Constitución Española y Constitución Europea - Víctos Ferreres.pdf

debate, probablemente no concluido aún, sobre su compatibilidad con la Constitución española y las

Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad Autónoma de Madrid.

ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad del País Vasco.

reformas constitucionales necesarias.

Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universitat Pompeu Fabra.

y

Esta obra incluye diversos

VÍCTOR FERRERES COMELLA

Tribunal Constitucional acerca de estas cuestiones, además de los documentos generados por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y el Consejo de Estado, y la propia declaración del

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FORO

10,00 ¤

Tribunal.

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA y

CONSTITUCIÓN EUROPEA

ANTONIO LÓPEZ CASTILLO ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ VÍCTOR FERRERES COMELLA Presentación de Carlos Closa Montero

FORO

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

estudios sobre la declaración del

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES

Europea ha generado un intenso

ANTONIO LÓPEZ CASTILLO CONSTITUCIÓN EUROPEA

La Constitución de la Unión

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FORO

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA y CONSTITUCIÓN EUROPEA

Antonio López Castillo Alejandro Saiz Arnaiz Víctor Ferreres Comella

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA y

CONSTITUCIÓN EUROPEA Análisis de la Declaración del Tribunal Constitucional (DTC 1/2004, de 13 de diciembre)

Presentación de

CARLOS CLOSA MONTERO

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES Madrid, 2005

© CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES NIPO: 005-05-005-7 ISBN: 84-259-1285-7 Depósito legal: M. 12.556-2005 Fotocomposición e impresión: TARAVILLA Mesón de Paños, 6 - 28013 Madrid [email protected]

ÍNDICE

ÍNDICE Página

Presentación de CARLOS CLOSA MONTERO ................................

9

ESTUDIOS:

La Unión Europea «en constitución» y la Constitución estatal en (espera de) reformas. A propósito de la DTC 1/2004, de 13 de diciembre, por ANTONIO LÓPEZ CASTILLO .............. INTRODUCCIÓN ................................................................ III.

DEL CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL TCUE .. 1. 2.

III.

DEL «CONTENIDO Y ALCANCE» DEL ARTÍCULO 93 CE ......... 1. 2.

III.

De la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 95.2 CE y regulado en el artículo 78 LOTC .......... Del doble cometido y naturaleza jurisdiccional del control previo ex artículo 95, y artículo 78 LOTC en relación con el TCUE .............................................................. En términos generales ............................................. En atención a los cuestionados artículos I-6, II-111 Y II-

13 13 15 15 17 22 22

112 TCUE .............................................................

26

2.1. De las razones en que se basa la declaración de no contradicción con la CE de la cláusula de primacía ex artículo I-6 TCUE ............................................................ 2.2. De las razones de la compatibilidad constitucional de las cláusulas horizontales de los artículos II-111 y 112 TCUE .......

26

LA DTC 1/2004 EN LA (MEDIATA) PERSPECTIVA DE LA COMPROMETIDA REFORMA CONSTITUCIONAL .........................

39 43 43

Consideraciones preliminares .................................... Del actual fundamento (implícito) de la integración a la comprometida (explícita) cláusula europea ...................

45

De primacía, supremacía y derechos fundamentales en la Europa integrada: la Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2004 y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, por ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ ..................................................................... 1. INTRODUCCIÓN: LAS PREGUNTAS Y EL PROCEDIMIENTO ......

51 51

1. 2.

7

ÍNDICE

Página 2.

LA PRIMACÍA DEL TRATADO Y LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN ................................................................... LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS «CONSTITUCIONES» ........................................................................

71

La Constitución española ante la cláusula de primacía del Derecho de la Unión Europea. Un comentario a la Declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional, por VÍCTOR FERRERES COMELLA ............................................................ 1. EL PROBLEMA ............................................................. 2. LA PRIMERA ESTRATEGIA: COLISIÓN IRREDUCTIBLE ...........

77 77 78

3.

3.

LA SEGUNDA ESTRATEGIA: REAJUSTAR LOS PRINCIPIOS EN CONFLICTO ................................................................. 3.1.

La flexibilización de la supremacía de la Constitución española ............................................................... 3.2. Los limites a la flexibilización de la supremacía de la Constitución española .................................................. 3.3. La flexibilización de la supremacía del Derecho comunitario . 4.

LA TERCERA ESTRATEGIA: LA DISOLUCIÓN DEL CONFLICTO A TRAVÉS DE LA DISTINCIÓN ENTRE PRIMACÍA Y SUPREMACÍA ...

80 80 82 86

¿Existe base intelectual para la distinción? .................. ¿Es convincente su empleo aquí? ..............................

89 89 93

CONCLUSIÓN ..............................................................

99

4.1. 4.2. 5.

55

DOCUMENTOS:

III. Informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación sobre el Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (septiembre, 2004; extracto) ...........................................................

103

III. Dictamen del Consejo de Estado sobre el expediente relativo al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa ........................................................

107

III. Declaración del Tribunal Constitucional (DTC 1/2004, de 13 de diciembre) ...................................................

147

8


PRESENTACIÓN

PRESENTACIÓN

El Ministerio de Asuntos Exteriores, en su Informe sobre el Tratado que establece una Constitución para Europa, opinó que el artículo 93 de la Constitución española era suficiente para proceder a la ratificación de aquél. Aunque el gobierno aceptó en principio esta opinión, el Dictamen preliminar del Consejo de Estado entró de lleno en la cuestión de la compatibilidad entre ambos textos. El 21 de octubre de 2004, el Consejo calificó a la Constitución europea como un «tratado de integración supranacional» y argumentó que no existía contradicción entre ambos textos en relación al nuevo sistema de competencias y la Carta de Derechos Fundamentales, por una parte, y los valores, derechos y libertades que sanciona el orden constitucional español (aun admitiendo la posibilidad de la emergencia de conflictos puntuales). Sin embargo, el Consejo de Estado advirtió que podría existir eventualmente un conflicto entre la primacía del derecho comunitario (artículo I-6) y la supremacía de la Constitución española que establece el artículo 9 de la misma. El Consejo recomendó por lo tanto que el Tribunal Constitucional se pronunciase sobre la existencia o no de contradicción entre ambas constituciones. Como es sabido, el artículo 95.2 establece que el gobierno o cualquiera de las Cámaras puede solicitar al Tribunal Constitucional que declare si un Tratado es compatible con la Constitución española, aunque no es obligatorio. El Dictamen del Consejo de Estado sobrepasó la intención inicial del gobierno, que deseaba posponer la discusión sobre la reforma constitucional hasta después de la ratificación. Más aún, el Consejo argumentaba que si existía antinomia y/o contradicción entre ambas, entonces una reforma constitucional era necesaria y sugería la posible fórmula: la introducción de una «cláusula de integración» que permitiese una apertura general de la legalidad española al derecho de la UE de forma que la coherencia del derecho 9

PRESENTACIÓN


comunitario con el constitucional español se presumiese a priori. Además, el Dictamen sugería la idea de «Europeizar» la Constitución española mediante una referencia explícita a la UE. Después del Dictamen, el gobierno decidió inicialmente que consultaría al Tribunal Constitucional sólo después del referéndum, para preservar su propio calendario de reforma constitucional. Las presiones de las fuerzas políticas de la oposición y las críticas de parte de la doctrina motivaron que la consulta se adelantase. De acuerdo con el principal partido de la oposición, el gobierno elevó al Tribunal Constitucional cuatro preguntas concretas sobre las siguientes cuestiones: 1. La existencia o no de contradicción entre la Constitución española y el artículo I-6 del Tratado 2. La existencia o no de contradicción entre la Constitución española y los artículos II-111 y II-112 del Tratado 3. La suficiencia o no del artículo 93 de la Constitución española para proceder a la ratificación del Tratado 4. En su caso, el procedimiento de reforma constitucional requerido El 13 de diciembre, el Tribunal Constitucional publicó su Declaración, en la que daba una respuesta negativa a las preguntas 1 y 2, positiva a la 3 y declaraba improcedente la 4. El comentario de esta Declaración es el objeto de este cuaderno que continúa un debate que no ha hecho más que empezar: aunque los españoles han aprobado en referéndum la Constitución de la UE por una amplia mayoría, queda pendiente la reforma constitucional que necesariamente incluirá algún tipo de cláusula o referencia a la UE. Fiel a su vocación, el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales quiere contribuir a proporcionar una plataforma para este debate publicando los documentos y trabajos de este cuaderno. CARLOS CLOSA MONTERO Subdirector de Estudios e Investigación

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ESTUDIOS

ANTONIO LÓPEZ CASTILLO

LA UNIÓN EUROPEA “EN CONSTITUCIÓN” Y LA CONSTITUCIÓN ESTATAL

La Unión Europea «en constitución» y la Constitución estatal en (espera de) reformas. A propósito de la DTC 1/2004, de 13 de diciembre* Antonio López Castillo Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad Autónoma de Madrid

INTRODUCCIÓN Se cumple hoy un mes desde que el TC despejase expresamente las dudas planteadas por el Gobierno de la Nación, en consonancia con las apuntadas un mes antes por el Consejo de Estado mediante Dictamen (DCE) 2544/2004; en su respuesta al requerimiento de declaración vinculante, interpuesta por el Abogado del Estado en representación del Gobierno de la Nación con arreglo a los artículos 95. 2 CE y 78. 1 LOTC, en la decisión mayoritaria del Pleno se declara, previo descarte de contradicción (textual) alguna entre la CE y los artículos I-6 y II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (TCUE), la suficiencia del artículo 93 CE para la prestación del consentimiento del Estado al TCUE y, en consecuencia, la improcedencia de declaración alguna a propósito del cauce de reforma constitucional que, en otro caso, hubiese debido seguirse. Así pues, una vez se confirme la decisión política de ratificar el TCUE en vía referendaria, nada obstaría la puesta en marcha del procedimiento de autorización para la ratificación del TCUE ex artículo 93 CE; por lo demás, sea o no como consecuencia del resultado de la consulta popular del próximo día 20 de febrero1, no debiera descartarse una actualización del fundamento * Este texto desarrolla el esquema de mi intervención en la sesión dedicada al comentario de la DTC 1/2004, en el CEPC, con fecha 13 de enero de 2005. 1 Vide Real Decreto 5/2005, de 14 de enero (BOE, de 15 de enero), de convocatoria de la consulta al electorado español sobre la decisión política de ratificar el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa.

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constitucional de la integración europea que, de seguirse el cauce habilitado en el actual fundamento constitucional, aun se habría de procurar articular, en bien de la suprema normatividad constitucional, no más tarde del momento en que se fuese a producir la entrada en vigor del TCUE. En otro orden de cosas, antes de entrar en el detalle de la doctrina sentada en la DTC 1/2004 y en los matices de los VV PP discrepantes que la acompañan2, quisiera saludar una resolución que no sería justo valorar abstracción hecha de la perspectiva en la que, por la inminencia de la anunciada convocatoria de referéndum consultivo, se ha tenido que desenvolver el trámite, con una celeridad que no es del todo seguro que no haya alcanzado a mermar las posibilidades de un debate colegial sereno; del contraste de opiniones expuestas ciertamente se advierte la apertura de un vasto debate en el seno del TC que, en otras circunstancias, acaso hubiera podido apurarse más en busca, si no de un consenso difícil, a la vista de algunas de las posiciones sostenidas por la mayoría con base en concepciones un tanto formalistas y, en la generalidad de su formulación, ciertamente controvertibles, quizás sí de un compromiso menos alejado de su primera Declaración y, de haber sido ello posible, de un pacto de (buen) estilo que, de haberse logrado, tal vez hubiese ahorrado a todos (autoridades y particulares) alguna de las citas reproducidas en (el segundo de) los VV PP3. En lo que sigue, se tratará del control previo de constitucionalidad del TCUE ex artículo 95. 2 CE (I), antes de adentrarse en el comentario de la interpretación plenaria del alcance y contenido del artículo 93 CE, en general y en atención a las cuestionadas cláusulas de los artículos I-6 y II-111 y 112 del TCUE (II); y, por último (III), se situará la DTC en la (mediata) perspectiva de una reforma constitucional que, si es que no decae la promesa electoral con que el PSOE concurriera a las últimas elecciones generales, entre otros extremos, alcanzará a la articulación de una cláusula europea4.

Vide DTC 1/2004, y VV PP discrepantes, en http://www.tribunalconstitucional.es. Si no incompatible con el buen tono, hartamente cuestionable, parece (a salvo de hipotético expreso consentimiento por parte del autor) la cita (tomada de una contribución doctrinal del destacado colega, y honorable Magistrado, P. Pérez Tremps) que, en apoyo de su planteamiento, se extracta en el párrafo 4° del VP discrepante del Sr. García-Calvo Montiel. Y otro tanto cabría decir a propósito de la extensa cita del actual Presidente del Consejo de Estado (cfr. nota 49). 4 Vide el detalle de esos compromisos electorales en http://www.psoe.org; en fase de corrección de pruebas, con fecha 4 de marzo de 2005, el Gobierno ha hecho llegar al Consejo de Estado un documento relativo a la reforma constitucional que el supremo órgano consultivo deberá informar en el plazo de un año. 2 3

14



I. DEL CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL TCUE 1. DE

LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL ARTÍCULO

EL ARTÍCULO

95.2 CE

Y REGULADO EN

78 LOTC

En este punto inicial, lo primero será la formulación de una denuncia a propósito de la dejación de su función auxiliar por parte de los órganos constitucionales (en especial, del Gobierno) que, como en la anterior ocasión de 1992, habrían vuelto a proyectar sobre este singular procedimiento unos comportamientos que vendrían siendo la regla en el marco de los procedimientos de control de constitucionalidad a posteriori. De esta actitud desentendida y omisiva de esta función de auxilio en el desempeño de una tarea (no exclusiva) del TC, respecto de la determinación de la (in)compatibilidad constitucional del TCUE, llama particularmente la atención la renuncia del Abogado del Estado, que actúa en representación del Gobierno, a la formulación de unas alegaciones mediante las que, sólo con atender a la relativa inconsecuencia de las preguntas formuladas en el requerimiento, bien podrían haberse complementado algunos extremos, siquiera fuese a la vista de los matices del debate francés que subyace a la relevante Décision del Consejo constitucional núm. 2004-505, de 19 de noviembre de 20045. Asimismo criticable es la actitud de desentendimiento de las Cámaras respecto de una cuestión relevante no sólo para la suerte normativa de la CE, lo que sería ya motivo más que suficiente para su aportación al enriquecimiento del debate en el plenario del TC6, sino además para la propia funcionalidad de las Cámaras, a las que en la senda balizada por el Consejo Europeo de Laeken, y tras su celebrada presencia en el debate convencional, ahora se llama expresamente a intervenir en el complejo decisorio e institucional de la Unión, en los términos, no poco significativos, que resultan del procedimiento de revisión simplificado de que se trata en el artículo IV-444. 3 TCUE («Cualquier iniciativa tomada por el Consejo Europeo en virtud de los apartados 1 o 2 (adopción de decisión europea para pasar de la unanimidad a la mayoría cualificada o/y para pasar de un procedimiento legislativo especial al procedimiento legislativo 5 Vide el texto de la resolución y otros documentos preparatorios y complementarios, en http:// www.conseilconstitutionnel.fr. 6 Una intervención más activa de las Cámaras, en la perspectiva de la (entonces) eventualidad del planteamiento de un control previo de constitucionalidad del TCUE se solicitaba en mi contribución («Cláusula constitucional de apertura a la integración (artículo 93 CE): balance y perspectivas») al Congreso internacional sobre Constitución y democracia. 25 años de Constitución democrática de España. Bilbao, noviembre de 2003 (en prensa).

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ordinario) se transmitirá a los Parlamentos nacionales. En caso de oposición de un Parlamento nacional notificada en un plazo de seis meses a partir de esta transmisión, no se adoptará la decisión europea contemplada en los apartados 1 o 2. A falta de oposición, el Consejo Europeo podrá adoptar la citada decisión»), tanto como de esas otras funciones que, a propósito del control político (temprano) y jurisdiccional (a posteriori) de la observancia en el proceso decisorio de la Unión del principio de subsidiariedad, en virtud de lo dispuesto en los Protocolos «sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad» y...7, expresamente se le reconocen. Por su parte, tampoco el TC parece haberse sentido llamado, y seguramente no sólo por razón de la premura, a extraer rendimiento alguno de la potencialidad que se le brinda, ex artículo 78. 3 LOTC, de solicitar de esos u otros órganos estatales o de otras personas jurídicas o físicas un aporte adicional de «cuantas aclaraciones, ampliaciones o precisiones estim(as)e necesarias» en relación con las cuestiones planteadas8. Ciertamente, una y otra falta podrían haberse considerado en alguna medida compensadas si en el seno del propio TC se hubiese producido un trabajo que, a semejanza de lo que ha podido ser el caso, en el seno del Conséil constitutionnel, hubiese alcanzado a perfilar en sus matices la jurisprudencia iuscomunitaria del TC, evitando la controversia que a propósito de la interpretación de su significado y alcance trasluce del manifiesto contraste entre la lectura mayoritaria y la presente en los VV PP, y hubiese permitido comprender en todo su alcance la (in)novación que, como consecuencia de la superación de la estructura de pilares y la progresión hacia la articulación de una específica y diferenciada forma política en el centro de complejo espacio constitucional de la Unión, el TCUE comporta; al efecto, bien podría haberse apoyado el TC en un servicio de documentación y estudios que, de contar con una mínima infraestructura, con suficiente antelación hubiese podido preparar, ad cautelam, amplia documentación y matizada información sobre cuestiones de obvia complejidad al servicio de un debate plenario más provechoso y sereno.

7 «sobre el cometido de los Parlamentos nacionales (de los Estados miembros) en la Unión Europea»; a propósito de cuyo sentido y alcance, me permito remitir a mi contribución («Acerca de la delimitación de competencias en el proyecto constitucional de la UE»), en RDCE 18, 2004-2, págs. 433, 452, ss. 8 Muy distinto habría sido el caso, según es notorio, con ocasión del (prematuro) control a posteriori, mediante STCF de 12 de octubre de 1993, as. Maastricht (vide, en lengua española, A. López Castillo, «De integración y soberanía. El Tratado sobre la Unión...», en REDC 40, 1994, págs. 207, 208-10).

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2. DEL


DOBLE COMETIDO Y NATURALEZA JURISDICCIONAL DEL CONTROL PREVIO EX ARTÍCULO

ARTÍCULO

78 LOTC,

EN RELACIÓN CON EL

95,

Y

TCUE

Tratándose de elucidar el rendimiento de esta vía de recurso previo al efecto enfrentar la (in)compatibilidad constitucional del TCUE, se impone partir de la glosa de algunos significativos fragmentos de síntesis, tomados de los fundamentos jurídicos primero y séptimo (y octavo). Pues bien, según se recuerda en el primero de los fundamentos jurídicos de esta segunda Declaración, mediante cita textual de la primera, cuando de controlar ex ante la constitucionalidad de un tratado internacional se trata, el TC habría de «ceñirse... al contraste entre la Constitución, en cualquiera de sus enunciados, y la estipulación o estipulaciones del tratado... sometidas a control previo (... pues, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 78. 3 LOTC,) al igual que en los demás procedimientos, carece de iniciativa, y está vinculado al principio constitucional de congruencia...». Ciertamente, en virtud de la máxima iura novit curia, el TC podría apoyarse en razones (no necesariamente) aducidas en el procedimiento, pero a condición —se enfatiza— de que remitan a «argumentaciones jurídico-constitucionales» pues, sin perjuicio de su peculiar cometido de garantía de la seguridad y estabilidad de los futuros compromisos internacionales de España, como los demás, este procedimiento habría de servir a la defensa jurisdiccional de la Constitución, dejando de lado «(o)tras consideraciones que, siguiendo las indicaciones avanzadas por el Consejo de Estado, plantea el Gobierno sobre la posible conveniencia de introducir modificaciones en la actual redacción del artículo 93 CE para aludir expresamente en el mismo al proceso de integración europea e incluso para dar fácil acogida a ulteriores desarrollos de ese proceso, se mueven en el plano de la oportunidad, en el que, obviamente, no podemos pronunciarnos, pues nuestra jurisdicción —de su ejercicio se trata también en este procedimiento...— sólo nos habilita para resolver sobre lo constitucionalmente necesario...»9. Quede para más tarde (en el epígrafe III) el comentario acerca del sentido y alcance de una formulación mediante la que el Consejo de Estado sembrara la duda acerca, entre otros extremos, de la cláusula de primacía ex artículo I-6 TCUE, dejando indicada la vía del artículo 95. 2 CE, ante su eventual inconstitucionalidad. 9 Citado del FJ 7, segundo párrafo, cuyo corolario es el siguiente: «el actual artículo 93 CE, en su texto actual, es suficiente para la integración de(l TCUE —FJ 7, in fine—) al no apreciarse contradicción (entre sus preceptos y la CE) falta el presupuesto (de la cuarta pregunta) que es el de la necesidad de una reforma de la Constitución» (FJ 8).

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En este punto, se trata únicamente de valorar la funcionalidad del procedimiento de control previo al efecto de constatar semejante eventualidad. Pues bien, en lo asertivo de su estilo el párrafo, en lo referente a la diferenciación entre lo estrictamente necesario y lo meramente conveniente u oportuno, ofrece una apariencia de solidez y consistencia difícilmente compatible con la toma en consideración de la densidad de un proceso de integración normativa que con la futurible entrada en vigor del TCUE alcanzaría un grado superior de formalización en modo alguno intrascendente para la densidad normativa de las Constituciones estatales. A propósito, he llamado reiteradamente la atención acerca de la inversa relación de proporcionalidad existente entre el avance en la formalización de la específica Constitución de la Unión y la desatención al retroceso, en virtud de la silente pérdida de sustancia normativa, de unas Constituciones estatales que, a su modo, vienen ensayando fórmulas de restauración de la perdida normatividad constitucional mediante (diversa) extracción de las consecuencias derivadas de la pertenencia a la Unión; la más reciente ocasión es la reforma constitucional (en trámite) de adaptación de la letra de la Constitución a la música de la integración, según resulta de la partitura del TCUE, para no evitar disonancias en el espacio constitucional francés10. Si el TCUE representa un escalón superior en el proceso histórico de la integración política de Europa, no se comprende la lógica constitucional (que, por lo dicho, no es precisamente una de corte aristotélico o tomasaquiniano, sino de otra naturaleza, más congruente con la complejidad de la perspectiva contemporánea, no sé si borrosa) del contundente aserto del FJ 7°. Sin necesidad de cuestionar que el TCUE siga siendo tratado internacional a los efectos del artículo 95 CE como, no obstante lo específico de la integración interordinamental a la que sirve, quedase ya de manifiesto con ocasión de la primera Declaración (DTC) de 1 de julio de 1992, a la vista de los magros resultados del presente ejercicio de la función jurisdiccional de control previo de constitucionalidad, acaso sea llegada la ocasión de plantearse algunas cuestiones a propósito de la concreta articulación del procedimiento en (el artículo 78 de) la LOTC. Que entre los tratados y acuerdos internacionales previstos en los apartados segundo y primero del artículo 94 y los tratados atributivos del ejercicio de competencias... de que se trata en el artículo 93 CE media distancia suficiente como para no despreciar la posibilidad de una diferenciada regulación del procedimiento de control previo es algo que —por lo que se apuntará— no requiere de mucha explicación11. 10 11

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Aprobada ya por la Asamblea Nacional y el Senado. Que la diferenciación no es inimaginable ni siquiera en relación con los tratados y acuerdos o



Al efecto, se recordará la inicial previsión de una modalidad de control previo, con base en la genérica cláusula de habilitación del artículo 161. 1 d) CE, de proyectos de Estatuto de Autonomía y de Leyes Orgánicas; objeto de reflexión ya en la fase final de las negociaciones tendentes a la adhesión de España a las CC EE, la hipótesis de control previo de constitucionalidad de la LO de autorización del futurible Tratado de adhesión quedaría preventivamente cegada por la supresión, mediante LO 4/1985, de 7 de junio (apenas unos días antes de la firma en el Palacio Real de Madrid del Tratado de adhesión, de 12 de junio de 1985), de un cauce que, sustancialmente concluso el mapa autonómico, se advertía disfuncional al equilibrio constitucional de poderes12. Pues bien, si a propósito del control previo de los tratados internacionales se parte de una explícita base constitucional y si, a semejanza de lo que habría sido el caso a propósito de los Estatutos de Autonomía, como documento atributivo (del ejercicio) de competencias derivadas de la CE, el caudal normativo del TCUE no se habría de confundir con el cauce habilitado al efecto de la (aprobación y) prestación de la autorización para su ratificación, no resultaría disparatado someter a consideración la propuesta de una expresa previsión en la LOTC de una específica modalidad de control previo que, más allá de patentes contradicciones textuales, permitiese verificar un efectivo contraste de compatibilidad constitucional del correspondiente Tratado (de integración); como no sea que, por estimarse incompatible con el actual tenor del artículo 95 CE (pues, más allá de la contradicción textual, alcanzaría a supuestos de eventual cuestionamiento de estándares constitucionales de tutela de derechos fundamentales o/y de manifiesta incidencia sobre las condiciones esenciales de ejercicio de la soberanía nacional —si vale la tópica formulación del CC francés—; y, desde luego, aquellos otros en los que la Constitución estatal nada dijese a propósito de adicionales funciones —en relación con el proceso decisorio propio de la Unión— atribuidas por el TCUE, a órganos y autoridades convenios internacionales de que se trata en el artículo 94.1 y 2 CE es algo, no del todo ajeno al debate constitucional (cfr. las contribuciones de L. Parejo Alfonso y otros, en vol. col. MAE (ed.), La celebración de tratados internacionales... Madrid, 1985; I. de Otto, en Sistema de derecho constitucional. (I) Fuentes del derecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1989), y que, de no haber sobrevenido una pérdida de objeto, en el supuesto resuelto mediante ATC 84/2001, de 24 de abril, algo pudo haberse avanzado. 12 Según el expreso tenor del Preámbulo de la referida LO 4/1985: «(...) este recurso previo se ha(bría) configurado como un factor distorsionador de la pureza del sistema de relación de los poderes constitucionales del Estado, con consecuencias inesperadas y metaconstitucionales en la última fase del procedimiento de formación de la ley (lanzando al TC) a una función que no responde al sistema de relación de poderes que la Constitución establece, interviniendo en el procedimiento de formación legislativa aun antes de que la voluntad parlamentaria se h(ubiese) configurado definitivamente».

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estatales13), no quedase otra salida que la previsión en el propio texto constitucional de un específico control de tratados de integración, como un elemento más de la condicionada reforma constitucional de adaptación sobre la que se volverá en el epígrafe III. En este punto, sin entrar a ponderar la pertinencia de una modificación general del procedimiento de control previo de tratados internacionales es preciso pararse a pensar más detenidamente en la pertinencia de una regulación adecuada al efecto de salvaguardar la compatibilidad constitucional de tratados internacionales de la complejidad del que pretende establecer una Constitución para Europa. Si algo hay que no deje lugar a (demasiadas) dudas es la diferenciada cualidad de un Tratado (TCUE) que no obstante su veste iusinternacional, en la medida en que establece una Constitución para Europa, alcanza una posición diferenciada entre los compromisos iusinternacionales del Reino de España y, en consecuencia, presenta una dimensión que no es la propia de otros tratados internacionales, ni siquiera de aquellos previamente caracterizados como «de integración» (así, en todo caso, los relativos a las CC EE y a la (primera) Unión Europea —dicho sea, sin perjuicio de lo controvertido de una asimilación que sería contestada de plano desde otros ordenamientos constitucionales de referencia, tales como el (des)centralizado francés y el federal (re)unificado germano14— y, de atender a la práctica constitucional de aplicación de la (in)específica cláusula de apertura del artículo 93 CE, acaso también el Estatuto de Roma por el que se instituyera el Tribunal Penal Internacional (TPI)15) que, mediante expresa cláusula derogatoria, con su entrada en vigor, el TCUE vendría a derogar16. 13 En esta línea operativa —sin perjuicio de variantes en su formulación— en la jurisprudencia de otros guardianes de la respectiva Constitución nacional vide, por su particular y sintética claridad a este propósito, Décision CC 98-408, de 22 de enero, relativa al Estatuto por el que se instituyera el Tribunal Penal internacional; y, ya en relación con el TCUE, Déc. CC 2004-505, accesible desde http://www.conseilconstitutionnel.fr. 14 A propósito del sentido y alcance del correspondiente debate en otros ordenamientos integrados, como el alemán, me permito remitir a las consideraciones de síntesis, en el contexto de una aproximación crítica, en mi Constitución e integración. El fundamento constitucional de la integración... Ed. CEC. Madrid, 1996, págs. 158, 175 y ss. 15 A propósito de la LO 6/2000, de 4 de octubre, de autorización para la ratificación del llamado Estatuto de Roma (1998), me permito remitir a la contribución («De nuevo sobre el fundamento constitucional de la integración europea»), en M. Aragón/J. Jiménez/J. J. Solozábal (eds.), La democracia constitucional. Libro Homenaje a Francisco Rubio Llorente. Ed. CEPC/e. a. Madrid, 2002, págs. 1303, 1310, ss. 16 Cfr., a título de referencia, las referencias a la especificidad de un Tratado que habría acometido «una refundición de los anteriores, pero dando un salto cualitativo importante... (al

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Siempre sería posible cuestionar un enfoque tal cayendo en la tentación de sostener que, como parte integrante del ordenamiento interno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96.1 CE, el TCUE se entendería infraordenado a la CE. Ahora bien, al margen de los matices precisos ya con carácter general, en relación con el TCUE la lógica no sería exactamente ésta pues, a semejanza de lo que ad intra sucede con los Estatutos de Autonomía (EE AA), sería ad extra el caso (si no con todos los Tratados mediante los que se atribuya el ejercicio de competencias...) con el TCUE. Una cosa es la veste jurídica o forma en que se aprueban y otra distinta la funcionalidad en el sistema, se trate de la Constitución (territorial) compleja o del complejo constitucional; si en el primer caso la lógica (unitaria) se traduce en la exigencia de primacía de la Constitución estatal (integrada por sendos EE AA), en el complejo constitucional de la Unión la lógica (comunitaria) demanda la primacía del TCUE (principial, que no integral, y a la luz de los órdenes constitucionales estatales). En definitiva, que de la veste iusinternacional del TCUE no se seguiría sin solución de continuidad una proyección dogmática (mejor o peor fundada) del estatuto interno de las normas internacionales. El hecho de que la CE, que como ordenación básica de la comunidad política debiera dejar esto claro, nada explícito diga al efecto, ciertamente representa una dificultad y propicia la confusión de los exegetas inadvertidos; que la dificultad no es exactamente insuperable habría venido a quedar de manifiesto, a su modo, en la secuencia de «argumentaciones jurídico-constitucionales» presentes, tanto como en los VV PP discrepantes que la acompañan, en la Declaración. Que, al efecto, el TC haya considerado suficiente el implícito (pero, ex lege, explicitado) fundamento constitucional de la integración (no sólo) europea, para autorizar la ratificación del TCUE resulta —dicho sea sin perjuicio de la crítica— harto indicativo de la advertencia del specificum por parte del supremo intérprete de la CE. extremo de alterar) la situación anterior, no sólo en la forma... sino también en el fondo...» (cit. de los párrafos 4° y 5° del punto 2, del VP del Magistrado Sr. Rodríguez Arribas); Y, en una línea similar, en el propio requerimiento se destaca la específica naturaleza de un nuevo Tratado que, pese a «que no se alteran las características jurídicas e institucionales básicas que definen el proyecto de integración europeo plasmado hoy en la Comunidad y en la Unión que conocemos (... y pese a seguir siendo) un tratado internacional, formal y materialmente... tiene también, por su contenido general, muchas de las características propias de un texto constitucional; y, en todo caso, «supone una auténtica refundación jurídica de la Unión Europea, ya que, de acuerdo con el artículo IV-437... deroga el TCE y el TUE, así como, en las condiciones previstas en un Protocolo anejo, los actos que los han completado o modificado (... y) los distintos Tratados de adhesión, con las salvedades establecidas en dos Protocolos» (cit. de I. 2. B, ab initio, de la DTC 1/2004).

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II. DEL «CONTENIDO Y ALCANCE» DEL ARTÍCULO 93 CE 1. EN

TÉRMINOS GENERALES

En este punto, se trata de valorar la controvertida interpretación del contenido y alcance del artículo 93 CE en el contexto de un debate plenario que —como es notorio— se cierra con una abierta discordancia entre los (nueve) magistrados que sostienen la decisión y quienes, no sin matices, discrepan del criterio (mayoritario) del TC. Se basa el (pronunciamiento mayoritario del) Pleno del TC en la existencia de un fundamento constitucional implícito, el artículo 93 CE, que habría venido siendo explicitado en el proceso de integración europea que el constituyente ya tuviera presente a la hora de su previsión, mediante las sucesivas aplicaciones encarnadas, según lo previsto en este «fundamento último» de la incorporación al proceso de integración europea y la consecuente vinculación española al Derecho comunitario, en ley orgánica. Y así se habría instrumentado «(l)a adhesión del Reino de España a la hoy Unión Europea»; «(d)e ahí —se dice en el FJ 2°— que sea imprescindible una interpretación que atienda a la insoslayable dimensión de integración comunitaria que el precepto constitucional comporta (... que parta) del reconocimiento de que la operación de cesión del ejercicio de competencias a la Unión europea y la integración consiguiente del Derecho comunitario en el nuestro propio imponen límites inevitables a las facultades soberanas del Estado, aceptables únicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales...» (FJ 2). Preciso es reconocer, desde luego, que el artículo 93 CE se parece como una gota de agua a otra a muchos de los fundamentos constitucionales de referencia en el momento de su redacción (en particular, a los artículos 24. 1 y 25 bis de las Constituciones alemana y belga). Y al estudiarlo de cerca, hace algunos años, no otra lectura se sostuvo, no obstante la reconsideración en aquellos ordenamientos de la suficiencia de sus respectivos fundamentos constitucionales de la integración (europea), en atención a la (dudosa) entidad de la UE impulsada en Maastricht17. No se trataría, por ello, de cuestionar con carácter general (a diferencia de lo que pareciera ser el caso de los VV PP discrepantes, en el primero de los cuales se denuncia la que se considera impropia interpretación constitucional 17 En detalle acerca del debate alemán relativo al replanteamiento constitucional, mediante el artículo 23.1 LF, de la fundamentación constitucional de la integración en la Unión Europea, vide mi Constitución e integración... cit. (nota 15), págs. 191, 193, ss.

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de conformidad con la ley) el método hermenéutico que lleva a la integración de un texto constitucional indeterminado y abierto, como habría venido siendo el caso del artículo 93 CE en el proceso de integración europea, mediante la legislación (orgánica) que lo aplica; es preciso reconocer, en este punto, la consecuencia de profundizar, cuando de su integración mediante leyes (orgánicas) de autorización... se trata, en una dimensión sustantiva o material, expresiva de la notoria «heterointegración» del artículo 93 CE que hasta el momento el TC había procurado mantener velada con el enfático recordatorio de un carácter orgánico-procedimental en el que, no siempre con el matiz necesario, se insiste en los VV PP discrepantes. Hasta aquí, el contraste de lecturas en el colegio plenario del TC se habría movido entre el decidido reconocimiento (mayoritario) de la densidad de la integración del ordenamiento comunitario y la enfática reiteración (minoritaria) de la cortedad del tenor del artículo 93 CE; o, a la inversa, entre la denuncia de la irregularidad presente y el ensayo de normativización de la normalidad, cabría decir a la manera helleriana. Ahora bien, en esta discusión plenaria se echa en falta algún elemento que, por lo que ya se ha dicho a propósito de la integración aplicativa del fundamento constitucional de la integración, podría resultar determinante al efecto de clarificar el sentido de uno u otros planteamientos. Se trata de llamar la atención sobre la conocida existencia de un supuesto de aplicación de la cláusula de apertura del artículo 93 CE ajeno al proceso de integración europea que, hasta ese momento, la había venido monopolizando. En efecto, desde su aplicación en relación con la autorización de la ratificación del Estatuto de Roma, por el que se instituyera el Tribunal Penal Internacional (TPI), mediante LO 6/2000, de 4 de octubre, habría experimentado una seria quiebra la posibilidad de heterointegración de un precepto constitucional que, en su indeterminación, no sólo ha soportado las sucesivas ocasiones en que se ha utilizado al efecto de prestar el consentimiento respecto de cada nuevo jalón en el proceso de integración18, sino que —como era de esperar a la vista de su imprecisión y de la experiencia relativa a cláusulas de apertura semejantes en otros órdenes constitucionales— no podía descartarse de cara a su eventual proyección a otros supuestos; y esto es lo que, tras alguna iniciativa fallida (en relación con la controvertida pertenencia de España

18 Sucesivamente, además de la LO 10/1985, de 2 de agosto, relativa al Tratado de adhesión, se cuentan las LL OO 4/1986, de 26 de noviembre, relativa al AUE, 10/1992, de 28 de diciembre, sobre el TUE, 20/1994, de 29 de diciembre, relativa a la primera ampliación de la UE, 9/1998, de 16 de diciembre, relativa a la primera reforma de la UE, 3/2001, de 6 de noviembre, relativa a la segunda reforma de la UE, y 12/2003, de 24 de octubre, relativa a la segunda ampliación de la UE.

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a la OTAN19), finalmente ha ocurrido con ocasión de la prestación del consentimiento para la ratificación del referido Estatuto de Roma. Pues bien, desde ese mismo instante, resulta difícilmente comprensible una heterointegración de una cláusula de apertura que, simultánea o sucesivamente, se pudiese ir explicitando a partir de dos (o más) órdenes o, por emplear los mismos términos que en esta ocasión hace suyos el TC, se hace difícil de asumir esa dimensión sustantiva o material que sustenta la declaración de conformidad a la Constitución del TCUE, salvo que se considerase extensible a todo tipo de supuestos el contenido iuscomunitariamente integrado del artículo 93 CE; que ello resulta inimaginable es claro si, al margen de la desproporción del alcance en uno y otro supuesto, se considera el daño que de ello puede derivarse para la (suprema) normatividad de la CE de la que el TC es, en último término, (supremo) garante. Si ello no obstante, el TC siguiese empeñado en estirar potencialidades que la polisemia del artículo 93 CE no hace del todo imposibles, tendría que haberse planteado la extracción de rendimiento dogmático de la doble referencia en su tenor a instituciones internacionales, de una parte, y organizaciones supranacionales, de la otra. A propósito, podría haber ensayado una caracterización de tales previsiones a partir de las características propias de aquellas instituciones y organizaciones en relación con las cuales se ha activado esta cláusula de apertura, el TPI y (las CC EE y) la UE. Por lo demás, que «la adhesión del Reino de España a la hoy Unión Europea se ha(ya) instrumentado... a través del artículo 93 CE» (FJ 2, párrafo cuarto) no diría nada definitivo acerca de la suficiencia del explicitado fundamento constitucional de la integración europea; al efecto, conviene dejar muy claro que, no obstante la ponderada opinión de algunas voces representativas del debate iuscomunitarista de los noventa20, la UE que arranca del Tratado de Maastricht es algo (etiqueta alusiva a la heterogénea presencia de comunidades de integración, entonces todavía las tres originarias, y espacios abiertos a la estrecha cooperación intergubernamental, en los llamados pilares segundo —PESC— y tercero —CAJI—; así, por ejemplo, en la controvertida interpretación de conformidad constitucional bajo reserva que de aquel Tratado sostuviese el TCFA21) ciertamente alejado de la UE de la que se trata en el TCUE; en 19 En perspectiva comparada, tal vez no sea ocioso recordar que, con ocasión del consentimiento a la instalación de misiles nucleares en solar germano, se produjo un abierto debate que, entre otros extremos, se concretó en la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 24.1 LF que, a semejanza de lo que ha venido siendo el caso del artículo 93 CE, con el que guarda similitudes notorias, hasta entonces sólo se había puesto en relación con la integración alemana en las CC EE. 20 Por su empeño constructivo, cfr. A. von Bogdandy/M. Nettesheim, «Die Europäische Union: Ein einheitlicher Verband mit eigener Rechtsordnung», en EuR 1, 1996, págs. 3, ss. 21 Cfr., en lengua castellana, A. López Castillo, «De integración y soberanía. El Tratado sobre la

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el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa se constituye, en efecto, una entidad diferenciada y con personalidad jurídica propia, superadora de la estructura de pilares mediante (modulada) integración de un vasto conjunto de políticas cuya puesta en práctica corresponde a una remozada planta institucional que, no sin variantes, de ordinario opera según el contrastado método comunitario. De todo esto, y de la (in)novación que comportaría la definitiva superación del actual status quo con ocasión de la entrada en vigor del TCUE, algo conocido y de lo que se da cuenta en los propios Antecedentes (I. 2. B) de la Declaración al relatar los extremos del requerimiento del Gobierno de la Nación, nada trasciende por lo que al sentido y alcance de la Declaración se refiere. Con todo, a la vista de la explícita afirmación de la operatividad última e hipotética oponibilidad al explicitado (pero implícito) fundamento constitucional de la integración europea de unos límites materiales implícitos, in fine del FJ 2, en conjunción, entre otras referencias, con la expresa mención, in fine del FJ 3, de la cláusula relativa al procedimiento de «retirada voluntaria» ex artículo I-60 TCUE, no parece que el TC no hubiese sido consciente del alcance del TCUE; lo ha sido, sólo que en su opinión tales «límites (... allí) se respeta(ría)n escrupulosamente» (FJ 2, in fine). Pero la cuestión no es exactamente esa; la cuestión, de la que el TC no llega a ocuparse, es la de si, pese a que la ratificación y reforma del TCUE sigan formalmente requiriendo de la unanimidad estatal (dicho sea, en este punto, sin perjuicio del significado jurídico y alcance político de la discrecionalidad del Consejo Europeo a la que remite la cláusula de crisis22), la naturaleza sinalagmática especialmente presente en la conclusión de un Tratado de adhesión queda seriamente modulada en virtud de la exclusiva fundamentación de pertenencia a la Unión en el TCUE. Si ello alcanza o no a forzar una reconsideración a propósito de la suficiencia del implícito fundamento constitucional por lo que hace al estatuto (de Estado miembro y) de la Constitución integrada, es algo que —por más que extrañe— en la presente ocasión el TC ni siquiera se ha planteado.

Unión europea...», en loc. cit. (nota 8), págs. 207, ss. ; T. Stein, «La sentencia del Tribunal constitucional alemán sobre el Tratado de Maastricht...» (trad. J. Martín Pérez de Nanclares), en RIE 1994, págs. 745, ss. 22 Al efecto, me permito remitir a mi contribución («A propósito del proceso de ratificación del Tratado constitucional de la Unión Europea»), en C. Closa Montero/N. Fernández Sola (coords.), La Constitución de la Unión Europea. Ed. CEPC. Madrid, 2005, págs. 163, 172 y ss.

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2. EN

ATENCIÓN A LOS CUESTIONADOS ARTÍCULOS

I-6, II-111


Y

II-112 TCUE

De las consideraciones previas de carácter general se pasa en la Declaración al cotejo y ponderación de las concretas cuestiones planteadas, a propósito tanto de la supuesta (in)constitucionalidad de una cláusula de primacía que, sin perjuicio de remitir a la correspondiente Declaración anexa en cuanto a su sentido y alcance, presenta la novedad de articularse por primera vez, de forma explícita, en lo que tradicionalmente ha sido el Derecho primario y que ahora es el TCUE (FF JJ 3-4), como de la posible contradicción con la CE de las previsiones relativas al ámbito de aplicación y al alcance de la interpretación de los derechos y principios (artículos II-111 y II-112 TCUE). Dicho queda, desde el principio, que las dudas expuestas en el requerimiento han sido desestimadas por el TC; en lo que sigue, se tratará de entender las «argumentaciones jurídico-constitucionales» que sostienen los razonamientos de la Declaración. 2.1. De las razones en que se basa la declaración de no contradicción con la CE de la cláusula de primacía ex artículo I-6 TCUE a) La compatibilidad constitucional de la primacía expresamente proclamada en el artículo I-6 TCUE se explica, en lo sustancial, por «opera(r) respecto de un Ordenamiento que se construye sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados integrados en la Unión y de sus tradiciones constitucionales» (FJ 3). a′) Así se advierte de que, partiendo de esta comunidad de estándares constitucionales, mediante los artículos I-5 y I-2, en relación con II-113, se ha formalizado en el TCUE una «garantía de la existencia de los Estados y sus estructuras básicas así como sus valores, principios y derechos fundamentales... cuya ausencia o cuya falta de... proclamación explícita justificó en etapas anteriores las reservas opuestas a la primacía...»; y, con la inequívoca proclamación de esos límites, el TCUE «ha(bría) venido a acomodar sus disposiciones a las exigencias de las constituciones de los Estados miembros». Pues bien, expuesto en estos términos, el extractado razonamiento del FJ 3 no es del todo incontestable. Y no tanto por lo que de manifiesta disponibilidad integradora trasluce, que es algo digno de elogio, como por la ligereza de un razonamiento que no guarda correspondencia exacta con la secuencia que se pretende relatar. Si, a título meramente ilustrativo, se atendiese al recorrido seguido en el marco del ordenamiento constitucional alemán, se comprendería mejor lo que 26



aquí se pretende puntualizar; pues bien, de la articulación de reservas relativas al alcance de la primacía del Derecho comunitario y de su ulterior reconsideración en la jurisprudencia del TCF alemán, a la luz de la jurisprudencia del TJ no se ha pasado sin solución de continuidad a su explícito anclaje en las referidas cláusulas (de apertura inversas) del TCUE. Por lo que hace al supuesto alemán de referencia, ello habría venido precedido de explícito anclaje constitucional en la cláusula europea, del artículo 23.1 LF. Quiere esto decir, que las cláusulas convencionales de garantía de la (básica) constitucionalidad y (mínima) estatalidad, por lo que a la RFA se refiere, fungirán como refuerzo equivalente de una garantía previamente constitucionalizada in foro interno. Con todo, si de trasladar el razonamiento al orden constitucional español se trata, conviene precisar que lo determinante no sería tanto el orden, como la efectiva presencia de los factores; es decir, la falta de una explícita articulación de límites materiales que, en opinión del TC, serían implícitamente operativos en el ámbito de aplicación de la cláusula constitucional de apertura a la integración europea, una vez se ha procedido a su explícita articulación en el TCUE, resultaría difícilmente cohonestable con la noción de suprema normatividad que, por definición, es característica de toda Constitución. Desde luego, no podría serlo desde una concepción íntegra de la normatividad constitucional con la que, atendida la especificidad derivada de su fungibilidad como instrumento de integración de una comunidad política diferenciada —el pueblo español, pongamos por caso—, resultaría difícilmente conciliable tal silente densidad. La Constitución integrada, si bien acaso termine siendo, no podría ser desde el principio mismo de la convergencia constitucional en el complejo interordinamental de la Unión una fragmentaria o desintegrada Constitución23. Y pese a su creciente relevancia como elemento de referencia, tanto más se ha de sostener a propósito de las (expresas) cláusulas de garantía propias de otros órdenes constitucionales integrantes del complejo constitucional de la Unión24. 23 En un sentido semejante habla P. Cruz Villalón de «Constitución residual», en su contribución («El Tratado según la Constitución: tres planteamientos») al III Congreso ACE. Barcelona, 21-22 de diciembre de 2004 (accesible desde http://www.derecons.es. Y hace algunos años, ante el inicio del proceso de compleción política de la integración económica, se sostuvo la pertinencia de un acompasamiento constitucional, mediante previsión de cláusulas equivalentes en los órdenes en presencia (vide F. Rubio Llorente, «El constitucionalismo de los Estados integrados de Europa», en Idem/M. Daranas Peláez, Constituciones de los Estados de la Unión Europea. Ed. Ariel. Barcelona, 1997). 24 A propósito del derecho comparado como (quinto) método adicional de interpretación de normas constitucionales cfr.la ponencia de P. Cruz Villalón («Nationale Verfassungsangleichung zur Stunde Europäischer Verfassungsgebung»), en 2nd European Jurists Forum, Atenas, mayo 2003 (pendiente de publicación).

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a′′) Por lo demás, in fine del párrafo sexto del fundamento jurídico tercero de la Declaración se sostiene que la primacía del derecho derivado y del propio Tratado, ex artículo I-6 TCUE, «opera(ría) respecto de competencias cedidas a la Unión por la voluntad soberana del Estado y también soberanamente recuperables a través del procedimiento de “retirada voluntaria»” previsto en el artículo I-60 (TCUE)». — En cuanto a la palmaria afirmación de que la primacía iuscomunitaria limitaría su proyección al (considerable y vasto) ámbito «de las competencias cedidas a la Unión por la voluntad soberana del Estado...», es preciso clarificar, de inmediato, que a la vista de la práctica efectivamente imperante en el orden iuscomunitario, a la que mediante la Declaración anexa al artículo I-6 TCUE se remite, esta aseveración no pasa de ser una afirmación de principio que, por lo que al Derecho primario se refiere, dista de ser realidad incontestable. • Bastará referir, a propósito, la patente irradiación (no necesariamente en relación con las tradicionales libertades económicas fundamentales) de principios estructurales tales como la cláusula antidiscriminatoria por razón nacionalidad, sexo, etc... sobre explícitas reglas constitucionales que, como consecuencia de la concurrente proyección de la cláusula de primacía (inaplicación) y de las exigencias derivadas del principio estructural de seguridad jurídica, de progresiva incidencia, en el proceso de clarificación de la normativa aplicable a los ciudadanos de la Unión, se han de revisar. En este sentido, se alude, en el tercero de los VV PP, al supuesto de inoponibilidad de una regla constitucional que reservaba a los nacionales luxemburgueses determinados puestos en servicios públicos, como correos, tradicionalmente investidos de la nota de función pública25; pero, aun más significativa resulta, la controvertida proyección de la cláusula antidiscriminatoria por razón de sexo a una nacional alemana en un ámbito material ajeno a las atribuciones competenciales a la Unión, que interesaba la política de ordenación de la defensa de la RFA, dado que el asunto tenía que ver con la exclusión de la mujer, mediante expresa previsión constitucional, de la prestación de servicios civiles (en caso de guerra) con armas, la controvertida jurisprudencia sentada en el asunto Kreil de la que, finalmente, se ha 25 Ante su invocación por parte de Luxemburgo, el TJ se limitaría a declarar la inoponibilidad del artículo 11. 2 de la Constitución ducal, mediante remisión a su jurisprudencia anterior (STJ de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, as. 11/70: inoponibilidad de normas constitucionales a la efectiva aplicación del derecho comunitario, como regla general, y STJ de 17 de diciembre de 1980, Com./Bélgica, específica referencia a propósito del —jurisprudencialmente integrado— artículo 48. 4 TCE) en la Sentencia de 2 de julio de 1996 (vide artículo 10 bis que sustituye al derogado art. 11.2, con fecha 29 de abril de 1999, «(...) la loi détermine l’admisibilité des non-luxembourgeois à ces emplois (publics)».

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seguido la supresión, mediante reforma constitucional, de la excluyente cláusula26. • Por lo demás, de la enfática ligazón de la cesión competencial a la soberana voluntad del Estado que habría llevado a modificar, ya en el tracto de la negociación intergubernamental, la previsión convencional de atribución por el Tratado... y no por los Estados en el TCUE como, entre otros preceptos, se dice en el artículo I-1 TCUE, contra lo que pudiera a primera vista pensarse, no resulta el encuadramiento constitucional que trasluce, por ejemplo, de la tesis —enfáticamente sostenida en uno de los VV PP discrepantes— de que en el ejercicio de una competencia atribuida, ex artículo 93 CE, la Unión «estará sujeta a las exigencias “derivadas de la Constitución” (...) pues... la literalidad que hoy presenta el artículo 93 CE no permite que el ejercicio de las competencias a que se refiere pueda servir para apartarse de la Constitución... salvo en lo relativo al sujeto al que se atribuye el ejercicio de la competencia»27. La tesis del VP, en la medida en que no se confunda con la imposible superación de esos implícitos límites materiales que, mediante expresa mención de los valores, principios, o derechos fundamentales, invoca la mayoría in fine del FJ 3 —hipótesis que, por tratarse de un VP discrepante, no tendría sentido—, sólo es sostenible mediante un giro radical respecto de la práctica explicitación del (implícito) fundamento constitucional de una integración que, por ser ello lógicamente imposible, no podría avanzar sobre la base de regulaciones diferenciadas para cada uno de los Estados miembros y, de hecho, las comunitarias son precisamente eso, disposiciones comunes, sean generales o relativas a unos (in)determinados sujetos destinatarios, y no disposiciones fragmentarias a modo de teselas cada uno con su motivo originario, es decir, con su régimen constitucional colgando; esto es contrario a la concepción contemporánea del ejercicio (constitucionalizado) de poder público y, como es obvio, poco o nada tiene que ver con la conocida práctica de la integración. Que el tenor del TCUE enfatice la procedencia estatal de la atribución tampoco sería argumento decisivo a favor de la tesis del VP; pero tampoco la expresa vinculación a la voluntad soberana de que habla la mayoría podría llevar a otra conclusión. Que la atribución se produzca en el TCUE y no mediante leyes orgánicas de transferencia o delegación, pongamos por caso, es lo definitivo; en lo demás, la procedencia estatal de la competencia es sólo figurada, por cuanto las competencias no se trasladan, lo que se configura (mejor que traslada) es una potestad para ejercitar las propias de la Unión que, hasta donde alcance, 26 Cfr. STJ de 11 de enero de 2000, as. C-285/98, as. T. Kreil. Vide artículo 12a (4), in fine, «En ningún caso las mujeres podrán ser obligadas a prestar servicio con las armas» (modificado con fecha 19 de diciembre de 2000). 27 Vide el fragmento citado en el punto 2. B) del VP del Magistrado Sr. Delgado Barrio.

