Como se estan aplicando principios laborales en el Perú

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¿CÓMO SE ESTÁN APLICANDO LOS PRINCIPIOS LABORALES EN EL PERÚ? Un enfoque teórico-jurisprudencial ÁLVARO GARCÍA MANRIQUE

SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

¿CÓMO SE ESTÁ APLICANDO LOS PRINCIPIOS LABORALES EN EL PERÚ? Un enfoque teórico-jurisprudencial PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2010 3,330 ejemplares

© Álvaro García Manrique © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2010-01142 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-65-5 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221000084 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Wilfredo Gallardo Calle

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica & 710-8900 www.solucioneslaborales.com.pe Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Fernando Rodríguez García / Gustavo Quispe Chávez

PRESENTACIÓN La solución a los problemas que se presentan en las relaciones laborales no siempre se puede encontrar en las normas legales, pues en muchas oportunidades es necesario aplicar los principios del Derecho Laboral. Por definición, los principios direccionan adecuadamente el sentido de las normas jurídicas, con la finalidad de respetar el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo. Así lo reconocen diversas sentencias expedidas por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. En la presente obra, tomamos como punto de referencia situaciones que de manera frecuente se han presentado en la realidad y que, por vacíos o dudas del ordenamiento, han impulsado a los operadores jurídicos a recurrir a los principios a fin de solucionar los conflictos. La remisión a los principios laborales, no obstante, puede venir ordenada por las mismas disposiciones legales, naturalmente por el número de situaciones que se pueden presentar en la realidad y que el legislador no pudo haber previsto con anticipación. Los principios de primacía de la realidad y de razonabilidad son el mejor ejemplo de ellos, con muchas referencias en las normas laborales. La presente obra permitirá al lector conocer a cabalidad cuáles son esos principios y cómo deben aplicarse en la realidad, sin vulnerar los derechos del trabajador y evitando así la imposición de sanciones. Se espera que sea de mucha utilidad para los suscriptores de Soluciones Laborales y, en general, para todo aquel que acuda a ella. Finalmente, el autor dedica la presente obra a sus padres, Augusto y Gloria, cuyo apoyo constante impulsa el cumplimiento de sus metas y objetivos.

ÁLVARO GARCÍA MANRIQUE

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Capítulo Principio protector

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Capítulo 1 PRINCIPIO PROTECTOR

También llamado tuitivo, este principio es el que inspira todo el Derecho del Trabajo y se funda en la desigualdad de posiciones existente entre empleador y trabajador, manifestada en la subordinación de este hacia aquel. En la relación laboral, a diferencia de las relaciones jurídicas de tipo civil o mercantil, las partes se encuentran en franca disparidad de posiciones. Al respecto, la desigualdad de posiciones se manifiesta, creemos, antes de iniciada la relación laboral, durante su ejecución e, incluso, luego de extinguido el contrato de trabajo. a) Antes de iniciada la relación laboral, pues a menos que el trabajador a contratar sea una persona de reconocida, probada y destacada trayectoria en el mercado, el común de las personas no tiene mayor poder de negociación respecto de las cláusulas del contrato de trabajo. En su gran mayoría, el contrato de trabajo es básicamente uno de adhesión, por lo tanto, está acondicionado a los intereses del empleador. b) Durante la relación laboral, y sobra señalar que la desigualdad se hace ostensible por la existencia misma de la subordinación jurídica con que se desarrollan las labores en aplicación del artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR). Es el empleador quien dicta las disposiciones referidas a la prestación de servicios del trabajador, quien puede regular la conducta o comportamiento de todo su personal, incluso sancionarlo. Y este poder de fiscalización no opera a la inversa, como es natural. c) Luego de extinguido el contrato de trabajo, y ya en el plano patológico de un proceso judicial, naturalmente que al trabajador le resultará más difícil la consecución de las pruebas que sustenten su reclamo o pretensión ya que, generalmente, estas obran siempre en poder del empleador o al interior del centro de trabajo. Por ello, las reglas procesal-laborales establecen distribuciones especiales de la carga de la prueba, a favor del trabajador.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Hacemos hincapié que el mayor estatus del empleador dentro de la relación laboral no necesariamente es de tipo económico, pues bien podrían existir casos excepcionales en que no lo sea así, sino principalmente en la subordinación jurídica debida por el servidor a su patrono. No debe confundirse subordinación jurídica con subordinación económica. Por causa del principio protector se busca, por lo menos, atenuar esas diferencias a favor del trabajador. A nuestro modo de ver, no es posible equiparar la situación de ambas partes pues ello sería -casi- como negar la esencia misma de la relación laboral basada en la subordinación, como se ha mencionado. “En virtud del carácter tuitivo del Derecho Laboral, se busca la protección del trabajador y equiparar o atenuar la desigualdad existente entre el empleador y el trabajador”. Casación Nº 1874-2000-Lima “Que los principios que informan a nuestro sistema legal participan de una escala axiológica que impregna el Estado de Derecho; en el ámbito de las opiniones doctrinarias se destaca como principio superlativo el tuitivo en materia laboral, constituyéndose como uno de protección al trabajador que en la mayoría de casos en que se controvierten los derechos laborales viene a ser la parte más débil de la relación de trabajo frente al estatus que le corresponde al empleador”. Casación Nº 2120-2003-Huánuco

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En efecto, la razón de ser del Derecho del Trabajo es, antes que buscar la igualdad entre las partes, principalmente “responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el trabajador”(1). El principio protector es el sustrato mismo del Derecho Laboral, todas las normas jurídicas que lo componen están dirigidas a ese sentido. A partir de este principio la doctrina reconoce las siguientes reglas: • In dubio pro operario, que estudiamos en un capítulo aparte de la presente obra por haber sido elevado a la categoría de principio por nuestra Constitución Política del Estado. • Norma más favorable. • Condición más beneficiosa.

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PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 61.

Álvaro García Manrique 1. LA REGLA DE APLICACIÓN DE LA NORMA MÁS FAVORABLE Esta regla es de aplicación cuando frente a una situación de hecho existe más de una norma jurídica aplicable. Entonces, podemos apreciar con suficiente claridad la diferencia con el principio de interpretación más favorable (in dubio pro operario) que veremos más adelante y que está referido a una sola norma jurídica con diversas interpretaciones posibles. La simultaneidad de normas jurídicas en principio aplicables a una misma situación de hecho puede admitir las siguientes combinaciones: i) normas de rango y ámbito distinto, ii) normas de igual rango pero distinto ámbito, iii) normas de distinto rango y un mismo ámbito. Como sabemos, en casos como los propuestos, la aplicación de las normas jurídicas se somete a reglas específicas asociadas a la temporalidad, especialidad y jerarquía de las normas. Se prefieren las normas más próximas en el tiempo respecto de las más antiguas, o las que abordan el tema específico respecto de aquellas que lo hacen solo de manera general y, en el último caso, las normas jurídicas de mayor rango priman sobre las de rangos inferiores. No obstante ello, como dice Neves Mujica, “en el Derecho del Trabajo, a su vez, se ha formulado un principio específico para la hipótesis del conflicto: la norma más favorable. Así, cuando dos normas regulen incompatiblemente el mismo hecho, debe seleccionarse la que conceda más ventajas para el trabajador”(2) (3). La regla de la norma más favorable no implica la derogación de la norma inaplicada (v. gr. menos favorable), pues se sigue aplicando para los demás casos. Y, además, presupone la validez de ambas normas, caso contrario no estaríamos frente a un conflicto de normas pues la que es inválida simplemente desaparece del ordenamiento jurídico. Reseñamos a continuación los principales supuestos posibles y analizaremos si procede o no la aplicación del principio de la norma más favorable a) Si las dos normas en conflicto son de distinto rango (ley y reglamento), no se aplica el principio de norma más favorable ya que el reglamento es inválido al contradecir a la norma superior, aun cuando el reglamento sea más favorable.

(2)

NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 127.

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El mismo autor destaca que cuando una norma de rango inferior contradice una norma de rango superior, existe lo que se llama contradicción y no conflicto, no aplicándose en este caso el principio de norma más favorable. Por el contrario, “el conflicto se produce, pues, cuando dos o más normas regulan simultáneamente el mismo hecho, de modo incompatible entre sí. En tal hipótesis, el problema central es el de la selección de la norma aplicable, cuál se escoge y por qué”. Ob. cit., p. 127.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? b) Si se trata de dos normas del mismo rango, se aplicarán las reglas de especialidad y temporalidad, por lo que no cabría la aplicación del principio de la norma más favorable(4). c) Si el conflicto se da entre una ley y un convenio colectivo, en la medida que este último mejore los beneficios que la ley concede al trabajador se le preferirá por ser más favorable y se aplica la regla. Claro está, si los disminuye, el convenio es inválido y se prefiere la ley, pero no por razón de ser más favorable.

Si la ley posterior reduce un beneficio que el convenio anterior otorgaba, solamente si se trata de un máximo de derecho necesario (derecho necesario absoluto) se debe aplicar la ley, aunque el convenio sea más favorable. Tampoco se aplica la regla.

Y, si la ley posterior mejora un derecho que el convenio anterior otorgó, se aplica la regla y se prefiere la ley por ser más favorable. El convenio recobra su vigencia si la ley es derogada o modificada por una nueva regulación inferior. Nota: Un ejemplo de aplicación de la regla de “norma más favorable”, podemos encontrarla en el artículo 8 de la Ley Nº 27735 sobre Gratificaciones Legales, en la medida que si los trabajadores vienen percibiendo un beneficio similar, con igual o diferente denominación, mediante convenio colectivo (u otra fuente que el mismo dispositivo contempla), se deberá otorgar el que sea más favorable.

d) Si el conflicto se produce entre dos convenios colectivos, por ejemplo de dos niveles de negociación distintos, se aplica la regla y se otorga el más favorable. Nota: El artículo 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su tercer párrafo, dispone expresamente que: “Las convenciones de distinto nivel acordadas por las partes deberán articularse para definir las materias que serán tratadas en cada una. En caso de conflicto se aplicará la convención más favorable, confrontadas en su integridad”.

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Neves analiza hasta ocho posibles combinaciones que pueden ser resueltas también a través de criterios de especialidad y temporalidad, sin que quepa lugar a la regla de la norma más favorable, a menos que por aplicación de esta obtengamos el mismo resultado que tales criterios. Empero, el análisis siempre debe empezar por estos criterios (especialidad y temporalidad) porque son los llamados a resolver los conflictos de normas de igual rango. Ob. cit., pp. 130-131.

Álvaro García Manrique 2. LA REGLA DE APLICACIÓN DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Con relación a esta regla de interpretación normativa, Américo Plá destaca que “la regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar”(5). La premisa de esta regla es lo que se conoce en doctrina como sucesión peyorativa, o regulación en peor, respecto de uno o más derechos. Una norma viene a establecer una regulación menos beneficiosa que la situación actual del trabajador, en cuyo caso se estará justamente a aquella regulación primigenia por ser más beneficiosa para el servidor. Citando a Antonio Ojeda Avilés, de su obra “El principio de la condición más beneficiosa” en la Revista de Política Social, Plá señala que se necesitan tres requisitos para la aplicación de la regla de la condición más beneficiosa: a) Que sean condiciones laborales, en sentido amplio. b) Que sean más beneficiosas para el trabajador, que implica un ejercicio comparativo. c) Que hayan sido reconocidas al trabajador, por cuanto el trabajador debe haber alcanzado los requisitos para acceder al derecho. Por su parte, Neves señala que “el problema central se presenta en una hipótesis de sucesión de disminución, respecto de los beneficios que venían disfrutando los trabajadores antiguos, y que ahora se rebaja o suprime, y es el de saber si tienen derecho a retenerlos o no (...) Para hacer frente a esa hipótesis se ha construido el principio de la condición más beneficiosa, que permite al trabajador mantener la ventaja alcanzada”(6). A continuación, evaluaremos los principales supuestos de aplicación de la regla de la condición más beneficiosa: a) Si un trabajador adquiere un derecho porque así fue pactado en el contrato de trabajo, o se lo concedió el empleador por acto unilateral o surgió de la costumbre, no podría el empleador mediante disposición unilateral reducir o eliminar ese derecho justamente por aplicación a favor del trabajador de la regla de la condición más beneficiosa. Claro está, a menos que el trabajador voluntariamente lo acepte.

(5) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 108. (6)

NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 137.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? b) Si el contrato de trabajo entra en conflicto con un convenio colectivo y siempre que aquel reconozca un mejor tratamiento a un derecho, podría el trabajador invocar la regla de condición más beneficiosa y que se imponga el contrato. No obstante ello, los opositores a esta tesis podrían alegar que el contrato de trabajo debe adaptarse al convenio colectivo y este debe primar, aunque nos inclinamos por la primera tesis. c) Si la sucesión peyorativa se da entre dos fuentes del mismo rango (ley y ley; convenio colectivo y otro convenio colectivo; etc.), Neves aclara que la doctrina no se ha puesto de acuerdo con que si debe o no aplicarse la regla de la condición más beneficiosa(7). Para estos casos, citando a Ojeda Avilés(8), deberá evaluarse desde cuándo adquirió el derecho el trabajador: al tiempo de inicio de la relación laboral cuando estaba vigente la norma; cuando el trabajador se situó en el supuesto de hecho de la norma; o si ya comenzó a percibir el derecho. La doctrina se inclina por la segunda, es decir, el trabajador podría oponer la regla de condición más beneficiosa si ya se situó en el supuesto de hecho que se exige para gozar de determinado beneficio, antes de la modificación normativa peyorativa.

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Así, Javier Neves señala que “la doctrina discrepa de la solución a este caso, según acoja la teoría de los derechos adquiridos o de los hechos cumplidos. La primera permite retener la ventaja lograda porque considera que la norma que la concede se ha incorporado al contrato y este ya no se afecta por la modificación posterior de tal norma. Constituye el fundamento que requiere el principio de la condición más beneficiosa para operar en este campo. La segunda, impone la aplicación inmediata de la nueva norma, aun cuando disminuya el beneficio respecto de la anterior, porque estima que las normas regulan las relaciones desde afuera y, por ello, sus sustituciones sí inciden sobre estas”. Ob. cit., p. 139.

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OJEDA AVILÉS, Antonio José. “El principio de condición más beneficiosa”. En: Revista de Política Social. Nº 134, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1982.

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Capítulo Principio de primacía de la realidad

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Capítulo 2 PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

El principio de primacía de la realidad, uno de los pilares del Derecho del Trabajo, determina que en caso de existir discrepancia o divergencia entre los hechos y lo declarado en los documentos o en las formalidades, se preferirá siempre lo que ocurra en la realidad. A ello se debe el nombre del principio, ya que se privilegia la realidad por encima de las formalidades asignadas por las partes. Tiene como sustrato el principio protector del Derecho Laboral ya que, en muchos casos, las reales condiciones de trabajo no constan en los documentos, o constando no se condicen con lo que verdaderamente sucede en la realidad, por lo que resulta necesario que los jueces deban verificar directamente los hechos mismos. En la mayoría de veces se llega a concluir que las verdaderas condiciones en que los trabajadores realizan sus servicios son muy distintas de las establecidas en el contrato o en otros documentos aparentes. Según opina la doctrina autorizada, el contrato de trabajo es un “contratorealidad”(9), por cuanto su contenido y dinámica se manifiesta en la realidad de los hechos, en el día a día; y no tanto en lo declarado en los documentos o en las aparentes formalidades.

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El profesor Américo Plá opina que: “para pretender la protección del Derecho del Trabajo no basta el contrato, sino que se requiere la prestación efectiva de la tarea, y que esta determina aquella protección aunque el contrato fuera nulo o no existiera. Esta es la idea básica encerrada en la noción de relación de trabajo”. Añade que “en materia laboral ha de prevalecer siempre la verdad de los hechos por encima de los acuerdos formales”. Con respecto al desajuste entre los hechos y las formas, el mismo autor opina que ello puede deberse a: “i) la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real; ii) el error; iii) la falta de actualización de los datos, y iv) la falta de cumplimiento de requisitos formales. En cualquiera de estas cuatro hipótesis los hechos predominan sobre las formas”. Ob. cit., pp. 335-326.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

“El contrato de trabajo constituye un contrato realidad, que se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio, con prescindencia de la denominación que se pudiese otorgar a dicha relación. Es decir, habiendo contradicción entre la verdad real y la verdad formal, el juez debe preferir la primera”. Exp. Nº 3824-2002 IND(S) “En aplicación del principio de primacía de la realidad, la naturaleza jurídica de la relación laboral se determina por el hecho real del trabajo desempeñado por el actor y no así por la calificación que le da el empleador”. Exp. Nº 630-90-S-Callao “Mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad se puede acreditar la prestación personal, remunerada y subordinada, que prueba la presencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, debiendo desestimarse la existencia de contratos de servicios no personales y subsecuentemente reconocerse la percepción de los beneficios de ley”. Exp. Nº 2457-2002-BE(AYS) “El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, que consagra al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de realización de la persona y, además, como un objeto de atención prioritaria del Estado”. Exp. Nº 0689-2003-AA

Es un principio muy utilizado por los operadores jurídicos al momento de resolver un conflicto o controversia de carácter laboral, sean jueces y tribunales, inspectores de trabajo, tribunales arbitrales, etc. Su ámbito de aplicación se puede extender no solamente a determinar la existencia de un contrato de trabajo sino también a sus elementos y condiciones: lo relativo a las labores desarrolladas por el trabajador, respecto de la prestación de servicios en sobretiempo (horas extras), sobre la verdadera naturaleza del cargo ocupado por el servidor, las sanciones del empleador, los ingresos del trabajador, entre muchos otros. Se manifiesta en numerosos aspectos de la relación laboral, que serán analizados en las líneas sucesivas del presente capítulo.

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Álvaro García Manrique

1. DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO A PARTIR DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD El artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), señala: “En toda prestación personal de servicios, remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. (…)”. Está admitido que el contrato de trabajo tiene los siguientes tres (3) elementos esenciales: a) Prestación personal de servicios, en la medida que deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición si el trabajador es ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores. b) Remuneración, que para todo efecto legal constituye el íntegro de lo que recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de libre disposición del trabajador. Se asocia a este concepto también lo que otorga un beneficio o una ventaja patrimonial, siempre que cumpla con los requisitos anteriores.

No se consideran remuneraciones, además de los conceptos que no se encuadran en la definición anterior, los conceptos señalados en los artículos 19 y 20 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR).

c) Subordinación jurídica, por la cual el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. Estos elementos, llamados esenciales, son los que determinan la existencia de un contrato de trabajo entre dos personas, a partir de su comprobación en la realidad de los hechos. El principio de primacía de la realidad viene a ser un elemento de juicio que ayuda a arribar a esa conclusión, cuando existe discrepancia con lo declarado por las partes en los documentos.

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“Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración. Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo”. Exp. Nº 1944-2002-AA

2. DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS CIVILES DE LOCACIÓN DE SERVICIOS Relacionado con el punto anterior, tenemos la comprobación de la existencia de una relación laboral a pesar de que se ha celebrado con el trabajador un contrato civil de locación de servicios. En nuestro país, muchas empresas tienen la tendencia de utilizar este contrato para incorporar personal, con la finalidad de evitar los costos colaterales que exige la relación laboral (pago de beneficios sociales, aportes y contribuciones a la seguridad social, etc.). El contrato de locación de servicios es uno de naturaleza civil, no laboral. Se distingue del contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva intrínseco el elemento de la subordinación. Es un contrato de prestación de servicios independientes y autónomos. Quien presta el servicio (locador) lo hace sin estar jurídicamente subordinado a quien lo contrata y paga la retribución (comitente). Está regulado por el Código Civil, cuyo artículo 1764 señala que: “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”. En los hechos, entonces, un contrato de locación de servicios no debe manifestarse en ninguna situación que evidencie la existencia de subordinación, caso contrario el contrato aparentemente de locación de servicios quedará desnaturalizado y se entenderá que es uno de carácter laboral, a plazo indefinido. Esta desnaturalización opera justamente por aplicación del principio de primacía de la realidad ya que se comprobará la existencia de una relación de dependencia, naturalmente encubierta o “maquillada” por conveniencia exclusiva del empleador.

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Álvaro García Manrique No obstante, como ya dijimos, es muy común que las empresas incorporen personal a través de contratos de locación de servicios pero que esconden verdaderas relaciones de trabajo, es decir existe prestación subordinada. Como ya se dijo, la finalidad es eludir el pago del costo laboral (beneficios sociales, aportes a la seguridad social), pues los contratos de locación no están gravados con ellos. O, en otros casos, que no son pocos, se celebra este tipo de contratos también con la anuencia del personal contratado ante su deseo de que no se efectúe descuento alguno a sus ingresos. Por aplicación conjunta de este principio con aquel de irrenunciabilidad de derechos, aun cuando la persona contratada manifieste su deseo de que no se le incorpore a planilla como un trabajador formal, igualmente la empresa deberá hacerlo y darle el tratamiento de cualquier servidor subordinado. “(…) el principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas más relevantes del Derecho del Trabajo y su importancia radica en que en el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De igual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relación laboral”. Exp. N° 5105-2003-PR(S) En el siguiente cuadro, mostramos las principales diferencias entre el contrato de trabajo y el contrato civil de locación de servicios: CONTRATO DE TRABAJO

CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS

Las partes de la relación jurídica son el empleador y el trabajador.

Las partes del contrato son el comitente y el locador. Este último es quien presta el servicio.

Existe el elemento de la subordinación, debida por el trabajador al empleador. Por causa de ella, el trabajador labora siguiendo las indicaciones e instrucciones de su empleador.

No existe subordinación. El locador actúa de manera autónoma e independiente. El locador es libre de decidir cómo desprende su accionar.

Se rige por las normas laborales.

Se rige por el Código Civil y, principalmente, la autonomía de la voluntad de las partes.

Reconoce el pago de beneficios sociales a favor del trabajador (gratificaciones, CTS, descanso vacacional, participación en las utilidades).

El locador de servicios no tiene derecho a percibir beneficios sociales.

El trabajador es asegurado obligatorio a los regímenes de seguridad social (salud y pensiones).

El locador no es asegurado obligatorio a los regímenes de seguridad social, salud ni pensiones.

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CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS Conste por el presente documento, el CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS que celebran, de una parte, la empresa __________ S.A.C., con RUC Nº 20100067910, representada por su Gerente General Sr. ___________ identificado con DNI Nº _________, según nombramiento y facultades inscritos en la Partida Nº _______________ del Registro de Personas Jurídicas de Lima, con domicilio en _____________________, distrito de :_____, provincia y departamento de Lima, en lo sucesivo “________”; y de la otra parte, el Sr. ______________, identificado con DNI Nº ________, con domicilio en __________________________, distrito de _________, provincia y departamento de Lima, en lo sucesivo EL LOCADOR; en los siguientes términos y condiciones: ANTECEDENTES.________ es una empresa dedicada a ___________________, para lo cual cuenta con un (1) salón de belleza denominado “_________” ubicado en ___________________. Por su parte, EL LOCADOR es una persona natural que declara ser especialista y con suficiente experiencia en materia de ____________________. CONDICIONES CONTRACTUALES.1. _________ contrata los servicios de EL LOCADOR para que, personalmente, le brinde los servicios de corte de cabello y __________, en el local anteriormente señalado. 2. En contraprestación por los servicios contratados, __________ pagará a EL LOCADOR una retribución mensual ascendente a S/. ______ (__________ y 00/100 nuevos soles) incluidos los impuestos de ley, por concepto de honorarios profesionales, contra la presentación del recibo respectivo por parte de EL LOCADOR. 3. El presente contrato tendrá una vigencia de ________ (_____) año, contado desde la fecha de suscripción del presente documento, pudiendo ser renovado solo por acuerdo expreso y por escrito de las partes. 4. Son obligaciones de EL LOCADOR, las siguientes: a.

_______________________________

b.

_______________________________

c.

Prestar sus servicios poniendo sus mejores esfuerzos en el cumplimiento de los objetivos de la empresa.

5. El presente contrato se rige por lo dispuesto en los artículos 1764 y siguientes del Código Civil, en tal virtud, no existe ningún tipo de vínculo laboral entre ________ y EL LOCADOR, por cuanto se tratan de servicios que serán prestados con carácter independiente y, además, por su propia naturaleza constituyen servicios profesionales no subordinados. 6. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por EL LOCADOR mediante el presente contrato, facultará a _________ a resolverlo de manera automática sin necesidad de declaración judicial alguna, para lo cual bastará la comunicación notarial que le remita ___________ indicando su decisión al respecto. 7. Las partes señalan como sus domicilios los indicados en la introducción del presente documento, lugar a donde se efectuarán válidamente todas las comunicaciones y notificaciones. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto únicamente

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desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, la que deberá hacerse por escrito, notarialmente. 8. En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, se aplicará lo dispuesto por las normas del Código Civil, en cuanto sean aplicables. Leído que fue por las partes el presente documento, se ratifican en todo su contenido, para lo cual lo firman en dos (2) ejemplares originales de idéntico tenor y valor, uno para cada parte, en la ciudad de Lima, a los ________ días del mes de __________ de 2009.

_________________

EL COMITENTE

_________________ EL LOCADOR

2.1. ¿Qué circunstancias evidencian en los hechos la existencia de subordinación en un contrato de locación de servicios? Es unánime en la jurisprudencia y en la doctrina laboral, que un contrato de locación de servicios se desnaturaliza y, consecuentemente, se entiende que hay una relación laboral de naturaleza indeterminada, cuando existen en la realidad de los hechos ciertas manifestaciones de subordinación que demuestran que el aparente locador verdaderamente no es tal y sí un verdadero trabajador con derechos laborales. No son determinantes para que opere la desnaturalización, pero en conjunto con otros elementos sí pueden llevar al juzgador a concluir en la existencia de una relación laboral escondida. Tales elementos pueden ser: a) Cuando la empresa incorpora personal bajo contrato de locación de servicios para puestos de trabajo esencialmente subordinados.

Aunque no exista ley expresa que así lo establezca, existen puestos de trabajo que son esencialmente subordinados, es decir, que no precisan mayor prueba para demostrar la existencia de subordinación jurídica que el solo hecho de ocupar un cargo con estas características. Para estos puestos de trabajo o empleos, es improcedente la utilización del contrato de locación de servicios.

A manera de ejemplos, podemos citar el cargo de secretaria, el de gerente general, personal de mantenimiento y limpieza, vigilancia, asistentes en general, entre muchos otros casos. No es posible concebir una secretaria o un personal de vigilancia que actúe de manera independiente o insubordinada, sin reportar a un superior. Basta el sentido común para concluir que ello no es posible.

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“Se infiere la existencia de un contrato de trabajo a tiempo completo, pues la labor de cobranza domiciliaria lógica y humanamente no puede realizarse en menos de cuatro horas, máxime si la cartera de clientes está proporcionada y entregada por la propia emplazada”. Exp. Nº 2836-2003-BE(A y S) b) Cuando el locador presta sus servicios de manera permanente en el centro de trabajo.

Usualmente, no es una regla general, los locadores prestan sus servicios fuera del centro regular de labores pues este está diseñado para los trabajadores subordinados, casi exclusivamente.

Si bien es cierto que nada impediría, en principio, que un locador también preste sus servicios en el local de la empresa, cuando nos referimos a un independiente (por ejemplo, un asesor legal) lo regular u ordinario es que sus servicios sean desarrollados en un lugar elegido por este último desde donde remite los informes que la empresa le requiere (por ejemplo, mediante correo electrónico o una llamada telefónica).

Solamente tendría que acudir al centro de labores cuando deba sustentar un informe o cuando la empresa requiera su presencia para un tema puntual, importante o de urgencia, pero no tendría que acudir frecuentemente allí, tanto menos estar permanentemente en ese lugar.

c) Cuando el locador presta servicios a favor de una única empresa.

La exclusividad no debiera ser una regla para el locador de servicios. Lo usual es que quien presta servicios de manera independientemente tiene un sinnúmero de clientes entre personas naturales y jurídicas, a todas las cuales brinda sus servicios de manera simultánea.

Por ejemplo, un abogado externo que ejerce liberal e individualmente la profesión tendría que contar con una cartera de clientes a todos los cuales les gira sus recibos por honorarios. Si, por el contrario, solamente gira estos recibos a una única empresa puede ser un indicio de exclusividad y subordinación, que haría llevar al juzgador a la convicción de que en realidad existió una relación de carácter laboral.

d) Cuando es la empresa quien proporciona las herramientas de trabajo al locador de servicios.

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Quien brinda un servicio de manera independiente a través de un contrato de locación de servicios, usualmente lleva sus propios materiales y no proporciona únicamente su energía laboral (mano de obra). La puesta a disposición de solamente la fuerza de trabajo es una característica privativa de los trabajadores en el marco de una relación de tipo laboral.

Reiteramos, en el contrato de locación de servicios quien brinda el servicio suele valerse de sus instrumentos, medios y procedimientos propios.

Se asimilan en este supuesto, la entrega de fotochecks, asignación de cuentas de correo electrónico con el dominio de la empresa, tarjetas de presentación membretadas de la empresa, etc. “La subordinación queda demostrada con el hecho de que el agente contara con un fotocheck con código de barras para registrar la asistencia, tal como ha quedado demostrado con el reporte de control de personal”. Exp. Nº 4905-2001-IND(S)

e) Cuando el locador de servicios es sancionado en caso de incumplimiento de sus funciones.

Una de las manifestaciones de la subordinación jurídica del trabajador al empleador, es la potestad de este último de sancionar disciplinariamente a su personal, en casos de incumplimientos y/o faltas disciplinarias.

Las amonestaciones y/o suspensiones son inaplicables para los locadores de servicios, porque para el incumplimiento de sus obligaciones la ley civil fija como consecuencia la resolución del contrato de locación de servicios (u otra consecuencia menor como pueden ser las penalidades) pero nunca a la imposición de una sanción disciplinaria pues no corresponde a su condición. Además, se trata de personas que no están subordinadas a la empresa.

En mérito del mismo razonamiento, las figuras de la renuncia y el despido tampoco son aplicables a los locadores de servicios, por ser privativa de los trabajadores. Para los locadores procede la resolución del contrato, a iniciativa propia o del comitente.

f) En los meses de julio y diciembre, el locador recibe doble retribución, o se le otorga derecho a vacaciones anuales.

Ya hemos referido que el locador de servicios no tiene derecho a percibir beneficios sociales pues estos corresponden exclusivamente a los

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? trabajadores a quienes los une un vínculo laboral. En el ámbito civil, que es el que corresponde a los locadores, solamente se abona la contraprestación por los servicios del locador.

No obstante lo dicho, se suele presentar en la práctica que las empresas, quizá por sentirse “culpables” de no registrarlos en planilla o para evitar descontentos, entregan en los meses de julio y diciembre una retribución mensual más, como una suerte de “pseudo-gratificación” o le otorgan derecho a descanso vacacional. Ello es claramente un error que muchas veces es tomado por los jueces como reconocimiento por la propia empresa de que existe una relación de índole laboral.

Asimilamos en este supuesto, también al otorgamiento de cualquier otro tipo de liberalidad al locador de servicios, pues también desnaturaliza el contrato civil de locación de servicios. Las liberalidades se otorgan únicamente a los trabajadores. “Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos jurídicos en tanto hayan sido otorgados para compensar deudas sociales (…) Así, aun admitiendo hipotéticamente la tesis de haberse entregado al agente cantidades en un acto de liberalidad, dicha posición está aceptando tácitamente la existencia de una relación de trabajo, por cuanto la liberalidad y la compensación son figuras típicas de una relación de trabajo que se exigen y vinculan mutuamente”. Exp. Nº 898-93 “El descanso anual remunerado tiene por finalidad principal la reposición de energías físicas y mentales para la reanudación de la prestación laboral, por lo tanto, cuando a un locador de servicios se le otorgan vacaciones implícitamente se reconoce que en los hechos se trata de un trabajador subordinado y que su relación laboral ha sido encubierta bajo la apariencia de un contrato civil de locación de servicios”. Exp. Nº 04385-2007-PA/TC-Lima

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g) El locador percibe su retribución con la misma periodicidad que los trabajadores que se encuentran en planilla (quincenal o mensual). Además, se le otorga también incrementos en sus ingresos como a los trabajadores subordinados.

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Este es un error muy frecuente de las empresas cuando contratan locadores de servicios, a quienes abonan sus honorarios con la misma periodicidad que sus trabajadores: si al personal dependiente se le abona de manera quincenal, lo mismo para los locadores; o mensual en ambos casos. Ello constituye también un indicio de laboralidad de los servicios.

Asimismo, la empresa otorga incrementos a los locadores en la misma forma que a sus trabajadores dependientes cuando se trata de dos instituciones distintas. En el caso de los locadores de servicios, los reajustes en los ingresos tendrían que provenir mediando acuerdo de las partes y no unilateralmente por la empresa pues, aunque ello no esté prohibido, es un mecanismo propio y que distingue a los trabajadores de planilla. Es un indicio más de laboralidad de los servicios. “El otorgamiento de incrementos sucesivos en la retribución económica manifiesta la existencia de un contrato de trabajo, aun cuando las partes hayan suscrito un contrato de locación de servicios y se haya retenido el impuesto a la renta de cuarta categoría”. Exp. Nº 1499-90-CD

h) El locador de servicios cumple una jornada de trabajo y registra, todos los días, su ingreso y salida de la empresa, como si fuera un trabajador más de planilla.

Si un locador de servicios es una persona que actúa de manera independiente, es libre de cumplir sus funciones de acuerdo con sus propios intereses y necesidades. Él decide como desprende su accionar; decide en qué momento del día hará tal o cual tarea, para tal o cual cliente. A diferencia de un trabajador subordinado, en que su empleador le indica no solo cómo debe laborar sino también en qué horas del día y, en muchos casos, el orden de prelación en la entrega de los trabajos o encargos.

