COMPETENCIA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE Universidad de Buenos Aires Universidad Nuestra Señora del Rosario
Sexta Edición 2013 “La increíble historia del olvido del Bombillo”
MEMORIAL DE CONTESTACIÓN DE DEMANDA
Demandante: El Claustro Partes Demandadas: Luis Procopiak y El Torero S.A. GRUPO PARTICIPANTE N° 15
TABLA DE CONTENIDOS Página
ABREVIACIONES……………………………………………………………………… ............V FUENTES DE DERECHO APLICADAS……………………………………………….. ......VII Índice de Autoridades…………………………………………………………………… .....…VII Índice de casos………………………………………………………………………................XIII SUCESOS RELEVANTES………………………………………………………………… ........1 PRIMERA PARTE: JURISDICCIÓN ASUNTO 1: INTRODUCCIÓN: Resumen de los argumentos …………………........…….........4 ASUNTO 2: El Tribunal Arbitral es incompetente porque las PARTES acordaron resolver las disputas de acuerdo con un u n reglamento de arbitraje inexistente……………………….......….......4
ASUNTO 3: La cláusula arbitral es nula porque el derecho colombiano no permite la revisión del laudo mediante recurso de apelación, tal como fue pactado por las PARTES……….…….....8 3.1. La Ley de Arbitraje de Colombia no permite la interposición del recurso de apelación contra el Laudo Arbitral…………………………………………………….…........8 3.2. La imposibilidad de interponer el recurso de apelación pactado en la Cláus. K del MdE torna nula en su totalidad la cláusula compromisoria………………… compromisoria………………………….…….. ……….……........9
ASUNTO 4: La demanda de arbitraje es inadmisible porque LA DEMANDANTE incumplió la obligación de someter la disputa a mediación tal como se pactó en la Cláusula K del MdE ………………………………………………………………………………………………… ....11
4.1. El nombramiento de un mediador no es facultativo, las PARTES utilizaron un lenguaje asertivo que torna la mediación obligatoria………………………………………....…...……12 4.2. El posible fracaso de la la mediación no habilita a tenerla por cumplida………......………13 4.3. El cumplimiento de la mediación es un requisito de admisibilidad de la demanda de arbitraje ……………………………………………………………………………… .....……14
ASUNTO 5: La continuación de este arbitraje, sin exigirse el cumplimiento de la etapa de mediación previa, conduciría a la emisión de un laudo arbitral nulo …………………..…..…...15
II
TABLA DE CONTENIDOS Página
ABREVIACIONES……………………………………………………………………… ............V FUENTES DE DERECHO APLICADAS……………………………………………….. ......VII Índice de Autoridades…………………………………………………………………… .....…VII Índice de casos………………………………………………………………………................XIII SUCESOS RELEVANTES………………………………………………………………… ........1 PRIMERA PARTE: JURISDICCIÓN ASUNTO 1: INTRODUCCIÓN: Resumen de los argumentos …………………........…….........4 ASUNTO 2: El Tribunal Arbitral es incompetente porque las PARTES acordaron resolver las disputas de acuerdo con un u n reglamento de arbitraje inexistente……………………….......….......4
ASUNTO 3: La cláusula arbitral es nula porque el derecho colombiano no permite la revisión del laudo mediante recurso de apelación, tal como fue pactado por las PARTES……….…….....8 3.1. La Ley de Arbitraje de Colombia no permite la interposición del recurso de apelación contra el Laudo Arbitral…………………………………………………….…........8 3.2. La imposibilidad de interponer el recurso de apelación pactado en la Cláus. K del MdE torna nula en su totalidad la cláusula compromisoria………………… compromisoria………………………….…….. ……….……........9
ASUNTO 4: La demanda de arbitraje es inadmisible porque LA DEMANDANTE incumplió la obligación de someter la disputa a mediación tal como se pactó en la Cláusula K del MdE ………………………………………………………………………………………………… ....11
4.1. El nombramiento de un mediador no es facultativo, las PARTES utilizaron un lenguaje asertivo que torna la mediación obligatoria………………………………………....…...……12 4.2. El posible fracaso de la la mediación no habilita a tenerla por cumplida………......………13 4.3. El cumplimiento de la mediación es un requisito de admisibilidad de la demanda de arbitraje ……………………………………………………………………………… .....……14
ASUNTO 5: La continuación de este arbitraje, sin exigirse el cumplimiento de la etapa de mediación previa, conduciría a la emisión de un laudo arbitral nulo …………………..…..…...15
II
ASUNTO 6: El Tribunal Arbitral es incompetente para entender una demanda contra EL TORERO ya que éste no es parte del acuerdo arbitral …………………………………… ...…..16 6.1. EL TORERO no puede ser compelido al arbitraje ya ya que firmó como “parte “parte testigo” y no
es parte del acuerdo arbitral ……………………………………………………………. .........16 6.2. No es posible extender los efectos de la cláusula arbitral a EL TORERO por haber firmado como “parte testigo”…………………………………………………………… testigo”…………………………………………………………….........18 6.3. EL TORERO no asume ninguna obligación en el MdE…………………………… MdE……………………………..........19
6.4. PROCOPIAK hubiese necesitado poder especial para representar a EL TORERO…......22
SEGUNDA PARTE: MÉRITOS ASUNTO 1: INTRODUCCIÓN: Resumen de los argumentos……………………………. ........23 ASUNTO 2: Las PARTES acordaron que el MdE se rige por los “principios comunes del derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas………………………… latinoamericanas……………………………........... …...........24
ASUNTO 3: El MdE es nulo porque EL CLAUSTRO indujo a su celebración mediante afirmaciones falsas (“dolo”)………………………………………………………………......…26 3.1 El MdE es nulo porque EL CLAUSTRO indujo a su celebración mediante afirmaciones falsas…………………………………………………………………………………… ......…27
ASUNTO 4: EL TORERO no es responsable de los presuntos incumplimientos contractuales alegados por LA DEMA NDANTE……………………… NDANTE…………………………………………………… …………………………………. ……........28 4.1 EL TORERO no es autor de los presuntos incumplimientos contractuales………………2 9
ASUNTO 5: EL TORERO no debe responder en forma solidaria por los presuntos incumplimientos de PROCOPIAK ………………………………………………………….. ………………………………………………………….. .....30
ASUNTO 6: PROCOPIAK no ha incumplido con la obligación de mejores esfuerzos delineada en la Cláusula F del MdE…………………………………………………………………… .......31
ASUNTO 7: Subsidiariamente, la cláusula penal debe ser reducida porque es manifiestamente desproporcionada con el daño efectivamente sufrido……………………………………… ........32 7.1. La posibilidad de los tribunales de reducir la cláusula penal pactada es un principio general del derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas……………….......32 7.2. La cláusula penal reclamada por LA DEMANDANTE debe ser reducida por el Tribunal por ser manifiestamente desproporcionada con el daño efectivamente sufrido……………...34
III
7.3 La cláusula penal debe ser morigerada en virtud de que PROCOPIAK incumplió parcialmente sus obligaciones…………………………………………………………… ...….37
ASUNTO 8: No procede la acumulación de la cláusula penal con daños y perjuicios como LA DEMANDANTE reclama…………………………………………………………………… ......38
PETITORIO……………………………………………………………………………… ......…39
IV
ABREVIACIONES %
Por ciento
ACLARACIONES
Aclaraciones solicitadas por los Equipos al caso de la VI Edición de la Competencia Internacional de Arbitraje que coorganizan la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario de Bogotá
CCI
Cámara de Comercio Internacional
Cláus.
Cláusula del Memorando de Entendimiento firmado el 14 de Octubre de 2012
Convención de Nueva York/CNY
Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958.
Dr.
Doctor
LA DEMANDANTE
El Claustro
EL CLAUSTRO
Fondo de Inversión francés cuyo gerente es Alexis Mantilla.
EL TORERO
Sociedad fundada por el Sr. Luis PROCOPIAK, destinada a funcionar como casa de discos.
HECHOS
El Caso de “La increíble historia del olvido del Bombillo”
PARTES
Luis PROCOPIAK y El Claustro
PROCOPIAK
Sr. Luis el “El Bombillo” PROCOPIAK, PROCOPIAK, fundador de la “Casa de Discos El Torero”
Inc.
Inciso
Ley de Arbitraje de Colombia
Ley Colombiana No1563 de 2012 por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional de Colombia.
MdE
Memorando de Entendimiento firmado el 14 de Octubre de 2012
OFF THE RECORDS
Casa de discos inglesa “Off The Records”
V
p.
Página/Páginas
s/p.
Sin página
UNIDROIT
International Institute for the Unification of Private Law.
USD
Moneda de los Estados Unidos (“United States dollar”).
Cód.
Código
§
Párrafo
Art.
Artículo
VI
FUENTES DE DERECHO APLICADAS Autoridades Alterini, Atilio Anibal. Contratos civiles- comerciales- de consumo. Teoría general.
Publicación: Abeledo Perrot. Buenos Aires 2005. Citado como: Alterini Citado en: § 94
Assef, Lucía María La noción de orden público: entre la tópica jurídica y el análisis crítico del discurso.
Publicación: Asociación Argentina de Filosofía del Derecho. XVII Jornadas de Filosofía Jurídica y Social. Córdoba. 30/10/03 al 01/11/03 Disponible en: http://www.aafd.org.ar/archivos/17_jornada_Aseff.pdf Citado como: Assef Citado en: § 22
Ayasta González, Julio El derecho comparado y los sistemas jurídicos contemporáneos
Publicación: Ediciones RJP. Lima. 1991 Citado como: González Citado en: § 85
Caivano, Roque J. Las Cláusulas escalonadas de resolución de conflictos.
Publicación: Tratado de Derecho Arbitral, Tomo I. Grupo Editorial Ibáñez. Citado como: Caivano Citado en: § 42
Cordero Arce
VII
Cláusulas Arbitrales en Contratos Internacionales. Aspectos Prácticos
Publicación: Revista Chilena de Derecho, vol. 34 Nº 1, páginas 91 – 105. Año 2007 Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071834372007000100006&script=sci_arttext Citado como: Cordero Arce Citado en: § 6
Derains, Yves – Schwartz, Eric A. El Nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
Publicación: En Guía de arbitraje comercial internacional, trad. de Fernando Martínez Valdés. Oxford, México, 2001 Citado como: Derains - Schwartz Citado en: § 8 y 15
Eiseman, Frédéric La clause d’arbitrage pathologique.
Publicación Ensayos en memoria de Eugenio Minoli, U.T.-E.T. Turin, 1974, p.119 Citado como: Eisemann Citado en: § 5
File, Jason. UnitedStates: Multistep Dispute ResolutionClauses.
Publicación: IBA Legal Practice Division, Mediation Committee Newsletter. London, Julio 2007. Disponible en: http://www.wilmerhale.com/uploadedFiles/WilmerHale_Shared_Content/Files/Editorial/Publicati on/File_Jason_IBAMediation_July07.pdf Citado como: File Citado en: § 42
VIII
Fouchard, Philippe - Gaillard, Emmanuel - Goldman, Berthold Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration
Publicación: Ed. Kluwer Law International, The Hague, 1999 Citado como: Fouchard - Gaillard - Goldman Citado en: § 8 y 79
Fry, Jason - Greenberg, Simon - Mazza, Francesca The Secretariat's Guide to ICC Arbitration
Publicación: ICC Publication 729 (Paris, 2012), Citado como: Fry- Greenberg- Mazza Citado en: § 55
García Vallés, Ricard Cláusulas Referentes a Incumplimientos de Contratos Publicación: Revista Jurídica de Cataluña, 1970. En Kemelmajer de Carlucci, Aida. “la cláusula
penal. Su régimen jurídico en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo, tributario, internacional y procesal”. Depalma, 1981
Citado como: García Vallés Citado en: § 121
Kemelmajer de Carlucci, Aída La Cláusula Penal. Su régimen jurídico en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo, tributario, internacional y procesal.