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comporta una actuación estatal encuadrada en el régimen iuscomunitario de unas competencia propias (siquiera sea porque se proyectan sobre un espacio ordinamental al que los Estados no tenían acceso) de la Unión cuyo ejercicio complementan de ordinario unos Estados, cuya voluntad soberana no alcanzaría, por el solo hecho de poder denunciar su pertenencia y negociar una salida pactada de la Unión, a invocar una especie de residual potestad de nulification o, a la manera propia del tradicionalismo foral, una suerte de cláusula de acatamiento sin cumplimiento28. Por lo demás, el alcance de la limitación de soberanía (autonomía decisoria) estatal consecuente que se sigue de la atribución de competencias no se limitaría a esos relevantes aspectos, pues aun se habría de proyectar sobre un elemento adicional que en la Declaración no se toma en consideración. La decisión mayoritaria se limita, en efecto, a constatar unos avances en la clarificación del orden competencial que, en la medida que se «simplifica y reordena (la situación creada tras (l)a adhesión a las Comunidades...) hacen más preciso el alcance de la cesión del ejercicio de competencias verificada por España» (FJ 3, in fine); ahora bien, sin desconocer la importancia de esa clarificación, no debiera haberse pasado por alto que ni se ha superado el tradicional funcionalismo inicial, con la secuencia que va de los objetivos, actuaciones y medidas, a la suma de bases jurídicas (ahora) articuladas en la Parte III del TCUE, ni —como con razón se subraya en la Déc. CC 200450529— podría valorarse en su justa medida el alcance de la cesión sin atender a las novedades relativas al modo de ejercicio de las competencias atribuidas. Pero la cuestión aun podría proyectarse, mediatamente, pensando en la hipótesis de lo que cabría denominar «integración (y limitaciones) de segundo grado», es decir, de aquellos supuestos en los que, mediante el ejercicio de unas competencias propias, la Unión procediese, junto con otros sujetos de derecho internacional, a la atribución (del ejercicio) de potestades a instituciones u organizaciones internacionales o supranacionales —dicho sea a la manera del artículo 93 CE—. Las implicaciones derivadas de la mediatización iusinternacional del Estado en supuestos tales serían lo suficientemente significativas —por su eventual incidencia sobre elementos integrantes de esos implícitos límites materiales que in fine del FJ 2 integran la hipotética reserva de soberanía opuesta a la ce28 A propósito de estos conceptos me permito remitir a mi contribución («La caracterización de la naturaleza jurídica de la atribución-cesión de competencias derivadas de la Constitución...»), en REP 90, 1995, número monográfico (La integración europea ante la reforma de 1996; coord. por C. Closa/A. López), págs. 173, ss.; y, por lo que al Tratado de Maastricht se refiere, a mi contribución («De integración y soberanía. El Tratado sobre la Unión Europea ante la Ley fundamental alemana»), en REDC 40, 1994, págs. 207, ss. 29 Vide en puntos 29-32.

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sión—, como para echar en falta, en tan destacada ocasión, alguna congruente consideración; por lo demás, a propósito de un extremo que, a falta de claro pronunciamiento al respecto tanto en las jurisprudencias de sus correspondientes como en la del propio TJUE, que alguna ocasión ha tenido30, habría permitido al TC una significativa contribución al debate constitucional que con el establecimiento de una Constitución para Europa, el nuevo Tratado de Roma, no sólo no se posterga sino que más bien se presupone. — Por lo demás, en la senda en su día balizada por el TCF alemán, pero mediante expresa invocación de una cláusula de «retirada voluntaria», ex artículo I-60 TCUE, que, a la altura de 1993, cuando su homónimo alemán dejara caer un razonamiento semejante con ocasión del muy controvertido (y temprano) control de constitucionalidad del Tratado de Maastricht, no podía reconducirse sino al régimen iusinternacional de los tratados. Si, sobre la común invocación de la voluntad soberana del Estado (entonces, alemán, y ahora, español), de la expresa previsión de la cláusula en el TCUE podría resultar o no alguna modulación, más allá de los elementos fácticos siempre presentes cuando se invoca su ejercicio, de la soberanía del Estado miembro, es cuestión relevante pero en la que, en este punto, no es posible detenerse31. En suma, el supremo intérprete de la CE se limita a subrayar que, como se han cedido, las competencias son «también soberanamente recuperables». La naturaleza básicamente política de un argumento que se aduce a modo de cláusula de cierre, para hipótesis críticas de desborde o choque con los (implícitos) limites materiales de la cesión... contrasta un tanto con la insistencia, como corolario de la naturaleza jurisdiccional de su función, en el apego a unas «argumentaciones jurídico-constitucionales» en las que, como se verá en el siguiente apartado, se enreda ya sin remedio el hilo conductor de la Declaración del TC. b) Que la primacía del Derecho de la Unión no entraría en contradicción con la supremacía de la CE se sustenta además, a mayor abundamiento, en una enfática diferenciación dogmática de esos conceptos que, como era de Cfr. la elusión de esta relevante cuestión, en atención a la naturaleza meramente ejecutiva del texto sometido a examen, al emitir en la vía del control previo de tratados internacionales dictamen relativo a un denominado Fondo de navegación interior (DTJ 1/1976, de 26 de abril; cfr., por otros, J. Boulouis, «La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes relative aux relations extérieures des Communautés», en Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1978, págs. 355, ss.). 31 A propósito del significado de una cláusula que, en el contexto del TCUE, ha de integrarse con la cláusula de crisis de ratificación y (re)consideración de la entrada en vigor del TCUE y sus reformas, me permito remitir a las consideraciones expuestas en mi contribución («A propósito del proceso de ratificación del Tratado constitucional de la Unión Europea»), en op. cit. (nota 23), págs. 176-8. 30

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esperar, ha encontrado resistencias (en los VV PP expresivos de la discrepancia) en el debate plenario del TC. Partiendo de las dudas expuestas por el Consejo de Estado mediante Dictamen 2544/2004, el Gobierno se pregunta acerca de la incompatibilidad o contradicción de la cláusula de primacía, ex artículo I-6 TCUE, con el principio de supremacía constitucional, que a los efectos del requerimiento se hace radicar en el artículo 9. 1 CE. Pues bien, no sin subrayar la consustancialidad constitucional de un principio que «aun cuando no se proclame expresamente (deriva) entre otros de sus artículos 1. 2, 9. 1, 95, 161, 163, 167, 168 y disposición derogatoria», ab initio e in fine del párrafo segundo del FJ 4 se excluye categóricamente la supuesta contradicción. Y ello sobre la base de una diferenciación, en el párrafo tercero, entre primacía y supremacía, como categorías relativas, respectivamente, a la prelación aplicativa de normas válidas y a los procedimientos de normación; así, en tanto que la supremacía descansaría en el principio de jerarquía normativa (y su corolario, la invalidez de las normas infraordenadas contraventoras), la primacía remitiría al criterio de aplicación preferente o prevalente de unas normas sobre otras, en principio, asimismo válidas. Presupuesta la diferenciación categorial se concluye que, en la medida en que la propia CE así lo disponga, ninguna quiebra de su supremacía supondría reconocer la preferencia aplicativa de normas procedentes de otro ordenamiento distinto del nacional; y esto —se dice— «es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en el artículo 93 (en cuya virtud opera) la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que... le es propio, según se reconoce expresamente ahora en el artículo I-6 (TCUE)». b′) En palabras del TC, «así han sido las cosas desde la incorporación de España a las CC EE (... y nuestra jurisprudencia así lo) ha venido reconociendo pacíficamente». La tesis es que si el principio, ya caracterizado (Van Gend en Loos, Costa, Simmenthal-II) integraba el acervo comunitario, asumido mediante LO 10/1985 (autorización de la adhesión de España a las CC EE) y jurisprudencialmente reconocido en una serie de hitos, de los cuales bien pueden ser exponente las SSTC 28/191, 64/1991, 130/1995, 120/1998 y 58/2004, «con base en lo dispuesto en el artículo 93 CE, correctamente entendido y dadas las concretas previsiones del T(CUE) ya señaladas...» no cabría apreciar contradicción alguna del artículo I-6 TCUE con el artículo 9. 1 CE. Pues bien, ni la lógica del razonamiento es incontestable, ni, aunque lo fuese, los datos de la realidad se ajustan del todo a su formulación en esas líneas extractadas; por decirlo de un modo ligero, la mayoría del Pleno procede 32



a la relectura de una jurisprudencia iuscomunitaria ciertamente ambigua pero de la que si algo es posible deducir con alguna seguridad es que la asunción de la primacía del Derecho comunitario por parte del TC lo viene siendo a la manera de otras jurisdicciones constitucionales, el eco de cuyas reservas trasluce en la modulación, mediante referencia a la equivalencia de los respectivos estándares, de la referencia al alcance posible de la primacía del derecho comunitario ante la (suprema) normatividad de la Constitución española. En realidad, lo que se viene a decir es que, como el sentido de aquellas reservas habría decaído como consecuencia de su explícita superación en el TCUE, mediante las cláusulas de suficiente constitucionalidad (artículo I-2 y II-113) y mínima estatalidad (artículos I-5 y I-11. 2), ya no estaría justificado que el TC proyectase unas reservas, que habrían tenido sentido en relación con el derecho comunitario previo, frente al TCUE que, en este sentido, reflejaría el compromiso (constitucional) de la Unión. Y en esto es preciso darle la razón a la (mayoritaria) decisión del TC, frente a las lecturas pretendidamente consecuentes con la literalidad de los párrafos expresivos de las reservas apuntadas (no sólo) en los referidos hitos de la jurisprudencia iuscomunitaria del TC. Pero es que no es ésta la cuestión; la operatividad de unos límites estructurales (constitucionales y estatales) que son presupuesto y condición de la integración no está ahora, ni ha estado nunca, en cuestión; de lo que se viene discutiendo de forma recurrente desde hace ya tiempo es del modo en que esos límites operan y se garantizan. Y así se ha podido avanzar mediante la progresiva identificación de unos límites implícitos operativos en el complejo político y, en último término, salvaguardados —no sólo— por la jurisdicción comunitaria, sin los que no podría haberse avanzado ni en la identificación de estándares propios equivalentes a los respectivos estándares estatales, ni en la potenciación del TJ como última instancia —a reserva de hipotéticas quiebras (sistemáticas) de los presupuestos de constitucionalidad y estatalidad— en el evolutivo proceso de integración en el espacio iuscomunitario. La cuestión es si ante la explícita articulación de un principio de relación interordinamental, como el de primacía del Derecho de la Unión sobre los derechos estatales (sin que a estos efectos, la integración de la cláusula del artículo I-6 mediante Declaración anexa, represente elemento significativo alguno), basta con la secuencia anterior sin que, en correspondencia con el paso dado en el TCUE, se proceda a la expresa previsión en el texto constitucional del Estado, sea de una cláusula de primacía, sea de una explícita cláusula de pertenencia a la Unión, con o sin modificación del actual procedimiento, sea de todas estas cosas al tiempo. 33



Es posible que el TC no haya sido del todo consciente de un cambio que se le antoja más que real aparente; pero es que, si bien es cierto que el fundamento de la primacía del Derecho comunitario está donde ha de estar, en el (Derecho primario, jurisprudencialmente integrado, ahora, y —si no hay sorpresas— en un próximo futuro, en el) TCUE, no lo es menos que la CE, en consecuencia con su suprema normatividad, debe explicitar el sentido y alcance, ya no tanto de la integración en las CC EE, como de la (constitucionalizada) pertenencia a la UE. Ciertamente, comporta una garantía adicional la expresa formalización en el TCUE de las cláusulas de constitucionalidad y estatalidad, pero el salto de la implícita integración jurisprudencial en el Derecho primario hasta la explícita formulación en el TCUE de esas cláusulas, como de la cláusula de primacía, precisa de correspondencia en las Constituciones de los Estados; una correspondencia que, por la naturaleza dinámica propia de un proceso histórico como el de integración, nunca ha sido perfecta ni simultánea en sistemas estatales que, a medida que ello se ha hecho evidente, han procedido a una adaptación progresiva a cambios y mutaciones más o menos silentes. En este sentido, podría acaso discutirse acerca del momento en el que esa correspondencia debiera darse, ya sin excusa, ni remedio; al efecto, el supremo intérprete de la Constitución acaso no pueda, ni deba, dejar de tomar en consideración un momento constitucional en el que el ordenamiento que culmina en la Constitución se halla pendiente de adaptación a una realidad constitucional de la que la pertenencia a la UE es un dato particularmente relevante, pero no el único. En este sentido, conscientes de los tempos (im)previstos en una legislatura que se enfrenta, con pulsiones y no sin reticencias, a la práctica revisión de la estructura territorial del Estado, mediante reformas de la Constitución y de algunos (de los más significativos) Estatutos de Autonomía, pero que asimismo ha comprometido la expresa articulación de una cláusula europea, los miembros integrantes del colegio plenario del TC bien podrían haber concurrido en una interpretación condicionada de la suficiencia del implícito fundamento constitucional de la integración europea a la espera de una revisión constitucional de adaptación constitucional a un nuevo estado de cosas que, sin necesidad de referir siquiera la hipótesis de un eventual fracaso en el proceso de ratificación pendiente, no será efectiva realidad (constitucional) sino como consecuencia de la entrada en vigor del TCUE. Que no se aprecie contradicción textual (y, a diferencia de lo que pareciera sostenerse en los VV PP discrepantes32, ciertamente no se aprecia) supondría 32

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Cfr. VV PP de los Magistrados Sres. Delgado Barrio (3: existe contradicción entre la Constitución



que no es obligado proceder ex ante a la reforma de la CE, pero no necesariamente comporta la suficiencia del artículo 93 CE como fundamento constitucional de la integración del TCUE en el orden constitucional español. Es inevitable, por ello, criticar la falta de tono del TC (si es que, como ha hecho, pretendía sostener la suficiencia del artículo 93 CE) al efecto de haber procedido a estirar las potencialidades de esta cláusula de apertura en el sentido ya referido de ensayar la extracción de adicional rendimiento a la vista de su polisémico tenor, por más que alguna dificultad pudiese plantarle alguno de los posibles referentes33. Y tanto más necesaria parece la critica a propósito de la artificiosa reconducción de las hipótesis de incompatibilidad constitucional al simple supuesto de contradicción literal explícita, cual fuera el caso objeto de consideración por su parte con ocasión del contraste del TUE con la excluyente regla del artículo 13. 2 CE. Si en algún momento se ha podido practicar la reforma constitucional diferida, previa la autorización para la ratificación del TUE, precisamente en relación con el reconocimiento a los residentes nacionales de otros Estados miembros del derechos de sufragio (pasivo) en elecciones locales34, no debiera resultar impracticable una reforma constitucional de fondo, al efecto de compensar las consecuencias que para la suprema normatividad constitucional resultan de un proceso dinámico mediante consecuente adaptación que, al tiempo que habilitase la apertura de un cauce más amplio procediese a acondicionar los márgenes y a reparar los puentes. Sostener, pues, que esos extremos serían ajenos al ejercicio de una jurisdicción de control previo de constitucionalidad del TCUE que, como tal, únicamente podría valerse de argumentaciones jurídico-constitucionales es, por decir lo poco, mucho decir. De la específica función del procedimiento de control previo podría haber extraído el TC elementos suficientes para dar una respuesta algo más matizada, en el sentido que se ha apuntado antes; de la puesta en consonancia de la genérica finalidad de salvaguarda de la supremacía normativa de la CE y de la específica función de elusión, en lo posible, de las dudas acerca de la efectiespañola y el artículo I-6 del TCUE), García-Calvo Montiel (mediante citas in extenso de fragmentos de Pérez Tremps (4.) y Rubio Llorente (8.)) y Rodríguez Arribas (1: patente antinomia entre la literalidad de ambos preceptos, y 5: existe contradicción entre la C(E) y el artículo I-6 del TCUE). 33 Vide mención al TEDH («instancia supranacional en sentido técnico del término») en STC 245/1991, de 16 de diciembre, FJ 2; y VP, II. 3, del Magistrado Sr. Gimeno Sendra. 34 Se recordará, a propósito, la diferida reforma de la Constitución ducal, consecuente con Dictamen del Consejo de Estado de Luxemburgo, previa la autorización de la ratificación del TUE (Maastricht). Modificado con fecha 23 de diciembre de 1994, el artículo 9 declara que «Par dérogation à l’alinea qui précède [relativa a la cualidad de luxemburgués], la loi peut conférer l’exercise de droits politiques à des non-luxembourgeois».

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va aplicación de la norma internacional en cuestión, podría haber resultado la constatación de una paulatina pérdida de normatividad de la CE que, en atención a la sólida persistencia del designio europeísta aflorado ya en el proceso constituyente (mediante la práctica identificación de los conceptos Europa y Democracia) y del que, directamente y mediante su representación política, el pueblo español pretende seguir dando muestras ostensibles (a la nota constituyente, se sumaría ahora la convicción de la adicional garantía que, para una estabilidad estatal manifiestamente expuesta a latente tensión, resulta del anclaje del Reino de España en la Unión) con ocasión de la próxima secuencia de referéndum consultivo y procedimiento de autorización de la ratificación ex artículo 93 CE (en este punto, nada habría impedido al TC tomar en consideración la significación legitmatoria de un referéndum que, como expresión del renovado designio europeísta del pueblo español, bien podría compensar la condicionada suficiencia (no por lo exiguo de una mayoría parlamentaria que, de hecho, siempre ha superado la elevada barrera —danesa— de los 5/6) del artículo 93 CE, a la espera de ulterior reforma constitucional compensatoria al efecto de reponer una normatividad de la CE, si no en los huesos, progresivamente enflaquecida en el tracto de la integración europea35. Una pérdida de normatividad que, con ocasión de la ratificación del TCUE, sería ya momento de comenzar a desactivar, mediante el impulso de una reforma constitucional que, sin perjuicio de la discrecionalidad del debate político, debiera servir al efecto de fijar, mediante su expresa formalización, la realidad constitucional que para España resulta de su condición de Estado miembro de la Unión Europea. Si con carácter previo a la autorización de la ratificación, mediante el (implícito) fundamento constitucional de la integración europea, explicitado mediante las sucesivas LL OO de autorización en los términos ya expuestos, o de forma diferida, pero con antelación o, incluso, simultáneamente, al momento de efectiva entrada en vigor del TCUE, es cuestión que bien podría haber quedado al criterio político de los órganos constitucionales en el marco del actual debate sobre las reformas. b′′) Por último, in fine del fundamento jurídico cuarto, como elemento final de su planteamiento, se procede a la formulación de una especie de hipotética reserva de soberanía (constitucional) y, ante situaciones problemáticas 35 En este sentido me he pronunciado por primera vez, en presencia de otros estimados colegas (Closa, Cruz Villalón, De Areilza, Fernández Sola, ...), en respuesta a la inquietud sobre la suerte de la ratificación ex artículo 93 CE del TCUE sensatamente apuntada por A. Dastis Quecedo, con ocasión del debate de mi intervención («A propósito del proceso de ratificación del Tratado constitucional de la UE...») en las Jornadas sobre La Constitución Europea, de 6/7 de mayo de 2004, en Zaragoza (publicación por el CEPC; vide nota 23).

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«que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes», se apunta una doble cautela relativa, de una parte, a eventuales actuaciones «a través de los procedimientos constitucionales pertinentes», y, de otra parte, a la cláusula de denuncia ex artículo I-60 TCUE, en su opinión, «verdadero contrapunto del artículo I-6, y que permite (... el) ejercicio de una renuncia (... por) la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros». — Destaca, en este punto, la vaguedad e imprecisión de una referencia a unos procedimientos de los que únicamente se dice que habrían de ser pertinentes. La cuestión es ¿cómo saber cuáles puedan ser éstos? Y, una vez identificados, la siguiente interrogante llevaría a preguntarse por los efectos propios (¿invalidez parcial?, ¿inconstitucionalidad sin nulidad?) de los consiguientes pronunciamientos. Pues bien, ante la inexistencia de precedente alguno de control a posteriori relativo al Derecho comunitario y a la vista de la cortedad de la práctica de un control semejante de disposiciones iusinternacionales en la jurisprudencia del TC, acaso no fuese ocioso atender a otras experiencias constitucionales lo que, a título ilustrativo, bien podría concretarse en la zigzagueante actividad de (in)mediato control de constitucionalidad de disposiciones iuscomunitarias por parte del TCFA (BverfG)36. Pertinentes podrían ser, en principio, los procedimientos de control de constitucionalidad, el recurso (RI) y la cuestión (CI), a partir de la interpretación extensiva de la previsión contenida en el artículo 27. 2. c) de la ley orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC). La primera dificultad, que me limitaré a mencionar, estribaría en determinar si el derecho derivado del Tratado de la Unión se podría o no considerar como relativo a los tratados internacionales a esos efectos o, en otro caso, si a falta de una expresa mención del Derecho comunitario como objeto posible de control cabría proceder a su asimilación al derecho estatal; y aun, se habría de concretar si la primera opción sería o no alternativa de la eventual verificación de un mediato control de constitucionalidad del derecho comunitario mediante impugnación de la autorización (mediante ley orgánica o por un acto según el procedimiento legislativo común) parlamentaria37. 36 A propósito, se remite, así como al trabajo y comentarios referidos en nota 41, a mis contribuciones («El efecto directo de las directivas comunitarias y su constitucionalidad interna en la República federal...»), en Rev. Jur. CLM 5, 1988, págs. 171, ss. y («La cuestión del control de constitucionalidad de las normas comunitarias... en la República federal alemana»), en REDC 23, 1988, págs. 207, ss. 37 Cfr., por otros, P. Pérez Tremps, Constitución española y Comunidad europea. Ed. Civitas. Madrid, 1994, passim, ss.; A. López Castillo, Constitución e integración... cit. (nota 15), passim.

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Lo siguiente sería determinar, en consecuencia con la modalidad de control de la que se trate, los efectos que una declaración de incompatibilidad del derecho de la Unión podría llegar a tener; a propósito, se ha de ser consciente de que la declaración de invalidez de las normas comunitarias, dicho sea sin perjuicio del matiz derivado de un posible control de constitucionalidad de disposiciones estatales que trajesen causa de aquéllas, es de la privativa competencia del TJ. Y no menos presente se habría de tener que una hipotética declaración de inaplicación de derecho de la Unión en el espacio estatal, con independencia de que formalmente no suponga invalidez alguna desde la perspectiva que le es propia, aquel orden jurídico resultaría cuestionado. En este punto, salta a la vista la inconsecuencia de pretender hacer fructificar en este complejo interordinamental un acercamiento que acaso pudiese resultar operativo en relación con los problemas derivados de la constatación de inconstitucionalidad de un ordinario tratado internacional, a condición de que el TC aceptase entrar a resolver, póngase por caso, cuestiones en las que el fallo dependiese no de la validez, sino de la aplicabilidad al caso de la norma cuestionada. Si ello resulta dudoso, por no decir que seguramente se concibiese como una cuestión inadmisible y a resolver según los criterios de prelación judicial de normas o/y aplicación, en relación con tratados internacionales anteriores a la CE, de la disposición derogatoria38, tanto menos realizable se antoja un control de constitucionalidad de derecho de la Unión que, mirando en este punto al BverfG, no se concibe sino en supuestos de una caída generalizada de estándares que, salvo crisis radical del sistema, no resulta imaginable. En suma, una formulación tan imprecisa no va más allá de una cláusula de estilo, en línea con la musiquilla de aquellas reservas que, como consecuencia de la expresa articulación de las ya referidas cláusulas de (apertura inversa o de carácter reflejo) constitucionalidad y estatalidad, el propio TC parece considerar ya agua pasada. — Y a propósito del carácter contrapuntístico de la denominada cláusula de denuncia, me limitaré a subrayar una diversa naturaleza de cláusulas que operan en distintos planos39. A la primacía no cabe oponerle una hipotética denuncia que, en su acaso, podría servir a la extracción de las consecuencias que para la autonomía de un orden constitucional estarían resultando de la efectiva vigencia de aquélla. De interés, al respecto, pudo haber resultado el supuesto fallido ya citado (nota 11). En esta línea vide, entre otros, P. Cruz Villalón («El Tratado según la Constitución: tres planteamientos», en III Congreso ACE, accesible desde http://www.derecons.es). 38

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En este sentido, contrapunto de la primacía se podría considerar, caso de que fuese practicable unilateralmente, una hipotética inaplicación puntual en aquellos casos que, a la manera en que lo apunta el TC, se estimasen problemáticos. Ahora bien, sabido es que la pretensión, formulada ya por el TCFA desde un doble enfoque complementario, relativo a las hipótesis de insuficiente atención a los estándares constitucionales de tutela de derechos fundamentales y de desborde, por ultra vires, del programa de integración autorizado mediante ley40, comportaría una quiebra de la simultánea y efectiva aplicación en el espacio iuscomunitario de disposiciones que, por comunitarias, no podrían quedar expuestas a un diverso grado de cumplimiento en uno u otro espacio estatal, sin perder la uniformidad propia del ejercicio de poder público en el complejo constitucional de la Unión. En suma, si a la primacía no cabe oponerle máximas de corte confederal, como la calhouniana nulification, o/y de raigambre foralista, a la castiza manera del «se acata pero no se cumple», la cláusula de renuncia no es el pretendido contrapunto de la primacía. En su diversa formulación, siempre ha pretendido ser instrumental al efecto de afirmar una soberanía última que, por poder lo más (salir del sistema) podría lo menos (inaplicar, sin tener que salir). Pero poder salir de la Unión sería una cosa (por cierto, en el caso de España, difícilmente imaginable) e inaplicar disposiciones iuscomunitarias es manifiestamente otra cosa; y, desde luego, la superación de una situación crítica a propósito de la primacía iuscomunitaria se alcanzará, antes que en virtud de una radical decisión política soberana, mediante cooperación jurisdiccional y equivalencia principial. Por ello, la seguridad que parece ofrecer una invocación semejante de la cláusula del artículo I-60 TCUE es más apariencia, por no decir señuelo, que ya comporta una intencionalidad que estaría aquí fuera de lugar, que práctica realidad. 2.2. De las razones de la compatibilidad constitucional de las cláusulas horizontales de los artículos II-111 y 112 TCUE A propósito de la cuestión abordada en los FF JJ 5 y 6 de la Declaración, me limitaré a dejar apuntadas algunas consideraciones de carácter general, indicadas al efecto de adentrarse en la compleja trama del entrecruzamiento de 40 En este punto me remito, en general, a Constitución e integración cit. (nota 15), passim, y, en detalle, a los comentarios jurisprudenciales («De integración y soberanía. El Tratado sobre la Unión Europea...» y «Un nuevo paso en la andadura iuscomunitaria del Tribunal constitucional federal...») publicados en REDC 40, 1994, págs. 207, ss. y REDC 61, 2001, págs. 349, ss.

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estándares e instancias de tutela de los derechos y libertades fundamentales en el complejo espacio jurídico en que se desenvuelven los ciudadanos de la Unión. Antes de esto, acaso no esté de más comentar siquiera en unas líneas lo que de falsa cuestión, o pregunta-señuelo, esconde una interrogante, en cierta manera adelantada ya en su Dictamen por el supremo órgano consultivo, a la que el TC se enfrenta bien dispuesto e invocando el «diálogo constante con las instituciones jurisdiccionales autorizadas» como el método indicado al efecto de alcanzar, mediante casuística ponderación, «las fórmulas de articulación y definición más pertinentes». En efecto, la duda identificada por el TC remite a la compatibilidad entre una generalizada irradiación interpretativa de los derechos y libertades reconocidos en (la Carta... que integra la) Parte II del TCUE, ex artículo 10. 2 CE, y la (competencialmente) delimitada eficacia directa y primacía de tales derechos y libertades, ex artículo 93 CE. En este punto, no quisiera insistir en la práctica imposibilidad de frenar la proyección de elementos estructurales, tales como los integrantes de una desglosada y reafirmada cláusula antidiscriminatoria, al espacio jurídico estatal mediante invocación de los propios nacionales y ciudadanos de la Unión; dificultad que el énfasis en la observancia de la delimitación competencial y en la inexistencia de objetivo adicional alguno en este ámbito (artículo II-111. 2 TCUE), apenas podría compensar. En su tarea de clarificación de dudas, avanza el TC —y, en este punto, sin discrepancias— en la identificación de la centralidad de la posición del TEDH cuya jurisprudencia, ex artículo 10. 2 CE y en virtud de la cláusula de habilitación para la futurible adhesión de la Unión al CEDH, habrá de erigirse en el denominador común de todo este complejo de interrelación de estándares e instancias de tutela de derecho y libertades fundamentales. A partir de esa exposición, lo que sigue es el recordatorio de que tanto el CEDH como la (propia Carta... que integra la) Parte II del TCUE dejan a salvo un eventual mejor estándar de tutela en los catálogos o/y tradiciones constitucionales de los Estados miembros. Ahora bien, como consecuencia de esta eventualidad de estándares acrecidos en el ámbito del TCUE respecto del propio del CEDH y en los espacios estatales respectos de los dos anteriores, la tendencia, de la que no faltan muestras indicativas, será a la articulación de «mínimos comunes por elevación», si cabe tal expresión; es decir, a la progresiva clausura de espacios de articulación en la Unión o/y en los Estados miembros de adicionales estándares de tutela. A esto se suma, en todo caso, una cuestión de no fácil respuesta, cual es la del significado que deba darse a la expresión «mejor estándar» de tutela; 40



que la integración de contenidos propios de los derechos y libertades fundamentales es consecuencia de una ponderación es claro, pero que la ponderación no se limita, en atención a otros elementos estructurales del sistema constitucional, a los demás derechos y libertades, como bien se pone ya de manifiesto en el propio tenor del artículo II-112. 2 TCUE, no parece menos claro41. En este sentido, conviene no desconocer que la articulación de «estándares más elevados» puede comportar la reducción de espacios de discrecionalidad política en el ámbito propio de los órdenes estatales, como consecuencia de la proyección de estándares comunitarios, ya sea directamente (recuérdese, a propósito, la ya mencionada reforma constitucional alemana como corolario de la controvertida jurisprudencia Kreil; según es notorio el reconocimiento del «mejor estándar» habría comportado de iure el cuestionamiento de una regla constitucional excluyente de la titularidad de una determinada modalidad de prestación personal expresiva, antes que de un derecho, de una pretensión de efectiva igualdad en el cumplimiento de un deber, mediante invocación de la interdicción de discriminación por razón de sexo, y de facto una restricción del ámbito de discrecionalidad política relativa a la ordenación estatal de la política de reclutamiento y encuadramiento de las capacidades militares de la RFA) o bien de forma indirecta (a propósito, preciso es subrayar el alcance de la jurisprudencia Matthews que, como ya he sostenido en ocasión anterior, mediante iuscomunitarización del estándar de participación democrática tutelado en el marco del CEDH, habría alcanzado a cuestionar una previsión integrante del Derecho primario, comportando además una modificación de las correspondientes regulaciones estatales y aun del status quo precedente42). Ello no obstante, en la Declaración se insiste en perfilar un sistema en que, sobre la afirmación de un suelo firme en la Carta que se caracteriza de «garantía de mínimos», el «denominador común» sería la jurisprudencia del 41 Artículo II-112. 2 TCUE: «Los derechos reconocidos por la presente Carta que se mencionan en otras partes de la Constitución se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por ellas». Por lo demás, a propósito de la (condicionada) declaración de conformidad constitucional de la cláusula de proporcionalidad de las limitaciones de los derechos declarados, ex artículo II-112. 1 TCUE, mediante cita de las explicaciones del Presidium, cfr. Décision CC 2004-505, párrafo 21. 42 Vide STEDH 18 de febrero de 1999 y su corolario, la participación de los gibraltareños, como integrantes de la región combinada del Sudoeste, en las pasadas elecciones al PE, en virtud del Statutory Instrument 2004, núm. 366, que trae causa de la European Parliament (Representation) Act 2003, dictada al efecto de dar cumplimiento a dicha STEDH. La identificación del supuesto como exponente de iuscomunitarización del estándar del CEDH aplicado a los Estados miembros de la Unión se recuerda en mi contribución («Derechos fundamentales y estatuto de ciudadanía de la Unión») en el III Congreso ACE, 21/22 de diciembre de 2004, Barcelona (accesible desde http://www.derecons.es).

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TEDH a la que podrían sumarse, en su caso, adicionales estándares constitucionales. En el trasfondo de la respuesta al requerimiento gubernamental queda entrevista la conciencia del TC acerca de un fenómeno, el de irradiación de los estándares de la Carta, más allá del ámbito competencialmente delimitado, que, sin perjuicio de la indicada distinción entre las cláusulas de apertura del artículo 10. 2 y del artículo 93 CE, queda ligeramente velado con la inmediata referencia a la acelerada invocación en su jurisprudencia43, mediante integración del mandato de interpretación de los derechos constitucionales de conformidad con tratados y acuerdos internacionales, ex artículo 10. 2 CE, de los contenidos declarados en una Carta de derechos que (como mero documento político, solemnemente proclamado) aun no había llegado a integrar el (entonces inexistente) TCUE. Ahora bien, ¿cómo integrar aquellos contenidos declarados en la Parte II del TCUE que no encuentren correspondencia en el catálogo constitucional de derechos fundamentales? ¿acaso ex artículo 10. 2 CE? Y ello ¿aun cuando no integren los contenidos declarados en el marco del CEDH? Seguir esa vía, supondría desatender una constante línea de jurisprudencia, a la que el propio TC se refiere, relativa al significado y alcance de esa cláusula constitucional, sin atender tampoco a esos efectos derivados de la integración que, según se sostiene, integran la faceta sustantiva del artículo 93 CE. La consideración no es fruto de rareza hipotética; pues si bien es posible imaginar desajustes superables (en supuestos relativos a contenidos de solidaridad, formalizados en la Carta... que integra la Parte II TCUE, que no obstante hallarse regulados en normas infraconstitucionales, por conexidad, como adicionales contenidos de derechos explicitados en la CE, podrían alcanzar un máximo nivel de efectiva tutela judicial, incluida la acción de amparo ante el TC), la inseguridad derivada de una falta de explícito reconocimiento constitucional, llegado el caso hipotético de reafirmación de estándares propios, aun si cupiese invocar la cláusula horizontal ex artículo II-112. 4 TCUE, acaso pudiera estimarse lesiva de la efectiva exigencia de tutela judicial que, mediante el artículo I-29 TCUE, expresamente se impone a los Estados miembros. Finalmente, y para concluir con la (socorrida) problemática de la superposición de estándares44, en la medida en que reste un resquicio para unos adicionales estándares estatales a la jurisdicción del TC le competería una 43 Vide referencias a la Carta..., a propósito de los derechos de protección de datos (STC 292/ 2000, de 30 de noviembre, FJ 8) y asilo (STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 3 b). 44 Cfr., por otros, F. Rubio Llorente, «“Divide et obtempera?” Una reflexión desde España sobre el modelo europeo de convergencia de jurisdicciones en la protección de los Derechos», en REDC 67, 2003, págs. 49, ss.

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tarea de salvaguarda, ínsita en la máxima de «interpretación más favorable a los derechos fundamentales», a la que parece referirse el TC cuando recuerda que «los concretos problemas de articulación que pudieran suscitarse con la integración... no pueden ser objeto de un pronunciamiento anticipado y abstracto»45. III.

LA DTC 1/2004 EN LA (MEDIATA) PERSPECTIVA DE LA COMPROMETIDA REFORMA CONSTITUCIONAL

1. CONSIDERACIONES

PRELIMINARES

No es hora ya de volver sobre la (im)pertinencia de una consulta directa al electorado a propósito de una cuestión política de indudable trascendencia, como bien puede colegirse del significado y alcance del TCUE, pero de cuya asunción apenas si dudan algunas fuerzas políticas minoritarias; distinta sería la conclusión en situaciones de radicalizada cesura política en el conjunto, o en parte, del territorio nacional46, lo que, pese al encono en torno al llamado «Plan Ibarreche», tampoco habría sido el caso en la coyuntura del actual momento político español47. De lo que aquí se trata es de saber si al adoptar su decisión la inminencia de la convocatoria de consulta al electorado español sobre la decisión política de ratificar el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa ha podido pesar en el ánimo y la disposición del TC. Que no la fuese a tener presente al enfrentarse al requerimiento formulado por el Gobierno de la Nación no sería imaginable sino incurriendo en crasa 45 En una línea de cautelosa reserva cfr., ejerciendo la jurisdicción preventiva, la condicionada lectura del alcance en el orden constitucional francés de las cláusulas de libertad religiosa (artículo II-70) o ne bis in idem (artículo II-110) (Déc.CC 2004-505, párrafos 18 y 20). 46 En este sentido me he pronunciado otras veces (vide notas 14, 15 y 50). 47 A la posición favorable de las fuerzas políticas mayoritarias en el conjunto del territorio español, PSOE Y PP, se vendrían a sumar (algunas de) las más representativas del espectro nacionalista (EAJ/PNV y EA o CiU, por ejemplo). Hipótesis distinta, sería aquella en la que el referéndum ha podido jugar un papel instrumental al efecto de reconducir desde el Gobierno planteamientos ideológicos respecto de cuya superación una fuerza política mayoritaria se estuviera debatiendo al extremo de arriesgar una fractura (habría sido éste el caso con ocasión del ambiguo planteamiento de referéndum consultivo sobre la decisión política de formalización de un compromiso con la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN), con el trasfondo de la clarificación por parte de la dirección de la posición anteriormente mantenida por el PSOE en relación con las relaciones con los Estados Unidos de América del Norte (EE UU) y la OTAN; a propósito de la suficiencia para la entrada en aquella organización de defensa del cauce de autorización parlamentaria previsto en el artículo 94.1 CE, vide DCE 43467/1981, de 27 de agosto, en punto 2. 4.; y en cuanto al debate político acerca de la (im)pertinencia del requerimiento al TC, ex artículo 95.2 CE, vide en BOCG, CD, I, 745-1).

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irresponsabilidad; y un TC no podría no actuar responsablemente. Ahora bien, una cosa es tener presente la pendencia de una consulta referendaria y otra muy distinta sería haber desfallecido por ello en el desempeño de su genuina función de salvaguarda, mediante la práctica de su jurisdicción de control previo de constitucionalidad del TCUE, de la (suprema) normatividad de la CE. Que el sentido de la declaración del TC, aun en la hipótesis de haberse llegado a declarar, en línea con lo apuntado en los VV PP discrepantes que la acompañan, la necesidad de una previa reforma constitucional, no habría supuesto contradicción, ni cuestionamiento, de la consulta, es algo manifiesto. Si acaso, un soporte popular semejante, podría haberse estimado expresivo de un designio integrador compartido por el grueso de la representación política del pueblo español, apto al efecto de brindar un impulso adicional al programa de reforma al efecto de superar o/y compensar las carencias de normatividad del (vigente) texto constitucional, al tiempo que alguna legitimidad adicional ad extra podría aportar, en virtud de la proyección política de sus resultados al debate en otros espacios estatales, como el francés, por ejemplo. Impulso que, en el hipotético caso de un pronunciamiento negativo o, en situación menos extrema, de un pronunciamiento irrelevante porque la participación no se hubiese acercado siquiera a los magros porcentajes de la reciente elección al PE, como poco, frustraría aquellas pretensiones, pues con ser evidente que, a diferencia de lo que fuera por ejemplo el caso en relación con alguna negativa referendaria estatal a reformas de la Constitución federal estadounidense48, un desfallecimiento popular en la consulta del día 20 de febrero de 2005 difícilmente podría dejar de tener trascendencia en el proceso de adopción de la autorización para la ratificación del TCUE. Que la consulta no sea preceptiva, no significaría que un hipotético resultado negativo fuera irrelevante; y, en consecuencia, de no acometerse expresa reforma al efecto, en hipótesis semejante la puesta en práctica del cauce de autorización de la ratificación previsto en el artículo 93 CE no debería producirse sino tras elecciones anticipadas o previa reforma constitucional rematada, en su caso, con referéndum49. 48 Cfr. los supuestos enjuiciados en Hawke v. Smith, 253 US 221, 1920 (inconstitucionalidad de la previsión, en 1919, de sujeción de las reformas de la Constitución federal al referéndum del pueblo de Ohio) y en Leser v. Garnett, 258 US 130, 1922 (inoperatividad del rechazo referendario de una previa ratificación parlamentaria de enmienda de la Constitución federal). 49 Sobre la prescindibilidad jurídica de este tipo de consulta referendaria cfr. las consideraciones de F. Rubio Llorente, publicadas en el diario El País, de 13 de julio de 2003, y en buena parte extractadas en el singular VP del Sr. García-Calvo Montiel). Por lo demás, sin negar que, partiendo de su naturaleza consultiva, pueda dudarse de la relevancia constitucional de un hipotético pronunciamiento negativo del electorado consultado por lo que a la

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2. DEL


ACTUAL FUNDAMENTO (IMPLÍCITO) DE LA INTEGRACIÓN A LA COMPROMETIDA (EXPLÍCITA)

CLÁUSULA EUROPEA

Presupuesta la suficiencia del artículo 93 CE al efecto de autorizarse la ratificación del TCUE, la mayoría plenaria ha descartado dar una respuesta a la cuestión relativa al cauce eventual de reforma constitucional; a diferencia, en efecto, de lo que fuera el caso con motivo del requerimiento resuelto mediante DTC 1/1992, en la presente ocasión —se enfatiza en el FJ 8— no se haría necesaria revisión alguna «al no apreciarse contradicción entre los preceptos del T(CUE) y la C(E)». Ni que decir tiene que la rotunda claridad del aserto es sólo aparente. Lo es, desde luego, desde una perspectiva menos formalista, pero —valga la paradoja— más rigurosa que no se limite a constatar la obviedad de que ante una regla excluyente no podría procederse a una integración de sus términos mediante el grosero expediente de hacer que, por boca del (supremo) intérprete, las palabras de la ley alcanzasen a decir lo que expresamente dicen que no dicen; así se sintetiza, en el FJ 2, el supuesto sometido a examen del TC con ocasión del contraste con el artículo 13.2 CE del reconocimiento en el Derecho primario a los ciudadanos de la Unión de un derecho de sufragio (activo y) pasivo en las elecciones locales en el Estado de residencia. Téngase presente que, a falta de un supuesto de semejante contradicción textual, y en tanto no se alcanzase el horizonte último de la soberanía del Estado y de las estructuras constitucionales básicas, incluido el sistema de valores y principios fundamentales que encarna en los derechos fundamentales, bastaría con seguir el cauce habilitado por el artículo 93 CE al efecto de una cesión (del ejercicio) de competencias de la que resultarían —se dice in fine del FJ 2— «límites inevitables a las facultades soberanas del Estado, aceptables únicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución nacional (... unos) límites que... se (garantizan y) respetan escrupulosamente en el T(CUE)». A la mayoría plenaria del TC le parece, en efecto, que en virtud de esta formalización en el TCUE de exigencias de constitucionalidad (y estatalidad), aplicación del procedimiento del artículo 93 CE se refiere (así, por ejemplo, F. Rubio Llorente, en la citada ocasión) lo cierto es que el calificativo «consultivo» tiene su contrario en «ratificador» o «sancionador» y no en el término «vinculante» (vide, al efecto, M. Aragón Reyes, Constitución y Democracia. Ed. Tecnos. Madrid, 1989, págs. 127-8). Sea como fuere, el resultado (corto, pero) claramente favorable a la cuestionada ratificación del TCUE deja ya atrás una situación a la que, entre otras, se ha de enfrentar Francia, el próximo día 29 de mayo.

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en su día elevadas, sin perjuicio de variantes en su formulación, por algunas señeras jurisdicciones constitucionales, se impone una seguridad que, junto a la certeza derivada de la clarificación del sistema competencial, haría difícilmente concebible una caída de los estándares constitucionales. El TC se olvida en la secuencia de su argumentación que si bien es cierto que a la decantación jurisprudencial de los rasgos propios y principios ordenadores del marco jurídico de la integración sobre un sustrato de equivalencia, ha podido asumirse de modo tolerante, sin perjuicio de cautelosa reserva (jurisprudencial), en el momento de su formalización en el TCUE el paralelismo de las formas demandaría ya una refleja exigencia de plasmación mediante norma estatal de (idéntico) rango constitucional. Y de hecho, pese a haberse olvidado el TC de referirlo en su razonamiento, esto es lo que habría sucedido en aquellos ordenamientos constitucionales desde los que hace años se sembraran dudas acerca del alcance posible de la irradiación iuscomunitaria; así, por ejemplo, si del caso de la (unificada) Alemania se tratase, en virtud de la articulación explícita de los presupuestos y eventuales límites del ius integrationis en relación con la Unión Europea en el (agotado) artículo 23.1 LF; una cláusula europea, del estilo de la germana de referencia, habría encontrado pleno reflejo mediante la asunción de una correspondiente garantía en los artículos I-2 y I-5 TCUE. Y es que, en la medida en que tan densa imbricación constitucional tiende a su formalización en un documento «constitucional», el proceso ya no podría seguir sustentándose sólo en una máxima de equivalencia, y no por la pérdida de unos referentes, complementados incluso en virtud de las referidas «cláusulas de apertura inversas», «sino porque el título de su toma en consideración no radicaría tanto en las exigencias lógicas de integración de semejante complejo constitucional, cuanto en una cláusula ya constitucionalizada»50. La aplicación del artículo 93 CE al efecto de autorizar la ratificación del Estatuto de Roma por el que se instituyera el TPI, sería motivo suficiente para proyectar a otros supuestos distintos de la integración europea un procedimiento inicialmente previsto con la mente puesta en la anhelada incorporación española a la empresa comunitaria. En consecuencia, y salvo que el TC se empeñase en la extracción de rendimientos adicionales de su polisémico tenor, en el sentido antes apuntado, se impondría ya la compleción de las cláusulas constitucionales de apertura mediante la adición, en otro párrafo o/y artículo, de un específico fundamento constitucional de la participación en la UE; una cláusula europea ya anunciada en el programa electoral del PSOE. 50 Cit. de mi contribución («A propósito del proceso de ratificación del Tratado constitucional de la Unión Europea») en op. cit. (nota 23), pág. 173.

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Al efecto, más allá de la comprensible contención de los designios gubernamentales a propósito de una reforma constitucional en la que el elemento europeo sería sólo uno entre cuatro, una cláusula semejante demandaría, como contenido mínimo, una doble precisión, sustantiva y de procedimiento, que al tiempo permitiese el establecimiento de un anclaje principial estableciese una cierta correspondencia procedimental con la reforma constitucional. Ciertamente, cabe proponer alternativas más ambiciosas que, según he sostenido ya hace algunos años, podrían ir desde la previsión de un capítulo adicional en el Título III, hasta la adición de un Título específico, en la cercanía del Título VIII, lo que demandaría la correspondiente presentación en el Título preliminar, en un nuevo párrafo del artículo 2 o en un nuevo artículo 2 bis; por lo que respecta a otras propuestas de reforma, en relación por ejemplo con los artículos 9. 1 o/y 10. 2 CE —lo que de alguna manera late en el requerimiento del Gobierno que está en el origen de la presente Declaración— , simplemente cabe decir que, por exceso o por defecto, equivocan sobre el sentido y alcance de la pertenencia a la Unión Europea51. En esta misma línea de reconocimiento de la ineluctabilidad de la acomodación normativa de la CE a un progresivo avance integrador que tiene su manifestación última en el TCUE, mediante Dictamen 2544/2004, el Consejo de Estado ha propuesto «como posible fórmula para salvar en este caso y pro futuro eventuales problemas de compatibilidad entre la constitución y el Derecho comunitario (ad cautelam, se apuntaba) que “quizás mejor que proceder a reformas materiales puntuales cada vez que se detecte una colisión, sería, siguiendo la pauta de otros modelos constitucionales europeos, introducir en la propia Constitución (a.e., con una reformulación del artículo 93) una cláusula de integración que incorpore un mecanismo que por sí solo y en sí mismo permita —con los límites de intangibilidad que se estimen irrenunciables, con los objetivos o con los requisitos formales agravados que se consideren necesarios— una apertura general del ordenamiento español al Derecho comunitario y, en su virtud, se reconozca apriorísticamente la constitucionalidad —la compatibilidad con la Constitución— de dicho ordenamiento...”»52. 51 El planteamiento se remonta a mi contribución («La Constitución y el proceso de integración europea»), en C. Closa (ed.), La europeización del sistema político español. Ed. Istmo. Madrid, 2001, págs. 124, 152-3. 52 El texto del párrafo citado en el punto I (Antecedentes) 2. C), in fine de la DTC 1/2004, reproduce parcialmente un significativo fragmento, in fine del punto IV, del DCE 2544/ 2004, que prosigue diciendo: «... Si, en su caso, fuera necesaria una reforma constitucional que permita una articulación ajustada entre el Tratado de referencia y la Constitución, cabría plantearse además — como también se ha hecho en otros Estados miembros de la Unión Europea— la conveniencia de aprovechar la ocasión para dar cauce a otra cuestión, si no necesaria, conveniente, cual sería la de

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Pues bien, tratándose de un comentario de la DTC 1/2004 me limitaré a comentar solamente dos extremos del párrafo del Dictamen del Consejo de Estado que, mediante cita, se reproduce en los Antecedentes de la Declaración. Se trata, de una parte, de la contraposición de la previsión de un procedimiento más gravoso (mayoría de 3/5) en una remozada cláusula de integración a unas reformas puntuales de otras (diversas) previsiones constitucionales; el argumento del Consejo de Estado viene a reproducir una singularidad del constitucionalismo germano que, en este contexto, en concurrencia de la mayoría prevista (allí, de 2/3) ex artículo 23. 1, in fine, se excusa de formal adaptación de la LF, propuesto mediante el controvertido Dictamen sobre el TUE (Maastricht) aun sobre la base de la exigua mayoría absoluta que establece el artículo 93 CE. Al efecto, conviene precisar un par de extremos. En primer término, por lo que hace al supuesto de referencia, es preciso clarificar que no obstante la formal excusabilidad de la llamada cláusula de adecuación textual, en el seno del orden constitucional germano la autorización de los sucesivos hitos de la integración europea se acompaña, de estimarse indicado, de expresa modificación del tenor de la LF; y así, con ocasión del primer TUE, no sólo se modificaron diversos preceptos, así por ejemplo en relación con la participación en elecciones locales de otros ciudadanos de la Unión, sino que incluso se articularon cláusulas de apertura específicas, por razón de la materia (artículo 88). En segundo lugar, y no obstante la significativa matización de alcance en las indicaciones que siguen al párrafo extractado en la Declaración, y que aquí se reproducen en nota al pie, cabe sostener que la puntual adaptación constitucional, aun siendo periódica, no llegaría al extremo de banalizar por completo la gravedad de la reforma constitucional, al extremo de confundirla con la simple legislación, y dejaría a salvo una diferenciación entre lo que es integración interordinamental y lo que siga siendo reforma intraordinamental, par“europeizar” en alguna medida la Constitución española. En su texto vigente no existe ninguna mención expresa a la Unión Europea (... ni) hay referencia alguna al fenómeno de la integración europea ni en el plano teleológico (como objetivo de la Nación española) ni en el plano estructural (España como Estado miembro) ni en el ámbito normativo-ordinamental (sin perjuicio de la referencia implícita del artículo 93) ni en cuanto a las implicaciones competenciales que la pertenencia a la Unión supone para la organización política (tanto respecto de poderes del Estado y órganos constitucionales como en cuanto a la estructura territorial). Parece —concluye diciendo el supremo órgano consultivo— que esa situación normativa, ordinamental, en la que la Constitución parece dejar —o quedarse— al margen (de) un fenómeno tan esencial para la comunidad política española como la integración europea, merece —al menos en una consideración de oportunidad— ser superado. Así, además, ciertas tensiones constitucionales producidas como consecuencia de tener España la condición de Estado miembro de la Unión podrían recibir un específico tratamiento constitucional»).

