acreedor, se reestablece su derecho sobre el deudor.

12. BENEFICIO DE EXCUSIÓN Se denomina beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva

la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del

deudor. La doctrina lo ha expresado del siguiente modo: "Es el derecho o beneficio de los fiadores para no ser compelidos previamente al pago de una deuda mientras el obligado principal o preferente tenga bienes suficientes para cubrirla" 6. Spota lo define como "derecho que se concede al fiador de negarse a efectivizar la obligación de garantía que el contrato de fianza genera, hasta que el acreedor haga ejecución de todos los bienes del deudor. Es una de las dos notas características característ icas de la fianza simple, que marca una clara diferencia con la fianza solidaria y con la figura del principal pagador, donde ese beneficio está ausente" 7. Para Díez Picazo "es la facultad faculta d que la ley atribuye al fiador y que tiene por objeto enervar o paralizar la pretensión ejecutiva del acreedor dirigida contra él. El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el principio de subsidiariedad de la fianza. El fiador no debe ser compelido com pelido a pagar mientras mientra s que el crédito crédit o pueda hacerse hacers e normalmente efectivo sobre el patrimonio del deudor" 8. Para el jurista colombiano Valencia Zea, el beneficio de excusión en la fianza opera cuando el fiador que es ejecutado por el acreedor puede oponerse en el sentido de obligar al acreedor a que persiga, en primer lugar, el cumplimiento de la deuda sobre los bienes del deudor.

6

 ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Tomo Xl. Driskill. Buenos Aires. 1981. p. 477.  SPOTA. Alberto G "Instituciones de Derecho Civil. Contratos". Volumen VIII. Buenos Aires. p. 225. 8  DIEZPICAZO. Luis. "Fundamentos del Derecho Civil patrimonial". Volumen segundo. Civitas. Madrid. 1996. p. 435. 7

19

No se tomarán en cuenta para la excusión, los bienes embargados, litigiosos, hipotecados, dados en anticresis o prendados, por deudas preferentes, en la parte que fuere necesario para su cumplimiento. Es el derecho que tiene el fiador a oponerse a ejecutar la fianza, mientras no se haya ejecutado todos los bienes del deudo, la doctrina especifica; “…mientras el obligado principal o preferente tenga bienes suficientes para cubrirla ”. Este beneficio es renunciable, y no es requisito indispensable para que el acreedor inicie la ejecución ante el fiador, cae por parte del fiador la actuación de este derecho en virtud de que se respete el carácter de deudor principal y deudor subsidiario. El acreedor goza de la capacidad de ejercer acción judicial ante cualquiera de los dos sujetos señalados, esta figura tiene su sustento en el carácter de finalidad de la fianza, que es proveer de mecanismos de garantía al acreedor. La pérdida del beneficio se da en tres supuestos; Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella, Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor, en caso de quiebra del deudor.

13. PLURALIDAD DE FIADORES Y EL BENEFICIO DE LA DIVISIÓN Cuando existen varios fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y todos ellos se hubiese obligado a prestaciones iguales, cada uno responde con el integro de su obligación, salvo exista el beneficio de la división, este beneficio contempla que cuando el acreedor acciona contra el fiador el fiador puede exigir su pedido se reduzca a la parte que solo a él corresponde.

14. SUBROGACIÓN E INDEMNIZACIÓN DEL FIADOR El fiador una vez ejecutada la fianza, subroga los derecho que tenía el acreedor contra el deudor, no puede exigir más de lo que ha pagado, sin embargo también puede exigir indemnización que consta en el total de lo pagado por el fiador, el interés legal desde que hubiese hecho saber el pago al deudor, aunque no lo perjudique para el acreedor, los gastos ocasionados al fiador, después de haberle hecho de conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago y los daños y perjuicios, cuando precedan.