El locador de servicios no cumple una jornada laboral, o no debiera cumplirla. Imponerles una jornada de trabajo es desnaturalizar el carácter independiente del contrato y así es tomado por los jueces laborales en los casos que resuelven.

Por lo tanto, las empresas no deben exigir a sus locadores que registren su ingreso a la empresa, ni tampoco cuando se retiran de ella.

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“El contrato denominado de locación de servicios establece condiciones de subordinación y dependencia propios de un contrato común de trabajo, si se le impone al agente un horario de trabajo, lo cual es impropio de un contrato de locación de servicios”. Exp. Nº 656-90-CD-Lima “El control de la asistencia y la credencial de trabajador son documentos con los cuales se puede acreditar la calidad de trabajador permanente demostrando así la desnaturalización del contrato. Si bien es cierto existe un contrato de locación de servicios, en el ejercicio de la labor se convirtió en un contrato de trabajo, por tanto, es de aplicación al presente caso el principio laboral de primacía de la realidad, toda vez que la relación laboral existente entre las partes es de naturaleza permanente, bajo dependencia, al exigirse el marcado de ingreso y salida”. Exp. Nº 1358-2002-AA/TC-Lima

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i) Al cumplir el plazo de duración del contrato de locación de servicios, al locador se le hace entrega de un certificado de trabajo.

El certificado de trabajo es un documento que se debe entregar únicamente a favor de los trabajadores de planilla, cuando cesan en el empleo. Tiene por finalidad expresar en documento escrito el tiempo de servicios del trabajador y, solo a solicitud de este, la calidad de su trabajo y una evaluación de su comportamiento. Sirve para futuras oportunidades de empleo.

Al no ser trabajadores, los locadores de servicios no tienen derecho, en principio, a que se les haga entrega de un certificado de trabajo en los términos señalados. Aunque, debemos ser conscientes de que en la práctica suelen solicitarlos, también para demostrar su experiencia y cualidades cuando desean incorporarse a un nuevo empleo.

En estos casos, recomendamos otorgar únicamente una constancia de servicios y no propiamente un certificado de trabajo; dicha constancia expresará solamente la fecha de inicio y término del contrato de locación de servicios, dejándose constancia que los servicios fueron prestados de manera independiente.

Todas estas circunstancias, y otras más que se susciten, son apreciadas detenidamente y en su conjunto por los jueces y tribunales laborales. Eso sí, la sola presencia de una de ellas no debiera llevar necesariamente a la conclusión de que existe

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Álvaro García Manrique una relación laboral encubierta tras un contrato de locación de servicios, pues para ello deben ir conjugadas con otros elementos de prueba o indicios que así lo permitan concluir. Siempre se requerirá de un análisis concreto y global, caso por caso. “El elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). En caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad”. Exp. N° 01846-2005-PA/TC-Huancavelica

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2.2. ¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato civil de locación de servicios en aplicación del principio de primacía de la realidad? Cuando se ha verificado que el aparente locador de servicios es realmente un trabajador subordinado, y lo fue desde que ingresó a la empresa o aun desde otro momento, queda claro que a dicha persona se le ha desconocido en su perjuicio el goce de sus derechos laborales, tales como beneficios sociales, afiliación obligatoria a regímenes de seguridad social (salud y pensiones). Naturalmente, estamos frente a un severo perjuicio ya que si esa persona no percibió, por ejemplo, gratificaciones en Fiestas Patrias y Navidad, tampoco tuvo derecho a descanso vacacional y, de haber sufrido una enfermedad o accidente que ameritaba atención médica, no habría podido acceder a ella ya que nunca fue afiliado ni la empresa realizó aporte alguno al Seguro Social de Salud.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? En este último caso, no es difícil imaginar que si el aparente locador debía tomar un descanso médico prolongado por haber sido intervenido quirúrgicamente, seguramente perdía su empleo, sin contar con que mientras duró el descanso no habría percibido subsidio o ayuda económica alguna. Por ello, cuando por aplicación del principio de primacía de la realidad se determina que un locador de servicios no es más que un mero trabajador subordinado, la primera consecuencia, y quizá la más importante, es que deberá reconocérsele esta calidad, incorporársele a la planilla como tal y se le deberá reintegrar los beneficios sociales que la empresa le desconoció por mucho tiempo, desde que comenzó con sus servicios, más los respectivos intereses devengados. Ahora bien, por causa de la desnaturalización del contrato de locación de servicios, no solamente se deberá reconocer la calidad de trabajador al aparente locador, sino que la relación laboral deberá ser una a plazo indefinido y no a plazo fijo, por las siguientes razones: -

Operará la presunción establecida en el artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, mencionada en líneas precedentes, en el sentido de que la presunción general responde a la existencia de un contrato de naturaleza indeterminada.

-

Sin perjuicio de ello, la contratación a plazo fijo exige una formalidad, cual es, que conste por escrito. Si el locador a quien luego se le reconoció su condición de trabajador no tenía un contrato de trabajo escrito, no cabe presumir la existencia de un contrato de trabajo a plazo fijo sino una relación indefinida. “[Si se acredita que una persona fue contratada para realizar labores por plazo determinado de manera subordinada], el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario”. Exp. Nº 03710-2005-PA/TC-Loreto

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“Si se acredita a través de documentos que existió prestación personal del servicio y subordinación en la medida que se recibía órdenes directas y que las labores eran realizadas en las instalaciones y utilizando los bienes de la parte demandada, entonces no importa que se haya suscrito contratos de servicios no personales en los que se aceptaba que los mismos no generaban relación laboral, ya que aceptar la validez

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de los documentos suscritos, implicaría admitir una renuncia a derechos laborales derivados de la ley, debiendo aplicarse entonces el principio de primacía de la realidad y [en] esa medida reconocer un contrato de trabajo”. Exp. Nº 2370-2002-IND(A/S) “Si se presta servicios en mérito de suscribir un contrato de locación de servicios, regulados por las normas del Código Civil, pero en forma diferente de la pactada, al realizar la prestación efectiva del servicio se verifica una relación de subordinación sujeta al cumplimiento de un horario o jornada de trabajo, además de percibir una remuneración periódica y cumplir con las labores de naturaleza permanente, entonces la relación existente es de naturaleza laboral –pues se ha desnaturalizado el contrato de locación de servicios– en aplicación del principio de primacía de la realidad”. Casación N° 1509-2003-Lima

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A efectos de la regularización de los beneficios sociales, se deberá tener presente los siguientes criterios: a) El reintegro de la compensación por tiempo de servicios (CTS) deberá efectuarse tomando como referencia la remuneración vigente en cada semestre, y no la última remuneración para todos los periodos a regularizar. Se desprende a partir de lo establecido por el artículo 10 del TUO de la Ley de CTS (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR).

Por ejemplo, para el depósito de CTS correspondiente al semestre mayo/ octubre de 2005, se tomará la remuneración vigente al 31 de octubre de 2005. Para el depósito correspondiente al semestre noviembre de 2006/ abril de 2007, se tomará la remuneración vigente al 30 de abril de 2007. Y así, sucesivamente. En todos los casos, claro está, se abonan los intereses respectivos. “Para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios no debe tomarse como base la remuneración vigente a la fecha de cese, toda vez que tanto cuando se omite el depósito de la compensación semestral, como también para el pago de la reserva acumulada al 31 de diciembre de 1990, el cálculo debe realizarse tomando como base la remuneración vigente a la fecha en que debía efectuarse el respectivo depósito, debiendo computarse los intereses sobre este monto”. Casación N° 31-97-Tumbes

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? b) El mismo criterio anterior se aplicará al regularizar el pago de las gratificaciones legales (Fiestas Patrias y Navidad), según se desprende del artículo 1 de la Ley Nº 27735.

Así, la gratificación de Fiestas Patrias del año 2004 abonará con la remuneración vigente en esa oportunidad; la de Navidad del año 2008, con el sueldo vigente en ese momento. De igual manera, se pagarán los respectivos intereses. “Las gratificaciones impagas deben ser equivalentes a la remuneración que percibía el trabajador en la oportunidad en que correspondía otorgar el beneficio; en tal sentido, no puede respaldarse la posición que alega que las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad adeudadas deben ser calculadas con la última remuneración del trabajador”. Casación Nº 1844-2005-Ica “Es nula la sentencia que efectúa el cálculo de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad tomando como base la última remuneración percibida por el trabajador, lo cual implica otorgarle mayores beneficios a los contemplados en la norma convencional, y sin tener en consideración que cada uno de los montos de las gratificaciones será equivalente a la remuneración básica que perciba el trabajador en la oportunidad que corresponda otorgar el beneficio laboral”. Casación Nº 1709-2003-Ica

c) En el caso de las vacaciones, toda vez que la empresa no habría otorgado descanso vacacional al locador, corresponderá, una vez que se haya demostrado que existió un vínculo de naturaleza laboral, abonar a su favor la remuneración vacacional y la indemnización por el descanso físico no gozado, en los términos del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 (Ley sobre Descansos Remunerados).

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El criterio sobre la remuneración computable respecto de la indemnización vacacional varía respecto de los dos beneficios anteriores, ya que se toma en cuenta siempre la remuneración vigente en la oportunidad en que se efectúa el pago.

Con respecto a la remuneración vigente a efectos de la remuneración vacacional, se sujeta al criterio establecido en el Pleno Jurisdiccional Laboral llevado a cabo en el año 1999 y que reproducimos en el siguiente cuadro:


SITUACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL

CONSECUENCIA

Vigente

• Si no se produjo incremento de remuneración, el pago de la remuneración adeudada generará intereses a partir del día siguiente en que ocurrió el incumplimiento. • De haber existido incremento de salario, no procede el pago de intereses.

Extinto

• El pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de cese más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente y hasta el día de su pago efectivo. • De no haber existido incremento desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta el del cese del trabajador, procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió dicho incumplimiento.

3. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN CUANTO AL TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) Como ya hemos mencionado, el principio de primacía de la realidad es de aplicación cuando deba demostrarse no únicamente la existencia del contrato de trabajo sino también algunas circunstancias de su ejecución. Si la relación laboral se manifiesta en el día a día, cada hecho, suceso, ocurrencia o eventualidad que se presenta en el quehacer no se desprenderá necesariamente de los documentos sino de la verificación en la realidad. Sobre la existencia de trabajo en sobretiempo u “horas extras”, debemos ser conscientes de que los empleadores, en muchos casos, podrían estar obligando a los trabajadores a realizar horas extras sin dejar documento escrito como prueba a fin de no cumplir con el pago correspondiente. Por ello, la ley ha considerado conveniente el establecimiento de presunciones, que son las siguientes: a) En caso de acreditarse una prestación efectiva de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá otorgado tácitamente.

Como sabemos, el trabajo en sobretiempo es voluntario para el trabajador y para el empleador. Así como el trabajador no puede ser obligado por su empleador a cumplir “horas extras”, este tampoco podría ser obligado a otorgarlas si no es su voluntad hacerlo, salvo que sea indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad de la actividad productiva.

Bueno, aun en caso de que no exista disposición escrita por la que se autoriza la realización de horas extras, se comprueba en los hechos que el trabajador efectivamente las está realizando, en aplicación del principio de primacía de la realidad se entenderá que el trabajador está laborando en sobretiempo.

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Complementaria a la presunción anterior, el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo Nº 011-2006-TR, señala que: “Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable. Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario de trabajo. (…)”.

La lógica de esta disposición normativa es la misma que opera en el caso anterior en tanto, salvo que exista una prueba en contrario, se presumirá la realización de horas extras cuando se compruebe fácticamente que el trabajador ingresa antes de la hora de inicio de labores o permanece en el centro de trabajo luego de culminada la jornada ordinaria.

Es también una manifestación del principio de primacía de la realidad respecto de un hecho propio del día a día. “Por trabajo extraordinario se entiende aquel realizado más allá de la jornada ordinaria. Su otorgamiento y realización son voluntarios, no se puede exigir al empleador otorgarlos ni al trabajador laborarlos. Debe existir un acuerdo entre las partes para su realización, salvo que exista un hecho fortuito o de fuerza mayor que haga inevitable su prestación”. Casación Nº 2501-98 “La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tácita. Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo en sobretiempo”. Pleno Jurisdiccional Laboral Año 2000 “El TUO del Decreto Legislativo Nº 854 señala que el trabajo es voluntario, lo cual significa que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo casos justificados que la misma ley prevé. En consecuencia, del texto de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de horas extras tenga que ser necesariamente expreso, de manera que atribuir dicho carácter para concluir que se ha interpretado erróneamente la norma denunciada supone distinguir donde la ley no distingue”. Casación Nº 1103-2001-Lima

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3.1. ¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la aplicación del principio de primacía de la realidad? Se recomienda a los empleadores, cuando autoricen la realización de horas extras, que lo hagan expresamente y por escrito a través de un memorando interno, nunca de modo verbal, pues dicho documento será la prueba de que la empresa tiene por norma asignarlas solo de manera escrita. Si fuera posible, se sugiere suscribir también convenios donde conste la autorización expresa del trabajador para la realización de “horas extras”. Ello permitirá derrumbar la presunción establecida en la ley, y coadyuvaría a que la permanencia del personal en el centro de labores no respaldada en documento escrito, no sea tomada como sobretiempo. Como recomendaciones adicionales a efectos de evitar la aplicación del principio de primacía de la realidad: a) Publicitar adecuadamente el(los) horario(s) de trabajo de todo el personal, que en todo caso resulta siendo una obligación legal que siempre debe cumplirse. b) Informar a todo el personal, bajo cargo de recepción, que luego de cumplida su jornada de trabajo debe abandonar inmediatamente las instalaciones de la empresa. c) Incorporar una disposición en el Reglamento Interno de Trabajo concediendo a los trabajadores un breve lapso de tiempo para su aseo personal, luego de culminada la jornada laboral. d) Que se haga saber a todos los trabajadores que el pacto para la realización de “horas extras” debe constar necesariamente por escrito mediante un convenio, luego de ser previamente autorizado por cada jefe inmediato, también por escrito.

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MEMORÁNDUM Nº __-2010/JEFATURA DE ______ Para : Sr. __________ Gerente General De : Sr. __________ Jefe del Área de __________ Asunto : Autorización de trabajo en sobretiempo Fecha : __ de __________ de 2010 Por medio de la presente, mediando la correspondiente aprobación del Sr. __________________, comunico la necesidad de que dicho trabajador realice trabajo en sobretiempo (horas extras) para el día ___ de los corrientes, a fin de cubrir la producción presupuestada para la semana. En ese sentido, solicito disponer a quien corresponda la elaboración del convenio de autorización de horas extras con el mencionado trabajador, a efectos de formalizar adecuadamente el acuerdo. Sin otro particular. _______________ Sr._____________ Jefe del Área de ___________

CONVENIO DE AUTORIZACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE AUTORIZACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) que celebran, de una parte, la empresa _____________ S.A. con RUC Nº __________, representada por su ___________ Sr. ________________ identificado con DNI Nº _________, con domicilio en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra parte, el Sr. ___________________ identificado con DNI Nº __________ con domicilio en __________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes términos: PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral por la cual le presta servicios ocupando el cargo de ____________, dentro de la siguiente jornada de labores: De _______ a _______ de __:__ a.m. a __:__ p.m. SEGUNDO: Por necesidades de producción, EL EMPLEADOR, a través del Jefe inmediato, ha solicitado, y EL TRABAJADOR ha autorizado, que este último realice trabajo en sobretiempo (horas extras) en el día de la fecha, a razón de ___ (_____) horas, una vez culminada la jornada habitual. TERCERO: Se deja constancia de que el trabajo en sobretiempo (horas extras) realizadas por EL TRABAJADOR será remunerado conforme a ley. Leído que fue el convenio por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a firmarlo en señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________ de 2010.

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EL EMPLEADOR

EL TRABAJADOR

Álvaro García Manrique 4.

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA DESIGNACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA

Al interior de una organización empresarial los distintos puestos y cargos están ordenados jerárquicamente, divididos según la especialización que se requiere para ocuparlos y el nivel de responsabilidad que se asume en la ejecución de cada uno. Naturalmente, mientras que estos elementos se presenten en mayor grado, más alta será la posición del trabajador en la compañía y traerá consigo el goce de una mayor retribución económica. Quienes se sitúan en los niveles más altos de la estructura jerárquica están premunidos de facultades como pueden ser, entre otras, adoptar decisiones que influyan directamente en la vida del negocio o diseñar las políticas macro de la compañía; por lo mismo se les asocia más con el empleador que con el resto del personal, aunque debe quedar claro que en estricto no dejan de ser trabajadores. Luego, a medida que descendemos en el organigrama nos encontraremos con puestos que si bien no incluyen en sus funciones la toma de decisiones de la magnitud de aquellos, sí pueden coadyuvar en su generación aunque sin asumir la responsabilidad de su resultado, por lo menos no directamente. Son básicamente asesores y asistentes inmediatos de los directivos. Los primeros son agrupados en la categoría de “personal de dirección”, los segundos son considerados como “trabajadores de confianza”. No obstante las diferencias existentes entre ellas, básicamente por las funciones asignadas, ambas clases guardan un componente común que es el elemento de la “confianza”, que si bien es cierto solamente uno lo lleva en su denominación, está presente en las dos categorías por igual. La “confianza” que aquí mencionamos debe entenderse en sentido jurídico y no en sentido coloquial. Evidentemente, los cargos de dirección son también de confianza por la información confidencial que manejan y porque asumen la representación del propio empleador, además de muchos otros motivos que los hacen particularmente especiales. Si examinamos las definiciones contenidas en el artículo 43 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), concluimos que: • Un cargo de dirección conlleva ejercer la representación del empleador frente a terceros o incluso frente a los demás trabajadores, comparte con aquel los roles de administración y control del negocio, y de sus decisiones depende la buena o mala marcha de la actividad empresarial.

Son buenos ejemplos de trabajadores de dirección, el gerente general y demás gerentes de línea que conforman el llamado “primer mando ejecutivo”

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? de la empresa: gerente de administración y finanzas, gerente comercial, gerente de producción, etc., siempre que se enmarquen en la definición anterior.

No se incluyen a los miembros del directorio ya que con estos no necesariamente existe vínculo laboral, ni a los accionistas por el hecho de ser tales cuya relación es de carácter societario regulado por la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887).

• Un cargo de confianza, por su parte, importa que el trabajador que lo ocupa labora en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comerciales y/o profesionales), o colabora en la toma de decisiones con la presentación de informes al personal de dirección. Maneja información clasificada.

Como ejemplos de trabajadores de confianza podemos citar, los asesores de la gerencia general (legal, contable, financiero y/o comercial) con quienes se pacte una relación de dependencia, los asistentes y la propia secretaria de la gerencia, las personas que ocupan altas jefaturas (jefe de ventas, jefe de personal), entre muchos otros que sin tener la responsabilidad directa en las decisiones que dirigen el negocio, manejan información confidencial y ayudan a fijar los lineamientos corporativos.

A nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes a él. Seguramente las cualidades personales del trabajador lo hicieron merecedor del puesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le genera la sensación de confianza al empleador sino, enfatizamos, por las funciones que desempeñará es preciso que el cargo ostente esa condición: la naturaleza fiduciaria o “de confianza” se extiende al cargo, no al trabajador. Teniendo en cuenta los criterios señalados anteriormente, el empleador debe comunicar por escrito a cada uno de los trabajadores que ocupan cargos de dirección y de confianza, que justamente están ocupando un cargo de ese carácter.

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Lima, _______de_________de_________ Señor: (nombre completo del trabajador) __(nombre del representante legal de la empresa)____, en representación de la empresa ___(nombre de la empresa)___, identificada con RUC N° ___________, le comunicamos que a partir de la fecha ___(indicar la fecha exacta)____ se ha decidido nombrarlo como personal de confianza (o de dirección) debido a que ocupa el cargo de ___(señalar el cargo)____, en aplicación del artículo 43 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y los artículos 59, 60 y 61 de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR. Se expide la presente comunicación para los fines pertinentes. Atentamente, __________________________________________ (Firma y sello del representante legal de la empresa)

Es importante mencionar, que el hecho de que el empleador no cumpla con la formalidad de la comunicación, no enerva en modo alguno la condición de trabajador de dirección o de confianza, si en los hechos el empleador acredita que tales trabajadores han realizado las funciones propias del cargo. En consecuencia, si un personal de dirección o de confianza se comporta en los hechos como tal, pero no fue designado conforme a las exigencias de la LPCL, igual prevalecerá tal condición. Se aplica el principio de primacía de la realidad para determinar la real naturaleza del cargo. Ahondando en la aplicación de este principio, los trabajadores que consideren que sus cargos han sido indebidamente calificados como de dirección o de confianza, pueden recurrir ante la autoridad judicial para que deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a la comunicación efectuada por el empleador justamente con la calificación respectiva. En este caso, el trabajador tendrá que acreditar que por las funciones que realiza no corresponde ser calificado como personal de dirección o confianza. El juez tendrá que comprobar si las funciones y/o labores del trabajador validan o no la calificación, también con el auxilio del principio laboral de primacía de la realidad.

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“El hecho de que la denominación del cargo de confianza no conste anotada en las boletas de pago del trabajador, no invalida su calificación como tal, siempre y cuando se acredite que el directorio había calificado dicho cargo como de confianza y el trabajador tuvo conocimiento de ello, desempeñando su cargo como tal y ejerciendo las facultades de representación propias del mismo”. Exp. N° 2930-93-CD “La no inclusión de la calificación de trabajador de confianza en el libro de planillas y boletas de pago, no enerva que el trabajador tenga tal condición, debido a que la categoría de los trabajadores de confianza no depende de la designación sino de la naturaleza de las funciones desempeñadas”. Exp. Nº 1651-2005-PA/TC-Lima

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5. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA DETERMINACIÓN DE LOS INGRESOS REMUNERATIVOS DEL TRABAJADOR En derecho, las cosas son por su real naturaleza y no por la denominación que les den las partes. Pero, ¿en qué radica la importancia de este postulado en cuanto al punto que estudiaremos? Es simple, para determinar la verdadera naturaleza de una suma de dinero que el empleador otorga a su trabajador; si se trata de un concepto remunerativo o, contrariamente, de uno no remunerativo, de manera tal si está afecto a beneficios sociales o contribuciones a la Seguridad Social. En efecto, según sabemos, los conceptos remunerativos sirven de base de cálculo de todos los beneficios sociales del trabajador, así como de los aportes a la seguridad social. Los montos no remunerativos, por el contrario, no están afectos a esos conceptos. Es decir, los costos colaterales que asume la empresa aumentan en forma proporcional a los montos remunerativos del trabajador: a mayor cantidad o volumen de conceptos remunerativos, mayor será el costo colateral del empleador. Por lo tanto, con el afán de incrementar los ingresos de su personal sin que por ello se incrementen los costos colaterales, los empleadores otorgan sumas de dinero supuestamente no remunerativas pero que, en los hechos, se trata de verdaderas remuneraciones. Ello, con la intención de evitar elevar los beneficios y las contribuciones sociales que son de su cargo. A manera de ejemplos prácticos:

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Álvaro García Manrique • Las gratificaciones extraordinarias son montos que la empresa otorga, ocasionalmente y a título de liberalidad, a sus trabajadores. Para entender mejor, son las sumas de dinero que el trabajador percibe sin que tenga que cumplir alguna condición o requisito para gozarlas. Es un concepto no remunerativo porque no es contraprestativo ya que no retribuye o premia las labores del trabajador. El carácter contraprestativo es un elemento propio de la remuneración.

El caso es que un empleador entrega anualmente una bonificación cuya razón de ser es premiar el buen desempeño del trabajador en el año, y se calcula en función de las ventas realizadas por el trabajador. Naturalmente, es adicional a las comisiones. El empleador denomina este beneficio como “gratificación extraordinaria”, como ya dijimos, para no incrementar su costo laboral colateral, pese a ser consciente de que dicha denominación no es acorde a su real naturaleza.

En ese sentido, aplicando el principio de primacía de la realidad podremos determinar que la real naturaleza del beneficio otorgado por el empleador es el de una remuneración y no de una gratificación extraordinaria, dado su carácter contraprestativo y no a título de liberalidad o incondicional.

• Un trabajador percibe cierta remuneración mensual, formalmente declarada en la planilla electrónica y en las boletas de pago. No obstante, también percibe un ingreso mensual, regular, permanente, de libre disposición y complementario a aquella; pero que no es declarada en la planilla ni en las boletas sino que se entrega “por fuera”.

Como se aprecia, el verdadero ingreso remunerativo del trabajador no está constituido únicamente por aquel monto formalmente declarado en la planilla y boletas de pago, sino también por aquella otra suma entregada de manera informal. Arribamos a esta conclusión en aplicación del principio de primacía de la realidad.

Esta situación se presenta de manera muy frecuente en los procesos judiciales iniciados por ex trabajadores que exigen una revisión de sus liquidaciones, a fin de que el Poder Judicial ordene el reintegro de beneficios ahora calculados en función de los reales ingresos de los trabajadores, incluyendo como ingreso computable también aquellos montos entregados “por fuera”.

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“La prestación de servicios de seguridad a personas naturales, vigilancia y seguridad física de locales y establecimientos comerciales, no constituyen actividades de naturaleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se encuentran incluidos dentro de la jornada máxima de lo cual se deriva su derecho al pago de horas extras. Más aún, cuando existe el reconocimiento del empleador del pago de dichas horas mediante recibos emitidos fuera de planilla y bajo la denominación ‘adelanto por futuras compensaciones’, que apreciados desde el punto de vista del principio de primacía de la realidad, evidencian el encubrimiento del pago de la jornada extraordinaria”. Exp. Nº 99-1564-161301JT01

6. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES A PLAZO FIJO (PLAZO DETERMINADO) De acuerdo con lo señalado por el artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), la regla general para una empresa que desea incorporar trabajadores es la contratación a plazo indeterminado o indefinido, es decir, relaciones laborales que no tienen preestablecida una fecha de término. La temporalidad es, entonces, la excepción en la contratación de trabajadores. Por lo tanto, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden únicamente en los supuestos taxativamente señalados en la ley, conforme al siguiente detalle: a) Por inicio o incremento de actividad, que se origina justamente por el inicio de una nueva actividad del empleador. Se entiende por nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes. b) Por necesidades del mercado, con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Debe sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional. c) Por reconversión empresarial, en virtud de la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general

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Álvaro García Manrique toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. d) Ocasional, para atender necesidades transitorias a la actividad habitual del centro de trabajo. e) Por suplencia, con el objeto que una persona sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. f) Por emergencia, para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia. g) Para obra determinada o servicio específico, que tiene un objeto previamente establecido y de duración determinada. h) Intermitente, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. i) Por temporada, con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función de la naturaleza de la actividad productiva. Para que una empresa pueda emplear los contratos de trabajo a plazo fijo, necesariamente tendrá que situarse en el supuesto de hecho que justifica la contratación temporal. En efecto, solamente si la empresa inicia una nueva actividad o incrementa las ya existentes podrá utilizar el contrato por inicio o incremento de actividad; o si efectivamente se ha presentado en la empresa una coyuntura especial vinculada a la producción podrá emplear el contrato por necesidades de mercado; y así sucesivamente según el supuesto de contratación temporal que exige la ley. En otras palabras, los contratos de trabajo a plazo fijo no pueden ser utilizados indiscriminadamente por las empresas o para cualquier situación. Hacemos hincapié, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden únicamente en los supuestos detallados anteriormente. No obstante ello, muchos empleadores, por el solo hecho de evitar la contratación indefinida, recurren a este tipo de contratos sin estar situados en los supuestos requeridos. Esta situación irregular puede ser denominada como fraude y está tipificada como causal de desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo, según lo establecido por el inciso d) del artículo 77 del TUO de la Ley de Productividad y

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Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), teniéndose la relación como una de naturaleza indeterminada. Podemos citar como situaciones frecuentes en la realidad en las que los empleadores utilizan indebidamente la contratación a plazo fijo, las siguientes: • La empresa tiene muchos años en el mercado, sigue realizando las mismas actividades desde que entró en funciones y siempre en un mismo volumen promedio de operaciones, empero incorpora nuevos trabajadores bajo el contrato de trabajo sujeto a modalidad por inicio de actividad. Pese a que no se trata de un nuevo negocio de la empresa, utiliza indebidamente esta modalidad. • La empresa quiere cubrir un puesto permanente en el organigrama de la corporación, utilizando el contrato de trabajo sujeto a modalidad para obra determinada o servicio específico. Este contrato está dirigido básicamente a cubrir puestos de trabajo que sabemos que se agotarán con el tiempo, cuando se cumpla la obra determinada o se agote el servicio específico. • Un trabajador ha venido siendo contratado a través del contrato por incremento de actividad porque efectivamente la empresa había aumentado el volumen de sus operaciones y justificó la contratación por ese medio durante tres años, que es el plazo máximo de duración.

Vencido este plazo el empleador, quien desea seguir contando con ese trabajador pero quiere evitar que adquiera la calidad de indeterminado (indefinido), lo recontrata bajo otra modalidad también a plazo fijo (contrato por necesidades de mercado) sin estar situado en el supuesto de hecho que justifica la contratación. “Al acreditarse la existencia de simulación en los contratos modales, estos deben ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por lo que corresponde declarar fundada la demanda de amparo y ordenar la reposición del trabajador en su puesto de trabajo”. Exp. Nº 02565-2005-PA/TC

Las situaciones que hemos descrito no son recomendables por cuanto pueden acarrear la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad y, en consecuencia, que la relación laboral sea considerada en adelante como una de naturaleza indefinida o indeterminada.

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Álvaro García Manrique 7. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES Según lo establecido por el artículo 1 de la Ley Nº 28518, las modalidades formativas laborales son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional. Son modalidades formativas laborales, las siguientes: -

El aprendizaje, con predominio en la empresa y en el centro de formación profesional (prácticas preprofesionales).

-

La práctica profesional.

-

La capacitación laboral juvenil.

-

La pasantía, en la empresa y la que realizan los docentes y catedráticos.

-

La actualización para la reinserción laboral.

Las modalidades formativas laborales no determinan la existencia de un vínculo laboral entre la empresa y la persona que se incorpora; lo que surge es una relación de tipo formativo que puede tener por finalidad, entre otras, adiestrar a un estudiante en situaciones reales de trabajo mediante la continua capacitación. Es por ello, que por definición, una persona bajo modalidad formativa no asume ni debiera asumir responsabilidad en cuanto al resultado de su labor, como sí se le exige a los trabajadores. Al no realizar labores propias de un trabajador no asumen responsabilidad funcional. Si hablamos que el objetivo de las modalidades formativas laborales es, principalmente, aplicar los conocimientos aprendidos en una situación real de trabajo, siempre bajo supervisión de una persona que sí está habilitada para cumplir esa labor, queda claro que no podemos exigirle responsabilidad en lo que realice. Si nos referimos puntualmente a las prácticas preprofesionales o profesionales que realizan los estudiantes o los egresados de las carreras universitarias, respectivamente, existen supuestos de desnaturalización del convenio de modalidades formativas laborales que surgen por aplicación del principio de primacía de la realidad, y que determinan la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes. Tales supuestos de desnaturalización son los siguientes: a) La falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario ajenas a los estudios técnicos o profesionales establecidos en el convenio.

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Imaginemos como ejemplo, el caso de una estudiante de psicología que suscribe un convenio de prácticas preprofesionales para que “ocupe el cargo de recepcionista de la empresa”. Los hechos nos demuestran que en realidad dicha persona está realizando propiamente una labor para la empresa, antes que desarrollar una práctica preprofesional. No existe ninguna relación entre la carrera que estudia la señorita y la labor que se le asigna como supuestas prácticas. Se trata de una relación laboral, sin duda alguna.

En cuanto a la falta de capacitación como causal de desnaturalización del convenio de prácticas preprofesionales, ya hemos explicado que los servicios que desarrolla el practicante tienen básicamente una finalidad formativa antes que la obtención de frutos o resultados de ese trabajo.

En los hechos, todo practicante debe estar supervisado por un jefe de prácticas que lo monitoree. La inexistencia de una supervisión y de una continua capacitación hará presumir la existencia de una verdadera relación laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad.

b) La ley que regula las modalidades formativas laborales ha establecido jornadas máximas para cada una de ellas, en unos casos para permitir el seguimiento de los estudios superiores (prácticas preprofesionales), en otros para permitir la obtención del título profesional (prácticas profesionales). Y así, sucesivamente.

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Las jornadas máximas establecidas para las modalidades formativas laborales deben ser respetadas, quedando expresamente prohibida la realización de labores fuera de ellas o en sobretiempo (horas extras). Así está expresamente establecido mediante Decreto Supremo Nº 003-2008-TR.

Para el caso de prácticas preprofesionales de la carrera de Derecho se ha fijado un tratamiento especial, quizá desproporcionado, ya que si se demuestra que el estudiante de dicha carrera desarrolló sus prácticas excediendo su jornada máxima se presumirá la existencia de vínculo laboral entre él y la empresa, a partir de la aplicación del principio de primacía de la realidad según lo señala el artículo 2 del precitado Decreto Supremo, con la cual nos permitimos discrepar.

De por sí es cuestionable que se fije tal consecuencia ya que la desnaturalización de la modalidad formativa debería proceder solamente por cuestiones de naturaleza sustantiva como la realización de prácticas en materias ajenas a los estudios, u otra, mas no por el exceso de una jornada. A nuestro criterio, se trata de un error grave de la ley.

En todo caso, estaríamos frente a una norma inconstitucional que violaría el principio de igualdad ante la ley, pues debió haberse establecido la misma

Álvaro García Manrique consecuencia para los estudiantes de las demás carreras profesionales y no solamente de una de ellas. c) La existencia de simulación o fraude a la ley que determine la desnaturalización de la modalidad formativa.

Esta causal, en rigor, puede agrupar a un sinnúmero de supuestos, no necesariamente iguales o análogos, pero cuyo patrón común es la intención del empleador de eludir los costos que le acarrearía la contratación de un trabajador. En otras palabras, reemplazar a un trabajador por un “pseudopracticante” quien ocupará un cargo que en circunstancias normales debiera ser ocupado por un trabajador, ahorrándose el empleador con ello el pago de beneficios y contribuciones sociales.