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ticularmente subrayada en su primera Declaración, y que, a salvo de opinión más fundada, expresa mejor que ninguna otra alternativa la matizada singularidad de una suprema normatividad en tránsito. Sea como fuere, y se llegue donde se llegue en el momento de la comprometida reforma constitucional, en este punto debiera quedar claro que entre los dos extremos del segmento trazado por la decisión mayoritaria del Pleno, la modulación del ejercicio de competencias derivadas de la CE —y la inexcusable reforma de contradicciones textuales, en realidad un supuesto ajeno al artículo 93 CE (otra cosa es que de su aplicación se derive, en virtud de una primacía complementada con exigencias propias del principio estructural de seguridad jurídica al efecto de salvar disonancias sobre el acerbo normativo al que, sin sombra de discriminación alguna, los ciudadanos de la Unión habrían de poder acogerse, una determinada reforma constitucional)— y los límites últimos de la cesión de poder público ex artículo 93 CE, no todo sería llanura despejada; quedarían por reconocer esos accidentes que han de figurar siempre en un plano. En consecuencia, que prima facie no se advierta superación del listón último de (mínima) constitucionalidad y (suficiente) estatalidad, no salvaría sin más las fallas y carencias de una (crecientemente) formalizada normatividad (suprema) de la CE; en este punto, no habría sido mala cosa que el plenario del TC se hubiese puesto a considerar, por ejemplo, los matices de la jurisprudencia iuscomunitaria del CC francés, consecuentes con el abandono de su inicial acercamiento desde una alternativa titularidad/ejercicio muy presente en el modo de argumentar del TC, ya sea mediante invocación de unas (inciertas) condiciones esenciales del ejercicio de la soberanía nacional; o, pensando ya en vías menos transitadas, mediante consideración de las implicaciones de eventuales supuestos de —si cabe caracterizarla de tal modo— «integración de segundo grado», es decir, de cesión por parte de la Unión (del ejercicio) de competencias atribuidas (por los Estados) mediante el TCUE a instituciones u organizaciones internacionales o supranacionales, por decirlo con las propias palabras del artículo 93 CE. Pero no ha sido así, y una Declaración que, en condiciones de normalidad, debería haber supuesto un jalón en la jurisprudencia iuscomunitaria del TC viene a quedar inmediatamente superada, como consecuencia del lanzamiento por parte del Gobierno del debate acerca de la reforma constitucional tendente, por lo que aquí importa, a la articulación de una cláusula europea. Si su exégesis del artículo 93 CE podrá o no mantenerse en relación con supuestos ajenos a la integración europea es algo que el tiempo dirá; seguramente no. 49

ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ

DE PRIMACÍA, SUPREMACÍA Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EUROPA INTEGRADA

De primacía, supremacía y derechos fundamentales en la Europa integrada: la Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2004 y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa Alejandro Saiz Arnaiz Catedrático de Derecho Constitucional Universidad del País Vasco

1. INTRODUCCIÓN: LAS PREGUNTAS Y EL PROCEDIMIENTO El día 13 de diciembre de 2004 se hizo pública la segunda de las Declaraciones dictadas por el Tribunal Constitucional en su historia en ejercicio de la competencia que le reconocen los arts. 95.2 de la Constitución (CE) y 78 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) para pronunciarse, a requerimiento del Gobierno o de cualquiera de las Cámaras de las Cortes Generales, «sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el consentimiento del Estado» (art. 78.1 LOTC), de manera que si se manifestara tal contradicción la celebración del tratado «exigirá la previa revisión constitucional» (art. 95.1 CE). En ambos casos la Declaración del alto Tribunal, a instancias del Gobierno, ha tenido por objeto Tratados de integración (la DTC 1/1992, el Tratado de la Unión Europea; la DTC 1/2004, el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa —en adelante, TCpE—). Mediante el art. 95.2 CE, se dijo hace ya más de doce años, el Tribunal asume «la doble tarea de preservar la Constitución y de garantizar, al tiempo, la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por España en el orden internacional», salvaguardando la «primacía» o «supremacía» de la Constitución (términos que se utilizan como sinónimos en las primeras líneas de la 51



fundamentación jurídica de aquella Declaración) y evitando «la perturbación que, para la política exterior y las relaciones internacionales del Estado, implicaría la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma pactada» (DTC 1/1992, FJ 1). Con esta «defensa jurisdiccional anticipada» de la Constitución se quiere asegurar «su supremacía frente a las normas internacionales desde el momento mismo de la integración de éstas en el Derecho nacional» (DTC 1/2004, FJ 1), evitándose «que la contradicción advertida entre la Norma suprema, de un lado, y una norma todavía no integrada en el sistema regido por aquélla, de otro, llegue a sustanciarse en una contradicción entre la Constitución y una norma internacional incorporada a nuestro Ordenamiento» (DTC 1/2004, FJ 1, la cursiva se ha añadido). Como ya hiciera en la primera ocasión, el Tribunal recuerda ahora también un doble aspecto de esta competencia de control previo1. En primer lugar, que no actúa como un órgano consultivo del que haya de esperarse un dictamen u opinión; antes bien, en virtud de la «naturaleza estrictamente jurisdiccional del procedimiento» ex art. 95.2 CE, el Tribunal Constitucional se expresa mediante una «decisión vinculante» que adopta la forma de una Declaración y que produce, tal y como se afirmó en la DTC 1/1992, «todos los efectos de la cosa juzgada» (FJ 1). En segundo lugar, que de acuerdo con el principio constitucional de congruencia el Tribunal no puede ampliar de oficio el objeto de control, por lo que su examen debe ceñirse «al contraste entre la Constitución, en cualquiera de sus enunciados, y la estipulación o estipulaciones del tratado que hayan sido sometidas a su control previo»2, ya que sólo el Gobierno o las Cámaras pueden, según el art. 95.1 CE, formular la duda de constitucionalidad. Nada parece impedir, desde la literalidad de los arts. 95 CE y 78 LOTC, que los legitimados al efecto soliciten del Tribunal Constitucional un examen de la totalidad de los contenidos del tratado que se somete a su conocimiento; la práctica, por el momento, apunta en sentido contrario ya que en las dos ocasiones en las que el Tribunal ha sido llamado a pronunciarse, el Gobierno lo ha hecho identificando las previsiones conflictivas del tratado afectado por el control. Distinta es la situación en Francia donde, como se sabe, la competencia que otorga al Conseil Constitutionnel el art. 54 de la Constitución para idéntico control previo, se viene ejerciendo sobre la integridad del texto del acuerdo internacional3. 1 Sobre el art. 78 LOTC véase el comentario de P. Pérez Tremps en AA.VV., Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, J. L. Requejo Pagés (coord.), Madrid, 2001, págs. 1245-1266. 2 Salvados, quizá, en una (polémica) interpretación analógica del art. 39.1 LOTC, los supuestos de «conexión o consecuencia». En este sentido, también, P. Pérez Tremps, op. cit., pág. 1252. 3 Así, por ejemplo, y a propósito del Tratado Constitucional, el Presidente de la República francesa, uno de los titulares de la legitimación activa en el control previo de constitucionalidad de

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Se explica así que en 1992 el Tribunal Constitucional se limitara, de acuerdo con el requerimiento gubernamental, a controlar la compatibilidad con la Constitución del que iba a ser art. 8B.1 del Tratado de la Comunidad Europea (sobre derecho de sufragio activo y pasivo de los ciudadanos de la Unión en las elecciones municipales que se celebren en los Estados en los que residan pero de los que no sean nacionales). Por la misma razón, ahora el Tribunal había de ceñirse a las cuatro preguntas contenidas en el requerimiento del Gobierno: las dos primeras, referidas a concretas disposiciones del TCpE; las dos últimas, formuladas en términos mucho más abiertos, en particular la tercera, que plantea algunas dudas en cuanto a su pertinencia4. En efecto, la tercera cuestión aludía a la «suficiencia o no del artículo 93 de la Constitución Española a los efectos de la prestación del consentimiento del Estado al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa», y ha de considerarse redundante, si se asumiera como una pregunta de tenor abierto que habilitaría al Tribunal para proceder a un análisis general de los contenidos del TCpE en su eventual incompatibilidad con la Constitución española, o impertinente, si se leyera como una pregunta que pretendiera del Tribunal una Declaración sobre la conveniencia u oportunidad de una reforma constitucional que afectara al art. 93 CE. Redundante, por cuanto identificadas las concretas dudas de constitucionalidad en las dos primeras preguntas, referidas a los arts. I-6, II-111 y II-112 TCpE, el Gobierno delimita de ese modo el marco del control que corresponde al Tribunal Constitucional: aquellas disposiciones, y ninguna otra de las que integran el Tratado. No parece que pueda tener mucho sentido un cuestionamiento de carácter general sobre «la existencia o la inexistencia de contradicción entre la Constitución y las estipulaciones de un tratado» (art. 78.1 LOTC), si con anterioridad se ha preguntado sobre aspectos concretos del mismo. Así parece entenderlo el Tribunal cuando tras responder a los dos primeras demandas, afirmando la compatibilidad con la Constitución de las pertinentes disposiciones del TCpE, sostiene que la suficiencia del los tratados, se dirigió en los siguientes términos (el mismo día de la firma del Tratado en Roma) al Presidente del Consejo Constitucional: «De acuerdo con el artículo 54 de la Constitución, tengo el honor de preguntar [demander] al Consejo Constitucional si la autorización para la ratificación de este Tratado debe ser precedida de una reforma de la Constitución». 4 A juicio de P. Cruz Villalón, «El Tratado según la Constitución: tres planteamientos» (texto mecanografiado de la ponencia presentada al III Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, celebrado en Barcelona los días 21 y 22 de diciembre de 2004), pág. 5, «si la pregunta es efectivamente general, entonces sobran las dos preguntas específicas, sustantivas, previas. Y si la pregunta sólo se hace como apéndice de las dos preguntas sustantivas, entonces lo que sobra es esta tercera pregunta».

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art. 93 CE ha quedado afirmada «en los fundamentos jurídicos que preceden» (DTC 1/2004, FJ 7). Impertinente, por cuanto tampoco corresponde al Tribunal Constitucional, y ésta sería otra lectura posible (algo más rebuscada, sin duda) de la pregunta ahora analizada, valorar la calidad bastante del precitado art. 93 CE como cauce para la integración europea ahora concretada en el Tratado Constitucional. Las consideraciones que formula el Gobierno en su escrito acerca de la «conveniencia» de modificar dicho artículo, en consonancia con cuanto se avanzaba en el Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 2004, son obviadas por el Tribunal, para quien «se mueven en el plano de la oportunidad», ajeno en todo caso a la propia competencia y sobre el que en consecuencia no puede pronunciarse ya que su jurisdicción únicamente le «habilita para resolver sobre lo constitucionalmente necesario». Y para entonces ya se ha dicho que el art. 93 CE es suficiente para esta ratificación. Con la cuarta pregunta se solicitaba del Tribunal una Declaración, en su caso, (esto es, si se hubiera establecido previamente la existencia de contradicción entre la Constitución y las disposiciones del Tratado afectadas por las dos primeras preguntas) sobre el cauce de reforma que hubiera de seguirse para «adecuar» el texto de la primera al TCpE. No creo, contrariamente a cuanto se ha sostenido por algún autor, que una eventual respuesta del alto Tribunal a esta pregunta, de haber resultado necesaria, hubiera «podido plantear un interesante problema de exceso de jurisdicción»5. En efecto, la existencia de contradicción, que solo podría declararse previa identificación de las concretas disposiciones constitucionales que la provocarían, abocaría naturalmente en alguno de los dos procedimientos para la reforma (arts. 167 y 168 CE). En otros términos, apreciada la incompatibilidad ésta solo podría solventarse, como consecuencia obligada previa a la ratificación, mediante uno u otro de los trámites para la revisión en función de cuáles fueran las previsiones constitucionales que provocaran aquélla. Es cierto que la previsión del art. 95.1 CE viene referida a los contenidos del tratado, pero poco o nada añade al papel del Tribunal el hecho de declarar, sin margen alguno (que no lo hay) cuál de los dos procedimientos ha de emplearse para la reforma una vez que se ha fijado la previsión constitucional que la hace necesaria. Así sucedió en la DTC 1/ 1992, cuando tras identificarse en el art. 13.2 CE el problema de compatibilidad con el art. 8B.1 TCE, se declaró, tal y como el Gobierno sugería, que «el procedimiento de reforma constitucional que debe seguirse para obtener la adecuación de dicha norma convencional a la Constitución, es el establecido en su art. 167»6. 5 6

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P. Cruz Villalón, op. cit., pág. 5. En un sentido similar al mantenido en el texto, P. Pérez Tremps, op. cit., págs. 1253-4.



Tras estas breves consideraciones sobre las preguntas tercera y cuarta contenidas en el requerimiento dirigido por el Gobierno al Tribunal Constitucional, así como sobre los límites de la competencia de éste, queda por hacer el análisis de las dos primeras preguntas, las referidas —simplificando— a la primacía del Derecho de la Unión y a la Carta de los derechos fundamentales. Aclaro desde este mismo momento que en el tratamiento de la primacía evitaré, en la medida de lo posible (que espero suficiente), reiteraciones con cuanto pueda resultar de la contribución a este mismo volumen del colega V. Ferreres Comella con quien, por otra parte, ya tuve ocasión de poner por escrito algunas consideraciones sobre la cláusula de primacía del art. I-6 TCpE y su relación con la Constitución española, antes de que el Tribunal Constitucional dictara la Declaración que ahora se estudia7. 2. LA PRIMACÍA DEL TRATADO Y LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN El discurso motivador del Tribunal se inicia con una serie de consideraciones generales que se contienen en el FJ 2 de la DTC 1/2004 y que vienen referidas a la nueva condición que asume el art. 93 CE en la jurisprudencia constitucional. A mi juicio, de esta primera parte de la Declaración podrían resultar las rationes decidendi en las que el Tribunal debería de haber sustentado su decisión, al menos en el terreno de la primacía/supremacía. Sin embargo, estas afirmaciones iniciales, que no resulta nada complicado compartir, se empañan al hilo de algunas de las consideraciones que se llevan a cabo en los fundamentos jurídicos sucesivos (3-4), que más parecen debilitar aquellas sólidas y precisas razones iniciales que contribuir a su reforzamiento. Entiende el Tribunal Constitucional que las «consideraciones previas sobre el alcance y contenido del art. 93 CE» son necesarias antes de dar «respuesta pormenorizada a las cuestiones planteadas» (FJ 2)8. Y así, al tiempo que se recuerda la función para la que los constituyentes concibieron el art. 93 («nuestra integración en las Comunidades europeas»)9, se anuncia el cambio 7 V. Ferreres Comella y A. Saiz Arnaiz, «¿Realmente hay que reformar la Constitución española para adecuarla a la cláusula de primacía de la Constitución europea?», Actualidad Jurídica Aranzadi, n. 645, 18 de noviembre de 2004, págs. 1-6. 8 Todos los pasajes de la DTC 1/2004 que se reproducirán en las próximas líneas vendrán referidos a este FJ 2. En caso contrario, se citará el respectivo fundamento jurídico. 9 Una función que se vería completada por la que resulta de la utilización de esta misma disposición constitucional para la ratificación del Tratado por el que se crea el Tribunal Penal Internacional (Ley Orgánica 6/2000). Este dato excluye que el art. 93 CE pueda ser considerado como una suerte de «cláusula europea» a la española y refuerza la conveniencia de una reforma de la Constitución que tenga en cuenta la muy singular realidad (máxime en el momento presente) de la integración europea.

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de orientación cuando se apunta que la integración «va más allá del puro procedimiento de la misma» (cursiva añadida) en la medida en que supone «la inserción en un ente supranacional distinto» que crea un «Ordenamiento propio dotado de particulares principios rectores». El Tribunal, se nos recuerda, «ha procedido ya a caracterizar en su jurisprudencia» esta disposición constitucional de la que en la anterior DTC 1/1992 (FJ 4) se dijo que «no es leve, desde luego, la complejidad que entraña»; se trata ahora de «seguir ahondando» en dicha complejidad para dar respuesta al requerimiento formulado. Remitiendo a la propia jurisprudencia, con cita de la STC 28/1991 y de la DTC 1/1992, se insiste en la definición del art. 93 CE como «fundamento último» de la vinculación supranacional, y se reproduce su calificación como precepto «de índole orgánico-procedimental». Apuntaré en este momento que, para despejar cualquier duda acerca de la nula condición sustantiva de aquel precepto, se dijo en la STC 28/1991 (FJ 4), que el mismo «se limita a regular el modo de celebración de una determinada clase de Tratados internacionales» (la cursiva no está en el original)10. Esta sola dimensión procesal (y explícitamente no material) del art. 93 CE se explica por el Tribunal para la DTC 1/1992, y en el concreto ámbito de la misma, prescindiendo conscientemente de su utilización en alguna otra decisión anterior, por cuanto era la única necesaria para responder a la duda entonces planteada de si el art. 93 CE «incorpora un cauce revisorio equiparable a los procedimientos de reforma constitucional regulados en el Título X CE». En definitiva, el Tribunal Constitucional justifica su entendimiento previo del art. 93 en función de las necesidades («lo que dijimos en la DTC 1/1992 se situaba en unas coordenadas precisas»)11 y asume que la actual Declaración «opera en un marco bien distinto» por cuanto ahora no se da «una contradicción con el texto» de una norma constitucional. Se sientan así las bases para la corrección de la jurisprudencia anterior, que se hace de inmediato. Las críticas a esta actitud del Tribunal Constitucional fueron casi unánimes. Por todos, P. Pérez Tremps, Constitución Española y Comunidad Europea, Madrid, 1994, págs. 36-37 y D. J. Liñán Nogueras y A. Mangas Martín, Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Madrid, 2004, 4ª ed., pág. 512. 11 Pero, ¿era en puridad obligada la calificación meramente procedimental del art. 93 CE en la DTC 1/1992 y en toda la jurisprudencia constitucional anterior a la Declaración que ahora se comenta? Personalmente, creo que no. Era, si acaso, necesaria para evitar el problema de fondo que ahora se afronta: las relaciones entre el Derecho Comunitario (y, por el momento, con todos los matices necesarios, el de la Unión) y la Constitución nacional; y era desde luego necesaria para sostener la ausencia de «relevancia constitucional» de aquel Derecho (tomo prestado el término de L.M. Díez-Picazo, «El Derecho Comunitario en la Jurisprudencia Constitucional Española», REDC, n. 54, 1998, págs. 255 ss.). 10

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Mediante la disposición analizada se «da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias. De este modo se confiere al art. 93 CE una dimensión sustantiva o material que no cabe ignorar». Se completa así el entendimiento de esta previsión constitucional a cuya naturaleza puramente procesal hasta el momento, se añade una nueva veste sustantiva sin duda mucho más relevante que la anterior. El Ordenamiento aceptado o al que se da entrada ha de ser compatible con los «principios y valores básicos» de la Constitución española. En efecto, los «límites inevitables a las facultades soberanas del Estado»12 que traen causa de la cesión del ejercicio de competencias13 y de la integración consiguiente del Ordenamiento europeo en el propio, solo pueden ser aceptables en tanto en cuanto la organización supranacional y el Derecho por ella producido sean «compatibles con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución nacional». En otros términos: existen límites materiales a la integración. Unos límites «no recogidos expresamente» en el precepto que hace posible la cesión (art. 93 CE), «pero que implícitamente se derivan de la Constitución y del sentido esencial del propio precepto», a saber: «el respeto de la soberanía del Estado [una soberanía, recuérdese, que se acaba de aceptar limitada por la integración], de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia»14. Unos límites, en fin, que, lo adelanta ya el Tribunal, «se respetan escrupulosamente en el Tratado». La novedad no es de poca relevancia. Antes del 13 de diciembre de 2004, el Tribunal Constitucional nos había dicho que el art. 93 se limitaba a regular «el modo de celebración» de una cierta clase de tratados (STC 28/1991, FJ 4, ya citado más arriba)15 y nos había sugerido que carecía de una dimensión 12 Algo muy similar se dijo en la DTC 1/1992, FJ 4: «El art. 93 permite atribuciones o cesiones para ‘el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución’ y su actualización comportará —ha comportado ya— una determinada limitación o constricción, a ciertos efectos, de atribuciones y competencias de los poderes públicos españoles (limitación de ‘derechos soberanos’, en expresión del Tribunal de Justicia de las Comunidades, caso Costa/Enel, Sentencia de 15-7-1964)». 13 Con buen criterio, el Tribunal no se preocupa de recordarnos en este momento, como hizo, por ejemplo, en la DTC 1/1992, que la cesión es sólo del ejercicio y no de la titularizad, matiz que sí aparece en otro pasaje de la Declaración comentada. El carácter, en la práctica, puramente formal de la distinción, la priva de toda relevancia. 14 La generalidad con la que se formulan los límites en cuestión puede plantear no pocos problemas interpretativos en su aplicación al caso concreto. ¿A qué derechos fundamentales se refiere el Tribunal Constitucional? ¿Se está aludiendo únicamente al contenido esencial de tales derechos? ¿Qué ha de entenderse por básico dentro de nuestras estructuras constitucionales? 15 De manera, puede leerse en el mismo fundamento jurídico de esta STC 28/1991, que el art. 93 CE es «la fuente de validez formal» de tales tratados (la cursiva se ha añadido).

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material. Ahora se nos descubre esta última condición y, al tiempo, se identifican los límites sustantivos a la integración16. Antes se nos había aclarado que la Constitución no puede tolerar «una colisión textual y directa» entre su propio texto y el de un tratado (DTC 1/1992, FJ 4)17, por cuanto el art. 93 CE no puede ser «instrumento para contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones contenidos en la Norma fundamental» ni para la «reforma implícita o tácita», aunque sí para modular «el ámbito de aplicación, no el enunciado, de las reglas» que han instituido y ordenado las competencias cuyo ejercicio se cede a una instancia supranacional. Ahora, en un contexto ciertamente diferente, como el propio Tribunal se encarga de recordar, puesto que no estamos en presencia de una antinomia fruto de una colisión textual entre el Tratado y la Constitución, se nos viene a decir —y no creo exagerar— que el Ordenamiento de la integración todo lo puede como parte del nuestro siempre que respete los límites materiales que se enuncian y que vienen de la Constitución española. Una lectura armonizadora perfectamente posible de las dos Declaraciones podría ser, en mi opinión, la siguiente: a) El art. 93 CE regula (explícitamente) el modo de celebración de un tipo de tratados internacionales que suponen la cesión (del ejercicio, si se desea) de competencias constitucionales del Estado y, al mismo tiempo, impone (de modo implícito) límites sustantivos a la propia cesión. b) La integración no puede concretarse en una intolerable contradicción directa, textual, inmediata, con el dictum constitucional, porque el art. 93 no es un tercer cauce para la reforma de la Norma fundamental. Más allá de esta situación extrema, se asume que la pertenencia de España a la Unión Europea provoca inexorablemente la modulación del ámbito de aplicación de numerosas disposiciones constitucionales18, sin que en ningún caso pueda aceptarse que la referida modulación implique menoscabo o perjuicio de los límites ya conocidos. De «giro jurisprudencial» califica J. Martín y Pérez de Nanclares la nueva posición del Tribunal Constitucional, en «La Declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional: un giro jurisprudencial en la concepción del artículo 93 de la Constitución española», Editorial del n. 6 de la Revista General de Derecho Europeo, www.iustel.com. 17 Además de la expresión reproducida en el texto puede leerse en el mismo fundamento jurídico de aquella DTC 1/1992 que la disposición del Tratado objeto del requerimiento gubernamental «resulta inconciliable con el dictado del art. 13.2 de la Norma fundamental». En la DTC 1/2004, FJ 2, también se apunta que en 1992 se trataba de una «contradicción atinente al texto de una norma constitucional» (la cursiva no está en el original). 18 Entendiendo esta idea como una referencia a las posibles mutaciones constitucionales que la integración puede provocar. Sobre el particular, S. Muñoz Machado, La Unión europea y las mutaciones del Estado, Madrid, 1993, passim. 16

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Comportándose como lo ha hecho, el alto Tribunal se ha aproximado a la Corte Constitucional italiana y al Tribunal Constitucional federal alemán, que hace ya muchos años enunciaron, en contextos y circunstancias distintas, pero con una clara identidad de objetivo, la conocida como doctrina de los controlimiti19. La integración, se dice, no puede contrariar los principios fundamentales del ordenamiento constitucional ni vulnerar los derechos inalienables de la persona humana20; el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales, se sostiene, ha de asegurarse, llegado el caso, frente a la (entonces) Comunidad21. Se trataba de definir límites a la primacía del Derecho europeo, concebida desde siempre como absoluta por el Tribunal de Justicia22. Unos límites que con el paso del tiempo se han incorporado a algunos textos constitucionales como, por ejemplo, el alemán, el sueco o el portugués. El primero de ellos se refiere a los principios «democrático, social y federal», al «Estado de Derecho» y a la garantía de «un nivel de protección de los derechos fundamentales esencialmente comparable al ofrecido por esta Ley Fundamental» (art. 23.1); el segundo los concreta en la tutela de los derechos y libertades «equiparable» a la que resulta del Instrumento de Gobierno y del Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 5, Capítulo X, del Instrumento de Gobierno), y el tercero alude a los «principios fundamentales del Estado democrático de Derecho» (art. 7.6). Afirmar que los límites a la integración supranacional se han formulado jurisprudencial o positivamente como un dique o muro de contención frente a la primacía del Derecho Comunitario formulada inicialmente por el Tribunal de Justicia en su Sentencia el caso Costa c. ENEL, de fecha 5 de julio de 1964, no es sino una constatación de la reacción de 19 Sobre el particular, por todos, M. Cartabia, Principi inviolabili e integrazione europea, Milán, 1995, y F. Donatti, Diritto comunitario e sindicato di costituzionalità, Milán, 1995, en ambos casos con tratamiento tanto de la situación italiana como de la alemana. Entre nosotros, sobre «la cuestión de los límites constitucionales a la integración en la RFA», A. López Castillo, Constitución e integración, Madrid, 1996, págs. 319 ss. 20 Sentencia Frontini, de la Corte italiana, n. 183 de 1973, confirmada ulteriormente en repetidas ocasiones. 21 Por todas, para Alemania, la Sentencia Maastricht, de 12 de octubre de 1993. Antes, en Solange II (22 de octubre de 1986), se había afirmado que la transferencia de derechos de soberanía ex art. 24.1 de la Ley Fundamental de Bonn «no hace posible renunciar al carácter específico del orden constitucional en vigor en la República Federal, atentando a las estructuras que son su fundamento». 22 V. Ferreres Comella y A. Saiz Arnaiz, op. cit., pág. 6, en nota 3: «La única excepción al principio de primacía se produce cuando un Estado adopta una norma nacional para dar cumplimiento a las obligaciones que derivan para él de un tratado internacional que suscribió con anterioridad a su ingreso en la Comunidad. Véase la STJCE en el caso Levy (1993)».

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los Estados miembros a una regla de resolución de conflictos que privilegia sistemáticamente al Derecho de producción supranacional frente a las normas nacionales, incluso de rango constitucional. En definitiva, los «contra-límites» sólo se conciben frente a la primacía, y en particular, frente a la manifestación de ésta que hace posible el desplazamiento del Derecho Constitucional nacional por el Derecho europeo23 y ello porque la aceptación de la primacía respecto del Derecho infraconstitucional no ha planteado en los distintos Estados europeos problemas (que en ciertos casos eran idénticos a los que provocaban otras normas de procedencia internacional) que no hayan podido resolverse más o menos pacíficamente con el paso del tiempo. La situación cambia radicalmente cuando el Derecho de la Unión se afirma de aplicación preferente respecto de (todos) los contenidos de la Constitución nacional. Y es que asumir que el Derecho europeo prima sobre las leyes y reglamentos, puede resultar más o menos complicado; aceptar que ese mismo Derecho se impone a la Constitución, suscita —lo hizo en algún momento— como mínimo perplejidad; pero dar por bueno que ni siquiera los fundamentos del propio sistema de organización del poder público están a salvo del empuje de la primacía es pura y simplemente inaceptable, salvo que la Constitución deje de ser lo que está llamada a ser. La doctrina de los «contra-límites», en definitiva, asume que la integración provoca modulaciones, desplazamientos o deroghe (en la terminología italiana) de ciertas previsiones constitucionales que se perciben como efecto necesario de la nueva realidad supranacional siempre que no incidan en ámbitos materiales de especial sensibilidad para la propia identidad constitucional, en concreto, y siempre con formulaciones dotadas de un elevado grado de indeterminación, los derechos fundamentales y ciertos principios estructurales básicos24. En consecuencia, lo que resulta inasumible para el Estado (para cualquier 23 No está de más recordar que los controlimiti italianos o la equivalente doctrina del Tribunal Constitucional federal alemán (ya desde Solange I, de 29 de mayo de 1947) resultan de la reacción de ambos Tribunales a una pimacía que se pretende afirmar por el Tribunal de Justicia con desconocimiento de los derechos fundamentales constitucionalizados en ambos países. Sobre las relaciones entre el Tribunal de Justicia y los Tribunales nacionales (todos ellos, se nos dice en el Prólogo, European Courts of Justice), con diferentes informes por Estados, resulta de imprescindible consulta la obra coordinada por A.-M. Slaughter, A. Stone Sweet y J. H. H. Weiler, The European Court and the National Courts. Doctrine and Jurisprudente, Oxford, 1998, passim. 24 La alternativa al juego de esta doctrina es el modelo francés en el que, en ausencia de una definición constitucional de los límites a la integración (más allá de la genérica proclamación de la supremacía constitucional), así como de su fijación por el Conseil Constitutionnel, la «integridad» del texto republicano de 1958 se salva mediante las reformas que preceden, desde 1992, a la ratificación de los tratados de integración europea una vez que en control previo el Conseil Constitutionnel ha identificado los contenidos constitucionales necesitados de revisión.

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Estado, podría decirse) que forma parte de la estructura supranacional es que —en los términos del Tribunal Constitucional español— «el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesión» de competencias, o el Derecho que se integra «en el nuestro propio», no respete los «principios y valores básicos» de la Constitución. No cualquier otro contenido de la Constitución que, insisto, puede verse modulado a resultas de la integración. El panorama fruto de la situación hasta aquí descrita podría concretarse del siguiente modo: — La primacía del Derecho de la Unión25 respecto del Derecho nacional de rango infraconstitucional se ha aceptado en nuestro país sin dificultades desde el mismo momento de la integración. Así lo recuerda el Tribunal Constitucional en su DTC 1/2004 (FJ 4), que califica esa aceptación de pacífica26. — La pertenencia de España a la Unión Europea (y a las Comunidades) ha modulado el contenido de no pocas previsiones constitucionales sin afectación (que resultaría intolerable) a los principios, valores, derechos y estructuras constitucionales básicas. Por poner dos ejemplos que resultan del TCpE pueden mencionarse el art. 124 CE, referido al Ministerio Fiscal, que se verá incidido por la futura creación de una Fiscalía Europea (art. III-274 TCpE) que podrá investigar determinadas «infracciones» y ejercer la acción penal ante los Tribunales españoles, y el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, cuyo art. 7, segundo inciso, otorga idéntico peso (un voto) a cada una de las Cámaras de los Parlamentos bicamerales de los Estados miembros para informar sobre los proyectos de acto legislativo europeo (art. 3 del Protocolo), lo que en nuestro caso supone alterar la condición decididamente imperfecta (en particular en el ejercicio de la función legislativa27) del sistema bicameral diseñado por el constituyente en el Título III CE. — La Constitución española no tolera (unas improbables) contradicciones literales, textuales, que opongan cualquiera de sus contenidos al Tratado. A esos efectos intervienen el control previo del art. 95.1 CE y, en su caso, el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad. — Más allá de ese supuesto, la primacía del TCpE es absoluta salvo afectación a alguno de los «contra-límites». 25 A lo largo de estas páginas se vienen utilizando indistintamente los términos Derecho Comunitario y Derecho de la Unión, aunque en puridad en el momento presente no signifiquen lo mismo. 26 Más adelante se volverá sobre este aspecto de la Declaración. 27 Y también para las decisiones relativas a la integración europea ex art. 93 CE: la diferente posición del Congreso de los Diputados y del Senado en el trámite de aprobación de la ley orgánica necesaria para la autorización de la celebración de aquellos tratados, no necesita ser recordada en este momento.

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Así las cosas, el eventual conflicto entre la Constitución y el Tratado, y a salvo siempre la eventualidad de la antinomia textual no solventada mediante el control previo, se resolverá siempre en favor del segundo en tanto en cuanto éste respete los valores, principios, derechos fundamentales y estructuras constitucionales básicas. Tiene razón por consiguiente el Tribunal Constitucional cuando proclama que la primacía no tiene «alcance general» (DTC 1/2004, FJ 3). A mi juicio, el Tribunal podía haberse detenido en este punto para justificar la compatibilidad de la cláusula de primacía del art. I-6 TCpE con la supremacía de la Constitución. Ésta queda perfectamente salvaguardada en ausencia de colisión textual con el Tratado (doctrina que resulta de la DTC 1/ 1992) y en defecto, también, de afectación a los «contra-límites». Más allá de estos casos, la Constitución cede el paso ante el Tratado y el Derecho que de él se deriva. Sin embargo, en los fundamentos jurídicos 3 y 4 de su Declaración, el Tribunal Constitucional lleva a cabo una serie de afirmaciones que empañan la claridad que resulta de cuanto hasta aquí se ha reflejado a propósito de la primacía y de sus efectos. Se apunta, en primer lugar, que la previsión del art. I-6 TCpE ha de leerse a la luz de la Declaración relativa al mismo, a tenor de la cual la Conferencia de representantes de los Estados miembros «hace constar» que aquella disposición «refleja la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia». Se trata de una previsión redundante, y de efectos jurídicos limitados dada su inclusión en una Declaración, ya que el art. IV-438.4 TCpE (éste sí plenamente vinculante) hace de toda la jurisprudencia dictada por ambos Tribunales en «la interpretación y aplicación de los Tratados» y de los actos de ellos derivados, «fuente de interpretación del Derecho de la Unión y, en particular, de las disposiciones comparables de la Constitución». En todo caso, si con la Declaración citada por el Tribunal Constitucional se pretendieran acotar los efectos de la primacía28 para, por ejemplo, salvar la posición de la Constitución, el intento ha de considerarse vano por cuanto es de sobra conocido que para el Tribunal de Justicia «el Derecho Comunitario, en su integridad, cualquiera que sea el rango de la norma comunitaria (originario o de Derecho derivado) prima sobre el Derecho nacional en su conjunto, ‘cualquiera que éste sea’, incluidas sus normas más altas, es decir constitucionales, escritas u orales»29. En definitiva, no se acierta a comprender muy bien el motivo de esta referencia que 28 Tal parece ser el efecto perseguido por la representación británica en la Conferencia Intergubernamental, a la que se debe la Declaración en cuestión. 29 Expresión tomada del Rapport de la Cour de justice des Communautéss européennes (pág. 3) presentado a la XII Conferencia de Tribunales Constitucionales europeos, celebrada en Bruselas los días 14-16 de mayo de 2002 con el título Les relations entre les Cours constitutionnelles et les autres

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no parece jugar a favor de un entendimiento restrictivo de los efectos de la primacía; antes bien, más parece hacerlo en contra. Se sostiene a continuación que dicha primacía «no se afirma como superioridad jerárquica sino como una ‘exigencia existencial’ de ese Derecho» de la Unión30. Es verdad que el Tribunal de Justicia nunca ha sostenido que el Derecho Comunitario sea de superior rango al estatal, pero tampoco ha dicho que no lo sea. Ni una cosa ni otra resultan necesarias para conseguir el efecto que se pretende, a saber, la aplicación preferente y uniforme del Derecho europeo frente a toda norma nacional…, cualquiera que sea su rango. Más aún: el Tribunal de Justicia, contrariamente a cuanto se ha escrito por algún autor español, nunca ha diferenciado como tal la primacía de la jerarquía, seguramente porque no le ha hecho falta para lograr el resultado al que me acabo de referir y, también, porque semejante distinción, comprensible para los juristas de muchos países de Europa continental no lo sería tanto para los anglosajones a los que también se dirigen sus sentencias: «Community law is supreme and has primacy, irrespective of the source, status or date of the national law in question»31. El Tribunal Constitucional tiene razón cuando considera más adelante, en este mismo fundamento jurídico, que la primacía se desenvuelve en un marco (art. I-5 TCpE) de «respeto a la identidad de los Estados» y de sus «estructuras constitucionales básicas»; de identidad entre los valores que «fundamentan la Unión» y los que son comunes a los Estados miembros (art. I-2 TCpE), con especial referencia a los derechos fundamentales, tal y como resulta del Preámbulo de la Carta (Parte II del Tratado) y de su art. II-113. Se está afirmando, de este modo, que difícilmente deberán entrar en juego los «contra-límites» como dique a la primacía en la medida en que el Tratado reposa exactamente sobre los mismos presupuestos en los que el Tribunal ha identificado los contenidos infranqueables a resultas de la cesión (del ejercicio) de competencias a la Unión32. juridictions nationales, y compris l’interférence en cette matière, de l’action des juridictions eeuropéennes. En las págs. 3-6 del mismo Informe puede consultarse la abundante jurisprudencia aportada en apoyo de esta afirmación. (El texto resulta accesible en http://www.confcoconsteu.org/). 30 Con cita, sin referencia al autor, de la ya clásica expresión de P. Pescatore. Un expresión que se limita a describir en términos valorativos lo que la primacía significa para el Derecho Comunitario (para su propia existencia como distinto del Derecho Internacional «tradicional»), pero que nada tiene que ver con el hecho de la eventual condición superior o no de aquel Derecho, por lo que no puede más que extrañar el empleo que en este caso hace de la expresión el alto Tribunal. 31 Así se alude a la primacía en el 6th Report of Session 2003-04, del European Union Committee de la House of Lords, que lleva por título The Future Role of the European Court of Justice (HL Paper 47), pág. 19. En un apartado, por cierto, reunido bajo el epígrafe «Primacy/Supremacy». 32 En opinión de P. Cassia, «L’article I-6 du traité établissant une Constitution pour l’Europe et

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Se dice también que la «ausencia» o falta de «proclamación explícita» de aquellos principios y valores justificó en el pasado «las reservas opuestas a la primacía del Derecho comunitario frente a las distintas Constituciones por conocidas decisiones de las jurisdicciones constitucionales de algunos Estados». Se refiere así el Tribunal a la ya mencionada anteriormente en este trabajo actitud de los Tribunales Constitucionales alemán e italiano, pero se equivoca en parte cuando justifica este comportamiento en el silencio anterior de los Tratados. Y es que este silencio dejó de serlo ya desde el Preámbulo del Acta Única Europea33 y, sobre todo, desde el Tratado de la Unión Europea de 1992. En este último, y además de las referencias que figuran en el Preámbulo, se encuentran una serie de alusiones a «la protección de los derechos» (art. B) y, sobre todo, en su art. F, a «los principios de libertad, democracia, [y] respeto de los derechos humanos», como principios comunes a los Estados miembros en los que también «se basa» la Unión (apdo. 1), además de la ya conocida remisión al Convenio de Roma de 1950 y a las tradiciones constitucionales comunes como medida del respeto y garantía de los derechos fundamentales en la Unión Europea (apdo. 2). En otros términos: aunque condensados, los principios y valores ahora mucho más presentes en el texto del nuevo Tratado, ya figuraban en Tratados anteriores y no impidieron que el Tribunal Constitucional alemán y la Corte Costituzionale italiana mantuvieran su actitud de guardianes últimos de los mismos34. La función de los «contra-límites», en definitiva, no se diluye (no se ha diluido) por el hecho de que el Tratado (o los Tratados precedentes) los incorpore y los haga propios; aquéllos siguen teniendo sentido como garantía última frente a una comprensión ilimila hiérarchie des normes», Europe, n. 12, 2004, pág. 8, el art. I-5 TCpE « consagra lo que desde el punto de vista de la decisión Costa es una monstruosidad jurídica, a saber, que la primacía del Derecho de la Unión Europea encuentra su límite en el respeto de las ‘estructuras fundamentales políticas y constitucionales’ de los Estados miembros». 33 En el que puede leerse que los Estados miembros se manifiestan «decididos a promover conjuntamente la democracia, basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social Europea, en particular, la libertad, la igualdad y la justicia social». 34 Baste ahora de nuevo la referencia a la Maastricht Urteil de 12 de octubre de 1992, cuyos principios no han sido revocados, aunque el Tribunal Constitucional Federal alemán no haya ejercido nunca la competencia residual que allí se reconoció (véase F. Mayer, «The European Constitution and the Courts. Adjudicating European constitutional law in a multilevel system», en A. von Bogdandy y J. H. H. Weiler (eds.), European Integration: The New German Scholarship, Jean Monnet Working Paper, NYU School of Law, 9/03, pág. 16) y a las varias ocasiones en que en los últimos tiempos la Corte italiana ha mantenido inalterada su doctrina comunitaria (al respecto, M. Cartabia y A. Celotto, «La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, Giurisprudenza Costituzionale, n. 6, 2002, págs. 4501-4502).

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tada de la primacía que ponga en cuestión el papel de la Constitución nacional y de sus guardianes. El efecto de la primacía se pretende limitar también por el Tribunal desde la consideración de que aquélla no tiene «alcance general», ya que «se contrae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea». Los principios de subsidiariedad y proporcionalidad35 juegan también, se nos recuerda, como obstáculo frente a cualquier pretensión competencial expansiva de la Unión. Nada que objetar como no sea que la limitación de la primacía por esta vía puede referirse únicamente al Derecho derivado, pero no al propio Tratado que es, precisamente, la fuente que atribuye las competencias a la Unión. Matiz éste que no se encuentra en el discurso del Tribunal. Un discurso, dicho sea de paso, que prescinde del monopolio del Tribunal de Justicia desde la Sentencia Foto-Frost, de 22 de octubre de 1987, que no se cuestiona en el Tratado, para invalidar las normas de Derecho derivado (también por incompetencia)36. En dos momentos distintos (FFJJ 3 y 4) el Tribunal Constitucional se remite al art. I-60 TCpE (la cláusula de secesión o «retirada voluntaria») a modo de salvaguarda última de la soberanía del Estado actuable frente a eventuales excesos de la primacía; «contrapunto», se dice, del art. I-6 TCpE37. Se trata, en efecto, de una novedad del Tratado que consiente la lectura propuesta por el Tribunal, aunque históricamente se aceptó por la mayoría de la doctrina que la salida de las Comunidades era siempre posible para el Estado que lo deseara mediante la denuncia de los Tratados38. En este sentido no deja de ser llamativo que en su Decisión de 19 de noviembre de 2004 el Consejo Constitucional francés no se haya referido en ningún momento a esta previsión para salvar la compatibilidad de la primacía proclamada por el Tratado Constitucional con la Constitución de 1958 y sí lo haya hecho para sostener que aquél «conserva el carácter de un tratado internacional», entre otras razones, 35 Unos principios que, no puede olvidarse, ya figuraban en el «Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad», añadido por el Tratado de Ámsterdam como anejo al Tratado de la Comunidad Europea. Por cierto que en este Protocolo puede leerse, en lo que algunos consideran como la primera referencia indirecta en los Tratados a la primacía, que la aplicación de tales principios «no afectará a los principios desarrollados por el Tribunal de Justicia en lo que se refiere a la relación entre en Derecho Comunitario y el nacional». Se trata de una afirmación que impediría el juego de la proporcionalidad y de la subsidiariedad para limitar los efectos de la primacía que es, qué duda cabe, uno de aquellos principios relativos a la relación entre el Derecho Comunitario y el nacional. 36 Véase, sobre el particular, P. Cassia, op. cit., págs. 7-8. 37 En este mismo sentido, P. Cassia, op. cit., pág. 8. 38 En palabras de J. Ziller, el art. I-60 TCpE resuelve un problema que «durante largo tiempo ha apasionado a los juristas», en La nuova Costituzione europea, Bolonia, 2004, pág. 37.

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porque admite la posibilidad «de su denuncia»39 (sin remisión expresa al art. I-60 TCpE). Sea como fuere, es cierto que semejante previsión, mucho más propia de un Tratado internacional de cuanto pueda serlo de una Constitución, no puede considerarse una novedad absoluta en una organización internacional que nunca se ha definido a sí misma como perpetua o, como hacía el acuerdo por el se instituía la fracasada Comunidad Política Europea de 1953, «indisoluble»40. Además, no puede ocultarse que la decisión secesionista solo se hace posible ex art. I-60 TCpE a través de una negociación y acuerdo último con la Unión que imposibilita su ejercicio unilateral41 o, en otras palabras, que impide que la Constitución nacional pueda imponerse al Tratado, consolidando de este modo la posición primaria de este último. A la postre, estamos en presencia de una «cláusula jurídica de fuerte contenido simbólico […] que, amén de reforzar la primacía del Derecho de la Unión […], supone un decisivo fortalecimiento de su naturaleza autónoma»42, y que no parece prestarse a lecturas simplificadoras y unilaterales como la que resulta de la argumentación del Tribunal Constitucional. Sobre estos presupuestos («definidos los elementos esenciales del marco normativo en el que se sitúa el precepto sobre el que se proyectan las dudas del Gobierno»), el Tribunal procede, en el fundamento jurídico 4 de la Declaración que ahora se comenta, a una innecesaria, en mi opinión, diferenciación entre la primacía del Tratado y la supremacía de la Constitución para hacer posible su convivencia. Se parte de una solemne proclamación de la «supremacía o rango superior de la Constitución», que se sustenta adecuadamente en diversas disposiciones constitucionales y no sólo en el art. 9.1 CE como suele ser habitual entre nosotros. Acto seguido se procede a su distinción de la primacía, aunque se reconoce que en ocasiones pueden emplearse con significado equivalente (como se hizo en la DTC 1/1992, predicando ambas condiciones de la Constitución) y que la primacía «no se sustenta necesariamente en 39 El Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece en su art. 54 que la terminación de un tratado «o el retiro de una parte» podrán tener lugar «conforme a las disposiciones del tratado» o «por consentimiento de todas las partes». 40 Aunque es cierto que en una ocasión (sólo en una) el Tribunal de Justicia predicó la condición «definitiva» de la limitación de la soberanía de los Estados a resultas de su incorporación a las Comunidades (Costa c. ENEL, de 15 de julio de 1964). 41 Excepto si se verifica el improbable supuesto del art. I-60.3 TCpE. El remedio, en estos casos, puede ser peor que la enfermedad: la falta de acuerdo puede generar no pocos problemas para el Estado que se retira de la Unión así como para la propia Unión. 42 En palabras de R. Alonso García, «Constitución española y Constitución europea: guión para una colisión virtual y otros matices sobre el principio de primacía», pág. 16 del texto mecanografiado gentilmente facilitado por el autor, que se publicará próximamente en la Revista Española de Derecho Constitucional.

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la jerarquía»43; matices ambos que ponen en evidencia lo elaborado de la distinción. Se concluye, en fin, y tras una exposición de tintes profesorales sobre ambos conceptos, que la supremacía de la Constitución (plano de la validez) es compatible con la primacía del Derecho de la Unión (plano de la aplicabilidad) siempre que aquélla lo haya dispuesto así, en nuestro caso en virtud del art. 93 CE. Los efectos de una y otra son distintos: la supremacía provoca la nulidad de las normas que la vulneren, la primacía, únicamente su inaplicación. No me extenderé en este momento sobre lo criticable de la separación entre la primacía y la supremacía, por sus distintos efectos, para proyectarla al ámbito de las relaciones entre el Tratado y la Constitución (y, más en general, entre el derecho Comunitario y el nacional). Me remito, para suscribirlo, a cuanto se dice en el apartado tercero del trabajo de V. Ferreres Comella que aquí también se publica44. Apuntaré ahora únicamente que a resultas de esta Declaración bien puede pensarse que la jurisdicción contencioso-administrativa española ha quedado desapoderada para seguir comportándose como hasta el momento ha venido haciendo, es decir, anulando (y no sólo inaplicando) normas reglamentarias por vulneración del Derecho Comunitario45: el Tribunal Supremo tiene establecido que la disconformidad de una norma reglamentaria con el Derecho Comunitario hace posible que los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo «anulen» aquella norma «por aplicación del principio de primacía»46. Por otra parte, si las cosas fueran como ahora se nos dice, difícilmente se explicaría, por ejemplo, la reforma constitucional que se llevó a cabo en Alemania tras la STJCE en el caso Kreil, una vez declarada la incompatibilidad con el Derecho Comunitario de la previsión legal (y constitucional) que impedía a las ciudadanas de aquel país prestar servicios de armas en el Ejército federal47. La actitud del Parlamento alemán puede considerarse plenamente respetuosa con el art. 10 del Tratado de la Comunidad Europea48, ahora prácticaLa cursiva está añadida. El citado apartado lleva por título «La tercera estrategia: la disolución del conflicto a través de la distinción entre primacía y supremacía». 45 R. Alonso García, op. cit., pág. 17, y, del mismo autor, El juez español y el Derecho Comunitario, Madrid, 2003, págs. 96 ss. 46 STS de 26 de enero de 2000, Ar. 10108. 47 STJCE de 11 de enero de 2000, seguida de una reforma del art. 12a de la Ley Fundamental de Bonn el mes de diciembre del mismo año. Al respecto, M. Nettesheim, «El significado constitucional de la primacía del Derecho Comunitario/de la Unión», Revista Española de Derecho Europeo, n. 6, 2003, pág. 287, se afirma allí que «la reforma constitucional no es ya expresión de la libre voluntad del poder constituyente sino sólo expresión de la aceptación de la jurisprudencia del TJCE». 48 Que ha sido considerado como una parte importantísima del «Derecho Constitucional 43 44

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mente reproducido en el art. I-5.2 TCpE, que impone a todas las autoridades nacionales un comportamiento que no obstaculice la plena eficacia y aplicación uniforme del Derecho Comunitario, lo que, por ejemplo, puede hacer necesaria la intervención del legislador (e incluso del poder de reforma constitucional) para subsanar la existente vulneración de aquel Derecho. Tal resulta del case-law del Tribunal de Luxemburgo, que ha deducido de aquella disposición (originalmente como art. 5 del Tratado de la Comunidad Económica Europea) una serie de obligaciones que se proyectan sobre los Estados miembros en garantía de la primacía, efecto directo y aplicación inmediata del Derecho Comunitario. En lo que ahora puede interesar, apuntaré que el Tribunal de Justicia ha considerado que los Estados han de «adoptar todas las medidas necesarias, de carácter legislativo, administrativo y judicial, para dar pleno efecto al Derecho Comunitario», así como «no tomar medidas que entren en conflicto o dificulten su aplicación» y «clarificar la posición del Derecho nacional en su relación con el Derecho Comunitario»49. Estas obligaciones pueden (o, mejor, deben) traducirse en decisiones derogatorias o de reforma de normativa nacional incompatible con el Derecho europeo: ya en el caso Comisión c. Francia, de 4 de abril de 1974, el Tribunal de Justicia estimó que el simple mantenimiento en vigor por un Estado miembro de un texto de Derecho interno contrario al Derecho Comunitario es fuente de ambigüedad y, por lo tanto, de inseguridad jurídica y constituye un incumplimiento de la obligación general que el art. 10 (entonces art. 5 del Tratado CEE) impone a los Estados. Y es que en ninguno de los países en los que se ha asumido la doctrina de los «contra-límites» se ha llevado a cabo la sutil distinción —en este contexto— entre supremacía de la Constitución y primacía de los Tratados de integración; antes bien, se ha aceptado que la colisión entre una y otros se resuelve sistemáticamente en favor de los segundos siempre que no estén en juego valores, principios y derechos fundamentales (ahora, sin ulteriores matices), porque esa es, precisamente, la virtualidad de la doctrina en cuestión que hace suya el Tribunal Constitucional español en la DTC 1/2004, a saber, definir una regla para la resolución de conflictos que pone a salvo los elementos indisponibles de la propia Constitución aceptando que, cuando éstos no se ven en juego, prevalece el Derecho europeo. Y, a la postre, esto es algo que nuestro Tribunal acepta al afirmar en el fundamento jurídico 2 de la DeclaraComunitario»; al respecto, J.T. Lang, «Community Constitucional Law: Article 5 ECC Treaty», en Common Market Law Review, n. 4, 1990, págs. 645 ss. Véanse también las interesantes observaciones al respecto de K. Lenaerts y P. Van Nuffel, Constitutional Law of the European Union, Londres, 2005, págs. 122-123. 49 Tomo las referencias de J.T. Lang, op. cit., págs. 647 ss.