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De manera adicional podemos afirmar que otro aspecto de la relación existente entre el garante y fiado está comprendido en el ARTÍCULO 1894 del Código Civil 9, mediante el cual

se establece

que

deudor, este puede hacer

en

caso

valer contra

el

fiador

él todas

paga sin comunicarlo

al

las excepciones que hubiera

podido oponer al acreedor. Consecuentemente, Consecuent emente, consideramos consideramo s que la inclusión Código

Civil

de

resulta

la norma comentada en acertada,

el ya

que no solo complementa adecuadamente al ARTÍCULO 1868 del mismo Código, sino que ayuda a su interpretación interpretac ión y aplicación en la realidad, en el entendido de que el contrato de fianza lejos de perjudicar al deudor, es celebrado siempre a favor del acreedor, por lo que la voluntad del primero resulta nula para su celebración y perfeccionamiento. perfeccionamiento.

15. BENEFICIO DE EXCUSIÓN DEL SUBFIADOR El subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor. Para el Dr. PERALTA ANDIA, así como el garante o fiador goza, en principio del beneficio de solicitar la excusión de los bienes del deudor, así también el subfiador puede valerse del mismo medio de defensa en relación a los bienes de su fiado.

16. EXTINCIÓN DE LA FIANZA: Según el Dr. PERALTA ANDÍA, estaríamos frente a dos tipos de extinción: MEDIOS INDIRECTOS DE EXTINCION: Hablando de medios indirectos de extinción podemos afirmar que la fianza se extingue cuando concluye la deuda principal o que suceda como consecuencia de pago así podemos encontrar los siguientes casos:  A. LA NOVACION: En el caso de novación de la relación garantizada se produce la extinción de la relación de fianza conforme a lo previsto en el artículo 1283 del Código Civil “En la novación no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario. 9

LEON BARANDIARAN. José. 'Tratado de Derecho Derecho Civil'. Tomo VI, Contratos nominados. nominados. Segunda parle. WG Editor. Lima, p. 334.

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B. LA COMPENSACION: COMPENSACION: La relación de fianza puede extinguirse extinguirse por compensación compensación conforme lo establecido establecido en el artículo 1291 del Código Civil “El garante puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor”. La posibilidad de que el garante oponga la compensación de lo que el acreedor deba al deudor, se deriva del artículo 1885 del Código Civil. Asimismo, el fiador puede oponer la compensación al acreedor iure propio

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CONCLUSIONES:

PRIMERA: La fianza es una alternativa interesante cuando buscamos la forma de garantizar el cumplimiento de una obligación, pero la determinación de una garantía eficaz dependerá de varios factores, como el tipo de operación, las necesidades de los sujetos intervinientes, intervinientes, la naturaleza de los bienes, entre otros.

SEGUNDA: Cada situación debe ser analizada con detenimiento a fin de elegir la garantía que protegerá de manera efectiva nuestros intereses.

TERCERA: Con relación a la extensión temporal de la obligación de afianzamiento, o sea al plazo de la garantía, este puede ser pactado en forma determinada o indeterminada indeterminada

alternativas alternativas comunes para todo

contrato

de duración duración

y, por

lo general, pero no necesariamente, neces ariamente, dicha extensión exte nsión temporal tem poral ha de estar en función de la duración de la obligación principal. CUARTA: El beneficio de excusión tiene su justificación en orden a la finalidad de la fianza, esto es, apunta a proporcionar al acreedor mecanismos más eficaces de satisfacción de su crédito contra el deudor principal. La regla establece que, en principio, al primero que debe exigírsele el pago es al deudor y luego al fiador. Por tanto, podemos precisar que el fiador goza así de un beneficio, el denominado "beneficio de excusión".