Naturalmente, en ese caso los hechos ocurridos en la realidad evidenciarán la existencia de una verdadera relación de trabajo, en aplicación del principio de primacía de la realidad. El convenio de modalidad formativa laboral queda desnaturalizado. “Los comprobantes de caja no pueden demostrar por sí mismos la existencia de un convenio de prácticas preprofesionales, acreditando por el contrario el pago de una remuneración permanente por el trabajo desempeñado”. Exp. Nº 1128-93-SB(S)

8. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS INSPECCIONES LABORALES La Ley Nº 28806 (Ley General de Inspección del Trabajo), en su artículo 2, estipula los principios que regulan el Sistema Inspectivo, comprendiendo entre ellos al de primacía de la realidad. Reproduciendo el espíritu de este principio, señala la ley que en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados. La finalidad de un sistema inspectivo es garantizar el adecuado cumplimiento de la normativa laboral en general, que comprende también, sin limitarse, a la prevención de riesgos laborales, colocación, empleo, trabajo infantil, promoción del empleo y formación para el trabajo, seguridad social, migración y trabajo de extranjeros, entre muchas otras materias. Para cumplir con sus fines, los inspectores están premunidos de facultades como el poder ingresar libremente a cualquier hora del día o de la noche, sin previo aviso, a los centros de trabajo. Si se quiere, el principio de primacía de la realidad

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? es consustancial a la inspección misma. No podría concebirse un sistema idóneo de fiscalización si no se permitiera a los inspectores poder comprobar directamente los hechos y privilegiar la información que se recoja en desmedro de lo señalado en los documentos o en las formalidades. Un sistema así sería inútil. Por tales razones, consideramos que en el trámite de una inspección laboral, quizá la etapa más importante desde el punto de vista de los empleadores, es justamente la visita misma, siendo ese el momento en el cual deben acreditar el cumplimiento de las obligaciones laborales sin esperar hasta una posterior etapa de impugnación. • Por ejemplo, si durante la visita inspectiva el inspector verifica directamente que una persona presta servicios de manera permanente, cumple órdenes e indicaciones de la empresa, está obligado a cumplir una jornada impuesta por la empresa, pero tiene celebrado un contrato civil de locación de servicios, las posibilidades de éxito del recurso de apelación que más adelante interponga el empleador se reducen a la mínima expresión. En aplicación del principio que estamos estudiando, se requerirá al empleador que incorpore a ese personal a la planilla de trabajadores con las consecuencias que hemos estudiado en líneas anteriores de este mismo capítulo. Antes que una facultad, entonces, es un deber de los inspectores de trabajo aplicar al principio de primacía de la realidad. “La posibilidad de aplicar, en este caso, el principio de primacía de la realidad, es de precisar que ello supone que existan hechos fácticos que se encuentren en contradicción con la formalidad declarada por las partes; de tal manera que el derecho prefiere la realidad material a la formalidad aparente. En este caso, el inspector no ha señalado en el acta cuáles son los hechos fácticos que lo llevan a las conclusiones anotadas en el acta, siendo en consecuencia imposible determinar si es que se ha aplicado correctamente este principio”. Exp. Nº 1441-2001-DRTPSL-DTPSC-DIHSO

9. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SEGUIDOS ANTE EL INDECOPI El artículo 40 de la Ley Nº 27809 (Ley General del Sistema Concursal), en cuanto a la solicitud de reconocimiento y calificación de créditos laborales en un procedimiento concursal, señala:

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“Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral y siempre que el acreedor lo haya invocado, la Comisión podrá aplicar el principio de primacía de la realidad privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustenten el crédito”. En un procedimiento concursal, iniciado a solicitud del propio deudor o de los acreedores, cada uno de estos debe solicitar al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), una solicitud para que el crédito que mantiene con el deudor sometido a concurso sea reconocido. La finalidad es que, posteriormente durante el trámite del procedimiento, los créditos que han sido expresamente reconocidos sean pagados, a través de la liquidación de la empresa deudora o a través de su reestructuración. Finalmente, esta decisión corresponde soberanamente a los acreedores en un proceso concursal ordinario. Naturalmente, entre la masa acreedora también se encuentran los trabajadores de la empresa deudora, quienes también tienen el legítimo derecho de que su crédito sea reconocido y, obviamente, pagado. Sobre el particular, recomendamos revisar el punto especial sobre el “superprivilegio del crédito laboral” que estudiamos en otro capítulo de esta misma obra. Para los fines de reconocer los créditos laborales, el Indecopi está facultado legalmente a aplicar el principio de primacía de la realidad, siempre que se presenten los siguientes requisitos: a) Que el acreedor así lo haya solicitado, entiéndase en su solicitud escrita de reconocimiento de créditos. b) Naturalmente, cuando así deba ser necesario a efectos de determinar la existencia y exigibilidad del crédito invocado.

En este último caso, nos podemos encontrar en los siguientes casos: • Un aparente locador de servicios que en los hechos era un trabajador subordinado. • Una persona que prestaba un servicio subordinado pero no estaba en planilla ni giraba recibos por honorarios. Son los llamados trabajadores “en negro”. • Una persona incorporada bajo modalidades formativas laborales pero que en los hechos ocupaba un cargo subordinado y con responsabilidad funcional como cualquier trabajador.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? • Entre otros casos en los cuales la verdadera naturaleza de las labores no se desprenda de los documentos o de las apariencias sino de la realidad de los hechos y su constatación directa. Hemos hecho referencia a un criterio de necesidad de aplicar el principio de primacía de la realidad, lo cual no debe ser soslayado, pues si finalmente el objetivo del sistema concursal peruano es también la protección del crédito según lo establece el artículo I del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (Ley Nº 27809), deben asegurarse entonces todos los mecanismos para su reconocimiento cuando su verdadera naturaleza no se desprenda de los documentos. En el caso del crédito laboral se hace más ostensible por cuanto tienen el primer rango de prelación de los créditos(10). En palabras del jurista Jorge Toyama(11),

“(…) cuando se discuta si estamos frente a un crédito laboral o no derivado de sumas generadas por un contrato de locación de servicios formalmente suscrito por las partes, es necesario que se aprecien en la ejecución del contrato, como lo indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permiten las facultades del Indecopi, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo (…)”.

Debemos hacer notar que en un procedimiento concursal mientras nos encontramos en la etapa de reconocimiento de créditos, que es una de sus primeras fases, el empleador-deudor siempre es consultado cada vez que un acreedor presenta una solicitud de reconocimiento de créditos, en cuyo caso siempre debe pronunciarse admitiendo o no el crédito invocado. En términos procesales, al empleador-deudor se le corre traslado de todas y cada una de las solicitudes de reconocimiento de créditos para que acepte o niegue la existencia de ese crédito. Claro está, el solo dicho de la empresa no es, por sí, determinante para el pronunciamiento final del Indecopi sobre el crédito invocado, pues podría presentarse el riesgo de colusión entre acreedor y deudor para perjudicar al resto de los acreedores; así como la posibilidad de una empresa deudora que dolosamente no admita una deuda para perjudicar al titular de ese crédito. En efecto, en este segundo supuesto situémonos en el caso de aquel locador de servicios que, en los hechos, era un verdadero trabajador subordinado, y que solicita el reconocimiento de su crédito (en principio, de carácter civil) pero como uno

(10)

Sobre el particular, recomendamos nuevamente ver en esta misma obra lo referido al superprivilegio del crédito laboral.

(11)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2008, p. 96.

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Álvaro García Manrique de naturaleza laboral, solicitando para tal fin al Indecopi (a través de la Comisión de Procedimientos Concursales) que aplique el principio de primacía de la realidad. Naturalmente que la empresa deudora, al ser consultada por ese crédito, querrá mantenerse en su posición que no se trata de un crédito laboral sino de uno civil no garantizado (quirografario o de quinto orden). Si el Indecopi no tuviera la facultad de aplicar el principio que estamos estudiando, queda claro que dicho supuesto “locador” (en realidad, trabajador subordinado) se verá seriamente perjudicado ya que su crédito no tendrá el primer sino el quinto rango de prelación. Es por eso justamente que la legislación concursal, a nuestro entender empleando un buen criterio, le ha conferido al Indecopi la potestad de aplicar el principio de primacía de la realidad para los créditos laborales. No se aplica para créditos de otra naturaleza. El siguiente extracto corresponde a una Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, en la cual se analizaron las pruebas actuadas y se determinó que existía un contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocer tal contrato(12): “(…) en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Reestructuración Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos los medios para determinar si los referidos créditos tienen naturaleza laboral (...) obra en el expediente copia de una constancia de trabajo extendida a favor del señor Quineche por la empresa insolvente, en la cual se reconoce la condición de trabajador del solicitante (...) deja constancia, entre otros adjetivos, de su dedicación y puntualidad en el cumplimiento de las labores asignadas. (…) las pruebas que acreditan la naturaleza laboral de la relación deben merituarse preferentemente, pues evidencian una realidad manifiesta propia de las actividades desempeñadas por el solicitante”. Resolución Nº 0337-1999/TDC-Indecopi

10. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y EN LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS La descentralización productiva admite dos supuestos en nuestra legislación laboral: la intermediación laboral y la tercerización; cada una con elementos y características propios.

(12)

Ibídem, p. 97.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? En términos sencillos, la intermediación laboral es el servicio que brindan determinadas empresas para proveer de trabajadores o de “mano de obra” a otra empresa, que requiere cubrir un puesto determinado. Por su parte, la tercerización es la prestación de un servicio integral entre empresas; no se trata de una provisión de personal. En el siguiente cuadro presentamos las principales diferencias entre estas dos instituciones: INTERMEDIACIÓN LABORAL

TERCERIZACIÓN

Mecanismo indirecto de contratación de trabajadores.

Prestación de un servicio integral.

Opera mediante el destaque de trabajadores para que desarrollen labores a favor de la empresa cliente o también llamada usuaria.

El desplazamiento de personal tiene como finalidad que la empresa tercerizadora pueda ejecutar el servicio para el cual ha sido contratada. No se trata de una “provisión o préstamo de trabajadores”.

Solamente procede para el caso de actividades complementarias, temporales y de alta especialización. En ningún caso, para actividades principales o consustanciales al giro de la empresa usuaria.

En el reglamento que regula esta figura jurídica se ha establecido que solamente procede para el caso de actividades principales.

Jurídicamente, los trabajadores destacados a la sede de la empresa usuaria están subordinados a su empleador (empresa de intermediación), sin embargo, también lo están respecto de la empresa cliente o usuaria ya que esta podrá dirigir y organizar las labores en la medida que se realizan directamente a su favor.

Los trabajadores desplazados mantienen exclusiva subordinación con la empresa de tercerización. En ningún caso están subordinados a la empresa principal.

En todo caso, el servicio debe ser prestado bajo cuenta y riesgo de la empresa de tercerización.

En otras palabras, la subordinación es compartida entre ambas empresas. En lo que se refiere a la responsabilidad solidaria, las empresas usuarias están obligadas solidariamente al pago de derechos laborales de los trabajadores destacados, solamente en caso que la fianza otorgada por la empresa de intermediación laboral sea insuficiente.

La solidaridad impuesta a la empresa principal respecto de los beneficios de los trabajadores de la empresa de Tercerización que han sido desplazados, opera de manera incondicional, es decir, dichos trabajadores pueden dirigirse indistintamente a su empleador o a la empresa principal para el cobro de sus derechos.

A continuación, analizaremos la aplicación del principio de primacía de la realidad en cada una de estas figuras jurídicas.

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10.1. Intermediación laboral Actualmente, la intermediación laboral se encuentra regulada por la Ley Nº 27626 (Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores), y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 0032002-TR. Por otro lado, con fecha 27 de abril de 2007 se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR que modificó parcialmente el artículo 1 del antes dicho Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, en lo referido a las definiciones de actividad principal y actividad complementaria, a efectos de determinar si un servicio puede o no ser intermediado y bajo qué condiciones. Según hemos adelantado, la intermediación laboral es una forma de contratación de personal por la cual una empresa, cuyo objeto consiste en la prestación de servicios de intermediación laboral, contrata con otra denominada usuaria para que trabajadores de la primera sean destacados al centro de trabajo de la segunda según necesidades de esta, para que desarrollen labores susceptibles de ser intermediadas. Serán aquellas actividades que regularmente realice la empresa usuaria las que fijarán el marco para determinar –para esa empresa en concreto– qué actividades podrá y cuáles no intermediar, y bajo qué condiciones. Solamente pueden ser materia de intermediación laboral para el caso concreto de una empresa, las actividades que respecto de ella: i) O bien, sean actividades complementarias, es decir, que no constituyan el giro propio del negocio de la empresa usuaria.

Un ejemplo indubitable de actividad complementaria es el servicio de vigilancia para el caso de una empresa cuya actividad económica es la elaboración y comercialización de productos cárnicos.

ii) O bien el caso que, aun cuando sean actividades principales de la empresa usuaria, sí pueden ser intermediadas siempre y cuando la contratación no se haga con vocación de permanencia sino de temporalidad, aplicándose los supuestos de ocasionalidad y suplencia conforme a las reglas de contratación a plazo fijo (artículos 60 y 61 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR).

Por ejemplo, la misma empresa comercializadora de productos cárnicos podría contratar a través de la intermediación laboral a obreros que realicen la labor de corte de piezas cárnicas (que es actividad principal), empero, siempre y cuando la contratación del trabajador intermediado sirva para cubrir el puesto de un obrero permanente que esté de vacaciones o

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? de licencia médica percibiendo algún subsidio de la seguridad social, entre otros supuestos que hagan necesaria la suplencia o sustitución de un trabajador por un cierto tiempo.

Es decir, solo procederá la intermediación hasta que el trabajador permanente primigenio se reincorpore a su puesto.

iii) Como tercer supuesto de intermediación laboral tenemos a los servicios de alta especialización, no vinculados a la actividad principal de la empresa usuaria.

En el mismo caso propuesto en líneas anteriores, la empresa podría intermediar la contratación de trabajadores que desarrollen e implementen un software altamente especializado en su central informática.

Con el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR que modificó el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, se modificaron las definiciones de actividad principal y actividad complementaria con la finalidad, según señala la propia norma, de dotar de un contenido detallado a las definiciones y evitar que se vulneren los derechos de los trabajadores cuando corresponda un mecanismo de contratación directa. En buena cuenta, lo que se pretendió con la norma modificatoria fue zanjar cualquier duda o defecto que pudieran tener las primigenias definiciones (antes de la nueva norma) de actividad principal y complementaria, al momento de determinar la viabilidad o no de la intermediación laboral para un caso en concreto, pues es de conocimiento público que se ha convertido en una práctica empresarial (por ejemplo, en el sector minero) la intermediación de manera permanente de actividades que las empresas autocalifican como complementarias cuando en la realidad de los hechos son actividades principales, propias de su giro. Con la modificación, las nuevas definiciones son las siguientes: “Actividad principal: constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividades principales las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y/o desarrollo de la empresa.

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Actividad complementaria: constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza.


La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria”.

Como se aprecia, la norma bajo análisis ha incorporado al concepto de “actividades principales” todas aquellas, valga la redundancia, actividades, que bajo un criterio de apreciación amplio pueden considerarse una etapa autónoma al interior de esa cadena llamada “proceso productivo” de una empresa, y consecuentemente ser calificadas como actividades principales, aunque para algún sector de la doctrina legal esta calificación sea por lo menos discutible. Nótese, por ejemplo, que con el nuevo texto normativo se puede calificar como actividades principales el mercadeo y merchandising de los productos, en la medida que ambas son disciplinas que pueden formar parte de un concepto mayor: comercialización. Las actividades que en adelante alberga la nueva definición legal de “actividad principal” tienen como patrón común, en los términos de la propia norma, a aquellas “que sin su ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y/o desarrollo de la empresa”; y no olvidemos que para vender un producto (o servicio), primero hay que promocionarlo. En nuestra opinión, la asimilación que planteamos como ejemplo es correcta. En todo caso, al margen que sea o no correcto lo expresado, somos de la opinión también que ella cumple la finalidad para la cual fue creada, en la medida que reduce a una mínima expresión –si no es que elimina– la posibilidad de realizar de modo permanente una intermediación laboral de actividades que en la realidad de los hechos sí son consustanciales al giro principal de una empresa, encubiertas bajo la apariencia de complementarias. El listado de actividades incorporado a la nueva definición así lo determina. Son estos los llamados Supuestos de Intermediación Laboral, en los términos del artículo 3 de la Ley Nº 27626, es decir, los únicos supuestos respecto de los cuales procede la utilización del mecanismo de intermediación laboral. Así, el artículo 5 de la misma ley señala: “La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria”.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? En el mecanismo de intermediación laboral participan tres agentes: i) la empresa de intermediación laboral (service o cooperativa); ii) la empresa cliente o usuaria; y, iii) el trabajador destacado. El trabajador que es objeto de destaque tiene una relación laboral con la empresa que justamente lo destaca –la empresa de intermediación laboral– que viene a ser su empleador formal. En los hechos, no obstante, sin que jurídicamente sea su empleador, la empresa usuaria dirige sus labores por lo que de alguna manera el trabajador destacado está subordinado también a ella pero, reiteramos, no es su empleador formal. En doctrina se asimila como su empleador real, aunque sin efectos legales, en principio. Sobre lo último, decimos en principio porque el artículo 5 de la Ley Nº 27626, cuyo texto hemos transcrito, establece que si se infringen los Supuestos de Intermediación Laboral, se entenderá que los trabajadores destacados ya no tienen una relación laboral con su empleador formal (la empresa de intermediación) sino que la tendrán con quien no es su empleador (la empresa cliente), a partir de la aplicación del principio de primacía de la realidad. Y, ello operará, desde el inicio del destaque y no desde que se comprueba la infracción. A manera de ejemplo práctico: • Una empresa cliente desea cubrir su área de marketing con trabajadores destacados de una empresa de intermediación laboral, pues considera que se trata de una actividad complementaria.

Con las nuevas definiciones incorporadas por Decreto Supremo Nº 0082007-TR, la actividad de marketing, que se incluye dentro de lo que es comercialización, no es más una actividad complementaria sino principal, por lo tanto, no procede el mecanismo de intermediación laboral. En aplicación del principio de primacía de la realidad se entenderá que dicho trabajador tiene un vínculo laboral con la empresa cliente, desde que se incorporó a ella.

Pueden asimilarse como supuestos de infracción a las normas sobre intermediación laboral, el incumplimiento de otros requisitos esenciales, con la misma consecuencia que la anterior según lo determinaron los tribunales en una oportunidad: “Los pagos efectuados al trabajador destacado por la empresa usuaria de sus servicios y la contratación de esta con una empresa de servicios no autorizada, determinan la existencia de una relación directa de la empresa usuaria con el trabajador destacado”. Exp. Nº 3339-94-R(S)

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10.2. Tercerización de servicios La tercerización de servicios como descentralización productiva implica que una empresa no se encargará de una o más actividades o etapas de su proceso de producción sino que, en adelante, será otra la que asumirá ese rol, bajo cuenta y riesgo de esta última, y con sus propios recursos. De ahí deriva el término correspondiente por cuanto una tercera empresa, ajena a la empresa principal, le prestará un servicio de carácter integral. Son partes intervinientes de una relación de tercerización, la empresa principal (quien terceriza) y la empresa de tercerización (quien ejecuta el servicio). También pueden intervenir una o más empresas adicionales en los casos de subcontratación. En nuestra legislación, la tercerización de servicios está regulada por la Ley Nº 29245, el Decreto Legislativo Nº 1038, y el Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR), normas de cercana data a la fecha. En dicha normativa se han establecido los requisitos para su implementación, los derechos y las obligaciones que se derivan de esta forma de contratación y las consecuencias jurídicas para la empresa principal, entre otros puntos igualmente relevantes. Anteriormente, la tercerización estaba regulada por el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 0032002-TR), básicamente como una figura opuesta a la intermediación laboral en el sentido de que implicaba la prestación de un servicio integral, autónomo y por cuenta y riesgo de la empresa de tercerización, más que a una “mera provisión de mano de obra” si empleamos los términos legales. En nuestra opinión, la tercerización debía ser regulada de manera más estricta para evitar su mal utilización y, sobre todo, en una norma especial que cuente con la jerarquía adecuada: rango legal. Decimos “mal utilización” en la medida que en la realidad empresarial era muy frecuente el uso indiscriminado de “supuestas tercerizaciones” que escondían fraudulentamente verdaderas relaciones de intermediación laboral, claro está, sin cumplir con los requisitos legales exigidos para esta última. De acuerdo con lo señalado en la ley, se entiende por tercerización, la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que las empresas que las realicen asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Según lo desarrollado por el artículo 2 del Reglamento, se pueden tercerizar las actividades principales.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Además de fijar los elementos característicos de la tercerización, la ley también señala algunos otros que, si bien no son esenciales, sí nos permiten distinguir una relación de tercerización válida de una inválida o fraudulenta. Por ejemplo, la empresa de tercerización debe contar con una cartera plural de clientes, con equipamiento, con inversión de capital para desarrollar sus actividades y, cuando contrate con sus clientes, pactar una forma de retribución acorde a la naturaleza del encargo, por ejemplo, en función de la obra o servicio. En rigor, entonces, la tercerización no debe representar nunca una simple provisión de mano de obra, como sí lo es la intermediación laboral. Ahora bien, no todos los servicios de tercerización están sometidos a las reglas de la ley, pues solamente se enmarca dentro de su ámbito de aplicación aquella donde exista “desplazamiento” de trabajadores y, a su vez, que dicho traslado sea permanente o continuo. Se entiende que hay “desplazamiento” cuando para ejecutar sus servicios la empresa tercerizadora precisa que sus trabajadores se trasladen a la sede de la empresa principal o, en todo caso, al ámbito geográfico que esta le indique, reiteramos de manera permanente. Quedan expresamente exceptuadas del ámbito de aplicación de la ley aquellas tercerizaciones en las cuales no exista desplazamiento, o habiéndolo, sea eventual o esporádico; se consideran simplemente proveedores. A nuestro modo de ver, la finalidad ha sido reducir el universo de contrataciones sometidas a la nueva regulación, considerando únicamente aquellas tercerizaciones donde el desplazamiento sea consustancial a la prestación de los servicios. Punto adicional de la nueva regulación de la tercerización es la desnaturalización de esta modalidad de contratación, cuya consecuencia será que los trabajadores de la empresa de tercerización pasen directamente a la planilla de la empresa principal considerándoseles como sus propios trabajadores. En el artículo 5 de la Ley Nº 29245 se señala que: “Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal (...)”. Aunque la norma que hemos transcrito no lo menciona, está claro que la consecuencia de haberse desnaturalizado la tercerización y que se entiende que entre la empresa principal y los trabajadores desplazados, exista una relación laboral directa, es por aplicación del principio de primacía de la realidad. Nótese que es una norma muy similar a la que hemos analizado en caso de intermediación laboral en el punto anterior.

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Álvaro García Manrique Como supuestos de desnaturalización, citaremos los señalados en el artículo 5 del Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR): a) En caso de que el análisis razonado de los elementos contemplados en la Ley Nº 29245 y 4 del Reglamento, indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora. b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal. c) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del reglamento(13), cuando se produce la cancelación del registro. En cualquiera de los casos mencionados, o cuando el contrato no cumpla con los demás requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 29245, los trabajadores de la empresa tercerizadora serán considerados, por causa de la desnaturalización, como trabajadores de la empresa principal, la que en adelante asumirá el pago de sus derechos y beneficios sociales. Consecuentemente, las empresas principales que contraten servicios de tercerización deben guardar especial atención en que el contrato cumpla con los requisitos legales. No debe confundirse responsabilidad solidaria con desnaturalización, pues en la primera la empresa principal no asume la condición de empleador ya que esta calidad seguirá perteneciendo a la empresa de tercerización, a diferencia de la desnaturalización por la cual la empresa principal sí asumirá tal condición. Además, en un escenario de responsabilidad solidaria la empresa principal solamente responde por los beneficios legales, en cambio, en un contexto de desnaturalización, al pasar directamente a la planilla de la principal esta tendría que asumir todos los beneficios, sean legales o aquellos convencionales que los trabajadores venían percibiendo de la empresa tercerizadora. Reiteramos, finalmente, que se ha extendido la aplicación del principio de primacía de la realidad a los casos de tercerización cuando esta se desnaturalice, similar al caso de la intermediación laboral.

(13) “Artículo 9. (…) En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de 30 (treinta) días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente”.

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“Al verificarse la realización de alguna actividad prohibida mediante tercerización, en aplicación del principio de primacía de la realidad debe colegirse, independientemente de la buena fe plasmada en los contratos celebrados, que estos se han desnaturalizado, lo que implica el reconocimiento de una relación laboral”. Exp. Nº 3000-2006-IDNL(S)

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Capítulo Principio de interpretación más favorable in dubio pro operario

3

Capítulo 3 PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE IN DUBIO PRO OPERARIO

El artículo 26 numeral 3 de la Constitución Política del Estado señala: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…) 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”. Este principio no crea un mecanismo distinto o adicional de interpretación normativa a los ya conocidos y/o admitidos tradicionalmente por el Derecho. El caso es que ninguna de las conclusiones que tales mecanismos interpretativos arrojan, absuelve categóricamente la duda o inquietud que se tiene sobre el sentido de una norma laboral. Justamente, en aplicación de este principio, se elegirá de todas esas conclusiones insatisfactorias, aunque todas lógicas y posibles, la que sea más favorable a los intereses del trabajador. Lo que hace es otorgar una solución cuando existan muchas interpretaciones posibles y coherentes a la mano. En otras palabras, del abanico de posibilidades con las que cuenta el operador jurídico este elegirá, por el solo hecho de ser tal, la interpretación que sea más favorable –o menos perjudicial– a la parte trabajadora. Si se quiere, este principio convalida una elección arbitraria. Eso sí, dejamos en claro que en este caso, el término arbitrario no es sinónimo de injusto o insustentado, ya que la finalidad es proteger los intereses de la parte débil de la relación laboral y que se sostiene en el principio protector o tuitivo del Derecho del Trabajo. Del texto constitucional se infiere que este principio presupone los siguientes dos elementos:

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? a) La existencia de una norma jurídica. b) La duda sobre el sentido de la norma es insalvable. Sobre el primer punto, debemos tener en claro que el principio de interpretación más favorable se aplica cuando la duda recae en una sola norma jurídica. No se aplica cuando deba elegirse entre dos o más normas jurídicas sino cuando la única norma que se está analizando es dudosa o, por lo menos, no lo suficientemente clara. Cuando el conflicto involucra a dos o más normas jurídicas, se aplica otro principio laboral, que estudiamos en otro capítulo de esta obra. Con relación al segundo punto, la duda que recae sobre la norma debe ser insalvable. No se trata de cualquier tipo de duda sino que la misma debe presentarse en grado tal que la haga, en los términos de la Constitución, insalvable. Pero, ¿qué debemos entender por duda insalvable? A nuestro criterio, será duda insalvable aquella que persista de manera obstinada a pesar de haberse agotado previamente todos los mecanismos de interpretación normativa admitidos por el Derecho o la hermenéutica. Es decir, cuando el operador jurídico ha echado mano de todos los mecanismos interpretativos y todavía existe alguna duda sobre el sentido de la norma que impide emitir o arribar a una conclusión tajante o categórica, recién será de aplicación el principio in dubio pro operario. Entonces, no se trata de un principio que se aplica desde que se presenta la duda interpretativa en la norma jurídica pues si esta puede ser resuelta por otro mecanismo de interpretación, ya no será necesario acudir al in dubio pro operario. La duda quedará eliminada con el(los) mecanismo(s) interpretativo(s) previamente consultado(s). “El principio in dubio pro operario hace referencia a la vieja regla del Derecho Romano in dubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado”. Exp. Nº 0008-2005-AI-Lima

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“La aplicación del principio in dubio pro operario está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes: a) Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.

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b) Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional. c) Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador. d) Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador”. Exp. Nº 0008-2005-AI “La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica”. Exp. Nº 0008-2005-AI ¿Cuáles son los mecanismos de interpretación normativa admitidos por el Derecho? Rubio Correa considera que los siguientes son los métodos de interpretación de las normas jurídicas(14): MÉTODO DE INTERPRETACIÓN

DEFINICIÓN

Método literal

Se basa en las reglas lingüísticas del entendimiento común del lenguaje escrito, siempre que los términos utilizados no tengan algún significado jurídico específico.

Método de la ratio legis

Se diferencia del método anterior en el sentido que ahora se buscará desentrañar la intrínseca razón de ser de la norma, sin acudir a fuentes distintas de su propio texto. La razón de ser de la norma a interpretar debe fluir de su propio contenido.

Método sistemático por comparación

La comparación debe realizarse con otra(s) norma(s) jurídica(s) que ayude(n) a aclarar el significado de la norma que se pretende interpretar.

Método sistemático por ubicación

Para interpretar la norma debe determinarse primero el concepto, elemento o contenido al cual pertenece para de allí poder establecer el sentido correcto que quiso otorgarse a la norma analizada.

Método histórico

Será la intención del legislador la que nos otorgue el sentido correcto de la norma. Es un criterio de interpretación bastante discutido en la medida que muchas veces la intención no es manifiesta o no fluye indubitablemente.

Método sociológico

Se esclarece el sentido de la norma recurriendo a los diversos datos que aporte la realidad social donde ella se aplica.

Continuamente escuchamos frases como “la realidad siempre supera a la ley” o “las leyes no definen los conceptos, únicamente los regulan”. Por propia naturaleza,

(14)

RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. 8ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, pp. 264-280.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? las normas jurídicas son elaboradas con vocación de generalidad, esto es, el legislador busca abarcar el mayor índice de supuestos de hecho posibles. Naturalmente, no podría el legislador ser tan ambicioso y pretender abarcar a priori todos los supuestos de hecho que podrían presentarse en la realidad y establecer, una a una, la consecuencia aplicable para cada uno de esos muchos supuestos. La técnica legislativa, reiteramos, apunta a la generalidad de las normas jurídicas. Una vez agotados todos los mecanismos de interpretación antes referidos, sin que hayamos obtenido una respuesta concluyente y plenamente satisfactoria, será de aplicación el principio de interpretación más favorable al trabajador. 1. ¿EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR SE APLICA TAMBIÉN A LAS NORMAS PROCESAL-LABORALES? Consideramos que el principio de interpretación más favorable no se aplica exclusivamente a las normas laborales de contenido sustantivo sino también a las de contenido procesal, o adjetivo en otros términos. La Constitución Política del Estado, al consagrar este principio, no hizo ninguna distinción sobre la naturaleza que debía tener la norma (sustantivo o procesal) para que le sea aplicable el principio en cuestión. Por lo tanto, las disposiciones contenidas en la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636), así como aquellas otras de carácter adjetivo en materia laboral (por ejemplo, el procedimiento sancionador en las inspecciones laborales, el procedimiento administrativo sancionador para servidores públicos, etc.) que tengan dudas de carácter insalvable, podrán estas ser absueltas siguiendo las reglas del in dubio pro operario y darles el sentido más favorable a los intereses del trabajador, parte débil en la relación laboral. -

Un ejemplo gráfico sobre normas procesales que contienen dudas insalvables, está referido a las medidas cautelares que pueden ser solicitadas en los procesos laborales, y que no se encuentran taxativamente consideradas en la Ley Procesal del Trabajo y sí en otras normas adjetivas:

Veamos, el artículo 96 de la LPT señala: “Son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley (léase, LPT)”.

A su turno, el artículo 100 de la misma norma estipula que: “Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo bajo la modalidad de inscripción o administración”.

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De la lectura concordada de ambas normas podría interpretarse, en principio, que las únicas medidas cautelares que se pueden conceder en un

Álvaro García Manrique proceso laboral cuya pretensión principal es de naturaleza económica, serían los embargos en forma de inscripción y administración. Como sabemos, el primero afecta bienes registrados (inmuebles, vehículos, etc.), mientras que el segundo puede afectar unidades de producción (negocios) con la finalidad de administrarlos provisionalmente y recaudar sus frutos.

Quienes postulan esa tesis señalan que, si por un lado, el legislador se preocupó de estipular una norma cuya intención fue –aparentemente– dejar en claro que las medidas cautelares aplicables a los procesos laborales son las establecidas en la LPT y, por otro lado, si la misma LPT ha fijado solamente dos medidas cautelares cuando la pretensión principal es de contenido económico, entonces no sería aplicable ninguna medida cautelar no prevista por la LPT.

Justamente por ello, añaden quienes defienden esa postura, es que a pesar que la redacción del citado artículo 96 no contiene término o palabra que asigne claramente una exclusividad, su sola estipulación debe hacernos concluir que las únicas medidas cautelares son las previstas en la LPT, caso contrario no hubiese sido necesario ni tendría sentido que el legislador incorpore una norma con ese tenor.

Argumento adicional de quienes postulan dicha tesis consiste en que la supletoriedad de las normas procesal-civiles en los litigios laborales, contemplada por la Quinta Disposición Transitoria de la LPT, no se extiende a las medidas cautelares, en el entendido que la supletoriedad solamente debe operar respecto de materias no previstas en la LPT y, por el contrario, en lo que respecta a medidas cautelares sí existe regulación específica por parte de la LPT, que si bien es restringida no podría hablarse de falta de regulación que justifique la supletoriedad.

Nuestra posición es contraria a ella, que consideramos por demás incorrecta. Creemos que también son de aplicación en los procesos laborales todas las demás medidas cautelares tipificadas en el Código Procesal Civil. Si bien la redacción del artículo 96 de la LPT podría llevar a alguna confusión, creemos que no implica –pues así no se dispone– que “solo” sean procedentes las medidas descritas en el artículo 100 de la LPT en caso de pretensiones principales de carácter económico.