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ción que «producida la integración debe destacarse que la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias»50 (… salvo afectación a los «contra-límites», podría añadirse). Sin embargo, en la medida en que más adelante la validez se vincula a la supremacía (FJ 4: «la supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y por ello es fuente de validez de las que le están infraordenadas»), se incurre en una obvia contradicción. Porque, una de dos: o la Constitución es norma suprema, y por lo tanto ha de ser parámetro de la validez del Derecho Comunitario, o no lo es, y entonces no puede comportarse como medida de la validez de éste. Las dos cosas al tiempo resultan imposibles. Por eso, como sostenía más arriba, creo que la diferencia entre la supremacía y la primacía no sólo no contribuye a resolver el problema de la relación entre la Constitución y el Derecho Comunitario originario y derivado, sino que dificulta la búsqueda de soluciones razonables en presencia de dos normas que se autoafirman con pretensiones hegemónicas51. La apuntada distinción, desconocida hasta este momento en la doctrina iuscomunitaria del alto Tribunal, le permite ahora sostener (salvada la supremacía de la Constitución) que la primacía del Derecho Comunitario se «ha venido reconociendo pacíficamente» en «nuestra jurisprudencia», una afirmación que no se compadece con la realidad si se quiere hacer ver —como parece en ausencia de todo matiz— que la primacía reconocida lo era también respecto de la Constitución. Es cierto que la primacía del Derecho Comunitario se ha predicado en distintas Sentencias del Tribunal Constitucional (que se mencionan en el FJ 4), pero en ningún caso, nunca, esa primacía se ha reconocido expresamente frente a la Constitución española; antes bien, puede decirse que se rechazaba implícitamente cuando se negaba toda relevancia constitucional de aquel Derecho (más allá de cuanto resulta del art. 10.2 CE). A semejante rechazo se refiere el voto particular de Delgado Barrio, que se remite precisamente a dos de las Sentencias aludidas por la mayoría (SSTC 64/ 1991, FJ 4 a, y 58/2004, FJ 11) para hacer notar que de las mismas puede deducirse la falta de primacía del Derecho Comunitario en tanto en cuanto el Tribunal afirma la posible anulación de un acto de un poder público nacional, dictado en ejecución de Derecho europeo y válido a la luz de éste, si vulnera La cursiva se ha añadido. Tomo la idea de G.C. Rodríguez Iglesias, que hace ya más de diez años afirmó que en ausencia de una auténtica Constitución europea el conflicto entre «las exigencias del ordenamiento comunitario y las de la Constitución de un Estado miembro no es susceptible de solución lógicamente satisfactoria» en la medida en que ambos se «autoafirman con una pretensión de primacía» (en «Tribunales Constitucionales y Derecho Comunitario», AA.VV., Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Homenaje al Profesor Díez de Velasco, Madrid, 1993, pág. 1200.). 50 51

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un derecho fundamental protegido por la Constitución: no veo aquí, concluye el Magistrado discrepante, «primacía del Derecho comunitario con desplazamiento de la Constitución»52. Antes de la DTC 1/2004 no podía haberse reconocido la primacía del Derecho Comunitario respecto de la Constitución porque de haberse llevado a cabo dicho reconocimiento en ausencia de «contra-límites» la primacía habría sido total, ilimitada, frente a cualquiera de los contenidos de nuestra Constitución (salvo, ya se sabe, colisión textual). Ahora se hace posible la aceptación de dicha primacía ex art. I-6 TCpE porque previamente se ha delimitado el terreno dentro del que la misma puede producir sus efectos; de ahí que, en mi opinión, sobra, está de más, el fundamento jurídico cuarto de la Declaración. Aceptado (FJ 2) que el Derecho de producción europea (incluido el Tratado) desplaza a todo el Derecho nacional que lo contradiga excepto si éste se concreta en alguno de los «contra-límites» de fuente constitucional, ¿qué relevancia posee la distinción entre primacía y supremacía? Asumida la relativa proximidad de una y otra en cuanto a sus efectos en el contexto comunitario, ¿qué aporta dicha distinción a la explicación de las relaciones entre uno y otro ordenamiento? Precisamente para resolver los problemas que en el futuro pudieran plantearse entre la Constitución y el Derecho de la Unión Europea si ambos resultaran inconciliables, como se dice en el fundamento jurídico 4 de la Declaración, los «contra-límites» desplegarían su virtualidad como freno o dique a toda pretensión ilimitada de arrinconamiento de la Constitución nacional. Hasta que esa (posible, pero harto improbable) hipótesis no se verifique, la Constitución no se comporta como norma suprema, más parece hacerlo, por el contrario, el Derecho de la Unión. Llegado el caso, y a través de los procedimientos pertinentes (FJ 4), «los contra-límites» que resultan de la Constitución impedirán su pura y simple desaparición en favor de una norma desconocedora de los fundamentos sobre los que aquélla se sustenta. Entonces sí, y en garantía última de la soberanía estatal que hizo posible la integración, la Constitución, esto es, sus elementos de identidad, serán parámetro de la validez de los actos y del Derecho de la Unión53. La no asunción por el Tribunal Constitucional español de la primacía del Derecho Comunitario en su relación con la Constitución española resulta de diversos trabajos en los que se ha repasado la jurisprudencia iuscomunitaria de aquel Tribunal, en ninguno de los cuales se afirma que la primacía haya sido recibida con tal contenido. Véase, al respecto, L.M. Díez-Picazo, «El Derecho Comunitario...», cit.; A. López Castillo, «La jurisprudencia iuscomunitaria del TC a doce años de la integración española en las Comunidades Europeas», Revista Española de Derecho Constitucional, n. 99, 1998, págs. 189 ss., y V. Pamio, «Fonti comunitarie e controllo di costituzionalità nell’odinamento spagnolo. La giurisprudenza del Tribunal Constitucional», Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, n. 3, 200, págs. 535 ss. 53 Por eso creo que debe matizarse la afirmación del Tribunal Constitucional según la cual tras 52

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3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS «CONSTITUCIONES» En la segunda de las preguntas contenidas en el requerimiento del Gobierno se planteaba si «a la vista de lo establecido en el artículo 10.2 de la Constitución Española» existía o no contradicción entre la Constitución y los arts. II111 y II-112 TCpE. El primero de ellos, relativo al «ámbito de aplicación» de los derechos proclamados en la Carta; el segundo, sobre el alcance e interpretación de los derechos y principios presentes en aquélla. En el escrito del Gobierno, de acuerdo con cuanto resultaba del Dictamen del Consejo de Estado, se asumía que los contenidos de la Carta «no entran en colisión con la configuración constitucional de los derechos y libertades» (FJ 5), por lo que «si alguna dificultad se advierte» ésta «sería la que resulta de la coexistencia de tres regímenes de tutela de los derechos fundamentales (Constitución, Convenio Europeo y Carta), que necesariamente determinará un proceso de influencias mutuas no exento de dificultades». En definitiva, la pregunta gubernamental es reconducida por el propio Tribunal a los siguientes términos: la duda, se dice, «alcanza únicamente a la compatibilidad con la Constitución de un sistema de derechos que, por obra de la remisión contenida en el art. 10.2 de la Constitución, se erigiría, tras su integración, en parámetro determinante de la configuración de los derechos y libertades, acaso no sólo en el ámbito propio del Derecho europeo, sino, por su inherente vocación expansiva, también en el puramente interno» (FJ 5). En el acertado replanteamiento de la duda del Gobierno, el Tribunal Constitucional adelanta ya implícitamente la que será respuesta (o al menos una parte de la respuesta, la relativa al ámbito de aplicación de los derechos incorporados a la Parte II del TCpE) a la pregunta: se rechaza, más adelante se hará de modo explícito, la eventualidad del doble estándar o medida de los derechos fundamentales. No se trata, mediante el procedimiento de control previo, de afrontar «concretos problemas de articulación» entre los tres regímenes de tutela de los derechos fundamentales. La solución a tales problemas solo podrá darse «ponderando para cada concreto derecho y en sus específicas circunstancias las la integración «la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias». Identificados los límites materiales de nuestra pertenencia a la Unión Europea, dichos límites han de comportarse siempre como parámetro de la validez del Derecho de la Unión, en un juicio que será siempre indirecto, es decir, que se llevará a cabo, en su caso, a través de la fiscalización de los actos (normativos o no) nacionales de ejecución o transposición de aquel Derecho (a salvo siempre del reconocimiento de la propia competencia para el enjuiciamiento directo del Derecho europeo, que chocaría, hoy por hoy, con los límites que resultan de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional por razón del tipo de fuente).

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fórmulas de articulación más pertinentes, en diálogo con las instancias jurisdiccionales autorizadas», y ello deberá de hacerse «en el marco de los procedimientos constitucionales atribuidos al conocimiento de este Tribunal», principalmente, aunque no sólo, mediante el recurso de amparo. Así las cosas, y de nuevo reconducida la duda, ha de examinarse «la eventual contradicción con la Constitución de una Carta de derechos que, por obra de lo dispuesto en el art. 10.2 CE, debería erigirse, tras su integración en el Ordenamiento español, en pauta para la interpretación de ‘las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce’; ello, claro es, sin perjuicio de su valor en cuanto Derecho de la Unión, integrado en el nuestro ex art. 93 CE» (FJ 6). La respuesta del Tribunal a propósito de los efectos de la Carta en la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución se despacha, creo que correctamente, en unas pocas líneas: lo que el art. II-111 TCpE dispone sobre «el ámbito de aplicación» de la Carta, limitándolo a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión, no puede en ningún caso impedir los efectos que tras la entrada en vigor del Tratado Constitucional tendrá su Parte II como uno más de los tratados internacionales en materia de derechos fundamentales a los que alude el art. 10.2 CE. Esta afirmación es plenamente compatible con toda la jurisprudencia del Tribunal sobre la referida disposición constitucional, una cláusula interpretativointegrativa de los derechos fundamentales que consiente (rectius: que impone) a todos los intérpretes constitucionales el empleo de normas sobre derechos de producción internacional para la lectura de los presentes en la Constitución Española54. El Tribunal Constitucional ya ha hecho uso repetidamente en el marco del art. 10.2 CE del Derecho Comunitario, y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para la interpretación, fundamentalmente, aunque no sólo, del art. 14 CE55. Cuanto establece el nuevo art. II-111 TCpE en nada impide que el Tribunal Constitucional pueda (mejor, deba) seguir utilizando el Derecho de la Unión para la interpretación de los derechos fundamentales que resultan de la Constitución española también en ámbitos materiales ajenos a las competencias de la Unión Europea. Por otro lado, dicha utilización se verá, sin duda, incrementada cuantitativamente ya que los contenidos de la Carta, hasta el momento en parte ausentes del Derecho de las Comunidades56, vienen a coincidir en buena medida con los de nuestra Constitución . 54 Véase, A. Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española, Madrid, 1999, passim. 55 Ibidem, págs. 172 ss. y 225 ss. 56 Un completo catálogo de los derechos fundamentales tal y como resultan de la jurisprudencia

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En este sentido puede afirmarse, y así parece sugerirlo el Tribunal, que el art. 10.2 CE impedirá la aparición de un doble estándar de los derechos fundamentales. Algunos comentaristas del que fuera art. 51 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (hoy, retocado, art. II-111 TCpE), proclamada en Niza en diciembre de 2000, sugirieron que la estricta definición del ámbito de aplicación de los derechos de la Carta podría provocar la aparición en los países de la Unión de una doble medida en el terreno de los derechos fundamentales que, llegado el caso, podrían presentar un contenido diferente cuando se actuara dentro de las competencias de aquélla o, alternativamente, en materias de competencia puramente estatal57. Con independencia de que la remisión al estándar convencional atenúa esa posibilidad (art. II-112-3 TCpE), parece claro que, a salvo de una indeseable reedición de un nuevo episodio de la guerra entre Tribunales (Constitucionales o Supremos) nacionales y el Tribunal de Justicia, la lógica de la integración también en el ámbito de los derechos fundamentales, que ahora se refuerza con el nuevo Tratado, tenderá a impedir la referida posibilidad. Una posibilidad, ya se ha dicho, que en el concreto caso español parece harto difícil por el juego del art. 10.2 CE. Para despejar toda duda al respecto el Tribunal Constitucional concluye que «es del todo claro que la aplicación por el juez nacional, como juez europeo, de los derechos fundamentales de la Carta habrá de suponer, casi sin excepción, la simultánea aplicación del correlativo derecho fundamental nacional». Esta última afirmación da pie al Tribunal Constitucional para plantearse, entrando así en la segunda de las disposiciones del Tratado afectada por la pregunta gubernamental (art. II-112), si «la interpretación de los derechos constitucionales a la luz de la Carta (art. 10.2 CE) es a su vez conciliable con la definición que de los mismos se desprende de nuestra jurisprudencia». Y la respuesta es, obviamente, positiva. Tras un somero recordatorio de la propia doctrina sobre el significado del art. 10.2 CE, se afirma que las dificultades hermenéuticas que la Carta podrá provocar en nuestro ordenamiento no serán «mayores» que las que en la actualidad provoca el Convenio de Roma de 1950 (CEDH), y ello porque tanto la jurisprudencia ex art. 10.2 CE, como el art. II-112 TCpE, y en particular de las Explicaciones de la Carta, que habrán de ser «tenidas debidamente en del Tribunal de Justicia hasta el día de hoy puede encontrarse en K. Lenaerts y P. Van Nuffel, op. cit., págs. 735-738. 57 Sobre el art. 51 de la Carta y la interpretación del mismo, con tratamiento de los problemas apuntados en el texto, puede consultarse el comentario de M. Cartabia en AA.VV., L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Roma, 2001, págs. 344-351 (con referencias bibliográficas).

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cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros»58 (apdo. 7), convierten a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos «en denominador común para el establecimiento de elementos de interpretación compartidos en su contenido mínimo»59. De modo que, para el Tribunal Constitucional, el «Tratado asume como propia la jurisprudencia de un Tribunal cuya doctrina ya está integrada en nuestro Ordenamiento por la vía del art. 10.2 CE». En definitiva, el Tribunal viene a sostener que el entendimiento de los derechos constitucionales a la luz de la Carta no plantea ningún problema en tanto en cuanto ésta se interprete, a su vez, de conformidad con el Convenio de Roma de 1950 tal y como lo lee el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tanto desde la perspectiva constitucional (art. 10.2 CE), como desde los mandatos del Tratado (Preámbulo y Explicaciones de la Carta, y art. II-112), De dichas Explicaciones, que ahora figuran como Declaración Anexa al Acta Final de la Conferencia Intergubernamental (número 12), dice el Tribunal Constitucional que se «incorporan al Tratado». Se trata de una afirmación que no puede compartirse si con ello quiere significarse que poseen la misma fuerza de obligar que el propio Tratado, los 36 Protocolos que lo acompañan y los dos Anexos «al Tratado». El art. IV-442 establece, en efecto, que «Los Protocolos y Anexos del presente Tratado forman parte integrante del mismo», no así, cabe concluir, las Declaraciones, que tienen únicamente los interpretativos que resultan de cuanto establece el art. 31.2.b del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados. A ello parece referirse el Tribunal cuando se refiere a esas Explicaciones como «vía interpretativa», para añadir inmediatamente que «se incorporan al Tratado». 59 Algunas decisiones recientes del Tribunal Constitucional Federal alemán y del Consejo Constitucional francés, avalan la relevancia concedida en la Declaración ahora analizada a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo como protagonista de la fijación de parámetros compartidos (y no siempre mínimos) en materia de derechos fundamentales para el continente europeo. Así, por ejemplo, el Tribunal de Karlsruhe ha sostenido en una decisión de 14 de octubre de 2004 que «las autoridades y tribunales de la República Federal de Alemania están obligados, bajo ciertas condiciones, a tomar en cuenta el Convenio Europeo de Derechos Humanos tal y como lo interpreta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias».Añade que las garantías del CEDH no son un parámetro directo de constitucionalidad en el sistema jurídico alemán y que el texto del Convenio y «el case-law del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sirven, en el nivel del derecho constitucional, como guías de interpretación para determinar el contenido y la finalidad de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales de la Ley Fundamental, siempre que esto no suponga una restricción o reducción de la protección de los derechos fundamentales de los individuos de acuerdo con la Ley Fundamental, algo que el propio Convenio no consiente (véase el artículo 53)». Por su parte, el Conseil Constitutionnel ha hecho uso de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en su Decisión de 19 de noviembre de 2004, sobre el Tratado Constitucional. Se trata de la primera ocasión, salvo error por mi parte, en la que el Conseil ha citado aquella jurisprudencia en el juicio de constitucionalidad (antes lo había hecho en el que podríamos denominar como contenciosoelectoral); en este caso para interpretar el art. II-70 TCpE (libertad religiosa, ahora en su vertiente externa) a la luz del art. 9 CEDH (y de la STEDH Leyla Sahin c. Turquía, de 29 de junio de 2004) y evaluar su compatibilidad con el principio de laicidad de la República (art. 1 de la Constitución). 58

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todos los caminos parecen llevar a Estrasburgo, de manera que para el Tribunal Constitucional la última palabra sobre el «contenido mínimo» de los derechos en Europa la tiene el supremo intérprete del CEDH, autor de una jurisprudencia que se viene asumiendo pacíficamente en España (aunque no falten episodios de conflicto) a lo largo de los últimos más de veinte años por mandato del art. 10.2 CE y que se asumirá en el futuro como resultado de un doble vínculo constitucional: el nacional y el europeo. Este vínculo europeo facilitará en gran medida la ausencia de conflicto, o al menos la reducción de sus posibilidades, entre los Tribunales de los Estados y el Tribunal de Justicia, ambos sometidos al común denominador estrasburguense60. Todo ello, por supuesto, sin merma del art. II-113 TCpE (al que el Tribunal alude) y del art. 53 CEDH (que el Tribunal no cita), en virtud de los cuales tanto la Carta como el Convenio se conciben como una garantía de mínimos a partir de la cual los Estados pueden densificar el contenido de los derechos fundamentales.

60 En particular, como apunta el Tribunal Constitucional, una vez que se produzca la adhesión de la Unión Europea al CEDH (ahora ya posibilitada por el Protocolo XIV, abierto a la firma en el mes de mayo de 2004), tal y como «en términos imperativos» fija el art. I-9.2 TCpE.

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LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA ANTE LA CLÁUSULA DE PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UE

La Constitución española ante la cláusula de primacía del Derecho de la Unión Europea. Un comentario a la Declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional Víctor Ferreres Comella Profesor Titular de Derecho Constitucional Universitat Pompeu Fabra

1. EL PROBLEMA El problema fundamental que el Tribunal Constitucional ha tenido que afrontar en su Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, es el relativo a la posible incompatibilidad entre la Constitución española y la cláusula de primacía del Derecho de la Unión Europea que figura en el artículo I-6 del «Tratado por el que se establece una Constitución para Europa»1. A primera vista, parece existir un claro choque entre dos «supremacías». Por un lado, la supremacía de la Constitución española, implícita en el concepto de Constitución, y reflejada en determinados artículos de la misma. Por el otro lado, la supremacía del Derecho de la Unión Europea (y, dentro de este Derecho, la supremacía de la Constitución europea sobre el resto del ordenamiento comunitario), anunciada por el artículo I-6 de la Constitución europea2. Ante este problema, caben varias estrategias. Para simplificar, distinguiremos tres: (a) aceptar que estamos ante un conflicto irreductible; (b) aceptar que existe un conflicto, y tratar de reducir la tensión entre los principios en 1 En lo que sigue, emplearé indistintamente las expresiones «Tratado constitucional» y «Constitución europea» para referirme a este Tratado. Acerca de las relaciones conceptuales entre Tratado y Constitución, véase Luis María Díez-Picazo, Constitucionalismo de la Unión Europea (Madrid: Civitas, 2002), págs. 81-110. 2 De momento, hablaré de la «supremacía» del Derecho de la Unión Europea. El TC ha razonado en su Declaración que el Derecho de la Unión tiene «primacía» pero no «supremacía». Abordaré más adelante el problema del fundamento y alcance de esta distinción.

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colisión a través de un reajuste de sus contenidos respectivos; y (c) negar que existe un conflicto. En su Declaración, el TC se mueve de manera un tanto ambigua entre la segunda y la tercera estrategia. Como trataré de argumentar, la Declaración contiene sólidos elementos que, con algún matiz, son suficientes para construir una respuesta adecuada al problema, siguiendo la segunda estrategia, y evitando caer en la tercera, que no es convincente. 2. LA PRIMERA ESTRATEGIA: COLISIÓN IRREDUCTIBLE De acuerdo con una primera forma de aproximarse al asunto que nos ocupa, existe una palmaria contradicción entre dos supremacías, una de las cuales tiene que ceder. Concretamente, y según esta tesis, España no podría ratificar válidamente el Tratado constitucional, si antes no reformara la Constitución española y estableciera explícitamente la supremacía del Derecho de la Unión Europea sobre la propia Constitución. Sólo una vez desactivada de este modo la supremacía de la Constitución española, a través de una reforma explícita, podría la supremacía del Derecho de la Unión Europea desplegar plenamente sus efectos3. Esta tesis presupone que no resulta posible por vía interpretativa (es decir, a través de una lectura adecuada de la Constitución española y de la cláusula de primacía del Derecho de la Unión Europea), hallar una solución armonizadora. Como trataré de argumentar, este presupuesto no es válido. Pero hay que reconocer que si lo fuera, sería correcto afirmar entonces que la Constitución española debería, en efecto, ser reformada con carácter previo a la ratificación del Tratado constitucional. Una reforma de este tipo podría resistir con éxito dos posibles objeciones. En primer lugar, cabría objetar, en el plano de la legitimidad, que si se reformara la Constitución española para consagrar explícitamente la supremacía del Derecho de la Unión Europea, el pueblo español dejaría de ser soberano, lo que implicaría una lesión del principio basilar de todo el sistema democrático instaurado por la Constitución (artículo 1.2 CE). Pero esta objeción tiene poca fuerza. Pues, más allá del problema de si el artículo 1.2 CE realmente expresa un principio que no puede ser afectado por el titular del poder de reforma, lo cierto es que la supremacía del Derecho comunitario sólo operaría durante el 3 Se puede decir que, en buena medida, el Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 2004 sigue este planteamiento. La Constitución irlandesa, por ejemplo, contiene un precepto (el artículo 29.4.10) que expresamente declara que ninguna de las disposiciones de la Constitución irlandesa privará de fuerza jurídica a las normas comunitarias (ni invalidará las normas nacionales que resulten necesarias para dar cumplimiento al Derecho comunitario). Este precepto, pues, desactiva la supremacía de las disposiciones de la Constitución irlandesa frente al Derecho comunitario.

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tiempo en que España decidiera libremente mantenerse dentro de la Unión. La supremacía de la Constitución española se recuperaría plenamente en el caso de que España se retirara de la misma (posibilidad que está hoy prevista en el artículo I-60 del Tratado constitucional). Esa retirada seguramente tendría su reflejo interno en una nueva reforma constitucional que derogaría la cláusula relativa a la supremacía del Derecho de la Unión Europea. En segundo lugar, desde el punto de vista lógico, se podría objetar que resulta extraño que la norma hasta ahora considerada suprema (la Constitución española) se pueda reformar para ceder el atributo de la supremacía a otra norma. En realidad, la operación no resultaría tan extraña como pudiera parecer a primera vista. Podemos entender que, dentro de la Constitución, existen unas normas especiales que establecen cuál es el rango y la fuerza del resto de las normas alojadas en ella. Así, por ejemplo, la supremacía de la Constitución española sobre los Tratados internacionales deriva del artículo 95 CE (y, quizás, implícitamente, del artículo 9.1 CE). Para simplificar, supongamos que existe en la Constitución una norma (N1) que es la encargada de establecer el rango y fuerza de las normas expresadas en la Constitución, y supongamos que esa norma establece en estos momentos que todas las normas de la Constitución tienen supremacía y resistencia frente a cualquier otra norma que resulte aplicable en España. Pues bien, no parece que deba haber problema alguno, desde el punto de vista lógico, para aceptar que se pueda reformar la norma N1 y establecer que, a partir de ahora, las normas de la Constitución española dejarán de ser supremas frente a las normas comunitarias. Naturalmente, la propia norma N1 sería una excepción a esta pérdida de supremacía4. En realidad, N1 sería la verdadera norma suprema, que se podría reformar de nuevo en el futuro, para atribuir otra vez a las normas de la Constitución española plena supremacía frente a cualquier otra norma aplicable en España. En suma, la tesis que afirma la existencia de un conflicto irreductible entre supremacías desemboca en una propuesta de reforma constitucional que no es descabellada, y que puede resistir las dos objeciones examinadas. Ahora bien, ¿es válido el presupuesto sobre el que descansa esta tesis, a saber, la imposibilidad de reajustar por vía interpretativa las dos supremacías en juego? La segunda estrategia busca, precisamente, este reajuste.

4 También resultarían protegidas frente a la supremacía del Derecho comunitario otras normas que estarían vinculadas a N1 por razones formales (por ejemplo, las normas que hay que seguir para reformar en el futuro la norma N1) o materiales (como podría ser la disposición que consagra la soberanía del pueblo español).

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3.


LA SEGUNDA ESTRATEGIA: REAJUSTAR LOS PRINCIPIOS EN CONFLICTO

De acuerdo con esta segunda manera de enfrentarse al problema, hay que reconocer que existe una tensión entre dos supremacías, pero es posible reducirla a través de un reajuste interpretativo, lo que exige flexibilizar, por un lado, la supremacía de la Constitución española y, por el otro, la supremacía del Derecho de la Unión Europea, de manera que al final se encuentren en un punto de equilibrio. A mi juicio, ésta es la estrategia correcta, como trataré de mostrar a continuación. Es también la principal línea argumentativa que sigue el TC en su Declaración, con algunos matices. 3.1. LA

FLEXIBILIZACIÓN DE LA SUPREMACÍA DE LA

CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA

Para que las dos supremacías puedan convivir es necesario, en primer lugar, flexibilizar la supremacía de la Constitución española. Ello es posible a partir del artículo 93 CE. En efecto, esta norma permite a España integrarse en una organización supranacional. Para que una organización como la Unión Europea funcione adecuadamente, es necesario que los Estados apliquen fielmente y de modo uniforme el Derecho generado por las instituciones comunitarias a las que han cedido determinadas competencias. El propio artículo 93 CE encomienda a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, garantizar el cumplimiento de los Tratados y de las «resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión», lo que revela que la propia Constitución obliga a España a ejecutar correctamente el Derecho derivado de la Unión Europea, para hacer posible los objetivos comunes que se buscan con la Unión. Cabe sostener que este compromiso debe implicar, entre otras cosas, que los tribunales nacionales, cuando se enfrentan con normas de Derecho comunitario, no pueden utilizar la Constitución española exactamente del mismo modo en que recurren a ella para fiscalizar la validez de las normas españolas. En efecto: Aunque a veces la Constitución impone límites materiales al legislador en forma de reglas categóricas y precisas (como la regla del artículo 15 CE que prohíbe la pena de muerte, por ejemplo), lo habitual es que establezca restricciones a través de preceptos configurados de manera relativamente abierta y abstracta. Es entonces el TC quien tiene que concretar en cada caso el sentido de esos preceptos, para poder determinar si una determinada norma es o no conforme con la Constitución. Es raro que el legislador dicte una ley clara80



mente contraria a una regla específica. Por ello, la cuestión de si cierta ley es o no contraria a la norma fundamental suele ser objeto de controversia, y la decisión del TC, por razonada y razonable que sea, será a menudo «discutible». Pues bien, cuando está en juego la aplicación de una norma comunitaria, los tribunales constitucionales no pueden ejercer del mismo modo el poder que tienen de interpretar la Constitución a efectos de decidir la validez de otras normas. En el contexto comunitario, es crucial asegurar que el Derecho se aplica, o se deja de aplicar, de manera uniforme en todos los Estados. Si los diversos tribunales constitucionales pudieran recurrir de manera regular a la respectiva Constitución nacional para determinar si resulta compatible con ella una determinada norma comunitaria y, por tanto, si las autoridades de ese Estado pueden aplicar válidamente la norma comunitaria en cuestión, el Derecho comunitario dejaría de aplicarse de manera uniforme. Aunque las Constituciones de los diversos Estados fueran muy parecidas desde un punto de vista textual a la hora de sentar los principios materiales que el legislador debe respetar, los tribunales de los diversos países seguirían interpretaciones dispares en muchas ocasiones, lo que impediría la uniforme aplicación del Derecho comunitario. Por tanto, a mi juicio, si el artículo 93 CE compromete a España a garantizar el cumplimiento del Derecho comunitario y contribuir así al logro de los fines de la integración, desapodera a los tribunales (y en particular al TC) de la facultad de recurrir de modo regular a la Constitución española para enjuiciar bajo ella la normativa comunitaria. En su Declaración, el TC hace una lectura «integracionista» del artículo 93 CE en una dirección parecida a la aquí apuntada. El TC afirma, en efecto, que no cabe «ignorar la necesidad de proporcionar a los organismos internacionales en cuyo favor se ha cedido el ejercicio de las competencias los instrumentos indispensables para garantizar el cumplimiento del Derecho por ellos creado» (FJ 2). De donde el TC deduce que: «Producida la integración [del ordenamiento jurídico comunitario en el ordenamiento interno], debe destacarse que la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya celebración instrumenta la operación soberana de cesión del ejercicio de competencias derivadas de aquélla» (FJ 2)5. 5 Es claro que, con ello, el TC se desmarca de la concepción puramente orgánico-procedimental que defendió en su Declaración 1/1992 de 1 de julio de 1992. El TC afirma expresamente en el FJ 2 que el artículo 93 CE tiene «una dimensión sustantiva o material que no cabe ignorar». En coherencia con ello, el TC abandona también la tesis (afirmada no sólo en la STC 64/1991, sino en la mucho más reciente STC 58/2004), según la cual el poder público español no deja de estar sujeto a la Constitución española cuando actúa en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario. Habría

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3.2. LOS

LÍMITES A LA FLEXIBILIZACIÓN DE LA SUPREMACÍA DE LA


CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA

Ahora bien, esta flexibilización de la supremacía de la Constitución española tiene sus límites. Hay que entender que existen ciertas condiciones últimas, impuestas por la propia Constitución, que la normativa comunitaria debe satisfacer, so pena de no poder ser aplicada válidamente por las autoridades nacionales. En primer lugar, cabe sostener, y así lo hace el TC, que la Constitución española presupone un conjunto de estructuras, valores y principios últimos indisponibles, de manera que el 93 CE únicamente abre la puerta a la aplicación en España de normas comunitarias que respeten suficientemente esas estructuras, valores y principios. Según el TC, existen unos límites materiales, «no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la Constitución», y que «se traducen en el respeto a la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia» (FJ 2) 6. Ello no significa que la interpretación que en cada caso haga el TC de ese núcleo de elementos básicos se deba imponer siempre a las normas comunitarias. Lo relevante es que, en general, el Derecho comunitario los respete en grado suficiente. De lo que se trata es de que esas estructuras, valores y principios no se hagan «irreconocibles» tras el fenómeno de la cesión de competencias (FJ 3). Si el Derecho comunitario en su conjunto satisface esta exigencia de carácter general, el TC ya no puede entrar a fiscalizar en cada caso la compatibilidad entre la concreta norma comunitaria que resulte aplicable y la Constitución española7. sido deseable que el TC hubiera reconocido explícitamente este cambio, en lugar de intentar, sin éxito, en el FJ 2, un «distinguishing» entre el caso resuelto por la Declaración de 1992 y el caso actual. Además, quizás debería haber aclarado a los operadores jurídicos cómo queda afectada tras esta Declaración la doctrina recogida en las SSTC 64/1991 y 58/2004 y, por tanto, cuál será a partir de ahora el sistema de control constitucional interno de los actos u omisiones de los poderes públicos españoles cuando operen en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario. 6 La Constitución portuguesa, tras la reforma de 2004, incluye un artículo 8.4 que explícitamente declara la aplicabilidad en el orden interno de las normas comunitarias «en los términos definidos por el Derecho de la Unión, con respeto a los principios fundamentales del Estado democrático de Derecho». De algún modo, el TC español ha operado como si el artículo 93 CE fuera el equivalente de este precepto portugués, que es más explícito, tanto al autorizar la plena aplicación del Derecho comunitario, como al fijar las condiciones últimas de esta autorización. 7 El rigor de esta exigencia general puede ser mayor o menor, en función de lo amplio que sea el conjunto de estructuras, valores y principios que deben ser protegidos, de lo amplio que sea el núcleo

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El TC entiende que el ordenamiento comunitario en su conjunto pasa el test. Las estructuras, valores y principios básicos en los que la Constitución española descansa «se respetan escrupulosamente en el Tratado» (FJ 2), pues se recogen y garantizan en el artículo I-2 (que enuncia los «valores de la Unión»), en el artículo I-5 (que obliga a la Unión Europea a respetar la identidad nacional de los Estados y de sus estructuras fundamentales políticas y constitucionales), y en la Carta de Derechos que figura como Parte II del Tratado, ninguna de cuyas disposiciones podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos y libertades reconocidos por las Constituciones de los Estados miembros (artículo II-113). El TC se limita en este punto a efectuar un examen del texto del Tratado constitucional. Es más, afirma en un determinado momento que fue la «ausencia o falta de una proclamación explícita» de determinados valores y principios en el Derecho comunitario lo que justificó las «reservas» que ciertos tribunales constitucionales opusieron en el pasado a la primacía del Derecho comunitario frente a las Constituciones nacionales. La situación ha cambiado ahora, entiende el TC, pues: «los límites a que se referían las reservas de dichas jurisdicciones aparecen ahora proclamados de modo inequívoco por el propio Tratado...., que ha venido a acomodar sus disposiciones a las exigencias de las Constituciones de los Estados miembros» (FJ 3). Pero es evidente que el tenor literal del Tratado no es suficiente para garantizar que el Derecho de la Unión Europea va a respetar los límites básicos derivados de la Constitución española. Es necesario, además, que las prácticas interpretativas de las instituciones de la Unión y, sobre todo, del TJCE, sean tales que adscriban a ese texto los contenidos adecuados que garanticen que se producirá el deseado respeto. En su Declaración, el TC reconoce una «presunción genérica de constitucionalidad» al ordenamiento jurídico de la Unión Europea8. Esta presunción, hay que entender, se basa en la observación de cuáles han sido hasta ahora las prácticas interpretativas del TJCE y en la pre-

indisponible de los mismos, y de lo exigente que se sea a la hora de enjuiciar el ordenamiento comunitario. Además, se podría endurecer esta condición, con una cláusula adicional en virtud de la cual, aunque el nivel de protección sea, en general, suficiente, el TC se reserva la facultad de intervenir, en casos extremos y puntuales, cuando una concreta norma comunitaria afecte de manera frontal el núcleo duro de uno de los principios constitucionales básicos, a pesar de que, en general, el grado de respeto de los principios constitucionales por parte del Derecho comunitario en su conjunto sea aceptable. A mi juicio, una cláusula de salvaguarda de este tipo estaría justificada. El TC, sin embargo, no la establece, según veremos más adelante. 8 Es la expresión que utiliza Ricardo Alonso García, «Constitución española y Constitución europea: guión para una colisión virtual y otros matices sobre el principio de primacía», de próxima aparición en la Revista Española de Derecho Constitucional (2005).

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dicción de que, con el nuevo texto constitucional, la calidad de esas prácticas se mantendrá o, incluso, mejorará, pero en ningún caso se degradará. El TC no impone otro límite que el mencionado (relativo a estructuras, valores y principios básicos), pero cabría sostener, con buenas razones, que existe un segundo tipo de límite que el Derecho comunitario derivado también debe respetar, a saber: el límite de no contradecir una regla categórica y precisa de la Constitución española, cuando tal regla se halle vinculada a algún aspecto básico del sistema constitucional interno9. En este supuesto, la existencia de un conflicto con el Derecho comunitario se desprende claramente del texto constitucional, sin que pueda decirse que es la particular y discutible interpretación efectuada por el TC la que provoca ese resultado. Una norma comunitaria debe resistir el obstáculo que resulta de una interpretación del TC, pero no puede imponerse a la explícita voluntad del poder constituyente nacional. Aunque la distinción entre estos dos tipos de situaciones es una cuestión de grado, no por ello deja de ser significativa. Así, por ejemplo, la regla constitucional que declara abolida la pena de muerte (artículo 15 CE) se impondría a una norma comunitaria que la infringiera10. Y el artículo 13.2 CE (en su redacción anterior a la reforma de 1992) se habría impuesto a una norma de Derecho derivado que atribuyera el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales a los ciudadanos comunitarios residentes (del mismo modo en que el artículo 13.2 CE habría prevalecido frente a la norma de Derecho originario en que se consagró tal derecho, si no se hubiera efectuado la correspondiente reforma constitucional). Es verdad que será raro que se produzcan casos en que una norma de Derecho derivado contradice claramente una regla categórica y específica incorporada a una Constitución nacional. Pero la hipótesis no es totalmente 9 Para un análisis más pormenorizado de este límite, me permito remitir a Mattias Kumm y Víctor Ferreres, «The primacy clause of the constitutional treaty and the future of constitutional conflict in the European Union», Jean Monnet Working Paper, 2004. En una dirección parecida se mueve el Consejo Constitucional francés, en su declaración de 19 de noviembre de 2004, apoyándose en resoluciones anteriores en el mismo sentido: Decisiones de 10 de junio de 2004 (núm. 2004-496), 1 de julio de 2004 (núm. 2004-497) y de 29 de julio de 2004 (núm. 2004-498, y núm. 2004-499). 10 Utilizo el caso de la pena de muerte para ilustrar el tipo de regla categórica y específica a la que me estoy refiriendo. En la práctica, este caso no plantea problemas, pues también la Constitución europea prohíbe la pena de muerte (artículo II-62). El único supuesto marginal (inimaginable) de incompatibilidad se produciría en el caso de que una norma comunitaria estableciera la pena de muerte para determinados delitos en caso de «peligro inminente de guerra». Esa norma sería contraria a la Constitución española (que sólo permite la pena de muerte «en tiempos de guerra»), pero no infringiría la Carta de Derechos de la Unión Europea, a la vista de lo que se dice en la «Declaración relativa a las explicaciones sobre la Carta de los derechos fundamentales» (Declaración anexa a la Constitución europea).

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descartable (como no la descarta el Consejo Constitucional francés, en su Decisión de 19 de noviembre de 2004). Hay que tener en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con el legislador nacional, que opera bajo una Constitución nacional que conoce y cuyo respeto se le exige, el legislador comunitario no conoce tan bien, ni se supone que debe respetar, todas y cada una de las Constituciones de los 25 Estados miembros11. Además, no es descartable la hipótesis de una reforma constitucional que introduce una regla que entra en tensión con una norma comunitaria anterior en el tiempo12. Por último, hay que tener en cuenta que la flexibilización (con condiciones) de la supremacía de la Constitución española que venimos comentando se produce frente al Derecho comunitario derivado. Con respecto al Derecho originario, las cosas son distintas. El artículo 95 CE impide claramente al Estado español celebrar Tratados que contengan estipulaciones contrarias a la Constitución, y no es posible sostener que los Tratados del artículo 93 CE constituyen una excepción a esta regla general13. Por tanto, en el contexto del control preventivo de constitucionalidad de los Tratados, el TC debe garantizar la supremacía de todos los preceptos de la Constitución, sean específicos o abstractos, y sin estar obligado a limitarse a asegurar un mínimo respeto a ciertas estructuras, valores y principios básicos. En el supuesto del control de 11 Si la legislación comunitaria requiere la aprobación del Consejo de Ministros por unanimidad, es esperable que cada Estado representado en el Consejo vele por el respeto a las cláusulas específicas de su Constitución nacional. Pero si la legislación se puede aprobar por mayoría cualificada, y los Estados que quieren votan a favor consideran que la norma comunitaria en cuestión es más importante que una cláusula específica de una determinada Constitución nacional, es posible que aprueben la norma comunitaria, a pesar de ser conscientes de que contradice esa cláusula constitucional específica. 12 Ciertamente, la aprobación por un Estado de una reforma constitucional que desplace a una norma comunitaria ya vigente puede significar un incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho comunitario, y puede dar lugar a la correspondiente responsabilidad del Estado. Pero el Estado podría intentar ampararse en el artículo I-5 del Tratado constitucional (que obliga a la Unión Europea a respetar la «identidad nacional» de los Estados «inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos»), y argumentar que esa concreta regla introducida en la Constitución nacional expresa un valor fundamental vinculado a su identidad nacional, lo que podría llegar a justificar (desde el punto de vista del propio Derecho comunitario) que el TJCE admitiera una excepción a lo dispuesto en una determinada norma comunitaria. Por lo demás, sería conveniente arbitrar procedimientos que garantizaran que el Estado es consciente, al menos, de la incompatibilidad entre la reforma constitucional interna y el Derecho comunitario existente. Pedro Cruz Villalón, La Constitución inédita (Madrid: Trotta, 2004), págs. 7778, ha planteado la posibilidad de instaurar un sistema de control previo de la «europeidad» de las propuestas de reforma constitucional interna. 13 Dejo de lado la cuestión, que no puedo examinar aquí, de si sería o no conveniente reformar el artículo 93 CE, de manera que la ratificación de ciertos tratados pudiera equivaler a una reforma constitucional implícita (y no sólo una flexibilización de su supremacía frente al Derecho comunitario derivado).

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constitucionalidad a posteriori (es decir, cuando el Tratado ya ha sido ratificado y, sobre todo, cuando ya ha entrado en vigor), puede ser adecuado que el TC haga mayores esfuerzos interpretativos para salvar la compatibilidad del Tratado con la Constitución14. Pero tampoco en tal supuesto debe el TC limitarse a un control de mínimos. Por ello, hay que entender que cuando el TC afirma (en el FJ 2 de su Declaración) que, «producida la integración» del ordenamiento comunitario en el ordenamiento interno «la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado», se está refiriendo únicamente al enjuiciamiento de las normas que integran el Derecho comunitario derivado, y no al enjuiciamiento de las que forman parte del Derecho originario. Pues, para que el Tratado pueda convertirse en ese marco de validez, debe antes haberse integrado válidamente en el ordenamiento jurídico interno, lo que presupone que es compatible con la Constitución española. Ésta, por tanto, no flexibiliza su supremacía frente al Tratado en el mismo grado en que lo hace respecto del futuro Derecho derivado de la Unión Europea. 3.3. LA

FLEXIBILIZACIÓN DE LA SUPREMACÍA DEL

DERECHO

COMUNITARIO

Ahora bien, para evitar el choque de supremacías, no basta con flexibilizar la supremacía de la Constitución española, según el planteamiento anterior. Es necesario también relativizar la supremacía del Derecho de la Unión Europea afirmada en el artículo I-6 del Tratado constitucional. ¿Cómo se puede lograr tal cosa? A mi juicio, no hay más remedio que argumentar que la cláusula de primacía del artículo I-6 del Tratado constitucional, una vez situada en un contexto más amplio, no se puede entender de modo literal. Ciertamente, la cláusula proclama la primacía del Derecho de la Unión «sobre el Derecho de los Estados miembros», de lo que parece desprenderse que el Derecho de la Unión prevalecerá sobre las propias Constituciones nacionales. Pero la fuerza de este precepto se ve reducida a través de dos argumentos15: En primer lugar, dado el enorme paso que supondría la supremacía incondicionada del Derecho comunitario sobre las Constituciones nacionales, el 14 A favor de esta tesis, Ricardo Alonso García, «Constitución española y Constitución europea: guión para una colisión virtual y otros matices sobre el principio de primacía», op. cit. 15 Con motivo de la publicación del dictamen del Consejo de Estado, expusimos estos argumentos en Víctor Ferreres Comella y Alejandro Saiz Arnaiz, «¿Realmente hay que reformar la Constitución española para adecuarla a la cláusula de primacía de la Constitución europea?», Actualidad Jurídica Aranzadi, año XIV, núm. 645, de 18 de noviembre de 2004. Un planteamiento similar se aprecia en la decisión del Consejo Constitucional francés de 19 de noviembre de 2004.

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constituyente europeo debería haberse expresado con claridad y contundencia, si deseaba dar ese paso, y ello por elementales razones de transparencia democrática. El constituyente debería haber dicho explícitamente que las Constituciones nacionales se subordinan a partir de ahora al Derecho comunitario, de manera semejante a cómo, en los Estados Unidos, la Constitución federal dice rotundamente que el Derecho federal goza de supremacía frente al Derecho estatal, incluidas las Constituciones estatales (artículo VI de la Constitución federal). Es verdad que en una Declaración anexa al Tratado constitucional se dice que «la Conferencia hace constar que el artículo I-6 refleja la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia», y es sabido que el Tribunal de Justicia ha afirmado la supremacía incondicionada del Derecho comunitario sobre las propias Constituciones nacionales16. Pero esta Declaración no puede sustituir al precepto claro y contundente que el constituyente europeo tenía que haber formulado si pretendía dar un paso de tal importancia, un paso que, de un modo u otro, y con mayor o menor fuerza, ha sido resistido por un número importante de tribunales nacionales17. En segundo lugar, la Constitución europea no deja de ser un Tratado internacional, cuya válida ratificación por España depende de su previa compatibilidad con la Constitución española. Del mismo modo, una futura reforma del Tratado sólo podrá ser válidamente ratificada por España si es conforme con la Constitución española. Aunque el Tratado constitucional proclame su propia supremacía, no puede imponerse incondicionadamente a las Constituciones nacionales, pues son éstas las que le abren la puerta (con las correspondientes condiciones) para su aplicación en el territorio del respectivo Estado miembro. El propio Tratado constitucional reconoce su dependencia de las Constituciones nacionales cuando, en los artículos IV-447 y IV-443-445, remite a las normas constitucionales internas a los efectos de su aprobación y reforma. De nuevo puede ser útil el contraste con los Estados Unidos: allí la Constitución federal entró en vigor (y ha sido reformada) en virtud de los procedimientos directamente establecidos por ella, sin que fuera en absoluto necesario reformar previamente las Constituciones estatales para posibilitar su entrada en Sentencia Internationale Handelsgesellschaft, 17 de diciembre de 1970 (11/70). Según parece, esta Declaración se introdujo por presión del Reino Unido, que durante la Convención había pedido la supresión de la cláusula de primacía, por considerar que tenía un contenido excesivamente federalista. El Reino Unido aceptó finalmente su mantenimiento, a condición de introducir la referida Declaración. El efecto que se esperaba de ésta, pues, era el de circunscribir el posible impacto de la cláusula de primacía. Véase, al respecto, Paul Cassia, «L´article I-6 du traité établissant une Constitution pour l´Europe et la hierarchie des normes», Europe- Revue mensuelle du JurisClasseur, número 12 (2004), pág. 6. 16

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vigor (y la entrada en vigor de las reformas constitucionales) y su aplicación por parte de los Estados de la Federación. Sencillamente, la Constitución federal y sus reformas se imponen automáticamente a las cláusulas de las Constituciones estatales de contenido contrario. A través de estos dos argumentos, se puede concluir que la supremacía del Derecho comunitario, a pesar de lo que parece desprenderse del artículo I-6, es una supremacía que puede venir condicionada por ciertos límites derivados de las Constituciones nacionales El TC, sin embargo, utiliza una argumentación distinta para relativizar la cláusula del artículo I-6. En primer lugar, el TC afirma que «la primacía que para el Tratado y su Derecho derivado se establece en el cuestionado art. I-6 se contrae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea». «No es, por tanto», añade el TC, «una primacía de alcance general, sino referida exclusivamente a las competencias propias de la Unión» (FJ. 3). Ahora bien, esta relativización de la supremacía del Derecho comunitario es, a su vez, muy relativa. Pues, contrariamente a lo que dice el TC, el límite competencial sólo rige con respecto al Derecho derivado. No opera con respecto al Derecho originario: el Tratado constitucional no se sujeta a ningún principio de competencia, pues es el Tratado quien efectúa la distribución competencial entre la Unión Europea y los Estados miembros18. Hay que tener en cuenta, además, que el TJCE ha interpretado que el ordenamiento comunitario le otorga el monopolio de rechazo de las normas comunitarias inválidas (y de los actos comunitarios inválidos, en general)19. Por tanto, de acuerdo con esta jurisprudencia, el Estado debe aceptar la supremacía de Derecho derivado, aunque crea que ese Derecho es ultra vires (si el TJCE cree, en cambio, que no lo es). El TC también intenta relativizar la supremacía del Derecho comunitario por otra vía, argumentando que, en realidad, el Derecho comunitario sólo tiene primacía, pero no supremacía, frente a la Constitución española. Según el TC, «la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión en el art. I-6 del 18 Como explica Bruno de Witte (corrigiendo en este punto a Joseph Weiler), el principio de supremacía del Derecho comunitario no puede explicarse en todos los casos como el principio según el cual el Derecho comunitario y el Derecho nacional operan cada uno, con carácter supremo, en su respectiva esfera de competencias. Esta explicación es correcta con respecto al Derecho comunitario derivado. «Pero la supremacía del Derecho originario no se puede explicar en términos de una división de competencias, sino que es de carácter jerárquico». Bruno de Witte, «The Nature of the Legal Order», incluido en Paul Craig y Gráinne de Búrca (editores), The Evolution of EU Law (Oxford University Press, 1999), pág. 161, nota 63. 19 Sentencia Foto-Frost, 22 de octubre de 1987 (314/85).

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Tratado no contradice la supremacía de la Constitución», pues «primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados» (FJ 4). Con ello, el TC abandona la estrategia genuinamente armonizadora de las supremacías en juego, y empieza a recorrer un camino distinto, que no acaba de casar bien con el planteamiento inicial, y que le lleva en último término a negar que exista conflicto alguno. Con ello desemboca en la tercera estrategia, que en definitiva diluye el problema que nos ocupa, lo que no resulta aceptable. En efecto: 4. LA TERCERA ESTRATEGIA: LA DISOLUCIÓN DEL CONFLICTO A TRAVÉS DE LA DISTINCIÓN ENTRE PRIMACÍA Y SUPREMACÍA Según el TC, la Constitución española sigue siendo la norma suprema, lo que ocurre es que, a través del artículo 93, la Constitución autoriza la aplicación en España de normas producidas en el seno del ordenamiento jurídico comunitario, normas que pueden «desplazar» a la propia Constitución, pero sin afectar por ello a su supremacía. 4.1. ¿EXISTE

BASE INTELECTUAL PARA LA DISTINCIÓN?

Hay que reconocer, frente a algunas críticas apresuradas que se han hecho a la Declaración, que la distinción entre supremacía y primacía aplicativa no es completamente ad hoc, sino que existe una cierta base intelectual para construirla. En efecto, la doctrina ha afirmado que, mientras que la relación entre normas jerárquicamente ordenadas es una relación de validez, existe otro tipo de relaciones entre normas que se resuelven con el criterio de la aplicación preferente. Las dos normas en liza pueden ser válidas, pero una de ellas se aplica con preferencia a la otra. La consecuencia es que la norma postergada puede recuperar su aplicabilidad si se deroga o modifica la norma preferente20. Se ha dicho a veces que este criterio es útil para explicar las relaciones entre dos ordenamientos distintos, como el Derecho comunitario y el Derecho nacional. Según este planteamiento, las normas de Derecho comunitario derivan su validez del sistema comunitario, mientras que las normas españolas la extraen del sistema español, en cuya cúspide está la Constitución. Puede ocurrir que una norma comunitaria válida resulte incompatible con una norma española también válida. La coordinación entre los dos sistemas normativos se 20 Véase, por todos, Ignacio de Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes (Barcelona: Ariel, 1988), págs. 87-93.

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articula entonces a través de criterios de aplicación preferente. Así, la ley española contraria a un reglamento comunitario no es «inválida», sino que, a pesar de ser válida, ve postergada su aplicabilidad en tanto se mantenga la vigencia de ese reglamento comunitario. Si, en el futuro, la norma comunitaria se derogara o reformara de manera que desapareciera la contradicción, la ley española recuperaría su aplicabilidad. Ahora bien, esta manera de caracterizar las relaciones entre Derecho español y Derecho comunitario tiene sus limitaciones. Funciona bien cuando nos encontramos ante un choque entre «legislaciones ordinarias», de origen estatal y comunitario (especialmente en el contexto de competencias compartidas). Las legislaciones ordinarias están sujetas a la posibilidad de un continuo cambio de contenido como resultado del ejercicio por parte de los órganos políticos de sus respectivas competencias legislativas ordinarias. Así, una ley española puede contradecir en estos momentos lo dispuesto en un reglamento comunitario, pero no es irrazonable esperar que éste se pueda ver modificado en el futuro, por un cambio de orientación legislativa en el proceso político comunitario, con lo cual esa ley española podría entonces recuperar su aplicabilidad, al desaparecer el obstáculo normativo ahora existente. La teoría empieza a ser menos atractiva, sin embargo, cuando la norma comunitaria afectada por la ley nacional es una norma fundamental del sistema jurídico de la Unión Europea, especialmente si se encuentra recogida en el Tratado. Así sucede cuando se trata de una norma que establece una de las libertades comunitarias (libertad de circulación de mercancías, por ejemplo) o que consagra un derecho fundamental (como la libertad de expresión). Resulta algo forzado decir que la ley española que viola la libertad de circulación de mercancías, o que lesiona el derecho a la libertad de expresión, es inaplicada durante un período de tiempo, y que recuperará su aplicabilidad el día (¿cuándo?) en que se reforme el Tratado y se suprima la libertad de circulación de mercancías o se suprima la libertad de expresión. Parece más ajustado a la realidad decir directamente que esa ley es inválida, por infringir esa libertad o ese derecho21. 21 Es verdad que el TJCE puede modificar su jurisprudencia interpretativa de esas normas fundamentales, con la posible consecuencia de que deje de ser considerada contraria a Derecho comunitario una ley nacional que anteriormente sí se reputaba contraria. Es posible que la ley nacional recupere entonces su aplicabilidad. Pero la posibilidad de que se produzca este efecto rehabilitador de la ley no demuestra que el criterio que está operando es un criterio de mera aplicación preferente, y no de validez. (En los Estados Unidos, por ejemplo, es posible en determinados casos que las leyes inconstitucionales recuperen su aplicabilidad si los tribunales revocan o modifican los precedentes constitucionales con los que aquellas leyes chocaban. Pero no hay duda de que una ley inconstitucional es inválida). Lo importante, a estos efectos, es si la invalidez se traduce en una

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Además, sucede que el TJCE ha impuesto a los Estados miembros el deber de derogar o modificar expresamente una ley nacional que contradice el Derecho comunitario. El TJCE ha considerado que, por razones de seguridad jurídica, no es suficiente con que los jueces nacionales, a los efectos de resolver los casos concretos, inapliquen la ley nacional contraria a ese Derecho. Es necesario, además, su derogación o modificación formal22. La tesis de la aplicación preferente se funda a veces en dos datos del sistema que, a mi juicio, no le sirven de apoyo. El primer dato es que, a menudo, la contradicción entre la ley nacional y el Derecho comunitario es sólo parcial. La ley nacional es «defectuosa», no en todo su ámbito de aplicación, sino sólo en la medida en que surte efectos en casos que pertenecen al ámbito de aplicación del Derecho Comunitario. Así, por ejemplo, es posible que una ley nacional de extranjería colisione con el Derecho comunitario en aquella parte de la misma que se refiere a los extranjeros comunitarios, pero no en lo que concierne a los extracomunitarios. Ahora bien, este dato por sí solo no abona la teoría de la aplicabilidad preferente, pues la teoría de la validez tiene ya recursos intelectuales para dar cuenta del fenómeno, en la medida en que reconoce la posibilidad de la invalidez parcial. Una norma puede ser inválida parcialmente, en la medida en que entra en conflicto con una norma superior con respecto a una subclase de los casos que regula. (La declaración de inconstitucionalidad parcial de una ley por parte del TC, por ejemplo, es una manifestación de esta idea). El otro dato se refiere al sistema de reacción jurisdiccional frente a las leyes nacionales contrarias a Derecho comunitario, sistema establecido en la invalidación formal de la norma con efectos generales, o en una mera inaplicación de la norma inválida al caso concreto. 22 En la sentencia Comisión contra RFA, de 26 de abril de 1988 (74/86) , por ejemplo, el TJCE, citando la sentencia Comisión contra República Italiana, de 15 de octubre de 1986 (168/85), recuerda que: «la introducción o el mantenimiento sin modificaciones, en la legislación de un Estado miembro, de un texto incompatible con una disposición del Derecho comunitario, aunque [ésta] sea directamente aplicable en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, originan una situación de hecho ambigua, al mantener a los sujetos de derecho interesados en un estado de incertidumbre respecto a las posibilidades que se les ofrecen de recurrir al Derecho comunitario; tal mantenimiento constituye, por lo tanto, un incumplimiento por parte del referido Estado de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado» (par. 10). Este deber existe incluso cuando la incompatibilidad es sólo parcial. Así, en la sentencia ICI, de 16 de julio de 1998 (C-264/96), el TJCE afirma que: «En el caso de que una misma disposición debiera dejar de aplicarse en una situación comprendida dentro del ámbito del Derecho comunitario, aun cuando pueda aplicarse a una situación que no entre dentro de dicho ámbito, correspondería al órgano competente del Estado de que se trate suprimir tal inseguridad jurídica en la medida en que pueda lesionar los derechos que se deriven de las normas comunitarias» (par. 34). Por otro lado, es indudable que cuando el Estado tiene que implementar una Directiva, debe modificar formalmente la legislación nacional que se oponga a lo dispuesto en ella.