Publicación: Depalma, 1981 Citado como: Kemelmajer de Carlucci Citado en: § 125
Londero, Oscar Medios de prueba del Código Civil
Publicación: http://www.oscarlondero.com.ar/Curso/1/Tercero/civil/prueba.htm
IX
Citado como: Londero Citado en: § 59
Monterán, Thierry Le respect des clauses contractuelles de mediation
Publicación: Les Cahiers de l´arbitrage (Director:Mourre, Alexis). Ed. Gazette du Palais, Vol. II, 2004, pp. 206 y ss. Citado como: Montéran Citado en: § 39
Moreno Rodriguez, José Antonio Derecho aplicable y arbitraje internacional
Intercontinental Editora. Asuncion 2013. Citado como: Moreno Rodríguez Citado en: § 82
Murillo, María Luisa The evolution of codifications in the Civil Law legal systems: Towards decodification and recodification
Publicación: Seminar Paper delivered at the "Comparative Law Seminar: Hemispheric Trade and Latin American Legal Systems" directed by Pr. Frank Garcia at the University of Houston Law center Disponible en: http://www.law.fsu.edu/journals/transnational/vol11_1/murillo.pdf Citado como: Murillo Citado en: § 85
Palmer, Eduardo - López, Eliana The use of multi-tiered dispute resolutionclauses in LatinAmerica: Questions of enforceability
Publicación: 14 Am. Rev. Int'lArb. 285. 2003
X
Disponible en: https://advance.lexis.com/GoToContentView?requestid=8dd735e-6856-db7756fa-6c325d455dff,6d73f7b1-e58a-38e3-b0ff-45f17889e736&crid=85bf283f-2038-4fd1-13df47d36448e1ba Citado como: Palmer – López Citado en: § 40
Parodi, Gustavo La cláusula arbitral: efectos de la elección de la sede del arbitraje y el control judicial. Hacia un “sistema de congruencias”
Publicación: Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Año II, No 4. Montevideo, Uruguay, 2003 Citado como: Parodi Citado en: § 21
Parodi, Gustavo El acuerdo arbitral: ventajas y elementos. ¿Una exigencia de la globalización? La importancia de la sede del arbitraje y el desplazamiento del control judicial.
Publicación: Lexis Nº 0003/013654. SJA 16/1/2008 Disponible en: http://www.scribd.com/doc/138119246/Arbitraje-Internacional Citado como: Parodi. “El acuerdo...” Citado en: § 6
Peralta Mariscal, Leopoldo L. De los hechos producidos por ignorancia o error. Publicación: Julio César rivera, Graciela Medina Directores. “Código Civil Comentado. Hechos y actos jurídicos artículos 896 a 1065”. Rubinzal - Culzoni editores. Buenos Aires.
Citado como: Peralta Mariscal Citado en: § 91
Pryles, Michael Multi-Tier Dispute Resolution Clauses
XI
Publicación: Journal of International Arbitration, Vol. 18 No.2, 2001, p. 159 – 176. Citado como: Pryles Citado en: § 40
Rivera, Julio César Recursos contra laudos arbítrales
Publicación: JA 2007-I-268. Disponible en: http://www.rivera.com.ar/es/assets/Uploads/Publicaciones/Rivera_Recursos%20contra%20el%20 laudo%20arbitral2.pdf Citado como: Rivera Citado en: § 19
Rosemberg, George State as Party to Arbitration
Publicación: Arbitration International. London Court of International Arbitration, Vol. 20, No.4, 2004. Citado como: Rosemberg Citado en: § 62
Suter, Erich Th e Progress fr om void to vali d f or agreements to mediate
Publicación: Arbitration. Vol. 75, 2009, pp. 28 y ss. Citado como: Suter Citado en: § 45
Trigo Represas, Félix A. - Compagnucci de Caso, Rubén H. (Directores) Código Civil Comentado. Doctrina, jurisprudencia y bibliografía. Obligaciones. To mo II.
Publicación: RubinzalCulzoni, 2005 Citado como: Trigo Represas - Compagnucci de Caso Citado en: § 121
XII
Viola, Francesco – Zaccaría, Giuseppe. Derecho e interpretación: elementos de teoría hermenéutica del Derecho.
Publicación: Ed. Dykinson, S.L. Madrid. 1999 Citado como: Viola – Sacaría Citado en: § 30
Xiaohong, Liu Achieving Effectiveness of Arbitration Clauses - A Practical Survey from a Chinese Legal Perspective
Publicación: 3º US-China Law Review. 2006 Disponible en: http://www.heinonline.org.eza/HOL/Page?handle=hein.journals/uschinalrw3&div=26&collection =journals&set_as_cursor=3&men_tab=srchresults&terms=Xiaohong|Achieving%20Effectivenes s%20of%20Arbitration%20Clauses&type=matchall Citado como: Xiaohong Citado en: § 6
Índice de casos Cámara de Comercio Internacional
Caso CCI No 5029 (1986) Publicación: II ICC AWARDS 69, 480 Citado como: CCI No 5029/1986 Citado en: § 14
Caso CCI No 5294 (1988) Publicación: ICC AWARDS 1986-1990, 180 Citado como: CCI No 5294 (1988) Citado en: § 17
XIII
Caso CCI No 5163 Citado como: CCI No 5163 Citado en: § 85
Caso CCI Nº 9984 (1999) Publicación: ICC Bulletin. Vol. 14. N 1, 2003, pp.71 y ss Disponible en: Jiménez Figueres, Dyalá: “Mutli-tiered Dispute Resolution clauses in ICC arbitration”
Citado como: CCI Nº 9984 Citado en: § 47
Caso CCI Nº 3493 (1983) Publicación: Ed. Kluwer Law International, The Hague, 1999 Citado como: CCI Nº 3493 Citado en: § 61
Caso CCI Nº 8035 (1995) Publicación: 124 J.D.I 1040 (1997) Citado como: CCI N º 8035 Citado en: § 63
Caso CCI N º6769 (1991) Publicación: 119 J.D.I 1019 (1992) Citado como: CCI Nº6769 Citado en: § 63 Alemania
Corte Suprema Federal Alemana (Bundesgerichtshof) 18/11/1998 Publicación: Arbitration, Vol. 72 N 4, 2006, pp. 329 y ss. Citado como: Corte Suprema Federal Alemana
XIV
Citado en: § 47 Colombia
Farfán c/Cooperativa de Transportadores La Nacional Ltda. y el Banco de Crédito y Desarrollo Social “Megabanco S.A.”
Publicación: Corte Suprema de Colombia, Sala de Casación Civil. Ref. Exp. 11001-3103-0062002-00101-01 (2012) Citado como: Farfán c/Cooperativa de Transportadores La Nacional Ltda. y otros Citado en: § 129 EstadosUnidos
HIM Portland LLC v DeVito Builders Inc Publiucación: 317 F 3rd 41, 42 (1st Cir 2003) Citado como: In re HIM Portland vs. DevitoBuilders Inc Citado en: § 38
US BankersIns Co Publicación: 245 F 3rd 315, 323 (4th Cir 2001) Citado como: US vs. Bankers Inc. Co Citado en: § 43
In re Hart Enterprises International Inc. vs. Anhui Provincial Import and Export Corp. Publicación: Us District Court for the Southern District of New York.1995. 888 F. Supp. 587 Citado como: Hart vs. Anhui Citado en: § 47 Francia
Corte de Apelaciones de París. 12/12/1989. “Binaate Maghreb v. Sereg Routes” Publicación: 1990 Revue de l’arbitrage. 863, and P. Level’s note.
XV
Citado como: Binaate Maghreb v. Sereg Routes Citado en: § 27 Corte de Apelaciones de París. 27/10/1994. “Diseno v. Mendes”
Publicación: Revue de l’arbitrage. 263, 2d decisión, and P. Level’s note
Citado como: Diseno v. Mendes Citado en: § 26
In re Société Polyclinique des Fleurs c. Peyrin Publicación: Revue de l´arbitrage, 2001, No 4, pp. 749 y ss. Citado como: Société Polyclinique c. Peyrin Citado en: § 47 Gales
In re Hooper Bailie Associated Ltd. vs. Natcon Group Pty Ltd. Publicación: SupremeCourt of New South Wales, 1992 28 NSWLR 194 Citado como: Hooper Bailie vs. Natcon Citado en: § 45 Inglaterra:
In re Channel vs. BalfourBeatty Ltd. Publicación: House of Lords, 21/02/1993 (1993) Adj. L.R. 01/21 Citado como: Channel vs. BalfourBeatty Citado en: § 39 Singapur
XVI
HKL Group Co Ltd v. Rizq International Holdings PteLtd Publicación: SGHCR 5 High Court ó Suit No 972 of 2012/P (Summons No 6427 of 2012/J and Summons No 70 of 2013) Jordan Tan AR 28 January 2013. Disponible en: http://singaporeinternationalarbitration.com/2013/02/22/case-update-singaporehigh-court-gives-effect-to-pathological-arbitration-clause/ Citado como: HKL Group Co Ltd v. Rizq International Holdings Pte Ltd Citado en: § 16
XVII
SUCESOS RELEVANTES 2011 El fondo de inversión francés “EL CLAUSTRO” es objeto de un terrible
escándalo de malversación de fondos. Diciembre
EL CLAUSTRO experimenta pérdidas de USD 40 millones, tiene una tesorería disponible de USD 4 millones y pierde todo acceso a líneas de crédito de la mayoría de los bancos europeos.
2012 Se especula la posible venta de EL TORERO, la casa de discos de mayor influencia en América Latina, valuada en USD 400 millones 24 de Febrero
El periódico de mayor circulación nacional, “El Día” publica una nota revelando que el magnate de la música Luis “El Bombillo”
PROCOPIAK habría recibido una oferta por parte de OFF THE RECORDS para comprarle EL TORERO. 14 de Agosto
Al cumplir 64 años, PROCOPIAK decide vender EL TORERO debido a que sus problemas de memoria se agravaron. Recibe varias ofertas, entre otras, una de OFF THE RECORDS y otra de EL CLAUSTRO. ALEXIS MANTILLA, gerente de EL CLAUSTRO, recibe una llamada por parte de PROCOPIAK para explorar si había un interés por su parte en comprar EL TORERO seguía vigente. MANTILLA responde tomándose el primer avión con destino al Nuevo Dorado en Bogotá. MANTILLA y PROCOPIAK se juntan en la casa de este último, en la localidad de Chía y mantienen una conversación de 18 minutos sobre la venta de EL TORERO.
1
14 de octubre
Después de la reunión en Chía, se firma un Mde ente EL CLAUSTRO y PROCOPIAK, que cuenta con la firma de EL TORERO, en calidad de “parte testigo”. El documento contiene varias cláusulas describiendo las
aspiraciones de las PARTES en cuanto a la posible compra y venta de EL TORERO, por lo que no hay una obligación de vender la sociedad. En la Cláusula E del Mde, EL CLAUSTRO asegura que cuenta con los fondos necesarios para pagar un precio no inferior a los USD 540 millones por la compra de la disquera. 16 de octubre
EL CLAUSTRO comienza a revisar la información de la data room para efectuar el due dilligence de EL TORERO y eventualmente realizar una oferta para adquirir la totalidad de las acciones.
24 de octubre
Bacano, tras enterarse de la posible venta de EL TORERO a un fondo de “dudosa reputación”, anuncia a la prensa su alejamiento de EL TORERO
y firma con OFF THE RECORDS. 31 de octubre
Carta de Maître Zidane al Dr. Valderrama reclamando violaciones por parte de su cliente a las cláusulas F y G del memorando.
1 de noviembre
Venta de EL TORERO a OFF THE RECORDS, casa de discos inglesa.
4 de noviembre
El Dr. Valderrama responde a la carta enviada por Maître Zidane. En su comunicación, Valderrama revela la existencia de un acuerdo previo entre PROCOPIAK y OFF THE RECORDS para la venta de las acciones de EL TORERO. Explica que PROCOPIAK cuando firmó el Mde con EL CLAUSTRO, en razón de un problema de salud de público conocimiento, olvidó que ya había llegado a un acuerdo para vender sus acciones de El TORERO a OFF THE RECORDS. Valderrama informa que la venta se realizo el pasado 1 de noviembre.
2
Debido al mal entendido, el Dr.Valderrama ofrece reembolsar los costos causados por el viaje de ALEXIS MANTILLA a Bogotá como muestra de buena fe y predisposición para solucionar el conflicto. 6 de noviembre
El diario El Día publica la venta de EL TORERO a OFF THE RECORDS.
14 de noviembre
EL CLAUSTRO presenta la solicitud de arbitraje contra PROCOPIAK y EL TORERO ante la Secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. EL CLAUSTRO viola la Cláusula K del MdE al no cumplir con la mediación previa pactada por las partes como condición previa al arbitraje. Andrea “Il Dottore” Carlevaris, El Secretario General de la Corte
Internacional de Arbitraje de la CCI, acusa recibo de la solicitud. 15 de noviembre
PROCOPIAK y EL TORERO son notificados de la solicitud de arbitraje, por el Doctor Christian Albanesi.