Si se pretendió establecer una regulación restringida en cuanto al otorgamiento de medidas cautelares en los procesos laborales, creemos que debió hacerse expresamente, sin que exista lugar a duda. Partiendo de esta premisa, pensamos que es precipitado sostener, con la seguridad de quienes lo hacen, que la LPT fija algún tipo de limitación en cuanto a la aplicación de medidas cautelares, pues expresamente no la hay.

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En este orden de ideas, sí debe operar la supletoriedad del CPC, que en este caso incidirá sobre supuestos normativos que la LPT seguramente pretendió considerar pero que por una cuestión de deficiencia normativa no lo hizo expresamente, a saber, medidas cautelares cuyo objetivo no sea otro que garantizar la eficacia de una sentencia judicial en materia de beneficios sociales, consecuentemente el cobro de derechos irrenunciables.

Si los procesos laborales llevan consigo una finalidad de índole social que es restablecer derechos conculcados y, sobre todo, asegurarle al trabajador el goce pleno de sus derechos económicos irrenunciables tales como sus remuneraciones y beneficios sociales, no se alcanza a comprender una interpretación restrictiva. Si un proceso laboral no cumple con la finalidad social siempre estará reñido con el Principio Protector del Derecho del Trabajo e, incluso, con la propia Constitución Política del Estado.

He aquí, pues, una concreta aplicación del principio de interpretación más favorable del artículo 96 de la LPT, a fin de que constituya un mecanismo eficaz de protección de los derechos del trabajador, sin que se imponga algún tipo de restricción o diferenciación no justificada objetivamente.

De no acogerse esta interpretación, podríamos llegar a situaciones límite, cuando no absurdas, por ejemplo, que el cobro de remuneraciones y beneficios sociales de un ex trabajador solo será posible si el empleador fuese propietario de un bien registrado sobre el cual pueda inscribirse un embargo, o si se interviene en la administración del negocio, mas no sería posible afectar cuentas dinerarias del empleador en entidades financieras. Vale decir, solo se concederán medidas cautelares a aquellos ex trabajadores que tengan la “fortuna” de que sus ex empleadores sean propietarios de tal o cual bien, lo que a nuestro modo de ver resulta inadmisible y arbitrario.

En nuestra opinión, la modalidad de embargo en forma de retención, así como aquellas otras medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil (CPC) y que no han sido reproducidas en la Ley Procesal del Trabajo (LPT), también son aplicables en los procesos laborales, contrariamente a lo que se pueda concluir a partir de una particular interpretación del segundo párrafo del artículo 96 y del artículo 100, ambos de la LPT.

Se trata de un supuesto de aplicación del principio in dubio pro operario sobre las normas procesal-laborales.

Tan es así, que el proyecto de la nueva Ley Procesal del Trabajo, pendiente de promulgación al cierre de la presente edición, ha optado por considerar expresamente que las medidas cautelares previstas en otros ordenamientos procesales como el civil, también son de aplicación a los procesos laborales.

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Álvaro García Manrique 2. ¿ES DE APLICACIÓN EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE RESPECTO DE DERECHOS SURGIDOS DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS? En materia laboral los derechos no solamente surgen de las normas jurídicas expedidas por el Estado, de aplicación general y que son exigibles por sí mismas. También pueden surgir de otros actos normativos y que también son fuente de derechos laborales, como son los convenios colectivos celebrados por un empleador o grupo de empleadores con una organización sindical. No tienen rango de ley pero sí son vinculantes entre las partes a partir de lo establecido por el artículo 28 de la Constitución Política del Estado. A nuestro criterio, los convenios colectivos también se sitúan bajo el ámbito de aplicación del principio de interpretación más favorable a favor del trabajador, claro está en lo que se refiere únicamente a las cláusulas normativas. Sobre el particular, sabemos que por su naturaleza y contenido, las cláusulas del convenio colectivo están clasificadas en tres grandes grupos: normativas, obligacionales y delimitadoras; conforme al artículo 29 del Decreto Supremo Nº 011-92TR (Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo). Así, de acuerdo con la definición legal, son cláusulas normativas “aquellas que se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo y las que aseguran o protegen su cumplimiento”. La naturaleza jurídica de las cláusulas normativas es la de ser acuerdos o pactos que actúan inmediatamente sobre los contratos individuales de los trabajadores que se encuentran en el ámbito de aplicación del convenio colectivo (o que lo estarán cuando se incorporen a la empresa), por lo tanto, operan principalmente en el dualismo “empleador-trabajador individualmente considerado” más que en el escenario propiamente colectivo. El principal efecto de una cláusula normativa es su inmediata incorporación a los contratos de trabajo, no siendo posible que estos regulen menos derechos que los contenidos en el acuerdo colectivo. A nuestro entender, justamente de ahí proviene la naturaleza normativa de dichas cláusulas, en la medida que afectan (en el modo que fuere) a todos los contratos de trabajo del personal en cuyo nombre se celebró el convenio, de manera automática, regulando de modo general la prestación de labores y actuando como lo haría una norma jurídica. Si pensamos hipotéticamente en un decreto supremo emitido por el Poder Ejecutivo que aumenta la remuneración mínima vital, sabemos que incidirá directamente en el contrato de trabajo ya que a partir de su vigencia ningún trabajador podrá percibir una suma inferior a ella; bueno pues, por efecto de su naturaleza normativa, las cláusulas de este tipo tienen la misma incidencia en los contratos individuales ya que si el acuerdo del pacto colectivo supera un beneficio legal a favor del trabajador, también incidirá en él como lo haría aquella norma estatal: a partir

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? de la entrada en vigencia del convenio colectivo ningún trabajador de la compañía a quien se le extienda sus efectos y alcances tampoco podrá percibir menos de lo estipulado en él. En su aplicación práctica, mediante las cláusulas normativas se pacta el otorgamiento a los trabajadores de beneficios económicos no establecidos por las leyes vigentes o el incremento de remuneraciones, o también la que instituye la jornada ordinaria de trabajo de la empresa o específicas para cada uno de los distintos centros de trabajo o áreas de labores, o también aquellas que disponen el otorgamiento de condiciones especiales de trabajo atendiendo a lo particular de la actividad, entre otros aspectos que se refieren a la prestación misma del servicio. Como ejemplos de cláusulas normativas, podemos mencionar: • Se acuerda el otorgamiento de incrementos remunerativos a los trabajadores según el área donde prestan sus servicios o la categoría del personal dentro de la compañía. • Se estipula el otorgamiento de condiciones de trabajo, especiales dada la actividad económica que se realiza, por ejemplo, entrega de mandiles o cascos para los obreros de una industria. • Se estipula el otorgamiento de subsidios o beneficios no contemplados en el régimen privado en caso de fallecimiento del trabajador, naturalmente a favor de sus familiares, o al propio trabajador si el deceso fue de uno de los miembros de su familia nuclear.

Usualmente, las grandes compañías suelen otorgar licencias remuneradas al trabajador que ha sufrido una pérdida de esa naturaleza; otras también entregan compensaciones económicas especiales tendientes a resarcir de alguna manera el dolor que genera la pérdida.

• Se instituyen jornadas nocturnas rotativas para obreros, con el consecuente otorgamiento de pagos adicionales que superan el mínimo legal. Toda vez que afectan las condiciones en que los trabajadores desarrollarán sus servicios e inciden en cada una de las relaciones individuales al interior de la empresa, a las cláusulas normativas del convenio colectivo se les tiene como normas jurídicas y se las interpreta como tales. Se utilizarán los mecanismos de interpretación que hemos desarrollado en líneas anteriores y, en caso de persistir alguna duda de carácter insalvable, acudiremos en último orden al principio de in dubio pro operario a efectos de elegir, de entre todos, el sentido más favorable al trabajador. Nótese que el propio Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo señala que, en cuanto a su interpretación, las cláusulas normativas se someten a las reglas propias de las normas jurídicas. Por lo tanto, si existe duda insalvable

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Álvaro García Manrique luego de agotados todos los mecanismos de interpretación, se aplicará el principio de interpretación más favorable. Neves sostiene, respecto de la aplicación de este principio para las cláusulas normativas, que “el hecho de que haya habido aparente igualdad entre los sujetos al producir la norma (el empleador y la organización sindical), no impide emplear el “in dubio pro operario”, ya que al momento de la aplicación de la norma resurge la desigualdad (empleador y trabajador)”(15). En efecto, si bien es cierto que al celebrar el convenio colectivo existió igualdad de fuerzas –lo que restringiría en principio el ámbito de aplicación del principio– la materialización del beneficio en el fuero individual ya requerirá elegir el sentido más favorable al trabajador porque ya estaremos en el escenario tradicional que sitúa al servidor como parte débil de la relación. “El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación mas no de integración normativa. La noción de ‘norma’ abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.”. Exp. Nº 0008-2005-AI Con relación a las cláusulas obligacionales del convenio colectivo, son aquellas que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva entre las partes del convenio: empleador y sindicato, o representantes de los trabajadores en su defecto, considerados como entes colectivos. Son reglas contractuales que disciplinan las relaciones entre una parte colectiva frente a su contraparte negociadora imponiéndose mutuas obligaciones, sin actuar como lo hacen las cláusulas normativas ni teniendo los efectos propios de estas. No se aplica respecto de ellas el principio de irrenunciabilidad de derechos pues para ellas se utilizan, más bien, las reglas de interpretación de los actos jurídicos conforme a las disposiciones del Código Civil. A manera de ejemplos, son cláusulas obligacionales: i) el acuerdo por el cual se regula el tratamiento del derecho de información en las negociaciones colectivas, regulando adecuadamente el procedimiento de solicitud y amplitud de este derecho; y, ii) aquella cláusula por la cual se fijan plazos específicos dentro de los cuales

(15)

NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 121.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? se llevarán a cabo las futuras negociaciones colectivas, luego de la presentación del pliego de peticiones. A las cláusulas delimitadoras del convenio colectivo tampoco se les aplicará el principio in dubio pro operario. Como definición, son aquellas destinadas a regular el ámbito y vigencia del convenio colectivo. En definitiva, apuntan a delimitar el ámbito de aplicación y extensión del convenio colectivo, así como el tiempo durante el cual el convenio colectivo o alguna(s) particular(es) cláusula(s) estará(n) vigente(s). En suma, fijan el plazo de duración del convenio colectivo o particularmente de alguna(s) de sus cláusulas, y determinan a qué trabajador o grupo de trabajadores se extenderá tal o cual beneficio, entre otros elementos si bien ajenos al principal objetivo de la negociación colectiva, igualmente sustanciales ya que determinan el marco de actuación del convenio. CLÁUSULA DEL CONVENIO COLECTIVO

¿SE APLICA EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO?

Normativa

Sí

Obligacional

No

Delimitadora

No

3. ¿ES DE APLICACIÓN EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO EN CASO DE DUDA INSALVABLE SOBRE EL SENTIDO DE UNA CLÁUSULA DEL CONTRATO DE TRABAJO? Javier Neves Mujica(16) también plantea diversos supuestos de aplicación del principio de interpretación más favorable respecto de otras fuentes de derecho además del convenio colectivo, tales como el contrato de trabajo y la costumbre. Según hemos explicado en el numeral precedente, las cláusulas normativas del convenio colectivo se interpretan conforme a las normas jurídicas y, en caso de duda insalvable, será de total aplicación el principio in dubio pro operario. No obstante, cuando se trate de una cláusula obligacional que vincule a la empresa y al sindicato (no a los trabajadores individualmente considerados), esta se interpreta según las reglas de interpretación de los actos jurídicos, por lo que en caso de existir una duda insalvable no es de aplicación el principio que estamos estudiando, aun cuando se pretenda favorecer a la organización de trabajadores. Con relación a las dudas que se presenten en la interpretación de los contratos de trabajo, al tratarse de un producto no normativo no es de aplicación el principio laboral in dubio pro operario, aunque igualmente debe adoptarse un camino legal que favorezca al trabajador cuando la duda sobre alguna(s) de sus estipulaciones tenga una duda insalvable.

(16)

72

NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 120-122.

Álvaro García Manrique Así, en opinión de Neves(17):

“la desigualdad entre las partes del contrato de trabajo (a diferencia de lo que sucede con las del convenio colectivo) es manifiesta, por lo que no cabe utilizar los citados preceptos del Código Civil. Tenemos que favorecer en la interpretación al contratante débil. Esta finalidad se puede lograr empleando válidamente un principio del Derecho Civil para la interpretación de los actos en que intervienen sujetos dispares; el in dubio contra stipulatorem. Está recogido en el artículo 1401 del Código Civil(18) para los actos preparados unilateralmente por un sujeto, a los cuales el otro simplemente se adhiere. La hipótesis es similar a la del contrato de trabajo”.

Bajo ese criterio, finalmente el resultado es el mismo, beneficiar al trabajador en caso de duda en la interpretación de una cláusula del contrato de trabajo, en el entendido que como parte débil de la relación laboral simplemente se adhirió a las estipulaciones unilateralmente acordadas con el empleador que lo contrata. Ello porque, básicamente, el contrato de trabajo es uno de adhesión(19). No obstante, en la práctica, sea por la destacada trayectoria del trabajador, o porque una empresa está persuadiendo a una persona a dejar el buen empleo que tiene para que se incorpore a ella, o por cualquier otro motivo que evidencie una posición no tan débil de negociación; estemos frente a un contrato de trabajo que en rigor no ha sido por adhesión sino que el trabajador participó activamente en la negociación de todas y cada una de sus cláusulas. En el caso mencionado, siguiendo a Neves, cuando exista duda insalvable en el sentido de una cláusula, no tendría por qué aplicarse el principio civil de in dubio contra stipulatorem, en tanto no se trató de un contrato por adhesión. Y, aunado al hecho de que el principio in dubio pro operario no se aplica para productos no normativos como los contratos de trabajo, las interrogantes serán: ¿cómo se podrá beneficiar al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una de las cláusulas de ese contrato que sí fue negociado? ¿O es que acaso no podremos echar mano de un mecanismo de interpretación, sea cual fuere, que beneficie al trabajador sino que la duda sobre la cláusula quedará dilucidada según las reglas de interpretación de los actos jurídicos, sin importar cuál de las partes quedará favorecida? A nuestro criterio, aun en estos casos igualmente habría que aplicar el principio que comenta el jurista Javier Neves.

(17)


(18)

El artículo 1401 del Código Civil señala: “Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra”.

(19)

El artículo 1390 del Código Civil señala: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? 4. ¿ES DE APLICACIÓN ESTE PRINCIPIO CUANDO EXISTE DUDA SOBRE UN HECHO CONTROVERTIDO O NO DILUCIDADO? El principio de interpretación más favorable es de aplicación cuando existe duda insalvable respecto del sentido de una norma jurídica, no de la realidad. Entonces, no es de aplicación cuando lo que se quiere dilucidar es un hecho o un aspecto fáctico de la realidad. En estos casos, no podrá el trabajador invocar la aplicación de este principio cuando él mismo no pudo acreditar con todos los medios que la ley le franquea, el hecho cuya existencia está alegando. La regla general, en cuanto a los hechos, es que las partes deben probar la veracidad de sus afirmaciones. Se denomina carga de la prueba y está recogido por el artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, que además estipula que: -

Corresponde al trabajador probar la existencia del vínculo laboral así como la existencia del despido, de la causal de nulidad y del acto de hostilidad.

-

Corresponde al empleador, por su parte, probar el cumplimiento de sus obligaciones (legales, convencionales, costumbre, etc.) y, en su caso, la existencia de la causal justa de despido.

En un proceso judicial, las partes deben acreditar los hechos que son materia de probanza, para que sus pretensiones sean amparadas. Por ejemplo, y siguiendo la línea de la Ley Procesal del Trabajo, el trabajador que no acredita la existencia del despido verá perder el proceso de indemnización por despido arbitrario que había iniciado, sin que pueda invocar la aplicación de este principio para intentar acreditar un hecho que no pudo probar. El principio in dubio pro operario no sustituye la actividad probatoria que necesariamente tiene que desplegar el trabajador. Adviértase, además, que la ley procesal laboral contempla los llamados “sucedáneos de los medios probatorios”, que no son sino auxilios con los que cuenta el juez para arribar a la conclusión sobre un determinado hecho, cuando no existe certeza indubitable de su ocurrencia. Tales sucedáneos constituyen las presunciones y los indicios. La presunción es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado; el indicio es, por su parte, el acto, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios y que adquiere significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza sobre un hecho desconocido relacionado con la controversia. Empero, para que el juez pueda echar mano de las presunciones y/o de los indicios, estos deben tener siempre una base fáctica sobre la cual se soporten. Un juez no puede concluir categóricamente en la existencia de un hecho, por presunción o

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Álvaro García Manrique por indicio, cuando no hay siquiera un elemento en el proceso que indique o haga presumir que efectivamente ocurrió. “(…) en la relación laboral se respeta el principio de la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma y lo que el recurrente pretende es que se realice una interpretación a su favor en cuanto a la determinación de la fecha de ingreso al centro de trabajo, es decir, respecto de un aspecto fáctico (…)”. Cas. Nº 1500-2000-Lima “El principio in dubio pro operario es aplicable para dilucidar los vacíos o las dudas que se tengan sobre el sentido de la ley y no de la realidad. Dicho principio no puede ser aplicado por el juzgador para establecer la remuneración indemnizable, cuando existen dudas sobre los elementos que la integran, más aún cuando existe norma positiva que establece criterios de aplicación”. Exp. Nº 274-93-BS Situémonos en los siguientes casos prácticos que nos permitirán apreciar que el principio de interpretación más favorable no se aplica a los hechos controvertidos o no dilucidados: a) Si el trabajador señala en su demanda una fecha de inicio del vínculo laboral anterior a la mencionada por el empleador en su contestación, pero en el proceso existen documentos que parecieran demostrar, sin total certeza, que la fecha de inicio fue una distinta, posterior a ellas, no podría alegar el trabajador que se prefiera la suya porque existe duda insalvable sobre ese hecho específico ya que ninguna de las tres hipótesis es contundente.

A pesar de lo señalado por las partes en sus escritos, el juez podría determinar como fecha de inicio de la relación laboral aquella que no fue invocada por ninguna de ellas pero que sí se desprende de los documentos que obran en el expediente. Eso sí, consideramos apropiado que el juez eche mano de otros elementos que lo ayuden a llegar a esa misma conclusión.

b) Si la comprobación de la falta grave cometida por el trabajador amerita que necesariamente sea confirmada con la versión de un testigo presencial que habría estado presente al momento de la comisión de la falta, y este testigo entra en contradicción al rendir su testimonial; no podría elegir el juez de las dos versiones contradictorias la que favorezca al trabajador.

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Lo que correspondería en este caso es que el juez conmine al testigo a aclarar los extremos de su declaración, bajo pena de multa. El juez, como director del proceso, podrá disponer también la actuación de otros medios probatorios de oficio e intentar llegar a la verdad, pero no aplicar el principio in dubio pro operario respecto del dicho del testigo.

c) Durante una inspección judicial no podría elegirse entre dos alternativas estrictamente técnicas, la que favorezca al trabajador. La comprobación de hechos en una diligencia de inspección no admite una elección así, por tratarse de una severa arbitrariedad que la Constitución no avala.

Ante un hecho que requiera comprobación técnica, se hace más evidente aún que no podría aplicarse el principio de in dubio pro operario, pues el hecho presuntamente infractor tendría que ser demostrado por las vías igualmente técnicas.

4.1. Aplicación del principio in dubio pro operario en caso de costumbre laboral El principio de interpretación más favorable es también de aplicación cuando la duda recaiga en la verificación de la costumbre laboral, como fuente generadora de derechos. La costumbre es una norma jurídica creada por el uso social. Nace de la conjunción de dos factores: la repetición constante y uniforme y de la aceptación, expresa o tácita de las partes que la dota de un elemento de obligatoriedad. Además, puede hablarse de otros requisitos para su existencia y validez: a) Que se trate de una costumbre probada. b) Que se trate de una costumbre lícita, acorde a la moral y al orden público. Así, en palabras de Neves, la costumbre es un producto normativo derivado de un hecho y no de un acto, siempre que haya sido comprobada y, además, tenga efectos abstractos y generales: “(…) para que la costumbre sea propiamente tal debe tener efectos abstractos y generales. Si el hecho que se repite, sucede solo entre el empleador y un trabajador o algunos, encontrándose estos determinados, no estamos ante una norma y, por lo tanto, no hay costumbre”(20). Empero, el trabajador tiene la carga de probar la existencia de la costumbre, que se trata de un hecho real y reiterado en el tiempo. Enfatizamos, nuevamente,

(20)

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Ibídem, p. 79.

Álvaro García Manrique que el principio de interpretación más favorable no recae en los hechos sino en el derecho, por lo tanto, debe el trabajador acreditar su existencia como si se tratase de cualquier otro hecho que invoca en su demanda. Si el trabajador logra acreditar la existencia de la costumbre y existe duda insalvable en su interpretación, será de aplicación el principio de interpretación más favorable(21). 5. ¿EN EL ARBITRAJE LABORAL LOS ÁRBITROS ESTÁN OBLIGADOS A APLICAR EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO? Están legitimados a aplicar este principio quienes resuelven conflictos jurídicos de carácter laboral a nivel general, vale decir, no únicamente los jueces y vocales de los tribunales judiciales sino también los árbitros al expedir sus laudos, con los cuales resuelven de manera definitiva los casos que son sometidos a su competencia. El arbitraje tiene relevancia constitucional como una jurisdicción excepcional. La Constitución Política le reconoce un valor relevante en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, a los tribunales arbitrales se les aplican los principios y derechos de la función jurisdiccional, y son competentes para resolver las materias controvertidas que son puestas en su conocimiento. En materia colectiva, por ejemplo, es deber del Estado promover la solución pacífica de los conflictos a través de mecanismos como el arbitraje para lo cual es preciso asignar a los tribunales arbitrales todas las posibilidades de actuación en la solución de las controversias, para que se reconozcan los derechos y valores constitucionales expresamente recogidos en la Carta Magna. En el arbitraje laboral, el tribunal arbitral aplica e interpreta la normativa vigente, siguiendo los mecanismos de interpretación admitidos por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en caso de existir duda insalvable en la aplicación de una norma laboral, acudirán al principio de interpretación más favorable, en beneficio del trabajador. “(…) el arbitraje laboral no se sustenta únicamente en su consagración constitucional genérica, prevista en el inciso 1 del artículo 139 de la Constitución, sino que tiene un reconocimiento propio en el inciso 2 del artículo 28 del mismo texto normativo, en el que sus fundamentos propios giran alrededor de una materia (la laboral) en la que la conflictividad es permanente, por lo que la búsqueda de paz social se convierte en una necesidad perentoria”.

(21)

En la misma obra citada, Neves considera que “si la existencia de la costumbre estuviera acreditada y hubiera duda sobre su sentido, entonces sí podríamos remitirnos al in dubio pro operario para determinarlo, porque ahora sí estamos ante una norma comprobada”. Ob. cit., p. 122.

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“De allí que el propio texto constitucional imponga la obligación de promover todos aquellos medios pacíficos de solución de controversias (como el arbitraje) a efectos de salvar la confrontación directa y concordar los intereses en juego de una manera equilibrada. De esta manera, resulta claro que si el legislador tiene la obligación de promover la solución pacífica de los conflictos colectivos, no puede actuar válidamente en contradicción con este mandato, por lo que el recortar las posibilidades de actuación del arbitraje o de cualquier otro medio pacífico de solución de controversias, contravendría los derechos y valores constitucionales expresamente recogidos en nuestra norma suprema”. Laudo Arbitral Exp. Nº 286746-2008-MTPE/2/12.210

6. ¿CÓMO SE APLICA EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DERIVADO DE UNA INSPECCIÓN LABORAL? En el ámbito laboral, la potestad sancionadora está encargada a la Autoridad Administrativa de Trabajo en el marco de la inspección o fiscalización laboral. Está a cargo del Sistema de Inspección del Trabajo y está constituido por el conjunto de normas, órganos, servidores públicos y medios que contribuyen al adecuado cumplimiento de la normativa laboral en todas sus manifestaciones. Dicha potestad sancionadora se ejerce en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, que es aquel procedimiento especial de imposición de sanciones que se inicia siempre de oficio mediante acta de infracción de la Inspección del Trabajo, y se dirige a la presentación de alegaciones y pruebas, en su descargo, por los sujetos identificados como responsables de la comisión de infracciones, así como a la adopción de la resolución sancionadora, que proceda por los órganos y autoridades administrativas competentes para sancionar. El procedimiento sancionador presupone: i) la culminación de la etapa investigatoria; y, ii) la verificación de uno o más incumplimientos del empleador a la normativa sociolaboral o de otra materia aunque siempre de carácter laboral. Son de aplicación la Ley Nº 28806 (Ley General de Inspección del Trabajo) y su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR). No obstante, también es de aplicación la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General), que por ser una norma de aplicación general a los procedimientos administrativos, se extiende a los procedimientos sancionadores en el marco de una inspección por ser este último, también, un procedimiento administrativo. Su aplicación es supletoria para todo aquello que no haya sido regulado expresamente por su norma particular.

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Álvaro García Manrique Así, en cuanto a la potestad sancionadora de la Autoridad Inspectiva del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, es de aplicación el artículo 230 de la Ley Nº 27444, numeral 4, en cuanto al principio de tipicidad, que transcribimos a continuación: “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (…)

4. Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”.

En este sentido de ideas, consideramos que al momento de evaluar un hecho y verificar si estamos o no frente a una infracción punible, no es de aplicación el principio in dubio pro operario. Hay que tener en consideración también, que la finalidad de una inspección laboral no es sancionar al empleador sino el verificar el cumplimiento de las normas laborales. Al empleador se le sancionará por un hecho que taxativa e indubitablemente esté tipificado literalmente como infracción. Si existe duda sobre la tipificación del hecho, no se interpreta de manera más favorable al trabajador y perjudicial para el empleador; simplemente no se le sancionará. Las infracciones están detalladas en la Ley General de Inspección del Trabajo y su Reglamento, en función del siguiente esquema: -

Infracciones en materia de relaciones laborales.

-

Infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo.

-

Infracciones en materia de empleo y colocación.

-

Infracciones de las empresas y entidades de intermediación laboral.

-

Infracciones en materia de promoción y formación para el trabajo.

-

Infracciones en materia de contratación de trabajadores extranjeros.

-

Infracciones en materia de seguridad social.

-

Infracciones a la labor inspectiva.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Pensemos en un caso hipotético: • Imaginemos que el empleador ha incurrido en un hecho que a criterio del trabajador está tipificado como una infracción según las normas de fiscalización laboral. No obstante, el empleador alega que ese hecho no está tipificado taxativamente como infracción sino que existe duda sobre ello. Bueno pues, la Autoridad Administrativa de Trabajo no sancionará al empleador a menos que, efectivamente, la conducta reclamada esté tipificada expresamente como infracción. Caso contrario, no podrá sancionarlo. La existencia de una duda sobre si un hecho está tipificado o no como infracción, no beneficiará al trabajador pues el empleador no podría ser sancionado. Reiteramos, el principio de legalidad en materia sancionadora exige que la infracción esté indubitablemente tipificada en la ley.

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Capítulo Principio de irrenunciabilidad de derechos

4

Capítulo 4 PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

El artículo 26 numeral 2 de la Constitución Política del Estado señala: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…) 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. De tal enunciado categórico extraemos las siguientes interrogantes, cuya absolución nos permitirá entender a cabalidad este principio: 3

¿Qué se considera un acto de renuncia?

3

¿Cuáles son los derechos reconocidos por la Constitución y la ley sobre los cuales no cabe la renuncia?

En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se define a la renuncia como la “dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello”(22). Partamos, entonces, de que en términos generales el acto de renuncia solo puede ser realizado por quien es titular de algo, y ese “algo” es justamente lo que se está dejando o de lo cual está dimitiendo. Si es un tercero quien priva a otro del goce de un derecho no se tratará de una renuncia sino más propiamente de un no reconocimiento o un desconocimiento del Derecho, que derivan en un conflicto. Este principio tiene por finalidad garantizar que el trabajador goce de manera irrestricta de los derechos que le asigna la Constitución y la Ley, por estar concebidos dentro de un marco de protección dada su posición naturalmente débil en la

(22)

.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? relación laboral. Es de orden público que el trabajador acceda a todos los beneficios que las leyes laborales le asignan, no pudiendo dejar de percibirlos aun cuando ello obedezca a una decisión propia del trabajador, tanto menos de un acto del empleador. Américo Plá destaca que la noción de irrenunciabilidad se puede expresar como “la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el Derecho Laboral en beneficio propio”(23). “La Constitución Política del Perú establece el carácter irrenunciable de los beneficios sociales del trabajador, de modo que cualquier cláusula en que se pacte lo contrario es nula”. Exp. Nº 2453-94-R(S) 2ª Sala “La Constitución protege al trabajador aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia –y sobre todo, en los casos de amenaza, coacción o violencia–, se perjudique”. Exp. Nº 2906-2002-AA

1. EL ACTO DE RENUNCIA DE DERECHOS Tenemos que la renuncia se trata de un acto esencialmente unilateral, depende exclusivamente de la voluntad de quien lo realiza y se materializa con la sola manifestación de esa voluntad sin que esté sujeta a una aceptación o convalidación posterior. Naturalmente, puede darse el caso que la renuncia venga influenciada por factores externos que, quizás, impulsaron al agente a renunciar o que lo “obligaron” a tomar esa decisión, viciando la voluntad de la persona(24). Sin perjuicio de ello, todos los actos humanos tienden siempre a una finalidad y esta no es la excepción, pero finalmente es la persona quien en su individualidad toma la determinación de renunciar a algo. Por la renuncia se entiende también que quien lo hace no espera –necesariamente– una contraprestación ni recibir algo a cambio. Tiene carácter extintivo pues

(23) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 118. (24)

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Ver punto específico, en este mismo capítulo, sobre los vicios de la voluntad.

Álvaro García Manrique con su decisión el titular de un derecho lo pierde para siempre, extirpándolo de su esfera patrimonial. El acto de renuncia puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando el agente manifiesta abierta e indubitablemente su intención de dejar algo que es de su titularidad, o dimitir de él, si utilizamos la definición proporcionada por la Real Academia Española. Será tácito cuando la voluntad del agente no se manifiesta de manera expresa pero de su conducta o comportamiento, o de las circunstancias que lo rodean, podemos inferir su real intención, aparentemente oculta en el fuero interno de la persona. Puede asimilarse como un acto de renuncia, en ciertos casos y no en todos, sin serlo propiamente, el consentimiento por el titular de que se le desprenda de algo. La intervención del titular no se da en estos casos a través de la renuncia directa, sino mediante la autorización para el desprendimiento. Acto de renuncia

Unilateral

Carácter extintivo

Expreso o tácito

Consentimiento del titular de que se le desprenda de algo

Centrándonos ya en el tema laboral, la prohibición contenida en la Constitución Política del Estado apunta a impedir que el trabajador se deshaga, en su perjuicio, de los derechos reconocidos por ella y por la ley. Hacemos mención a la existencia de un perjuicio por el efecto extintivo propio del acto de renuncia, que ya hemos explicado. En cuanto al momento en que se hace efectiva la prohibición, será tanto en el mismo momento en que correspondería percibir el derecho como, incluso, en un momento posterior: la irrenunciabilidad no se agota en el tiempo. La protección al trabajador no admite distinción pues la finalidad es garantizar al trabajador el goce de sus derechos. Esto último es útil para distinguir los actos de renuncia de los actos de disposición, respecto de los cuales suele existir confusión pero que constituyen, en estricto, dos instituciones jurídicas muy diferenciadas como veremos más adelante.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Ahora bien, la prohibición de renuncia está directamente relacionada con los derechos respecto de los cuales se extiende la prohibición, que son “los reconocidos por la Constitución y la ley”. Pero, cabe hacerse las siguientes preguntas: • ¿Todos los derechos reconocidos por la Constitución y la ley son irrenunciables? • ¿Los derechos reconocidos por instrumentos privados (contrato de trabajo y convenio colectivo) también son irrenunciables? • ¿Este principio se extiende únicamente a derechos reconocidos en leyes laborales o también a derechos contenidos en otras leyes pero que pueden aplicarse al ámbito laboral? • ¿Únicamente son irrenunciables los derechos que expresamente están así consagrados? Sobre el particular, Plá opina que “el primer problema (…) consiste en determinar cuáles son las normas realmente irrenunciables”(25). Naturalmente si la declaración de que una norma es irrenunciable, es expresa, no acarrea mayor problema, pues las partes conocen debidamente que es una norma sobre la que no cabe algún acto de renuncia del trabajador. Con relación a las normas que expresamente no han sido calificadas como irrenunciables pero que implícitamente pueden tener rasgos sintomáticos de irrenunciabilidad, el mismo profesor Plá destaca que “la forma implícita es la que deriva inequívocamente del propio contenido de la norma”(26). Y, estas, también contendrán derechos irrenunciables. En efecto, citando a Mario Deveali en su obra “Renuncia, transacción y conciliación en el Derecho del Trabajo“ publicada en la Revista Derecho del Trabajo (año 1951, p. 385), el mismo Plá señala que sería inútil dictar una norma que fije la jornada máxima o el salario mínimo, si fuera permitido a las partes exceder tal jornada o pactar un salario menor”. Concluyendo que “no se requiere un reconocimiento expreso en el derecho positivo para que la norma pueda ser considerada irrenunciable”(27). En consecuencia, no solamente serán irrenunciables aquellas que expresamente tengan ese carácter sino también aquellas otras que, sin tenerla, implícitamente también lo son, por el derecho que consagran o la finalidad que persiguen.

(25) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 144-145. (26)

Ibídem, p. 146.

(27)

Ibídem, p. 147.