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sentencia Simmenthal23. Como es sabido, el TJCE estableció en esta sentencia que el juez ordinario tiene la obligación, como juez comunitario, de inaplicar por su propia autoridad la ley nacional que resulte anticomunitaria, sin poder suspender el procedimiento y elevar una cuestión al TC nacional. Pero, de nuevo, este dato por sí solo no refuerza la tesis de la aplicación preferente, frente a la teoría de la validez. Por varias razones. Primero: existen muchos sistemas de control difuso en que la norma es inaplicada por el juez al caso concreto porque la estima inválida, y no simplemente porque considera que otra norma la ha desplazado. Es el caso del control judicial de la legalidad de los reglamentos en España, o del control de constitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos, por ejemplo. Segundo: si el TJCE en Simmenthal impuso el control difuso de la adecuación de las normas nacionales al Derecho comunitario, no es porque sintiera un especial rechazo al sistema de invalidación formal con efectos generales, sino por una serie de consideraciones pragmáticas. En concreto, el TJCE quiso evitar las dilaciones que se podrían producir en la resolución de los casos de Derecho comunitario, si el juez nacional tuviera la obligación de elevar una previa cuestión de inconstitucionalidad al TC. Y, seguramente, el TJCE recelaba de los Tribunales Constitucionales, que no estarían (ni están) dispuestos a plantearle cuestiones prejudiciales en el mismo grado en que lo pueden estar los tribunales ordinarios. Tercero: de hecho, la sentencia Simmenthal no impide que los Estados adopten un sistema de invalidación formal, como complemento del sistema de control difuso. Así, en España el Tribunal Supremo ha aceptado anular preceptos de rango reglamentario por contradecir la normativa comunitaria24. En Italia, el TC ha aceptado invalidar leyes contrarias a Derecho comunitario en determinados supuestos25. Y en el Reino Unido, está reconocida la posibilidad de obtener de los tribunales una declaración formal que decrete que determiSentencia Simmenthal, 9 de marzo de 1978 (106/77). Así, sentencias de 26 de enero de 2000, 15 de marzo de 1999 y 3 de noviembre de 1997, citadas por Santiago Muñoz Machado, Constitución (Madrid: IUSTEL, 2004), pág. 311, quien se muestra favorable a esta jurisprudencia. En el mismo sentido, Ricardo Alonso García, op. cit. Este autor es partidario, además, de que el TC pueda declarar la inconstitucionalidad de leyes españolas contrarias a Derecho comunitario en determinados supuestos: cuando en una ley el legislador manifiesta una clara voluntad de hacerla prevalecer sobre el Derecho comunitario, y cuando se mantiene una ley formalmente declarada contraria a Derecho comunitario por el TJCE en el marco de un recurso por incumplimiento. Véase, Ricardo Alonso García, El juez español y el Derecho Comunitario (Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2003), págs. 53-60. 25 Véase Alejandro Saiz Arnaiz: «El Derecho comunitario, ¿parámetro de la constitucionalidad de las leyes internas? (A propósito de la Sentencia núm. 384 de 1994, de la Corte Costituzionale italiana)», en Revista de Instituciones Europeas, vol. 22, núm. 2, mayo-agosto de 1995. 23 24

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nada ley británica contradice el Derecho comunitario26. Ciertamente, el TJCE ha declarado que la incompatibilidad entre una norma nacional y el Derecho comunitario no implica la «inexistencia» de la norma nacional27. Pero el TJCE se refiere con ello al problema de los efectos retroactivos de una decisión judicial que constata la incompatibilidad, que es cosa distinta del problema de si la norma es inválida. Que la invalidez de una norma no implica necesariamente su inexistencia es cosa sabida28. En resumen: aunque existe alguna base para la tesis según la cual la relación entre Derecho comunitario y Derecho nacional es una relación de aplicación preferente (primacía aplicativa), y no de validez (supremacía), esa construcción no deja de tener sus limitaciones. 4.2. ¿ES

CONVINCENTE SU EMPLEO AQUÍ?

Volvamos a la Declaración. En esencia, el TC afirma que si algún día se apreciara una contradicción entre un precepto de la Constitución española y una norma comunitaria, debería aplicarse preferentemente la norma comunitaria (pues tendría primacía), pero seguiría siendo supremo el precepto de la Constitución española. Esta tesis es ciertamente novedosa en la jurisprudencia del TC29. Tiene a su favor que permite caracterizar adecuadamente la solución a determinado 26 Sentencia R v. Secretary of State for Employment, ex p. Equal Opportunities Commission [1995] 1 AC 1. Un comentario a esta sentencia puede encontrarse en Eduardo García de Enterría, «Un paso capital en el Derecho Constitucional británico: el poder de los jueces para enjuiciar en abstracto y con alcance general las leyes del Parlamento por su contradicción con el Derecho comunitario», Revista de Instituciones Europeas, 1994, número 3, págs. 721-744. 27 Sentencia IN.CO.GE ´90 y otros, de 22 de octubre de 1998 (C-10/97 a C-22/97), párrafos 21 y 22. 28 En la mencionada sentencia, el TJCE reitera la doctrina ya expuesta en la sentencia Lück, de 4 de abril de 1968 (34/67), según la cual el hecho de que los jueces deban inaplicar al caso concreto las normas nacionales que se opongan al Derecho comunitario no limita la facultad de los tribunales nacionales competentes para aplicar otras medidas, a través de los correspondientes procedimientos, para salvaguardar los derechos derivados del ordenamiento comunitario. Es decir, el TJCE permite a los Estados adoptar otros mecanismos internos, más drásticos, para reaccionar contra la norma nacional que contravenga lo dispuesto en el Derecho comunitario (siempre que no se prive a los jueces de la potestad de inaplicar esa norma nacional a los casos concretos de los que conocen). 29 El TC dice en el FJ 4 que, desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986, «se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudiera estar en contradicción», y añade que «nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno» (FJ 4). Pero lo cierto es que no era en absoluto pacífico que la primacía del Derecho comunitario se proyectara, no sólo sobre las leyes y reglamentos, sino también sobre la propia

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tipo de conflicto entre Constitución y norma comunitaria. Concretamente, cuando una determinada norma comunitaria se aplica, a pesar de que quepa entender que contradice una disposición de la Constitución española que establece límites materiales al legislador, parece claro que esa disposición de la Constitución española queda postergada por la preferencia aplicativa de la norma comunitaria, pero no deviene «inválida». Así, por ejemplo, el hecho de que el TC no pueda utilizar (en general) el artículo 20 CE (libertad de expresión) como parámetro para enjuiciar las normas comunitarias no significa, obviamente, que el artículo 20 CE se convierta en una norma inválida, ante el conflicto con las normas comunitarias que se le oponen. Ahora bien, hay otros tipos de conflictos en que la tesis no es tan convincente. Así ocurre cuando una disposición constitucional es objeto de enjuiciamiento bajo ciertas normas comunitarias que imponen restricciones al legislador nacional. Por ejemplo, el artículo 12a) (apartado 4) de la Ley Fundamental de Bonn, que discriminaba a las mujeres en el acceso a funciones militares, era contrario al principio de igualdad de sexo protegido por la Directiva 76/207 de 9 de Febrero de 1976, según se deducía de la sentencia del TJCE en el caso Tanja Kreil30. Cabría sostener que ese precepto de la Constitución alemana era inválido. Y se podría entender que la modificación que se introdujo a través de la reforma constitucional de 19 de diciembre de 2000 se hizo en cumplimiento de una obligación derivada del Derecho comunitario (pues el deber de implementar una Directiva implica el deber de adaptar el Derecho interno a lo dispuesto en ella, incluidas las normas de rango constitucional31). En todo caso, con independencia de que la distinción entre primacía y supremacía pueda ser útil (hasta cierto punto) para reconstruir cierto tipo de conflictos entre Constitución y Derecho comunitario, no puede recurrirse a ella para relativizar la importancia de lo que está ocurriendo cuando se aplica una Constitución española. Lo pacífico era más bien el punto de vista contrario. Como recuerda oportunamente el magistrado Javier Delgado Barrio en su voto particular, el TC dijo en la STC 64/ 1991, FJ 4 (y reprodujo más recientemente en la STC 58/2004, FJ 11) que: «en la medida en que se impugne en amparo un acto del poder público que, habiendo sido dictado en ejecución del Derecho Comunitario europeo, pudiera lesionar un derecho fundamental, el conocimiento de tal pretensión corresponde a esta jurisdicción constitucional con independencia de si aquel acto es o no regular desde la estricta perspectiva del ordenamiento comunitario europeo». En el mismo sentido, véase el voto particular del magistrado Ramón Rodríguez Arribas, FJ 2. 30 Sentencia de 11 de enero de 2000 (C-285/98). 31 Con anterioridad, he defendido la prevalencia de las reglas categóricas y específicas de rango constitucional, frente a las normas comunitarias, cuando aquéllas estén vinculadas a valores fundamentales que un Estado desea proteger como parte de su identidad constitucional. No parece que esta condición resulte satisfecha por el precepto de la Constitución alemana en cuestión.

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norma comunitaria a pesar de contradecir lo dispuesto en la Constitución nacional. Lo objetable en el razonamiento del TC no es que postule la distinción entre supremacía y primacía (distinción que, con algunos límites, puede ser útil). Lo objetable es que utilice esta distinción como argumento para relativizar el grado en que resulta afectada la supremacía de la Constitución española como consecuencia de la integración europea. Y es objetable, no sólo porque pretende extraer conclusiones de relevancia normativa o evaluativa, de una pura distinción conceptual, sino porque mina el planteamiento inicial del propio TC. Concretamente, mina la fuerza de la tesis según la cual hay que hacer una lectura «integracionista» del artículo 93 CE. De acuerdo con esta lectura, el Derecho comunitario derivado ya no podrá enjuiciarse bajo la Constitución española, sino sólo bajo el Tratado. (Una vez ratificado el Tratado, la Constitución deja de ser el «marco de validez de las normas comunitarias», que pasan a enjuiciarse únicamente bajo las disposiciones del Tratado: FJ 2). Es cierto que la supremacía se mantiene en algún grado: se manifiesta en la existencia de unos límites últimos que condicionan la válida aplicación en España del Derecho comunitario, y en la subsistencia de la posibilidad de retirarse de la Unión. Pero aunque la supremacía no haya quedado extinguida, es indudable que ha quedado seriamente afectada. No se puede ocultar el dato de que, como consecuencia de una lectura «integracionista» del artículo 93 CE, se ha flexibilizado en una medida notable la supremacía de la Constitución española frente al Derecho comunitario derivado. No tiene sentido relativizar luego este resultado diciendo que la Constitución sólo ha perdido su primacía, pero no su supremacía, que quedaría intacta32. En conexión con todo ello, conviene reflexionar sobre el último párrafo del FJ 4 de la Declaración. Tras haber expuesto el argumento basado en la distin32 En este sentido, es ilustrativo que en un informe muy cuidadoso realizado por la House of Lords tras conocer los dictámenes de varios expertos en Derecho comunitario de distintos países, se trata el problema del artículo I-6 bajo el título «primacy/supremacy», utilizando estas dos expresiones como equivalentes a los efectos del problema de fondo que se examina. Así, se afirma en el informe que: «It is well established as a matter of Community law that in the event of a conflict between Community law and national law Community law is supreme and has primacy, irrespective of the source, status or date of the national law in question». Véase House of Lords European Union Committee, 6th Report of Session 2003-04, The Future Role of the European Court of Justice, 15 March 2004, pág. 11 (las cursivas son nuestras). En el mismo sentido, dice acertadamente el magistrado Javier Delgado Barrio en su voto particular a la Declaración del TC: «el desplazamiento no implica una derogación o reforma de la Constitución, pero el resultado práctico viene a ser, al menos temporalmente, coincidente: inaplicación de la Constitución y aplicación de un precepto de sentido normativo diferente». También el magistrado Ramón Rodríguez Arribas se muestra escéptico sobre la trascendencia práctica de la distinción (véase el FJ 4 de su voto particular).

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ción entre primacía y supremacía, el TC remata su razonamiento con un pasaje un tanto enigmático que habrá que interpretar adecuadamente, a fin de evitar resultados absurdos. El TC afirma en él que si se produjera la hipótesis (que le parece «difícilmente concebible») de que «en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitución española», el TC tendría entonces que «abordar los problemas que en tal caso se suscitaran... a través de los procedimientos constitucionales pertinentes». A mi juicio, hay que entender que el TC no se está refiriendo al supuesto de una concreta colisión entre una determinada norma comunitaria y la Constitución española, sino al supuesto de que el Derecho comunitario deje de respetar en su conjunto, y de manera suficiente, las estructuras, valores y principios en los que descansa la Constitución española. Pues si el pasaje se entendiera en el sentido de incluir también el supuesto de conflicto entre una concreta norma comunitaria y la Constitución española, se llegaría a resultados absurdos (desde la propia lógica de la Declaración del TC). En efecto: Si, ante la colisión entre una concreta norma comunitaria y la Constitución, el TC tuviera que intervenir y declarar (directa o indirectamente) la inconstitucionalidad de la norma comunitaria, ¿qué debería hacer el juez ordinario? Parece que, en virtud de la distinción entre supremacía y primacía, debería aplicar a pesar de todo la norma comunitaria. (Es obvio que la norma comunitaria exhibe su primacía frente a la Constitución española, no cuando es conforme con ella, sino cuando la contradice). Pero entonces, no se entendería muy bien la razón de ser de esa intervención del TC33. Para evitar esta conclusión, hay que entender que el TC se reserva el derecho a intervenir sólo si diera la hipótesis de que el Derecho comunitario en su conjunto dejara de satisfacer las condiciones mínimas que la Constitución española le exige para poder aplicarse válidamente en España. Esta interpretación es coherente, además, con la alusión que hace el TC a la posibilidad que tiene España de retirarse de la Unión en tal caso. La retirada de España sería una decisión correcta si se diera, en efecto, esa hipótesis extrema, pero sería totalmente desproporcionada si se hubiera producido sim33 Salvo que se entienda que el TC dictaría una sentencia puramente declarativa, que no autorizaría a los jueces españoles a inaplicar la norma comunitaria censurada, pero que tendría por objeto obligar a los correspondientes órganos políticos a afrontar el problema. Esos órganos tendrían la carga de resolver la incompatibilidad declarada por el TC, a través de una reforma de la Constitución española, o de una reforma de la norma comunitaria en cuestión. Acerca de este tipo de intervención del TC, véase Miguel Azpitarte Sánchez, El Tribunal Constitucional ante el control del Derecho comunitario derivado (Madrid: Civitas, 2002), pág.137.

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plemente una puntual contradicción entre una norma comunitaria y un precepto de la Constitución española. Esta lectura de la Declaración del TC encaja también con otro dato: el TC contempla esa hipótesis de conflicto entre Derecho comunitario y Constitución española como «difícilmente concebible». Y es que, en efecto, es difícilmente concebible que el Derecho comunitario degenere en el futuro de tal manera que ya no satisfaga el estándar mínimo que la Constitución española le impone en nombre de ciertas estructuras, valores y principios. Pero sí es perfectamente concebible, en cambio, que aparezca una norma comunitaria que, habiendo pasado el control interno de validez comunitaria (y, concretamente, el filtro de los derechos fundamentales comunitarios) contradiga, sin embargo, un precepto de la Constitución española, según la interpretación que de este precepto haya hecho el TC. En este sentido, hay que recordar que en la actualidad, en el contexto del sistema de protección de derechos humanos del Consejo de Europa, ya ocurre a veces que determinadas acciones individuales no resultan protegidas bajo un determinado derecho fundamental del CEDH (según la interpretación efectuada por el TEDH) pero sí se entienden amparadas, sin embargo, por el mismo derecho fundamental reconocido en una determinada Constitución nacional (según la interpretación acogida por el respectivo tribunal nacional). No cabe sostener que tal discrepancia no se producirá en el contexto de la Unión Europea, con el argumento de que el artículo II-113 de la Constitución europea señala que la Carta de Derechos que ella incorpora no podrá entenderse como limitativa o lesiva de los derechos reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por otras normas, entre ellas la Constitución nacional. Pues, más allá del problema de cómo distinguir diversos niveles de protección de los derechos (cosa particularmente difícil cuando los derechos entran en conflicto entre sí), es claro que una sola Constitución nacional no puede convertir su nivel más alto de protección de un determinado derecho (o aspecto de un derecho) en el nivel de protección que deba hacerse operativo en todos los Estados a la hora de enjuiciar y aplicar el Derecho comunitario. Tampoco puede ese nivel más alto de protección regir exclusivamente en el Estado de que se trate, pues ello impediría la uniforme aplicación del Derecho comunitario, la cual sólo resulta posible si en todos los Estados opera un mismo éstandar de protección en materia de derechos fundamentales comunitarios34. 34 Acerca de este problema, véase Joseph Weiler, The Constitution of Europe (Cambridge: Cambridge University Press, 1999), pp. 102-129. A favor de la tesis expuesta, véase Blanca Rodríguez Ruiz, «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: acordes y desacuerdos», incluido en Esperanza Gómez Corona, Pablo Gutiérrez Vega y Rosario Leñero Bohórquez (coordinadores), Una

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Es verdad que el Tratado (en su artículo II-112.4) obliga a interpretar los derechos que resulten de «tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros» en armonía con tales tradiciones, pero no hay que olvidar que se refiere a las que resulten «comunes». Y aunque es posible que el TJCE, al interpretar los derechos fundamentales, trate de no lesionar concepciones más generosas de los mismos que puedan estar presentes en una minoría de Estados (o incluso, en casos extremos, en un solo Estado), ello no significa que, en general, el nivel más alto de protección de un solo Estado se vaya a convertir de manera automática en el estándar comunitario35. Por todo ello, hay que entender que la posición del TC es la siguiente: el artículo 93 CE, con el objetivo de posibilitar el correcto funcionamiento de la Constitución para la Ciudadanía de Europa. Estudios sobre el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa (Aranzadi, 2004), págs. 183-186. En su Declaración, el TC afirma que «la Carta se concibe, en todo caso, como una garantía de mínimos, sobre los cuales puede desarrollarse el contenido de cada derecho y libertad hasta alcanzar la densidad asegurada en cada caso por el Derecho interno» (FJ 6). No está muy claro qué está diciendo aquí el TC. Si lo que quiere decir es que la Constitución española puede tener un nivel más alto de protección de los derechos, y puede imponer este nivel más alto de protección a los poderes públicos españoles cuando éstos actúan fuera del ámbito de aplicación del Derecho comunitario, la posición del TC es enteramente correcta. En efecto, la Carta constituye en esos casos una garantía de mínimos (que entran a operar en España a través del 10.2 CE), una garantía de mínimos a la que la Constitución española puede añadir su propia garantía, que puede ser más exigente. Si, en cambio, lo que está diciendo el TC es que también cuando el poder público español actúe dentro del ámbito de aplicación del Derecho comunitario, la Carta servirá como una garantía de mínimos, que la Constitución española podrá mejorar, la cosa es más discutible, pues no siempre será así. Lo será cuando el poder público español goce de discrecionalidad a la hora de aplicar el Derecho comunitario. Si, desde el punto de vista del Derecho comunitario, varias soluciones jurídicas son posibles, tiene sentido que la Constitución española entre a operar en este espacio de discrecionalidad y sujete al poder público español a las exigencias derivadas de los derechos fundamentales consagrados en ella. En cambio, si la actuación del poder público español viene predeterminada por la legislación comunitaria, la tabla de derechos de la Constitución española no puede operar. La validez de esa legislación comunitaria se medirá exclusivamente bajo la Carta de derechos de la Constitución europea, y no bajo la tabla de derechos de la Constitución española (por mucho que el TJCE trate de leer esa Carta europea a la luz, entre otras, de la Constitución española y de la interpretación efectuada por el TC, en la medida de lo posible). Es fundamental reparar en el dato de que el artículo II-113 salva el mayor nivel de protección que puedan ofrecer las Constituciones nacionales, únicamente «en su respectivo ámbito de aplicación». 35 En general, el TJCE evita proteger determinada pretensión como derecho fundamental cuando no existe suficiente consenso europeo en su favor. Así, por no existir suficiente consenso, el TJCE se negó a incluir la orientación sexual entre los factores prohibidos por el principio de igualdad entonces vigente, en el asunto Grant, de 17 de febrero de 1998 (C-249/96). En general, acerca de la sensibilidad del TJCE respecto a la presencia o ausencia de suficiente consenso europeo en cuestiones de relevancia constitucional, véase el interesante tratamiento que hace Daniel Sarmiento, Poder judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión (Madrid: Civitas, 2004), págs. 300-324.

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Unión Europea, permite flexibilizar la supremacía de la Constitución española cuando está en juego la aplicación del Derecho comunitario derivado. Esta flexibilización está condicionada al respeto de ciertas estructuras, valores y principios, que aparecen suficientemente garantizados en el Tratado constitucional, y que parece difícilmente concebible que dejen de estarlo en el futuro. Si, contra pronóstico, dejaran de estarlo, el TC tendría que intervenir entonces a través de los procesos constitucionales pertinentes. Pero en la medida en que se respeten esas estructuras, valores y principios, los jueces ordinarios en España deben aplicar las normas comunitarias, sin poder enjuiciarlas bajo la Constitución española, pues, aunque se apreciara la existencia de una contradicción, serían ellas las que prevalecerían36. 5. CONCLUSIÓN En suma, la mejor estrategia ante el problema de las dos supremacías no es considerar que se da una contradicción insalvable entre ellas (primera estrategia) ni estimar que se trata de un falso problema, por confundir el plano de la validez con el de la aplicabilidad (tercera estrategia). La solución se encuentra en una interpretación armónica de las supremacías en litigio (segunda estrategia), según la cual: por un lado, del artículo 93 CE resulta que la Constitución española acepta la supremacía del Derecho comunitario derivado sobre el Derecho español, incluida la propia Constitución, pero lo hace bajo ciertas condiciones. Por el otro lado, la cláusula de supremacía del artículo I-6 del Tratado constitucional no puede interpretarse como expresión de un principio de supremacía incondicionada del Derecho comunitario sobre las propias Constituciones nacionales. Ante un conflicto entre norma comunitaria y norma constitucional interna, tiene supremacía la norma comunitaria, pero dentro de ciertos límites fundamentales que la Constitución nacional le impone. Se podrá discutir cuál de las dos supremacías ha cedido más terreno. Ello depende de cuán rigurosas se entienda que deban ser las condiciones que la Si el TC hubiera sido más exigente al definir las condiciones bajo las cuales el artículo 93 CE permite la flexibilización de la supremacía de la Constitución española frente al Derecho comunitario derivado, sí le resultaría posible intervenir en casos extremos en los que se produjera una contradicción entre una concreta norma comunitaria y la Constitución española. Con anterioridad, hemos sugerido dos supuestos de este tipo: a) cuando la norma comunitaria colisiona con una regla específica y categórica de la Constitución española, vinculada a un aspecto básico de la identidad constitucional nacional, y b) cuando la norma comunitaria lesiona de manera inaceptable (según el TC) el núcleo duro de una estructura, valor o principio fundamental. En estos casos, el TC podría intervenir, a pesar de que el Derecho comunitario en su conjunto fuera suficientemente respetuoso con tales estructuras, valores y principios. 36

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Constitución nacional impone a la válida aplicación del Derecho comunitario, y de cuál sea la capacidad del Derecho comunitario de satisfacerlas en cada momento. Ciertamente, las necesidades de asegurar la uniforme aplicación del Derecho comunitario en una Unión integrada por 25 Estados aconseja flexibilizar esas condiciones, pero obliga también al TJCE a ser sensible a las mismas a la hora de interpretar y controlar la validez del Derecho comunitario. En todo caso, lo relevante es que se puede producir un encuentro armonioso entre las dos supremacías cuando se rebaja el carácter categórico de cada una de ellas, por vía interpretativa (es decir, a través de una lectura «integracionista» del artículo 93 CE, y de una lectura de la cláusula de primacía del artículo I-6 que sea sensible a la conexión estructural existente entre el Tratado y las Constituciones nacionales que le abren la puerta en el respectivo territorio estatal). El TC, en su importante Declaración, ha seguido en gran medida este planteamiento. Sin embargo, ha empañado su discurso con el argumento basado en la distinción entre primacía y supremacía. Con independencia de la posible utilidad de esta distinción para reconstruir conceptualmente las relaciones entre ordenamientos, no parece correcto utilizarla como argumento para subestimar la importancia de lo que implica la pertenencia de España a la Unión Europea: la flexibilización de la supremacía de la Constitución española ante el Derecho comunitario derivado. En la medida en que el TC parece recurrir a la distinción entre primacía y supremacía con el fin de relativizar las consecuencias extraídas de la lectura «integracionista» del artículo 93 CE, ha hecho un flaco favor a esa distinción conceptual, la cual corre ahora el riesgo de convertirse (quizás injustamente) en un nuevo elemento del «cielo de los conceptos» que tan sabiamente criticó Jhering en su genial libro «Bromas y veras en la ciencia jurídica»37.

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Rudolf von Jhering, Bromas y veras en la ciencia jurídica (Madrid: Civitas, 1987).

DOCUMENTOS

INFORME DEL MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN

I. Informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación sobre el Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (septiembre, 2004; extracto)

EL PROCESO DE RATIFICACIÓN DEL TRATADO CONSTITUCIONAL 1. EL

CASO ESPAÑOL

Previa autorización por el Consejo de Ministros, está previsto que el próximo 29 de octubre, en Roma, el Presidente del Gobierno español proceda a firmar en nombre de España el Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa. Tras la firma se abrirá el procedimiento para la ratificación del Tratado por las Cortes. De conformidad con la práctica establecida* y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución española de 1978, será a través de una ley orgánica como se autorice la celebración y consiguiente ratificación del Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa**. Debe tenerse en cuenta que el Presidente del Gobierno ha anunciado su intención de proponer que se convoque un referéndum nacional con el fin de que los españoles puedan pronunciarse sobre el proyecto de Tratado con carácter previo a su ratificación formal por parte del Reino de España. El artículo 92 de la Constitución española prevé que «las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consul* Ratificación de la adhesión de España a las Comunidades Europeas, ratificación del Acta Única Europea, ratificación del Tratado de la Unión Europea, ratificación del Tratado de Adhesión de Noruega, Austria, Finlandia y Suecia a la Unión Europea, ratificación del Tratado de Ámsterdam, ratificación del Tratado de Niza y ratificación del Tratado de Adhesión a la Unión Europea de Lituania, Letonia, Estonia, Malta, Chipre, Polonia, República Checa, Hungría, Eslovaquia y Eslovenia. ** «Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. [...]» (artículo 93 CE).

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tivo de todos los ciudadanos». El referéndum, según dispone también el precepto citado, ha de ser convocado por el Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizado por el Congreso de los Diputados. La vigente Ley Orgánica del Referéndum (LO 2/1980, de 18 de enero) dispone en su artículo 3 que la votación deberá producirse entre los 30 y los 120 días posteriores a la fecha de publicación del Real Decreto de convocatoria. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras de las Cortes podrían también consultar al Tribunal Constitucional, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 95 de la Constitución española, para que éste emita su parecer sobre la eventual existencia de alguna contradicción entre el texto del Tratado que nos ocupa y las disposiciones de la Constitución española. Debe señalarse que, a juicio del equipo técnico responsable por parte española de las negociaciones para la conclusión del Tratado, no existe ninguna contradicción entre el texto del Tratado finalmente acordado y la Constitución de 1978. La cuestión que hubiera podido ser más problemática es la reafirmación explícita del principio de primacía del Derecho de la Unión, que se recoge ahora en el artículo I-6 al disponer que «la Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen primarán sobre el Derecho de los Estados miembros»; sucede, sin embargo, que, como muy bien ha señalado la propia Conferencia en una de las declaraciones que figurará en el Acta Final, este artículo I-6 se limita a reflejar «la actual jurisprudencia del Tribunal de Justicia». No hay que olvidar tampoco la importancia de la proclamación, igualmente explícita, en el artículo I-5, de la obligación por parte de la Unión de respetar «las estructuras fundamentales políticas y constitucionales» de sus Estados miembros. 2. LA

RATIFICACIÓN DEL

TRATADO

EN EL MARCO GENERAL DE LA

UNIÓN EUROPEA

Tras la firma del Tratado en Roma, el 29 de octubre, está previsto que una decena o más de Estados miembros sometan el proyecto de Tratado a referéndum nacional. En algunos casos, como en Irlanda o Dinamarca, este referéndum tendrá carácter vinculante; en otros, como en el Reino Unido, Países Bajos o Luxemburgo, al igual que en España, tendrá carácter meramente consultivo desde el punto de vista jurídico. El Tratado dispone, en su artículo IV-447 antes comentado, que el Tratado entrará en vigor el día 1 de noviembre de 2006, siempre que en tal fecha se hayan depositado todos los instrumentos de ratificación; en otro caso, el Tratado entrará en vigor el primer día del segundo mes siguiente al del depó104


sito del instrumento de ratificación del último estado signatario que cumpla dicha formalidad. Está en la mente de todos, naturalmente, como ya se ha comentado al tratar de la Parte IV del Tratado, la posibilidad de que algún Estado miembro pueda no ratificar el proyecto de Tratado, bien porque no lo apruebe la mayoría parlamentaria necesaria o con mayor probabilidad porque el Tratado no obtenga la aprobación ciudadana en alguno de los referendos nacionales que van a convocarse. Si uno o varios de los Estados miembros de la Unión decidiera no ratificar el Tratado, con independencia de las consideraciones de tipo político que puedan realizarse***, lo cierto es que desde el punto de vista jurídico la entrada en vigor del nuevo texto quedaría bloqueada a la vista de lo dispuesto en el artículo 48 TUE. La única manera de superar una situación como la descrita, al margen de la eventualidad de que el o los Estados miembros que no lo hubieran hecho acabaran ratificando el Tratado, sería llegar a algún tipo de acuerdo jurídico por unanimidad (por ejemplo, para modificar el artículo 48 TUE con carácter previo a la entrada en vigor del nuevo Tratado previendo al mismo tiempo el establecimiento de un nuevo marco de relaciones entre los Estados miembros que permanecieran en la «vieja» Unión Europea y los que se integraran en la «nueva» Unión Europea). No se le escapará a nadie que se trataría de un ejercicio jurídico de extraordinaria complejidad, por no hablar de sus implicaciones políticas.

*** Se recuerda que la Conferencia Intergubernamental ha adoptado una Declaración en la que se señala que «si, transcurrido un plazo de dos años desde la firma del Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, las cuatro quintas partes de los Estados miembros lo han ratificado y uno o varios Estados miembros han experimentado dificultades para proceder a dicha ratificación, el asunto se remitirá al Consejo Europeo».

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DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO

II. Dictamen del Consejo de Estado sobre el expediente relativo al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de octubre de 2004, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: «El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V.E. de 30 de septiembre de 2004 (registro de entrada del día 1 de octubre), ha examinado el expediente relativo al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Resulta de antecedentes: Primero.—En la Conferencia Intergubernamental de Niza del año 2000 se adoptó una Declaración relativa al futuro de la Unión previendo un debate en el que, con la finalidad de mejorar y supervisar la legitimidad democrática y la transparencia de la Unión y de sus instituciones para aproximarlas a los ciudadanos de los Estados miembros, se tratarían temas como la delimitación de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, el estatuto a otorgar a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la simplificación de los Tratados de la Unión Europea y de la Comunidad Europea, el papel de los Parlamentos nacionales en la construcción europea y la preparación de la arquitectura institucional de la Unión para la ampliación. La Declaración de Laeken de 15 de diciembre de 2001, realizada por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros, decidió convocar una Convención para examinar las cuestiones esenciales del futuro de la Unión e investigar las distintas respuestas posibles. El 18 de julio de 2003 el Presidente de la Convención entregó al Presidente del Consejo Europeo el proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa. El 18 de junio de 2004 los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros alcanzaron un 107


acuerdo sobre el texto del Tratado que será firmado el 29 de octubre en Roma. El Tratado se inicia con un preámbulo (que reconoce la inspiración en “la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona humana, la democracia, la igualdad, la libertad y el Estado de Derecho”), se estructura en cuatro Partes (divididas en títulos y en capítulos y, a veces, en secciones) y consta de 448 artículos. Cuenta con treinta y seis Protocolos y dos Anexos. El Acta final recoge cuarenta y ocho Declaraciones.

A) EL TRATADO El Tratado se estructura del siguiente modo: PARTE I Comprende los artículos I-1 a I-60, agrupados en nueve títulos que contienen los principios generales de la nueva Unión. El artículo I-1, primero del Título I, afirma que la Constitución nace de la voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de construir un futuro común, crea la Unión Europea, a la que los Estados miembros atribuyen competencias para alcanzar sus objetivos comunes, que coordinará las políticas de los Estados miembros encaminadas a lograr dichos objetivos y que ejercerá, de modo comunitario, las competencias que éstos le atribuyan. Declara que la Unión está abierta a todos los Estados europeos que respeten sus valores y se comprometan a promoverlos en común. El artículo I-2 reconoce que la Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías, y declara que son valores comunes a los Estados miembros, en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres. El artículo I-3, relativo a los objetivos de la Unión, indica que su finalidad es promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos y que ofrece a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores y un mercado en el que la competencia sea libre y no esté falseada. También determina que la Unión obrará en pro del desarrollo sostenible de 108


Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. A continuación se refiere a la promoción del progreso científico y técnico, al fomento de la justicia y protección social, de la igualdad entre mujeres y hombres, de la solidaridad entre las generaciones y de la protección de los derechos del niño, así como al fomento de la cohesión económica, social y territorial y de la solidaridad entre los Estados miembros. La Unión respetará la riqueza de su diversidad cultural y lingüística y velará por la conservación y el desarrollo del patrimonio cultural europeo. Recoge asimismo sus objetivos en sus relaciones con el resto del mundo (paz, seguridad, desarrollo sostenible, solidaridad, erradicación de la pobreza, protección de los derechos humanos, entre otros). El artículo I-4 expresa las libertades básicas del mercado interior y la prohibición de toda discriminación por razón de nacionalidad. El artículo I-5 afirma que la Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante la Constitución, así como su identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos y también en lo referente a la autonomía local y regional. Igualmente respetará las funciones esenciales de los Estados, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. El apartado 2 reconoce el principio de cooperación leal de la Unión y los Estados miembros. El artículo I-6, bajo la rúbrica “Derecho de la Unión”, establece que la Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros. Ha de destacarse que la Declaración relativa a este artículo expresa que la “Conferencia hace constar que el artículo I-6 refleja la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia”. El artículo I-7 declara que la Unión tiene personalidad jurídica. El artículo I-8 se refiere a los símbolos de la Unión (bandera, himno, divisa, moneda y día de Europa). El Título II, relativo a los Derechos Fundamentales y de Ciudadanía de la Unión, comprende los artículos I-9 y I-10. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II y prevé su adhesión al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, expresando que dicha adhesión “no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución”. Declara que los derechos fundamentales que garantiza el citado Convenio y los que son fruto de las tradiciones consti109


tucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales. La Declaración relativa al apartado 2 del artículo I-9 determina que la Conferencia conviene en que la adhesión al citado Convenio debería realizarse de manera que se preserven las especificidades del ordenamiento jurídico de la Unión y toma nota de que existe un diálogo regular entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que podrá fortalecerse con la adhesión. El artículo I-10 reconoce la ciudadanía de la Unión (que se añade a la nacional sin sustituirla) a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro. Seguidamente enumera importantes derechos de los ciudadanos como son los siguientes: circulación y residencia libre en el territorio de los Estados miembros, sufragio activo y pasivo, protección diplomática, petición al Parlamento Europeo, recurso al Defensor del Pueblo Europeo y derecho a dirigirse a las instituciones y órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de la Constitución y a recibir una contestación en esa misma lengua. El Título III se dedica a las competencias de la Unión (artículos I-11 a I-18). El artículo I-11 recoge los principios fundamentales que rigen la delimitación y ejercicio de las competencias: a) El principio de atribución que rige la delimitación de competencias y en cuya virtud la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en la Constitución para lograr los objetivos que ésta determina. Toda competencia no atribuida a la Unión en la Constitución corresponde a los Estados miembros. b) Según el principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en el caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros (en cualquiera de los niveles central, regional y local) sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, por la Unión. c) El principio de proporcionalidad, conforme al cual el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de la Constitución. El Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad contiene importantes previsiones acerca de la celebración de consultas (a realizar por la Comisión antes de proponer un texto legislativo europeo teniendo en cuenta, cuando proceda, la dimensión regional y local de las acciones previstas) y de la comunicación de proyectos de actos legislativos europeos a los Parlamentos nacionales y al legislador de la Unión. Tales proyectos se motivarán en relación con los principios de subsidiariedad y propor110


cionalidad. Permite a todo Parlamento nacional o Cámara de uno de ellos (el llamado mecanismo de alerta rápida o temprana) dirigir un dictamen motivado que exponga las razones por las que se considera que el proyecto no se ajusta al principio de subsidiariedad, previa consulta, en su caso, a los Parlamentos regionales con competencias legislativas. Cuando tales dictámenes representen al menos un tercio de los votos atribuidos a los Parlamentos nacionales (o un cuarto en caso de materia de cooperación judicial penal o policial), el proyecto deberá volverse a estudiar. Este Protocolo también declara la competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para pronunciarse sobre los recursos por violación del principio de subsidiariedad de un acto legislativo europeo interpuestos por un Estado miembro o transmitidos por éste en nombre de su Parlamento nacional o de una Cámara del mismo. El Comité de las Regiones también podrá interponer recursos contra actos legislativos europeos en cuya adopción la Constitución requiere su consulta. Los artículos siguientes del Título III distinguen tres tipos de competencias, junto a las que se sitúan las relativas a la coordinación de las políticas económicas y de empleo y la política exterior y de seguridad común (artículo I-12). Las categorías de competencias son: — Competencias exclusivas de la Unión, en cuyo ámbito sólo ésta podrá legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes; los Estados miembros sólo lo podrán hacer si son facultados por la Unión o para aplicar sus actos. El artículo I-13 enumera los ámbitos de competencia exclusiva: unión aduanera, normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior, política monetaria de los Estados miembros cuya moneda es el euro, conservación de los recursos biológicos marinos dentro de la política pesquera común y política comercial común, así como la celebración de un acuerdo internacional en determinadas circunstancias. — Competencias compartidas con los Estados miembros, en cuyo ámbito la Unión y los Estados podrán legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes. Los Estados miembros ejercerán su competencia en la medida en que la Unión no haya ejercido la suya o haya decidido dejar de ejercerla. El artículo I-14, que enuncia los ámbitos principales de este tipo de competencia (mercado interior, cohesión económica, social y territorial, medio ambiente, protección de los consumidores, agricultura y pesca con exclusión de los recursos biológicos marinos, espacio de libertad, seguridad y justicia, etc.), comienza indicando que la Unión dispondrá de competencia compartida con los Estados miembros cuando la Constitución le atribuya una competencia que no corresponda a los ámbitos mencionados en los artículos I-13 y I-17. — Competencias para llevar a cabo acciones de apoyo, coordinación o complemento. El artículo I-17 se refiere a protección y mejora de la salud hu111


mana, industria, cultura, turismo, educación, juventud, deporte y formación profesional, protección civil y cooperación administrativa. El artículo I-18 contiene una cláusula de flexibilidad según la cual, cuando se considere necesaria una acción de la Unión en el ámbito de las políticas definidas en la Parte III para alcanzar uno de los objetivos de la Constitución, sin que ésta haya previsto los poderes de actuación necesarios al efecto, el Consejo de Ministros adoptará las medidas adecuadas por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo. El Título IV trata de las instituciones y órganos de la Unión (artículos I-19 a I-32). El marco institucional de la Unión está formado por el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo de Ministros, la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El Parlamento Europeo (artículo I-20) ejercerá conjuntamente con el Consejo la función legislativa y la función presupuestaria. También realizará funciones de control político y consultivas, en las condiciones establecidas en la Constitución. Estará compuesto por representantes de los ciudadanos de la Unión en un número que no excederá de setecientos cincuenta, siendo la representación de los ciudadanos decrecientemente proporcional, con un mínimo de seis diputados por Estado miembro y sin que se asigne a ninguno de ellos más de noventa y seis escaños. El Consejo Europeo se regula en el artículo I-21. Dará a la Unión los impulsos necesarios para su desarrollo y definirá sus orientaciones y políticas generales. Se pronunciará por consenso, salvo que la Constitución disponga otra cosa. El artículo I-22 crea la figura del Presidente del Consejo Europeo con carácter estable que se elegirá por dicho Consejo por mayoría cualificada para un mandato de dos años y medio, pudiendo reelegirse una sola vez. Asumirá la representación exterior de la Unión en asuntos de política exterior y de seguridad común, sin perjuicio de las atribuciones del Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión. No podrá ejercer mandato nacional alguno. El artículo I-23 regula el Consejo de Ministros que ejercerá conjuntamente con el Parlamento Europeo la función legislativa y la función presupuestaria y tendrá funciones de definición de políticas y de coordinación. Se pronunciará por mayoría cualificada, excepto cuando la Constitución disponga otra cosa. El artículo I-24 se refiere a las formaciones del Consejo de Ministros y concretamente al Consejo de Asuntos Generales y al Consejo de Asuntos Exteriores. Las demás formaciones se establecerán en una decisión europea adoptada por el Consejo Europeo por mayoría cualificada. El artículo I-25 define la mayoría cualificada en el Consejo Europeo y en el Consejo de Ministros como “un mínimo del 55% de los miembros del Consejo que incluya al menos a 15 de ellos y represente a Estados miembros que re112


únan como mínimo el 65% de la población de la Unión. Una minoría de bloqueo deberá sumar por lo menos cuatro miembros del Consejo, a falta de lo cual la mayoría cualificada se considerará alcanzada”. Cuando el Consejo no actúe a propuesta de la Comisión o del Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión, la mayoría cualificada se definirá como un mínimo del 72% de los miembros del Consejo que represente a los Estados miembros que reúnan como mínimo el 65% de la población de la Unión. El artículo I-26 trata de la Comisión Europea que promoverá el interés general de la Unión, tomará las iniciativas adecuadas con tal fin, velará porque se apliquen la Constitución y las medidas adoptadas por las instituciones en su virtud y supervisará la aplicación del Derecho de la Unión bajo el control del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ejecutará el Presupuesto y gestionará los programas. Asumirá la representación exterior de la Unión, con excepción de la política exterior y de seguridad común y los demás casos previstos por la Constitución, y adoptará las iniciativas de la programación anual y plurianual de la Unión con el fin de alcanzar acuerdos interinstitucionales. Salvo que la Constitución disponga otra cosa, los actos legislativos de la Unión sólo podrán adoptarse a propuesta de la Comisión. La primera Comisión que se nombre con arreglo a la Constitución estará formada por un nacional de cada Estado miembro, incluidos su Presidente y el Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión; a partir del final de su mandato, estará compuesta por un número de miembros correspondiente a los dos tercios del número de Estados miembros, a menos que el Consejo Europeo decida por unanimidad modificar dicho número. La Comisión tendrá una responsabilidad colegiada ante el Parlamento Europeo, que podrá votar una moción de censura contra ella. El artículo I-27 regula la elección del Presidente de la Comisión. El Consejo Europeo, teniendo en cuenta el resultado de las elecciones al Parlamento Europeo y tras mantener las consultas apropiadas, le propondrá, por mayoría cualificada, un candidato a dicho cargo. El Parlamento elegirá al candidato por mayoría de los miembros que lo componen. También prevé este artículo que, si se lo pide el Presidente, un miembro de la Comisión presentará su dimisión. El artículo I-28 se refiere al nuevo Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión que pasará a desempeñar las funciones propias del actual Alto Representante para la PESC y del Comisario de Relaciones Exteriores. El Consejo Europeo lo nombrará por mayoría cualificada, con la aprobación del Presidente de la Comisión, pudiendo poner fin a su mandato por el mismo procedimiento. Será Presidente del Consejo de Asuntos Exteriores y uno de los Vicepresidentes de la Comisión. Contribuirá con sus propuestas a elaborar la política exterior y de seguridad común y velará por la coherencia de la acción exterior de la Unión. 113


El artículo I-29 trata del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. Se pronunciará, de conformidad con la Parte III, en los recursos interpuestos por un Estado miembro, una institución o personas físicas o jurídicas y en las cuestiones planteadas con carácter prejudicial, a petición de los órganos jurisdiccionales nacionales, sobre la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de los actos adoptados por las instituciones. Los artículos siguientes (I-30 a I-32) regulan otras instituciones (Banco Central Europeo y Tribunal de Cuentas) y órganos consultivos de la Unión (Comité de las Regiones y Comité Económico y Social). El Título V lleva como rúbrica “Del ejercicio de las competencias de la Unión” (artículos I-33 a I-44). El Capítulo I contiene la regulación de los actos jurídicos de la Unión que resultan simplificados. Cabe distinguir los siguientes: a) La ley europea, que se define como un acto legislativo de alcance general y que será obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. b) La ley marco europea, que es un acto legislativo que obliga al Estado destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la competencia de elegir la forma y los medios. Ambos tipos de leyes serán adoptadas, a propuesta de la Comisión, conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo por el procedimiento legislativo ordinario establecido en el artículo III-396. Si ambas instituciones no llegan a un acuerdo, no se adoptarán. Sólo en determinados casos podrán adoptarse por el Parlamento Europeo con la participación del Consejo o por éste con la participación de aquél con arreglo a procedimientos legislativos especiales. En casos específicamente previstos en la Constitución, podrán ser adoptadas por iniciativa de un grupo de Estados miembros o del Parlamento Europeo, por recomendación del Banco Central Europeo o a petición del Tribunal de Justicia o del Banco Europeo de Inversiones (artículo I-34). Cuando se les presente un proyecto de acto legislativo, el Parlamento Europeo y el Consejo se abstendrán de adoptar actos no previstos por el procedimiento legislativo aplicable al ámbito de que se trate. c) El reglamento (ejecutivo) europeo, que es un acto no legislativo de alcance general y que tiene por objeto la ejecución de actos legislativos y de determinadas disposiciones de la Constitución. Podrá ser obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro o bien obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la competencia de elegir la forma y los medios (artículo I-33). 114


Un tipo especial es el reglamento europeo delegado previsto en el artículo I-36, conforme al cual las leyes y las leyes marco europeas podrán delegar en la Comisión los poderes para adoptar reglamentos que completen o modifiquen determinados elementos no esenciales de la ley o ley marco. Tales leyes delimitarán de forma expresa los objetivos, el contenido, el alcance y la duración de la delegación de poderes. La regulación de los elementos esenciales de un ámbito estará reservada a la ley o ley marco europea y no podrá ser objeto de una delegación de poderes. Dichas leyes fijarán las condiciones a las que estará sujeta la delegación, que podrán consistir en que el Parlamento Europeo o el Consejo puedan decidir su revocación o que el reglamento no pueda entrar en vigor si el Parlamento Europeo o el Consejo han formulado objeciones en el plazo fijado en la ley o ley marco europea. d) La decisión europea, que es un acto no legislativo obligatorio en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatorio para éstos. El Consejo y la Comisión, en particular en los casos previstos en los artículos I-36 y I-37, así como el Banco Central Europeo en los casos previstos en la Constitución, adoptarán reglamentos o decisiones europeos. e) Las recomendaciones y dictámenes que no tendrán un efecto vinculante. El Consejo, la Comisión y el Banco Central Europeo los adoptarán en los casos previstos en la Constitución. El artículo I-37 trata de los actos de ejecución. Los de la Unión revestirán la forma de reglamento europeo de ejecución o de decisión europea de ejecución. El artículo I- 38 establece que, cuando la Constitución no establezca el tipo de acto que deba adoptarse, las instituciones decidirán conforme a los procedimientos aplicables y conforme al principio de proporcionalidad. Los actos jurídicos deberán estar motivados. El artículo I-39 regula la publicación (Diario oficial de la Unión Europea) y entrada en vigor (en el plazo fijado o, en su defecto, a los veinte días de su publicación). Los artículos I-40 a I-44 integran el Capítulo II de este Título V y contienen disposiciones particulares relativas a la política exterior y de seguridad común, a la política común de seguridad y defensa y al espacio de libertad, seguridad y justicia. La Unión Europea llevará a cabo una política exterior y de seguridad común basada en el desarrollo de la solidaridad política mutua de los Estados miembros, en la definición de los asuntos que presenten un interés general y en la consecución de una convergencia cada vez mayor de la actuación de los Estados miembros. Los intereses estratégicos y objetivos se fijarán por el Consejo Europeo y el Consejo de Ministros elaborará la política en el marco de las líneas estratégicas establecidas por el Consejo Europeo y según lo dispuesto en la Parte III. La ejecución de la política exterior y de seguridad común corresponde al Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión y a los Estados miembros 115


que se concertarán en el seno del Consejo Europeo y del Consejo de Ministros, consultarán a los demás antes de emprender cualquier acción en la escena internacional o de asumir cualquier compromiso que pueda afectar a los intereses de la Unión y serán solidarios entre sí. El Consejo Europeo y el Consejo de Ministros adoptarán las decisiones europeas necesarias por unanimidad salvo en los casos previstos en la Parte III, pudiendo el Consejo Europeo adoptar por unanimidad una decisión que establezca que el Consejo se pronuncie por mayoría cualificada en casos distintos de los previstos en la Parte III (cláusula pasarela). Las leyes y leyes marco europeas no se utilizarán en esta materia. El Parlamento Europeo será consultado sobre los aspectos y las opciones fundamentales de la política exterior y de seguridad común y será informado de su evolución (artículo I-40). La política común de seguridad y defensa forma parte integrante de la política exterior y de seguridad común. Ofrecerá a la Unión una capacidad operativa basada en medios civiles y militares. La Unión podrá recurrir a tales medios en misiones fuera de la Unión que tengan por objetivo garantizar el mantenimiento de la paz, la prevención de conflictos y el fortalecimiento de la seguridad internacional, conforme a los principios de la Carta de las Naciones Unidas. La política de defensa conducirá a una defensa común una vez que el Consejo Europeo la haya decidido por unanimidad. Dicho Consejo recomendará a los Estados miembros que adopten una determinada decisión con arreglo a sus respectivas normas constitucionales. La política de la Unión conforme a este artículo no afectará al carácter específico de la política de seguridad y defensa de determinados Estados miembros, respetará las obligaciones derivadas del Tratado del Atlántico Norte para los Estados miembros que consideran que su defensa común se realiza en el marco de la OTAN y será compatible con la política común de seguridad y defensa establecida en dicho marco. Los Estados miembros se comprometen a mejorar progresivamente sus capacidades militares y se crea una Agencia Europea de Defensa. El Consejo podrá encomendar la realización de una misión a un grupo de Estados miembros para defender los valores y favorecer los intereses de la Unión. Se prevé una cooperación estructurada por parte de los Estados miembros que cumplan criterios más elevados de capacidades militares y hayan suscrito entre sí compromisos más vinculantes al respecto para realizar misiones más exigentes. Si un Estado miembro es objeto de una agresión armada en su territorio, los demás le deberán ayuda y asistencia con todos los medios a su alcance, de conformidad con el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, sin perjuicio del carácter específico de la política de seguridad y defensa de determinados Estados miembros (artículo I-41). 116


El artículo I-42 declara que la Unión constituirá un espacio de libertad, seguridad y justicia mediante la adopción de leyes y leyes marco europeas destinadas, en caso necesario, a aproximar las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, fomentando la confianza mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros basada en el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales y mediante la cooperación operativa de las autoridades competentes de los Estados miembros, incluidos los servicios de policía y de aduanas u otros especializados en la prevención y detección de infracciones penales. El artículo I-43 recoge una cláusula de solidaridad en cuya virtud la Unión y los Estados miembros actuarán conjuntamente con espíritu de solidaridad si un Estado miembro es objeto de un ataque terrorista o víctima de una catástrofe natural o de origen humano. La Unión movilizará todos los instrumentos de que disponga, incluidos los medios militares puestos a disposición por los Estados miembros. El Capítulo III del Título V (artículo I-44) se dedica a las cooperaciones reforzadas. Permite a los Estados miembros que deseen instaurar entre sí una cooperación reforzada en el marco de las competencias no exclusivas de la Unión hacer uso de sus instituciones y ejercer las competencias aplicando las disposiciones pertinentes de la Constitución dentro de los límites y según las modalidades previstas en el propio artículo y en los artículos III-416 a III-423. Su finalidad será impulsar los objetivos de la Unión, proteger sus intereses y reforzar su proceso de integración, estando abierta a todos los Estados miembros. La decisión europea de autorizar dicha cooperación será adoptada por el Consejo, como último recurso, cuando haya llegado a la conclusión de que los objetivos perseguidos por dicha cooperación no pueden ser alcanzados en un plazo razonable por la Unión en su conjunto y a condición de que participe en ella, al menos, un tercio de los Estados miembros. En la votación solo participarán los miembros del Consejo que representen a los Estados participantes en la cooperación reforzada. El Título VI lleva por rúbrica “De la vida democrática de la Unión” y está formado por los artículos I- 45 a I-52 que recogen los principios de igualdad de los ciudadanos, democracia representativa y democracia participativa. Cabe destacar que el artículo I-47 reconoce que un grupo de al menos un millón de ciudadanos de la Unión, que sean nacionales de un número significativo de Estados miembros, podrá tomar la iniciativa de invitar a la Comisión a que presente una propuesta adecuada sobre cuestiones que estimen que requieren un acto jurídico de la Unión para los fines de aplicación de la Constitución. A continuación se refiere al papel de los interlocutores sociales (artículo I-48), al Defensor del Pueblo (artículo I-49), al principio de apertura y transparencia de 117


los trabajos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión y acceso a sus documentos (artículo I-50), a la protección de datos de carácter personal (artículo I-51) y al estatuto de las iglesias y de las organizaciones no confesionales (artículo I-52). El Título VII se dedica a las finanzas de la Unión y comprende los artículos I-53 a I-56. El primero recoge los principios clásicos en la materia (unidad, equilibrio, anualidad y buena gestión financiera). La ejecución de los gastos consignados en el Presupuesto requiere la adopción previa de un acto jurídicamente vinculante de la Unión que otorgue fundamento jurídico a su acción y a la ejecución del gasto. La Unión no adoptará actos que puedan incidir de manera considerable en el Presupuesto sin dar garantías de que los gastos derivados de dichos actos pueden ser financiados dentro del límite de recursos propios de la Unión y dentro del Marco Financiero plurianual. El artículo I-54 trata de los recursos de la Unión, que se dotará de los medios necesarios para alcanzar sus objetivos y llevar a cabo sus políticas. Permite establecer nuevas categorías de recursos propios o suprimir una categoría existente para lo cual el Consejo de Ministros se pronunciará por unanimidad previa consulta al Parlamento Europeo. Una ley europea del Consejo fijará las disposiciones relativas al sistema de recursos propios. El artículo I-55 tiene por objeto el Marco Financiero plurianual cuya finalidad será garantizar la evolución ordenada de los gastos de la Unión dentro del límite de sus recursos propios. Una ley europea del Consejo fijará dicho Marco, pronunciándose el Consejo por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo, que se pronunciará por mayoría de los miembros que lo componen, si bien el Consejo Europeo por unanimidad podrá adoptar una decisión europea que permita al Consejo pronunciarse por mayoría cualificada. El artículo I-56 declara que la ley europea establecerá el Presupuesto anual de la Unión de conformidad con el artículo III-404. El Título VIII contiene un único artículo, el I- 57, que prevé que la Unión desarrolle con los países vecinos relaciones preferentes para establecer un espacio de prosperidad y buena vecindad basado en los valores de la Unión y caracterizado por unas relaciones estrechas y pacíficas fundadas en la cooperación, pudiendo celebrar acuerdos específicos con dichos países que podrán incluir derechos y obligaciones recíprocos y la realización de acciones en común. El Título IX lleva como rúbrica “De la pertenencia a la Unión” y está formado por los artículos I-58 a I-60. Comienza declarando que la Unión está abierta a todos los Estados europeos que respeten los valores mencionados en el artículo I-2 y se comprometan a promoverlos en común. El procedimiento que recoge es igual que el establecido en el artículo 49 del Tratado de la Unión Europea, añadiendo que se informará de la solicitud al Parlamento 118


Europeo y a los Parlamentos nacionales. El artículo I-59 trata de la suspensión de los derechos derivados de la pertenencia a la Unión en caso de violación grave de los valores enunciados en el artículo I-2 de la Constitución. Mantiene el procedimiento previsto en el artículo 7 del Tratado de la Unión Europea. Cabe destacar el artículo I-60 que viene a reconocer la retirada voluntaria de la Unión por un Estado miembro, de conformidad con sus normas constitucionales. Se prevé la negociación y celebración de un acuerdo de ese Estado con la Unión para establecer la forma de la retirada. El Consejo lo celebrará en nombre de la Unión por mayoría cualificada, previa aprobación del Parlamento Europeo. La Constitución dejará de aplicarse al Estado a partir de la fecha de entrada en vigor del citado acuerdo o, en su defecto, a los dos años de la notificación de la intención de retirarse, salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo. Si dicho Estado solicita de nuevo la adhesión, se someterá al procedimiento ordinario.

