Introducción al Derecho I – Universidad de Valparaíso Profesor: Luis Villavicencio Miranda
No reproducir, no distribuir ni citar. Sólo puede ser utilizado como material de estudio por los alumnos del curso ELSEN Y HART Y DIFERENTES CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA EN K ELSEN CONCEPTOS DEL DERECHO
Bibliografía: Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho , pp. 78-95.
1. La teoría kelseniana sobre las normas jurídicas.
a) Conexión entre la distinción entre la técnica de motivación directa e indirecta y la distinción entre normas primarias y normas secundarias. Para Kelsen las normas en general constituyen técnicas de motivación social , o sea, instrumentos para inducir a las personas a comportarse de un modo determinado. Ahora bien, el jurista citado distingue dos técnicas diferentes de motivación que le sirven de base para agrupar a las normas en diferentes clases. Por un lado, se encuentra la técnica de motivación directa que se caracteriza porque las normas indican directamente la conducta deseable y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma. Paradigmáticamente es el caso de las normas morales, por ejemplo: "se debe no matar" . El incumplimiento de este este tipo de normas puede llegar a acarrear una sanción pero ésta no se encuentra sistemáticamente prevista en la propia norma. Por otro lado, tenemos la técnica de motivación indirecta que se distingue porque pretende motivar a los individuos sin indicarles directamente la conducta deseable, sino que estatuyendo una sanción para la conducta indeseable. Tal es el caso de las normas religiosas que determinan para las conductas opuestas sanciones que serán aplicadas por un ser supraempírico que es llamado ordinariamente "Dios". Las normas jurídicas, en opinión de Kelsen, también constituyen casos de técnica de motivación indirecta pero, a diferencia de las normas religiosas, prevén sanciones aplicables por seres humanos.
Las normas jurídicas primarias son las que prescriben que, habiéndose cumplido ciertas condiciones de aplicación, debe aplicarse una determinada sanción. Para Kelsen son las normas jurídicas genuinas, es decir, un sistema jurídico sólo está integrado por ellas.
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Las normas jurídicas secundarias, por su parte, son derivaciones lógicas de las normas primarias y su enunciación sólo tiene sentido para contribuir a una explicación más clara del derecho.
Kelsen propone una regla de transformación para obtener una regla secundaria de una primaria: una norma secundaria establece una determinada conducta como debida y su contenido es la conducta opuesta a aquella que figura como antecedente de la norma primaria, o sea, la condición de aplicación de la norma primaria. Ejemplo: “el que mate a otro debe ser castigado”. La norma secundaria que se deduce de la norma primaria es “toda persona no debe matar”. Lógicamente la norma primaria tiene la siguiente estructura: Si acaece A debe ser P, la conducta prevista como debida de la norma secundaria siempre será la negación de A.
b) ¿Qué pasa con las normas que no disponen sanciones?
Si observamos el contenido de cualquier sistema jurídico podemos percatarnos sin mucha dificultad que una serie de enunciados normativos no son actos coercitivos. Por ejemplo, la mayor parte de los enunciados normativos que componen una Constitución no prescriben sanciones sino que establecen derechos y garantías y también procedimientos para la creación de normas o para el nombramiento de ciertas autoridades. Si revisamos el Código Civil también nos vamos a encontrar con normas que establecen el procedimiento y los pasos a seguir para celebrar un contrato, para contraer matrimonio, adquirir la propiedad de un bien, etc.
La respuesta de Kelsen ante este hecho es que, efectivamente, todos estos enunciados no son normas, sino partes de normas genuinas. Así, una buena porción de los enunciados que conforman un sistema jurídico formarían parte del antecedente de las auténticas normas en
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No reproducir, no distribuir ni citar. Sólo puede ser utilizado como material de estudio por los alumnos del curso cuyo consecuente siempre debe figurar una sanción. Ejemplo del homicidio y de todos los antecedentes que deben verificarse para que proceda la sanción.
En fin, para completar la descripción kelseniana debemos distinguir entre norma jurídica y proposición normativa. La proposición normativa es un enunciado que describe una o varias normas jurídicas. La ciencia o estudio del derecho está compuesto por proposiciones normativas, no por normas jurídicas. Su objeto de estudio son las normas jurídicas y para estudiarlas formula proposiciones normativas que son puramente descriptivas. Así, por ejemplo, si una norma jurídica “A” prescribe “el que mate debe ser castigado con presidio mayor en su grado medio a máximo”, una proposición normativa sería “«A» es una norma que pertenece al sistema jurídico chileno”. Las proposiciones normativas son, entonces, juicios descriptivos que admiten veracidad o falsedad.
c) Críticas a la posición de Kelsen. Las clases de normas según Hart.
Se ha criticado a Kelsen por reducir un sistema jurídico a un solo tipo de reglas (normas que imponen sanciones, esto es, normas primarias), lo que para Hart resulta una deformación inaceptable de la realidad jurídica. En efecto, Hart -criticando la postura de John Austin, pero que se hace extensible a la teoría de Kelsen- afirma que el esquema de las normas entendidas como órdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura de las normas penales y a la de algunas civiles, pero no recoge la estructura de una importante cantidad de normas que integran los sistemas jurídicos, en especial las normas que tienen por función conferir potestades. Así, a modo de ilustración, pueden considerarse las normas jurídicas que se refieren al modo de celebrar matrimonios, testamentos, las que dan competencia a un legislador para dictar leyes, etc. Si no se siguen estas reglas no se ha infringido obligación alguna, simplemente no se habrá concretado el propósito de celebrar un matrimonio, hacer un testamento o crear una ley.