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Álvaro García Manrique La renuncia a un derecho laboral protegido por el principio de irrenunciabilidad de derechos es un acto nulo y no tendrá efecto jurídico alguno. En líneas sucesivas abordaremos esas y otras interrogantes vinculadas a la aplicación práctica de este principio. Nota: Cabe mencionar, que la renuncia que aquí se estudiará nada tiene que ver con el derecho de todo trabajador de retirarse de un empleo voluntariamente. La renuncia al empleo es el acto por el cual el trabajador extingue unilateralmente el vínculo laboral y forma parte del contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de trabajo. Es un derecho inalienable del trabajador el retirarse de un empleo cuando este no satisface sus intereses o cuando migra a uno nuevo que sí le satisface, o por el motivo que fuere. Si se quiere, el derecho de renunciar a un empleo es también un derecho irrenunciable. En todo caso, aclaremos que el principio de irrenunciabilidad apunta a los derechos derivados de la relación laboral.

2. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE DERECHOS Existen actos que de cierta manera también importan la dejación voluntaria de algo pero que, por oposición a la renuncia, en estos casos no hay perjuicio para el trabajador. No existe una extinción definitiva del derecho o, si se quiere, no se presenta en la misma magnitud. Al disponer de un derecho, el trabajador conserva para sí todo o parte de él, o adquiere un beneficio complementario como contraprestación por el acto de disposición. Claro está, son derechos dispositivos los que no son irrenunciables. Un aspecto muy importante de los actos de disposición de derechos consiste en que, usualmente, son previamente coordinados con el empleador quien generalmente también obtendrá un legítimo beneficio, sin que el trabajador se perjudique como sí ocurre con el acto de renuncia de derechos. Mientras que en los actos de disposición existe beneficio de ambas partes, en los actos de renuncia será el empleador quien únicamente viene beneficiado. Al estudiar la distinción entre un acto de disposición y un acto de renuncia, Javier Neves, primero, plantea la diferencia entre las normas dispositivas y las normas imperativas. Por las primeras, “(…) su titular puede decidir libremente sobre él. El acto que contenga esta decisión será de disposición” mientras que, por las normas imperativas, “el titular del derecho no puede abandonarlo por su voluntad. Si lo hace, será un acto de renuncia”(28).

(28)

NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit. p. 102.

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“Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. La irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda. La norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede ‘despojarse’, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. Una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas”. Exp. Nº 0008-2005-AI “En cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en la ley, es menester aceptar que el ámbito de aplicación de la norma constitucional es precisamente el de los derechos reconocidos como mínimos, siendo cuestionable extenderlo a un caso en que el beneficio dependía de la opción libre del trabajador”. Casación Nº 2516-97 Entonces, enfatizamos, solamente serán de disposición los derechos contemplados en normas que tengan carácter dispositivo; siendo de plano irrenunciables los derechos contenidos en normas que no admitan un tratamiento distinto o alternativo del propio. Son derechos puramente irrenunciables: la remuneración mínima vital, el goce mínimo de descanso vacacional en el año, etc. Una norma es irrenunciable cuando contiene mínimos de derecho necesario, por ejemplo, la que contiene el derecho del trabajador de percibir una remuneración por sus labores, la que establece el derecho del trabajador de que se le deposite la compensación por tiempo de servicios en la forma establecida en la ley, la que obliga al empleador a otorgar licencia por maternidad a la madre trabajadora gestante por el lapso de noventa (90) días, etc. Eso sí, cabe mencionar que existen normas jurídicas cuyos derechos conjugan aspectos irrenunciables y dispositivos para el trabajador. En el siguiente cuadro mostramos ejemplos prácticos de aspectos irrenunciables y dispositivos respecto de un mismo derecho. DERECHO

Remuneración del trabajador

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ASPECTO IRRENUNCIABLE

Nadie está obligado a trabajar sin remuneración: está proscrito el trabajo forzoso.

ASPECTO DISPONIBLE El trabajador puede pactar con su empleador que una porción de su remuneración sea entregada en especie (bienes no dinerarios). Naturalmente, la sumatoria de la porción dineraria y del extremo que se otorgue en especie debidamente valorizado, no podrá ser inferior al monto de la remuneración que regularmente percibe el trabajador.


Compensación por Tiempo de Servicios

Todo trabajador que cumple, en promedio, una jornada de cuatro (4) horas diarias y no percibe el 30% o más de las tarifas que paga el público por los servicios, tiene derecho a CTS.

Por regla general, el trabajador puede disponer libremente de hasta el 50% de los depósitos de este beneficio. Excepcionalmente, por el año 2009 el porcentaje de libre disposición fue de 100%. Este porcentaje se irá reduciendo progresivamente a partir del año 2010.

Licencia por maternidad

La madre trabajadora tiene derecho a gozar de noventa (90) días de descanso por maternidad, cuarenta y cinco (45) días antes del nacimiento (prenatal) y cuarenta y cinco (45) días posteriores a él (posnatal).

A su voluntad, la trabajadora puede decidir acumular, en todo o en parte, los cuarenta y cinco (45) días de descanso prenatal al periodo posnatal. Cabe aclarar que la acumulación no procede a la inversa.

Trabajo en sobretiempo (horas extras)

La remuneración por cada una de las horas trabajadas en sobretiempo (horas extras) tendrá que ser necesariamente diferenciada de las horas ordinarias de trabajo.

El valor de la sobretasa podrá ser pactado de común acuerdo con el empleador. Eso sí, no podrán ser inferiores a las establecidas en la ley (25% por las dos primeras, y 35% por las siguientes).

En algunos de los casos propuestos, comprobamos que el empleador también podrá obtener un beneficio legítimo del acto de disposición de su trabajador. Así: • La acumulación, total o parcial, de los días de descanso prenatal al periodo posnatal permitirá al empleador tener a su disposición a la madre trabajadora durante esos días, quizás mientras se está culminando una importante tarea.

Corresponde a la madre trabajadora solicitar la acumulación de los descansos.

• El pago de una porción de la remuneración en especie en sustitución temporal de la dineraria, permitirá al empleador cumplir con su obligación de pago cuando temporalmente padece de falta de liquidez.

De igual manera, el trabajador tendrá que prestar su autorización a este fin, porque debemos partir de que los actos de disposición son voluntarios.

Comprobamos así, entonces, que los actos de disposición suelen traer beneficios directos al empleador y, claro está también al trabajador pues si no sería, contrariamente, un acto de renuncia prohibido por la Constitución. En la práctica, es también el empleador quien toma la iniciativa para este tipo de actos de disposición e intentar persuadir a su trabajador para su celebración, en beneficio de ambas partes y no únicamente de una de ellas.

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2.1. Aspectos irrenunciables y disponibles de los beneficios sociales y económicos propios de la relación laboral En este punto, apreciaremos los principales aspectos irrenunciables y disponibles de los beneficios, si vale el término, más importantes dentro de la relación laboral: 2.1.1. Compensación por tiempo de servicios a) Aspectos irrenunciables: • El depósito debe ser efectuado por el empleador, a la entidad financiera, dentro de la primera quincena de los meses de mayo y noviembre de cada año. No cabe el pago directo y/o adelantado al trabajador, salvo que por ley o costumbre se autorice (remuneración integral anual, construcción civil). • Deben incluirse en la remuneración computable todos los conceptos remunerativos señalados en la ley. Con relación a las remuneraciones complementarias, variables o imprecisas, siempre que se cumpla el requisito de regularidad. Identificados los conceptos remunerativos, ingresarán necesariamente a la base computable. • Los depósitos se realizan siempre en dinero. No cabe los depósitos en especie. Si el trabajador percibe ordinariamente remuneración en especie, se valoriza y se incluye su valor en la remuneración computable, pero el depósito siempre se realiza en dinero. b) Aspectos disponibles: • El trabajador podrá elegir que una porción del beneficio sea depositado en moneda nacional y otra en moneda extranjera, claro está dentro de una misma entidad financiera. • Una porción de los depósitos es de libre disposición por el trabajador. No obstante, la tendencia actual es eliminar progresivamente el margen de libre disponibilidad. • El trabajador puede elegir el cambio de entidad financiera depositaria, a su elección, en el momento que desee. 2.1.2. Gratificaciones legales (Fiestas Patrias y Navidad) a) Aspectos irrenunciables: • El pago se realiza en la primera quincena de los meses de julio y diciembre de cada año, según el caso. El plazo es indisponible para las partes.

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Álvaro García Manrique No cabe el pago adelantado del beneficio, salvo disposición especial expresa o costumbre comprobada en contrario. b) Aspectos disponibles: • Es un beneficio que puede ser sustituido por uno de naturaleza similar que por disposición especial, convenio colectivo o costumbre, reciba el trabajador, siempre que sea más favorable a este. 2.1.3. Descanso vacacional a) Aspectos irrenunciables: • El trabajador debe gozar, cuando menos, de siete (7) días de descanso físico anual, cuando ha optado por la acumulación de dos descansos consecutivos. Si no optó por la acumulación pero sí por la reducción de vacaciones, no podrá gozar de menos de quince (15) días de descanso. • La remuneración vacacional se abona antes del inicio del descanso. b) Aspectos disponibles: • El trabajador puede acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que goce de, por lo menos, siete (7) días consecutivos en el año que acumula. • El trabajador puede reducir su descanso vacacional de 30 a 15 días, con el consecuente pago de la compensación vacacional. 3. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS EN LAS FORMAS ALTERNATIVAS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES En el análisis del principio de irrenunciabilidad de derechos, aunque si bien es cierto está más asociado a los actos de disposición, se aborda un tema de sumo interés y que se presenta de manera recurrente en la práctica. Consiste en el estudio de las formas de extinción de las obligaciones laborales a través de mecanismos legales distintos al pago. Laboralmente, la regla general es que el pago de la remuneración del trabajador o de sus beneficios sociales se realiza en dinero, naturalmente de curso legal en el territorio dentro del cual se presta el servicio (nuevos soles). O, en todo caso, en una moneda extranjera que expresamente haya sido elegida por el trabajador. No podría el empleador compeler a su trabajador a recibir su remuneración, por ejemplo en euros (moneda común a los países de la Unión Europea), si el trabajador no lo decidió así.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? En las normas civiles podemos encontrar aquellas formas alternativas de extinción de las obligaciones, que son la novación, la compensación, la condonación, la consolidación y la transacción; y que estudiaremos su aplicabilidad en materia laboral. Son actos que surgen de la voluntad de las partes:

3.1. Novación Por la novación se sustituye una obligación por otra. En el ámbito laboral, creemos improbable el pacto de novación por cuanto una obligación derivada de una relación de trabajo no podría ser sustituida por otra obligación, distinta. Los beneficios de un trabajador establecidos en la Constitución y en la Ley tienen una razón de ser, y es de interés público que el trabajador perciba esos beneficios. No puede asimilarse como un acto de novación al acuerdo de dación en pago, pues este último caso presupone únicamente la variación de la forma originaria de pagar una deuda. No se está modificando la obligación. Por ejemplo, aquel trabajador a quien se le adeuda una importante suma de dinero por concepto de remuneraciones y beneficios sociales, y su empleador carece de liquidez pero sí cuenta con muchos activos fijos (inmuebles), decide transferirle la propiedad de uno de ellos como pago de aquel adeudo, con efecto cancelatorio. Para este fin deberá otorgarse escritura pública e inscribirse en el Registro donde corre inscrito el inmueble materia de dación en pago. No estamos frente a una novación de obligaciones sino estrictamente ante un acuerdo de pago diferente. Será un acuerdo válido. El acuerdo temporal de pago en especie de aquella remuneración que regularmente se paga en dinero, puede ser asimilado también como un pacto de dación en pago. Tampoco constituye un acto de novación.

3.2. Compensación Por regla general, por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, de acuerdo con las normas del Código Civil. En materia laboral, por ejemplo, según lo permite el artículo 10 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854 (Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo) el empleador y el trabajador pueden acordar, de mutuo acuerdo, compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso físico.

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Álvaro García Manrique El otorgamiento del descanso físico sustitutorio extinguirá la obligación de pagar las “horas extras” en dinero. Es decir, las “horas extras” ya no serán remuneradas conforme a la regla general sino que, en compensación, el trabajador gozará de periodos equivalentes de descanso físico. Este descanso compensatorio deberá realizarse dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó el trabajo en sobretiempo, salvo pacto en contrario. Entonces, a menos que las partes (empleador y trabajador) no acuerden algo diferente, las “horas extras” realizadas en un mes podrán ser compensadas con descanso físico a ser gozado en días del siguiente mes calendario. Se trata de un acto de disposición permitido por la legislación laboral y que no vulnera el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador. Lógicamente, estos días de descanso compensatorio no son ni pueden imputarse como descanso “a cuenta” de vacaciones.

CONVENIO DE COMPENSACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) CON DESCANSO FÍSICO Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE COMPENSACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) CON DESCANSO FÍSICO que celebran, de una parte, la empresa _____________ S.A. con RUC Nº __________, representada por su ___________ Sr. ________________ identificado con DNI Nº _________, con domicilio en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra parte, el Sr. ___________________ identificado con DNI Nº __________ con domicilio en __________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes términos: PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral por la cual le presta servicios ocupando el cargo de ____________, dentro de la siguiente jornada de labores: De _______ a _______ de __:__ a.m. a __:__ p.m. SEGUNDO: Por necesidades de producción y mediando la solicitud de EL EMPLEADOR, dentro del periodo comprendido entre el día _________ y el día _________ del presente mes de __________, EL TRABAJADOR ha realizado un total de ____ (____) horas extras. TERCERO: De conformidad con el artículo 10 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, las partes acuerdan que el trabajo en sobretiempo (horas extras) realizado por EL TRABAJADOR y señalado en la cláusula precedente, no será remunerado en dinero sino compensado con descanso físico por periodos equivalentes de tiempo en el próximo mes de ____________, en los días que oportunamente se determinará. Leído que fue el convenio por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a firmarlo en señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________ de 2010.

EL EMPLEADOR

EL TRABAJADOR

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Otro ejemplo de compensación de derechos. El artículo 57 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR), autoriza la compensación de deudas laborales cuando, al cese o en un momento posterior, el empleador otorga al ex trabajador una suma de dinero o pensión a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional. Este monto dinerario se podrá compensar con aquellas sumas de dinero que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda judicial que el ex trabajador le haya impuesto en su contra. En otras palabras, si por alguna razón el empleador quedó adeudando determinados beneficios sociales al trabajador pero, cuando este cesó en el empleo le asignó una suma dineraria a título de liberalidad y en forma graciosa, el importe de esta última podrá compensarse (deducirse) con aquel adeudo de beneficios. Si la deuda de beneficios sociales asciende a 100 y la suma graciosa fue de 90, corresponderá al empleador regularizar únicamente la diferencia (10). Como requisito para que proceda la compensación, deberá constar expresamente en documento de fecha cierta que la cantidad o pensión se otorga conforme al dispositivo legal antes citado o a las normas correspondientes al Código Civil. Se entiende que un documento tiene fecha cierta cuando: i) consta en escritura pública, ii) las firmas han sido legalizadas ante notario público; entre otros. Ahondando sobre este punto, cabe añadir: -

Que, por interpretación de la norma, no procede el pago de sumas compensables cuando el trabajador fue despedido por la comisión de falta grave ya que las relaciones entre las partes no son las óptimas.

-

Que, la suma a compensar debe ser entregada a título de liberalidad o incondicional, por lo tanto, aquellos montos que el empleador otorgue al trabajador por haber cumplido una condición o meta no son compensables.

-

Que, por disposición expresa de la norma, los incentivos a la renuncia del trabajador no son compensables con la liquidación de beneficios sociales ni con las sumas de dinero que la autoridad judicial mande pagar al empleador.

“Cuando la ruptura del vínculo laboral entre las partes se da estrictamente por la existencia de falta grave, no existe la posibilidad de que el empleador otorgue al trabajador una bonificación especial a título de gracia pues se entiende que las relaciones entre las partes no son óptimas como para conceder cantidad graciosa alguna (…)”. Exp. Nº 4480-95-BS(SL)

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“La uniforme jurisprudencia de las salas laborales tiene establecido que la suma abonada al trabajador por incentivo al retiro, no tiene carácter compensable en tanto que no se presente un pago liberal o gracioso sino condicionado a una renuncia, por lo que no es procedente la compensación deducida (…)”. Exp. Nº 2554-96-BS(S)-SL “Para que proceda la compensación respecto de obligaciones de naturaleza laboral, es necesario que la suma entregada por el empleador sea a título de gracia, sin contraprestación por el trabajador. No debe contener elementos accidentales (condición, plazo o cargo), que puedan postergar su eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o imponer una obligación a cargo del trabajador beneficiario de la liberalidad”. Casación Nº 069-2002-Arequipa

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3.3. Condonación No es más que el perdón de la deuda. Se trata evidentemente de un acto puro de renuncia, en claro perjuicio del trabajador ya que perderá definitivamente su derecho y no recibirá contraprestación alguna por su decisión. La condonación vulnera abiertamente el principio de irrenunciabilidad de derechos, por lo que es una figura inaplicable en cuanto al pago de remuneraciones y beneficios sociales. En el siguiente ejemplo, la cláusula segunda sería nula en cuanto a la condonación: CLÁUSULA PRIMERA: EL EMPLEADOR reconoce adeudar a EL TRABAJADOR la suma de S/. ______ (_____ y 00/100 nuevos soles) por concepto de remuneraciones y beneficios sociales. CLÁUSULA SEGUNDA: EL TRABAJADOR acepta el pago parcial de la deuda, por el importe de S/. ______ (_____ y 00/100 nuevos soles), condonando expresamente a EL EMPLEADOR el saldo restante.

3.4. Consolidación Por la consolidación quedan reunidas en una misma persona las condiciones de acreedor y deudor, con lo cual se extingue la deuda que tiene este para con aquel.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? También es una figura jurídica de nula o escasa presencia en las relaciones laborales, en la medida en que las calidades de empleador y trabajador se encuentran bien delimitadas y marcadamente diferenciadas, siendo improbable que uno de ellos reúna en sí mismo ambas condiciones. Es jurídicamente imposible que confluyan, en un solo sujeto, el empleador y el trabajador. Nota: La consolidación en materia laboral admite el siguiente supuesto para analizar: Aun cuando se trate de una persona natural con negocio inscrita como microempresa en el Remype –cuyo titular está incorporado a su propia planilla– no podríamos hablar de una consolidación de derechos. Las deudas que la empresa unipersonal mantenga con el trabajador-titular del negocio persistirán, aunque sepamos que ambos son físicamente la misma persona. La consolidación es una forma de extinguir las obligaciones, y las deudas laborales no se extinguen por aquella particularidad que tienen las empresas unipersonales que están constituidas como microempresas. Por ejemplo, si en un operativo de fiscalización a cargo del Sistema Inspectivo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se constata que una persona natural con negocio (empresa unipersonal) adeuda a su titular-trabajador (él mismo) los beneficios sociales, y persiste en su incumplimiento, podrá ser válidamente sancionada con la imposición de multas. El negocio unipersonal será compelido a pagar esos derechos laborales sin excepción, como si fuera cualquier empleador. No será argumento válido de defensa para la empresa unipersonal el manifestar que el acreedor es la misma persona.

3.5. Transacción Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. Solamente los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción. Así está definido por el Código Civil, que le atribuye además el valor de cosa juzgada. Se desprende de su definición que la transacción tiene las siguientes características: a) Es voluntaria. b) Deben haber concesiones recíprocas. c) Extingue obligaciones. d) Tiene valor de cosa juzgada. No existe, en principio, impedimento para que el trabajador celebre con su empleador una transacción que ponga fin al conflicto que los enfrenta, salvo en lo que se refiere a las concesiones recíprocas que no podrán vulnerar el principio de irrenunciabilidad de derechos. En toda negociación, o en la mayoría de ellas, las partes negociantes tienen que ceder en sus posturas para obtener una finalidad superior que es justamente eliminar

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Álvaro García Manrique la controversia, en beneficio de ambas. A ello se denominan concesiones; y son recíprocas en tanto son debidas por una parte respecto de la otra, y viceversa. Bueno pues, el trabajador no podrá ceder su postura en cuanto al aspecto irrenunciable de sus derechos, so pena de nulidad de la transacción. Solamente podrá ceder en cuanto a derechos disponibles. Entonces, por aplicación de este principio, si se quiere, el margen de negociación del trabajador es un tanto estrecho. En suma, la transacción es una figura jurídica aplicable en el ámbito laboral, con las particularidades anteriormente mencionadas. El artículo 23 de la Ley Procesal del Trabajo obliga al juez, cuando deba evaluar y aprobar una transacción, no solo a hacer respetar el carácter irrenunciable de los derechos laborales sino también debe evaluar las circunstancias que rodearon su celebración, por ejemplo, verificando si existió algún vicio en la voluntad del trabajador. Por regla general, salvo pacto en contrario, la transacción es indivisible en tanto la nulidad de alguna de sus disposiciones viciará todo el acto; no obstante, en materia laboral consideramos que la nulidad solo afectará el extremo que vulnera el carácter irrenunciable de los derechos laborales, no habiendo cosa juzgada respecto de esos puntos y pudiendo el trabajador reclamarlos válidamente. Podrá subsistir la transacción en lo que respecta a sus demás disposiciones: las sumas entregadas al trabajador, las conserva. 4. ¿LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS SE EXTIENDE TAMBIÉN A LAS INDEMNIZACIONES LABORALES? En nuestra legislación laboral están contempladas diversas situaciones que generan a favor del trabajador el pago de una indemnización a cargo de su empleador: a) Aquel trabajador que es despedido de manera arbitraria, tiene derecho a una indemnización equivalente a una remuneración y media por cada año de servicios, o por fracción de año (meses y días), con un límite de doce remuneraciones.

En caso de trabajadores contratados a plazo fijo (plazo determinado), la misma indemnización no se otorga por el tiempo laborado sino por cada mes faltante hasta la terminación del contrato, sujetándose también al mismo límite de doce remuneraciones.

b) Aquel trabajador que es víctima de un despido calificado como nulo tendrá derecho a la misma indemnización señalada en el literal anterior, cuando haya desechado la opción de reposición en el empleo en la etapa procesal de ejecución de sentencia.

La decisión de percibir indemnización por despido arbitrario en vez de la reposición en el empleo luego de vencer en el proceso de nulidad de

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? despido, puede obedecer a las siguientes razones: i) al tiempo en que se deba ejecutar la sentencia de reposición (muchos años después del despido nulo) el trabajador seguramente ya se encuentra laborando en otro empleo; o, ii) simplemente el trabajador no desea retornar a su empleo por temor a ser víctima de un ambiente hostil o incómodo de trabajo, maltratos o represalias. c) Aquel trabajador que no gozó de descanso físico vacacional dentro del año siguiente de haber adquirido el derecho, percibirá una indemnización vacacional equivalente a una remuneración completa. d) Aquel trabajador que es obligado por su empleador a realizar horas extras contra su voluntad, percibirá como indemnización el equivalente al 100% del valor de la hora extra. e) Aquel ex trabajador a quien su ex empleador retuvo la CTS y no interpuso en el plazo legal la demanda de indemnización de daños y perjuicios por la presunta falta grave cometida por aquel, tendrá derecho a percibir como indemnización el equivalente a los días en que estuvo impedido de retirar sus depósitos. f) Aquel ex trabajador separado de la empresa en virtud de un procedimiento de cese colectivo por causas objetivas y a quien el empleador desconoce su derecho de preferencia en la readmisión al empleo, podrá demandar una indemnización equivalente a la que le correspondería de haber sido despedido de manera arbitraria. Las indemnizaciones no son ni equivalen a beneficios sociales, tienen otra naturaleza. Su finalidad es resarcir o reparar económicamente un daño injustamente causado. Todos los supuestos antes señalados guardan un patrón común, que consiste en un daño injustamente provocado al trabajador por acción de su empleador: -

En el caso de las indemnizaciones por despido (arbitrario, y nulo cuando no se optó por la reposición), el daño injusto es haber privado para siempre al trabajador de su empleo. Similar para el caso del trabajador separado en un cese colectivo y a quien no se le respetó su derecho de preferencia.

- En el caso de la indemnización vacacional, el daño injusto consiste en haber privado al trabajador del descanso físico luego de un año de labores, ocasionándole mayor desgaste no solo físico sino mental y emocional. -

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En el caso de la indemnización por horas extras forzosas, el daño injusto se configura con la alteración de la voluntad del trabajador obligándolo a seguir laborando cuando lo que correspondía era que finalizara su jornada laboral y se retire del centro de trabajo, por no haber autorizado el sobretiempo; y

Álvaro García Manrique -

En el caso de la indemnización por retención indebida de CTS, el haber impedido que el trabajador retire sus depósitos le ocasiona un daño severo en la pérdida de su empleo, que corresponderá también ser resarcido.

Estamos, entonces, frente a sumas de dinero que no se entregan al trabajador por el solo hecho de ser tal –como sí ocurre con las gratificaciones, CTS u otro beneficio económico– sino a un mero resarcimiento pecuniario por un acto del empleador que causó un daño al trabajador y está tipificado en la ley. Presupone la existencia de un daño. Ahora bien, aquella distinción que postulamos entre lo que es jurídicamente una indemnización de aquello que califica como beneficio económico (que incluye los beneficios sociales), no implica su automática exclusión del ámbito de extensión del principio de irrenunciabilidad de derechos. A nuestro entender, las indemnizaciones se encuentran igualmente protegidas por este principio constitucional, por cuanto: • El texto constitucional extiende este principio a los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. No se limita a solo remuneraciones o solamente beneficios, o solamente ellos dos, sino que se extiende a todo derecho. • El cobro de una indemnización por parte del trabajador, en los casos tipificados expresamente en la ley laboral, es un derecho, valga la redundancia, reconocido por la ley. Nos situamos entonces en el supuesto del texto constitucional. • Si además del daño causado al trabajador y que genera el pago de la indemnización en cualquiera de los supuestos analizados, la ley no garantizara el pago efectivo de dicha indemnización, estaríamos hablando en estricto de un doble perjuicio al trabajador. “Doble daño”, para ser más gráficos. BENEFICIO ECONÓMICO

INDEMNIZACIÓN

• Se otorgan siempre, en mérito de la relación laboral y por el solo hecho de ser trabajador.

• Presupone necesariamente la existencia de un daño y que sea comprobado; caso contrario no se otorgará.

• Son derechos reconocidos por la ley laboral.

• Están recogidas en la ley laboral y, supletoriamente, en otras leyes (civil, en caso de daño moral).

4.1. ¿La indemnización del daño moral surgido de la relación laboral es también un derecho irrenunciable? Con relación a las indemnizaciones no previstas en la ley laboral pero sí en otras leyes que supletoriamente son de aplicación a las relaciones laborales (civil, en caso de indemnización de daño moral), no estarían incluidas dentro del principio de irrenunciabilidad por cuanto no se trata, en rigor, de derechos laborales.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? En efecto, la referida indemnización de daño moral, que si bien es cierto es una que el trabajador puede demandársela a su empleador ya que fue un daño causado por este en el marco de una relación de trabajo, no es propiamente un derecho de contenido social o laboral. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la República se ha pronunciado, aunque no tajantemente, porque sí podrían reconocerse indemnizaciones en aquellos casos en que se afecta el ámbito personal del trabajador (daño moral) en el marco de una relación laboral, los cuales deben ser reparados pecuniariamente y que, como es lógico, serán adicionales o complementarias a las establecidas para el caso de un despido arbitrario u otras legalmente tipificadas. Como ejemplos gráficos de daño moral en las relaciones laborales, podemos considerar los siguientes supuestos: • Vigente la relación laboral, el trabajador es continuamente acosado por su empleador, de palabra y obra, con la intención de aburrirlo y motivar que “voluntariamente” manifieste su renuncia. Tales actos llegaron, incluso, a muy graves injurias contra su persona y su familia proferidas delante de sus compañeros de trabajo, que influyeron negativamente en el estado de ánimo del trabajador, menospreciándolo.

El no ofender a otro es más una regla general de convivencia social que una obligación contractual. Sin embargo, tal hecho es una vulneración por parte del empleador de la buena fe laboral que gobierna a las relaciones laborales, para quienes defienden la tesis de la supremacía de la responsabilidad civil contractual. En este caso, la buena fe laboral constituye un deber de protección, que como tal se encuentra presente en toda relación contractual: incumplirlo es incumplir con el contrato.

• El trabajador es despedido arbitrariamente del puesto que venía ocupando, al cual accedió luego de muchos años de sacrificio y esfuerzo porque sentía que era el empleo ideal para él. Naturalmente, el ser retirado contra su voluntad frustra la sensación de realización personal que dicho empleo le generaba. • En un ejemplo similar, se trata de un trabajador con una impecable hoja de vida tanto personal como profesional, reconocida en el mercado, y que ha sido acusado por su empleador de apropiarse indebidamente de dinero de la empresa (hurto). Este trabajador, que niega las imputaciones, se podría ver seriamente afectado psicológicamente, tanto más su buena imagen que sería mellada irreversiblemente. • El empleador otorga incrementos remunerativos discriminando según las condiciones personales de cada uno de sus trabajadores, que han ofendido

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Álvaro García Manrique a un trabajador que sostiene haber sido víctima de maltratos por el color de su piel.

En este caso se trata de daño extrapatrimonial derivado del incumplimiento de obligaciones, la del empleador de no discriminar a su personal.

• El empleador da a conocer a terceros que determinado trabajador es portador del virus VIH/Sida, poniéndolo en evidencia contra su voluntad y vulnerando la confidencialidad que la ley exige para dicha información. Indudablemente que ello lastimará al trabajador. En cualquiera de los casos mencionados no es la esfera patrimonial del trabajador la que se ve afectada, sino la extrapatrimonial o personal. Es intangible y solo conocible por la persona afectada. Se plantea en la demanda como una pretensión indemnizatoria para obtener la reparación del daño moral causado por el empleador. Es adicional y complementaria a otras indemnizaciones que también se le pueda reconocer al trabajador (por ejemplo, despido arbitrario). Actualmente, se considera que los jueces competentes para resolver las demandas de indemnización de daño moral en el marco de una relación laboral son los jueces de Trabajo, según posición mayoritaria del Pleno Jurisdiccional llevado a cabo en el año 2008. Una de las ponencias que se planteó en el Pleno pretendía exceptuar el daño moral de modo que sea de exclusiva competencia civil, pero fue desestimada ya que no obtuvo voto alguno de los magistrados participantes. La ponencia aceptada por mayoría no hace distinción del tipo de daño (patrimonial o extrapatrimonial) que derive en una demanda de indemnización de daños y perjuicios, por lo tanto, se entienden comprendidos todos los daños derivados del contrato de trabajo (v. gr. relación laboral). Conviene apuntar que la postura del Pleno discrepa con cierto sector de la doctrina sobre responsabilidad civil y algunos pronunciamientos jurisdiccionales anteriores que, consideran, el daño moral siempre debería ser resuelto en el fuero civil. Por ejemplo, en el caso presentado entre una docente y la institución educativa para la cual laboró y que la habría despedido de manera arbitraria, la ex trabajadora exigió además, en otro proceso, el pago de una indemnización colateral por daño moral, en cuyo caso el órgano jurisdiccional civil determinó en el año 2006 que:

“(…) en el presente proceso la demandante solicita indemnización por la causal de daño moral, materia que no puede ser conocida por los Juzgados Laborales, los que únicamente conocen en estos casos la calidad de arbitrario del despido realizado y pueden otorgar una indemnización por

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la afectación patrimonial, indemnización que es estandarizada, tabulada, que no contempla los daños particulares especiales que pueda haber sufrido la persona como consecuencia de actos específicos dañosos (…)”(29). Seguramente se partía del hecho de que la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636) no contemplaba expresamente como materia de competencia de los jueces laborales, a las indemnizaciones por daño moral aun cuando derivasen de la relación laboral. Se utilizaban criterios tradicionales y los ciudadanos acudían a los tribunales civiles, los cuales admitían a trámite las demandas sin mayor reparo. La práctica judicial mostraba que las causas referidas a daño moral en el marco de una relación laboral, en efecto, venían siendo tramitadas en el fuero civil, sin inconveniente. En todo caso, consideramos coherente la posición del Pleno Jurisdiccional de asignar competencia a los jueces laborales para conocer las demandas de indemnización de daño moral derivado de la relación laboral, pues permite acumular pretensiones y aligerar la resolución de los conflictos. Ahora, la pretensión de indemnización de daño moral derivado de un despido arbitrario podrá plantearse en la misma demanda de indemnización por ese despido arbitrario, sin que deba iniciarse dos procesos judiciales ante dos jueces distintos. No obstante, hacemos hincapié, la indemnización de daño moral no se trata de un derecho laboral y no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos. Finalmente y a modo de información, la nueva Ley Procesal del Trabajo, a la fecha recientemente promulgada, se inclina por unir expresamente los criterios de competencia jurisdiccional a favor de los jueces laborales. Refleja la tendencia moderna unificadora aunque no por ello podemos considerar a estas indemnizaciones como derechos laborales. 5. LA EXISTENCIA DE UN PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES LABORALES NO VULNERA EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Algunos años atrás, el criterio del Tribunal Constitucional (TC) al abordar el tema de la prescripción de los derechos laborales era que, como consecuencia de su naturaleza de “irrenunciables”, dichos derechos también eran “imprescriptibles”. Si la prescripción extingue la acción para reclamar un derecho, en aplicación de este

(29)

Recogido de ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Primera edición, junio de 2002, p. 344.