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ANEXOS: CONTRATO DE FIANZA FIANZA SOLIDARIA E ILIMITADA Conste por el presente documento el contrato de fianza solidaria, indivisible y de ejecución inmediata que celebran de una parte la empresa Banco de Crédito del Perú, identificada con R.U.C. Nº 1024358590431, inscrita en la partida electrónica Nº 11118654 del Registro de Personas Jurídicas de Tacna, con domicilio en Av. Francisco Lazo 1894, debidamente representada por su gerente general don Luis Eduardo Díaz Pérez, con poderes inscritos en el asiento A00001, de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará EL ACREEDOR; y de otra parte don Javier Andrés Durand Masini, identificado con D.N.I. Nº 71622435, de estado civil soltero y con domicilio en Av. Grau Nro. 40, a quien se denominará EL FIADOR; con la intervención de don Renato Mauricio Chávez Vargas, identificado con D.N.I. Nº 41008743, de estado civil soltero y con domicilio en Av. Escorpio 689, a quien se denominará EL DEUDOR; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes: siguientes:  ANTECEDENTES::  ANTECEDENTES PRIMERA. - LA ACREEDORA es una institución financiera de derecho privado constituida bajo el régimen de la sociedad anónima, autorizada para operar como tal en virtud de la Res. 176-2017-SBS de fecha 18 de abril del 2000, cuyo objeto social principal es dedicarse a operaciones de depósito de dinero del público en forma de ahorros y al otorgamiento de créditos de consumo de corto y mediano plazo. SEGUNDA. - Con fecha 18 de septiembre del 2012 LA ACREEDORA celebró con EL DEUDOR un contrato de mutuo, en virtud del cual aquella le otorgó a éste un crédito bancario hasta por la suma de S/. 60,000.00(Sesenta mil 00/100 nuevos soles), para que sea cancelado dicho crédito en los términos y condiciones pactados en el referido contrato, incluyendo un pagaré. TERCERA. - LA ACREEDORA y EL DEUDOR dejan constancia que, a la fecha de celebración del presente acto, el mencionado contrato de mutuo bancario mantiene plena vigencia, habiéndose previsto la cancelación del préstamo para el día 15 de enero del 2016 CUARTA. - EL FIADOR es una persona natural con patrimonio suficiente y con capacidad para obligarse sin limitación alguna, quien declara conocer íntegramente todas y cada una de las estipulacio estipulaciones nes contenidas en el contrato de mutuo a que alude 24

la cláusula segunda de este documento, teniendo plena conciencia de la naturaleza y alcances de las obligaciones asumidas por EL DEUDOR en dicho contrato. OBJETO DEL CONTRATO: QUINTA. - Por el presente contrato, EL FIADOR se obliga frente a LA ACREEDORA, con conocimiento e intervención de EL DEUDOR y a título de fianza, a garantizar, en forma solidaria, indivisible y de ejecución inmediata, con su patrimonio el cumplimiento de las obligaciones asumidas por este último en el contrato de préstamo bancario a que se refiere la cláusula segunda, en los términos pactados en el presente contrato. CARACTERES Y ALCANCES DE LA FIANZA: SEXTA. - Queda establecido que el presente contrato se celebra en calidad de fianza solidaria e indivisible; en consecuencia, en aplicación de lo previsto por el art. 1883 inc 2) del Código Civil, EL FIADOR no tendrá derecho a invocar el beneficio de excusión respecto de los bienes de EL DEUDOR. SÉTIMA.- Las partes acuerdan que en caso de incumplimiento de EL DEUDOR, los alcances de la obligación de afianzamiento a que se refiere la cláusula quinta tendrá carácter ilimitado, en consecuencia comprenderá el monto total del saldo pendiente de pago a cargo de aquél, los intereses convencionales y legales, compensatorios y moratorios, y demás prestaciones accesorias derivadas directamente de la obligación principal, así como los gastos de cobranza de la suma adeudada, y las costas y costos del proceso que eventualmente se inicie para efectos de dicho cobro, si LA  ACREEDORA recurre recurre a la vía judicial. judicial. OCTAVA. - Se deja constancia que la obligación de afianzamiento asumida por EL FIADOR en la cláusula quinta, consiste en pagar a LA ACREEDORA, directa e íntegramente, con dinero en efectivo y al contado, el monto de todos y cada uno de los conceptos descritos en la cláusula anterior, una vez vencida y no pagada la deuda por EL DEUDOR. PLAZO DEL CONTRATO: NOVENA. - Las partes acuerdan establecer un plazo indeterminado para el presente contrato, el mismo que comenzará a regir a partir de la fecha de suscripción del presente documento y su vigencia se extenderá hasta el momento en que EL DEUDOR cumpla todas y cada una de las obligaciones asumidas en el contrato de mutuo a que se refiere la cláusula primera, y en todo caso hasta que queden satisfechos todos los conceptos descritos en la cláusula sétima. 25

OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DÉCIMA. - LA ACREEDORA deberá comunicar a EL FIADOR acerca del incumplimiento de las obligaciones de EL DEUDOR contraídas en el contrato de préstamo bancario a que alude la cláusula segunda, inmediatamente de producido dicho evento. DÉCIMO PRIMERA. - Por su parte EL FIADOR se obliga a cumplir la obligación de afianzamiento contraída en la cláusula quinta, dentro de los alcances y en la forma pactada en las cláusulas sexta, sétima y octava, respectivamente. DÉCIMO SEGUNDA. - EL FIADOR está prohibido de sustituir la presente fianza por otra garantía personal o real, salvo que LA ACREEDORA lo consienta, en cuyo caso se celebrarán los actos y se suscribirán los documentos que sean necesarios. DERECHOS DEL FIADOR: DÉCIMO TERCERA. - Si EL FIADOR cancela las obligaciones a cargo de EL DEUDOR por motivo de su incumplimiento, quedará aquél automáticamente subrogado en los derechos que frente a éste tuviera LA ACREEDORA, en aplicación de lo previsto por el art. 1889 del Código Civil. En caso que el pago de EL FIADOR se efectúe con anticipación al vencimiento del plazo de la obligación a cargo de EL DEUDOR, la subrogación a que se refiere la cláusula precedente operará sólo a partir de dicho vencimiento. DÉCIMO CUARTA. - En el supuesto a que se contrae la cláusula precedente, EL FIADOR tendrá derecho a que EL DEUDOR le pague y reembolse todos los conceptos contenidos en el art. 1890 del Código Civil. Para estos efectos es necesario que EL FIADOR comunique a EL DEUDOR acerca de la cancelación de las obligaciones, inmediatamente inmediatamen te de efectuada ésta.

GASTOS DEL CONTRATO: DÉCIMO QUINTA. - Las partes acuerdan que todos los gastos que origine la celebración y ejecución de este contrato serán asumidos por EL DEUDOR. COMPETENCIA TERRITORIAL: DÉCIMO SEXTA. - Para efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebración y ejecución de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de Tacna

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DOMICILIO: DÉCIMO SÉTIMA. - Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito.  APLICACIÓN SUPLETORIA SUPLETORIA DE LA LEY: LEY: DÉCIMO OCTAVA. - En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.

Firmado en la ciudad de Tacna, a los 18 días del mes de septiembre del 2002

………………………………..

…………………………….

EL ACREEDOR

EL DEUDOR

Luis Eduardo Díaz Pérez

Javier André Durand

Masini D.N.I. 71621894

D.N.I. 71622435

…………………………….

EL FIADOR Renato Mauricio Chávez Vargas D.N.I. 41008743

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JURISPRUDENCIA EXP. N.° 03055-2010-PA/TC LIMA JAVIER FRANCISCO CILLÓNIZ BENAVIDES Y OTRA

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 24 de setiembre de 2010

VISTO El

recurso

de

agravio

constitucional

interpuesto

por

don

Javier

Francisco Cillóniz Benavides y doña Rilda María Isola de Lavalle de Cillóniz, contra la resolución de fecha 23 de marzo 2010, de fojas 42 del segundo cuaderno, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda de autos; y,  ATENDIENDO A 1.