PARTE II CARTA

DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

DE LA

UNIÓN

Comprende los artículos II-61 a II-114 que vienen a recoger (con algunas modificaciones) los artículos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, hecha en Niza 7 de diciembre de 2000. Esta Parte consta de un preámbulo propio en el que se dice que la Carta reafirma, dentro del respeto de las competencias y misiones de la Unión, así como del principio de subsidiariedad, los derechos que emanan en particular de las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes a los Estados miembros, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Unión y el Consejo de Europa, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sus artículos se estructuran en VII Títulos (Dignidad, Libertades, Igualdad, Solidaridad, Ciudadanía, Justicia y Disposiciones Generales), que reconocen derechos, libertades y principios resultantes de las tradiciones constitucionales y de las obligaciones internacionales comunes a los Estados. El Título VII contiene las disposiciones generales que rigen la interpretación y aplicación de la Carta. El artículo II-111 precisa su ámbito de aplicación y 119


expresa que la Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de ésta. El artículo II-112 determina los límites del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Carta. Contiene importantes normas sobre su interpretación y su relación con los derechos que correspondan a los garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que resulten de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Respecto de los principios, indica que podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en ejercicio de sus competencias respectivas, pudiendo sólo alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos. Añade que tendrán plenamente en cuenta las legislaciones y prácticas nacionales según lo especificado en la Carta y que las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretación de ésta serán tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros. Hay una Declaración relativa a las explicaciones sobre la Carta. El artículo II-113 trata del nivel de protección de los derechos y libertades. Esta Parte finaliza con la prohibición del abuso de derecho.

PARTE III DE

LAS POLÍTICAS Y EL FUNCIONAMIENTO DE LA

UNIÓN

Es la Parte más extensa, comprende los artículos III-115 a III436 y se divide en siete títulos. El Título I contiene las disposiciones de aplicación general (artículos III115 a III-122). Afirma que la Unión velará por la coherencia entre las diferentes políticas y acciones, teniendo en cuenta el conjunto de sus objetivos y observando el principio de atribución de competencias. La Unión, en sus acciones, tratará de eliminar las desigualdades entre la mujer y el hombre y de promover su igualdad. En la definición y ejecución de sus políticas y acciones la Unión tendrá en cuenta las exigencias relacionadas con la promoción de un nivel de empleo elevado, con la garantía de una protección social adecuada, con la lucha contra la exclusión social y con un nivel elevado de educación, formación y protección de la salud. También se afirma la lucha contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Se hace 120


referencia a la protección del medio ambiente y de los consumidores y se tendrán en cuenta las exigencias del bienestar de los animales como seres sensibles, entre otros aspectos a tener en cuenta en la definición y ejecución de la política de la Unión. El Título II lleva como rúbrica “no discriminación y ciudadanía” y se integran en él los artículos III-123 a III-129 que desarrollan las disposiciones del artículo I-10. El Título III tiene por objeto las políticas y acciones internas y consta de cinco capítulos divididos en secciones. El Capítulo I trata del mercado interior (artículos III-130 a III-176) y el Capítulo II de la política económica y monetaria (artículos III-177 a III- 203). Ha de destacarse el artículo III-184, conforme al cual los Estados miembros evitarán déficits públicos excesivos. La Comisión supervisará la evolución de la situación presupuestaria y del nivel del endeudamiento público de los Estados miembros con el fin de detectar errores manifiestos y examinará si se respeta la disciplina presupuestaria atendiendo a determinados criterios, pudiendo elaborar un informe en caso de incumplimiento o de riesgo de déficit excesivo y, tras un procedimiento que regula el artículo III-184, dar lugar a que el Consejo adopte recomendaciones dirigidas al Estado miembro de que se trate. Los artículos III-194 a III-196 contienen disposiciones específicas para los Estados miembros cuya moneda es el euro. El Capítulo III trata de las políticas en otros ámbitos (empleo, política social, cohesión económica, social y territorial, agricultura y pesca, medio ambiente, protección de los consumidores, transporte, redes transeuropeas, investigación y desarrollo tecnológico y energía) y comprende los artículos III-203 a III-256. El Capítulo IV se dedica al espacio de libertad, seguridad y justicia. Se prevé que por leyes o leyes marco europeas se establezcan medidas relativas a la política común de visados y permisos de residencia de corta duración, controles a los que se someterán las personas que crucen las fronteras exteriores, ausencia de controles en el cruce de las fronteras interiores, un sistema común de asilo, medidas en materia de inmigración, medidas en materia de prevención de la delincuencia, funcionamiento y competencias de Eurojust, cooperación policial y Europol. En materia de cooperación judicial civil se requiere unanimidad para la aprobación de la ley o ley marco europea relativa al derecho de familia con repercusión transfronteriza. La cooperación judicial en materia penal se basa en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en determinados ámbitos (reconocimiento de sentencias y resoluciones judiciales, prevención y resolución 121


de conflictos de jurisdicción entre los Estados miembros, normas mínimas para la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos de especial gravedad y con dimensión transfronteriza como el terrorismo, trata de seres humanos o explotación sexual de mujeres y niños). También se prevén normas mínimas referidas a la admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros, los derechos de las personas durante el procedimiento penal y los derechos de las víctimas de los delitos. Una ley europea del Consejo, en la que se pronuncie por unanimidad y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá crear una Fiscalía europea a partir de Eurojust. El Capítulo V se refiere a los ámbitos en los que la Unión puede decidir realizar una acción de apoyo, coordinación o complemento (que son los enunciados en el artículo I-17) y comprende los artículos III-278 a III-285. El Título IV, bajo la rúbrica “Asociación de los Países y territorios de ultramar”, contiene los artículos III-286 a III-291 que regulan la asociación de los países y territorios no europeos que mantienen relaciones especiales con Dinamarca, Francia, los Países Bajos y el Reino Unido y se enumeran en el Anexo II. El Título V se dedica a la acción exterior de la Unión y consta de 7 capítulos en los que se agrupan los artículos III-292 a III-329. El primero de estos artículos, que forma parte del Capítulo I (disposiciones de aplicación general), enumera los principios que han inspirado la acción de la Unión en la escena internacional y que pretenden fomentar en el resto del mundo y los objetivos de sus políticas en la materia con base en los cuales el Consejo Europeo determinará los intereses y objetivos estratégicos de la Unión. El Capítulo II trata de la política exterior y de seguridad común (artículos III-294 a III-313). Su artículo III-300 afirma que el Consejo adoptará por unanimidad las decisiones europeas contempladas en el Capítulo si bien se pronunciará por mayoría cualificada en determinados casos, como cuando adopte una decisión que establezca una acción o una posición de la Unión a partir de una propuesta presentada por el Ministerio de Asuntos Exteriores de la Unión en respuesta a una petición específica que el Consejo Europeo le haya dirigido, bien por propia iniciativa bien por iniciativa del Ministro. Los artículos III-309 y siguientes desarrollan la realización de una misión por un grupo de Estados y la cooperación estructurada previstas en el artículo I-41. El artículo III- 311 enumera las funciones de la Agencia Europea de Defensa creada por el apartado 3 del artículo I-41. El Capítulo III (artículos III-314 y III-315) tiene por objeto la política comercial común. El Capítulo IV regula la cooperación con terceros países y la ayuda humanitaria (artículos III-316 a III-321). El Capítulo V, rubricado “Medidas restrictivas”, contiene el artículo III-322. El Capítulo VI se refiere a los acuerdos internacionales de la Unión que vincularán a sus institu122


ciones y a los Estados miembros. El Capítulo VIII versa sobre las relaciones de la Unión con las Organizaciones internacionales de terceros países y sobre las delegaciones de la Unión (artículos III-327 y III-328). El artículo III-329 integra el Capítulo VII de aplicación de la cláusula de solidaridad. El Título VI de la Parte III lleva como rúbrica “Funcionamiento de la Unión” y trata de cada una de sus instituciones y órganos consultivos, del Marco Financiero plurianual, Presupuesto y cooperaciones reforzadas en los artículos III-330 a III-423. Ha de destacarse en relación con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, según el artículo III-365, controlará la legalidad de las leyes y leyes marco europeas, de los actos del Consejo, de la Comisión y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o dictámenes, de los actos del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo destinados a producir efectos frente a terceros y la legalidad de los actos de órganos u organismos de la Unión destinados a producir efectos frente a terceros, siendo competente para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación de la Constitución o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución o desviación de poder interpuestos por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión. Será competente para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación de la Constitución y la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. No será competente, según el artículo III-376, para pronunciarse respecto de los artículos I-40 y I-41, de las disposiciones del Capítulo II del Título V relativas a la política exterior y de seguridad común y del artículo III-293 en la medida en que se refiera a dicha materia, salvo para controlar el respeto del artículo III-308 y para pronunciarse sobre los recursos interpuestos en las condiciones del apartado 4 del artículo III-365 y relativos al control de la legalidad de las decisiones europeas por las que se establezcan medidas restrictivas frente a personas físicas o jurídicas adoptadas por el Consejo en virtud del Capítulo II del Título V de la Parte III. También merece destacarse el artículo III-375, apartado 2, según el cual los Estados miembros se comprometen a no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de la Constitución a un procedimiento de solución distinto de los establecidos en la misma. El Título VII agrupa disposiciones comunes con contenidos diversos. Así, se abre con el artículo III-424 que establece que, teniendo en cuenta la situación social y económica estructural de una serie de territorios entre los que figuran las Islas Canarias, agravada por su lejanía, insularidad, reducida superficie, relieve y clima adversos y dependencia económica respecto de un reducido número de productos, factores cuya persistencia y combinación perjudican gravemente su desarrollo, el Consejo adoptará, a propuesta de la Comi123


sión, leyes, leyes marco, reglamentos y decisiones europeos orientados a fijar las condiciones para la aplicación de la Constitución en dichas regiones, incluidas las políticas comunes. Otros artículos reconocen la capacidad jurídica de la Unión (artículo III-426), regulan el modo de fijar la sede de las instituciones (artículo III-432) y sus privilegios e inmunidades (artículo III-434). El artículo III-431 declara que, en materia de responsabilidad extracontractual, la Unión deberá reparar los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.

PARTE IV DISPOSICIONES

GENERALES Y FINALES

Comprende los artículos IV-437 a IV-448. El primero de ellos declara la derogación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y el Tratado de la Unión Europea, así como, en las condiciones fijadas en el Protocolo sobre los actos y tratados que completaron o modificaron los citados Tratados, los actos y Tratados que los completaron y modificaron (el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica seguirá en vigor con las modificaciones previstas en el correspondiente Protocolo). El apartado 2 deroga los Tratados relativos a la adhesión de los Estados miembros no fundadores, salvo las disposiciones que se recogen en los Protocolos correspondientes. El artículo IV-438 trata de la sucesión de la Unión Europea constituida por el Tratado de la Unión Europea y la Comunidad Europea por la nueva Unión Europea creada por el Tratado analizado y de la continuidad jurídica. Los actos de las instituciones, órganos y organismos, adoptados sobre la base de los Tratados y actos derogados por el artículo anterior, continuarán en vigor, sus efectos jurídicos se mantienen en tanto no hayan sido derogados, anulados o modificados en aplicación del Tratado. También se hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia relativa a la interpretación y aplicación de los Tratados y actos derogados y a los actos y convenios adoptados en su aplicación, que siguen siendo, mutatis mutandis, la fuente de interpretación del Derecho de la Unión y, en particular, de las disposiciones comparables de la Constitución. Se garantiza, dentro del respeto a la Constitución, la continuidad de los pro124


cedimientos administrativos y jurisdiccionales iniciados antes de la fecha de entrada en vigor del Tratado. El artículo IV-439 remite las disposiciones transitorias sobre determinadas instituciones al Protocolo sobre dicha materia. El artículo IV-441 señala que las disposiciones del Tratado no obstan a la existencia de determinadas uniones regionales (como Bélgica y Luxemburgo o Bélgica, Luxemburgo y los Países Bajos) en la medida en que sus objetivos no sean alcanzados con la aplicación del Tratado. El artículo IV-442 declara que los Protocolos y Anexos forman parte integrante del Tratado. El artículo IV-443 trata del procedimiento de revisión del Tratado. Permite presentar proyectos de revisión al Gobierno de cualquier Estado miembro, al Parlamento Europeo o a la Comisión. Si el Consejo Europeo, previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comisión, adopta por mayoría simple una decisión favorable al examen de las modificaciones propuestas, el Presidente del Consejo Europeo convocará una Convención compuesta por representantes de los Parlamentos nacionales, de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, del Parlamento Europeo y de la Comisión. La Convención acordará por consenso una recomendación a una Conferencia de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros. El Consejo Europeo podrá decidir por mayoría simple, previa aprobación por el Parlamento Europeo, no convocar una Convención cuando la importancia de las modificaciones no lo justifique y establecerá un mandato para una Conferencia de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros. Una Conferencia de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros se convocará por el Presidente del Consejo a fin de aprobar de común acuerdo las modificaciones del Tratado que entrarán en vigor después de haber sido ratificadas por todos los Estados miembros de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. El artículo IV-444 contiene un procedimiento de revisión simplificado consistente en la aplicación de las llamadas “cláusulas pasarela”. Establece en su primer apartado que, cuando la Parte III disponga que el Consejo se pronuncie por unanimidad en un ámbito o en un caso determinado, el Consejo Europeo podrá adoptar una decisión europea que autorice al Consejo a pronunciarse por mayoría cualificada en dicho ámbito o en dicho caso sin que resulte aplicable a las decisiones con repercusiones militares o en el ámbito de la defensa. Cuando la citada Parte disponga que el Consejo adopte leyes o leyes marco europeas por un procedimiento legislativo especial, el Consejo Europeo podrá adoptar una decisión que autorice a adoptar dichas leyes por el procedimiento legislativo ordinario. El último apartado prevé la remisión de las iniciativas anteriores del Consejo Europeo a los Parlamentos nacionales y determina 125


que la oposición de uno de ellos, notificada en seis meses, hará que no se adopte la decisión. El artículo IV-445 establece un procedimiento de revisión simplificado relativo a las disposiciones del Título III de la Parte III, sobre las políticas y acciones internas de la Unión. El Consejo Europeo adoptará la decisión modificativa que sólo entrará en vigor después de haber sido aprobada por los Estados miembros, de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. El artículo IV-446 dispone que el Tratado se celebra por un período de tiempo ilimitado. El artículo IV- 447 determina que el Tratado será ratificado por las Altas Partes Contratantes de conformidad con sus respectivas normas constitucionales y que entrará en vigor el 1 de noviembre de 2006, siempre que se hayan depositado todos los instrumentos de ratificación o, en su defecto, el primer día del segundo mes siguiente al del depósito del instrumento de ratificación del último Estado signatario que cumpla dicha formalidad. En la Declaración relativa a la ratificación del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa se hace constar que si, transcurrido un plazo de dos años desde la firma del Tratado, las cuatro quintas partes de los Estados miembros lo han ratificado y uno o varios Estados han encontrado dificultades para ello, el Consejo Europeo examinará la cuestión. Finalmente, el artículo IV-448 trata de las lenguas en las que se redacta el Tratado y permite su traducción a cualquier otra que determinen los Estados miembros entre aquellas que, de conformidad con sus ordenamientos constitucionales, tengan estatuto de lengua oficial en la totalidad o en parte de su territorio.

B) LOS PROTOCOLOS Son 36 los Protocolos que acompañan al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. A algunos de ellos ya se ha hecho referencia al exponer el contenido del Tratado. Merecen ser destacados los siguientes: Protocolo sobre la función de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea (1); Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (3); Protocolo sobre los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (4); Protocolo sobre los Estatutos del Banco Europeo de Inversiones (5); Protocolo sobre el procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo (10); Protocolo sobre los criterios de convergencia (11); Protocolo sobre el Eurogrupo (12); Protocolo sobre el acervo de Schengen integrado en el marco de la Unión Europea (17); Protocolo sobre el derecho de asilo a los 126


nacionales de los Estados miembros (22); Protocolo sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros (27).

ANEXOS El Anexo I contiene la lista prevista en el artículo III-226 de la Constitución (productos sujetos a los artículos III-227 a III-232) y el Anexo II relaciona los países y territorios de ultramar a los que se aplicarán las disposiciones del Título IV de la Parte III de la Constitución. DECLARACIONES ANEXAS AL ACTA FINAL Son 30 las Declaraciones relativas a las disposiciones de la Constitución. Se formulan a los distintos artículos, a las explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales y a la ratificación del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Hay también diversas Declaraciones (31 a 41) relativas a los Protocolos. Finalmente, figuran las Declaraciones de los Estados miembros, entre las que deben destacarse la 45 y la 47. La Declaración 45 del Reino de España y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte dice lo siguiente: “El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa se aplicará a Gibraltar como territorio europeo cuyas relaciones exteriores asume un Estado miembro. Ello no supone modificación alguna de las respectivas posiciones de los Estados miembros de que se trata”. La Declaración 47 del Reino de España, relativa al término “nacionales”, es del siguiente tenor: “España constata que, de conformidad con el artículo I-10 de la Constitución, toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro posee la ciudadanía de la Unión. España toma nota, asimismo, de que, en la situación actual de la integración europea contemplada por la Constitución, únicamente los nacionales de los Estados miembros gozan de los derechos específicos de la ciudadanía europea, salvo si el Derecho de la Unión dispone lo contrario de manera expresa. A este respecto, España subraya por último que, según los artículos I-20 y I-46 de la Constitución, el Parlamento Europeo representa actualmente a los ciudadanos de la Unión”. Segundo.—Figuran en el expediente los siguientes informes: a) Informe favorable de la Subsecretaría del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de 13 de septiembre de 2004. 127


b) Informe de la Subsecretaría de Defensa de 15 de septiembre de 2004. Destaca el reconocimiento a todo Estado miembro de la posibilidad de adoptar las disposiciones que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra. c) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, remitido el 14 de septiembre de 2004 por la Subsecretaria de dicho Departamento. d) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente remitido el 14 de septiembre de 2004 por la Subsecretaria. Indica que el medio ambiente es un referente constante a lo largo de todo el texto, al aparecer mencionado en el preámbulo y en los objetivos del Tratado y conformar una de las llamadas “Políticas de la Unión”, habiéndose incluido su protección en la Carta de los Derechos Fundamentales. e) Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación remitido por el Subsecretario el 14 de septiembre de 2004. f) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación y Ciencia, remitido por el Subsecretario el 15 de septiembre de 2004. g) Informe de la Subsecretaria del Ministerio de Economía y Hacienda remitido el 17 de septiembre de 2004. h) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Administraciones Públicas remitido por la Subsecretaria el 17 de septiembre de 2004. Subraya que se reconoce el derecho a una buena administración, afirmando el derecho de toda persona a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable que incluye el derecho de audiencia, de acceso al expediente y la obligación de la Administración de motivar sus decisiones. i) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento remitido por la Subsecretaria de dicho Departamento el 21 de septiembre de 2004. j) Informe del Subsecretario del Ministerio de Cultura de 22 de septiembre de 2004. Señala que la idea de protección de la diversidad cultural y lingüística y del patrimonio cultural europeo se eleva a la categoría de objetivo y derecho, además de ser un elemento transversal a considerar en determinadas políticas. Tercero.—El Gabinete de Tratados de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación ha formulado el 30 de septiembre de 2004 su informe-propuesta acerca del Convenio a que se refiere el 128


expediente. Expone el contenido del Tratado y las novedades más relevantes. Contiene un examen pormenorizado de las áreas en que se establece el voto por mayoría cualificada y el listado de las nuevas bases jurídicas que quedan regidas por el procedimiento legislativo ordinario o de codecisión. En cuanto al proceso de ratificación del Tratado indica que, previa autorización por el Consejo de Ministros, está previsto que el próximo 29 de octubre, en Roma, el Presidente del Gobierno español proceda a firmar en nombre de España el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Tras la firma se abrirá el procedimiento para su ratificación por las Cortes. De acuerdo con la práctica establecida y con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución, será a través de una ley orgánica como se autorice la celebración y consiguiente ratificación del Tratado. El Presidente del Gobierno ha anunciado su intención de proponer que se convoque un referéndum nacional con el fin de que los españoles puedan pronunciarse sobre el Tratado con carácter previo a su ratificación. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras podrán consultar al Tribunal Constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.2 de la Constitución aunque, a juicio del equipo técnico responsable por parte española de las negociaciones para la conclusión del Tratado, no existe ninguna contradicción entre el texto del Tratado acordado y la Constitución española. Considera que el artículo I-6 se limita a reflejar la actual jurisprudencia del Tribunal de Justicia y el artículo I-5 proclama la obligación por parte de la Unión de respetar las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de sus Estados miembros. En tal situación el expediente, se ha requerido la consulta del Consejo de Estado. I. El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa ha sido remitido por V.E. al Consejo de Estado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, de 22 de abril de 1980, que prescribe la consulta a su Comisión Permanente “en todos los tratados o convenios internacionales sobre la necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado”. El instrumento sometido a consulta es un Tratado internacional para cuya entrada en vigor el artículo IV-447 requiere que se hayan depositado todos los instrumentos de ratificación ante el Gobierno de la República Italiana, estando prevista para el 1 de noviembre de 2006 si se cumple la referida condición o, en otro caso, para el primer día del segundo mes siguiente al del depósito del instrumento de ratificación del último Estado signatario que cumpla dicha formalidad. Su modificación requiere la ratificación por todos los Es129


tados miembros (artículo IV-443, relativo al procedimiento de revisión ordinario). El preámbulo del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa reconoce que es continuación de la obra realizada en el marco de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y del Tratado de la Unión Europea, cuyo acervo comunitario garantiza, manifiesta la intención de profundizar en las bases de la integración al expresar el convencimiento de que los pueblos de Europa, “sin dejar de sentirse orgullosos de su identidad y de su historia nacional, están decididos a superar sus antiguas divisiones y, cada vez más estrechamente unidos, a forjar un destino común”, y añade la seguridad de que, “unida en la diversidad, Europa les brinda las mejores posibilidades de proseguir, respetando los derechos de todos y conscientes de su responsabilidad para las generaciones futuras y la Tierra, la gran aventura que hace de ella un espacio especialmente propicio para la esperanza humana”. El Tratado viene a dar nuevo fundamento a la Unión por cuanto sustituye a los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea y de la Unión Europea, que deroga (artículo IV-437), y crea una Unión Europea a la que los Estados miembros atribuyen competencias para alcanzar sus objetivos comunes (artículo I-1) con personalidad jurídica única (artículo I-7) y que sucede a la Unión Europea constituida por el Tratado de Maastricht y a la Comunidad Europea (artículo IV-438). Como ha expresado la Memoria del Consejo de Estado de 2003, es, “en cuanto a la forma, un texto escrito único, simplificador de los diferentes tratados anteriores, racionalizador de las doctrinas acuñadas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con pretensiones de primacía jurisdiccionalmente garantizada y de estabilidad asegurada con una cierta rigidez en cuanto a su reforma se refiere. Y, por lo que hace al fondo, un texto destinado a definir los valores de la Unión, a regular sus instituciones, a precisar las competencias y (...) a garantizar, con mayor o menor grado de eficacia, un catálogo de derechos a los ciudadanos europeos tal como esta categoría fue formulada en el Tratado de Niza”. En una palabra, un texto que, cualquiera que sea su nombre, puede calificarse recurriendo a la categoría doctrinal del llamado “tratado de integración supranacional”. II. Como se viene recordando en diversos dictámenes del Consejo de Estado (5.072/97, relativo al Tratado de Amsterdam, 880/2001, sobre el Tratado de Niza, y 1.173/2003, sobre la adhesión de los diez nuevos miembros, entre otros), el designio de los constituyentes de abrir el ordenamiento español a las influencias del derecho internacional se manifiesta en varios lugares de la Constitución de 1978 (así, en su preámbulo y en los artículos 10.2 y 96.1). Sin duda tal orientación internacionalista de la Constitución alcanza su máxima 130


intensidad en su artículo 93, cuyo primer párrafo dispone que “mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. El legislador constitucional tenía la mente puesta en la eventual adhesión de España a las Comunidades Europeas al redactar el artículo 93, pero dicho artículo no se agotó con la adhesión sino que ha conservado su virtualidad para sucesivas aperturas del ordenamiento español al Derecho comunitario. Precisamente al amparo del artículo 93 de la Constitución se procedió a la ratificación por España del Acta Única Europea (autorizada mediante Ley Orgánica 4/1986, de 26 de noviembre), del Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht (autorizada por Ley Orgánica 10/1992, de 28 de diciembre), del Tratado de Amsterdam (autorizada por Ley Orgánica 9/1998, de 16 de diciembre), del Tratado de Niza (autorizada mediante Ley Orgánica 3/2001, de 6 de noviembre) y del Tratado de adhesión a la Unión Europea de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca (autorizada por Ley Orgánica 12/2003, de 24 de octubre). Resulta pues claro —como se dijo en el dictamen 5.072/97— que, en principio, el artículo 93 de la Constitución es “la vía específica cualificada e idónea para que España vaya cubriendo las diversas etapas de la construcción europea, de cuya naturaleza evolutiva era, sin duda, consciente el legislador constitucional”. Así se deriva de su naturaleza en cuanto cláusula mediante la que, a través de un mecanismo ad hoc previsto por la propia Constitución, se permite verificar una transferencia del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a la Unión o a las Comunidades Europeas. Desde este punto de vista ha de analizarse el significado del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa en el proceso de construcción europea. Entre las innovaciones fundamentales de la Constitución que el Tratado instituye pueden destacarse las siguientes: el reconocimiento de personalidad jurídica a la Unión Europea; la simplificación y redefinición de las fuentes del Derecho de la Unión; la generalización de la codecisión como procedimiento normativo ordinario, su extensión a gran número de ámbitos, como el relativo al espacio de libertad, seguridad y justicia, y la adición de nuevas bases jurídicas (así para la política espacial, espacio europeo de investigación, cooperación administrativa, ayuda humanitaria, turismo y deportes, inmovilización de activos en el ámbito de la lucha contra el terrorismo y actividades relacionadas); la potenciación del Parlamento Europeo; el reconocimiento de un cierto derecho de iniciativa legal a los ciudadanos; la delimitación de las competen131


cias de un modo más preciso; la atribución de determinadas funciones a los Parlamentos nacionales; la nueva definición de la mayoría cualificada en el Consejo Europeo y en el Consejo de Ministros (que surtirá efecto el 1 de noviembre de 2009, tras la celebración de las elecciones parlamentarias europeas y la decisión que fije la composición del Parlamento Europeo); la creación de cláusulas pasarela que permiten la extensión de la votación por mayoría cualificada; la ampliación de los objetivos de la política común de seguridad y defensa, a cuyo servicio se prevé la puesta a disposición de la Unión de capacidades civiles y militares y la posibilidad de establecer una cooperación estructurada; la ampliación del ámbito de aplicación de las cooperaciones reforzadas; la posibilidad de retirada voluntaria de la Unión; la integración de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión; la previsión de la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Estos aspectos no agotan ni mucho menos el elenco de cambios en el sistema institucional europeo contenido en el Tratado pero, aun enunciados con intención selectiva, son suficientemente expresivos de su incidencia en el régimen de atribución de competencias a la Unión Europea y revelan, por lo mismo, la necesidad de hacer algunas reflexiones a la luz del artículo 93 de la Constitución. Como se ha dicho anteriormente, el artículo 93 permite que, mediante ley orgánica, se autorice la celebración de tratados por los que “se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. De la literalidad del precepto resultan algunos límites a la posibilidad de que la autorización se produzca. En primer lugar, la atribución lo es del ejercicio de competencias y no de su titularidad como ha destacado el Tribunal Constitucional en su declaración de 1 de julio de 1992 (fundamento jurídico 4). Ello se pone de manifiesto en el carácter revocable o recuperable de la cesión a través del procedimiento previsto en el Tratado sobre el que ahora se dictamina (artículo I-60 relativo a la retirada voluntaria de la Unión). En segundo lugar, la atribución está referida a las competencias “derivadas de la Constitución”, lo que comprende el ejercicio de potestades normativas, judiciales o ejecutivas y que supongan la posibilidad de adoptar decisiones, no necesariamente por unanimidad, aplicables a los Estados miembros y a los particulares, como ha reconocido el Consejo de Estado en sus dictámenes 1.376/94 y 1.173/2003 al afirmar que las Instituciones comunitarias no sólo ejecutan directamente ciertos aspectos del Derecho comunitario, sin necesidad de intervención de las autoridades nacionales, sino que también gozan de una potestad normativa que ejercen con una libertad de acción comparable a la de 132


los órganos legislativos nacionales y cuyo ejercicio se refleja directa e inmediatamente en los ordenamientos internos de los países miembros. Como ha dicho el Tribunal Constitucional en la citada Declaración de 1 de julio de 1992, la actuación de esas atribuciones comportará “una determinada limitación o constricción, a ciertos efectos, de atribuciones y competencias de los poderes públicos españoles”. En tercer lugar, la atribución lo es “de competencias” y no de “las” competencias, al haber prosperado una enmienda relativa a la supresión del artículo plural femenino en el debate de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso de los Diputados, aceptada por todos (Diario de Sesiones de 6 de junio de 1978). De dicha expresión, “competencias”, resulta que no cabe una atribución en bloque o global de la totalidad de las competencias que supusiera un vaciamiento de las estatales o la quiebra de la pervivencia de la organización política del Estado o, incluso, una atribución indeterminada de competencias. Lo primero parece excluirse por el propio Tratado en el apartado 1 de su artículo I-5 al declarar el respeto por la Unión de la “identidad nacional” de los Estados miembros, “inherente” a sus “estructuras fundamentales políticas y constitucionales” (también “en lo referente a la autonomía local y regional”) y el respeto de “las funciones esenciales del Estado” con formulación en su apartado 2 del principio de cooperación leal. El alcance del grado de determinación de las competencias que se atribuyen a la Unión ha suscitado, empero, algunas dudas. El sistema competencial de la Unión aparece caracterizado por su progresividad, casuismo y complejidad y por tener contornos difusos o poco definidos. Se ha basado en un método finalista de atribución de competencias cuyo alcance se determina en función de los objetivos a realizar, de modo que puede apreciarse una cierta correlación entre las misiones a conseguir, las acciones previstas para lograrlas y los instrumentos de actuación habilitados para ello. Este reparto competencial se ha ido adaptando a la progresiva ampliación de los objetivos de la Unión a través de mecanismos de flexibilización como el contenido en el artículo 308 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (anterior artículo 235), una suerte de cláusula de imprevisión cuyo objeto, según el Dictamen del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de marzo de 1996, es “suplir la inexistencia de poderes de acción conferidos expresa o implícitamente a las instituciones comunitarias por disposiciones específicas del Tratado, en la medida en que dichos poderes resulten, no obstante, necesarios para que la Comunidad pueda ejercer sus funciones con vistas a lograr uno de los objetivos establecidos por el Tratado”, si bien no puede servir “de fundamento para la adopción de disposiciones que, en defi133


nitiva, tuviesen como resultado una modificación del Tratado efectuada sin respetar el procedimiento de modificación previsto en el mismo”. Dicho Tribunal, con base en la interpretación de los Tratados, ha apoyado la expansión de las funciones de la Unión a través de principios como el de efectividad (las previsiones del Tratado han de alcanzar la mayor efectividad) y de doctrinas como la del paralelismo entre las competencias internas y externas de la Comunidad (a partir de la Sentencia de 31 de marzo de 1971, AETR, y reafirmada en otras como la de 14 de julio de 1976, Kramer) y la del reconocimiento del carácter dinámico del ordenamiento comunitario. A su vez y por otro lado, se ha intentado limitar el ejercicio de las competencias de la Unión mediante los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, que se recogen por primera vez en el Acta de la Unión (1987) en relación con la protección del medio ambiente y son generalizados por el Tratado de Maastricht, si bien, dado el amplio margen de apreciación existente en su aplicación, su relevancia no ha sido tan intensa como se esperaba. El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa ha procedido a una profunda revisión de la formulación de las competencias de la Unión para dotarla de una mayor coherencia, racionalidad y claridad. Expresa los principios rectores del reparto de poderes, partiendo del principio general de atribución de competencias para alcanzar los objetivos que determina la Constitución (artículos I-1 y I-13), y declara que toda competencia no atribuida a la Unión corresponde a los Estados. Clasifica las competencias, simplifica los instrumentos jurídicos de actuación y determina los tipos de actos que deben utilizarse en cada caso y los procedimientos que han de aplicarse. Se distinguen, como se ha indicado en antecedentes, tres categorías básicas de competencias: exclusivas (enumeradas en el artículo I-13), compartidas (las principales se enuncian en el artículo I-14, conforme a cuyo primer apartado son de este tipo las competencias atribuidas por la Constitución que no correspondan a los ámbitos de los artículos I-13 y I-17, pudiendo los Estados, de conformidad con el artículo I-12, ejercer estas competencias en la medida en que la Unión no haya ejercido la suya o haya decidido dejar de ejercerla), y de realización de acciones de apoyo, coordinación o complemento (enumeradas en el artículo I-17). Como una categoría en cierto modo intermedia entre las dos últimas figuran las referencias a la coordinación de las políticas económicas y de empleo y a la política exterior y de seguridad común. Ha de subrayarse también la presencia en el Tratado de normas competenciales negativas, como la contenida en el artículo II-111 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión que declara que tal Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de sus competencias ni crea competencia alguna o misión nueva para la Unión ni modifica las com134


petencias y misiones definidas en las demás Partes de la Constitución (en un sentido similar el artículo I-9, al prever la adhesión de la Unión al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales expresa que tal adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución), lo que no estará exento de dificultades por el reconocimiento, en algunos casos, de la posibilidad de políticas activas de la Unión. Al lado de este entramado competencial y de la incorporación de nuevas bases jurídicas que permitirán a la Unión actuar en esos ámbitos, se recibe por parte del artículo I-18 la cláusula de flexibilidad, que ya figuraba en el artículo 308 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, con la necesidad, ahora, de la previa aprobación del Parlamento Europeo (antes era sólo previa consulta a dicho Parlamento) y con el deber de la Comisión de indicar a los Parlamentos nacionales las propuestas basadas en dicha cláusula, en el marco del procedimiento de control del principio de subsidiariedad y con el límite de que las medidas basadas en dicho artículo I-18 no podrán comportar armonización alguna de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros cuando la Constitución excluya tal armonización. Como se ha indicado, se recogen también los principios de proporcionalidad y subsidiariedad, para cuya formulación se acude al supuesto de que la acción no pueda ser emprendida ni el objetivo alcanzado de manera suficiente por los Estados miembros a nivel central, regional o local; a estos principios se dedica uno de los Protocolos en el que se incrementan notablemente los medios de control por los Parlamentos nacionales (mecanismo de alerta rápida), con la posible intervención de los Parlamentos regionales con competencias legislativas, y se reconoce la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre los recursos por violación del principio de subsidiariedad, permitiendo su interposición al Comité de las Regiones. Todo ello permitirá una mayor operatividad y una aplicación más rigurosa de los citados principios. A juicio del Consejo de Estado, aunque el sistema de atribución de competencias en los Tratados (cuya derogación producirá el ahora considerado) haya llevado a cuestionar la existencia de competencias suficientemente definidas como objeto de la atribución prevista en el artículo 93 de la Constitución, el nuevo sistema recogido en el Tratado clarifica y precisa el marco competencial de la Unión, reduciendo, en consecuencia, el amplio margen de interpretación que los Tratados han permitido hasta ahora. El nuevo Tratado, en puridad, modularía el ámbito de competencias ya cedidas a la Unión Europea en su ejercicio, sin que pueda considerarse que implique una contradicción ex novo de los enunciados de las reglas de atribución ya instituidas y ordenadas entre el ordenamiento comunitario y la Consti135


tución española que, por ello, ha experimentado algunas tensiones. Si anteriormente el sistema de atribución de competencias a las instituciones comunitarias por objetivos y misiones no ha sido óbice en la ratificación para considerar suficiente el procedimiento del artículo 93, con menor motivo habría de serlo ahora a la vista de las razones expuestas. Por ello, desde esta perspectiva, el Consejo de Estado no formula objeción y considera idóneo el artículo 93 de la Constitución en cuanto cauce para ratificar el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Es preciso referirse también por su trascendencia a la Parte II del Tratado que recoge las disposiciones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea “solemnemente proclamada” en Niza el 7 de diciembre de 2000, como consecuencia de la iniciativa adoptada por el Consejo de Colonia de junio de 1999. Viene a culminar una larga evolución iniciada por sucesivos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencias de 12 de noviembre de 1969, Stauder, de 14 de mayo de 1974, Nold c. Comisión, de 28 de octubre de 1975, Rutili, y de 30 de septiembre de 1987, Demirel, entre otras) relativos al sometimiento de las instituciones europeas al cuerpo de derechos y libertades común a las tradiciones constitucionales de la mayor parte de los Estados miembros y en particular a los recogidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al que, como se ha indicado, se refiere el artículo I-9 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. El significado de los preceptos contenidos en la Parte II, desde el punto de vista de su trascendencia para la ratificación del Tratado por España, hay que ponderarlo tomando como base que las disposiciones de la Carta limitan su fuerza vinculante para los Estados miembros “únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión” (apartado 1 del artículo II-111), delimitación que se une a la reiterada y reseñada Declaración de que ni la Carta ni el Convenio Europeo implican ampliación alguna de las competencias atribuidas a la Unión. Además, el artículo II-113 impide, en un sentido similar al del artículo 53 del Convenio Europeo, que las disposiciones de la Carta puedan interpretarse como limitativas o lesivas de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros y, en particular, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las Constituciones de los Estados miembros. El artículo II-112 precisa, respecto de los derechos contenidos en la Carta que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo, que “su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Conve136


nio”, sin que obste a “que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa” (apartado 3), y añade que los derechos fundamentales reconocidos por la Carta resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros “se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones” (apartado 4). Salvedad hecha de dificultades que la práctica evidencie, todo ello parece garantizar suficientemente que las disposiciones de la Carta no van a producir colisiones o discordancias con la configuración que la Constitución española hace de esos derechos y libertades, máxime teniendo en cuenta su artículo 10.2, según el cual las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Entre tales tratados destaca el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales a que se refiere la Carta (invocado ya por el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 25/1981, de 14 de julio, y citada la propia Carta por la Sentencia 53/2002, de 27 de febrero). Esa común invocación del Convenio Europeo por la Carta (que, como se ha dicho, prevé la adhesión de la Unión) y por la Constitución constituye un reflejo de la conformidad sustancial de la Parte II del Tratado con el orden de valores, derechos y libertades que la Constitución española proclama, ampara y garantiza. También resulta equiparable a la configuración de los derechos y libertades de nuestra Constitución la regulación contenida en la Carta acerca del alcance de los límites de los derechos y principios en ella reconocidos. Así, el artículo II-112, apartado 1, establece que cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Carta deberá ser establecida por ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades, invocándose expresamente los principios de proporcionalidad y de necesidad de las limitaciones, con la prescripción de que éstas han de responder efectivamente “a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”. El artículo II-114 introduce una prohibición del abuso de derecho (similar a la contenida en el artículo 17 del Convenio Europeo y también en el artículo 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), entendido como cualquier acto “tendente a la destrucción de los derechos o libertades” reconocidos en la Carta o a introducir “limitaciones más amplias” de los derechos y libertades que las previstas en ella. Estas disposiciones no parece que vayan a implicar limitaciones de los derechos y libertades que no resulten lícitas y tolerables desde el punto de vista de nuestra Constitución. 137


Los derechos y libertades de la Carta constituyen parámetro de licitud de cualquier acto o disposición en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión apreciable por cualquier órgano judicial de los Estados miembros. La incorporación de la Carta al Tratado tiene, pues, importantes consecuencias para los órganos jurisdiccionales internos que en la aplicación del Derecho comunitario se encontrarán vinculados tanto por dicha Carta como por la Constitución española. Desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978 (Simenthal), las jurisdicciones nacionales ordinarias se encuentran obligadas a inaplicar cualquier norma nacional, incluso con rango de ley, que resulte incompatible con el Derecho comunitario, lo que vendrá a introducir en el caso de apreciación de la vulneración de un derecho reconocido en la Carta y en la Constitución un cierto control “difuso” de adecuación al Derecho comunitario que puede incidir en el monopolio de invalidación de normas con rango de ley que corresponde al Tribunal Constitucional. A este respecto, es preciso recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/2004, de 19 de abril, que afirma que, si “la ley postconstitucional es contraria a la Constitución, sólo mediante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 163 puede dejar de ser aplicada. Y si la ley postconstitucional es contradictoria con el Derecho comunitario sólo puede ser inaplicada (dadas las circunstancias del caso) mediante el planteamiento de la cuestión prejudicial del artículo 234 del TCE”. La existencia de tres regímenes o parámetros en la tutela de los derechos fundamentales (Constitución, Convenio Europeo y Carta), pese a la garantía del nivel de protección otorgado por las Constituciones nacionales (en su respectivo ámbito de aplicación), determinará eventualmente un proceso de influencias mutuas no exento de problemas. Al Tribunal Constitucional corresponderá aclarar el sentido de la vinculación de las autoridades españolas por la Carta, las relaciones de ésta con nuestro sistema constitucional de derechos y libertades y el modo de depuración de las normas que la contradigan. En este contexto puede resultar pertinente alguna reflexión acerca de la ciudadanía de la Unión regulada en el Tratado: primeramente, en el artículo I-10 que, junto con el I-9 (“derechos fundamentales”), constituyen el Título II de la Parte I; más adelante, la Parte II, relativa a la Carta de los derechos fundamentales de la Unión, recoge en el Título V —ahora entre dichos derechos— los relativos a la “ciudadanía”, desarrolla los cuatro establecidos en la Parte I y procedentes del Tratado de la Unión Europea (derecho a libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros, derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales, derecho a la protección diplomática y consular por otros Estados miembros y derecho de petición) y amplía su catálogo con los derechos a una 138


buena administración por las instituciones, órganos y organismos de la Unión —de los que declara titular a “toda persona”— y el derecho de acceso a los documentos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión —cuyo ámbito subjetivo incluye, además de a todo ciudadano de la Unión, a toda persona física o jurídica que tenga su residencia o domicilio social en un Estado miembro—. Abstracción hecha de los desajustes sistemáticos que pueden inferirse de la reseña recién hecha, es lo cierto que al contenido básico de la ciudadanía europea ya verificó su apertura el ordenamiento español y los nuevos derechos están referidos al ámbito de actuación de los poderes de la Unión y se sitúan en plena consonancia con los derechos de los administrados según las tradiciones constitucionales de los Estados miembros. Hay que recordar además, en cuanto a su ámbito subjetivo, el tenor de la Declaración de España relativa a la definición del término “nacionales”, a efectos de precisar el alcance de la ciudadanía europea. Tales delimitaciones concuerdan con la propia declaración del Tratado cuando señala que la ciudadanía de la Unión “se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla” ni interferirla en la formulación actual de la Constitución española, por lo que no parece que plantee problemas el acoplamiento de dichas previsiones con el ordenamiento nacional. III. Clasificado el Tratado a los efectos del artículo 93 de la Constitución, requiriendo ley orgánica para la autorización de su celebración, y examinados algunos de sus aspectos más destacables, ha de analizarse si el artículo 95 de la Constitución pudiera vedar —bien que de modo inicial y condicional pero inmediato— la prestación del consentimiento del Estado incluso por la vía del artículo 93. Según el artículo 95 de la Constitución, “la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción”. El Tribunal Constitucional, en su Declaración de 1 de julio de 1992, ha dicho que el artículo 93 no se prestaría “a ser empleado como instrumento para contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones contenidos en la Norma Fundamental, pues ni tal precepto es cauce legítimo para la `reforma implícita o tácita´ constitucional, ni podría ser llamada atribución del ejercicio de competencias, en coherencia con ello, una tal contradicción, a través del tratado, de los imperativos constitucionales”. A continuación añade el Tribunal Constitucional que “el tenor literal y el sentido mismo del art. 95.1, aplicable a todo tipo de tratados, excluyen con claridad el que mediante cualquiera de ellos puedan llegar a ser contradichas 139


o excepcionadas las reglas constitucionales que limitan, justamente, el ejercicio de todas las competencias que la Constitución confiere, algunas de las cuales pueden ser cedidas quod exercitium, en virtud de lo dispuesto en su art. 93. Los poderes públicos españoles no están menos sujetos a la Constitución cuando actúan en las relaciones internacionales o supranacionales que al ejercer ad intra sus atribuciones, y no otra cosa ha querido preservar el art. 95, precepto cuya función de garantía no debe resultar contrariada o disminuida por lo prevenido en el art. 93 de la misma Norma Fundamental (...), los enunciados de la Constitución no pueden ser contradichos sino mediante su reforma expresa (por los cauces del Título X)” y cabe “autorizar, mediante Ley Orgánica, la ratificación de tratados que, según quedó dicho, transfieran o atribuyan a organizaciones internacionales el ejercicio de competencias ex Constitutione, modulándose así, por lo tanto, el ámbito de aplicación, no el enunciado, de las reglas que las han instituido y ordenado. Éste es, sin duda, un efecto previsto por la Constitución y, en cuanto tal, legítimo, pero ninguna relación guarda con el que depararía la colisión textual y directa entre la propia Norma Fundamental y una o varias de las estipulaciones de un tratado. Tal hipótesis —la de tratado contra Constitutionem— ha sido, en definitiva, excluida por el art. 95”. En suma, afirma el Tribunal Constitucional que las Cortes pueden “ceder o atribuir el ejercicio de `competencias derivadas de la Constitución´, no disponer de la Constitución misma, contrariando o permitiendo contrariar sus determinaciones, pues ni el poder de revisión constitucional es una `competencia´ cuyo ejercicio fuera susceptible de cesión ni la propia Constitución admite ser reformada por otro cauce que no sea el de su Título X, esto es, a través de los procedimientos y con las garantías allí establecidas y mediante la modificación expresa de su propio texto”. Con este planteamiento resulta obligado contrastar el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa con la Constitución española a fin de detectar la eventualidad —si no certeza— de algún punto de fricción o de potencial contradicción. El fundamental extremo en que el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa puede entrar en conflicto con la vigente Constitución española es, en palabras de la Memoria del Consejo de Estado de 2003, el relativo a la supremacía de la Constitución española. El artículo I-VI del Tratado establece que “la Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros”, añadiendo la Declaración sobre dicho artículo que “refleja la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia”. Por tanto, el Tratado eleva a norma de la Constitución para Europa la primacía 140