14 de diciembre
PROCOPIAK y EL TORERO
contestan la solicitud de arbitraje,
objetando su admisibilidad y a la competencia de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, y de cualquier tribunal arbitral constituido bajo sus auspicios. PROCOPIAK y EL TORERO designan conjuntamente a su coarbitro.
3
PRIMERA PARTE: JURISDICCIÓN 1. INTRODUCCIÓN: Resumen de los argumentos 1. El Tribunal Arbitral no es competente para resolver esta controversia iniciada por EL CLAUSTRO contra PROCOPIAK y EL TORERO. En efecto: - Las PARTES no acordaron resolver las disputas vinculadas al MdE de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. La cláusula arbitral hace referencia al Reglamento de una institución inexistente y no puede determinarse con certeza cuál fue la intención de las partes respecto de la institución que debe administrar el arbitraje; - La cláusula arbitral es nula porque el derecho colombiano no permite la revisión del laudo mediante recurso de apelación, tal como fue pactado por las partes; - Subsidiariamente, la demanda arbitral es inadmisible porque LA DEMANDANTE no cumplió con la etapa previa de mediación, acordada por las partes; - Subsidiariamente, el Tribunal no es competente para resolver una controversia vinculada a EL TORERO ya que éste no es parte del acuerdo arbitral y por lo tanto no puede ser demandado en este proceso arbitral; 2. A continuación desarrollamos cada una de estas cuestiones.
2. El Tribunal Arbitral es incompetente porque las PARTES acordaron resolver las disputas de acuerdo con un reglamento de arbitraje inexistente 3. La cláusula por la cual las PARTES sometieron su disputa a arbitraje estipula que toda controversia o desavenencia con respecto al contrato será sometida a la “Asociación de la
Corte de Arbitraje Internacional de Inversiones de París”. Sin embargo, esta institución, como LA DEMANDANTE reconoce, no existe. 4. Según LA DEMANDANTE, la intención de las PARTES fue que toda disputa entre ellas fuera resuelta de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Pero esta afirmación carece de todo sustento fáctico. De los HECHOS no puede deducirse con certeza cuál fue la verdadera intención de las PARTES, lo que convierte la cláusula arbitral en “patológica”. El tribunal debe tomar sus decisiones
4
siempre con miras a favorecer la continuidad y el desarrollo del proceso arbitral, según la voluntad de las partes. No obstante, ello no implica intentar adivinar o equiparar una cláusula defectuosa según lo que el tribunal estime que las partes han querido decir, si con ello termina a fin de cuentas apartándose totalmente de la voluntad real de las partes. 5. Según Frederich Eiseman, es patológica toda cláusula que no logra cumplir alguna de las siguientes cuatro funciones: producir efectos obligatorios para las partes; impedir la intervención de los tribunales estatales antes que el laudo sea emitido; dar al o a los árbitros el poder para resolver el litigio; permitir la organización de un procedimiento que conduzca, en las mejores condiciones, a un laudo. (Eiseman, p. 365). 6. Entre los elementos que debe contener una cláusula arbitral para que no sea patológica y genere obligaciones entre las partes, la doctrina ha distinguido entre elementos esenciales y elementos deseables o recomendables. Entre los primeros, se destaca que nunca deben faltar en una cláusula arbitral, la mención al alcance o ámbito de aplicación de dicha cláusula, por un lado, y la forma o institución que regirá el arbitraje, por el otro
(Xiaohong,, p.35; Cordero Arce, p. 4; Parodi. “El acuerdo...”, p. 3). Claramente el segundo elemento esencial mencionado no se encuentra presente en la Cláus. K del MdE. 7. Esta parte no desconoce que algunos tribunales arbitrales o judiciales han aceptado la validez de cláusulas arbitrales que no identificaban correctamente a la institución que administrará el arbitraje. 8. Sin embargo, ello solo resulta posible en la medida en que no exista otra institución de la cual pueda decirse claramente que es la aludida por la cláusula. (Derains – Schwartz, p.
110). En otras palabras, la interpretación a favor de la validez de la cláusula arbitral solo resulta admisible cuando puede identificarse, con un grado significativo de certeza, cuál ha sido la institución a la que se han querido referir las PARTES (Fouchard – Gaillard –
Goldman, p. 264) 9. En el caso concreto, dicha certeza no existe. En efecto, la mención de la “Asociación de la Corte de Arbitraje Internacional de Inversiones de París” pudo haberse referido a
la Cámara de Comercio y de Industria de París (Centre de Médiation et d’Arbitrage de la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris), un establecimiento público que depende
5
de los Ministerios franceses de Industria y de Comercio y que entre sus servicios, cuenta con un Centro de Mediación y Arbitraje. 10. Tanto el Reglamento de Arbitraje ( Règlementd'arbitrage du Centre de Médiation et d’Arbitrage de la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris), como el Reglamento
de Mediación y Arbitraje Simultáneo ( Règlement de Med-Arbsimultanés du Centre de Médiation et d’Arbitrage de la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris), ambos
pertenecientes al Centro de Mediación y Arbitraje creado en 1995 por la Cámara de Comercio e Industria de París, podrían ser el Reglamento al que se refiere la Cláus. K del MdE. 11. El primero, en su artículo 9 establece que con sujeción a cualquier acuerdo anterior o actual entre las partes con respecto al número de árbitros, la Comisión decidirá cuántos árbitros integrarán el tribunal arbitral. Siempre debe haber un número impar de árbitros. Lo cual coincide con la voluntad de las PARTES cuando acordaron que la resolución estaría a cargo de tres árbitros “de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de dicha institución”.
12. Misma conclusión puede aplicarse si, en cambio, se interpreta que las PARTES han querido referirse al Reglamento de Mediación y Arbitraje Simultáneo, ya que el su artículo 7, establece que el procedimiento consistirá en un mediador elegido en función de la naturaleza de la controversia y la voluntad de las partes, por un lado; y por el otro, uno o tres árbitros, de acuerdo con la naturaleza y la importancia del caso, excepto previo acuerdo 13. Aún más, el Reglamento de Arbitraje establece en su artículo 2º inc. 4 que el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de París será competente cuando por lo menos una de las partes sea francesa, a menos que ambas partes, siendo de nacionalidades extranjeras, acuerden lo contrario. Y justamente, en el presente caso, una de las PARTES, EL CLAUSTRO, es de nacionalidad francesa. 14. En el Caso de la CCI No 5029/1986, el tribunal arbitral expresó que “La CCI es una institución líder en arbitraje internacional desde su creación en 1923. Es tan conocida a nivel mundial, que una de las partes no puede sinceramente alegar que una referencia a
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dicha institución es “abstrusa e ininteligible” (CCI No 5029/1986 ). Aplicando este criterio
interpretativo, y teniendo en cuenta que esa cita corresponde a un caso de hace más de 25 años, con lo cual hoy en día la importancia y reconocimiento de la CCI es indiscutible, se concluye que las PARTES no pueden desconocer la existencia de la CCI como para no designarla en el MdE de forma correcta o al menos de forma mínimamente parecida. Al respecto, nótese que la cláusula arbitral ni siquiera menciona la palabra “Cámara” o “Comercio”.
15. Alega también LA DEMANDANTE que “la mención a la ciudad de París como sede de la institución arbitral es indicio suficiente para inferir que las PARTES quisieron otorgar la jurisdicción a la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, que tiene su sede en esa misma ciudad”. Este criterio pudo haber sido aceptable en el pasado, ya que hasta 1994
ninguna Cámara de Comercio en París proporcionaba servicios de arbitraje (Derains-
Schwartz, p.111 y nota al pie nro 153). Como ya hemos explicado, en la actualidad la Cámara de Comercio e Industria de París tiene un Centro de Mediación y Arbitraje y ello torna inaplicable dicho criterio. 16. Por último es necesario destacar que la jurisprudencia que cita LA DEMANDANTE en sustento de su postura es manifiestamente inaplicable al caso. LA DEMANDANTE menciona el caso HKL Group Co Ltd v. Rizq International Holdings Pte Ltd como precedente, donde se hizo ejecutable una cláusula arbitral pese a haberse pactado una institución inexistente. Es importante destacar que en el caso mencionado, la Corte Suprema de Singapur falló a favor de la continuidad del procedimiento arbitral, pero lo hizo atendiendo a la condición de que las partes se pusieran nuevamente de acuerdo para establecer un arbitraje AD HOC. Así, el tribunal favoreció la voluntad de las partes en someter su disputa a un arbitraje, pero no afirmó que la CCI ha sido la institución que las partes habían claramente pactado cuando ello no surgía con certeza de la cláusula arbitral, tal como sucede en este caso. 17. En el caso CCI No 5294 (1988) la Corte de la CCI aceptó prima facie que las partes sometieran su disputa a la “Cámara Internacional de Comercio de Zurich”, donde la CCI
no tiene su oficina central. En este caso, la Corte decidió que prosiguiera el arbitraje, interpretando que Zurich sería el país sede del arbitraje, pero que el reglamento aplicable
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sería el de la CCI París. A diferencia de lo que ocurre con la Cláus. K, en esa ocasión el problema giraba en torno a la ciudad que las partes habían mencionado en aquella cláusula, pero en el conflicto del presente memorial, la PARTES no han siquiera mencionado a la Cámara de Comercio, sino solamente a la ciudad de París. 18. En síntesis, no puede identificarse con grado significativo de certeza, cuál ha sido la institución a la que se han querido referir las PARTES, de manera tal que la cláusula es patológica y este tribunal debe declararse incompetente.
3. La cláusula arbitral es nula porque el derecho colombiano no permite la revisión del laudo mediante recurso de apelación, tal como fue pactado por las PARTES 19. La Cláus. K del MdE firmado por las PARTES establece que “Toda decisión del tribunal arbitral podrá ser o bjeto de apelación ante la jurisdicción competente”. LA DEMANDANTE sostiene que la utilización del término "apelación" se refiere al recurso de anulación. Sin embargo, se equivoca al efectuar tal interpretación por cuanto ambos recursos no son equiparables. Hay una diferencia fundamental entre ellos, y es que el recurso de apelación habilita a las partes a solicitar una revisión del laudo en cuanto al fondo de lo decidido. En cambio, el recurso de nulidad debe limitarse a controlar el efectivo cumplimiento de los recaudos que la legislación ha considerado indispensables para una buena administración de justicia (Rivera, p. 8). 20. Sin embargo, en el caso concreto, las PARTES no podrán interponer el recurso de apelación contra el laudo previsto en la cláusula arbitral, ya que dicho recurso no se encuentra previsto en la Ley de Arbitraje de Colombia. La imposibilidad de interponer dicho recurso torna manifiestamente nula la cláusula arbitral. Desarrollamos ambas cuestiones a continuación. 3.1. La L ey de Ar bitraje de Colombia no permite la interposición del r ecur so de apelación contr a el L audo Ar bitral
21. Los recursos disponibles contra un laudo arbitral dependen de la regulación que de tales aspectos efectúe la ley del país elegido como sede (Parodi, p. 15). De esta manera, el
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lugar establecido como sede del arbitraje determina cuál será el grado de control judicial del laudo. 22. Las PARTES han establecido la ciudad de Bogotá como la sede del arbitraje, de manera tal que los recursos disponibles contra el laudo arbitral son los que enumera la Ley de Arbitraje de Colombia. En este aspecto, la ley es de orden público, es decir, no pueden ser derogadas por las PARTES por acuerdo de voluntades, ni se puede alegar válidamente el error de derecho. (Assef, p. 3) 23. En materia de arbitraje internacional, el art. 107 de la Ley de Arbitraje de Colombia lleva como título “La anulación como único recurso judicial contra un laudo arbitral”, y establece que “contra el laudo arbitral solamente procederá el recurso de anulación por las
causales taxativamente establecidas en esta sección. En consecuencia, la autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni calificará los criterios, valoraciones, motivaciones o interpretaciones expuestas por el Tribunal Arbitral.” De esta manera, la ley colombiana distingue claramente el recurso de anulación de cualquier otro recurso que implique revisión amplia del laudo, como el recurso de apelación, ya que, según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil de Colombia, “el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”.