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Álvaro García Manrique criterio la posibilidad de cobro o reclamo se mantendría latente indefinidamente sin importar el transcurso del tiempo, lo cual consideramos errado. En efecto, sobre este punto, ni la propia Constitución Política de 1979 contenía disposición alguna que haya consagrado la imprescriptibilidad de los derechos laborales, por el contrario le atribuyó en su propio texto un plazo específico de quince (15) años. Y, con relación a la vigente Constitución de 1993, ni ella ni el ordenamiento laboral construido a su amparo tampoco asignaron la categoría de “imprescriptible” a las acciones por derechos laborales sino que, mediante normas con rango legal, se fijó un plazo de prescripción que actualmente es de cuatro (4) años contados a partir del cese del trabajador, conforme a la Ley Nº 27321. Más allá de las razones que haya podido esgrimir el TC en aquella primera oportunidad, que no compartimos, consideramos preciso reafirmar la distinción entre irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos laborales, partiendo del hecho que recientemente el TC, en ejercicio de sus atribuciones, ha modificado para bien su criterio anterior separando ambas instituciones jurídicas. Como ya hemos analizado, la irrenunciabilidad alude a la imposibilidad para el trabajador de desprenderse de la titularidad de un derecho en su perjuicio, mientras que, contrariamente, la prescripción extintiva es más bien una sanción legal que la ley impone al titular de un derecho conculcado que no ejercita el medio de defensa en el lapso de tiempo previsto por el ordenamiento. Los derechos laborales, como cualquier otro derecho, requieren que su titular actúe con cierta diligencia para que su ejercicio esté garantizado, y justamente una de las manifestaciones de aquella diligencia es que actúe con la prontitud necesaria ya que la ley ha establecido plazos dentro de los cuales los derechos y medios de defensa se pueden hacer valer. Ahondando en la dicotomía irrenunciabilidad-imprescriptibilidad, la primera tiene un contenido más sustantivo, alude al derecho mismo, y se refiere a que el trabajador no puede disponer en su perjuicio de aquellos derechos que expresamente gozan de ese carácter, por ejemplo, laborar sin contraprestación es renunciar al goce de remuneración, que es un derecho irrenunciable por expresa mención de la Constitución Política. La imprescriptibilidad, a su turno, está asociada al ejercicio procesal del Derecho, que no es sino la posibilidad de reclamarlo y exigir su cumplimiento en un escenario de conflicto, sin importar el transcurso del tiempo. Si la prescripción extintiva liquida la acción, no el Derecho, que un derecho sea imprescriptible no solamente lo mantendrá incólume sino que la acción para reclamarlo perdurará indefinidamente en el tiempo.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? En nuestra opinión, una no es la premisa de la otra, ni esta es consecuencia de aquella: la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad son conceptos distintos con contenido diferente. La existencia de plazos de prescripción para accionar judicialmente en defensa de un derecho laboral no tiene por qué vulnerar su carácter irrenunciable. Naturalmente, saludamos el acto de contrición del TC pues la prescripción es una institución que tiene como objetivo garantizar la seguridad jurídica, la cual se vería mermada si no se instituyeran plazos dentro de los cuales las personas pueden solicitar válidamente la tutela de sus derechos. Imaginemos que una pretensión económica o de cualquier naturaleza pueda estar latente sin límite temporal alguno, obligaría al empleador a mantenerse alerta de manera indefinida, incluso hasta mucho tiempo después del fallecimiento del trabajador, pues el mismo derecho podrían reclamarlo sus herederos o, en su defecto, los herederos de estos, y así sucesivamente “hasta el infinito”, valga el término. Aun cuando estemos frente a deudas de naturaleza laboral igualmente no sería razonable abstraerlos de la realidad y calificar como imprescriptible la acción para intentar su cobro o efectuar su reclamo pues, en todos los casos, al titular de tales derechos (el trabajador) debe requerírsele la misma diligencia que la ley exige a cualquier acreedor que reclama una pretensión. Cabe señalar que la prescripción no puede ser declarada de oficio por el juez sino que debe ser necesariamente invocada por las partes. Procesalmente, a través de la excepción de prescripción extintiva. Por analogía, los argumentos aquí expuestos son de aplicación también a los plazos de caducidad, respecto de los derechos laborales sujetos a ellos, tales como la indemnización por despido arbitrario, acción de nulidad de despido y actos de hostilidad. Con la diferencia de que la caducidad sí puede ser declarada de oficio por el juez cuando no haya sido invocada por la parte.

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IRRENUNCIABILIDAD

IMPRESCRIPTIBILIDAD

• Se refiere a los derechos.

• La prescripción es una institución que extingue la acción para reclamar el derecho; este permanece intacto.

• Por causa de ella, un trabajador no podría disponer, en su propio perjuicio, de un derecho.

• Una acción imprescriptible implica que el transcurso del tiempo no elimina la posibilidad de reclamar un derecho material.

• Para que un derecho tenga el carácter de irrenunciable, así deberá ser reconocido expresamente por la Constitución o por la Ley.

• Igualmente se precisa una norma que así lo califique. Es la excepción a la regla.

• Un derecho irrenunciable está sometido a un plazo dentro del cual puede reclamarse, sea de prescripción o de caducidad.

• En nuestro ordenamiento jurídico son muy pocos los casos de acciones imprescriptibles: penal en caso de ciertos delitos especiales; civil en caso de petición de herencia formulada por un heredero; entre otros.

• La irrenunciabilidad de los derechos laborales está consagrada en la Constitución Política del Estado.

• El plazo de prescripción vigente de cuatro (4) años para las acciones de contenido laboral ha sido establecido mediante norma con rango legal, Ley Nº 27321.

• La irrenunciabilidad de derechos debe ser aplicada por el juez de oficio, aun cuando no haya sido invocada por las partes.

• El juez no puede fundar su decisión en la prescripción si no ha sido invocada por las partes.

6. ¿ES POSIBLE REDUCIR LA REMUNERACIÓN O LOS INGRESOS DEL TRABAJADOR SIN AFECTAR SU CARÁCTER IRRENUNCIABLE? La reducción de la remuneración es un acto válido cuando existe acuerdo expreso entre trabajador y empleador; en ningún caso debe obedecer a la voluntad unilateral o arbitraria de este último. Se materializa a través de un convenio escrito, celebrado por ambas partes. Aunque a primera impresión pareciera que por aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos ni siquiera el trabajador podría autorizar la reducción de su salario o de sus ingresos, existen dos dispositivos legales vigentes que sí permiten dicha reducción cuando el trabajador interviene directamente y la aprueba expresamente. Así: a) La Ley Nº 9463, que mantiene su vigencia pese a ser una norma de larga data, autoriza la reducción cuando es aceptada por el servidor. b) El inciso b) del artículo 30 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), sanciona como un acto de hostilidad equiparable al despido, la reducción inmotivada de la remuneración. Se entiende inmotivada aquella reducción que es dispuesta unilateralmente por el empleador, que carece de motivación objetiva o legal.

Si se interpreta este dispositivo en sentido contrario, se entiende que la reducción que no sea inmotivada (léase, autorizada por el trabajador) no

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? está proscrita por el ordenamiento, pues sino el legislador no habría tenido la necesidad de resaltar que (solo) las reducciones inmotivadas son sancionadas sino que se hubiera referido a “todo tipo de reducción de remuneración” o simplemente a “la reducción de remuneración”. Sin perjuicio de ello, existen numerosos fallos del Tribunal Constitucional que ya han señalado que la reducción autorizada del salario no colisiona con las disposiciones constitucionales, así como también existen criterios del Poder Judicial (Corte Suprema incluida) que también han admitido la reducción de sueldo cuando el trabajador lo autoriza expresamente y no obedecía a un acto unilateral del empleador. “La reducción de remuneraciones solamente será válida en la medida en que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo cual se encuentra prohibido por ley y se considera un acto de hostilidad”. Casación Nº 2224-2005-Lima

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Con relación a la irrenunciabilidad de la remuneración, a nuestro entender el acto voluntario por el cual un trabajador aprueba que se le reduzca el salario no vulnera su carácter irrenunciable ya que si acepta ganar menos de lo que venía percibiendo, el trabajador no se está desprendiendo o renunciando a sus ingresos: sus labores seguirán siendo retribuidas aunque de modo diferente. Además de ello, si con la reducción no se le abonará una suma inferior a la remuneración mínima vital (RMV) entonces tampoco hay norma imperativa que se esté vulnerando. A nuestro entender, el principio de irrenunciabilidad de derechos sí se vulneraría en caso de que el trabajador no perciba suma alguna por sus servicios o, si la percibe, esta es inferior a la RMV; en todos los demás casos que lo autorice el trabajador no se afectará el principio constitucional de irrenunciabilidad de derechos laborales. Téngase presente que el pacto de reducción de salario debiera ser excepcional y celebrarse cuando la situación financiera de la empresa exija adoptar medidas que reduzcan sus costos. Por ejemplo, en el marco de un cese colectivo como medida que impida el cese de personal de conformidad con el artículo 48 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR). Sostener que por la irrenunciabilidad no se puede acordar la reducción de sueldos es cegarse ante la realidad económica del país pues muchas veces los empleadores, con participación de sus trabajadores, deben suscribir este tipo de acuerdos para preservar la continuidad del negocio en la medida que les resulta imposible

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Álvaro García Manrique continuar abonando remuneraciones elevadas. Puede tratarse de una herramienta que busque preservar la fuente de trabajo, muy útil en el mediano plazo.

CONVENIO DE REDUCCIÓN DE REMUNERACIÓN Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE REDUCCIÓN DE REMUNERACIÓN que celebran, de una parte, la empresa _____________ S.A. con RUC Nº __________, representada por su ___________ Sr. ________________ identificado con DNI Nº _________, con domicilio en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra parte, el Sr. ___________________ identificado con DNI Nº __________ con domicilio en __________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes términos: PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral por la cual le presta servicios ocupando el cargo de ____________, y por la cual percibe una remuneración bruta mensual de S/. ____ (________ y 00/100 nuevos soles). SEGUNDO: Dada la situación financiera de EL EMPLEADOR que coyunturalmente le es desfavorable dada la crisis económica nacional, aquel ha propuesto y EL TRABAJADOR ha autorizado expresamente, que su remuneración sea reducida en S/. ______, con lo cual su nueva remuneración mensual, a partir de la fecha de celebración del presente convenio, ascenderá a la suma bruta de S/. ______ (________ y 00/100 nuevos soles). TERCERO: Como consecuencia de lo pactado en la cláusula precedente, se entenderá que los beneficios sociales de EL TRABAJADOR tendrán como base computable la nueva remuneración, ya con la reducción. Rige igual criterio para el caso de los aportes y retenciones a la seguridad social. CUARTO: EL TRABAJADOR deja expresa constancia que en la celebración del presente convenio no ha mediado dolo, error, violencia, intimidación ni cualquier otro vicio de la voluntad. Leído que fue por las partes el presente instrumento, se ratifican en todo su contenido, procediendo a firmarlo en señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________ de 2010.

EL EMPLEADOR

EL TRABAJADOR

No es preciso que el convenio de reducción de remuneración sea puesto en conocimiento del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a menos que se celebre con un trabajador con quien existe un contrato por el cual sí existe obligación de registro: por ejemplo, contratos de trabajo a plazo fijo. En estos casos, como quiera que el convenio de reducción de remuneraciones, ha venido a modificar una cláusula del documento presentado al ministerio, tendría que ser presentado ante dicha institución. 7. ¿ES POSIBLE AFECTAR LOS INGRESOS DE LOS TRABAJADORES DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL SIN AFECTAR EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS? Un trabajador, como cualquier ciudadano que participa en la economía de una sociedad, asume obligaciones que merecen también ser protegidas por el Derecho;

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? obligaciones que en algunos casos se refieren a necesidades de orden secundario tales como deudas comerciales, de recreo, asociativas y otras legítimamente contraídas, cuyos respectivos titulares tienen la justa expectativa de que sean honradas. En algunos casos podrá tratarse de deudas contraídas con su empleador, contractualmente o derivadas de un acto que perjudica los intereses económicos de su patrón. El contexto descrito no acarrea inconvenientes cuando todas las obligaciones mencionadas, tanto las de primera necesidad como las otras, son canceladas voluntaria y pacíficamente por el trabajador. Pero, -

¿Qué ocurre cuando estamos en un escenario de incumplimiento? ¿Es posible afectar los ingresos del trabajador para que respondan por dichas deudas sin colisionar con su carácter irrenunciable e intangible?

-

O también, ¿es posible que por decisión propia el trabajador afecte sus ingresos para satisfacer ciertas obligaciones o en todo caso garantizar su cumplimiento?

Si bien es cierto, el artículo 26, numeral 2 de la Constitución Política del Estado consagra la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley, entre los cuales se encuentran naturalmente la remuneración y los beneficios sociales –y que en principio podría asociarse a la intangibilidad de estos conceptos– consideramos que para lograr la paz social en justicia es preciso también diseñar mecanismos satisfactorios que protejan al titular del crédito asumido por el trabajador, tales como la afectación de sus ingresos en respaldo de ellos. A nuestro entender, la irrenunciabilidad de un derecho no debiera significar, en modo alguno, inseguridad jurídica ni impunidad. En términos jurídicos, afectar o gravar un bien o un derecho es imponerle una carga. Si situamos esta definición en un escenario comercial o de transacción, por el acto de gravar se compromete jurídicamente un bien o un derecho para que garantice la satisfacción de un crédito. En otras palabras, si llegado el momento en que el deudor debe honrar su obligación no lo hace, el bien o el derecho afectado (gravado) responderá por la deuda de tal manera que esta sea pagada y el acreedor no se perjudique. La afectación puede materializarse de las siguientes formas: a) Por acto voluntario del deudor, quien libremente afecta el bien o derecho del cual es titular para garantizar una deuda contraída por él, o por un tercero. La afectación se realiza, generalmente, al tiempo en que se contrae la obligación.

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Álvaro García Manrique b) A manera de ejemplo, una persona recibe un préstamo y afecta su propio vehículo en garantía de pago. c) Por acto del acreedor, quien ante el incumplimiento de pago de su deudor, inicia acciones legales en salvaguarda de su derecho de crédito. El ejemplo típico es el embargo, ordenado judicialmente. “Las remuneraciones de los trabajadores son irrenunciables e intangibles, y solo se podrán afectar las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador”. Exp. Nº 0818-2005-PA/TC

7.1. Supuestos más importantes de afectación de los ingresos del trabajador 7.1.1. Préstamos otorgados al trabajador por el empleador y “adelanto” de remuneraciones Es usual que cuando una persona padece temporalmente problemas económicos recurra a personas de su entorno o confianza para que le procuren aquello que justamente está necesitando, por ejemplo, dinero para cubrir gastos médicos de un familiar enfermo o para emprender un proyecto o negocio personal, a través de un préstamo; entre otros casos. El empleador es también una persona del entorno del trabajador ya que interactúa diariamente con él y, lo que es más importante aún, por la relación que mantienen representa para el trabajador un acreedor con quien, si se quiere, tiene ya instaurado un mecanismo accesible de pago de dicho préstamo, a diferencia tal vez de otros potenciales prestamistas. Efectivamente, si mes a mes el empleador debe abonar al trabajador la remuneración estamos entonces frente a lo que será justamente la fuente que proveerá al trabajador de los recursos necesarios para devolver a cabalidad el préstamo, disminuyendo el empleador el riesgo de que su crédito sea burlado. Así, el mecanismo de devolución se sostiene en los ingresos del trabajador que, por estar inicialmente en poder del empleador, facilitan la dinámica de la garantía. Consecuencia de ello, en la práctica es muy frecuente que los trabajadores recurran a sus empleadores cuando necesitan acceder a un financiamiento que, dicho sea, no es obligación del empleador otorgarlo sino que responderá a la libre voluntad y, entendido está, también a las posibilidades económicas de este último.

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En estas situaciones, empleador y trabajador se sustraen de tales condiciones y actúan como lo hacen las partes de toda relación contractual de préstamo, o mutuo si nos referimos al término legal apropiado: el empleador será el mutuante o quien otorga el préstamo, y el trabajador será el mutuatario o quien lo recibe y debe devolverlo. Para tales efectos, se recomienda suscribir por escrito el contrato correspondiente, en el cual se establecerán las condiciones respectivas: monto del préstamo, intereses si se pactan, fecha de devolución y, si se quiere, cronograma de pagos parciales cuando la restitución no pueda cubrirse en una sola armada. He aquí una primera forma por la cual el empleador puede afectar los ingresos de su trabajador, de forma tal que permita materializar la devolución de la suma mutuada (prestada) en los términos acordados. Para ello, tendrá que haber sido contemplado en el contrato de préstamo que el trabajador autoriza previa y expresamente que le sean descontados de sus ingresos una porción de estos en proporción al referido cronograma de pagos. En la práctica laboral se denomina “descuento por planilla”. Un supuesto similar constituye el esquema de “adelantos” de remuneración, al cual se le puede conceder el mismo tratamiento que a los préstamos. CONTRATO DE MUTUO ENTRE EMPLEADOR Y TRABAJADOR CLÁUSULA PRIMERA: EL EMPLEADOR otorga a EL TRABAJADOR, en calidad de préstamo, la suma de S/. ______ (____________ y 00/100 nuevos soles), que será devuelta en __ armadas, según el cronograma de pagos fijado en el presente contrato de mutuo. CLÁUSULA SEGUNDA: EL TRABAJADOR autoriza previa y expresamente que EL EMPLEADOR descuente periódicamente de su remuneración mensual y sus beneficios sociales, los importes que han sido detallados en el cronograma establecido en el presente contrato. En caso de cese de EL TRABAJADOR por cualquier causal establecida en la ley, aquel autoriza expresamente que se le descuente de su liquidación de beneficios sociales, hasta la completa devolución del préstamo.

Cabe señalar que no existe en nuestra legislación laboral norma alguna que recoja la posibilidad de otorgamiento de préstamos a los trabajadores ni alguna limitación en cuanto a la cantidad a prestar(30).

(30)

Existe sí una norma tributaria que aborda el tratamiento de los intereses en caso de préstamos al personal, estableciendo que para aquellos mutuos que superen el equivalente a una (1) UIT se presumirá el pago de intereses no inferiores a la tasa activa de mercado promedio mensual en moneda nacional (TAMN), conforme se precisa en el artículo 26 del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta (aprobado por Decreto Supremo Nº 179-2004-EF). Si el préstamo tiene por finalidad la adquisición o construcción de una vivienda, la citada presunción opera cuando el valor supera las treinta (30) UIT.

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Álvaro García Manrique En todo caso, no existe razón o motivo alguno que justifique una hipotética prohibición de los préstamos efectuados por los empleadores, aunque sí debemos tener claro que el descuento con fines de devolución no debe ser excesivo en grado tal que afecte un porcentaje importante de los ingresos y tenga incluso efectos confiscatorios. Debe procurarse que, aun luego de los descuentos, el trabajador goce de una suma de dinero que permita satisfacer sus necesidades primarias: no se debe atentar contra el carácter alimentario de la remuneración. Ahora bien, la razonabilidad nos dice que a efectos de la devolución del préstamo no solamente podrá ser afectada la remuneración mensual del trabajador sino también sus beneficios sociales, empero siempre que así haya sido expresamente autorizado por él. Lo habitual es únicamente la remuneración y demás ingresos regulares del trabajador pues son aquellos que se perciben frecuentemente. Mención especial para la compensación por tiempo de servicios (CTS), pues el artículo 40 de la norma que regula el beneficio (Decreto Supremo Nº 001-97-TR) dispone que los depósitos y sus intereses pueden garantizar préstamos del empleador o adelantos de remuneración (entre otros casos) solamente hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio. Esta afectación en garantía, autorizada voluntariamente por el trabajador, presupone que el empleador solamente cobrará su crédito directamente de los citados depósitos cuando el trabajador no pague voluntariamente la deuda. Tiene similar naturaleza que una garantía mobiliaria(31). En estos casos, el empleador debe comunicar al depositario del beneficio (entidad financiera) que la acreencia está garantizada justamente con la CTS que aquel tiene en depósito, para lo cual deberá acompañar copia del documento que acredite la garantía para los efectos del control respectivo. 7.1.2. Resarcimiento de perjuicio económico causado por la comisión de falta grave por el trabajador Otro hecho que puede generar un crédito del trabajador a favor de su empleador es cuando aquel comete una falta grave que causa al segundo un daño o perjuicio económico, que lógicamente tiene que ser resarcido por el autor del hecho dañoso. A manera de ejemplos prácticos podríamos citar: i) un vendedor que se apropia indebidamente de las sumas de dinero que los clientes pagan por los bienes que adquieren, o también, ii) aquel trabajador que deliberadamente destruye una maquinaria valiosa de su empleador; entre muchos otros supuestos.

(31)

La garantía mobiliaria vino a sustituir a la garantía prendaria.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? En todos esos casos, el artículo 51 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR) autoriza al empleador, luego de haber despedido a su trabajador, a notificar al depositario de dicho beneficio (entidad financiera) para que la CTS y sus respectivos intereses queden retenidos hasta finalizar el proceso judicial de indemnización de daños y perjuicios que aquel debe interponer contra su ex servidor. Se incluirá en el monto a retener también aquella CTS devengada a la fecha de cese, que el empleador tendrá que entregar directamente a la entidad financiera. Como se aprecia, bastará la comunicación del empleador a la entidad financiera para que esta retenga el total depositado, aunque la norma también obliga al empleador a acreditar ante dicha entidad que efectivamente ha iniciado las acciones legales, por ejemplo acompañando con una segunda comunicación al banco una copia del cargo de su demanda debidamente presentada ante el Juzgado de Trabajo correspondiente. Sobre este tema, la demanda judicial debe ser interpuesta necesariamente dentro del plazo de treinta (30) días naturales contados desde el despido; vencido este plazo la demanda no prosperará ni procederá retención alguna. Enfatizamos que para que proceda la retención de la CTS no es suficiente que el trabajador haya cometido una falta grave y que haya sido despedido sino que, además, la misma debe haber causado perjuicio económico al empleador. La falta grave, como es natural, debe estar tipificada en la ley. De ser el caso que la demanda del empleador sea declarada fundada mediante sentencia consentida o ejecutoriada, la indemnización que ordene pagar el Poder Judicial será cubierta con el total de CTS e intereses que fueron retenidos.

Lima, 15 de enero de 2010 Señores _________ (entidad financiera) _________ Presente.De nuestra consideración: Por medio de la presente, lamentamos hacer de vuestro conocimiento que nuestro ex trabajador, Sr. _______________________, ha cometido una falta grave que nos ha causado un severo perjuicio económico y que será materia de un proceso judicial que iniciaremos contra la citada persona a fin de resarcirnos los daños injustamente causados. Cabe señalar que ello ha motivado su despido justificado de la compañía. En ese sentido, al amparo de lo señalado en el artículo 51 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR), y en su calidad de depositarios, les solicitamos se sirvan retener el total de la CTS que dicho ex trabajador mantiene en vuestra entidad en la cuenta Nº ____________________, a las resultas del proceso judicial en mención.

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Oportunamente cumpliremos con acreditar ante ustedes la efectiva iniciación de dicho proceso judicial. Sin otro particular, quedamos de ustedes. Atentamente, _____________________ Sr. _____________ Gerente General

La problemática surge cuando el empleador, al cuantificar los daños causados, verifica que estos superan el total de los depósitos de CTS, que lo llevará a concluir que la indemnización que más adelante determine el Juzgado finalmente no será cubierta en su integridad por el monto retenido. Nos preguntamos, ¿es posible retener el resto de los beneficios sociales además de la CTS teniendo en cuenta que aquellos no obran en poder de un tercero sino del propio empleador? ¿Podrá el empleador retener unilateralmente la liquidación de beneficios sociales? A nuestro entender ello no es posible, por lo menos no en los mismos términos que la ley sí ha previsto para el caso de la CTS, por los siguientes dos motivos: a) No existe en la legislación laboral norma alguna que expresamente autorice la retención unilateral de la liquidación de los demás beneficios económicos (vacaciones truncas, gratificaciones truncas), pues debemos partir que se precisaría necesariamente de la existencia de una norma que así lo permita, como sí lo hay para el caso de la CTS.

Hacerlo vulnerará el principio de irrenunciabilidad de derechos.

b) Tampoco sería posible aplicar extensivamente el artículo 51 del TUO de la Ley de CTS para los demás beneficios sociales por cuanto, al tratarse de una norma restrictiva de derechos estamos en el supuesto establecido por el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, que a la letra reza: “la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”; siendo aquella una norma de aplicación exclusiva para la CTS y no para los demás beneficios sociales.

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“No se puede efectuar la retención de la totalidad de los beneficios sociales a resultas del proceso de indemnización por daños y perjuicios iniciado contra un ex trabajador, pues solamente procede la retención de lo que le corresponde al trabajador por compensación por tiempo de servicios, no siendo posible la retención de los demás conceptos que el empleador debe pagar al trabajador al cese del vínculo laboral”. Casación Nº 090-2006-Lima

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Bajo nuestra opinión, el empleador tendría que obtener autorización judicial previa para retener el pago de la liquidación de los demás beneficios económicos (distintos a la CTS), la cual debería ser obtenida antes que el trabajador requiera el pago de su liquidación a partir de las 48 horas de producido el cese. En la práctica podría llegar a ser imposible de lograr por la dilación y demora propias de todo trámite judicial. En todo caso, el empleador tendrá que indagar sobre otros bienes de su ex trabajador (vehículos, enseres, inmuebles, etc.) y, de ser el caso, solicitar judicialmente su embargo. 7.1.3. Cuotas sindicales Las obligaciones que un trabajador contrae con terceros pueden obedecer también a la satisfacción de intereses que no necesariamente son de índole personal y/o familiar, por ejemplo, la afiliación a una organización sindical. Veamos, si el patrimonio de un sindicato está constituido, entre otros recursos, por las cuotas que regularmente aportan sus afiliados a fin de solventar los gastos propios de la administración y gestión de la organización gremial, estamos frente a un compromiso económico que se engloba en la precitada definición, y que finalmente constituye un crédito cuyo titular no es el empleador. Así, para el cabal cumplimiento de pago de los aportes en mención, el artículo 28 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-TR) establece que el empleador está obligado a deducir de las remuneraciones de los trabajadores las cuotas sindicales legales, ordinarias y extraordinarias, aunque en este último caso siempre que sean comunes a todos los trabajadores. Se trata de un mecanismo seguro de pago que garantizará a la organización sindical contar oportuna e íntegramente con los aportes de sus afiliados, a través de la afectación de los ingresos del trabajador por parte de quien los tiene en su poder: el empleador. Para tal efecto, se exige también que el trabajador autorice expresamente a su empleador el correspondiente descuento por planilla, es más se exige que conste por escrito. No bastará entonces la comunicación del ente colectivo (sindicato) sino

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Álvaro García Manrique que se precisará la autorización individual de cada uno de los trabajadores. Mal haría el empleador en retener el aporte si cada trabajador antes no lo autorizó.

Lima, 15 de enero de 2010 Señores _________ (nombre del empleador) _________ Presente.De mi consideración: Por medio de la presente, y a efectos del pago de la cuota sindical por mi afiliación al Sindicato de Trabajadores, autorizo que se descuente de mis ingresos mensuales la suma respectiva, mediante la modalidad de descuento por planilla, para el cumplimiento de dicha obligación. Sin otro particular, quedo de ustedes. Atentamente, _____________________ Sr. _____________

La retención de las cuotas cesará cuando el trabajador comunique por escrito su renuncia, o cuando el sindicato comunique la expulsión de aquel de sus filas. Mientras tanto, el empleador no podría interrumpir unilateralmente este mecanismo. 7.1.4. Embargo de los ingresos del trabajador Cuando se hace mención a un embargo como medida destinada a cautelar el pago de una determinada obligación, nos situamos ya en un escenario de incumplimiento y que justamente ha impulsado al titular del crédito (acreedor) a iniciar las acciones legales de cobro para que el Poder Judicial ordene el pago de la obligación y, de ser el caso, ejecutar los bienes del demandado. De acuerdo con la definición contenida en el artículo 642 del Código Procesal Civil, el embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o de un derecho del presunto obligado, con la finalidad de que garantice el pago de una deuda dineraria. Si ya hemos señalado que un trabajador puede contraer obligaciones con terceros respecto de relaciones contractuales diversas, por ejemplo de índole comercial, bien puede haber contraído una deuda con una empresa dedicada a la venta de productos o con una entidad financiera respecto de una línea de crédito. Naturalmente, si el trabajador no cumple con honrar estas deudas los respectivos acreedores interpondrán sus demandas ante los juzgados correspondientes, con las cuales

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? buscarán afectar la principal y más conocida fuente de ingresos de su deudor: la remuneración que perciben de su relación laboral. Cabe señalar que, cuando la deuda que el trabajador mantiene con los terceros es de naturaleza comercial, civil o de cualquier otra índole distinta a una pensión de alimentos, la regla general es que su remuneración es inembargable. Excepcionalmente podrá embargarse la remuneración y demás ingresos cuando estos superen el equivalente a cinco (5) URP(32), en cuyo caso únicamente el exceso de este límite podrá ser embargado y hasta una tercera parte como máximo, según el artículo 648 del Código Procesal Civil. En términos procesales, para el caso de las remuneraciones y demás ingresos del trabajador es aplicable la medida de embargo en forma de retención de modo tal que quien tenga en su poder dichas sumas (el empleador) los retendrá y pondrá a disposición del Juzgado ante el cual se ventila el proceso de cobro iniciado por el tercero. Con lo dicho, queda claro entonces que el embargo en forma de retención de los ingresos del trabajador presupone necesariamente la existencia de un proceso judicial pues será a través de esa vía que se ordenará la retención y, hacemos hincapié, respetando los límites anteriormente señalados. Al respecto, el empleador estará obligado a dar estricto cumplimiento a la resolución judicial bajo sanción de denuncia penal, por lo que aquellos empleadores que con el afán de proteger a sus trabajadores hacen caso omiso a la orden del juzgado podrían perjudicarse a sí mismos y verse envueltos en un serio problema legal. Finalmente, hay que mencionar que el empleador deberá dar cumplimiento al embargo en forma de retención en los términos que expresamente se hayan mencionado en la resolución judicial, no pudiendo pecar por exceso ni por defecto: solo afectará los conceptos que taxativamente allí se señalan. Sobre el particular, muchas veces las resoluciones judiciales son ambiguas o no son lo suficientemente claras como se quisiera, llegando muchas veces a confundir a los empleadores. En el siguiente cuadro proponemos mecanismos para interpretar las resoluciones ambiguas o poco claras, mencionando en la primera columna el mandato judicial, y en la segunda, la interpretación que se le debería dar: MANDATO JUDICIAL

INTERPRETACIÓN

Que se retenga un porcentaje de las remuneraciones del trabajador

El empleador solamente deberá afectar la remuneración y demás conceptos que tengan carácter remunerativo, sean o no regulares: horas extras, comisiones variables, bonificaciones de carácter contraprestativo, asignación familiar, gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, etc. Se incluye a la remuneración vacacional.

(32)

URP son las iniciales de Unidad de Referencia Procesal, que es equivalente al 10% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT). Actualmente, el valor de cinco (5) URP es de S/. 1,800.00.

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Quedan excluidos los montos que no tengan esa naturaleza (movilidad, vales de alimentos, gratificaciones extraordinarias, participación en las utilidades, asignaciones no remunerativas, etc.) y aquellos beneficios sociales que no son remuneraciones (compensación por tiempo de servicios). Tampoco se considera el valor de las condiciones de trabajo.

Que se retenga un porcentaje de los ingresos del trabajador

Aunque se trata de un error frecuente de los juzgados ya que el mandato debiera ser mucho más preciso, recomendamos que el empleador considere en efecto todos los ingresos del trabajador: remuneraciones, bonificaciones de carácter contraprestativo, asignaciones no remunerativas en tanto sean de libre disposición, beneficios sociales, participación en las utilidades, etc. Es decir, puede incluir conceptos remunerativos y no remunerativos. Queda excluido también el valor de las condiciones de trabajo por cuanto no representan un ingreso ni una ventaja patrimonial para el trabajador. Tratamiento especial en caso de la compensación por tiempo de servicios (CTS) pues esta solamente podrá ser embargada si la demanda judicial versa sobre pensión de alimentos y hasta el 50%. Si la demanda se refiere a deudas comerciales, civiles o de cualquier otra materia, este beneficio simplemente no podrá ser embargado.

Que se retenga un porcentaje de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador

Rige el criterio anterior en los mismos términos, aunque en este caso no se considerarán los montos que no encajen en la definición de remuneración o de beneficio social. Por ejemplo, movilidad, vales de alimentos, asignaciones no remunerativas, etc. Ahora bien, el porcentaje que el juez ordene retener de los beneficios sociales no necesariamente será de aplicación a todos ellos. Si se dispone por el equivalente a un porcentaje superior al 50%, se reducirá a ese límite en caso de la CTS, aun cuando para los demás beneficios sí se pueda aplicar ese porcentaje mayor (pero siempre menor al 60%).

Sin perjuicio de lo señalado en el cuadro anterior, el empleador siempre podrá solicitar al juzgado la aclaración correspondiente en los casos que el texto de la resolución sea dudoso o ambiguo. Para ello, deberá presentar un escrito formalizando su pedido de aclaración.