Que con fecha 15 de noviembre de 2004 los recurrentes recurrente s interponen demanda de

amparo contra la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores Ticona Postigo, Solís Espinoza, Palomino García, Castañeda Serrano y Miranda Molina con la finalidad de que se declare inaplicable y sin efecto la sentencia de fecha 23 de julio de 2008 (casación Nº 2866-2007), que declara infundado el recurso de casación. Sostiene que en el proceso sobre ejecución de garantía seguido contra Critecnia S.A.C. y otros por el Banco Banex en Liquidación sobre obligación de dar suma de dinero (Expediente Nº 06685-2002), se les ha incorporado indebidamente a fin de efectuar el pago solidario del valor contenido en el pagaré Nº 01-012474-5 y las letras de cambio puestas a cobro, títulos que no firmaron, así como de la escritura 28

pública del contrato de arrendamiento financiero con prestación de fianza solidaria, otorgada por ellos a favor del banco indicado. Señalan que no debieron ser incorporados como codemandados en dicho proceso pues la demanda debió haber sido admitida y valorada en un proceso distinto, toda vez que las obligaciones contenidas en dicho contrato no son materia de ejecución. Consideran que todo ello se esta afectando sus derechos al debido proceso y a la tutela  jurisdiccional  jurisdiccional efectiva. 2.

Que con resolución de fecha 7 de mayo de 2009 la Sétima Sala de la Corte

Superior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda por considerar que en realidad lo que pretenden los demandantes es cuestionar el criterio de la resolución  judicial que les fue adversa en un proceso regular, por lo que no se ha verificado la afectación de los derechos alegados. A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con fecha 23 de marzo de 2010, confirma la apelada por los mismos fundamentos. 3.

Que del petitorio de la la demanda demanda fluye que lo que los recurrentes cuestionan es la la

indebida incorporación como fiadores solidarios en un proceso de naturaleza ejecutivo donde son materia de ejecución títulos valores que sostienen no haber firmado, y que se ha incorporado a la fianza como título de ejecución un contrato de arrendamiento financiero. 4.

Que obra en autos, de fojas 5 a 9, la resolución de fecha 23 de julio de 2008,

mediante la cual se resuelve el recurso de casación interpuesto por los recurrentes contra la resolución de vista de fecha 21 de marzo de 2007, que declara fundada la demanda sobre obligación de dar suma de dinero, disponiendo que los recurrentes entre otros efectúen el pago solidario de la suma adeudada. 5.

Que al respecto en la sentencia cuestionada se ha señalado que “(…) los

cuestionamientos cuestiona mientos de la sociedad recurrente en sede casatoria en cuanto a que no tienen la calidad de obligados respecto de la deuda incoada y que es materia de petición en el presente proceso, así como el hecho de que la ejecución carece de validez respecto de ellos, constituye un reiterado cuestionamiento de lo que ya ha sido anteriormente resuelto por las instancias jurisdiccionales y que tiene t iene la calidad de firme deviniendo por ello en inviable lo alegado por el recurrente (…)”. De ello se concluye que, al margen de que tales fundamentos resulten o no compartidos en su integridad, constituyen  justificación suficiente que respalda la decisión jurisdiccional adoptada, por lo que no procede su revisión a través del proceso de amparo.

29

7.

Que en consecuencia en la medida en que la ejecutoria suprema ha expresado las

razones por las que no procede declarar la nulidad procesal de la resolución que ordena el pago solidario de la suma adeudada, no puede alegarse que ésta haya violado los derechos alegados, no evidenciándose así vicio alguno que pueda acarrear la nulidad de la sentencia s entencia casatoria, por lo que qu e la presente pres ente demanda dema nda debe declararse d eclararse improcedente al no estar referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. 8.

Que por consiguiente la demanda debe ser declarada improcedente improcedent e en aplicación

del artículo 5º, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ETO CRUZ  ÁLVAREZ MIRANDA MIRANDA URVIOLA HANI

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