del Derecho comunitario. Dicho principio, que se ha calificado como una “exigencia existencial” de tal Derecho, como se sabe, es fruto de la construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a partir de la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa c. ENEL) y desarrollado en pronunciamientos posteriores, así las SSTJCE de 14 de diciembre de 1971 (Politi), 13 de julio de 1972 (Comisión c. Italia), 9 de marzo de 1978 (Simenthal), entre otras muchas, y significa que cualquier norma del Derecho comunitario, no sólo del primario sino del derivado, prevalece sobre las de Derecho interno cualquiera que sea el rango de éstas, incluido el constitucional. Opera, pues, contra cualquier fuente ya sea anterior o posterior al Derecho comunitario y respecto tanto de los órganos jurisdiccionales como del resto de los órganos del Estado. La supremacía de la Constitución es proclamada por su artículo 9.1 respecto de todo el ordenamiento jurídico y por su artículo 95.1 respecto del Derecho internacional (como lo ha reconocido la citada Declaración del Tribunal Constitucional), fundamenta la razón de ser del Título IX de la Constitución (Del Tribunal Constitucional), es garantizada por su Título X y se reconoce expresamente por el artículo 27 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Podría modularse el alcance del artículo I-6 del Tratado mediante una interpretación del principio de primacía en conexión con la Declaración relativa a que su incorporación al texto de la Constitución para Europa sólo refleja la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia, entendiendo que no se produce ninguna alteración de la situación anterior en relación con el principio de primacía, e integrándola en el marco del respeto por la Unión de la identidad nacional de los Estados miembros inherente a sus estructuras fundamentales políticas y constitucionales (artículo I-V del Tratado). En todo caso, lo cierto es que su incorporación al Tratado tiene que producir unos efectos de mayor calado que la decantación de un principio por vía jurisprudencial —susceptible así de ser aplicado con flexibilidad a través del “diálogo entre Jueces”—, si no se quiere desvirtuar la propia eficacia del Tratado. Dado que no cabe la formulación de reservas o cláusulas de excepción, no puede soslayarse un potencial conflicto entre la primacía del Derecho de la Unión y la de la Constitución. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que el alcance incondicional del principio de la primacía del Derecho comunitario (“Derecho de la Unión” en expresión de la rúbrica del artículo I-6) afirmado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no coincide exactamente con el reconocimiento de tal principio realizado por los Tribunales Constitucionales de los Estados miem141


bros, ya que han definido ciertos límites constitucionales a la eficacia de las normas del Derecho comunitario en el Derecho interno. El Tribunal Constitucional Federal alemán (TCF) en el pronunciamiento Solange I (29 de mayo de 1974) afirmó la prevalencia de los derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental, en tanto la Comunidad Europea no contara con un catálogo de derechos fundamentales, pudiendo, en última instancia, ser su garante. En la Sentencia Solange II (22 de octubre de 1986) sostuvo que, en tanto las Comunidades Europeas y, en particular, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, garanticen de manera general una protección efectiva de los derechos fundamentales, que se considerase equivalente en lo esencial a la protección ofrecida por la Ley Fundamental, el TCF no ejercería su competencia en materia de aplicación del Derecho comunitario a la luz de los derechos fundamentales. La Sentencia de 12 de octubre de 1993 sobre el Tratado de la Unión Europea afirmó que el TCF garantizaría una tutela efectiva de los derechos fundamentales frente al poder público de las Comunidades y que esa protección debería observarse en lo esencial, puesto que la protección de los derechos fundamentales que exige la Ley Fundamental garantiza de forma general el contenido de los derechos fundamentales. Esa función de garantía sobre la aplicabilidad del Derecho comunitario se realizará en una “relación de cooperación” con el Tribunal de Justicia Europeo que garantizará la tutela de los derechos fundamentales en cada caso concreto para todo el territorio de las Comunidades Europeas, por lo que el TCF podrá limitarse a una garantía general del estándar irrenunciable de los derechos fundamentales. En Italia el Tribunal Constitucional establece como límites de la primacía del Derecho comunitario los principios generales del ordenamiento constitucional y los derechos inalienables de la persona —Sentencias 170/84 (Granital) y 232/ 1989 (Fragd)—. El Tribunal Constitucional español en la Sentencia 28/1991, de 14 de abril, ha afirmado la vinculación (en virtud del artículo 93 de la Constitución) de España al Derecho de las Comunidades Europeas, originario y derivado, que constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que se impone a sus órganos jurisdiccionales. Esta misma Sentencia reconoce la primacía del Derecho comunitario, al igual que lo hacen las Sentencias 64/1991, de 22 de marzo, 130/1995, de 11 de septiembre, y 58/2004, de 19 de abril, entre otras. Ha declarado también el Tribunal Constitucional que el artículo 93 de la Constitución no dota a las normas del Derecho comunitario de rango y fuerza constitucionales ni la eventual infracción de aquéllas por una disposición española entraña necesariamente una conculcación del citado artículo 93 de la Constitución ni convierte en litigio constitucional lo que sólo es un conflicto de normas infraconsti142


tucionales (STC 28/1991) o no constitucionales (STC 180/1993, de 31 de mayo), sin que corresponda al Tribunal Constitucional controlar la adecuación de la actividad de los poderes públicos nacionales al Derecho comunitario, control que corresponde a los órganos de la jurisdicción en cuanto aplicadores que son del ordenamiento comunitario y, en su caso, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, siendo una cuestión excluida del ámbito del recurso de amparo (STC 180/1993). En las Sentencias 64/1991 y 58/2004, ya citadas, el Tribunal Constitucional se considera habilitado para revisar la valoración judicial de la posible contradicción entre el Derecho comunitario y el interno cuando la misma haya implicado la lesión de alguno de los derechos fundamentales y libertades públicas enunciados en los artículos 14 a 30 de la Constitución porque, “en la medida en que se impugne en amparo un acto del poder público que, habiendo sido dictado en ejecución del Derecho comunitario europeo, pudiera lesionar un derecho fundamental, el conocimiento de tal pretensión corresponde a esta jurisdicción constitucional con independencia de si aquel acto es o no regular desde la estricta perspectiva del ordenamiento comunitario europeo y sin perjuicio del valor que éste tenga a los efectos de lo dispuesto en el art. 10.2 de la Constitución”. Añade la última de dichas Sentencias (que otorga un amparo por la inaplicación de una Ley considerada contraria al Derecho comunitario sin haber planteado la cuestión prejudicial recogida en el artículo 234 TCE) que “el eventual juicio de incompatibilidad de una norma legal interna con el Derecho comunitario no puede depender exclusivamente de un juicio subjetivo del aplicador del Derecho, esto es, de su propia autoridad, sino que debe estar revestido de ciertas cautelas y garantías, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es la expresión de la voluntad popular —como se declara en el preámbulo de nuestra Constitución— y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente”. La Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, como se ha indicado, aborda directamente la oposición Constitución-Tratado de Maastricht, afirmando la supremacía de la Constitución e impidiendo contrariar sus determinaciones. El Consejo de Estado (Memoria de 1992) ha subrayado la supremacía de la Constitución respecto de cualquier otra norma jurídica, sin que se pueda celebrar un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución salvo previa revisión constitucional como exige el artículo 95 de la Constitución. En atención, pues, a la posible discordancia entre lo establecido en el artículo I-6 del Tratado y la supremacía de la Constitución ha de ponderar143


se la procedencia de acudir a lo dispuesto en el artículo 95.2 de la Constitución. IV. A la vista de las consideraciones anteriormente desarrolladas, el Consejo de Estado estima oportuno y conveniente en el presente caso que se haga uso de la previsión del artículo 95.2 de la Constitución, a fin de que el Tribunal Constitucional declare si existe o no contradicción entre las estipulaciones del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y la Constitución española, en los términos que precisa el artículo 78 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre (LOTC). En efecto, como señalara dicho Tribunal en la Declaración de 1 de julio de 1992, fundamento jurídico 1, mediante la vía prevista en el artículo 95.2 de la Constitución española se le atribuye la doble tarea de preservar la Constitución y de garantizar, al tiempo, la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por España en el orden internacional. Como intérprete supremo de la Constitución, el Tribunal es llamado a pronunciarse sobre la posible contradicción entre ella y un Tratado cuyo texto, ya definitivamente fijado, aún no haya recibido el consentimiento del Estado. Sin perjuicio de que el respeto de lo dispuesto en la Constitución podría en todo caso salvaguardarse —caso de existencia de contradicción con ella del Tratado— incluso a posteriori, dada la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de los tratados una vez formen parte del ordenamiento interno (artículo 96.1 de la Constitución) mediante su impugnación ante el Tribunal Constitucional (artículos 27.2.c), 31 y 32 LOTC), o a través de la propia impugnación de la Ley Orgánica de autorización ex artículo 93 de la Constitución si se hubieran excedido los límites inherentes de ésta, es evidente la perturbación que, para la política exterior y las relaciones internacionales del Estado, implicaría una eventual declaración de inconstitucionalidad. Así pues, ante la relevancia histórica del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y la significación de la apertura que el ordenamiento español verificará al respecto, dados los potenciales riesgos y contraindicaciones de un eventual control ex post y existiendo la previsión constitucional del artículo 95.2 como mecanismo preventivo de conflictos, resulta particularmente aconsejable, en aras del buen orden jurídico y de la política exterior, requerir al Tribunal Constitucional para que pronuncie con carácter previo a la ratificación de aquél una Declaración que decida sobre las cuestiones previstas en el Tratado que planteen dudas en cuanto a su compatibilidad con la Constitución. Si en toda ocasión procede evitar una eventual colisión entre la Constitución y el Derecho internacional o el Derecho comunitario, sin duda en el presente caso se hace aún más evidente la 144


necesidad de que España inicie su andadura bajo el nuevo Tratado con la plena certidumbre, que sólo el Tribunal Constitucional puede ofrecer, de hacerlo en armonía con su propia Constitución y con estabilidad jurídica plena. En el caso de que se declarara la existencia de antinomia o contradicción irreductible por vía de interpretación entre alguna o algunas estipulaciones del Tratado y la Constitución, sería preciso remover el obstáculo en cuestión por el procedimiento de reforma constitucional que corresponda, en aplicación de lo previsto en el artículo 95.1 de la Constitución en relación con el Título X. Ello sin perjuicio, claro está, de la aplicación del artículo 93, en cuanto requiere ley orgánica para autorizar la ratificación del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Cabe apuntar que una fórmula para salvar en este caso y pro futuro eventuales problemas de compatibilidad entre la Constitución y el Derecho comunitario, quizás mejor que proceder a reformas materiales puntuales cada vez que se detecte una colisión, sería, siguiendo la pauta de otros modelos constitucionales europeos, introducir en la propia Constitución (a.e. con una reformulación del artículo 93) una cláusula de integración que incorpore un mecanismo que por sí solo y en sí mismo permita —con los límites de intangibilidad que se estimen irrenunciables, con los objetivos o con los requisitos formales agravados que se consideren necesarios— una apertura general del ordenamiento español al Derecho comunitario y, en su virtud, se reconozca apriorísticamente la constitucionalidad —la compatibilidad con la Constitución— de dicho ordenamiento. Si, en su caso, fuera necesaria una reforma constitucional que permita una articulación ajustada entre el Tratado de referencia y la Constitución, cabría plantearse además —como también se ha hecho en otros Estados miembros de la Unión Europea— la conveniencia de aprovechar la ocasión para dar cauce a otra cuestión, si no necesaria, conveniente, cual sería la de “europeizar” en alguna medida la Constitución española. En su texto vigente no existe ninguna mención expresa a la Unión Europea (o a las Comunidades que constituyen su origen), producto sin duda de las circunstancias del periodo constituyente. No hay referencia alguna al fenómeno de la integración europea ni en el plano teleológico (como objetivo de la Nación española) ni en el plano estructural (España como Estado miembro) ni en el ámbito normativo-ordinamental (sin perjuicio de la referencia implícita del artículo 93) ni en cuanto a las implicaciones competenciales que la pertenencia a la Unión supone para la organización política (tanto respecto de poderes del Estado y órganos constitucionales como en cuanto a la estructura territorial). Parece que esa situación normativa, ordinamental, en la que la Constitu145


ción parece dejar —o quedarse— al margen (de) un fenómeno tan esencial para la comunidad política española como la integración europea, merece —al menos en una consideración de oportunidad— ser superado. Así, además, ciertas tensiones constitucionales producidas como consecuencia de tener España la condición de Estado miembro de la Unión podrían recibir un específico tratamiento constitucional. Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: 1. Que la prestación del consentimiento del Estado para obligarse en virtud del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa requiere autorización de las Cortes Generales mediante ley orgánica aprobada al amparo del artículo 93 de la Constitución. 2. Que, con carácter previo a la ratificación, es conveniente que se haga uso de la facultad prevista en el artículo 95.2 de la Constitución para que el Tribunal Constitucional declare si existe o no contradicción entre el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y la propia Constitución española». V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. Madrid, 21 de octubre de 2004.

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DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (DTC 1/2004, DE 13 DE DICIEMBRE)

III. Declaración del Tribunal Constitucional (DTC 1/2004, de 13 de diciembre)

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Guillermo Jiménez Sánchez, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Javier Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Roberto García-Calvo y Montiel, don Eugeni Gay Montalvo, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Ramón Rodríguez Arribas, don Pascual Sala Sánchez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente D E C L A R A C I Ó N Ante el requerimiento (asunto núm. 6603-2004) formulado por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Gobierno de la Nación, acerca de la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española y los artículos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. Ha sido Ponente el Magistrado don Vicente Conde Martín de Hijas, quien expresa el parecer del Tribunal. I.

Antecedentes

1. Por escrito registrado en este Tribunal el 5 de noviembre de 2004 el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta y en virtud 147


del Acuerdo adoptado por el Gobierno de la Nación en la reunión del Consejo de Ministros celebrada el 5 de noviembre de 2004, al amparo de lo dispuesto en el art. 95.2 de la Constitución y en el art. 78.1 LOTC, requiere a este Tribunal para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española y el artículo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, así como, a la vista de lo establecido en el art. 10.2 CE, sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española y los artículos II-111 y II-112 del referido Tratado, que forman parte de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea. Asimismo, y en función de la respuesta que reciban esas cuestiones, el Gobierno requiere al Tribunal para que se pronuncie acerca de la suficiencia del art. 93 CE para dar cauce a la prestación del consentimiento del Estado al Tratado o, en su caso, acerca del procedimiento de reforma constitucional que hubiera de seguirse para adecuar el texto de la Constitución española al repetido Tratado internacional. En virtud de lo anterior el Abogado del Estado interesa que, admitido su escrito, se tenga por formulado, en nombre del Gobierno, requerimiento a este Tribunal para que, con arreglo a los arts. 95.2 CE y 78.1 LOTC, tras la tramitación oportuna, emita una Declaración vinculante sobre los siguientes extremos: 1) La existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución Española y el artículo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. 2) A la vista de lo establecido en el artículo 10.2 de la Constitución Española, la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución Española y los artículos II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, que forman parte de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea. 3) La suficiencia o no del artículo 93 de la Constitución Española a los efectos de la prestación del consentimiento del Estado al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. 4) En su caso, el cauce de reforma constitucional que hubiera de seguirse para adecuar el texto de la Constitución Española al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. 2. El requerimiento del Abogado del Estado va acompañado de copia del Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de noviembre de 2004, en cuya virtud se requiere a este Tribunal Constitucional para que emita Declaración de conformidad con el art. 95.2 CE y el art. 78.1 LOTC. 148


Dicho Acuerdo gubernamental fundamenta el requerimiento planteado en una serie de consideraciones que se estructuran a partir de la exposición de los antecedentes que han llevado a la firma del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. a) En esa línea se expone que la última reforma significativa del Tratado de la Unión y de los Tratados de las Comunidades Europeas, acordada en Niza en 2000, pronto se consideró insuficiente para hacer frente a las exigencias que conllevaría la ampliación de la Unión a Europa central y oriental y a las nuevas necesidades impuestas por una cambiante realidad en el plano económico, social e internacional, siendo también cada vez más evidente una creciente inquietud por el desapego de los ciudadanos hacia los asuntos europeos. En ese contexto la misma Conferencia Intergubernamental de Niza adoptó una Declaración relativa al futuro de la Unión, en la que hacía un llamamiento a un debate en profundidad, en el que deberían abordarse cuestiones como la forma de establecer y supervisar una delimitación más precisa de la distribución de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, el estatuto de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, la simplificación de los Tratados y la función de los Parlamentos nacionales en la arquitectura europea. Finalmente, la Conferencia acordó convocar una nueva Conferencia Intergubernamental en 2004. Posteriormente la Declaración de Laeken de 15 de diciembre de 2001, realizada por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros, con el fin de «garantizar una preparación lo más amplia y transparente posible de la próxima Conferencia Intergubernamental», acordó «convocar una Convención que reúna a los principales participantes en el debate sobre el futuro de la Unión [para] examinar las cuestiones esenciales que plantea el futuro desarrollo de la Unión e investigar las distintas respuestas posibles». El 18 de julio de 2003 el Presidente de la Convención entregó al Presidente del Consejo Europeo el Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. El 18 de junio de 2004 los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros alcanzaron un acuerdo sobre el texto del Tratado, que sería firmado en Roma el 29 de octubre pasado. La firma del Tratado por parte de España fue autorizada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de octubre de 2004. b) El Acuerdo del Gobierno se detiene, a continuación, en el examen de las principales características del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, destacando que supone una auténtica refundación jurídica de la Unión Europea, ya que, de acuerdo con su artículo IV-437, el nuevo Tratado deroga el Tratado de la Comunidad Europea y el Tratado de la Unión Europea, así como, en las condiciones previstas en un Protocolo anejo, los 149


actos que los han completado o modificado. Del mismo modo quedan derogados los distintos Tratados de adhesión, con las salvedades establecidas en dos Protocolos. Con la entrada en vigor del Tratado España no será ya miembro de la Comunidad y de la Unión Europea al amparo del Tratado de adhesión de 1985, sino sólo en virtud del propio Tratado constitucional. Sin embargo entiende el Gobierno que es preciso destacar que no se alteran las características jurídicas e institucionales básicas que definen el proyecto de integración europeo plasmado hoy en la Comunidad y en la Unión que conocemos. E igualmente debe subrayarse, pese a su obviedad, que el texto examinado es un tratado internacional, formal y materialmente, sin que pueda por ello negarse que tiene también, por su contenido general, muchas de las características propias de un texto constitucional. No se quiere afirmar con ello puntualiza el Gobierno que un texto constitucional no puede surgir de un tratado, sino resaltar que la ratificación (art. IV-47) y la revisión posterior del Tratado (arts. IV-43, IV-444 y IV-445) requieren la expresión unánime del consentimiento de todos los Estados miembros. Tras una sucinta descripción del contenido de cada una de las cuatro partes del Tratado y de sus treinta y seis Protocolos el Gobierno destaca como características más destacadas del Tratado las siguientes: 1) La consolidación en un solo texto de los actuales Tratados de la Comunidad Europea y de la Unión Europea, con la consiguiente sistematización y simplificación de sus disposiciones principales, y la inclusión de una serie de nuevos preceptos de gran contenido político e institucional, especialmente en la parte I y en los capítulos de la parte III relativos al espacio de libertad, seguridad y justicia y la acción exterior de la Unión. 2) La integración en el Tratado de la Carta de derechos fundamentales de la Unión, dotándola de carácter jurídicamente vinculante, así como la inclusión de una cláusula habilitante que permitirá a la Unión adherirse como tal al Convenio europeo de derechos humanos, lo que someterá a la Unión Europea al control externo del Tribunal de Estrasburgo en materia de derechos humanos. 3) La inscripción clara de ciertos principios fundamentales reguladores de las relaciones entre la Unión y los Estados miembros (principio de atribución de competencias, principio de cooperación leal, principio de primacía del Derecho de la Unión, principio del respeto a la identidad nacional de los Estados, etc.). 4) El reconocimiento de una personalidad jurídica única a la Unión Europea, facilitado por la «fusión» de los Tratados de la Comunidad Europea y de 150


la Unión Europea en un solo texto y por la desaparición de la estructura de «pilares» creada por el Tratado de Maastricht de 1992. 5) La simplificación de los instrumentos y procedimientos de acción de la Unión, que se ordenan en actos legislativos (ley y ley marco europeas), actos no legislativos (reglamentos y decisiones europeos) y actos no obligatorios (recomendaciones y dictámenes). 6) La introducción de la posibilidad de que el legislativo comunitario (Consejo y Parlamento Europeos) confiera a la Comisión el poder de aprobar reglamentos delegados que completen o desarrollen elementos no esenciales de la ley o de la ley marco, dotándose así de una mayor agilidad al procedimiento normativo comunitario. 7) La generalización del actual procedimiento de codecisión como procedimiento legislativo ordinario, es decir, la necesidad, como regla general, del acuerdo del Consejo y del Parlamento Europeos para adoptar normas de Derecho derivado. 8) La clasificación de las competencias de la Unión en tres categorías: exclusivas, compartidas y medidas de apoyo. Destaca el Gobierno que, mientras que la lista de materias de las competencias exclusivas y la de las medidas de apoyo tienen carácter exhaustivo, la lista de las materias incluidas en las competencias compartidas es indicativa, definiéndose por oposición a todos aquellos ámbitos de actuación que no tienen carácter exclusivo ni de medidas de apoyo. Tanto el carácter no exhaustivo de las competencias compartidas como la subsistencia de una cláusula de flexibilidad (ex art. 308 TCE) serían una garantía mínima para permitir la evolución de la Unión y su adaptación a las nuevas necesidades de la realidad social y económica. 9) La previsión de un nuevo papel para los Parlamentos nacionales a la hora de verificar el cumplimiento del principio de subsidiariedad. Se explica en este punto que el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad contiene un mecanismo, coloquialmente denominado de «alerta temprana», de acuerdo con el cual todas las propuestas de naturaleza legislativa de la Comisión deben ser remitidas directamente a los Parlamentos nacionales, para que éstos puedan emitir un dictamen a la atención de la Comisión, del Consejo y del Parlamento Europeos. Si al menos un tercio de los Parlamentos nacionales (un cuarto en el caso de propuestas en el ámbito de los asuntos de justicia, libertad y seguridad) emitiera dictámenes motivados apreciando el incumplimiento del principio de subsidiariedad, la Comisión deberá reexaminar su propuesta. Por último, el Tribunal de Justicia es competente para conocer de los recursos por violación del principio de subsidiariedad interpuestos por los Estados miembros, a instancia, si procede, de sus Parlamentos nacionales, de acuerdo con sus respectivos ordenamientos constitucionales. 151


c) El Gobierno se extiende, a continuación, sobre la procedencia del presente requerimiento a la luz del Dictamen emitido por el Consejo de Estado el 21 de octubre de 2004. En dicho Dictamen, evacuado previa consulta del Gobierno de conformidad con el art. 22.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, la Comisión Permanente del Consejo realizó un detallado examen del Tratado desde la perspectiva de su compatibilidad con la Constitución española, analizando sus principales innovaciones. El Consejo de Estado aprecia, en primer lugar, que se está ante un Tratado de integración supranacional que naturalmente encuentra su cauce de incorporación a nuestro Ordenamiento por la vía del art. 93 CE, precepto que, junto con otros de la Constitución, es expresión del designio de los constituyentes de abrir el Ordenamiento español a las influencias del Derecho internacional, pues a su través es posible verificar una transferencia del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a la Unión Europea. Por ello el Consejo de Estado pasa a analizar la suficiencia e idoneidad de ese cauce para ratificar el Tratado, concluyendo que, «aunque el sistema de atribución de competencias en los Tratados (cuya derogación producirá el ahora considerado) haya llevado a cuestionar la existencia de competencias suficientemente definidas como objeto de la atribución prevista en el artículo 93 de la Constitución, el nuevo sistema recogido en el Tratado clarifica y precisa el marco competencial de la Unión, reduciendo, en consecuencia, el amplio margen de interpretación que los Tratados han permitido hasta ahora». Por ello el Consejo de Estado considera idóneo el cauce del art. 93 CE para ratificar el Tratado. Por lo que hace a la parte II del Tratado, en la que se integra, con pleno valor jurídico, la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, el Consejo de Estado constata que su significado debe ponderarse a partir de la base de que las disposiciones de la Carta limitan su fuerza vinculante para los Estados miembros «únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión» (apartado 1 del artículo II-111), delimitación que se une a la declaración de que ni la Carta ni el Convenio europeo implican ampliación alguna de las competencias atribuidas a la Unión. Además el artículo II-113 impide, en un sentido similar al del artículo 53 del Convenio europeo, que las disposiciones de la Carta puedan interpretarse como limitativas o lesivas de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros y, en particular, el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, así como por las Constituciones de los Estados miembros. Por su lado el artículo II-112 precisa, respecto de los derechos contenidos en la Carta que correspondan a derechos garantizados por 152


el Convenio europeo, que «su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio», sin que obste a «que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa» (apartado 3), y añade que los derechos reconocidos por la Carta resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros «se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones» (apartado 4). De lo anterior concluye el Consejo de Estado que parece quedar garantizado «suficientemente que las disposiciones de la Carta no van a producir colisiones o discordancias con la configuración que la Constitución Española hace de esos derechos y libertades». Ahora bien, la coexistencia de dos sistemas de garantías con el establecido en el Convenio Europeo, al que expresamente se refiere también la Carta, supone la coexistencia de tres regímenes o parámetros en la tutela de los derechos fundamentales (Constitución, Convenio europeo y Carta) que determinará en el futuro, si el Tratado entra en vigor, un proceso de influencias mutuas no exento de problemas jurídicos que el Consejo de Estado considera corresponde aclarar al Tribunal Constitucional en lo que se refiere al sentido de la vinculación de las autoridades españolas por la Carta, las relaciones de ésta con nuestro sistema constitucional de derechos y libertades y el modo de depuración de las normas que la contradigan. Cuestiones todas ellas que justifican la duda de constitucionalidad que ahora plantea el Gobierno. Examina, en tercer lugar, el Consejo de Estado el estatuto de la ciudadanía europea a la luz del nuevo Tratado (título II de la parte I y título V de la parte II), destacando que, «abstracción hecha de los desajustes sistemáticos que pueden inferirse ... es lo cierto que al contenido básico de la ciudadanía europea ya verificó su apertura el ordenamiento español y los nuevos derechos están referidos al ámbito de actuación de los poderes de la Unión y se sitúan en plena consonancia con los derechos de los administrados según las tradiciones constitucionales de los Estados miembros». Y en lo que se refiere al ámbito subjetivo de aplicación del mencionado estatuto de ciudadanía el Consejo de Estado destaca que la ciudadanía de la Unión «se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla ni interferirla en la formulación actual de la Constitución Española, por lo que no parece que plantee problemas el acoplamiento de dichas previsiones con el ordenamiento nacional». Por último el Consejo de Estado analiza la proclamación explícita y formal en el artículo I-6 del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuestionándose sobre el posible conflicto entre ese precepto y la Constitución. Señala el Consejo de Estado que «el Tratado eleva a norma de la Constitución para Europa la primacía del Derecho comunitario. Dicho principio, que se ha calificado como una ‘exigencia existencial´ de tal Derecho, como se sabe, es 153


fruto de la construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a partir de la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa c. ENEL) y desarrollado en pronunciamientos posteriores, así las SSTJCE de 14 de diciembre de 1971 (Politi), 13 de julio de 1972 (Comisión c. Italia), 9 de marzo de 1978 (Simenthal), entre otras muchas, y significa que cualquier norma del Derecho comunitario, no sólo del primario, sino también del derivado, prevalece sobre las de Derecho interno, cualquiera que sea el rango de éstas, incluido el constitucional. Opera, pues, contra cualquier fuente, ya sea anterior o posterior al Derecho comunitario y respecto tanto de los órganos jurisdiccionales como del resto de los órganos del Estado». El Consejo de Estado entiende, a la luz de lo anterior, que la redacción del artículo I-6 del nuevo Tratado de la Unión puede chocar con la consideración de la Constitución Española como norma suprema de nuestro Ordenamiento jurídico y recomienda, a este respecto, que se haga uso de la facultad prevista en el art. 95.2 CE para que el Tribunal Constitucional declare si existe o no contradicción entre el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y la propia Constitución española. Para el caso de que la existencia de dicha contradicción así fuera apreciada en relación con esa cuestión concreta, el Consejo de Estado apunta, como posible fórmula para salvar en este caso y pro futuro eventuales problemas de compatibilidad entre la Constitución y el Derecho comunitario, que «quizás mejor que proceder a reformas materiales puntuales cada vez que se detecte una colisión, sería, siguiendo la pauta de otros modelos constitucionales europeos, introducir en la propia Constitución (a.e., con una reformulación del artículo 93) una cláusula de integración que incorpore un mecanismo que por sí solo y en sí mismo permita —con los límites de intangibilidad que se estimen irrenunciables, con los objetivos o con los requisitos formales agravados que se consideren necesarios— una apertura general del ordenamiento español al Derecho comunitario y, en su virtud, se reconozca apriorísticamente la constitucionalidad —la compatibilidad con la Constitución— de dicho ordenamiento». A la vista de la recomendación formulada por el Consejo de Estado y las consideraciones y opiniones antes expuestas el Gobierno ha adoptado el acuerdo de requerir de este Tribunal Constitucional la Declaración de que ha quedado constancia. 3. Mediante providencia de 8 de noviembre de 2004 el Pleno acordó tener por recibido el requerimiento formulado por el Gobierno de la Nación al amparo de los arts. 95.2 de la Constitución y 78.1 LOTC, y emplazar, conforme a lo dispuesto en el art. 78.2 LOTC, al propio Gobierno, al Congreso de los Di154


putados y al Senado, por conducto de sus respectivos Presidentes, a fin de que, dentro del término máximo de un mes, expresaran su opinión fundada sobre la cuestión. 4. Mediante escrito registrado en el Tribunal el 18 de noviembre de 2004 el Presidente del Senado dio traslado a este Tribunal del Acuerdo adoptado por la Mesa de la Cámara el 16 de noviembre de 2004, en el que, dando por recibida la comunicación de la providencia de 8 de noviembre anterior, se manifiesta que la Cámara Alta no ejercerá su derecho a emitir opinión fundada sobre la cuestión objeto del requerimiento planteado por el Gobierno. 5. Por escrito registrado en este Tribunal el 19 de noviembre de 2004 el Presidente del Congreso de los Diputados dio traslado del Acuerdo de la Mesa de la Cámara de 15 de noviembre de 2004, por el que se comunica a este Tribunal que el Congreso de los Diputados no se personará en este procedimiento ni expresará su opinión fundada sobre la cuestión, remitiendo a la Dirección de Estudios y Documentación de la Secretaría General. 6. Por escrito registrado el 19 de noviembre de 2004, del que se dio cuenta por diligencia de la Secretaria de Justicia del Pleno del día 22 siguiente, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta y en cumplimiento de las instrucciones contenidas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de noviembre de 2004, declara que el Gobierno de la Nación no formulará opinión fundada en el trámite del art. 78.2 LOTC, remitiéndose al texto del Acuerdo del Gobierno que dio lugar a la iniciación del presente procedimiento.

II. Fundamentos jurídicos 1. Es ésta la segunda ocasión en que este Tribunal es requerido para pronunciarse sobre la conformidad con la Constitución de un tratado internacional que se pretende integrar en el Ordenamiento español, en este caso el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Requerimiento que ha de sustanciarse a través del específico cauce procesal previsto en el art. 95.2 de la Constitución y regulado en el art. 78 de la Ley Orgánica de este Tribunal (LOTC); sobre cuya naturaleza y sentido hicimos ya en la Declaración 1/1992, de 1 de julio (DTC 1/1992, en adelante), una serie de consideraciones que conviene recordar ahora. Se dijo entonces, en efecto, que con el procedimiento establecido en el art. 95.2 de la Constitución se confía a este Tribunal un doble cometido, pues 155


al general o común, consistente en la defensa jurisdiccional de la Constitución, se suma el de garantizar la seguridad y estabilidad de los compromisos internacionales que España pueda contraer. Si se prefiere, al cometido jurisdiccional propio de este Tribunal se le añade, en virtud de su ejercicio preventivo, una dimensión cautelar al servicio de la salvaguardia de la responsabilidad internacional del Estado. Se trata, en definitiva, de asegurar la supremacía de la Constitución sin perjuicio alguno para esos compromisos, procurando evitar que la posible contradicción entre una y otros haya de resolverse una vez integradas en el Ordenamiento las normas pactadas; esto es, cuando de la lógica de la supremacía de la Constitución puedan derivar consecuencias incompatibles con la lógica del respeto a lo internacionalmente acordado. El art. 95.2 CE hace posible que las dudas de constitucionalidad que pueda suscitar un tratado se resuelvan con carácter previo a su ratificación, de manera que, de confirmarse aquéllas, ésta queda impedida en tanto no se revise el texto constitucional o se renegocie el tratado en términos que lo hagan compatible con la Constitución. Se pretende evitar, en suma, que la contradicción advertida entre la Norma suprema, de un lado, y una norma todavía no integrada en el sistema regido por aquélla, de otro, llegue a sustanciarse en una contradicción entre la Constitución y una norma internacional incorporada a nuestro Ordenamiento. Con esta defensa jurisdiccional anticipada la Constitución ve asegurada su supremacía frente a las normas internacionales desde el momento mismo de la integración de éstas en el Derecho nacional, tratándose de obviar «la perturbación que, para la política exterior y las relaciones internacionales del Estado, implicaría la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma pactada» (DTC 1/1992, de 1 de julio, FJ 1) si el juicio de contraste se verificase una vez que hubiera sido ya incorporada al Ordenamiento interno. La contradicción se resuelve, por tanto, evitándola en su origen, y no sólo cuando, ya producida, no queda otro expediente que el de la activación de dos sistemas de garantía, el internacional y el interno [ex art. 27.2 c) LOTC], que pueden abocar a consecuencias mutuamente perturbadoras. Por ello, en razón de la naturaleza estrictamente jurisdiccional del procedimiento preventivo contemplado en el art. 95.2 de la Constitución, en la citada Declaración 1/1992 hemos dicho que «lo que de nosotros puede solicitarse es una declaración, no un dictamen; una decisión, no una mera opinión fundada en Derecho, [pues] este Tribunal no deja de serlo para transformarse ocasionalmente, por obra del requerimiento, en cuerpo consultivo. Lo que el requerimiento incorpora es, al igual que acontece en las cuestiones de inconstitucionalidad, la exposición de una duda razonable, pero lo que de nosotros se solicita no es un razonamiento que la resuelva, sino una decisión 156


vinculante» (DTC 1/1992, FJ 1). Y es esa naturaleza jurisdiccional la que impone que nuestro pronunciamiento sólo pueda fundamentarse en argumentaciones jurídico-constitucionales —sugeridas o no por quien requiere o por quienes pueden comparecer en el procedimiento— y «ceñirse ... al contraste entre la Constitución, en cualquiera de sus enunciados, y la estipulación o estipulaciones del tratado que hayan sido sometidas a control previo, pues el art. 95.1 de aquélla ha reservado en exclusiva al Gobierno y a una u otra de ambas Cámaras la facultad de formular esta duda de constitucionalidad, cuyo planteamiento y elucidación ex officio no le corresponde, por tanto, al Tribunal, el cual, al igual que en los demás procedimientos, carece de iniciativa, y está vinculado al principio constitucional de congruencia. Ello sin perjuicio de que este Tribunal pueda solicitar nuevas informaciones y aclaraciones o ampliaciones de conformidad con el art. 78.3 LOTC.» (loc. ult. cit.) 2. La duda de constitucionalidad planteada por el Gobierno de la Nación se refiere a tres preceptos del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, los artículos I-6, II-111 y II-112. Además el Gobierno requiere a este Tribunal para que se pronuncie sobre la suficiencia del art. 93 CE para dar cauce a la integración del Tratado en el Ordenamiento interno o, en su caso, sobre el procedimiento de revisión constitucional pertinente para adecuar la Constitución al Tratado con anterioridad a su integración. Antes de dar respuesta pormenorizada a las cuestiones planteadas son precisas algunas consideraciones previas sobre el alcance y contenido del art. 93 CE, cuya puesta en juego constituye de por sí una aplicación de la Constitución misma, exponente, a su vez, de un inequívoco acto de ejercicio de la soberanía de España. Tal y como se desprende de los trabajos de las Cortes constituyentes, el art. 93 se concibió como el medio constitucional de nuestra integración en las Comunidades europeas, fenómeno de integración que va más allá del puro procedimiento de la misma, y que comporta las consecuencias de la inserción en un ente supranacional distinto, susceptible de crear un Ordenamiento propio dotado de particulares principios rectores de la eficacia y de las exigencias y límites de la aplicabilidad de sus normas. Aquella fue una integración largamente anhelada y, sin ninguna duda, constitucionalmente querida y por ello facilitada por el citado art. 93 CE. La adhesión del Reino de España a la hoy Unión Europea se ha instrumentado en efecto a través del art. 93 de nuestra Constitución, precepto clave, en consecuencia, a tal fin, que este Tribunal ha procedido ya a caracterizar en su jurisprudencia y en su anterior DTC 1/1992, y en cuya compleji157


dad, que en dicha Declaración ya anunciamos que «no es leve» (FJ 4), hemos de seguir ahondando para dar respuesta al requerimiento que ahora se nos formula. Del art. 93 CE, «fundamento último» de nuestra incorporación al proceso de integración europea y de nuestra vinculación al Derecho comunitario, hemos dicho que se trata de un precepto «de índole orgánico procedimental» (STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 4, y DTC 1/1992, FJ 4) en cuya virtud es posible la atribución del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a organizaciones o instituciones internacionales. Tal dimensión fue la única considerada en la citada Declaración tan sólo a fin de determinar, en respuesta a la duda planteada entonces, si el art. 93 CE era mecanismo adecuado para excepcionar el límite que el art. 13.2 CE establecía a la extensión a los extranjeros por tratado o por ley del derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales, concluyéndose ante la contradicción atinente al texto de una norma constitucional sustantiva que dicho precepto no incorpora un cauce revisorio equiparable a los procedimientos de reforma constitucional regulados en el Título X CE. Pero sí es el cauce previsto por la Constitución para transferir o atribuir a organizaciones o instituciones internacionales el ejercicio de competencias derivadas de la misma, modulándose así, por tanto, como reconocimos en aquella Declaración, el ámbito de aplicación y ordenación del ejercicio de las competencias cedidas (FJ 4). Ahora bien, lo que dijimos en la DTC 1/1992 se situaba en unas coordenadas precisas, consistentes entonces en la existencia de una contradicción entre el art. 8.B del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y el texto de la Constitución española, su art. 13.2, siendo en esas coordenadas en las que debe entenderse el alcance de algunos de los contenidos de dicha Declaración a la hora de emitir la actual, que opera en un marco bien distinto, en el que, como razonaremos, tal contradicción con el texto no se da. El art. 93 CE es sin duda soporte constitucional básico de la integración de otros ordenamientos con el nuestro, a través de la cesión del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, ordenamientos llamados a coexistir con el Ordenamiento interno, en tanto que ordenamientos autónomos por su origen. En términos metafóricos podría decirse que el art. 93 CE opera como bisagra mediante la cual la Constitución misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias. De este modo se confiere al art. 93 CE una dimensión sustantiva o material que no cabe ignorar. Producida la integración debe destacarse que la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya celebración instrumenta la operación soberana de cesión del ejercicio de compe158


tencias derivadas de aquélla, si bien la Constitución exige que el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesión sea compatible con sus principios y valores básicos. Como se deriva del mecanismo contenido en el propio precepto constitucional, tampoco cabe ignorar la necesidad de proporcionar a los organismos internacionales en cuyo favor se ha cedido el ejercicio de las competencias los instrumentos indispensables para garantizar el cumplimiento del Derecho por ellos creado, función que sólo puede verse obstaculizada por un entendimiento inadecuado del citado precepto constitucional y de su sustancia integracionista. De ahí que sea imprescindible una interpretación que atienda a la insoslayable dimensión de integración comunitaria que el precepto constitucional comporta. Esa interpretación debe partir del reconocimiento de que la operación de cesión del ejercicio de competencias a la Unión europea y la integración consiguiente del Derecho comunitario en el nuestro propio imponen límites inevitables a las facultades soberanas del Estado, aceptables únicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución nacional. Por ello la cesión constitucional que el art. 93 CE posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión. Esos límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la Constitución y del sentido esencial del propio precepto, se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE), límites que, como veremos después, se respetan escrupulosamente en el Tratado objeto de nuestro análisis. Hechas estas consideraciones, procede ya pasar a responder directamente las preguntas planteadas por el Gobierno. 3. La primera cuestión se refiere al artículo I-6 del Tratado, cuyo tenor literal es el siguiente: «La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros». Esta estipulación del Tratado, tal y como ha hecho constar formalmente la Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros por medio de Declaración anexa al Tratado (Declaración anexa al art. I-6), «refleja la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia de las Comunidades 159


Europeas y del Tribunal de Primera Instancia», y en su expresa proclamación acota la primacía del Derecho de la Unión al ámbito del ejercicio de las competencias atribuidas a las instituciones europeas. Tal primacía no se afirma como superioridad jerárquica sino como una «exigencia existencial» de ese Derecho, a fin de lograr en la práctica el efecto directo y la aplicación uniforme en todos los Estados. Las coordenadas que así se establecen para la definición del ámbito de vigencia de ese principio son, como veremos, determinantes para su entendimiento a la luz de las categorías constitucionales que nos son propias. El primer aspecto a destacar, para interpretar correctamente la primacía proclamada y el marco en que se desenvuelve, es que el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa parte del respeto a la identidad de los Estados integrados en ella y de sus estructuras constitucionales básicas, y se funda en los valores que están en la base de las Constituciones de dichos Estados. Es al respecto suficientemente explícito el art. I-5.1, cuando dice: «La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante la Constitución, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional. Respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional». Al propio tiempo, por lo que concierne a los valores que fundamentan la Unión, es terminante el art. I-2, que dispone al respecto: «La Unión se fundamenta en los valores de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los Derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres». Lo que, a su vez, tiene su continuidad normativa en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión, contenida en la parte segunda del Tratado, cuyo preámbulo afirma que «está fundada sobre los valores indivisibles de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad», y ninguna de cuyas 160


disposiciones «podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humamos y libertades fundamentales reconocidos ... por las Constituciones de los Estados miembros» (art. II-113 del Tratado). Dichos preceptos, entre otros, vienen a consagrar la garantía de la existencia de los Estados y sus estructuras básicas, así como sus valores, principios y derechos fundamentales, que en ningún caso podrían llegar a hacerse irreconocibles tras el fenómeno de la cesión del ejercicio de competencias a la organización supraestatal, garantía cuya ausencia o cuya falta de una proclamación explícita justificó en etapas anteriores las reservas opuestas a la primacía del Derecho comunitario frente a las distintas Constituciones por conocidas decisiones de las jurisdicciones constitucionales de algunos Estados, en lo que ha dado en llamarse en la doctrina el diálogo entre los tribunales constitucionales y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En otros términos, los límites a que se referían las reservas de dichas jurisdicciones constitucionales aparecen ahora proclamados de modo inequívoco por el propio Tratado sometido a nuestra consideración, que ha venido a acomodar sus disposiciones a las exigencias de las Constituciones de los Estados miembros. Así pues la primacía que se proclama en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa opera respecto de un Ordenamiento que se construye sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados integrados en la Unión y de sus tradiciones constitucionales. Sobre la base de esas garantías debe destacarse además que la primacía que para el Tratado y su Derecho derivado se establece en el cuestionado art. I-6 se contrae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea. No es, por tanto, una primacía de alcance general, sino referida exclusivamente a las competencias propias de la Unión. Tales competencias están delimitadas con arreglo al principio de atribución (art. I-11.1 del Tratado), en cuya virtud «la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en la Constitución [europea] para lograr los objetivos que ésta determina» (art. I-11.2). La primacía opera, por tanto, respecto de competencias cedidas a la Unión por voluntad soberana del Estado y también soberanamente recuperables a través del procedimiento de «retirada voluntaria» previsto en el artículo I-60 del Tratado. Al propio tiempo se ha de destacar que la Unión debe ejercer sus competencias no exclusivas de conformidad con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad (art. I-11.3 y 4), de manera que se racionaliza y limita el fenómeno de la expansividad competencial, propiciada anteriormente por la naturaleza funcional y dinámica del Derecho comunitario, pues en lo sucesivo, y en virtud de la «cláusula de flexibilidad» tal y como es hoy recogida en el artículo I-18 del Tratado, a falta de poderes específicos para emprender accio161


nes necesarias para la consecución de sus objetivos, la Unión sólo podrá actuar a través de medidas adoptadas por el Consejo de Ministros, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo, previéndose la participación de los Parlamentos nacionales en el marco del procedimiento de control del principio de subsidiariedad mencionado en el artículo I-11.3 del Tratado. Y por lo que hace al modo de distribución de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, los artículos I-12 a I-17 del Tratado definen con mayor precisión el ámbito competencial propio de la Unión. En consecuencia el nuevo Tratado no altera sustancialmente la situación creada tras nuestra adhesión a las Comunidades y, si acaso, la simplifica y reordena en términos que hacen más preciso el alcance de la cesión del ejercicio de competencias verificada por España. Pero, sobre todo, se advierte que las competencias cuyo ejercicio se transfiere a la Unión Europea no podrían, sin quiebra del propio Tratado, servir de fundamento para la producción de normas comunitarias cuyo contenido fuera contrario a valores, principios o derechos fundamentales de nuestra Constitución. 4. Definidos los elementos esenciales del marco normativo en el que se sitúa el precepto sobre el que se proyectan las dudas del Gobierno, debe destacarse que éste hace suyas las dudas expresadas por el Consejo de Estado en su Dictamen de 21 de octubre de 2004 acerca de la compatibilidad de este artículo con la Constitución, identificando como posible precepto constitucional contradicho su art. 9.1, que proclamaría un principio de supremacía de la Constitución sobre el que se fundamenta el título IX de la Norma fundamental («Del Tribunal Constitucional») y cuya garantía se procura con las previsiones del título X («De la reforma constitucional»). En realidad, atendidos los términos en que se plantea la cuestión, la contradicción advertida no podría dejar de extenderse al propio art. 1.2 de la Constitución, pues la supremacía pretendidamente puesta en riesgo por el Tratado se predica de una Norma que la disfruta, en tanto que expresión del ejercicio de la voluntad constituyente del Estado por el pueblo español, en quien reside la soberanía nacional. No obstante, de inmediato veremos que tal contradicción no existe. Que la Constitución es la norma suprema del Ordenamiento español es cuestión que, aun cuando no se proclame expresamente en ninguno de sus preceptos, se deriva sin duda del enunciado de muchos de ellos, entre otros de sus arts. 1.2, 9.1, 95, 161, 163, 167, 168 y disposición derogatoria, y es consustancial a su condición de norma fundamental; supremacía o rango superior de la Constitución frente a cualquier otra norma, y en concreto frente a los tratados internacionales, que afirmamos en la Declaración 1/1992 (FJ 1). 162


Pues bien, la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el art. I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución. Primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1992, FJ 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación. La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado. Y así han sido las cosas entre nosotros desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986. Entonces se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción. Ese principio de primacía, de construcción jurisprudencial, formaba parte del acervo comunitario incorporado en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, pues se remonta a la doctrina iniciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades con la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa contra ENEL). Por lo demás nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las «competencias derivadas de la Constitución», cuyo ejercicio España ha 163


atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento, como hemos dicho, en el art. 93 CE. En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia, de 9 de marzo de 1978, y en la posterior STC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, FJ 4, y 58/2004, de 19 de abril, FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del Ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, ya citada. Así pues, en razón de lo dicho, ha de concluirse que, con base en lo dispuesto en el art. 93 CE, correctamente entendido, y dadas las concretas previsiones del Tratado ya señaladas en el fundamento jurídico precedente, este Tribunal no aprecia contradicción entre el art. I-6 del Tratado y el art. 9.1 CE, no dándose, en definitiva, el supuesto normativo del art. 95.1 CE. En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitución española, sin que los hipotéticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitución europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en ésta, en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes, ello aparte de que la salvaguarda de la referida soberanía siempre resulta a la postre asegurada por el art. I-60 del Tratado, verdadero contrapunto de su art. I-6, y que permite definir en su real dimensión la primacía proclamada en este último, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia, que queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros. 5. El Gobierno requiere también una declaración sobre la posible contradicción con la Constitución de dos estipulaciones del Tratado incluidas en el título VII de su parte II y referidas al ámbito de aplicación y al alcance e interpretación de los derechos y principios de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión, proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000 y ahora 164


incorporada al Tratado. El primero de los preceptos sobre los que inquiere el Gobierno es el artículo II-111, en cuya virtud: «1. Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que se atribuyen a la Unión en las demás Partes de la Constitución. 2. La presente Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en las demás Partes de la Constitución». La segunda de las estipulaciones señaladas por el Gobierno, el artículo II112, prescribe: «1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. 2. Los derechos reconocidos por la presente Carta que se mencionan en otras Partes de la Constitución se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por ellas. 3. En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa. 4. En la medida en que la presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones. 165


5. Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos. 6. Se tendrán plenamente en cuenta las legislaciones y prácticas nacionales según lo especificado en la presente Carta. 7. Las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretación de la Carta de los Derechos Fundamentales serán tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros». El Gobierno entiende, haciendo suyo también aquí el parecer del Consejo de Estado, que las estipulaciones de la Carta no entran en colisión con la configuración constitucional de los derechos y libertades, máxime si se tiene en cuenta la invocación del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales por parte del artículo II-112.3 del Tratado, pues la común remisión del Tratado y del art. 10.2 de la Constitución a ese Convenio supone la conformidad sustancial de la parte II del Tratado con el orden de valores, derechos y principios garantizados por la Constitución Española. Si alguna dificultad se advierte por el Gobierno sería la que resulta de la coexistencia de tres regímenes de tutela de los derechos fundamentales (Constitución, Convenio europeo y Carta), que necesariamente determinará un proceso de influencias mutuas no exento de dificultades. En particular el Consejo de Estado advierte en su dictamen que corresponderá a este Tribunal Constitucional «aclarar el sentido de la vinculación de las autoridades españolas por la Carta, las relaciones de ésta con nuestro sistema constitucional de derechos y libertades y el modo de depuración de las normas que la contradigan». En el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se ha dispuesto plantear el presente requerimiento parece interpretarse la anterior consideración del Consejo de Estado en el sentido de que es precisamente en el marco de este procedimiento del art. 95.2 CE donde procedería una respuesta de este Tribunal a los problemas que resultarían de la coexistencia de tres regímenes de garantía de los derechos y libertades fundamentales. Con todo la concreta cuestión planteada por el Gobierno se ciñe a la compatibilidad de los artículos II-111 y II-112 del Tratado con la Constitución «a la vista de lo establecido en el artículo 10.2 de la Constitución Española». Sobre la base de todo ello la 166


duda gubernamental a la que aquí puede darse respuesta alcanza únicamente a la compatibilidad con la Constitución de un sistema de derechos que, por obra de la remisión contenida en el art. 10.2 de la Constitución, se erigiría, tras su integración, en parámetro determinante de la configuración de los derechos y libertades, acaso no sólo en el ámbito propio del Derecho europeo, sino, por su inherente vocación expansiva, también en el puramente interno. 6. Los problemas de articulación entre regímenes de garantía son característicos de nuestro sistema de derechos fundamentales, correspondiendo a este Tribunal Constitucional la función de precisar el concreto contenido de los derechos y libertades asegurados por el poder público español a partir de la concurrencia, en su definición, de normas internacionales y normas estrictamente internas, dotadas las primeras de instancias propias de protección y, por tanto, de definición autorizada de su contenido y alcance. Los concretos problemas de articulación que pudieran suscitarse con la integración del Tratado no pueden ser objeto de un pronunciamiento anticipado y abstracto. Como sucede con los que desde el primer momento viene planteando la integración del Convenio de Roma, su solución sólo puede perseguirse en el marco de los procedimientos constitucionales atribuidos al conocimiento de este Tribunal, esto es, ponderando para cada concreto derecho y en sus específicas circunstancias las fórmulas de articulación y definición más pertinentes, en diálogo constante con las instancias jurisdiccionales autorizadas, en su caso, para la interpretación auténtica de los convenios internacionales que contienen enunciados de derechos coincidentes con los proclamados por la Constitución española. Por tanto la duda que aquí puede examinarse es la relativa a la eventual contradicción con la Constitución de una Carta de derechos que, por obra de lo dispuesto en el art. 10.2 CE, debería erigirse, tras su integración en el Ordenamiento español, en pauta para la interpretación de «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce»; ello, claro es, sin perjuicio de su valor en cuanto Derecho de la Unión, integrado en el nuestro ex art. 93 CE. No puede ser otro el sentido de la referencia a los artículos II-111 y II-112 del Tratado, que, respectivamente, delimitan el ámbito de aplicación de los derechos de la Carta, por un lado, y los criterios definidores de su interpretación y alcance, por otro. En cuanto a lo primero el Tratado identifica como destinatarios de la Carta a las «instituciones, órganos y organismos de la Unión», así como a los Estados miembros «cuando apliquen el Derecho» de la misma, haciendo expresa salvedad de que con la Carta no se altera, por ampliación, el ámbito competencial de la Unión Europea. Esa reducción del ámbito de aplicabilidad de la Carta —y, con ella, de 167


los criterios de interpretación mencionados en el artículo II-112— no podría impedir, de prestar el consentimiento en obligarse por el Tratado, que, en tanto que convenio sobre derechos ratificado por España, a través del procedimiento previsto en el art. 93 CE, su eficacia interpretativa respecto de los derechos y libertades proclamados por la Constitución tuviera el alcance general previsto en el art. 10.2 CE. La duda, por tanto, es si la inevitable extensión de los criterios de interpretación de la Carta más allá de los contornos definidos por el artículo II-111 es o no compatible con el régimen de derechos y libertades garantizados por la Constitución. En otras palabras, si los criterios establecidos por el Tratado para los órganos de la Unión y para los Estados miembros cuando apliquen Derecho europeo son o no conciliables con los derechos fundamentales de la Constitución y, en esa medida, pueden también imponerse a los poderes públicos españoles cuando actúen al margen del Derecho de la Unión, es decir, también en circunstancias que no ofrezcan conexión alguna con dicho Ordenamiento. Sin olvidar, por último, que es del todo claro que la aplicación por el juez nacional, como juez europeo, de los derechos fundamentales de la Carta habrá de suponer, casi sin excepción, la simultánea aplicación del correlativo derecho fundamental nacional, hipótesis ante la cual tiene sentido plantearse si la interpretación de los derechos constitucionales a la luz de la Carta (art. 10.2 CE) es a su vez conciliable con la definición que de los mismos se desprende de nuestra jurisprudencia, atenta siempre, como hemos dicho, a los tratados y convenios en la materia. Es doctrina reiterada de este Tribunal que los tratados y acuerdos internacionales a los que se remite el art. 10.2 de la Constitución «constituyen valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce», de suerte que habrán de tomarse en consideración «para corroborar el sentido y alcance del específico derecho fundamental que ... ha reconocido nuestra Constitución» [STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 8, con referencia, precisamente, a la propia Carta de Niza; también STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 3 b)]. El valor interpretativo que, con este alcance, tendría la Carta en materia de derechos fundamentales no causaría en nuestro Ordenamiento mayores dificultades que las que ya origina en la actualidad el Convenio de Roma de 1950, sencillamente porque tanto nuestra propia doctrina constitucional (sobre la base del art. 10.2 CE) como el mismo artículo II-112 (como muestran las «explicaciones» que, como vía interpretativa se incorporan al Tratado a través del párrafo 7 del mismo artículo) operan con un juego de referencias al Convenio europeo que terminan por erigir a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en denominador común para el establecimiento de elementos de interpretación compartidos en su contenido mínimo. 168


Más aún cuando el art. I-9.2 determina en términos imperativos que «la Unión se adherirá al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales». Esa reducción de la complejidad inherente a la concurrencia de criterios para la interpretación no dice nada nuevo a propósito del valor que para la definición de cada derecho haya de tener la jurisprudencia de los Tribunales de la Unión Europea. No supone, en otras palabras, un cambio cualitativo para la relevancia de esa doctrina en la configuración última de los derechos fundamentales por este Tribunal Constitucional. Significa, sencillamente, que el Tratado asume como propia la jurisprudencia de un Tribunal cuya doctrina ya está integrada en nuestro Ordenamiento por la vía del art. 10.2 CE, de manera que no son de advertir nuevas ni mayores dificultades para la articulación ordenada de nuestro sistema de derechos. Y las que resulten, según se ha dicho, sólo podrán aprehenderse y solventarse con ocasión de los procesos constitucionales de que podamos conocer. Por lo demás no puede dejar de subrayarse que el artículo II-113 del Tratado establece que ninguna de las disposiciones de la Carta «podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las Constituciones de los Estados miembros», con lo que, además de la fundamentación de la Carta de derechos fundamentales en una comunidad de valores con las constituciones de los Estados miembros, claramente se advierte que la Carta se concibe, en todo caso, como una garantía de mínimos, sobre los cuales puede desarrollarse el contenido de cada derecho y libertad hasta alcanzar la densidad de contenido asegurada en cada caso por el Derecho interno. Ha de concluirse así, en respuesta a la segunda de las preguntas del Gobierno, que no existe contradicción entre la Constitución Española y los arts. II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. 7. En cuanto al tercero de los extremos sobre los que el Gobierno interesa una declaración de este Tribunal; esto es, la suficiencia del art. 93 de la Constitución para la integración del Tratado en el Derecho español, prácticamente ha quedado afirmada dicha suficiencia en los fundamentos jurídicos que preceden, por lo que no tiene sentido reiterar aquí lo ya expresado antes, bastando con la mera referencia a lo expuesto. 169


Otras consideraciones que, siguiendo las indicaciones avanzadas por el Consejo de Estado, plantea el Gobierno sobre la posible conveniencia de introducir modificaciones en la actual redacción del art. 93 CE para aludir expresamente en el mismo al proceso de integración europea e incluso para dar fácil acogida a ulteriores desarrollos de ese proceso, se mueven en el plano de la oportunidad, en el que, obviamente, no podemos pronunciarnos, pues nuestra jurisdicción —y de su ejercicio se trata también en este procedimiento, como se dijo al principio— sólo nos habilita para resolver sobre lo constitucionalmente necesario. Desde esta última perspectiva el art. 93 CE en su texto actual es suficiente para la integración de un Tratado como el que es objeto de nuestro análisis. 8. Finalmente, y en cuanto a la cuarta de las preguntas planteadas por el Gobierno, falta el presupuesto de la misma, que es el de la necesidad de una reforma de la Constitución, la cual no se da en este caso, al no apreciarse contradicción entre los preceptos del Tratado objeto del requerimiento del Gobierno y la Constitución Española, por lo que no tiene sentido pronunciarse sobre dicha pregunta. En atención a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, D E C L A R A 1.º Que no existe contradicción entre la Constitución española y el artículo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. 2.º Que no existe contradicción entre la Constitución española y los arts. II-111 y II-112 de dicho Tratado. 3.º Que el art. 93 de la Constitución española es suficiente para la prestación del consentimiento del Estado al Tratado referido. 4.º Que no procede hacer declaración alguna en cuanto a la cuarta de las preguntas del Gobierno. Publíquese esta Declaración en el «Boletín Oficial del Estado». Dada en Madrid, a trece de diciembre de dos mil cuatro.