Exp.: ____ - 2010 Esp. Legal: Escrito Nº 01 Sumilla: Solicita aclaración a mandato judicial AL ___ JUZGADO _______ DE ___________ __________ S.A.C., con RUC Nº _________, debidamente representada por su Gerente General Sr. ____________ identificado con DNI Nº ________, según facultades inscritas en la Partida Nº ________ del Registro de Personas Jurídicas de Lima, con domicilio en ___________________, distrito de _______, provincia y departamento de Lima; en el proceso seguido por _____________ contra __________ sobre obligación de dar suma de dinero; ante usted atentamente nos presentamos y decimos:

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Que, con fecha ___ de ________ de 2009 hemos sido notificados con la Resolución Nº __ expedida por su Despacho con fecha ___ de _____ de 2009, por la cual se nos ordena retener el equivalente al 25% (veinticinco por ciento) de los ingresos del trabajador sin que se precise cuáles son los ingresos que estarán afectos a la retención, tomando en consideración que su haber comprende varios conceptos. En ese sentido, a efectos de garantizar los derechos de ambas partes de este proceso y salvaguardar sus intereses, solicitamos al juzgado se sirva aclarar vuestra Resolución y precisar cuáles son los conceptos que estarán afectos a la retención judicial. POR LO TANTO: Pedimos a usted, señor juez, acceder a nuestra solicitud por ser de justicia. PRIMER OTROSÍ DECIMOS: Que, acompañamos en calidad de anexos: Anexo 1-A: Copia del RUC de nuestra empresa. Anexo 1-B: Copia del instrumento público donde obran las facultades de nuestro gerente general. Anexo 1-C: Copia del DNI de nuestro gerente general. SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Si fuera el caso que por la recargada agenda del juzgado, vuestra aclaración nos sea notificada con posterioridad a la fecha de pago de la remuneración del trabajador demandado, que se encuentra muy próxima; procederemos de manera preventiva a aplicar, por ahora, el porcentaje ordenado únicamente sobre la remuneración mensual del trabajador y no sobre otros ingresos. Sírvase tener presente. Lima, ___ de _________ de 2010

7.1.4.1. Embargo de los ingresos del trabajador en caso de alimentos Corresponde pronunciarnos sobre la afectación de los ingresos del trabajador cuando este ha sido demandado en sede judicial por alguna persona que tiene un derecho alimentario respecto de aquel. Podrá tratarse de los ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos del trabajador, de acuerdo con lo normado por el artículo 474 del Código Civil. En Derecho de Familia se entiende por alimentos todo aquello que es indispensable para el sustento: alimentación propiamente dicha, habitación, vestido y asistencia médica de una persona, según la situación y posibilidades de quien está obligado a asumirlo. En los procesos judiciales de alimentos, los ingresos del trabajador pueden ser embargados hasta el sesenta por ciento (60%), vale decir, no se sujeta al mismo límite fijado para las deudas de otra naturaleza. En materia de alimentos no es relevante el monto de la remuneración del trabajador ya que podrá ser afectada aun cuando no supere las cinco (5) URP.

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Álvaro García Manrique Pueden ser afectados también los beneficios sociales, si así lo determinase el juzgado, aunque cabe hacer la precisión de que para la compensación por tiempo de servicios (CTS) el porcentaje máximo que podrá ser embargado es el cincuenta por ciento (50%) de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 37 del TUO de la Ley de CTS. Cabe resaltar que, la afectación de las remuneraciones para garantizar obligaciones alimentarias se hará sobre el total de ingresos del demandado (remuneración, beneficios sociales e ingresos de libre disposición del trabajador), con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley. Si el trabajador tuviera deudas pendientes con su empleador o descuentos por impuntualidad o tardanzas, o incluso otras retenciones judiciales por deudas no alimentarias, primará la retención judicial por alimentos. Aquellos otros descuentos se aplicarán sobre el saldo que resulte luego de esta última retención. Finalmente, debemos señalar que el empleador deberá afectar todos los ingresos que expresamente hayan sido considerados en la resolución judicial, presentándose en la práctica la misma problemática anteriormente señalada sobre la ambigüedad de las resoluciones judiciales, razón por la cual para estos casos recomendamos también tener presente lo señalado en el cuadro precedente. 8. ¿LA NO INTERPOSICIÓN VOLUNTARIA DE DEMANDAS O RECURSOS IMPUGNATORIOS VULNERA EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS? Las decisiones judiciales pueden ser siempre impugnadas por la parte procesal que se sienta perjudicada con ellas, a través de los recursos impugnatorios: reposición, apelación y casación. Mediante estos recursos se cuestiona el contenido –en fondo o en forma, o en ambos– de los decretos, autos y sentencias, expedidos en el trámite de un proceso judicial. Para ese fin, la interposición de los recursos debe cumplir con los requisitos legales establecidos en las normas procesales. Impugnar las resoluciones es una manifestación del derecho de defensa y el debido proceso que tiene toda persona, natural o jurídica, en un Estado de Derecho. Forma parte de los principios y derechos de la función jurisdiccional señaladas en el artículo 139 de la Constitución Política del Estado, de modo tal que las decisiones puedan ser siempre revisadas por un órgano superior a aquel que expidió la resolución que justamente se cuestiona. El objetivo principal de impugnar es, entonces, lograr la modificación de una decisión judicial que causa agravio o perjuicio a una de las partes, para que se transforme en una decisión justa o sujeta a derecho, quizá más favorable a sus intereses, siempre que el reclamo se sitúe en el marco de la ley.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? La cuestión aquí es determinar si, por aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos, el trabajador queda obligado a reclamar siempre o agotar todos los recursos impugnatorios en el proceso judicial que haya podido iniciar contra su empleador. Si por el principio de irrenunciabilidad de derechos el trabajador no puede desprenderse de un derecho laboral que le pertenece, podría concluirse que siempre estará obligado a agotar todos los mecanismos procesales para la satisfacción de ese derecho. No obstante, a nuestro criterio, por el principio de irrenunciabilidad de derechos el trabajador no está obligado a agotar todos los medios de impugnación dentro de un proceso, por los motivos siguientes: • El derecho de recurrir una resolución judicial es un derecho autónomo de naturaleza procesal, distinto del derecho sustantivo que contiene. El no impugnar una resolución es, en estricto, ejercer en sentido negativo un derecho procesal. • El trabajador es libre de decidir impugnar o no una resolución judicial. No se puede afectar del derecho de libertad del trabajador, considerando el contenido del derecho de recurrir. • Si aplicásemos “a pie juntillas” ese principio, llegaríamos al absurdo que para aquel trabajador que, por desidia o negligencia de su abogado, dejó transcurrir un plazo sin interponer un recurso impugnatorio, el juez tendría que olvidar ese error y admitir la impugnación aunque sea extemporánea. Sería un tratamiento abiertamente injusto respecto de su contraparte en el proceso, vulnerándose el principio de igualdad de trato en los procesos judiciales. • Además, tampoco podríamos obligar a todo ex trabajador a demandar a su ex empleador, de existir algún adeudo laboral. Es derecho exclusivo de aquel evaluar si conviene o no a sus intereses iniciar procesos judiciales o reclamos contra las empresas que lo cobijaron. Quizá prefiera “dejar atrás” el pasado e “iniciar desde cero” con otro empleador. O, simplemente, no tiene tiempo, energías o recursos económicos para seguir o continuar un proceso judicial, y es su derecho que así sea. 9. IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS EN LA CONCILIACIÓN LABORAL La conciliación, en cualquier materia del derecho, es el mecanismo alternativo de solución de conflictos que tiene como objetivo que un tercero, el conciliador, acerque a las partes para que de mutuo acuerdo pongan fin al diferendo que los enfrenta. En rigor, el conciliador no interviene directamente en el debate ni propone fórmulas conciliatorias, sino que son las partes las que por iniciativa propia resuelven el conflicto.

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Álvaro García Manrique La Ley de Conciliación (Ley Nº 26872) y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS), que regulan de manera general la conciliación como institución jurídica, independientemente de la materia que se trate, señala que, en cuanto al tema laboral, se respeta el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución y la ley. Se reconocen dos formas de conciliación en materia laboral: a) Conciliación privada b) Conciliación administrativa Según lo señalado por el artículo 103 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636), la conciliación privada es voluntaria y se realiza ante una entidad o ante un conciliador individual. Para su validez, el acta debe ser homologada por una sala laboral ante solicitud de cualquiera de las partes, luego de lo cual adquiere la calidad de cosa juzgada. Con respecto a la conciliación administrativa, está a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Es facultativa para el trabajador en la medida en que si lo decide puede obviar esta etapa y acudir directamente al Poder Judicial. En cuanto al empleador, será obligatoria si fue solicitada por su trabajador. En este último caso, el empleador que inasiste puede ser sancionado con una multa que puede ser equivalente hasta una (1) UIT. En todos los casos mencionados, se debe respetar el principio de irrenunciabilidad de derechos. Vale decir, no podría el trabajador voluntariamente, tanto menos el empleador obligarle a renunciar a los derechos y beneficios sociales protegidos por dicho principio; siendo deber de los conciliadores cautelar su respeto irrestricto. Naturalmente, una conciliación violatoria de este principio es nula. “(…) al desestimar la demanda de beneficios sociales sustentan su decisión en el ‘acta de conciliación’ (...) empero, en la misma acta no existe ni siquiera indicios de que la autoridad administrativa de trabajo cauteló el carácter irrenunciable de los derechos y beneficios laborales de la actora reconocidos por la Constitución y la ley. En la referida acta no se indica tiempo de servicios de la reclamante ni su remuneración indemnizable como para poder determinar los derechos laborales que le corresponden, por ende, dicho acuerdo resulta antitécnico con indicios razonables de conculcación de derechos legales y constitucionales. Agrava la situación el hecho que en la mencionada acta no se indica sobre qué beneficios se está conciliando (…)”. Casación Nº 1939-2006-Loreto

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Ahondando en las características de la conciliación llevada a cabo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, su lapso de duración suspende el plazo de caducidad que tiene el trabajador para interponer una demanda de indemnización por despido arbitrario, por nulidad de despido o por acto de hostilidad. La suspensión opera desde que el trabajador presenta su solicitud de conciliación hasta la fecha de celebración de la última audiencia conciliatoria. Las reglas de concurrencia a la conciliación para el empleador y el trabajador son las siguientes: a) Si cualquiera de las partes inasiste por incapacidad física, caso fortuito o fuerza mayor, deben acreditar por escrito su inasistencia, dentro del segundo día hábil posterior a la fecha que se señaló para la audiencia.

Si dicha justificación es admitida, se programa una segunda y última audiencia.

b) Si el empleador no justifica su inasistencia en el plazo que tiene para ese fin, o presentándola es desestimada, se le impone la multa pecuniaria. Finalmente, el acta de conciliación que se levante ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, constituye título ejecutivo y tiene mérito de instrumento público. El incumplimiento de los derechos contenidos en ella otorga derecho a iniciar un proceso ejecutivo.

9.1. Supuestos que se pueden presentar en la realidad durante una conciliación y que se vinculan al principio de irrenunciabilidad de derechos Comentaremos algunos casos prácticos: a) Si el escenario es que a un trabajador se le adeuda únicamente remuneraciones y beneficios sociales, su margen de negociación realmente es disminuido porque no podrá pactar sumas menores a las que le corresponde por ley.

En este caso, la propuesta conciliatoria del empleador podrá ser, cuando más, lograr el pago fraccionado y periódico de tales conceptos con los respectivos intereses, pero nunca podrá obtener que el trabajador acepte recibir una suma menor que la ordenada por ley.

b) Cuando un trabajador fue despedido por la comisión de falta grave y se le adeudan sus beneficios sociales, el empleador podrá proponer como fórmula conciliatoria, naturalmente, el pago íntegro de los beneficios, pero con la condición de que aquel reconozca que cometió la falta grave imputada. No habrá pago de indemnización por el despido ya que será justificado.

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Consideramos que, para que ese reconocimiento del trabajador de haber cometido falta grave no vulnere el principio de irrenunciabilidad de derechos, no debió haber contradicho la carta de imputación (preaviso) al momento de formular sus descargos. Así, el reconocimiento que haga durante la conciliación será libre y espontáneo. Caso contrario, si durante el procedimiento de despido el trabajador formuló sus descargos y negó haber cometido la falta imputada, ya no será posible que se desdiga a sí mismo y reconozca en la conciliación aquello que inicialmente negó, porque evidenciaría que su empleador lo estaría ahora coaccionando.

c) En ningún caso la irrenunciabilidad de derechos tiene por qué extinguir la obligación del trabajador de devolver a su empleador los bienes de propiedad de este que aún conserva en su poder. En el acto de la conciliación podrá pactarse la restitución de estos bienes a su propietario, el empleador.

Por ejemplo, aquel trabajador a quien se le asignó un equipo telefónico como condición de trabajo, tendría que devolverlo (o restituir su valor) y ello no vulnerará el principio de irrenunciabilidad de derechos. Las condiciones de trabajo son de propiedad del empleador. SUPUESTO

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

El empleador adeuda a su trabajador, el pago de remuneraciones y beneficios sociales

El empleador podrá lograr, como máximo, que el trabajador acepte cobrar fraccionada y periódicamente, pero nunca que acepte recibir una suma menor. Naturalmente, deben considerarse los correspondientes intereses compensatorios.

Un trabajador fue despedido por la comisión de falta grave y se le adeudan sus beneficios sociales

Los beneficios sociales se abonan de manera incondicional. Con relación a la falta grave, el trabajador podría reconocer que la cometió y que no procede el pago de indemnización, salvo que durante el procedimiento de despido haya contradicho la causal en cuyo caso no podrá desdecirse.

Durante la relación laboral, el trabajador recibió bienes propiedad del empleador para el cumplimiento de sus funciones

El trabajador estará obligado a devolverlos o restituir su valor, sin que se vulnere el principio de irrenunciabilidad de derechos.

10. LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Y LOS CONVENIOS COLECTIVOS Consideramos que los derechos que no están reconocidos expresamente en la Constitución o en la ley y sí en instrumentos privados, tal como el convenio colectivo que regula beneficios particulares, también están protegidos por el principio constitucional de irrenunciabilidad, por cuanto se trata de derechos ya incorporados a la relación laboral y son exigibles por el trabajador a su empleador. De conformidad con lo señalado en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, el convenio colectivo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, condiciones de trabajo y productividad, concerniente a las relaciones entre trabajadores

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? y empleadores. En su contenido tenemos las cláusulas normativas, obligacionales y delimitadoras. Sobre las cláusulas normativas, son aquellas que se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo y los que aseguran o protegen su cumplimiento. Se interpretan como normas jurídicas. Además de ello, entre las características del convenio tenemos que modifica de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide, quedando los contratos individuales automáticamente adaptados a él. Son similares a las normas jurídicas en cuanto a su aplicación general. Cabe resaltar, ahondando en esta materia, que las cláusulas de los convenios colectivos pueden ser incluso revisados por la Corte Suprema en vía de recurso de casación. Vale decir, este recurso procesal no solamente podrá estar dirigido a uniformizar la jurisprudencia respecto de la aplicación de normas jurídicas estatales sino también de normas surgidas de fuentes no estatales. Si nos referimos a las cláusulas normativas que contienen derechos de los trabajadores a quienes se les aplica el convenio, que son derechos irrenunciables, el recurso de casación podrá garantizar el respeto a ese principio. “Que (...) la convención colectiva tiene vocación legislativa inclusive para quienes posteriormente se incluyan dentro del ámbito laboral regulado, siendo en ese sentido abstracta y general, sin perjuicio que se refiera a un espacio físico y social ya predeterminado (…) que teniendo la convención colectiva calidad normativa, las interpretaciones que sobre ella se hagan no se circunscriben específicamente a las reglas de interpretación del acto jurídico, sino que es jurídicamente apropiado que además sigan las reglas de interpretación de las normas, las cuales son analizables en sede casatoria”. Casación Nº 634-2004-Ica

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11. LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Y LOS PACTOS ESPECIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO La confianza no es un valor exclusivo de las relaciones de índole personal, está presente en todas las manifestaciones de la vida social de los individuos. En la relación laboral, por ejemplo, están implícitos los principios de lealtad y buena fe (v. gr. confianza) pues sino el empleador no le encargaría a una persona la ejecución de una determinada labor, sea cual fuere esta.

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Álvaro García Manrique Todo trabajador de la compañía, incluso quienes ocupan puestos de menor rango en la estructura organizacional, requieren contar con la confianza de la empresa, de lo contrario no serían contratados. Es pues la confianza un elemento natural presente desde antes de iniciada formalmente la relación de trabajo; y durante ella, qué duda cabe. La confianza en el trabajador se reafirma y alimenta día a día, con la observancia de un buen comportamiento o el óptimo desempeño profesional. Situándonos en un escenario más allá de lo jurídico, la confianza en la relación laboral puede tener ámbitos que se podrían considerar debatibles en tanto pueden verse involucrados aspectos propios de la libertad del trabajador. Por ejemplo, ¿la lealtad obliga al trabajador a permanecer siempre en el mismo empleo? ¿Buscar nuevas oportunidades de trabajo es ser desleal con el actual empleador? En la práctica tales interrogantes han llevado a las partes a incluir en los contratos de trabajo cláusulas especiales que incentiven relaciones laborales más sólidas y de larga duración, con miras a la identificación del trabajador con su empleador. A saber, la prestación de labores de manera exclusiva a favor de un solo empleador o el compromiso de no cambiar de empleo por un lapso de tiempo, entre otros aspectos que buscan enfatizar la confianza en las relaciones de trabajo, y que evidentemente están vinculados al ejercicio del derecho a la libertad de trabajo, que está reconocido constitucionalmente. Está claro que confiar más en un trabajador será más fácil si, por lo menos, de él tenemos el compromiso de mantenerse en el empleo bajo ciertas condiciones. O, además, si se trata de un trabajador éticamente correcto que no se involucre en negocios similares a los de su empleador. En el primer caso, un trabajador de quien sabemos quiere abandonar la empresa será menos confiable que el resto de sus compañeros de labores; en el segundo caso, la desconfianza se acrecienta aún más ya que incluso se llega a visualizar en el trabajador más que a una persona pujante y progresista, a un “enemigo” directo de los intereses de la compañía. Cuatro pactos que de manera frecuente se suelen incorporar en los contratos de trabajo, y que están dirigidos a potenciar la confianza del empleador para con su trabajador, son los de exclusividad, permanencia, confidencialidad y no competencia. Están muy asociados a los actos de disposición del trabajador. a) Exclusividad La exclusividad refiere que el trabajador solamente prestará servicios a favor de la empresa que lo ha contratado. La intención es que el servidor no tenga otros empleadores simultáneos. Cuando aquí decimos “empleadores simultáneos” no nos referimos únicamente a otras relaciones laborales que el mismo trabajador tenga con otra compañía sino también a otros comitentes en una relación civil de locación de servicios.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Se busca asegurar la imposibilidad jurídica de que, durante la vigencia del vínculo laboral, el mismo trabajador sea contratado por una tercera empresa, de manera dependiente o independiente, a fin de proteger los secretos comerciales, industriales, económicos, técnicos y demás propios del know how de su empleador. Por su propia naturaleza, no se presumirá la existencia de exclusividad a menos que se pacte expresamente en el contrato de trabajo para que se tenga como una obligación exigible. Se le asimila como un elemento típico de la relación laboral, no esencial: ante el bajo nivel de empleo en nuestro país es muy frecuente que el trabajador tenga un único empleador, pero no es la regla que así deba ser siempre. Ahora bien, podemos identificar dos maneras de pactar la exclusividad: -

Exclusividad absoluta: el trabajador no podrá laborar ni prestar servicios para ninguna otra empresa aunque tenga un giro completamente distinto, ni siquiera conexo o vinculado, al de su empleador.

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Exclusividad relativa: el trabajador estará impedido de laborar y/o prestar servicios solamente a favor de empresas de giro igual o similar al del empleador, o que estén vinculadas directa o indirectamente a los competidores del empleador.

Usualmente, el pacto de exclusividad implica la asignación de un beneficio económico adicional al trabajador a manera de compensación, pues en rigor es una limitación a sus posibilidades de empleo, siempre que se pacte por el tiempo de duración de la relación laboral. Se cuestiona la validez del pacto de exclusividad si se fija una duración que supere la vigencia del vínculo laboral, toda vez que iría en franca oposición a su libertad de trabajo, que es un derecho constitucional. Si el trabajador ya se alejó de una empresa, queda en libertad de incorporarse a cualquier organización que contrate sus servicios, incluso si es competidor directo de su primer empleador. En estos casos, este último podría accionar judicialmente contra su ahora ex trabajador solo si demuestra que filtró información y eso le produjo un daño cierto, pero en ningún caso podría impedir ese nuevo empleo. La vía para reclamar una indemnización por el daño producido tendría que ser la civil y no la laboral, pues serían hechos ocurridos luego de extinguido el vínculo de trabajo que mantenían entre sí. b) Permanencia A través del pacto de permanencia lo que se busca es asegurar la continuidad de los servicios del trabajador, pactándose con él que permanecerá en su actual empleo y no migrará a otro, por un tiempo determinado o determinable. De cierto modo también es una restricción a la libertad de trabajo, pues impide la búsqueda de nuevas y mejores oportunidades de empleo.

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Álvaro García Manrique Se asocia este pacto con la capacitación del trabajador, aunque no siempre deba estar vinculado a ello. En aquel caso, cuando el empleador invierte tiempo y recursos económicos en costear estudios de especialización de su personal, se pacta con el trabajador que no se retirará de la empresa por lo menos por un cierto tiempo luego de culminada la capacitación, como una forma de que su inversión retorne y la empresa se beneficie con los nuevos conocimientos de ese trabajador. No es muy frecuente pero se suele predeterminar el ascenso o la promoción del trabajador como una forma de incentivar el cumplimiento del pacto de permanencia, de manera progresiva luego de la capacitación y del plazo de dicho pacto. El trabajador se compromete a no renunciar durante todo el plazo de la capacitación y, naturalmente, durante el tiempo posterior luego de haber culminado. De hacerlo, porque finalmente no se puede conminar al trabajador a permanecer físicamente en la empresa si no es su deseo, se acuerda que el trabajador restituya, total o parcialmente, el costo asumido por el empleador. Naturalmente, la existencia de un pacto de permanencia no impedirá al empleador despedir a ese trabajador si llega a cometer una falta grave que haga insostenible la relación laboral. En cuanto a la restitución de la inversión, la consecuencia será similar a la anterior. c) Confidencialidad Aunque son cláusulas de naturaleza distinta, este pacto tiene un objetivo similar al de exclusividad: la protección de los secretos comerciales o industriales del empleador, o de la información con carácter reservado. El trabajador queda terminantemente prohibido de divulgar a terceros cualquier secreto o información relevante o protegida de su empleador, directa o indirectamente. Más que un compromiso de buena fe, se trata en sí misma de una obligación cuyo incumplimiento sí puede acarrear consecuencias más severas que si se incumpliera con los pactos de exclusividad o de permanencia. Violar la confidencialidad es por sí misma una falta grave y causal de despido prevista en la ley, incluso existe un delito tipificado en el Código Penal relacionado con este hecho. Profundizando aún más, se trata de una obligación implícita de la relación laboral cuya inobservancia quebranta la buena fe y hace insostenible su continuidad. A nuestro criterio, no resulta necesario pactar expresamente la confidencialidad para determinar su existencia aunque, como recomendación, se sugiere incorporarla en una cláusula autónoma del contrato de trabajo. No obstante, hacemos hincapié, el que no se haya pactado expresamente no significa que no pueda despedirse al trabajador si cometió infidencia en los términos planteados.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Puede pactarse una vigencia que supere la de la relación laboral. CLÁUSULA: DE LA OBLIGACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD Se considera confidencial toda la información escrita, magnética, gráfica o de cualquier naturaleza, recibida u obtenida, tanto de manera directa como indirecta, por EL TRABAJADOR, a excepción de aquella que esté a libre disposición del público. Asimismo, también se consideran confidenciales los análisis, compilaciones, estudios u otros documentos preparados y aportados por cualquier funcionario de EL EMPLEADOR, o de cualquier persona o empresa a este vinculada y que EL TRABAJADOR declara conocer, incluyendo, sin limitaciones, toda clase de información preparada por los contadores, abogados y otros asesores. Toda la información de carácter confidencial a la que se hace referencia en el párrafo anterior será denominada de aquí en adelante LA INFORMACIÓN. Como consecuencia de lo indicado en líneas precedentes, y en consideración al carácter confidencial de LA INFORMACIÓN, EL TRABAJADOR asume las siguientes obligaciones: a) LA INFORMACIÓN deberá manejarla con reserva y confidencialidad y no podrá utilizarla de ninguna forma perjudicial a EL EMPLEADOR. b) LA INFORMACIÓN solo podrá ser conocida y utilizada en el ejercicio de sus funciones, por las personas designadas por EL EMPLEADOR. c) LA INFORMACIÓN no podrá ser divulgada sin el expreso consentimiento de EL EMPLEADOR. d) EL TRABAJADOR queda expresamente prohibido de informar a terceros, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, sobre cualquier aspecto de LA INFORMACIÓN. e) EL TRABAJADOR se responsabiliza por cualquier uso indebido o negligente de LA INFORMACIÓN. Constituye una excepción a la obligación de confidencialidad, si EL TRABAJADOR se encontrara forzado por ley a revelar cualquier información, debiendo comunicar inmediatamente a la Gerencia General y al Directorio con el fin de que estos adopten las previsiones necesarias para protegerse o iniciar las acciones legales correspondientes. De ser el caso, se revelará LA INFORMACIÓN solo hasta donde lo requiera la ley. En caso de conclusión del presente contrato, EL TRABAJADOR deberá devolver inmediatamente a EL EMPLEADOR toda LA INFORMACIÓN escrita, magnética, gráfica o de cualquier naturaleza, que haya recibido u obtenido directa o indirectamente con ocasión de sus labores. En caso que LA INFORMACIÓN que hubiere recibido u obtenido EL TRABAJADOR, directa o indirectamente, fuese, por su negligencia o por su expresa voluntad, divulgada o proporcionada a terceros de forma verbal, escrita o a través de cualquier otro medio de comunicación sin el consentimiento expreso y por escrito de EL EMPLEADOR o incluso sin requerimiento judicial alguno, EL TRABAJADOR se hará responsable de los perjuicios, indemnizaciones y de las contingencias a las cuales se exponga a EL EMPLEADOR como consecuencia de estos hechos. Este acuerdo de confidencialidad se inicia a partir de la fecha de suscripción por las partes del presente contrato y se mantendrá vigente por un periodo de dos (2) años después de concluido el mismo. El incumplimiento por EL TRABAJADOR de la presente obligación de confidencialidad es tipificado como falta grave.

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Álvaro García Manrique d) No competencia Privilegiar la identificación del trabajador con su empleador también sustenta el pacto de no competencia, en la medida que el servidor asume el compromiso de no incursionar en la misma actividad económica que desarrolla su empleador o, en todo caso, en actividades conexas o vinculadas o que de alguna manera sean competitivas con la de aquel. En teoría, si se quiere, es una derivación del pacto de exclusividad y, como tal, una restricción voluntaria a la libertad de trabajo. Tiene como contenido principal el impedimento para el trabajador de realizar directa o indirectamente, a través de personas naturales y/o jurídicas, la misma actividad económica de su empleador, o actividades similares, vinculadas o competitivas con la de aquel. Funciona para toda clase de servicios aunque de manera especial para los casos de actividades exitosas en el mercado, o ingeniosas y originales que tienen un bajo nivel de competencia. En este caso se restringe la libre iniciativa del trabajador, aunque indirectamente le puede favorecer en la medida que su empleador continuará desarrollando su actividad sin un competidor más, preservando el éxito del negocio, ergo, de su personal. Sin perjuicio de lo señalado, somos de la opinión que no precisa ser pactado expresamente ya que el solo hecho de contar con información relevante y directa del empleador determina que el involucrarse en negocios similares sea de por sí un acto desleal y que daña la relación de confianza. Incluso es causa justa de despido.

CLÁUSULA: EXCLUSIVIDAD Y NO COMPETENCIA EL TRABAJADOR prestará servicios a EL EMPLEADOR con carácter de exclusividad durante el plazo de vigencia del presente contrato, obligándose a prestar los servicios materia de contratación con honestidad, responsabilidad, esfuerzo y dedicación. En virtud de la exclusividad pactada en esta cláusula, se deja expresa constancia que EL TRABAJADOR se compromete a no asumir la condición de accionista, socio, inversionista, fundador, ejecutivo, director, gerente, funcionario, apoderado, asesor, consultor, servidor y/o empleado, en forma directa y/o indirecta, de cualquier otra persona natural y/o jurídica, se dedique o no a una actividad comercial igual o similar a la de EL EMPLEADOR. La obligación asumida por EL TRABAJADOR en los mismos términos del párrafo precedente se extenderá por el plazo de un (1) año computado a partir de la conclusión del presente contrato, pero en este caso se limitará únicamente al impedimento de EL TRABAJADOR de prestar servicios, dependientes o independientes, a personas naturales y/o jurídicas cuya actividad comercial u objeto social sean similares o iguales a los de EL EMPLEADOR. En caso de incumplimiento de esta cláusula, EL TRABAJADOR deberá indemnizar a EL EMPLEADOR por los daños y perjuicios que le pueda ocasionar.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? 12. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD Cuando abordamos el tema de la disposición de derechos laborales, que son distintos a los actos de renuncia, manifestamos que deben ser realizados libremente por el trabajador. Aunque no nazca de su iniciativa sino de la de su empleador, igualmente el trabajador tendrá que autorizarlo. No debe existir vicio que afecte su voluntad sino que el acto responda a su libre determinación. De existir, el acto estará viciado de nulidad. En el Código Civil se estipulan los siguientes: a) El error: con relación al error, será determinante en la validez del acto si es esencial y conocible por la otra parte.

Si acaso el empleador desea obtener la autorización de su trabajador para que reduzca su salario, so pretexto de que el gobierno ha promulgado una ley que obliga al trabajador a descontar sus ingresos. Tal norma no existe, pero el empleador le hace creer que sí, aprovechándose de la condición humilde de su servidor.

b) El dolo o engaño: será causal de anulación, cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto.

A manera de ejemplo, el empleador persuade a su trabajador para que acepte el pago de remuneración en especie, de manera temporal, bajo la promesa de un futuro incremento salarial permanente. Llegado el momento en que este aumento se debe materializar, no se produce.

c) La violencia: que no necesariamente podrá provenir del empleador sino de un tercero.

Un caso que puede presentarse en la realidad, cuando el empleador recurre a la violencia verbal contra el trabajador para que reconozca por escrito haber cometido una falta grave, que este último niega tajantemente.

d) La intimidación: o amenaza, cuando se inspira al trabajador el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge o sus parientes, o sus bienes.

Por ejemplo, cuando el empleador conmina a su trabajador a que reduzca su periodo vacacional de treinta a quince días, como condición para la renovación de su contrato de trabajo a plazo fijo.

Claro está, pueden considerarse los supuestos de vicios de la voluntad aquí estudiados al momento de determinar si un acto de disposición de derechos realizado

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Álvaro García Manrique por un trabajador es o no válido, pero nunca reemplazarán las exigencias propias de la legislación laboral al momento de calificar la validez o no de ese acto: Por más que la voluntad del trabajador no haya sido viciada, si afecta el principio de irrenunciabilidad de derechos, será un acto nulo. “Las normas civiles sobre nulidad de acto jurídico constituyen normas de carácter general cuyos principios se tienen en cuenta en la legislación laboral; sin embargo, no pueden sustituir a las normas laborales”. Casación Nº 015-2001-Lima

13. EL SUPERPRIVILEGIO DEL CRÉDITO LABORAL Materia asociada a la irrenunciabilidad de derechos es el carácter prioritario de cobro de las deudas de naturaleza laboral. O, lo que en doctrina se conoce como “superprivilegio” del crédito laboral y que se encuentra consagrado por el segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Perú, que a la letra reza:

“El pago de remuneración y beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”.

El carácter superprivilegiado del crédito laboral determina que, sea cual fuere las circunstancias que rodeen al empleador, el pago de las deudas laborales siempre tendrá preferencia respecto de otras deudas de la misma empresa. Si un empleador tiene por igual deudas con entidades financieras y con sus trabajadores, aunque aquellas sean más antiguas en el tiempo o estén garantizadas con una hipoteca, serán estas últimas las que primero se pagarán. Claro está, esta preferencia o privilegio no solamente opera respecto de deudas con instituciones del sistema financiero sino con todo tipo de deudas: con proveedores, tributarias, etc. De acuerdo con el enunciado constitucional, el carácter superprivilegiado del crédito laboral se extiende tanto a las remuneraciones como a los beneficios sociales del trabajador (CTS, gratificaciones, utilidades, etc.), y tiene como razón de ser el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales pues lo que se busca es reducir, en lo que se pueda, el riesgo de no pago de este crédito. En otras palabras, por lo menos garantizar que si alguna deuda del empleador se pagará, que sea la laboral.