24. En este marco, resulta evidente que la Ley de Arbitraje de Colombia no reconoce el recurso de apelación como una de las posibilidades de control judicial contra un laudo arbitral. De manera tal que las partes no podrían, a pesar de lo pactado en la Cláus. K del MdE, obtener una revisión amplia por parte del tribunal judicial competente de los hechos y el derecho aplicable. 3.2. La imposibil idad de in terponer el recur so de apelaci ón pactado en l a Cláus. K del M dE tor na nu la en su total idad la cláusula compr omisori a
25. Las PARTES, a la hora de establecer que sus conflictos serían dirimidos por un tribunal arbitral, lo hicieron con la condición de que la decisión que tomase este tribunal arbitral, pudiera ser ampliamente revisada y eventualmente modificada por la justicia local del
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país elegido como sede, mediante la eventual interposición de un recurso de apelación. Al no poder cumplirse con esta disposición esencial, la cláusula arbitral deviene nula. 26. Declarar la nulidad de la totalidad de la cláusula arbitral por tener estipulado el recurso de apelación cuando ello era imposible de cumplir en virtud de la legislación que regula esa posibilidad, ha sido la postura mayoritaria tanto de tribunales arbitrales como judiciales. En 1995, el caso Diseno v. Mendes, La Corte de Apelaciones de París sostuvo que era inválida la facultad pactada por las partes en la cláusula arbitral respecto del recurso de apelación del laudo, ya que la ley de sede no se lo permitía. En consecuencia, considerando el “carácter esencial” que esa disposición tenía para las partes, el acuerdo
arbitral en su totalidad era en sí mismo nulo. (Diseno v. Mendes) 27. La Corte de Apelaciones de París había seguido este mismo criterio a su vez en el caso Binaate Maghreb v. Sereg Routes, en 1989. Dicho tribunal consideró que la nulidad de la cláusula que estipulaba el recurso de apelación invalidaba también el acuerdo arbitral en su totalidad, ya que la posibilidad de apelar el laudo había sido un factor decisivo para las partes a la hora de someterse al acuerdo. (Binaate Maghreb v. Sereg Routes) 28. De estos fallos surge claramente el principio de que la posibilidad de apelar el laudo constituye un factor decisivo en la decisión de las partes de someter una controversia a un acuerdo arbitral. De forma tal que si dicho recurso no puede ser interpuesto de acuerdo con la ley de la sede del arbitraje, la totalidad de la cláusula arbitral es nula. Ésta es la única solución compatible con la voluntad de las partes, que quisieron que la última palabra sobre el fondo del asunto la tenga un tribunal judicial y no el tribunal arbitral. 29. LA DEMANDANTE sostiene que la utilización del término “apelación” en la Cláus. K del MdE refiere, en realidad, al recurso de anulación. Esta interpretación carece de todo sustento en el caso concreto. No surge de los HECHOS ningún elemento que permita dilucidar la intención de las PARTES más allá de la letra misma del acuerdo. No hay siquiera un indicio que surja de los HECHOS que permita afirmar que las PARTES pudieron haberse confundido de palabra. 30. Resulta imposible afirmar una intención de las PARTES distinta a la que expresamente pactaron en la Cláus. K. El acuerdo firmado por ellos es claro y preciso en cuanto al grado
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de revisión del laudo arbitral. Por lo tanto, haciendo una interpretación literal de este acuerdo es donde se encuentra la intención de las PARTES, y no corresponde apartarse del mismo en búsqueda de una intención distinta, o contraria, a la pactada (Viola –
Zaccaria, p. 221). 31. Como la misma DEMANDANTE reconoce, el recurso de apelación es admitido frente a los laudos arbitrales en numerosos Estados Latinoamericanos, como Perú y Argentina. Esta parte no discute esa afirmación, incluso agrega que existen más países que también la contemplan, como Bélgica (artículo 1703 del Cód. Judicial Belga). El hecho que LA DEMANDANTE reconozca que otros países admiten el recurso de apelación constituye un fuerte indicio de que las PARTES, y sus abogados, conocían la diferencia entre los alcances de un recurso de apelación y de un recurso nulidad y optaron por posibilitar una revisión amplia del laudo por parte de los tribunales judiciales. 32. En la medida en que las PARTES basaron su acuerdo arbitral en una condición de imposible cumplimiento, el acuerdo arbitral es nulo en su totalidad ya que la posibilidad de obtener una revisión total del Laudo Arbitral constituye un aspecto esencial de la cláusula arbitral pactada
4. La demanda de arbitraje es inadmisible porque LA DEMANDANTE incumplió la obligación de someter la disputa a mediación tal como se pactó en la Cláusula K del MdE 33. Las PARTES se obligaron a someter la disputa a mediación como requisito previo para acudir a arbitraje. En la Cláus. K del MdE se pactó la resolución amistosa de cualquier discrepancia mediante la mediación de un árbitro calificado por un plazo de 44 días. 34. Una vez iniciado el conflicto entre las PARTES, mediante el envío de la comunicación de fecha 31 de octubre de 2012, PROCOPIAK, a través de su abogado el Dr. Valderrama, realizó una oferta a EL CLAUSTRO a los fines de alcanzar una solución amistosa y razonable. En efecto, tal como surge de la carta enviada se le ofreció a EL CLAUSTRO “reembolsar los costos razonables causados por el viaje de Alexis Mantilla a Bogotá como muestra de buena fe”. Sorprendentemente, LA DEMANDANTE jamás respondió esta
carta, ni realizó contraoferta ni propuso el nombramiento de mediador alguno. Sin ánimo
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de llegar a un acuerdo amistoso, LA DEMANDANTE presentó una solicitud de arbitraje diez días después del envío de nuestra carta. 35. En el eventual supuesto que el Tribunal Arbitral considerara que la cláusula arbitral no es nula y que es competente para entender en este conflicto, la demanda arbitral es manifiestamente inadmisible porque LA DEMANDANTE violó la obligación asumida de someter previamente la disputa a mediación. Por lo tanto, el arbitraje no puede proseguir por cuanto no se ha dado cumplimiento a la condición previa pactada por las PARTES. La demanda debe ser desestimada por prematura. 4.1. El nombramiento de un mediador no es facul tativo, las PARTES util izaron un lengu aje asertivo que torn a la mediación obligatoria
36. LA DEMANDANTE argumenta que el lenguaje que se utiliza en la cláusula arbitral no es asertivo, y que el MdE simplemente brinda una opción a las partes de acudir a mediación. Sin embargo, dichas afirmaciones carecen de sustento. 37. Es claro que no se trata de una mera alternativa que se les brinda a las PARTES como EL CLAUSTRO alega, sino que se trata de una instancia obligatoria que habilita a someter la disputa a arbitraje. En tal sentido, nótese que la cláusula no dice que las PARTES podrán someter la cuestión a una mediación previa. Por el contrario, la cláusula es inequívoca al disponer que cualquier desavenencia que surja del MdE sólo será sometida a arbitraje “en caso de no poder ser resuelta amistosamente mediante mediación” en un plazo de 44
días desde la notificación formal de dicha desavenencia. 38. Es decir, las PARTES buscaron que el arbitraje sea la última instancia a la cual acudir, y que la misma solamente se encuentra expedita una vez cumplida la mediación previa. Por el mero lenguaje del contrato, la disposición de arbitraje no se dispara hasta que las partes requieran la mediación. (In re HIM Portland vs. Devito Builders Inc ). 39. En la medida en que las PARTES se obligaron a someter todas sus desavenencias derivadas del MdE a una mediación previa, dicha obligación no puede ser eludida de forma unilateral por LA DEMANDANTE. Privar de todo efecto la mediación sería equivalente a negar la fuerza vinculante de una estipulación convencional (File, p. 33) y
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violar los principios fundamentales del derecho de los contratos (Montéran, p. 206 y ss). La Cámara de los Lores inglesa sostuvo: “Elementales razones de buena fe y respeto a lo pactado llevar a concluir que, si las partes convinieron que debían intentar una solución acordada a través de negociaciones directas o asistidas, una de ellas no puede luego evadir esa primera instancia”. (In re Channel vs. Balfour Beatty).
40. Las frases obligatorias llevaron a la ejecución de las cláusulas escalonadas en los casos de la CCI, como así también en las cortes inglesas, como se demostró en el caso Channel
(Palmer - López, s/p.). Las cortes en Australia también obligaron a ejecutar la cláusula escalonada cuando el mecanismo prearbitral era una condición expresa precedente para iniciar el arbitraje (Pryles, s/p.). 4.2. El posibl e fr acaso de la mediación no habili ta a tenerl a por cumpli da
41. EL CLAUSTRO alega en su escrito de demanda que la mediación no procede cuando hay certeza que ésta será infructuosa. Dicha afirmación es puramente conjetural. La mediación se caracteriza por el nombramiento de un tercero experto que podría haber acercado a las partes y posibilitado una solución amistosa. Además, de los HECHOS surge con claridad que esta parte exteriorizó una voluntad de solucionar el conflicto amistosamente llegando incluso a ofrecer a LA DEMANDANTE el reembolso de los gastos incurridos. Lamentablemente, la contraparte prefirió elegir una estrategia litigiosa abusiva e irrazonable que además es incompatible con las obligaciones contractuales asumidas. 42. En todo caso, debe señalarse que la posibilidad de que sea fútil ejecutar forzosamente el componente negociable de una cláusula escalonada contra una parte que se niega, no es razón suficiente para dar por cumplida una etapa que las partes pactaron como obligatoria.
(Caivano, p. 73; File, p. 33). 43. Nadie está en una situación de justificar a priori la insignificancia de la mediación pactada porque la misma está destinada al fracaso. Así lo sostuvo una Corte Federal de Apelación norteamericana al sostener que “a pesar del hecho de que una parte creyera que
el procedimiento es fútil, existe la posibilidad que el procedimiento pudiese generar un
vs. resultado que la parte que se resistía encuentre favorable” (US
Bankers Inc. Co.).
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Nunca se tiene la certeza de antemano que dicho procedimiento va a ser una completa pérdida de tiempo y dinero, y vale la pena intentarlo, dado las grandes ventajas que tiene dicha etapa previa de auto composición. Afirma Roque Caivano que sólo en este tipo de procesos las partes conservan el poder de decisión y se logra una solución “ganador ganador”, eliminando el conflicto de raíz en un proceso con menores costos y tiempo de
duración (Caivano, p. 70). 44. Si bien puede que ningún acuerdo sea alcanzado, de todas formas siempre las partes van a estar en una situación mejor que antes de haber iniciado la mediación. La mediación permite a las partes conocer cuales son los puntos en común y las diferencias que los separan, y de esta forma les permite iniciar el arbitraje conociendo los argumentos y peticiones que la otra parte va a utilizar ante el Tribunal Arbitral. 45. Finalmente, se debe dar cumplimiento a la mediación pactada por las PARTES por cuanto ésta es claramente la tendencia prevaleciente en la actualidad (Suter, p. 28 y ss), sobre todo, a partir del reconocimiento que lo que se ordena no es ejecutar una obligación de coo perar y acordar, sino “la participación en un proceso dentro del cual la cooperación y el acuerdo pueden surgir” (Hooper Bailie vs. Natcon)
4.3. El cumplimiento de la mediaci ón es un requi sito de admisibi lidad de la demanda de arbitraje
46. LA DEMANDANTE alega que el requisito de mediación establecido no es incompatible con el inicio del arbitraje. Sin embargo, lo que sucede es justamente lo contrario: cuando se está en presencia de una cláusula con una instancia obligatoria de negociación previa, existe una condición para que el arbitraje pueda utilizarse, “lo que significa que el
arbitraje no es directamente accesible, o que el recurso al arbitraje no está disponible de manera directa” (Caivano, p. 76).
47. La mayor parte de los tribunales judiciales han sostenido que el incumplimiento de la obligación de mediación o negociación previa es una cuestión procesal que conduce a la no admisibilidad de la demanda (Caivano, p. 77). Esta posición tomó la sala de la Corte de Casación francesa, que rechazó la acción judicial iniciada por una de las partes sin
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haber cumplido la estipulación que obligaba a las partes a una instancia previa de conciliación (Société Polyclinique c. Peyrin). También fue adoptada por los tribunales alemanes (Corte Suprema Federal Alemana). Un Tribunal Arbitral de la CCI juzgó que el arbitraje sería inadmisible, por prematuro, si no se cumple la instancia previa (CCI Nº
9984).