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No reproducir, no distribuir ni citar. Sólo puede ser utilizado como material de estudio por los alumnos del curso Kelsen respondió a esta objeción señalando que, como ya dijimos, muchas de estos enunciados no son normas sino partes de normas genuinas. La mayoría
de estos
enunciados formarían el antecedente de auténticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre una sanción. Por ejemplo: la norma de la Constitución que da competencia al Congreso para crear una ley, la norma que autoriza al ministerio público a perseguir los delitos, la norma que da competencia a un juez para condenar, la norma que señala el procedimiento a seguir en un juicio penal, son algunos de los tantos antecedentes de la genuina norma primaria que dispone: siempre que se hayan cumplido todas las condiciones de aplicación necesarias una persona que mata a otra debe ser sancionada con pena de presidio.
Ante esta defensa de Kelsen, Hart responde que el intento de Kelsen por reducir todas las normas jurídicas a mandatos impuestos a funcionarios para que impongan sanciones simplifica en demasía el derecho y, sobre todo, sigue siendo muy dudoso que las normas que confieren potestades puedan ser subsumidas o consideradas como parte del antecedente de genuinas normas primarias.
Sin embargo, todavía le queda una opción a Kelsen para defenderse: equiparar las normas que confieren potestades o señalan los requisitos para obtener ciertos beneficios jurídicos a las normas que imponen obligaciones mediante el recurso de considerar a la nulidad como una sanción. Así, por ejemplo, si una norma establece que para hacer un testamento válido éste debe otorgarse ante dos testigos, dicha norma impone una obligación bajo la amenaza de que si no se sigue ese procedimiento el acto se anulará y no producirá sus efectos.
Pero la posición de equiparar la nulidad a una sanción es de dudosa plausibilidad. Una sanción supone que la conducta a la que se imputa es indeseable y merece ser desalentada. Pero obviamente el derecho no pretende desalentar, ni suprimir, ni considerar indeseable, por ejemplo, las conductas de hacer un testamento sin testigos o hacer una compraventa de un bien raíz sin escritura pública. Simplemente no reconoce sus efectos jurídicos. El
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No reproducir, no distribuir ni citar. Sólo puede ser utilizado como material de estudio por los alumnos del curso absurdo de la tesis que estamos comentando se prueba considerando el ejemplo de aquellas reglas de un juego –como el fútbol– destinadas a establecer las condiciones necesarias para marcar un gol. Obviamente, esas reglas no están destinadas a desalentar y ver como indeseables todas las jugadas que no tienen como resultado obtener un tanto o gol.
Al concluir Hart que la concepción que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica una deformación inaceptable de la realidad jurídica, propone considerar el ordenamiento jurídico como la unión de diferentes tipos de normas o reglas, clasificándolas en primarias y secundarias.
Las primeras –las primarias– son aquellas que prescriben a los individuos realizar o no alguna conducta, imponen obligaciones compulsivamente, por ejemplo, las normas de un código penal. Estas normas no sólo se dirigen a los funcionarios prescribiéndoles la aplicación de sanciones, sino que principalmente se dirigen a los súbditos del derecho indicándoles las conductas que el derecho considera deseables.
Por su parte, las reglas secundarias son las que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Hart distingue tres tipos de reglas secundarias:
a) Reglas de reconocimiento. Son las reglas que sirven para identificar qué normas forman parte de un sistema jurídico y cuáles no. Una regla de reconocimiento podría ser, por ejemplo, en un sistema jurídico simple la siguiente: «es derecho en el país X todas las reglas dictadas por el legislador A».
b) Reglas de cambio. Son aquellas que permiten dinamizar el ordenamiento jurídico señalando los procedimientos para crear nuevas reglas primarias o para que éstas sean modificadas dentro de un sistema jurídico determinado. Este es el caso precisamente de las normas que confieren potestades a los funcionarios o los particulares para que, cumpliendo
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No reproducir, no distribuir ni citar. Sólo puede ser utilizado como material de estudio por los alumnos del curso ciertas condiciones, puedan crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. Un ejemplo son las reglas contempladas en el Código Civil para celebrar contratos. Las fuentes formales del derecho entendidas como los procedimientos idóneos para la creación de normas jurídicas válidas son una clase de reglas de cambio, según la terminología hartiana.
c) Reglas de adjudicación. Son las que dan competencia a ciertos individuos –los jueces habitualmente– para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una regla primaria. Son reglas de adjudicación las normas que establecen los requisitos para ser juez, y el procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisión judicial.
Como se ve, para Hart no es posible distinguir una norma jurídica de otra clase de normas por su contenido considerado en forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema jurídico. Por lo que en vez de definir un sistema jurídico como un sistema integrado por normas jurídicas, hay que definir la norma jurídica como una norma que pertenece a un sistema jurídico.