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Voto particular que formula el Magistrado don Javier Delgado Barrio respecto de la Declaración correspondiente al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa firmado en Roma el 29 de octubre de 2004 Con el mayor respeto para la opinión de los Magistrados que con su voto han hecho posible la indicada Declaración, he de manifestar mi discrepancia respecto de su fundamentación y conclusiones en la medida en que se refieren al art. I-6 del Tratado. 1. El citado precepto no ofrece dudas en cuanto a la primacía del Derecho comunitario sobre la legalidad infraconstitucional. Así pues, las cuestiones surgen respecto de la primacía del Derecho comunitario sobre la Constitución. La mayoría de mis compañeros ha entendido que esta primacía deriva ya del texto actual del art. 93 CE, conclusión que aparece rodeada de una doble línea de razonamiento: por una parte, se entiende que el texto del Tratado hace «difícilmente concebible» que el Derecho comunitario pueda tener un desarrollo «inconciliable» con la Constitución española y, por otra, para el caso que se produjese ese resultado, se indica que este Tribunal resolvería los problemas «a través de los procedimientos constitucionales pertinentes». En definitiva, se piensa que el art. 93 ya en su redacción actual abría el cauce para que el Derecho comunitario desplazase la Constitución, y se añade una cláusula final de garantía por virtud de la cual, en su caso, este Tribunal adoptaría las medidas necesarias «en última instancia» para «la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que éste se ha dado». Así pues, la primacía del Derecho comunitario se reconoce con indudable cautela, pues se articula una a modo de reserva «de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución». En mi opinión, sin embargo, el texto actual del art. 93 CE sólo habilita la primacía del Derecho comunitario sobre la Constitución precisamente en los términos que resultan de dicho precepto: desplazamiento de las normas constitucionales que atribuyen competencias, en lo que ahora importa, normativas, para que pasen a ejercitarlas los órganos señalados en el Derecho de la Unión Europea. En este ejercicio, éstos tienen toda la amplia libertad de configuración normativa que deriva de la Constitución, pero sin margen para apartarse de ésta, salvo en el aspecto subjetivo mencionado. Y todavía con carácter previo creo conveniente establecer ya algunas precisiones: 171


A) Es claro que la primacía o prevalencia del Derecho comunitario y consiguiente desplazamiento de la Constitución sólo tiene virtualidad práctica en la medida en que la norma desplazante —el Derecho comunitario— tenga un contenido diferente a la norma desplazada —la Constitución. B) El desplazamiento de la Constitución significa que dentro del territorio español, en una materia regulada por aquélla, no se va a aplicar la Constitución. Esto es, claramente, utilizando la terminología de la DTC 1/1992, «disponer» de la Constitución. En efecto, decíamos entonces que «en virtud del art. 93 las Cortes Generales pueden, en suma, ceder o atribuir el ejercicio de «competencias derivadas de la Constitución», no disponer de la Constitución misma, contrariando o permitiendo contrariar, sus determinaciones». Dado que comparto plenamente la doctrina sentada en dicha Declaración, mi discrepancia de la que ahora formulamos resulta inevitable. En realidad, mi Voto particular no es más que la aplicación de esa doctrina a las preguntas que se nos han formulado. C) En la misma línea, dejo ya constancia de que no comparto la valoración de nuestra jurisprudencia que se hace en el fundamento jurídico cuarto de la Declaración de la que discrepo. Con cita de varias Sentencias de este Tribunal, se afirma que «nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario sobre el interno», en el ámbito de aquél. Pues bien, creo que es precisamente esa jurisprudencia la que permite descartar que la primacía del Derecho comunitario se proyecte en concreto sobre la Constitución: bastará leer en las citadas SSTC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a), y 58/2004, de 19 de abril, FJ 11, que «en conclusión, pues, es claro también que, en la medida en que se impugne en amparo un acto del poder público que, habiendo sido dictado en ejecución del Derecho Comunitario europeo, pudiera lesionar un derecho fundamental, el conocimiento de tal pretensión corresponde a esta jurisdicción constitucional con independencia de si aquel acto es o no regular desde la estricta perspectiva del ordenamiento comunitario europeo y sin perjuicio del valor que éste tenga a los efectos de lo dispuesto en el art. 10.2 CE». Es decir, el acto podrá ser válido con arreglo al Derecho comunitario, pero si vulnera un derecho fundamental reconocido en la Constitución, habrá de ser anulado. No veo aquí, en modo alguno, primacía del Derecho comunitario con desplazamiento de la Constitución. 2. En definitiva, la cuestión planteada es la de si el art. 93 CE, en su actual redacción, es suficiente para habilitar ese desplazamiento de nuestra Constitución, habida cuenta de su naturaleza de norma suprema, afirmada «de 172


modo inequívoco y general en su art. 9º.1» (STC 80/1982, de 20 de diciembre, FJ 1). Examinaré separadamente ambos preceptos, para llegar a la conclusión derivada de su conexión: A) El art. 9.1 CE («Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico») cumple una función capital en nuestra Constitución, dentro de su Título Preliminar: no sólo refleja la imperatividad, la fuerza obligatoria del Derecho —lo que es una obviedad—, que opera sobre los ciudadanos y también sobre los poderes públicos —nota instrumental del Estado de Derecho ya proclamado en el art. 1.1— sino que, y esto es lo relevante, expresa la naturaleza normativa de la Constitución que se integra en el ordenamiento jurídico, y que además es, precisamente, la norma suprema. Ciertamente, son numerosos los preceptos de la Constitución en los que aparecen estas notas —naturaleza normativa, carácter supremo—, pero todos ellos vienen a ser manifestación, consecuencia de aquéllas; es justamente el art. 9.1 CE el que cumple el cometido de hacer expresa directamente esa condición de la Constitución, que no podía faltar dentro de su Título Preliminar, que es la quintaesencia de nuestra Norma Fundamental, en cuanto «que contiene los principios inspiradores de la misma « (STC 101/1983, de 18 de noviembre, FJ 3). B) El art. 93 CE abre la posibilidad de que mediante ley orgánica se pueda autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. La literalidad de la norma habilita para que se modifique subjetivamente el ejercicio de alguna competencia prevista en la Constitución, pero tal modificación es, en esa literalidad, estrictamente subjetiva: será un sujeto distinto al previsto en la Constitución el que pueda ejercer la competencia para elaborar las normas que las exigencias de la Unión Europea reclamen, con toda la amplísima libertad de configuración que abre la propia Constitución, pero tal competencia, en su contenido objetivo, estará sujeta a las exigencias «derivadas de la Constitución». La primacía del Derecho comunitario en los actuales términos del art. 93 CE significa que las atribuciones de competencias hechas en la Constitución quedan desplazadas por las hechas en el Tratado, de suerte que serán ejercidas por otros sujetos, pero no hay más desplazamiento de la Constitución que el que acaba de indicarse. Así lo señalaba expresamente la DTC 1/1992: «el art. 93 CE no puede ser empleado como instrumento para contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones contenidas en la Norma Fundamental ... pues el tenor literal y el sentido 173


mismo del art. 95.1, aplicable a todo tipo de tratados, excluyen con claridad el que mediante cualquiera de ellos puedan llegar a ser contradichas o excepcionadas las reglas constitucionales que limitan, justamente, el ejercicio de todas las competencias que la Constitución confiere, algunas de las cuales pueden ser cedidas, quoad exercitium, en virtud de lo dispuesto en su art. 93. Los poderes públicos españoles no están menos sujetos a la Constitución cuando actúan en las relaciones internacionales o supranacionales que al ejercer ad intra sus atribuciones, y no otra cosa ha querido preservar el art. 95, precepto cuya función de garantía no debe resultar contrariada o disminuida por lo prevenido en el art. 93 de la misma Norma Fundamental». Es claro, pues, que la literalidad que hoy presenta el art. 93 CE no permite que el ejercicio de las competencias a que se refiere pueda servir para apartarse de la Constitución, o, lo que es lo mismo, aquel precepto no habilita el desplazamiento de la Constitución por el Derecho comunitario, salvo en lo relativo al sujeto al que se atribuye el ejercicio de la competencia. C) Sobre esta base, ¿puede entenderse el art. 93 CE, en su actual texto, habilitación suficiente para que a través de un tratado el Derecho comunitario desplace no sólo la normativa infraconstitucional —lo que no ofrece duda— sino también la propia Constitución, norma jurídica suprema, tal como declara «de modo inequívoco» el art. 9.1 CE (STC 80/1982, de 20 de diciembre, FJ1)? La mayoría de mis compañeros entiende que sí, basándose en que el art. 93 CE era precisamente el medio constitucional para nuestra integración en la hoy Unión Europea, de suerte que, sobre su base, con la Ley Orgánica 10/1985 venían a acogerse los principios propios del Derecho comunitario, entre los que figura el de primacía. De lo que es, sin duda, una base cierta —el art. 93 CE cumplía la función de establecer el cauce para la integración de España en las Comunidades Europeas— se extrae una conclusión que no lo es tanto: ¿realmente el constituyente quiso aceptar la primacía del Derecho comunitario no sólo sobre la legalidad infraconstitucional, sino también sobre la Constitución misma? y, ya en otro sentido, ¿tal designio ha dejado alguna huella en el texto del art. 93 que permita pensar que, objetivamente, ese es el resultado plasmado en la norma? En mi opinión las respuesta a ambas preguntas ha de ser negativa. a) Ante todo, ha de atenderse al propósito del constituyente precisamente en 1978, momento de la redacción del precepto, y no a la Ley Orgánica 10/ 1985, nacida del art. 93 CE, y que no es dato para la interpretación de la Constitución —ésta no se interpreta por aquélla, sino aquélla por ésta—. Ciertamente, en 1978, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunida174


des Europeas había ya establecido el principio de la primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho interno, primacía que la Sentencia Internationale Handelsgessellschaft, de 17 de diciembre de 1970, había concretado en estos términos: «la invocación de atentados sea a los derechos fundamentales tal como son formulados por la Constitución de un Estado miembro, sea a los principios de una estructura constitucional nacional no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto sobre el territorio de este Estado». Y no creo que pueda pensarse que fuera designio del constituyente admitir la primacía del Derecho comunitario en esos términos, cuando eran varios los Tribunales Constitucionales que oponían serias reservas a una primacía así concebida. Más aún, nuestro Tribunal Constitucional, intérprete supremo de la Constitución, este mismo año 2004, rechazaba esa primacía del Derecho comunitario sobre la Constitución. Así la STC 58/2004, de 19 de abril, FJ 11, reiterando la doctrina de la STC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4, a), declaraba: «en conclusión, pues, es claro también que, en la medida en que se impugne en amparo un acto del poder público que, habiendo sido dictado en ejecución del Derecho Comunitario europeo, pudiera lesionar un derecho fundamental, el conocimiento de tal pretensión corresponde a esta jurisdicción constitucional con independencia de si aquel acto es o no regular desde la estricta perspectiva del ordenamiento comunitario europeo y sin perjuicio del valor que éste tenga a los efectos de lo dispuesto en el art. 10.2 CE» b) Pero no se trata sólo de que esa aceptación de la primacía del Derecho comunitario sobre la Constitución por nuestro constituyente no me parezca concluyente, sino que, además, y esto es lo relevante, no aparece reflejada de ninguna manera en el art. 93 CE, que en último término establece algo de un contenido perfectamente concretado y definido. Nuestro Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que «el respeto de la Constitución que el art. 9 de la misma impone a todos los Poderes Públicos hace necesario que una interpretación que conduzca a un resultado distinto de la literalidad del texto sólo sea pensable cuando existe ambigüedad o cuando la ambigüedad puede derivar de conexión o coherencia sistemática entre preceptos constitucionales» (SSTC 72/1984, de 14 de junio, FJ 6, y 215/2000, de 18 de septiembre, FJ 6). Y también reiteradamente ha declarado que «la importancia de la interpretación sistemática, consecuencia del principio de unidad de la Constitución —STC 179/1994, de 16 de junio, FJ 5—, pues ésta es un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno valorándolo en relación con los demás, es decir, de acuerdo con una interpretación sistemática (STC 5/1983, de 4 de febrero, FJ 3)» (STC 16/2003, de 30 de enero, FJ 5). 175


Y aquí, como he señalado, la actual literalidad del art. 93 no permite que el ejercicio de las competencias a las que se refiere dicho precepto pueda servir para apartarse de la Constitución. No hay ambigüedad en el propio precepto, ni tampoco tal ambigüedad puede derivar de la conexión con el art. 9.1 CE que proclama la supremacía de la Constitución. Dicho con la terminología de la Sentencia citada, no resulta «pensable» una interpretación del art. 93 CE que se aleje del que hoy es su texto literal para habilitar un desplazamiento de la Constitución en algo más que en la pura atribución de competencias. Como ya he indicado, la primacía del Derecho comunitario sobre la Constitución, es decir, el desplazamiento de ésta por aquél, adquiere virtualidad práctica cuando la norma desplazante tiene un contenido distinto al de la norma desplazada y, así las cosas, el efecto de ese desplazamiento es que la Constitución Española, dentro del territorio español, en una materia regulada por ella, deja de ser aplicada para ser sustituida por otra de contenido diferente. Ciertamente, el desplazamiento no implica una derogación o reforma de la Constitución, pero el resultado práctico viene a ser, al menos temporalmente, coincidente: inaplicación de la Constitución y aplicación de un precepto de sentido normativo diferente. Con ello se habría producido una «disposición» de la Constitución que excede ampliamente de lo actualmente permitido por el art. 93 CE que, como he subrayado, apodera para una modificación puramente subjetiva del régimen constitucional de las competencias, pero en modo alguno permite que el ejercicio de éstas se desarrolle fuera de la sujeción a la Constitución. Así, la DTC 1/1992 señalaba terminantemente que dicho precepto no habilita para «disponer de la Constitución misma, contrariando o permitiendo contrariar sus determinaciones». c) Y es que, en realidad, concluyendo, el desplazamiento de la Constitución por el Derecho comunitario afecta tan profundamente a la esencia misma de la Constitución como norma jurídica suprema que llega a integrar una limitación de la soberanía del pueblo español (art. 1.2 CE), que sólo puede producirse como efecto de un decisión del constituyente que ha de resultar «de modo inequívoco» de la propia Constitución. Y no acierto a ver en la actual redacción del art. 93 CE esa decisión inequívoca de habilitar el desplazamiento de la Constitución por el Tratado y el Derecho derivado más allá del aspecto subjetivo ya indicado. 3. De lo expuesto deriva que nuestras respuestas a la primera y tercera de las preguntas que se nos han formulado hubieran debido ser que existe contradicción entre la Constitución española y el art. I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y que el art. 93 CE no es suficiente para la prestación del consentimiento del Estado a dicho Tratado. En cuanto 176


a la cuarta pregunta, dado que no se ha producido deliberación sobre este punto, no creo procedente exponer mi reflexión al respecto. Y para adecuada constancia de mi opinión discrepante, suscribo el presente Voto particular, en Madrid, a trece de diciembre de dos mil cuatro.

Voto particular que formula el Magistrado don Roberto García-Calvo y Montiel respecto a la Declaración emitida por este Tribunal Constitucional el 13 de diciembre de 2004 bajo el número 6603-2004 1. Con el máximo respeto para el criterio y decisión adoptados por la mayoría de mis compañeros del Tribunal emito este Voto particular con el fin de motivar mi discrepancia con la Declaración y ello, tanto porque disiento de parte de su estructura analítica como de varios de los apartados dispositivos que le sirven de colofón. Lo primero en cuanto que estimo que si la formulación de las preguntas dirigidas a este Tribunal por el Gobierno se hizo siguiendo un orden lógico y de prioridades, a este debemos ajustar nuestra respuesta, sin que, para mi, aparezca justificada su alteración. Lo segundo, porque por más que trate de justificarse conclusión tan terminante como la que alcanza la mayoría de los componentes de este Tribunal y se plasma en el primer y tercer apartado de la Declaración afirmando que «no existe contradicción entre la Constitución española y los artículos I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa firmado en Roma el 29 de octubre de 2004» y «que el art. 93 CE es base suficiente para la prestación de consentimiento del Estado al Tratado referido», con todo respeto afirmo que no me resultan ni válidos ni suficientes —por lo forzado de su instrumentación y por la debilidad de su contenido— los argumentos que se plasman en la referida declaración jurisdiccional para mantener tal determinación conclusiva. 2. Al desarrollo de mi posición dedico las siguientes líneas, no sin antes señalar que parto para tal misión —asumiendo la reflexión finalista que se contiene en el fundamento jurídico primero de dicho pronunciamiento— sobre la función específica que el legislador encomienda a este Tribunal en el art. 95-2 de la Constitución (regulada en su cauce procesal por el art. 78 LOTC) y que no es otra —tomo aquí literalmente las palabras de la Declaración con la que muestro en este Voto mi disentimiento— que «asegurar la supremacía de la Constitución sin perjuicio alguno para los compromisos internacionales 177


que España pueda contraer, procurando evitar que la posible contradicción entre una y otros haya de resolverse una vez integradas en el ordenamiento las normas pactadas». Por otra parte, debo añadir que estoy de acuerdo con el discurrir argumental que —por referencia a nuestra Declaración de 1 de julio de 1992— se desarrolla en el referido fundamento jurídico primero, aún cuando no comparto el contenido de la explicitación que se ofrece en el fundamento jurídico segundo para justificar la diferenciación de los parámetros que enmarcan aquélla Declaración y las que presiden la actual decisión del Tribunal cuando se afirma: «lo que dijimos en la DTC 1/1992 se situaba en unas coordenadas precisas, consistentes entonces en la existencia de una contradicción entre el art. 8b del Tratado de Maastrich con el texto de la Constitución (art. 13.2), siendo estas coordenadas en las que debe entenderse el alcance de algunos de los contenidos de dicha Declaración a la hora de emitir la actual, que opera en el marco de unas coordenadas diferentes, en las que tal contradicción con el texto no se da» (sic), dado que tal distinción está exclusivamente basada en una pura delimitación formal operativa que en nada puede afectar a la esencialidad de la cuestión ni a la función que a este órgano constitucional le corresponde según los propios términos que anteceden al referido primer inciso expositivo, en tanto que la justificación ofrecida para dicha consideración es del siguiente tenor: «Tal dimensión fue la única considerada en la citada Declaración tan solo a fin de determinar si el art. 93 CE era mecanismo adecuado para excepcionar el límite que el art. 13.2 CE establecía a la extensión a los extranjeros por tratado o por ley del derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales, concluyéndose ante contradicciones atinentes al texto de una norma constitucional sustantiva que dicho precepto no incorpora un cauce revisorio equiparable a los procedimientos de reforma constitucional regulados en el título X CE. Pero si es el cauce previsto por la Constitución para transferir o atribuir a organizaciones o instituciones internacionales el ejercicio de competencias derivadas de la misma, modulándose así, por tanto, como reconocimos en aquella Declaración, el ámbito de aplicación y ordenación del ejercicio de las competencias cedidas (FJ 2)» (sic). Si allí también se decía que no era el art. 93 instrumento para contrariar o rectificar los mandatos constitucionales, ni para disponer de la Constitución misma, ni cauce legítimo para su reforma implícita o tácita, no encuentro razón convincente para coincidir con el tratamiento jurisdiccional mayoritario que resuelve algunas de las cuestiones sometidas a nuestra consideración pues, únicamente otorgo a las referidas afirmaciones el valor de un recurso dialéctico a través del cual se reconducen los argumentos que las subsiguen en los fun178


damentos posteriores, estableciendo una premisa de la Declaración muy reveladora —por la dosis de anticipación que contiene— de su parte dispositiva. 3. También he de discrepar de las que —en el propio fundamento jurídico segundo— se anuncian como «algunas consideraciones previas sobre el alcance y contenido del art. 93 CE», no sólo porque de tal acotamiento paradójicamente habla por si solo su extenso tratamiento (folios 13, 14 y 15 de la resolución), sino porque con la simple invocación de dicha propuesta expositiva aparece justificada implícitamente una alteración del orden de respuesta del planteamiento del Gobierno en lo que se refiere al citado art. 93 CE que me resulta inaceptable porque en sí misma constituye una real mutación, (tal como lo demuestra tanto el contenido del fundamento jurídico noveno como la numeración ordenada de la parte dispositiva de la Declaración), salvo que se asuma sin reservas el lenguaje eufemístico que impregna muchos pasajes de la resolución y con el que, según mi criterio, se trata de propiciar el sentido de un fallo que ya, en virtud de esas primeras objeciones y, jurisdiccionalmente hablando, rechazo por heterodoxo. 4. Desde esa perspectiva discrepante con el enfoque precitado, he de desgranar ahora las razones que me separan de quienes —la mayoría de los componentes del Tribunal— afirman contundentemente ya en el fundamento jurídico cuarto de la Declaración que «no existe la contradicción» a que se refiere el apartado primero del requerimiento formalizado por el Gobierno a este Tribunal acerca de la existencia o no de aquélla entre la Constitución española y el art. I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, pues «con base a lo dispuesto en el art. 93 CE y dadas las concretas previsiones del Tratado ya señaladas en el fundamento jurídico precedente no es posible apreciar contradicción alguna entre el art. I-6 del Tratado y el art. 9.1 CE, no dándose en definitiva, el supuesto normativo del art. 95.1 CE». En este punto, hago míos los argumentos de un ilustre miembro de este Tribunal, experto constitucionalista, que antes de ejercer la función jurisdiccional, ha publicado textualmente: «La afirmación explícita por la Constitución Europea de su primacía sobre los ordenamientos interno, incluida la propia Constitución, supone una auténtica antinomia con el art. 9.1 de la Constitución nacional, insalvable por vía imperativa, y que exige reforma constitucional según la doctrina del Tribunal Constitucional mantenida en la Declaración sobre el Tratado de la Unión Europea de 1 de julio de 1992» (sic). 179


«En el caso del Tratado Constitucional, la antinomia se produce con un precepto especialmente protegido por lo que cualquier reforma que se haga, se ubique formalmente en un lugar u otro, parece que ‘afecta’ al art. 9.1, lo que conduce a que la opción debería ser la reforma agravada. Ciertamente, esta solución plantea los problemas técnicos y políticos que suscita el procedimiento de reforma agravada previsto en la Constitución, extraordinariamente complejo y con el coste menor si se decide bien el momento. Pero, a su vez, la supremacía de la Constitución, tal y como se ha concebido en nuestra Norma Fundamental y tal y como ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional, parece imponer esta solución. Y no debe olvidarse que sería muy peligroso desde el punto de vista político proceder de manera constitucionalmente incorrecta a la hora de dar un paso tan importante como es el de la participación española en este nuevo reto de la integración europea; por mucha legitimidad que se pudiera obtener en un referéndum consultivo, sería una legitimidad viciada desde la perspectiva constitucional. Mal estaría arrancar de forma inconstitucionalmente correcta en este nuevo camino de ‘constitucionalización’ de Europa sólo porque nuestro constituyente fue excesivamente rígido a la hora de regular la reforma constitucional (recuérdese que como forma de valorara la propia Constitución) o porque desde los poderes públicos se dejen llevar de esa especie de miedo atávico que la reforma constitucional ha inspirado y que mal casa con la idea misma de Constitución. Ésta no hay que cambiarla si no es necesario, pero tiene que cambiarse cuando ella misma lo exige o cuando la realidad política lo aconseja, y ambas cosas sucederán ante la ratificación, nada más y nada menos, de la primera ‘Constitución Europea’». (sic). 5. Para alcanzar la conclusión de la que discrepo, he de acudir de nuevo al texto mayoritariamente aprobado, el cual, después de referirse a la supremacía que se proclama en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y a las garantías que aseguran los valores comunes de las Constituciones de los Estados integrados en la Unión y de sus tradiciones constitucionales a través de los principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad (fundamento jurídico 3), hace referencia a una cláusula de cierre argumental con la que se despejarían todas las dudas planteadas por el Gobierno de la Nación a la vista de la recomendación formulada por el Consejo de Estado, órgano que, después de analizar la proclamación explícita y formal en el art. I-6 de la Constitución Europea del principio de primacía del Dere180


cho de la Unión, cuestiona el posible conflicto entre este precepto y nuestra Constitución, entendida ésta como norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico. Dicha cláusula —contenida en el inciso final del fundamento jurídico 4º— literalmente dice: «En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este derecho con la Constitución Española, sin que los hipotéticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitución Europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en ésta, en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a replantearse los problemas que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes; ello aparte de que la salvaguarda de la referida soberanía siempre resulta a la postre asegurada por el art. I-60 del Tratado, verdadero contrapunto de su Art. I-6, y que permite definir en su verdadera dimensión la primacía proclamada en este último, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia, que queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros» (sic) Pues bien, y en primer lugar, tan contundente y actualizado descarte de la problemática referida a la «conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución», no sólo no me resulta de recibo una vez que —tomando literalmente palabras del dictamen del Consejo de Estado— «el Tratado eleva a norma de la Constitución para la Europa la primacía del Derecho comunitario. Dicho principio, que se ha calificado como una ‘exigencia existencial’ de tal Derecho, como se sabe, es fruto de la construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a partir de la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa c. ENEL) y desarrollado en pronunciamientos posteriores, así las SSTJCE de 14 de diciembre de 1971 (Polito), 13 de julio de 1972 (Comisión c. Italia), 9 de marzo de 1978 (Simenthal), entre otras muchas, y significa que cualquier norma del Derecho comunitario, no sólo del primario sino del derivado, prevalece sobre las de Derecho interno cualquiera que sea el rango de éstas incluido el constitucional. Opera, pues, contra cualquier fuente ya sea anterior o posterior al Derecho comunitario y respecto tanto de los órganos jurisdiccionales como del resto de los órganos del Estado» (sic), sino que, desde una perspectiva fundada en la preservación de los intereses reales de la nación española y no en la de la 181


consolidación de postulados teóricos, no me consuela contemplar —por irreal y utópica— la hipótesis de nuestra renuncia a la integración política y, esencialmente, económica en la Unión Europea. De ahí mi esfuerzo —que no por baldío he de dejar de expresar— para tratar de prevenir una alternativa de aislamiento en el concierto comunitario cuando, ante la duda de contradicción ya identificada, se nos ofrece la oportunidad de operar sobre bases de consenso o asentimiento popular que aseguren la adopción de una decisión que ha sido trasladada a este Tribunal, pues, tanto me intranquiliza la de tener que renunciar en un futuro no lejano a nuestra integración en la Unión Europea para preservar la conservación de la soberanía del pueblo español y la supremacía de nuestra Carta Magna, como la alternativa de permanecer integrado en un Comunidad de Estados regida por una norma suprema sobre la que yo, superando las dudas manifestadas por el Gobierno y el Consejo de Estado acerca de su contradicción con el título preliminar (específicamente con al art. 9.1) de nuestra Constitución, me inclino hasta la certeza de tal antinomia. 6. Por todo lo que antecede, postulo la puesta en marcha de las prevenciones normativas que establece el art. 168 del texto constitucional, pues la distinción entre primacía y supremacía para justificar la compatibilidad de la Constitución española con regímenes de aplicación que den preferencia a normas internacionales siempre que éstas se hayan incorporado al ordenamiento nacional en la forma constitucionalmente prescrita y pretendan esta aplicabilidad preferente en virtud del régimen propio asumido por la Constitución —con lo que, en definitiva, esa aplicabilidad preferente es reconducible a una concreta previsión constitucional, que de poder ser valorable como limitación de la Constitución, sería en todo caso autolimitación— queda reducida a un puro recurso dialéctico, una vez que la posibilidad de recuperar la supremacía constitucional se configura por el momento como un planteamiento teórico —no empírico— que por sus imprevisibles consecuencias y, desde una perspectiva realista, yo no puedo en este momento asumir. 7. Todas las cautelas que destila el texto jurisdiccional mayoritariamente votado y a las que ha hecho precedente referencia, evidencian —según mi modesta opinión— los riesgos de una aceptación integral y sin reservas de la propuesta constitucional comunitaria, la cual, de seguro y, cuando menos, propiciará constantes pronunciamientos de este Tribunal ante desarrollos normativos de la Carta Magna Europea. Curémonos en salud antes de abrir la cancela de las más que seguras decisiones terapéuticas de corrección interpretativa, aplicativa o de preservación de nuestra integridad constitucional 182


propiciadas por una conclusión como la que aporta la declaración adoptada por este Tribunal. Considero que las meditadas prevenciones no serían exigibles o adquirirían per se necesarias dosis de legitimación popular si, en lugar de un acuerdo jurisdiccional homologante de una contradicción que considero esencial —tal es la afectación del art. 9.1 CE—, se pusieran en marcha las prevenciones establecidas en el precitado art. 168 CE. 8. En definitiva, creo que estamos ante un real traspaso de soberanía con hipotética cláusula de reversión. Por ello y, aún cuando sólo se asuma esa premisa desde posiciones dubitativas, la trascendencia de la cuestión exige, a mi modesto entender, la activación del mecanismo reforzado de homologación del referido art. 168 a fin de preservar o, en su caso, rectificar, el contenido esencial que el constituyente quiso y delimitó para, entre otros, el título preliminar de nuestra Carta Magna. En su consecuencia, no creo que pueda suscribirse sin duda alguna y con la solemnidad que implica una Declaración de esta naturaleza la afirmación de que no hay contradicción entre uno y otro texto, cuando voz tan autorizada como la del actual Presidente del Consejo de Estado ha afirmado públicamente a mediados del pasado año lo que a continuación transcribo en su literalidad: «La convocatoria de otro referéndum, no consultivo, sino decisorio, es indispensable para hacer compatible la “Constitución” europea con la española y, en consecuencia, también para legitimar aquélla sin deslegitimar ésta, la única que realmente tenemos. El argumento que lleva a esta conclusión es muy simple, perfectamente lineal y a mi juicio incontestable. El artículo I-10 de esta nueva ‘Constitución’ en forma de Tratado Internacional, y que sólo como Tratado puede ser modificada o derogada, dispone que “la Constitución, y las normas dictadas por las instituciones europeas en ejercicio de sus competencias, prevalecerán sobre el derecho de los Estados miembros”. Esta cláusula de supremacía, que recuerda la del art. VII de la Constitución norteamericana y que obliga a dejar de lado, no sólo las leyes españolas, sino incluso la propia Constitución, cuando aquéllas o ésta estén en contradicción con el Derecho europeo, incluidos, por supuesto, los reglamentos y las directivas, decisiones y resoluciones, es incompatible con el principio de supremacía de nuestra propia Constitución, inherente a la idea misma de Constitución como norma y explícito además en el art., 9-1 y otros preceptos del propio texto constitucional. 183


La afirmación de la supremacía del derecho europeo sobre los derechos nacionales no es en rigor una novedad, ni un invento de la Convención. El Tribunal de Justicia, que ha hecho de ella el fundamento de toda su jurisprudencia, viene reiterándola desde comienzo de los años sesenta y es ese principio el que ha llevado a sostener que Europa (las Comunidades primero, y la Unión Europea, después) tenía ya su propia Constitución antes de que la Convención iniciara sus trabajos. El origen puramente jurisprudencial del principio y la naturaleza simplemente ‘material’ de la Constitución que sobre él se asentaba, no ocultaban la oposición lógica entre las dos pretensiones de supremacía recíprocamente excluyentes, la de la ‘Constitución’ europea, de una parte, y las distintas Constituciones nacionales, de la otra, pero han permitido abordarla como si fuera un problema de relación entre tribunales, e ir sorteándola con construcciones más o menos afortunadas, como ha hecho el Tribunal Constitucional alemán, o más bien ignorándola, como ha tendido a hacer el nuestro. El Tratado de Maastricht, con el que se creó la Unión Europea, no incorporó ese principio, que sin embargo daba por supuesto. A pesar de ese silencio, algunos Estados que toman en serio sus propias Constituciones, como Alemania y Francia, se sintieron ya obligados a reformarlas para salvar la contradicción implícita, que era la importante, no la explícita y trivial que dio lugar a la reforma de la nuestra. Por eso ahora quizás esos Estados no se sientan obligados a reformarlas otra vez para ratificar el nuevo Tratado, aunque esa actitud sólo me parece fundada en el caso de Alemania, que en 1992 abrió también la posibilidad de que los sucesivos Tratados europeos sirvieran de vía para la reforma de la Constitución. En el caso de España, la consagración ya perfectamente explícita del principio de supremacía como norma ‘constitucional’, hace imposible la ratificación del nuevo Tratado que instituye la ‘Constitución’ de la Unión sin reformar previamente la nuestra, cuyo artículo 93 autoriza a las Cortes para atribuir a una ‘organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución’, pero no para poner en manos de esas organizaciones e instituciones la decisión sobre su propio contenido. Ese poder sobre la propia Constitución es el efecto real de la cláusula de supremacía. Al aceptarla, estamos transfiriendo a las instituciones europeas la potestad de reformar nuestra Constitución, siempre que, en el ejercicio de sus competencias propias, estimen necesario hacerlo. El hecho de que las reformas así producidas sean táci184


tas, no expresas, no cambia su naturaleza, ni permite ignorar que lo que se transfiere no es el ejercicio de algunas competencias concretas de órganos del Estado, sino el del poder soberano del pueblo español para establecer su propia Constitución. La incompatibilidad manifiesta entre el Tratado propuesto por la Convención y la Constitución española hace imposible por eso ratificar aquél sin reformar antes ésta, que es lo que en ella se prevé para casos como éste. Si la ratificación se hace sin esa reforma, los jueces españoles seguirán encontrándose ante un dilema sin solución cuando se encuentren en la necesidad de aplicar normas europeas contrarias a nuestra Constitución, y nuestro Tribunal Constitucional podrá seguir desentendiéndose, como hasta ahora, de la obligación que nuestros jueces tienen de aplicar el derecho europeo cuando las circunstancias del caso lo exijan. Sobre todo, y eso es con mucho lo peor, para hacer posible una ‘Constitución’ europea, habremos reducido definitivamente la nuestra a puro papel mojado; a un guiñapo que se puede agitar siempre que conviene, pero que no hay que tomar demasiado en serio. Aunque esta reforma imprescindible puede circunscribirse quizás al art. 93 de la Constitución, es evidente que su contenido afecta a preceptos capitales del Título Preliminar y que, en consecuencia, ha de hacerse siguiendo el engorroso procedimiento previsto para estos supuestos, que implica, entre otras cosas, la aprobación de la reforma por dos legislaturas sucesivas y, tras ello, la celebración de un referéndum» (sic). Por todo ello y, entendiendo que mi coincidencia con los posicionamientos doctrinales reproducidos textualmente —de ahí sus citas de autoridad— sirven para reforzar definitivamente la discrepancia contenida en este Voto particular, emito el mismo con mi anticipado respeto al resto de los componentes del Tribunal de los que disiento y con el concreto alcance que su propio contenido le otorga en relación con los reseñados fundamentos jurídicos y con los tres primeros apartados de la parte dispositiva de la Declaración. En Madrid, a trece de diciembre de dos mil cuatro.

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Voto particular que formula el Magistrado don Ramón Rodríguez Arribas en el requerimiento (asunto núm. 6603-2004) formulado por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Gobierno de la Nación, acerca de la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española y los artículos I-6, II –111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 LOTC y con pleno respeto a la opinión de la mayoría, expreso mi discrepancia con la Declaración que al respecto formula el Pleno de este Tribunal , que fundo en las siguientes consideraciones: 1. No puedo compartir la principal conclusión a la que se llega, es decir, que no existe contradicción entre el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y la Constitución española. En efecto, el art. 9.1 CE dice lo siguiente: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». Por su parte el art. I-6 de la que se proyecta como Constitución para Europa y sobre la que versa expresamente la primera pregunta que se ha formulado por el Gobierno de la Nación, dice: «La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a esta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros». La patente antinomia entre la literalidad de ambos preceptos no es posible anularla, a mi juicio, con ninguna interpretación que tienda a hacerlos compatibles apartándose del tenor de sus respectivos textos. El art. 9.1 CE ha sido reconocido por la doctrina, la jurisprudencia y la práctica forense, como la expresión del principio de seguridad jurídica, que se asienta en el respeto a la jerarquía normativa, de manera que resulta fundamental la ausencia de dudas razonables sobre que normas tienen prevalencia sobre otras y sobre todas ha de estar la Constitución de España, como ha declarado este Tribunal. 186


Pues bien, esa prevalencia ( que es el concepto y la palabra mas comúnmente usados) va a quedar desplazada —aunque solo sea en las cuestiones que afecten al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea— por la Constitución y el Derecho europeos, quebrando la que, de otro modo, seria absoluta e indiscutible prevalencia de la Constitución Española sobre cualquier otra norma jurídica. Situación a la que tal vez sea inevitable llegar para alcanzar plenamente la deseada unión de Europa, pero no debe discurrir por más camino que el de las propias normas jurídicas, incluidas las de nuestra Constitución. Dejando las cosas así, es decir, declarando que no existe contradicción, los ciudadanos y los poderes públicos españoles, cuando se encuentren con una norma del derecho europeo que contradiga preceptos de nuestra Constitución, se verán en la disyuntiva de faltar al mandato constitucional interno, inaplicar la norma europea o bien —en el caso de nuestro tribunales ordinarios— plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante nosotros o la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, situación que, cualquiera que sea la probabilidad y frecuencia con que pudiera producirse, constituye un grave quebranto de la seguridad jurídica, un peligro que no puede negarse, que no es razonable correr, ni conjurar recurriendo a la posible intervención posterior del Tribunal Constitucional o a la impensable posibilidad de retirarse de la Unión Europea, conforme prevé el art. I-60 de la que pretende ser su Constitución. Mucho mas razonable y prudente y sobre todo necesaria, es la opción de reconocer la contradicción y adoptar ya la reforma constitucional para regularla o, como mínimo, tomar en la interpretación del Tratado y del art. 93 CE precauciones que no se han incluido en la declaración, al menos de la manera expresa y contundente que serían, a mi juicio, necesarias. 2. Cierto es que desde el ingreso de España en las, entonces llamadas, Comunidades Europeas, el 1 de enero de 1986, se fue abriendo paso en nuestro sistema jurídico la aplicación de los Reglamentos y Directivas comunitarias, incluso —estas últimas— sin necesidad de transposición o antes de que se produjera, llegándose a otorgar, con naturalidad, la primacía a las normas europeas, con desplazamiento de nuestro derecho interno, lo que ha venido siendo particularmente intenso en materia económica y tributaria; sin embargo, no puede olvidarse que lo que nunca se llegó a plantear fue la supeditación de la aplicación de nuestra Constitución al derecho europeo, al contrario, se daba por supuesta la primacía de aquélla, aceptándose únicamente que el desplazamiento del derecho propio afectaba solo a normas infraconstitucionales (SSTC 28/1991, FJ 5, y 64/1991, FJ 4). 187


Tampoco puede olvidarse que, salvo con ocasión del Tratado de Maastricht y en el concreto extremo de la plena participación de los ciudadanos de la Unión en procesos electorales municipales, nunca se consultó a este Tribunal sobre el encaje entre derecho europeo y derecho español en el campo reservado a la Constitución española. Por lo tanto, nuestra Declaración de 1 de julio de 1992 es la única referencia jurisprudencial y precisamente lo que hizo fue reconocer la necesidad de reforma constitucional, rechazando cualquier interpretación que pretendiera sustraerse al texto del precepto constitucional que establecía únicamente el derecho al sufragio activo en las elecciones municipales para los que no fueran españoles, (art. 13.2 CE), frente al texto del art. 8.B, apartado 1 del Tratado constitutivo de CEE conforme a la nueva redacción dada por el art. G del Tratado de la Unión Europea, que extendía aquel derecho a todo ciudadano de la Unión que resida en un estado miembro que no sea nacional , tanto para ser electores como para ser elegibles en las referidas elecciones locales. Es decir, en aquella Declaración quedó perfectamente claro que las contradicciones textuales entre la Constitución y Normas europeas contenidas en un Tratado no podían resolverse por vía interpretativa, sino con la reforma constitucional. No habiendo tenido ocasión este Tribunal de hacer ningún otro pronunciamiento, dado el carácter rogado de nuestra intervención, a instancia del Gobierno o de cualquiera de las Cámaras Legislativas, las situaciones de hecho y las que jurídicamente han sido aceptadas por los poderes públicos españoles respecto al encaje del derecho comunitario europeo, no pueden servir para impedir ahora un pronunciamiento claro, habida cuenta, además, que el Tratado que pretende establecer una Constitución para Europa es, en gran parte, una refundición de los anteriores, pero dando un salto cualitativo importante. En efecto, el nuevo Tratado sí altera la situación anterior, no solo en la forma —llamar Constitución y articularla como tal ya es importante— sino también en el fondo, porque constituye a la Unión Europea con una personalidad jurídica única, como sujeto político, con clara vocación confederal, sino es que ya en si misma supone dicha confederación; porque, además, se establece una «Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea», antes inexistente, lo que provoca que converjan derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española, en el Convenio europeo y en la Carta de la Unión; porque las competencias exclusivas de la Unión y las que se declaran compartidas (a las que no se da carácter exclusivo ni exhaustivo) tienden a la expansión, como ha venido sucediendo, sin perjuicio de algunos movimientos en sentido contrario motivados por razones económicas; porque las cautelas de la llamada «alerta temprana», la intervención de los Parlamentos nacionales y del 188


Tribunal de la Unión Europea en materia de aplicación del principio de subsidiariedad, revelan la posibilidad cierta de conflictos competenciales futuros, que han llevado al Consejo Constitucional Francés a declarar que una ausencia de control nacional de decisiones obliga a reformar su Constitución. Por estas razones no comparto el criterio de que el nuevo Tratado deja las cosas como estaban, pero es que, aunque así fuera, el texto del art. I-6 de la proyectada Constitución proporciona estado normativo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión que ha venido estableciendo la supremacía del derecho europeo sobre cualquier norma de derecho interno, incluidas las constituciones nacionales. A título de ejemplo baste la Sentencia del Pleno de aquel Tribunal de 2 de julio de 1996 en la que, frente a la invocación por el Gran Ducado de Luxemburgo del párrafo segundo del art. 11 de su Constitución, declaró «A este respecto, basta con recordar que, según reiterada jurisprudencia, invocar las disposiciones del ordenamiento jurídico interno a fin de limitar el alcance de las disposiciones del Derecho comunitario implicaría lesionar la unidad y eficacia de dicho Derecho, por lo que no es posible admitirlo (véase, en particular, la Sentencia de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. Pg. 1125, apartado 3, y, por lo que respecta en particular al apartado 4 del articulo 48 del tratado, la Sentencia de 17 de diciembre de 1980, Comisión/Bélgica, antes citada, apartado 19)». Sirva esta cita literal para ilustrar lo que puede suceder si, ante contradicciones de nuestra Constitución con el derecho europeo, no se adoptan —aprovechando una ocasión verdaderamente histórica— reformas que, facilitando la aplicación de éste en forma ordenada, e incluso profundizando nuestra plena integración en Europa, establezcan también limites expresos para salvaguardar sus principios y estructuras básicas, fortaleciendo la seguridad jurídica y manteniendo, en lo esencial, la soberanía, incluso dentro de los propios criterios que preconiza la Constitución europea, que efectivamente anuncia límites a esa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero que deberían quedar explícitos en nuestro propio Derecho, como ha hecho la República de Portugal añadiendo, recientemente, una apartado 4 al artículo 8 de su Constitución, que viene a introducir (esto es a constitucionalizar internamente) el texto del art. I-6 de la proyectada Constitución europea pero «en los términos definidos por el Derecho de la Unión, con respeto a los principios fundamentales del Estado de derecho democrático». 3. El problema que ahora se nos plantea no queda obviado, a mi juicio, con la brillante construcción doctrinal en que se asienta el criterio mayoritario, del que discrepo y que parece partir del axioma de que, habiendo de enfrentarse ordenamientos —el español interno y el europeo— y no normas concretas 189


y siendo aquellos –los ordenamientos- de distintas áreas competenciales, no hay posibilidad real de contradicción y si la hubiera la propia Constitución, que se pretende establecer con el Tratado, tiene mecanismos y previsiones para resolverlo, incluso antes de que se produzca; es más, parece señalarse la imposibilidad jurídica de contradicción atendiendo a la comunidad de valores y a los respetos que el propio Tratado expresa sobre los principios inspiradores del derecho de los Estados miembros y sus estructuras básicas ( arts. 1-5.1 y I.2). Es esta una actitud un tanto ingenua y poco realista, dicho sea reiterando mi respeto por quienes puedan sostenerla. A mi modesto entender sería necesario que esto quedara claro sin posibilidad de desviación alguna. 4. La construcción doctrinal a que me refiero pivota sobre la distinción entre primacía y supremacía de las normas jurídicas por un lado y por otro, sobre la interpretación del art. 93 CE, reconociéndole contenido material o sustantivo, además del orgánico-procedimental que le atribuyó la Declaración de este Tribunal de 1 de julio de 1992. Tratando de entender, resumidamente, la argumentación empleada, cabe decir que la supremacía de la Constitución Española (entendida como el carácter superior jerárquico de una norma y fuente de validez de las inferiores) se mantiene, a pesar de que es el Derecho europeo el que ostenta la primacía (entendida como capacidad de desplazamiento de otras normas por su aplicación preferente) porque es la propia Constitución Española la que otorga esa aplicación preferente del ordenamiento europeo a través del art. 93 CE, que prevé la cesión de competencias derivadas de la Constitución. Pues bien, aún admitiendo tan sutiles distinciones teóricas entre primacía y supremacía —que personalmente considero alejadas de la práctica en la aplicación del Derecho, en que vienen a confundirse— lo que no es asumible, reiterando una vez mas el respeto a la opinión contraria, es conferir al expresado art. 93 CE un contenido de tal profundidad que por él pueda entrar y ser prevalente en su aplicación, cualquier norma de Derecho europeo derivado de un tratado internacional, aunque sea literalmente contradictoria con preceptos de la propia Constitución Española, sin mas que su articulación por Ley Orgánica, obviando así la reforma constitucional en cualquier caso, tanto en el pasado (la operada en el art. 13.2.CE como consecuencia de nuestra declaración 1/1992 habría sido, en realidad, innecesaria) como en el futuro. Tan radical apartamiento de dicha Declaración 1/1992 —que no comparto en principio— tenía que haberse expresado de la misma forma, es decir, de manera expresa y en la medida en que dicha nueva doctrina la corrige; pero es que, además, el art. 93 CE tiene un contenido esencialmente orgánico 190


procedimental, como se dijo de manera contundente —recordémoslo una vez más— en la Declaración 1/1992. En efecto, el art. 93 CE regula dos cuestiones temporalmente diferenciadas: en una primera parte su texto prevé cómo se puede autorizar (es decir, antes de prestar el consentimiento) « la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución», imponiendo que sea por Ley Orgánica y no solo por la previa autorización de las Cortes Generales, como en los demás tratados del art. 94 CE; tiene, pues, un contenido netamente procedimental. En una segunda parte y para después de haberse prestado el consentimiento al tratado de cesión del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, establece a qué órganos corresponde « la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismo internacionales o supranacionales titulares de la cesión», atribuyendo esa competencia de control, según los casos, a las Cortes Generales o al Gobierno; por lo tanto, tiene un contenido esencialmente orgánico. La mención, que efectivamente contiene el art. 93 CE, a la posibilidad de cesión del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, sin establecer cuales pueden ser, ni en que forma pueden ser ejercidas, no permite otorgar al precepto un amplio contenido material y menos con la extensión y profundidad que refleja la Declaración de la que me aparto. 5. En consecuencia, entiendo que la primera de las declaraciones que se contienen en la parte dispositiva debería reconocer que existe contradicción entre la Constitución Española y el art. I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. También de forma consecuente habría que decir que no es suficiente el art. 93 de la Constitución Española para la prestación del consentimiento del Estado al Tratado referido. Por lo que se refiere a la pregunta que afecta a los arts. II-111 y II-112 del Tratado, estoy conforme con la ausencia de contradicción respecto a la Constitución Española. Finalmente, no puedo pronunciarme sobre la pregunta referente al cauce del reforma constitucional que hubiera de seguirse, porque dado el contenido del debate en la deliberación, que no alcanzó a este extremo, no hice manifestación sobre el mismo y cualquiera que sea el criterio que ahora tenga, no me es posible expresarlo en este Voto particular, dadas las limitaciones establecidas en el art. 90 de nuestra Ley Orgánica. En Madrid, a trece de diciembre de dos mil cuatro. 191

Constitución Española y Constitución Europea - Víctos Ferreres.pdf

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