De manera similar se sostuvo que la parte de la cláusula que pactaba el
sometimiento a arbitraje no surtía efecto sino luego de haberse cumplido con la mediación
(HIM Portland vs. Devito Builders Inc.; Hart vs. Anhui). 48. En el eventual supuesto que este Tribunal Arbitral entendiera que no pierde jurisdicción por no haberse cumplido la etapa previa, de todas formas debe suspenderse el procedimiento hasta tanto no se acredite el cumplimiento de la instancia de mediación. Éste es el criterio recogido por la Ley Inglesa de Arbitraje de 1996, por la Ley Modelo de UNCITRAL en el artículo 13. El artículo 13 de la Le y Modelo dispone que: “Cuando las partes hayan acordado recurrir a la conciliación y se hayan comprometido expresamente a no entablar, en un determinado plazo o mientras no se produzca cierto hecho, ningún procedimiento arbitral o judicial con relación a una controversia existente o futura, el tribunal arbitral o de justicia dará efecto a ese compromiso en tanto no se haya cumplido lo en él estipulado (…)” En las notas explicativas de la Ley se sostiene que la
consecuencia es que el tribunal judicial o arbitral estará obligado a impedir que se entable un litigio o un arbitraje si eso fuese contrario a lo acordado por las partes. 49. Como conclusión, el requisito de mediación previa es exigible por cuanto las PARTES lo han pactado libremente, y negar su fuerza ejecutoria es ir en contra del principio de la autonomía personal y de la buena fe contractual. El incumplimiento de LA DEMANDANTE conlleva rechazar la demanda de arbitraje hasta tanto no se la cumpla y quede así habilitada para iniciar el procedimiento arbitral.
5. La continuación de este arbitraje, sin exigirse el cumplimiento de la etapa de mediación previa, conduciría a la emisión de un laudo arbitral nulo 50. El art. 108 de la Ley de Arbitraje de Colombia establece que la autoridad judicial podrá anular a solicitud de parte o incluso de oficio un laudo arbitral cuando “la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes”.
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51. En sentido coincidente, el art. V.1.d. de la Convención de Nueva York de 1958 establece que se podrá denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral cuando “la
composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes”.
52. De manera tal que un laudo arbitral dictado en el marco de un procedimiento en el que no se cumplió la mediación previa pactada por las partes podría ser anulado por los tribunales colombianos y no podría ser ejecutado en el extranjero en los términos de la Convención de Nueva York.
6. El Tribunal Arbitral es incompetente para entender en una demanda contra EL TORERO ya que éste no es parte del acuerdo arbitral 53. En el eventual supuesto que el Tribunal Arbitral considerara que es competente para entender en este caso de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI, que el acuerdo arbitral no es nulo y que el procedimiento arbitral puede continuar a pesar de no haberse cumplido con la obligación de mediación previa, esta parte expresa que el Tribunal Arbitral solo sería competente para entender en la demanda promovida contra PROCOPIAK ya que EL TORERO no es parte del acuerdo arbitral. 54. LA DEMANDANTE se equivoca cuando afirma que EL TORERO manifestó su consentimiento para someterse a arbitraje. No es posible establecer que la firma de EL TORERO supone la asunción de obligaciones ya que, como se desprende de
los
HECHOS, éste firmó en calidad de “parte testigo” y no asume ninguna obligación en el
MdE. 6.1. EL TORERO no puede ser compelido al arbitraje ya que firmó como “parte testigo” y no
es parte del acuerdo arbi tr al
55. LA DEMANDANTE sostiene que “la forma determinante para establecer las partes de una cláusula arbitral es atendiendo a las firmas que se encuentran en el documento”. Sin embargo, omite el hecho de que EL TORERO firmó en calidad de “parte testigo”. Como se explica en la Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, una parte puede firmar un contrato
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sencillamente para dar cuenta de su existencia sin asumir ninguna obligación bajo el contrato (Fry- Greenberg- Mazza, p. 78). Esto es justamente lo que sucede en el caso en autos, en el que EL TORER O ha firmado como “parte testigo” exclusivamente a los fines de tomar conocimiento de las obligaciones asumidas por su principal accionista. Del mismo lenguaje usado en el MdE (“testigo”) surge claramente que no fue la intención de
EL TORERO quedar vinculado como parte ni asumir obligación alguna. 56. Ser signatario en calidad de “parte testigo” no implica ser parte signataria del acuerdo arbitral. De acuerdo a las distintas legislaciones latinoamericanas, un “testigo” no puede
ser sometido a arbitraje, sino que simplemente puede ser llamada a prestar declaratoria. 57. La ley 9.307 de Brasil que establece las disposiciones sobre Arbitraje establece en el artículo 22 que “Podrá el arbitro o el tribunal arbitral tomar la declaración de las partes, escuchar a los testigos y determinar la realización de pericias u otras pruebas que juzgue necesarias, mediante el requerimiento de las partes o de oficio" (“La traducción de la cita original nos pertenece”). Es decir que en todo caso EL TORERO podría ser llamado por
los árbitros a declarar y a dar fe de la firma del MdE por EL CLAUSTRO y PROCOPIAK, no así a participar del arbitraje. 58. La Ley General de Arbitraje de Perú (Ley N°26572) establece en el artículo 109 que “(…) el tribunal arbitral podrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos”. Nuevamente, acorde a este artículo los árbitros solo podrán considerar a EL
TORERO como testigo para declarar. 59. Acorde al derecho argentino, EL TORERO tampoco debería considerarse parte del MdE ya que como define Oscar Londero “un testigo es un tercero extraño al juicio que declara
acerca de los hechos percibidos por sus sentidos que tengan relevancia a efectos de la prueba en la causa en cuestión” (Londero).
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6.2. No es posible extender l os efectos de la cláusul a arbi tr al a EL TORE RO por haber firmado como “parte testigo”
60. Los tribunales judiciales han reconocido que la mera firma del contrato no implica transformarse automáticamente en parte del mismo y del acuerdo arbitral, tal como surge de la doctrina del caso Pyramids. 61. En el caso Pyramids, una empresa privada de Hong Kong demandó no solamente a la entidad egipcia signataria del contrato, sino también al Estado egipcio sobre la base de que la última página del contrato contenía las palabras “ aprobado, acordado y ratificado”
seguidas por la firma del Ministro de Turismo de Egipto. El tribunal arbitral consideró que Egipto era parte del acuerdo pero, el laudo fue anulado por la Corte de Apelaciones de París con el argumento de que la frase “aprobado, acordado y ratificado” no significa
nada más que una aprobación administrativa requerida por la ley egipcia. Sostuvo que dicha expresión no puede implicar la intención de ser parte del acuerdo que habilite la extensión de la cláusula arbitral, sino que debe leerse a la luz de la legislación egipcia que autorizaba el Ministerio de Trabajo a contratar. (CCI Nº 3493) Ello demuestra que la mera firma de un determinado acuerdo no transforma automáticamente en parte al firmante. Esto es justamente lo que sucede en este caso en el que EL TORERO firmó como parte testigo pero no asumió obligación alguna en el MdE y por lo tanto no puede ser considerada parte del acuerdo arbitral. 62. Al comentar la doctrina de este caso, Rosenberg explica que “aún si el órgano estatal acepta compromisos en su contrato que solo pueden llevarse a cabo con el pleno apoyo del gobierno, ello no hace parte al gobierno.”(Rosenberg). Trasladando este afirmación a este caso, implica que aún si se considerara que hay ciertas obligaciones asumidas por PROCOPIAK que solo podrían cumplirse con el apoyo de la sociedad, esto no significa que EL TORERO deban ser considerado parte del acuerdo. 63. La doctrina del caso Pyramids fue ratificada en un caso de la CCI de 1995 que involucra a Libia en el cual el Tribunal sostuvo que en el contexto de un contrato entre una compañía
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estatal y una compañía extranjera, los términos “aprobado y endosado” seguidos por la firma dada en representación de un estado no constituían necesariamente consenso del estado para ser obligado por las obligaciones del contrato. El Tribunal otra vez construyó las palabras como una forma de autorización dada por el cuerpo supervisor de la compañía (CCI Nº 8035). En otro caso, un Tribunal de la CCI sostuvo que la intención de un estado para ser obligado por un acuerdo arbitral debe estar expresado en términos inequívocos (CCI Nº 6769). De la misma forma, aplicando la doctrina de estos dos casos, EL TORERO no puede ser alcanzado por la cláusula arbitral, ya que no sólo no “aprobó y endosó”, sino que firmó únicamente como “parte testigo” sin asumir
obligaciones, no constituyendo tal firma una intención inequívoca de obligarse, sino todo lo contrario. 6.3. EL TORERO no asume nin guna obli gación en el M dE
64. LA DEMANDANTE se refiere al concepto de “parte” al sostener que es todo aquel “a quien puede imputársele derechos y obligaciones por haber manifestado su consentimiento en un acuerdo de voluntades”. Justamente se contradice al sostener que
EL TORERO es parte, ya no puede inferirse que éste haya asumido obligación alguna derivada del MdE, lo cual se ajusta perfectamente al hecho de que firmó solamente como “parte testigo”.
65. Como bien explica LA DEMANDANTE, es necesario otorgar prevalencia a la autonomía de la voluntad de las PARTES. Pero esto no significa que para interpretar el contrato y la voluntad de quienes lo negociaron haya que desentenderse de la letra del mismo. Es decir, se torna indispensable remitirse a la literalidad del documento. Dicho esto, se entiende que en el MdE se hace referencia al “Vendedor” pero no a EL TORERO, ya que una
sociedad no puede vender sus propias acciones, sino que son los titulares de las mismas los que lo hacen. Entonces, ¿sobre qué base afirma LA DEMANDANTE que EL TORERO es parte del acuerdo cuando éste no figura en la letra del documento, no asume obligaciones intuitu personae y PROCOPIAK no podría haber asumido obligaciones en nombre de éste sin un acta directa que lo autorizara mediante la otorgación de un poder especial? El vendedor es el accionista. En otras palabras, el vendedor es PROCOPIAK y
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como tal, es el único a quien puede extenderse los efectos de la cláusula arbitral. 66. Debe señalarse que todas las obligaciones que surgen del MdE, son asumidas exclusivamente por PROCOPIAK en su carácter de vendedor de las acciones de EL TORERO. En el apartado 12 de los HECHOS se menciona que “al cumplir 64 años, los
problemas de memoria del Bombillo se agravaron y éste, por lo tanto, decidió vender El Torero”. De manera tal que ninguna duda puede caber que cuando el MdE se refiere al “vendedor” se está refiriendo a PROCOPIAK.
67. Por consiguiente: -
es PROCOPIAK (“el vendedor”) quien se obliga a poner a disposición del comprador
en data room toda la información necesaria para que éste pueda emprender el due diligence (Cláus. C);
-
es PROCOPIAK (“el vendedor”) quien asume, en virtud de su estrecha relación con
los grupos musicales y cantantes, la obligación de realizar los mejores esfuerzos para que sigan vinculados a EL TORERO (Cláus. F); -
es PROCOPIAK (“el vendedor”) quien se obliga a garantizar un derecho de
exclusividad a favor del comprador (Cláus. H). -
Son PROCOPIAK y EL CLAUSTRO (“las partes”) quienes asumen la obligación de
mantener el texto del MdE confidencial. 68. LA DEMANDANTE yerra cuando argumenta que EL TORERO asume una obligación directamente referida al desenvolvimiento del due diligence. Justamente, el due diligence es una investigación realizada sobre una empresa. Es decir que el hecho de que la investigación se realice sobre EL TORERO hace que ésta sea considerada sujeto pasivo y no activo de la obligación. Por otro lado, es PROCOPIAK y no EL TORERO como LA DEMANDANTE afirma quien tiene el deber de colaborar en el desenvolvimiento del due diligence. PROCOPIAK es quien se obliga a poner a disposición del comprador el “data room” (y efectivamente cumplió con tal obligación como surge de los HECHOS).
Además, la misma Cláus. C del MdE dispone la obligación de PROCOPIAK de responder
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preguntas del Comprador. 69. Por otro lado, es necesario tener presente que la interpretación de un contrato debe estar guiada por las negociaciones previas entre las partes (Principios Unidroit 4.3.a). Al respecto, como surge del apartado 13 de los HECHOS “Alexis y el Bombillo acordaron poner en contacto a sus abogados respectivos”. De esta forma, el mismo caso dice que
PROCOPIAK puso en contacto a su abogado, Dr. Valderrama para continuar con las negociaciones de la venta de EL TORERO. Es decir, el Dr. Valderrama es el abogado de PROCOPIAK y no de EL TORERO, que no tuvo intervención alguna en esta negociación previa, lo que constituye un fuerte indicio de que no es parte del MdE. 70. A su vez, no puede soslayarse que a los fines de interpretar un contrato, debe tenerse en cuenta los actos realizados por las partes con posterioridad a la celebración del contrato
(Principios Unidroit 4.3.c). En este sentido, debe destacarse que la carta enviada por EL CLAUSTRO en fecha 31 de octubre de 2012 estuvo dirigida exclusivamente a PROCOPIAK. En efecto, todos los incumplimientos invocados por el Dr. Zidane se vinculan exclusivamente a conductas realizadas por PROCOPIAK. No hay referencia alguna a EL TORERO en dicha carta, lo que confirma claramente que EL CLAUSTRO no lo consideraba parte del MdE. Se considera de suma relevancia este punto ya que LA DEMANDANTE se encarga de destacar la importancia de respetar la voluntad de las PARTES en reiteradas ocasiones de la demanda. 71. Asimismo, el propio Dr. Valderrama al responder dicha carta (4 de nombre de 2012), se refiere en varias ocasiones únicamente a “su cliente”, PROCOPIAK. Surge del apartado 18 de los HECHOS que el Dr. Valderrama sostiene que “cuando mi cliente firmó la declaración de intenciones (…), en razón de un problema de salud que es un hecho notorio de público conocimiento, olvidó que ya había llegado a un acuerdo (…)” , y en otra parte de la carta afirma que “mi cliente lamenta el malentendido, y le ofrece a sus clientes reembolsar los costos (…)”. No hay dudas que el único cliente del abogado en
cuestión es PROCOPIAK, y que no representa a EL TORERO, el cual no es parte del
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contrato por no encontrarse representada. 72. En síntesis, tanto del texto del MdE, como de las negociaciones previas entre las PARTES y la conducta de éstas posterior al contrato surge claramente que EL TORERO no es parte del MdE y no asumió obligación alguna en dicho convenio. 6.4. PROCOPI AK hu biese necesitado poder especial para r epresentar a EL TORE RO
73. LA DEMANDANTE funda su demanda tanto hacia EL TORERO como hacia PROCOPIAK sosteniendo que se trata de un caso de representación o agencia. Pues bien, no se menciona en los HECHOS ningún poder o documento en el que conste que PROCOPIAK actuó en representación de EL TORERO. Con esto se entiende que la DEMANDANTE está manipulando los datos fácticos al dar por sentado elementos que no surgen de los HECHOS. 74. El art. 441 del Cód. de Comercio de Colombia dispone que “en el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales”, por lo que mientras un representante
legal figure en el registro mercantil, será el responsable ante tercero para todos los efectos legales propios de su cargo y funciones. Por otra parte, el art. 840 del mismo Código establece que el representante podrá ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios cuya gestión se le haya encomendado, pero necesitará un poder especial para aquellos respecto de los cuales la ley así lo exija. En ninguna parte de los HECHOS se menciona la inscripción de PROCOPIAK como representante legal, ni se menciona poder especial alguno. EL TORERO se dedica a representar talentos musicales, por lo que es claro que cualquier obligación asumida con relación a la venta de las acciones de su accionista principal no se encuentra dentro del objeto social y requiere un poder especial que autorice al representante a actuar en representación. Es un acto de disposición de suma trascendencia, que excede el giro ordinario de los negocios.
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75. Esta parte no elaboró nunca un documento en el que conste el otorgamiento de apoderamiento de EL TOREO a PROCOPIAK. Por lo tanto el argumento de LA DEMANDANTE se desvanece y carece de virtualidad.
SEGUNDA PARTE: MÉRITO 1. INTRODUCCIÓN: Resumen de los argumentos 76. El Tribunal debe juzgar la presente controversia acorde a los principios comunes del derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas por ser el derecho de fondo elegido por las PARTES. LA DEMANDANTE trata de eludir sus responsabilidades sosteniendo la aplicación de los Principios UNIDROIT, un derecho distinto al que las PARTES pactaron. 77. Por consiguiente, es a la luz del derecho aplicable que los árbitros designados deberán resolver que: - La conducta dolosa de EL CLAUSTRO conduce a la nulidad del MdE y habilita a PROCOPIAK a ser indemnizado por daños y perjuicios sufridos. - EL TORERO no es responsable de los presuntos incumplimientos contractuales alegados por LA DEMANDANTE ni debe responder solidariamente por los presuntos incumplimientos de PROCOPIAK. - PROCOPIAK no incumplió con la obligación de mejores esfuerzos pactada en la Cláus. F del MdE - La Cláusula Penal debe ser reducida, ya que es desproporcionada a los daños efectivamente causados a LA DEMANDANTE y hubo cumplimiento parcial de la obligación principal. 78. A lo largo de esta sección se analizarán exhaustivamente los asuntos mencionados.
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2. Las PARTES acordaron que el MdE se rige por los “principios comunes del derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas”.
79. Como se establece en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, que resulta aplicable al caso si el Tribunal se declara competente, “las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal deberá aplicar al fondo de la controversia” (Art. 21.1). El
Reglamento de la CCI no hace más que consagrar un principio reconocido virtualmente por todas las leyes de arbitrajes modernas, que es de la autonomía de las partes respecto de la elección de las reglas de derecho aplicables (Fouchard, p. 785). De la misma forma, la Ley de Arbitraje de Colombia (Nº 1563), en su Art. 101, sobre las normas aplicables al fondo del litigio, afirma que “el tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes”.
80. Las PARTES acordaron en la Cláus. J del MdE que: “Este contrato se regirá por los principios comunes del derecho de las obligaciones latinoamericanas”. La no elección de
un derecho estatal determinado es una elección válida que debe ser respetada de acuerdo con el principio de autonomía de las partes ya mencionado. En este tipo de cláusulas, que establecen que el caso debe resolverse de conformidad con los principios comunes de determinados sistemas legales, los árbitros deben usar el método del “tronco común” y
realizar un análisis comparativo de los sistemas legales mencionados (Fouchard, p. 814). A los fines de determinar si una determinada regla constituye un principio general del derecho de las obligaciones de América Latina no resulta necesario encontrar dicha regla en todos los sistemas legales latinoamericanos. La tarea del árbitro es encontrar la tendencia general que surge de esos sistemas (Fouchard, p. 816). 81. A pesar de la claridad de lo dispuesto en la Cláus. J, LA DEMANDANTE afirma que “El Tribunal debe resolver esta controversia conforme a lo dispuesto por los Principios UNIDROIT por ser estos el único cuerpo normativo capaz de respetar el acuerdo entre las Partes” (§87). O sea, LA DEMANDANTE considera que el tribunal arbitral debe resolver
el caso con total independencia de lo que establezcan los sistemas legales latinoamericanos, a pesar de lo acordado oportunamente por las PARTES.
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82. En primer lugar, es necesario tener en claro que las PARTES no eligieron los Principios UNIDROIT como derecho aplicable. Tampoco las PARTES acordaron que el contrato sea regido por los “principios generales del comercio internacional”, o por los “usos o costumbres internacionales” o por “la lex mercatoria”, todos casos en los cuales podrían
resultar aplicables los Principios UNIDROIT (Moreno Rodríguez, p. 295). 83. LA DEMANDANTE no parece controvertir este punto pero alega que la aplicación al caso concreto de los “principios comunes del derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas” “es casi imposible, dado que llevaría a incurrir en una búsqueda infinita
al estudiar las normativas concretas de cada país involucrado, lo que puede llevar a no encontrar una solución por la amplitud de la investigación, si también a incurrir en grandes gastos y en una sustancial pérdida de tiempo” (§95). Por lo tanto, entiende que “se debe aplicar un principio general que esté por encima de las normas domésticas y sea generalmente aceptado” y que éste consiste en los Principios UNIDROIT.
84. Una vez más, puede observarse cómo LA DEMANDANTE trata de eludir las obligaciones asumidas con argumentos manifiestamente irrazonables. Mediante la mera invocación, no probada en forma alguna, de una presunta dificultad de encontrar los “principios comunes del derechos de las obligaciones de las naciones latinoamericanas”,
LA DEMANDANTE elige el derecho que le resulta mucho más conveniente para sus pretensiones, como se explica más adelante. 85. En realidad, la misma DEMANDANTE reconoce en su escrito, de forma implícita, que “En Latinoamérica hay una clara supremacía del sistema legal de origen latino, específicamente con su paradigma fijado en el Código Napoleónico” (§99). Si esto es así,
no se entiende cómo puede ser difícil identificar la existencia de principios comunes entre los sistemas legales de América Latina. Sin dudas, es una tarea mucho más sencilla que la de encontrar los principios comunes al derecho egipcio y estadounidense, cláusula que ha sido aplicada en otros procesos arbitrales (véase, al respecto, CCI N o 5163). Es un hecho incuestionable que el Código Civil Francés del año 1804 fue utilizado como modelo para redactar los códigos civiles latinoamericanos a principios del siglo XIX (“la traducción de
la cita original nos pertenece". Murillo, p.9). Julio Ayasta González sostiene que
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“Indudablemente, el Derecho Civil latinoamericano ha sido objeto de innumerables estudios que lo caracterizan como un auténtico sistema jurídico” (González,
p.187).
86. El hecho que las PARTES no hayan elegido los Principios de UNIDROIT como derecho aplicable a esta controversia no implica que estos principios no puedan tener un rol complementario. Lo que no puede admitirse es su aplicación cuando son incompatibles con los “principios generales del derecho de las obligaciones de las naciones
latinoamericanas”, como lo pretende LA DEMANDANTE en materia de solidaridad y de cláusula penal. 87. Esta incompatibilidad justamente surge porque los Principios UNIDROIT no constituyen una expresión del derecho comercial tal como se encuentra sino que estatuyen el derecho como debería ser (Moreno Rodríguez, p. 2).
3. El MdE es nulo porque EL CLAUSTRO indujo a su celebración mediante afirmaciones falsas (“dolo”).
88. De la Cláus. E del MdE surge que EL CLAUSTRO realizó la siguiente declaración: “El comprador declara que cuenta con los fondos requeridos para pagar un precio no inferior a USD 540 millones por la totalidad de las acciones de El Torero”.
89. Esta afirmación era falsa al momento de celebrar el MdE, tal como surge de la nota publicada el 6 de noviembre de 2012 en el diario El Día. Dicho periódico se pregunta “¿Cómo y por qué el Claustro se obliga a vender su casa de discos a un fondo sin fondos?”, y señala como posible respuesta que PROCOPIAK posiblemente olvidó que “El Claustro no tenía el dinero suficiente para adquirir El Torero”. La noticia publicada
por “El Día” es muy verosímil porque, como surge de los HECHOS, en 2011 EL CLAUSTRO había sido objeto de un terrible escándalo de malversación de fondos de forma tal que al cierre del ejercicio social de ese año experimentó pérdidas por más de USD 40 millones, quedó tan solo USD 4 millones de tesorería disponible y perdió acceso a líneas de créditos de la mayoría de los bancos europeos. 90. La falsedad de esta declaración torna nulo el MdE ya que indujo a PROCOPIAK a firmar un acuerdo que de otra forma no hubiese firmado, configurándose el vicio de “dolo”.
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3.1 El M dE es nulo porque EL CL AU STRO in dujo a su celebración mediante afi rmaciones falsas
91. Uno de los principios generales del derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas es que un contrato puede ser anulado cuando la contraparte obró con “dolo”. “Como vicio de los actos jurídicos, el dolo es el error provocado por la otra parte
mediante el empleo de artificios, astucias o maquinaciones, que pueden consistir en aseverar lo que es falso, disimular u ocultar lo verdadero o hacer ambas cosas a la vez”
(Peralta Mariscal, p 225) 92. El dolo como “vicio de la voluntad” está reconocido, por ejemplo, en el Cód. Civil de Brasil (Art 145, 146), en el Cód. Civil de Perú (Art 210), en el Cód. Civil de Chile (Art 1458), en el Cód. Civil de Colombia (Art 1515), en el Cód. Civil de Paraguay (Art 291), en el Cód. Civil de Uruguay (Art 1275), en el Cód. Civil de Argentina (Art 931). 93. En este mismo sentido, los principios UNIDROIT en su Art 3.2.5 establece que: “Una parte puede anular un contrato si fue inducida a celebrarlo mediante maniobras dolosas de la otra parte, incluyendo palabras o prácticas, o cuando dicha parte omitió dolosamente revelar circunstancias que deberían haber sido reveladas conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negociar.”
94. Alterini sostiene que “En Síntesis, en el dolo, como vicio de la voluntad, hay una maniobra, por acción u omisión, que lleva como finalidad conseguir la ejecución de un acto y, torciendo la recta intención del sujeto, lo hace errar” (Alterini, p. 336)
95. Los códigos latinoamericanos establecen como requisito fundamental compartido que el dolo tiene que haber causado en la otra parte la intención de contratar que de otra forma no hubiera tenido. Así lo señala, por ejemplo el Cód. Civil de Chile en su Artículo 1458: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando
además aparece claramente que sin él no hubieran contratado”. Esto es lo que el Cód. Civil de Argentina denomina “determinante” en su art 932. El mismo establece: “Para que
el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunión de las circunstancias siguientes: 1) Que haya sido grave 2) Que haya sido la causa determinante de la acción. 3) Que haya ocasionado un daño importante 4) Que no haya habido dolo de ambas partes.”
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96. En el caso se encuentra claramente configurado el vicio de dolo, tal como es entendido en el derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas. En efecto, una declaración afirmando que se cuenta con fondos suficientes constituye una muestra de solvencia financiera destinada a asegurar a la otra parte de que se está en condiciones de adquirir el paquete accionario. Ningún accionista permitiría a una empresa de la competencia acceder a toda su información confidencial en el marco de un due diligence, sin una prueba de que tiene la capacidad para pagar el precio de venta de las acciones. Dicho de otra forma,
Procopiak no hubiera
otorgado el data room con toda la
información de EL TORERO a una empresa que no podía pagar de ninguna manera el precio de venta de las acciones. 97. El perjuicio ocasionado es grave ya que la declaración violada era esencial para las negociaciones y el proceso que podría terminar en la posible compraventa de las acciones. Además, no existe dolo recíproco porque no se establece de los HECHOS del caso que PROCOPIAK ni EL TORERO hayan realizado maniobras tendientes a viciar la voluntad de la otra parte. Prueba de esto es que la DEMANDANTE no alega accionas dolosas por parte de LA DEMANDADA. 98. Por consiguiente, el dolo de EL CLAUSTRO ha sido grave y determinante y debe llevar a la declaración de nulidad del MdE.
4. EL TORERO no es responsable de los presuntos incumplimientos contractuales alegados por LA DEMANDANTE 99. En la medida en que el MdE es nulo, no ha generado obligaciones para ninguna de las PARTES, de manera tal que no puede haber incumplimiento alguno. En el eventual supuesto que el Tribunal Arbitral considerara que el MdE no debe ser anulado por el vicio de dolo, sostenemos que EL TORERO no puede ser condenado a indemnizar daño alguno por los presuntos incumplimientos contractuales alegados por LA DEMANDANTE. 100. En primer lugar, como ya se explicó en el asunto 6 de esta contestación de demanda, el TORERO no es parte del MdE ya que sólo firmó en calidad de “parte testigo” y no
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asumió ninguna obligación en dicho convenio. Las negociaciones previas entre las PARTES y su conducta posterior confirman claramente esta interpretación. 101. En segundo lugar, aun si se considerara que EL TORERO es parte del MdE, no es el autor de los incumplimientos alegados por LA DEMANDANTE, de manera tal que tampoco podría ser condenado a indemnizar daño alguno. El único autor de las conductas identificadas por LA DEMANDANTE como presuntos incumplimientos contractuales es PROCOPIAK, no debiendo EL TORERO responder de forma solidaria, tal como disponen los principios comunes del derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas. A continuación desarrollamos este punto. 4.1 EL TORERO no es autor de los presun tos in cumplimientos contr actuales
102. LA DEMANDANTE alega el incumplimiento de tres obligaciones del MdE: confidencialidad, mejores esfuerzos para mantener a determinados artistas y exclusividad. Ninguna de estas obligaciones, conforme a los términos del escrito de LA DEMANDANTE, fueron incumplidas por EL TORERO. 103. En efecto, LA DEMANDANTE sostiene que “el Sr Procopiak incumplió con el deber de confidencialidad establecido en la Cláus. G del Contrato, al entregar una copia del mismo al diario El Día ”
(§130 de la demanda) (HECHOS §15). Además, LA
DEMANDANTE alega que “el Sr Procopiak debía abstenerse de vender sus acciones a otro que no fuera la parte demandante”. Por último, respecto de la obligación de “mejores esfuerzos”, el escrito de demanda afirma que “la parte Demandada ha incumplido con la
Cláusula F del contrato, que exigía al Sr Procopiak realizar los mejores esfuerzos para mantener a los autores”. En particular, LA DEMANDANTE alega que la publicación del MdE en el diario fomentó la salida de Bacano no llevando a cabo una conducta acorde a la exigencia de realizar los mejores esfuerzos. 104. Como puede observarse, es la misma DEMANDANTE la que imputa todos los incumplimientos contractuales a PROCOPIAK, reconociendo implícitamente que EL TORERO no ha incumplido disposición contractual alguna.
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5. EL TORERO no debe responder en forma solidaria por los presuntos incumplimientos de PROCOPIAK 105. Si LA DEMANDANTE no alega incumplimiento alguno por parte de EL TORERO, la única razón por la cual podría eventualmente ser condenado a resarcir los daños causados por los presuntos incumplimientos de PROCOPIAK sería si fuera solidariamente responsable por los mismos. 106. En su escrito de demanda, LA DEMANDANTE no fundamenta con claridad la razón por la que se aplicaría en el caso la responsabilidad solidaria de EL TORERO. Sin embargo, en la medida en que LA DEMANDANTE postula en el caso la aplicación de los principios UNIDROIT como derecho aplicable al caso, no puede soslayarse que sobre este punto el art. 11.1.2. establece que “Se presume la solidaridad cuando varios deudores
se obligan frente a un acreedor por la misma obligación, a menos que las circunstancias indiquen lo contrario.” 107. Ahora bien, los principios UNIDROIT consagran una solución que se aparta de forma manifiesta de los principios comunes de las
obligaciones de las naciones
latinoamericanas, de manera tal que dicha solución no puede ser aceptada en este caso, ya que el Tribunal Arbitral carece de facultades para apartarse del derecho elegido por las partes. 108. Es un principio general de las obligaciones de las naciones de América Latina que la solidaridad no se presume. Así lo dispone: el Cód. Civil de Perú. Art. 1183; El Cód. Civil de Colombia. Art. 1568; El Cód. Civil de Uruguay. Art.1391; El Cód. Civil de Paraguay. Art. 510; El Cód. Civil de Brasil. Art. 265; El Cód. Civil de Argentina. Art. 699; El Cód. Civil de Costa Rica. Art. 638; El Cód. Civil de Venezuela. Art. 1223; El Cód. Civil de Panamá. Art. 1024; El Cód. Civil de Bolivia. Art. 453; El Cód. Civil de México. Art. 1988; El Cód. Civil de Guatemala. Art. 1353 y el Cód. civil de Chile. Art. 1511. 109. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no lo establece la ley. Así lo dispone el art. 1527 del Cód. Civil de Ecuador (idéntico al 1511 de Chile) y en el art. 1400 Cód. Civil de Honduras (también idéntico al 1511 de Chile)
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110. En la medida en que las reglas de derecho que debe aplicar este Tribunal Arbitral son los “principios comunes del derecho de las obligaciones de los estados latinoamericanos”
la solidaridad de EL TORERO no puede presumirse. 111. Por consiguiente, si el tribunal arbitral concluyera que EL TORERO es parte del MdE y asumió las mismas obligaciones que PROCOPIAK, las partes no pactaron la solidaridad, de forma tal que solo el autor de los presuntos incumplimientos contractuales alegados por la DEMANDANTE podrá ser eventualmente condenado a indemnizar los daños y perjuicios pertinentes.
6. PROCOPIAK no ha incumplido con la obligación de mejores esfuerzos delineada en la Cláusula F del MdE 112. En la Cláusula F las partes pactaron que “el Vendedor declara que los siguientes grupos y cantantes seguirán dentro de los esquemas contractuales aplicables y conforme a sus mejores esfuerzos vinculados a El Torero:… Enrique Bacano”
113. La Demandante en el apartado 6.1 de su escrito de demanda alega que Procopiak incumplió la obligación anteriormente citada. LA DEMANDANTE reconoce que se trata de una obligación de medios por lo que el resultado, es decir, que Bacano permanezca en El Torero, no se garantiza. Así “el Demandado estaba obligado a emplear la diligencia de
una persona razonable de la misma condición en circunstancias similares” (§ 122 del escrito de demanda). 114. Para LA DEMANDANTE, PROCOPIAK incumple dicha Cláusula por “no desplegar su energía, habilidades y conocimiento para cumplir con sus obligaciones” porque “no ha
r ealizado esfuerzo alguno”. Por otro lado sostiene que “ tras la publicación del Contrato en el diario El Día, y su resultante incumplimiento de la Cláusula G su actitud contravino claramente la diligencia superior a la media”. Ambo s argumentos deben ser desestimados.
115. En primer lugar, Bacano deja EL TORERO por la posible venta de la sociedad “a un fondo de inversión de dudosa reputación” (HECHOS §16). O sea, su alejamiento es
exclusivamente imputable a la mala reputación de EL CLAUSTRO, respecto de lo cual nada podía hacer PROCOPIAK. En virtud del principio de buena fe, PROCOPIAK no
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podía suministrar información falsa respecto del escándalo que había sufrido EL CLAUSTRO. 116. Pretender que PROCOPIAK cambie la mirada de Bacano sobre el fondo implicaría que éste deba ocultar información. Esta conducta reprochable que realizó EL CLAUSTRO para inducir a PROCOPIAK a contratar no se le puede exigir que sea reproducida para que Bacano continúe con EL TORERO. 117. En cuando al segundo argumento de LA DEMANDANTE respecto del incumplimiento de la Cláusula G no se establece en la demanda de qué manera la publicación en el diario “fomenta el alejamiento” de Bacano. La publicidad del MdE solo
adelantó la decisión de Bacano, pero de ninguna manera es la causa de dicha decisión que obedeció, como ya se ha dicho, a la pésima reputación de EL CLAUSTRO.
7. Subsidiariamente, la cláusula penal debe ser reducida porque es manifiestamente desproporcionada con el daño efectivamente sufrido 118. Para el eventual supuesto que el Tribunal concluyera que el MdE no es nulo y que PROCOPIAK ha incumplido con las obligaciones identificadas por el DEMANDANTE en su escrito de demanda, la cláusula penal debe ser revisada y reducida porque es manifiestamente desproporcionada con el daño efectivamente sufrido. 7.1. La posibil idad de los tr ibun ales de reducir la cláusul a penal pactada es un pri nci pio general del derecho de las obli gaciones de las naciones latinoameri canas
119. La cláusula penal tiene una función exclusivamente indemnizatoria. Como afirma la jurista argentina Kemelmajer de Carlucci, la función compulsoria de la cláusula penal tiene sólo un interés histórico (Kemelmajer de Carlucci, p. 5-6). En la actualidad, la cláusula penal sólo debe cumplir la función de ser una tentativa liquidación de los daños efectivamente causados por el incumplimiento (Kemelmajer de Carlucci, p. 5-6). Mourlon la define como “la convención accesoria que termina de antemano los daños e
intereses que el deudor deberá pagar, sea por falta de ejecución de la obligación principal, sea por simple retardo” (Kemelmajer de Carlucci, p. 6).
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120. En la medida en que la cláusula penal constituye una liquidación anticipada de los daños efectivamente causados, casi todos los los códigos latinoamericanos prevén la posibilidad de su reducción por parte del juez (Kemelmajer de Carlucci, p. 109-110). Así, por ejemplo: - El Art. 1346 del Cód. peruano sostiene que “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”.
- El Cód. Civil paraguayo, en el Art. 459 menciona:”[que] el juez reducirá equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.
- El Art. 1601 del Cód. Civil de Colombia establece: “[que] se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.” Por último, el Cód.
Civil de Argentina además de admitir tal reducción, establece un parámetro para lograrlo, cosa que los códigos anteriormente citados no preveen. - El art. 656 del Cód. Civil de Argentina establece que para revisar la cláusula penal se debe tener en cuenta el “monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan,
habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.
- El Cód. Civil Venezolano en su artículo 1.258 establece que: “La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.”
- Los principios UNIDROIT también prevén la reducción de una cláusula penal a “un monto razonable cuando fuere notablemente excesiva con relación al daño causado”, en el
artículo 7.4.13. 121. Con relación a esta cuestión, el profesor Trigo Represas observa que: “La carencia de efectivo aprovechamiento por parte del acreedor no puede obstar al reajuste de la pena, ya que la desproporción hace presumir el aprovechamiento, y porque, en todo caso, subsiste la inmoralidad o licitud del objeto de la cláusula penal excesiva” (Trigo Represas -
Campagnucci de Caso, p. 33). En sentido similar, se ha sostenido que uno de los
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avances del derecho moderno, ha sido el requisito de proporcionalidad entre incumplimiento y pena como criterio objetivo de justicia (García Vallés, p. 291). 122. El profesor Trigo Represas analizando la jurisprudencia concluye que: “En general los tribunales se han reservado en estos casos la facultad de reducirlas a sus justos limites; teniendo en cuenta que la inmutabilidad está subordinada a los principios rectores del ordenamiento jurídico, que consagran la supremacía del orden público y de la moral, por sobre la autonomía de la voluntad particular, orientación ésta que fue consolidada por las modificaciones introducidas a este articulo 656 por el decreto-ley 17.711/68” (Trigo
Represas y Campagnucci de Caso, p. 31) 123. En definitiva, hemos demostrado que, según la mayoría de los ordenamientos latinoamericanos, los jueces no solo pueden sino que deben reducir una cláusula penal cuando ésta resulte excesiva y/o desproporcionada con el daño efectivamente causado o, cuando el deudor hubiere dado cumplimiento parcial a la obligación en cuestión. 7.2. L a cláusula penal r eclamada por L A DE M AN DA NT E debe ser reducida por el Tr ibun al por ser mani fiestamente desproporci onada con el dañ o efectivamente suf rido
124. Como puede apreciarse a simple vista, el monto que reclama LA DEMANDANTE es excesivamente abusivo y desproporcionado en comparación del daño efectivamente causado, y debe ser reducido por el tribunal arbitral. 125.
A los fines de analizar este pedido de reducción, debe tenerse en cuenta, en primer
lugar, que la cláusula penal debe ser interpretada restrictivamente (Kemelmajer de
Carlucci, p. 21). El principio favor debitoris dispone que cuando sea menester interpretar una cláusula penal, debe estarse por la interpretación más favorable a la posición del deudor. 126. En segundo lugar, resulta menester aclarar que, a los fines de evaluar dicha desproporción, es absolutamente irrelevante la valuación de EL TORERO y las utilidades anuales que genera. LA DEMANDANTE cita el Cód. Civil de Brasil, que establece que “el monto de la multa no podrá exceder de la cuantía de la obligación principal” (§163) , y
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señala que “aun adoptando el criterio más estricto, dado que el monto de la pena
representa únicamente un 15% del valor del contrato, el mismo se encuentra dentro de los límites razonables, siendo por lo tanto no excesivo y no ameritando entonces su reducción” (§165). El monto que toma para hacer el cálculo del contrato es USD
540.000.000 que corresponde a la totalidad de las acciones de EL TORERO. 127. Este análisis de la parte DEMANDANTE carece de todo sustento fáctico. En efecto, el valor del contrato no es de USD 540.000.000 porque no existe una obligación alguna de vender las acciones. No se trata de un contrato de compraventa sino de un MdE que tiene como finalidad regular entre las partes las condiciones para llevar a cabo una posible compra de las acciones. De esta forma PROCOPIAK no está obligado a vender ni El CLAUSTRO a comprar. Así la Cláus. B señala que “el presente documento tiene por objeto exclusivo describir las aspiraciones de las Partes en cuanto a la posible compra y venta de la sociedad Casa de Discos El Torero SA (…) y organizar las revisiones que El Comprador hará de todo lo relativo a El Torero para decidir si compra o no las acciones de la misma dentro del plazo de la cláusula H”. Por ende, el contrato no tiene un valor
asignado como establece LA DEMANDANTE. Las obligaciones que se obligan las partes (mejores esfuerzos para conservar los artistas, confidencialidad y exclusividad) no tienen relación alguna con el valor de EL TORERO. Por ende, la cita del código civil de Brasil realizada es errónea. 128. En síntesis, a los fines de evaluar el daño efectivamente sufrido, no deben tenerse en cuenta las eventuales utilidades que EL CLAUSTRO hubiera podido obtener de adquirir dichas acciones, ya éste es un daño meramente conjetural no indemnizable. 129. Sobre este punto, la Corte Suprema de Colombia ha dicho: “El daño irrogado a una persona, por tanto, no puede ser de cualquier estirpe, sino que es preciso que su existencia se encuentre debidamente acreditada, esto es que sea cierto; por oposición a aquél otro que sencillamente está basado en suposiciones, conjeturas, o meras expectativas.”
(Farfán c/Cooperativa de Transportadores La Nacional Ltda. y otros, p. 36). Y luego, yendo más lejos, agrega: “(…)la incertidumbre del daño será un obstáculo
insalvable para que el juez logre considerarlo como tangible y, por ende, para que realice
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una condena en tal sentido, pues un daño incierto no resulta indemnizable, porque el derecho no indemniza ilusiones sino realidades.”
130. Ahora bien, los gastos efectivamente afrontados por EL CLAUSTRO han sido el costo de los tickets de avión, los gastos en hotelería, transporte, comida, tanto para él, su asistente personal y su abogado el Dr. Zidane y, los honorarios de este último en cuanto lo asesoró en las negociaciones. Hemos realizado un cálculo aproximado de dichos gastos, siguiendo los más altos estándares de comodidad y calidad de servicio, y hemos llegado a la suma de US$156.915 comprensiva de todos los rubros mencionados.
Concepto Tickets de Avión (ida y vuelta en Primera Clase) Hotel (tres noches en hotel 5 estrellas en Bogotá) Taxis (traslados al aeropuerto y a Chía) Restaurants (tres comidas al día, por tres días en establecimientos de primer nivel) Honorarios Dr. Zidane (de acuerdo a los honorarios por hora promedio en Francia por los 5 días del viaje) Subtotal Total (subtotal, excepto menos los honorarios del Dr. Zidane, multiplicado por las tres personas, el Sr. Mantilla, el Dr. Zidane y su ayudante)
Monto US$10.278 US$1.000 US$100 US$350 US$62.500 US$74.228 US$222.684
131. Como puede apreciarse, la diferencia entre el monto reclamado con causa en la cláusula penal y el daño efectivamente sufrido es gigantesca. Por ende, de conformidad con los principios fundamentales del derecho de las obligaciones de las naciones latinoamericanas corresponde reducir la cláusula penal a un monto razonable, que guarde alguna proporción con el daño efectivamente sufrido. 132. Por último, no puede soslayarse otro hecho fundamental a los fines de evaluar a reducción de la cláusula penal. Todas las partes aquí intervinientes conocen la triste incapacidad mental que aqueja desde hace tantos años a PROCOPIAK y que le ha valido hasta su propio apodo de “Bombillo”, por sus lapsos intermitentes de memoria y pérdida
de la misma. PROCOPIAK no ha actuado con culpa ni mucho menos con dolo al incumplir sus deberes. Ha sido su memoria que ha vuelto a jugarle una mala pasada. No
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ha habido aprovechamiento de parte de PROCOPIAK ni tampoco se ha beneficiado con el incumplimiento. 133. En resumen, la cláusula penal es una liquidación anticipada de los daños a ser causados por el incumplimiento de la obligación principal. Es por esta razón, que no puede permitirse una grosera desproporción entre ésta y el daño efectivamente causado. Es más, es preciso que la existencia de un daño se encuentre precisamente acreditada, no bastando con asunciones, conjeturas o meras expectativas como LA DEMANDANTE pretende. De tal manera, hemos demostrado que el monto reclamado por LA DEMANDANTE es excesivo y desproporcionado frente al daño efectivamente causado. Sumado a todo esto, PROCOPIAK ha dado cumplimiento parcial a sus obligaciones, por lo que también corresponde la morigeración de la indemnización. 7.3 La cláusul a penal debe ser morigerada en virtud de que PROCOPI AK incumplió parci almente sus obligaciones
134. Adicionalmente, debemos hacer hincapié en que PROCOPIAK realizó un cumplimiento parcial de sus obligaciones. Por un lado, incumplió parcialmente la obligación de mejores esfuerzos consignada en la Cláus. F, debido a que no todos los artistas enumerados en dicha cláusula dejaron de estar vinculados a EL TORERO. De esta forma, surge de los HECHOS que el único artista que termina el contrato es Enrique Bacano, por lo que los otros artistas (Los Caminondos, Jason Mayer Felipe Merizalde, José Miguel García Restrepo y Brigita Simões) siguen vinculados a EL TORERO. Por otro lado, PROCOPIAK dio cabal cumplimiento a la Cláus. C del MdE, poniendo a disposición de LA DEMANDADA un data room con toda la información concerniente a EL TORERO. No debe subestimarse este hecho, ya que la información por PROCOPIAK compartida es de contenido secreto y posee un gran valor y sensibilidad para su compañía. 135. Como hemos mencionado, la mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos contemplan la reducción de una obligación en casos de (in)cumplimiento parcial. El Art. 1346 del Cód. peruano se sostiene que “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación
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principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”. En el Cód. Civil paraguayo, en el Art. 459 se menciona:”[que] el juez reducirá equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”. El Cód. Civil de Nicaragua en su artículo 1.992 reza: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor
acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal. Y, el Cód. Civil de Colombia en su artículo 1.596 dice así: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación
principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.”
136. En síntesis, la obligación surgida de la Cláusula Penal debe ser morigerada, además, debido al cumplimiento parcial efectuado por PROCOPIAK.
8. No procede la acumulación de la cláusula penal con daños y perjuicios como LA DEMANDANTE reclama 137. LA DEMANDANTE además de peticionar los USD 84.000.000 provenientes de la cláusula penal, alega que la parte DEMANDADA debe además indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados. La DEMANDANTE comete el error de inferir que porque el CLAUSTRO fue privado de la preferencia de compra le corresponde por ende “los beneficios futuros no obtenidos durante el primer año, esto es USD 84.000.000”.
138. Como se ha sostenido, el MdE firmado no es un contrato de compraventa sino un acuerdo tendiente a regular dicho proceso. No existe por ende ni obligación de vender ni de comprar sino de comportarse de buena fe en el proceso de negociación (Cláus. B del MdE) .Consecuentemente, el CLAUSTRO no fue privado de la propiedad y los beneficios por el supuesto incumplimiento de PROCOPIAK porque nunca tuvo un derecho asegurado al mismo.
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139. Si no existiera clausula penal no cabría duda que correspondería únicamente indemnizar el interés negativo o de confianza. Es decir, los costos sufridos para entrar en la negociación pero no el daño emergente o lucro cesante. 140. Aun cuando se acepte que existe dicho daño no corresponde su indemnización más allá de lo exigido por clausula penal porque la DEMANDANDA aplica erróneamente el derecho aplicable al caso cuando sostiene “Los principios UNIDROIT no requieren pactar expresamente la acumulación de la pena con los daños y perjuicios”. Sin perjuicio
de que la interpretación de los principios UNIDROIT que realiza la DEMANDANTE es bastante cuestionable, debe destacarse que es un principio común de las naciones latinoamericanas que “No podrá pedirse a un tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente” (Código Civil de Ecuador
Art. 1559). En idéntico sentido exigen el pacto expreso los códigos civiles de Argentina (Art.655), Perú (Art.1341), Uruguay (Art.1367), Chile (Art.1543), Venezuela (Art.1285). 141. Por lo expuesto se debe señalar que no existe daño mayor a la cláusula penal pactada. Este daño fue calculado por la DEMANDANDA en US$222.684. a su vez, aun entendiendo que supera la suma de 84.000.000 no corresponde que sea indemnizado porque el monto pactado por las partes fue fijado. El principio latinoamericano exige el pacto expreso para acumular clausula penal y daños y perjuicios. En este caso no fue pactado.
PETITORIO: 156. En virtud de lo expuesto, las partes DEMANDADAS solicitan al Tribunal Arbitral que: -
Se declare incompetente el tribunal arbitral constituido de conformidad con el Reglamento de la Cámara de Comercio de la CCI ya que PARTES no acordaron resolver las disputas vinculadas al MdE de acuerdo con dicho Reglamento;
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