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“La naturaleza del carácter preferente de los créditos laborales se basa en el hecho de que la relación laboral genere una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. El primer vínculo está referido a las condiciones laborales, mientras que el segundo es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales. Por lo tanto, se busca proteger los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales”. Casación Nº 851-2001-Lima “La acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos: i) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores, y ii) su abono con carácter prioritario. Estos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales. La acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales; en este sentido, no se trata solo de identificar quién o quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirentes con el empleador, sino de lo que se trata es de identificar los bienes, esto es, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos”. Casación Nº 747-2001-Lima

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En nuestra legislación vigente, ya a nivel normativo y no constitucional, dos dispositivos desarrollan el superprivilegio del crédito laboral: i) el Decreto Legislativo Nº 856, y ii) la Ley Nº 27809 (Ley General del Sistema Concursal); ambos de rango legal. La primera de las normas señaladas regula el orden de prelación de los créditos laborales del empleador en cualquier escenario, tanto en el favorable como en el económicamente desfavorable del empleador, siempre que no estemos en el contexto de un procedimiento concursal de liquidación o reestructuración de la empresa en cuyo caso es de aplicación la Ley Nº 27809. En este último caso, existe mención expresa que los créditos laborales protegidos por el superprivilegio son los siguientes: a) Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores. b) Aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones, excepto la comisión por la administración del fondo, o a los regímenes previsionales administrados

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Álvaro García Manrique por la Oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley. c) Intereses y gastos que por los conceptos mencionados pudieran generarse. d) Naturalmente, no se incluyen dentro del superprivilegio a deudas de naturaleza no laboral que el empleador tenga con su empleador, por ejemplo, derechos de autor. El superprivilegio se refiere al crédito no a la persona. Esta preferencia o privilegio se extiende a los bienes del empleador, que servirán para pagar la deuda laboral antes de que cualquier otro crédito, aun cuando garantice directamente una deuda no laboral. Por ejemplo, si una entidad financiera otorgó un préstamo a una empresa y se constituyó una hipoteca sobre un inmueble en garantía, en el eventual caso que se tenga que subastar dicho inmueble primero se pagará con el dinero producto del remate la deuda de naturaleza laboral, aunque esta no haya estado garantizada con la hipoteca o sea posterior en el tiempo al préstamo del banco. “Si un agente tiene su acreencia laboral reconocida, estableciéndose sus beneficios sociales y dándose así por concluido el proceso laboral, se desprende de ello que el derecho del trabajador puede ser opuesto al derecho real de una entidad ejecutante tanto más si esta entidad no ha demostrado en el proceso que los ejecutados tuvieran otros bienes libres para responder por los créditos laborales del tercerista”. Casación Nº 110-2003-Santa “En función de la interpretación de las normas contenidas en la Constitución que recogen la preferencia de pago de beneficios sociales, la primacía de esta norma sobre otras de menor jerarquía y la potestad de administrar justicia por el juez observando la Constitución, se debe realizar el control difuso y privilegiar al trabajador en el pago de sus deudas, por sobre aquellas reconocidas a las entidades financieras aun cuando estuvieran garantizadas”. Casación Nº 237-2002-La Libertad “Frente al principio de la fe registral previsto en el artículo 2016 del Código Civil, la hipoteca constituida a favor del banco estaría en primer rango y el embargo del demandante en segundo rango, sin embargo es de aplicación preferente el artículo 24 de la Constitución Política del Estado que proclama en relación al pago de beneficios sociales que el trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador”. Casación Nº 1572-2003-Arequipa

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13.1. ¿Están protegidas también por el superprivilegio las indemnizaciones laborales en caso de concurso de la empresa? La Ley Nº 27809 (Ley General del Sistema Concursal) no ha incluido expresamente a las indemnizaciones laborales en el primer orden de prelación, no obstante ello no debiera indicar ni hacer entender, en principio, que por ello se encuentran excluidas. Como ya hemos mencionado, existe otro dispositivo legal que, sin entrar en contradicción con la antes citada ley concursal, también regula la prioridad de los créditos laborales (Decreto Legislativo Nº 856) y sí consagra expresamente a las indemnizaciones laborales. Por lo tanto, debe entenderse que también se encuentran protegidas por el superprivilegio todas las indemnizaciones previstas por la ley laboral, entre ellas, la indemnización por despido arbitrario, la indemnización por no gozar de descanso vacacional oportunamente, etc. 14. ¿LOS DERECHOS DEL EMPLEADOR TAMBIÉN SON IRRENUNCIABLES? Por la subordinación jurídica, debida por el trabajador al empleador, este tiene la potestad de reglamentar las labores, sancionar disciplinariamente los incumplimientos del trabajador, disponer la forma de prestación de los servicios, etc. Cada uno de estos derechos –aunque más propiamente deberíamos hablar de atribuciones o facultades, antes que derechos– son propios e intrínsecos del empleador, indelegables e impostergables en tanto no podría cederlos a terceros o desconocerse a sí mismo como su legítimo titular. Hacerlo sería como negar la condición de parte débil de la relación laboral al trabajador. Se trata de facultades consustanciales al empleador pero es una materia que no se debe estudiar con la misma óptica que se utiliza para la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador. El no ejercicio por parte del empleador de una facultad propia de su poder directriz no es propiamente una renuncia ni tiene los efectos de esta. La condición de parte autorizada a reglamentar las labores en el contrato de trabajo, le es inherente al empleador y no la perderá. “Las disposiciones de un reglamento de trabajo no pueden establecerse como arbitrarios y subjetivos en la medida en que no solo se dictan en uso de la facultad de dirección y administración que es inherente a la empresa, sino que además ha sido objeto de aprobación expresa por la Autoridad Administrativa de Trabajo”. Exp. Nº 415-93-ID

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Capítulo Principio de razonabilidad

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Capítulo 5 PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

No se trata de un principio que tenga una definición propia en la ley, tanto menos en la Constitución Política del Estado, aunque es de singular trascendencia porque se manifiesta en muchos aspectos de las relaciones laborales. Está dada a la jurisprudencia y a la práctica común la labor de asignar contenido a este principio y aplicarlo al caso en concreto, como que en efecto así ha ocurrido, principalmente en casos en que no existe regulación específica de la ley. El principio de razonabilidad dicta que los sujetos de la relación laboral deben actuar conforme a la razón, que debe ser esta la que los guíe en el quehacer diario y en el desenvolvimiento del vínculo laboral. En tanto son sujetos de Derecho que gozan de autonomía y voluntad propia, el equilibrio y la razón deben ser los que determinen su recto proceder. Américo Plá empieza por comparar la razonabilidad con la racionalidad, a efectos de graficar el contenido de este principio, y al explicar ambos conceptos se inclina preferentemente por emplear el término razonabilidad. Sobre el particular, señala:

“Racionalidad es la calidad de racional. Y racional es lo dotado de razón o arreglado a la razón. A su vez, razonabilidad es la calidad de razonable. Y razonable es definido como lo arreglado, lo justo, lo conforme a razón. El propio diccionario (de la Real Academia) equipara ambas expresiones al indicar como sinónimo: racional.

De modo que ambos términos, en rigor de verdad, son equivalentes, sin embargo (…) preferimos la palabra razonabilidad porque se ajusta más al sentido a que nos referimos al usar esta expresión. El ser racional puede no actuar razonablemente, si se deja llevar por la pasión o el interés desmedido. Y nosotros queremos aludir al supuesto –que es uno de aquellos en que descansa el Derecho del Trabajo– de que las partes en materia laboral

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? actúan –o mejor dicho, deben actuar– razonablemente, es decir, conforme a la razón”(33). La razonabilidad se opone a la arbitrariedad, principalmente del empleador. Al gozar de potestad reglamentaria y directriz que lo faculta a dictar medidas y proponer cambios relacionados con la prestación de las labores, corresponde fijar límites a esas potestades y evitar así situaciones de abuso de derecho que tanto la ley como la propia Constitución repudian. Está presente, por ejemplo, en el otorgamiento de beneficios económicos al trabajador a efectos de no eludir el pago de tributos laborales, y en la utilización del poder de dirección por el empleador, específicamente en su potestad disciplinaria, de manera tal que las sanciones guarden proporcionalidad con la falta cometida. Sin embargo, no por ello debe entenderse que son los únicos aspectos en los cuales se manifiesta ya que es el comportamiento global de las partes laborales, a todo nivel, el que debe cumplir con la razonabilidad. En todo caso, sin perjuicio de lo dicho, el principio de razonabilidad en materia laboral es también exigible al Estado, más precisamente a la Autoridad Administrativa de Trabajo, cuando impone sanciones pecuniarias (multas) a los empleadores que infringen la normativa laboral. En este caso, lo que se trata de evitar es situaciones de arbitrariedad y abuso de autoridad al momento de fiscalizar a los empleadores. “El principio de razonabilidad consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata de una especie de límite o freno formal y elástico, al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles”. Casación Nº 2182-2005-Puno

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1. RAZONABILIDAD EN EL OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS ECONÓMICOS AL TRABAJADOR

a) Movilidad otorgada al trabajador La asistencia al centro de trabajo es requisito esencial para que el trabajador cumpla con sus labores, esto es, ejecutar la prestación principal en el marco del contrato de trabajo. En tal virtud, el costo que demanda el traslado del trabajador

(33)

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 363-364.

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Álvaro García Manrique de su domicilio hacia el centro de labores por cada día de su jornada, es un costo fijo del cual el trabajador no puede sustraerse y, en la práctica, implica que debe considerarlo siempre en su presupuesto. Por otro lado, si bien es cierto existen ocupaciones con predominio de sedentarismo (por ejemplo, las labores de una secretaria) o que son desarrolladas en un punto fijo e inamovible (por ejemplo, el contador de una empresa), para las que no se suele exigir el desplazamiento del trabajador hacia destinos ubicados fuera del centro de trabajo, existen otras cuyas funciones no necesariamente se desarrollan en su integridad en el centro de labores sino que parte de ellas también son realizadas fuera de él. Tal es el caso de labores que exigen la concurrencia del trabajador a lugares distintos con la finalidad de sostener una reunión con un trabajador o funcionario de otra compañía en la sede de esta última, o incluso, hacia otro lugar de su mismo empleador cuando este tenga más de un centro de trabajo; entre otros supuestos. En cualquiera de los escenarios señalados, el empleador cumple un rol importante ya que, en el caso de la movilidad que cubre la asistencia del trabajador a su centro de labores, es facultad del empleador coadyuvar o no con la asunción del respectivo gasto, de modo tal que los ingresos de su trabajador no se vean menguados. A su turno, en el caso de la movilidad que cubre el desplazamiento del trabajador a destinos distintos de su centro de trabajo y a los que deba asistir con ocasión de sus labores, se entiende que es el empleador el llamado a cubrir tal gasto en su integridad. Partiendo de lo expuesto, cuando hablemos de movilidad del trabajador nos podremos encontrar en cualquiera de las siguientes dos situaciones: a) El traslado del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo: movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo. b) El traslado del trabajador hacia destinos distintos de su centro habitual de trabajo, con ocasión de sus funciones: movilidad otorgada como condición de trabajo. • El traslado del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo, y viceversa El inciso f) del artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR), señala:

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“No se consideran remuneraciones computables las siguientes: (…) e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado”.

Sabemos que una de las características esenciales de la remuneración es su carácter contraprestativo, ya que es entregada por el empleador como retribución por los servicios prestados por su trabajador, quien por su parte tiene libre disponibilidad sobre dichos ingresos. El trabajador tiene plena libertad de decisión sobre el destino y uso que dé a su remuneración. Sin embargo, la cuestión viene a complicarse justamente respecto de lo que hemos venido tratando anteriormente, y consiste en aquel gasto imprescindible que el trabajador debe sufragar para trasladarse de su domicilio al centro de trabajo y cumplir con sus labores. Si el escenario más frecuente es que los trabajadores no laboran en su propio domicilio, evidentemente parte de su remuneración tendrá que destinarla a cubrir el costo que representa su desplazamiento al centro de trabajo, con lo cual el trabajador ve reducido el margen de libre disposición sobre sus ingresos, y sus ingresos mismos. Es por ello que los empleadores, casi en su mayoría, con el afán de paliar los gastos de su personal les otorgan, sin estar obligados, una suma de dinero, adicional a su remuneración, para que cubra, total o parcialmente, el costo que representa el desplazamiento desde el domicilio al centro de trabajo, y viceversa, en la forma establecida en el literal e) del artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, asumiendo la empresa el valor del transporte o asignándole al trabajador un monto fijo con la misma finalidad. Dicha norma denomina a este concepto como valor de transporte supeditado a la asistencia al centro de trabajo, y su entrega está condicionada a que sea utilizada por el trabajador para asistir a su centro de labores, entendiéndose también el retorno a su domicilio luego de finalizadas. No tiene naturaleza remunerativa, por lo tanto no es base de cálculo de ningún beneficio social ni aporte o contribución a la seguridad social, tanto en salud como en pensiones. En el ámbito laboral, la movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo tiene un límite en cuanto a su otorgamiento de acuerdo con lo establecido en el precitado artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, que si bien es cierto no está referido a una cantidad o tope numérico, sí nos dice

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Álvaro García Manrique que el monto debe cumplir la finalidad establecida y, principalmente, que sea “razonable”. Con relación al primero de los límites mencionados, es preciso que la suma sea entregada efectivamente para cubrir el traslado del trabajador al centro de labores, y no para otra finalidad. Con relación al segundo límite que alude a la “razonabilidad” de la suma, problema frecuente que suelen tener los empleadores es justamente determinar o definir lo que debe entenderse como un monto “razonable”, en la medida en que sus propios criterios podrían no coincidir con el de las autoridades encargadas de fiscalizar el trabajo o calificar jurídicamente un hecho, sea la Autoridad Administrativa de Trabajo o el mismo Poder Judicial. A nuestro criterio, la razonabilidad del monto que se otorgue por concepto de movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo, debe analizarse caso por caso y según las circunstancias particulares de cada trabajador, o grupo de trabajadores con características semejantes, no siendo posible instituir un criterio general para todo el personal sin reconocer las reales diferencias que existen entre ellos. En este orden de ideas, somos de la opinión que son cuatro (4) los criterios que ayudarán al empleador a definir la razonabilidad de la movilidad a otorgar, que son los siguientes: 1. Distancia territorial entre el domicilio del trabajador y su centro de labores, que signifique, en términos económicos, un mayor o menor costo de transporte.

Sin duda, es este el primer elemento a tener en cuenta, caso contrario la movilidad que se otorgue no estará respaldada en los hechos.

2. Medio de transporte empleado por el trabajador para asistir a su centro de trabajo: Si goza de vehículo propio o, en su defecto, debe hacer uso del transporte público.

El empleador podrá asumir el valor del combustible consumido por el vehículo del trabajador contra la presentación de los respectivos comprobantes operando una especie de reembolso hasta un determinado monto o, en todo caso, asignando previamente un monto fijo, complementario a la remuneración. En la práctica, es esta última la opción más seguida por los empleadores.

Evidentemente, tales montos serán mayores que los que se otorguen al trabajador que se vale del servicio del transporte público.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? 3. Cargo o jerarquía del trabajador al interior de la empresa.

Al respecto, somos del criterio que un tratamiento diferenciado entre grupos de trabajadores no sería discriminatorio ni violaría el principio de igualdad de trato, ya que deben reconocerse las diferencias existentes entre los trabajadores que obedezcan a causas objetivas, por ejemplo, la jerarquía del cargo: la movilidad otorgada a los funcionarios y plana gerencial no debería ser la misma que la otorgada a la clase obrera.

Es razonable, creemos, que los funcionarios del primer mando de la compañía u otros de niveles semejantes, gocen de ciertas prerrogativas propias de su alta jerarquía.

4. Monto de la remuneración ordinaria percibida por el trabajador.

Naturalmente, la movilidad que se otorgue al trabajador no debe representar un porcentaje elevado respecto de su remuneración básica o ingresos regulares, de modo que no aparente que se está “disfrazando” la remuneración.

No es razonable que el valor de la movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo represente, por ejemplo, el cuarenta por ciento (40%) o más de los ingresos del trabajador. El porcentaje propuesto como ejemplo no debe ser tomado como regla definitiva sino que debe analizarse según el caso concreto. “En cuanto a la no razonabilidad del monto pagado por movilidad, toda vez que el porcentaje del mismo en relación al sueldo supera el 15%, debemos señalar que la razonabilidad del monto pagado por movilidad no se encuentra relacionada con el sueldo que perciben los trabajadores, sino con el costo de los pasajes en los periodos acotados y la distancia del domicilio del trabajador al centro de labores, elementos que no fueron analizados por la Administración”. Resolución Tribunal Fiscal Nº 531-4-98

• El traslado del trabajador hacia destinos distintos de su centro habitual de trabajo, con ocasión de sus funciones El inciso i) del artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR), señala:

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“No se consideran remuneraciones computables las siguientes: (…) i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador”.

En este segundo caso, ya no hacemos referencia al costo económico que representa la asistencia del trabajador a su centro de labores, sino de aquella otra movilidad utilizada para que, durante la jornada laboral o incluso en otros momentos, el trabajador deba dirigirse a destinos ajenos al lugar habitual donde presta sus servicios, para cumplir alguna tarea propia de su labor. Consecuentemente, un mismo trabajador puede percibir simultáneamente las dos movilidades materia de estudio, ya que cumplen distintas finalidades. Cuando tratamos esta segunda forma de movilidad se hace referencia, en principio, de un abandono del centro de labores cuando el trabajador se encuentre allí prestando efectivamente servicios, sin embargo, se admite también aquel otro supuesto cuando, por razones de necesidad, el desplazamiento deba realizarse directamente desde el domicilio del trabajador, diferenciándose del supuesto tratado en el punto anterior en que el trabajador no se dirige a su centro habitual de labores sino a otro punto donde deba asistir a cumplir alguna tarea o encargo, claro está vinculado a sus funciones, por ejemplo, una reunión de trabajo con un cliente en las primeras horas de la mañana, en cuyo caso será recomendable que el trabajador asista directamente a esa cita y difiera el ingreso a su propia empresa para un momento posterior. También puede darse la situación que el trabajador tenga que desplazarse en un momento no comprendido dentro de la jornada semanal de trabajo, por ejemplo, un viaje con carácter de urgencia que deba realizar el día domingo. Todos los casos antes aludidos se refieren a la movilidad que se otorga al personal como condición de trabajo, que no es sino todo aquel concepto, en dinero o en especie, que se entrega para el desempeño de las labores o con ocasión de las funciones, en este caso para cubrir el traslado del trabajador hacia puntos donde tenga que acudir por causa de, o vinculado a, las tareas propias de su cargo. Como ejemplos de movilidad entregada como condición de trabajo, podemos citar: i) el costo de los pasajes de transporte público entregados al mensajero que

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? debe dejar correspondencia a los clientes del empleador, ii) el traslado del gerente general desde la sede principal de la fábrica hacia la planta industrial ubicada en una provincia del país para atender importantes asuntos de producción de la empresa, iii) la asistencia de un funcionario a las oficinas de otra compañía para sostener una reunión con ejecutivos de esta última; entre muchos otros supuestos. La referencia legal que se tiene sobre la movilidad como condición de trabajo se encuentra también en el artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, específicamente en el literal i), que precisa también su naturaleza no remunerativa a efectos de los beneficios sociales y aportes a la seguridad social. Tan igual que la movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo, la ley laboral impone requisitos para su otorgamiento a fin de que efectivamente se le considere como un concepto no remunerativo. En el caso de la movilidad como condición de trabajo también está presente el requisito de la “razonabilidad” del monto a otorgar y, a su vez, que las sumas que se entreguen por tal concepto no representen para el trabajador beneficio o ventaja patrimonial. Con relación a la razonabilidad, en nuestra opinión son también aplicables los mismos criterios de delimitación que los abordados en el punto anterior (distancia territorial, medio de transporte, jerarquía del trabajador y monto de su remuneración), teniendo presente que la suma por movilidad debe cubrir el traslado del trabajador –en este caso no al centro de trabajo sino al(os) destino(s) donde deba acudir con ocasión de sus labores– sin que exceda de esa finalidad. Dependiendo de la gestión o diligencia que el trabajador deba realizar y de la distancia territorial que se cubrirá, se recurrirá a tal o cual medio de transporte que coadyuve al cumplimiento eficiente de dicha labor. Implícito está, entonces, que para estos casos debe existir el sustento correspondiente. En el terreno laboral, las sumas de dinero respecto de las cuales no exista el soporte o respaldo adecuado y que se entreguen supuestamente como condición de trabajo, podrán ser reputadas como de libre disponibilidad del trabajador, en cuyo caso representará para el trabajador un beneficio o ventaja patrimonial, desnaturalizándose así los montos otorgados y considerándoseles como remunerativos. A manera de ejemplo, la movilidad entregada al mensajero de la empresa debería cubrir tantos pasajes urbanos como destinos deba acudir, con cargo a sustentar las rutas realizadas bien con los recibos o comprobantes correspondientes, o bien con el libro de movilidad.

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b) Gratificación extraordinaria Las gratificaciones extraordinarias son beneficios económicos que nacen de la voluntad del empleador, o “a título de liberalidad” en los términos del inciso a) del artículo 19 del TUO de la Ley de CTS (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR). Consecuentemente, no existe obligación de la empresa de otorgarlas ni tampoco derecho del trabajador a exigirlas, salvo que por entregarse regularmente hayan perdido su carácter extraordinario y, consecuentemente, se hayan convertido en ordinarias. Para su validez, deben ser entregadas eventualmente y sin que el trabajador tenga que cumplir algún requisito para percibirlas. El acto de liberalidad del empleador implica que este no podrá sujetar su entrega al cumplimiento de alguna meta o logro por parte de su trabajador, caso contrario será más bien contraprestativo ya que retribuirá o “premiará” un buen desempeño laboral. Simplemente el empleador la otorga porque es su deseo hacerlo. No existe mención expresa en la norma pero se entiende que cuando el empleador otorga a su trabajador una gratificación extraordinaria, el monto de esta tampoco debe exceder el límite de la razonabilidad, llegando a esta conclusión a partir de la definición misma de gratificación extraordinaria. En efecto, si nos estamos refiriendo a una suma de dinero que no tiene carácter remunerativo y que se otorga a título de liberalidad o de manera incondicional, no podemos utilizar esta figura para “disfrazar” u “ocultar” una verdadera remuneración bajo la apariencia de una gratificación extraordinaria. Deberá tratarse, entonces, de una suma que no exceda de lo razonable. Nos pueden dar una referencia de lo que debemos entender como razonable en el caso de una gratificación extraordinaria, los siguientes supuestos: a) Si se otorga mientras se encuentra vigente el vínculo laboral no debería exceder, por ejemplo, del equivalente a un número tal de remuneraciones ordinarias del trabajador. El porcentaje que represente la gratificación extraordinaria tendría que disminuir en la medida que la remuneración sea mayor. Es decir, es inversamente proporcional al número de sueldos del trabajador: A mayor sueldo, la gratificación extraordinaria tendría que representar menor número de sueldos mensuales. “Que sobre el criterio de razonabilidad, este Tribunal ha señalado (…) que estando a que el Impuesto a la Renta es un tributo de determinación anual, dicha razonabilidad debe establecerse en base a la relación existente entre las gratificaciones extraordinarias y los ingresos correspondientes a un determinado ejercicio”. Resolución Tribunal Fiscal Nº 00846-2-2008

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? b) Naturalmente, tendría que ser mayor en caso de trabajadores con mayor antigüedad en la empresa. Los trabajadores con tiempo de servicio inferior no podrían recibir una gratificación extraordinaria superior a la de los empleados más experimentados. c) Si se otorga a la extinción del vínculo laboral con ocasión de la renuncia del trabajador, no debería exceder de lo que le hubiera correspondido al trabajador de haber sido despedido arbitrariamente. No obstante, en este último caso se recomienda al empleador cuyo trabajador renuncia, no otorgar un monto por ese equivalente ya que evidenciaría un despido oculto. “Cuando la ruptura del vínculo laboral entre las partes se da estrictamente por la existencia de falta grave, no existe la posibilidad de que el empleador otorgue al trabajador una bonificación especial a título de gracia pues se entiende que las relaciones entre las partes no son óptimas como para conceder cantidad graciosa alguna (…)”. Exp. Nº 4480-95-BS

c) Asignación por educación El inciso f) del artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR), señala: “No se consideran remuneraciones computables las siguientes: (…) f) La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada”. La asignación por educación es aquella suma de dinero que la empresa suele otorgar a sus trabajadores para cubrir los gastos de educación de su trabajador o, incluso, de sus hijos, sean estos preescolares, escolares, superiores, técnicos o universitarios. No existe norma en el régimen laboral de la actividad privada que obligue al empleador a asumir estos costos, por lo que cualquier pago que sobre este particular entreguen los empleadores nace de su libre voluntad o por acuerdo con sus trabajadores. Centrándonos en los gastos por estudios escolares, en la práctica es muy recurrente el otorgamiento de sumas de dinero para cubrir los gastos en que incurren los

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Álvaro García Manrique trabajadores que son padres de familia y que cuentan con hijos en edad escolar, las cuales pueden recibir denominaciones como “asignación por escolaridad” o simplemente “escolaridad”, generalmente entregable en los meses de febrero o marzo de cada año coincidente con la temporada de compra de útiles escolares o el inicio del año lectivo, según el caso. Tiene por finalidad contribuir con los gastos de matrícula y compra de útiles, que por lo general son elevados. Para que no pierdan su carácter no remunerativo existen dos requisitos: i) Que se otorgue por un monto razonable, vale decir, que no exceda de lo que razonablemente le sea útil al trabajador para cubrir, total o parcialmente, los gastos escolares de su(s) hijo(s).

Con relación a la razonabilidad, pronunciamientos del Tribunal Fiscal han arribado a la conclusión de que los criterios para determinarla son, por un lado, el costo de la educación y, por otro lado, la remuneración del trabajador. En este último caso, nos encontramos frente a un elemento de juicio similar al que hemos comentado para el caso de la movilidad y las gratificaciones extraordinarias otorgadas a los trabajadores. “Respecto a la razonabilidad, deben tenerse en cuenta dos parámetros. El primero relacionado al costo de la educación que pretende satisfacer el empleador, así el monto entregado a los trabajadores por dicho concepto no puede superar el costo de los gastos educativos; y el segundo, referido a la remuneración mensual del trabajador, pues en caso que la asignación la exceda se estaría frente a un caso de simulación, obligando el principio de primacía de la realidad a comprender dicha asignación como remuneración”. Resolución Tribunal Fiscal Nº 02264-2-2003

ii) Que se encuentre debidamente sustentado, por lo que, si el empleador otorga esta asignación a un trabajador este deberá tener efectivamente hijos en edad escolar. Si no los tiene o sus hijos ya culminaron sus estudios escolares, en estricto no debería recibir este beneficio: de hacerlo, será remunerativo ya que no se cumple con uno de los requisitos. Finalmente, en cuanto a este punto, volvemos a hacer hincapié que la asignación por educación también puede referirse a los estudios del propio trabajador y también a lo necesario para el desarrollo de los respectivos estudios, tales como uniformes, útiles educativos y otros de similar naturaleza.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? 2. APLICACIÓN DE CRITERIOS DE RAZONABILIDAD AL MOMENTO DE DETERMINAR EL REQUISITO DE TIEMPO DE SERVICIOS PARA EL GOCE DE UN BENEFICIO LABORAL

2.1. Compensación por tiempo de servicios La compensación por tiempo de servicios (CTS) es un beneficio social al que tienen derecho los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima de cuatro horas diarias. De conformidad con lo señalado por el artículo 2 del TUO de la Ley de CTS (aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-97-TR) este beneficio se devenga “desde el primer mes de iniciado el vínculo laboral”. Pero, ¿cuándo se entiende cumplido este requisito temporal? Si bien es cierto que la cuestión pareciera sencilla de determinar porque la norma no exige que se trate de un mes calendario como sí ocurre para el caso de las gratificaciones legales, en la práctica pueden surgir casos en los cuales se tenga que optar por uno de dos criterios. En efecto, dependiendo del caso en concreto podrá tratarse, en unos casos, del criterio de mes calendario (cada uno de los meses del año), o en otros, del criterio de mes jurídico (30 días o de acuerdo al Código Civil), siendo plenamente válidas ambas posibilidades, a partir de la aplicación de criterios de razonabilidad por parte del empleador. La tendencia será siempre favorecer al trabajador a partir de una interpretación de la norma más conveniente a sus intereses, tal y como sucede en los siguientes casos: a) Si un trabajador inicia a laborar el 1 de febrero y cesa el último día de ese mes entendemos que el criterio a aplicar será el de mes calendario y no mes jurídico, dada la singular extensión del segundo mes del año.

Basta que cubra todo ese mes para que se deba tener por cumplido el requisito y deba abonarse el beneficio a favor del trabajador, a pesar de que solamente haya cubierto 28 días, o 29 si el año es bisiesto.

b) Si un trabajador inicia a laborar el primer día de un mes que tiene treinta y un días (enero, marzo, julio, diciembre, etc.) pero el vínculo laboral tuvo vigencia solamente hasta el trigésimo (30º) día de ese mes, deberá primar también el criterio de mes calendario y tenerse por no cumplido el requisito para el goce de este beneficio.

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No obstante, si el trigésimo primer día de ese mes (31º) se trató de un día en que la empresa no tenía actividad o coincidió con el día de descanso semanal en la empresa, tendría que primar el criterio de mes jurídico (30 días) en la medida que si el trabajador no laboró aquel último día obedeció a un hecho ajeno a su voluntad. Es razonable sostener que si ese último día

Álvaro García Manrique del mes la empresa no tenía actividad resultaba imposible que el trabajador labore en ese día.

Este mismo criterio es aplicable a la inversa, cuando el trabajador inicia a laborar el segundo día natural de un mes de treinta y un (31) días por tratarse el primero, por ejemplo, de un feriado no laborable (enero, mayo, noviembre). Consideramos que también se devengó la CTS.

c) Si un trabajador inicia a laborar un día posterior al primero de cierto mes y cesa en el mismo día del mes siguiente, es de aplicación lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 183 del Código Civil y debe tenerse por cumplido el requisito de mes cumplido, independientemente del número de días que tenga cada uno de los dos meses involucrados (28, 30 o 31).

Así, la norma civil en comento estipula que el plazo señalado por meses “se cumple en el mes de vencimiento y en el día de este, correspondiente a la fecha del mes inicial”. Por ejemplo, si el trabajador inició a laborar el 2 de febrero y cesa el 2 de marzo del mismo año se entiende que ha cubierto un mes y se ha devengado a su favor el pago de la CTS, pese a que si sumamos uno a uno todos los días comprendidos en ese intervalo de tiempo solamente arroje un total de veintinueve (29) días.

Por lo expuesto, somos de la opinión que el requisito de cumplir un mes desde el inicio de la relación laboral no puede ser interpretado de manera unívoca sino que se admiten varias interpretaciones dependiendo del caso en concreto, siempre favoreciendo al trabajador y partiendo de criterios de razonabilidad. FECHA DE INGRESO 1 de febrero

Primer día de un mes que tiene 31 días

FECHA DE CESE

CRITERIO DE INTERPRETACIÓN RAZONABLE

Último día de ese mes (28 o 29)

Mes calendario. Se tiene por cumplido el requisito.

Trigésimo día de ese mes

Segundo día natural de un mes que tiene 31 días, por cuanto el primer día de ese mes fue un feriado no laborable, día de descanso semanal en la empresa o no hubo actividad

Último día de ese mes

Día posterior al primero de cierto mes

Mismo día del mes siguiente

Por regla general, se utiliza el criterio de mes calendario y no se tiene por cumplido el requisito. Excepcionalmente se utilizará el criterio de mes jurídico y sí se tendrá por cumplido el requisito, cuando el trigésimo primer (31º) día se trató de uno en que la empresa no tenía actividad o coincidió con el día de descanso semanal en esta. Por regla general, el criterio de mes calendario y no se habrá cumplido el requisito. Excepcionalmente se aplicará el criterio de mes jurídico y se tendrá por cumplida la exigencia, en caso de que se presente una situación similar que el caso anterior, a la inversa. Mes jurídico. Se tiene por cumplido el requisito, siguiendo las reglas del numeral 2 del artículo 183 del Código Civil.

Las reglas de interpretación aquí estudiadas son aplicables también cuando, sin que cese el trabajador, al 30 de abril o 31 de octubre acumulase un tiempo de servicios similar a los casos que presentamos.

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2.2. Gratificaciones legales Según la normativa vigente, el trabajador que laboró todos los meses del semestre, tendrá derecho a percibir como gratificaciones legales el íntegro de una remuneración, mientras que quien laboró por menos tiempo las percibirá en forma proporcional, en función de los meses calendario completos laborados en cada uno de los semestres computables. De ese modo, quien laboró solamente cinco meses percibirá cinco sextos (5/6), cuatro sextos (4/6) para quien solo laboró cuatro meses, y así sucesivamente según los meses que haya cubierto de manera completa. Esta exigencia puede promover, como en efecto viene ocurriendo, prácticas si bien lícitas y en absoluto prohibidas, sí perjudiciales para los trabajadores cuando los empleadores manipulan a su favor los plazos de contratación. En efecto, existen empresas que, en su afán de retribuir en la mayor medida posible solo las labores efectivamente realizadas, suelen recurrir a mecanismos de contratación que podrían perjudicar el goce de la gratificación legal para el trabajador, con el fin de impedirles cubrir un mes completo y tener derecho al sexto (1/6) del beneficio correspondiente a ese mes. Nos explicamos, al iniciar el año se suele contratar trabajadores para que se incorporen a la empresa a partir del día 2 de enero, obviando el primer día del año que como sabemos es feriado no laborable (Año Nuevo). En el caso de contratos de trabajo a plazo fijo, incluso, en la cláusula referida al plazo del contrato los empleadores cuidan de precisar que el vínculo se inicia a partir del segundo día del año, o también, suelen estipular contratos con plazo de vigencia hasta el día 30 cuando el mes en que finaliza tiene 31 días y este último es laborable. Si aplicamos rigurosamente el requisito de “mes calendario completo”, es claro que a aquellos trabajadores no les correspondería percibir el sexto (1/6) correspondiente al mes no cubierto en su totalidad, no obstante, si analizamos debidamente cada situación en concreto, somos de la opinión que para algunos casos podría admitirse una interpretación más flexible de tal exigencia, a partir de criterios de razonabilidad a favor del trabajador. Son de aplicación en este caso, los mismos criterios definidos anteriormente para el caso de la compensación por tiempo de servicios (CTS) y el cuadro allí elaborado, en lo que no se oponga a la naturaleza de este beneficio. 3. RAZONABILIDAD EN LA IMPOSICIÓN AL TRABAJADOR DE SANCIONES DISCIPLINARIAS DISTINTAS DEL DESPIDO El artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL), dotando de contenido al concepto de subordinación jurídica, señala que:

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“Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. (…)” La potestad de reglamentar las labores de la que goza el empleador implica que es él, y no el trabajador, quien fija las reglas de actuación y conducta en el centro de labores, y por ello deben cumplirse; sin perjuicio de aquellas otras reglas naturales de convivencia social que para su exigibilidad no precisan de una norma que las consagre, por ejemplo, la responsabilidad que debe tener todo individuo que asume una tarea y/o el respeto que se debe a todas las personas. En estricto, ningún trabajador está exento de cometer o incurrir en algún acto que contravenga aquellas reglas y/o disposiciones, sea de manera consciente (por ejemplo, el trabajador que deliberadamente no cumple con entregar un informe rutinario) o por una situación involuntaria o de fuerza mayor (por ejemplo, el trabajador que llega tarde al centro de labores por razones ajenas a él). En el quehacer diario, entonces, el empleador debe aplicar sanciones por la comisión de hechos que sin justificar el despido del trabajador, igualmente exigen la imposición de medidas correctivas y de enmienda para evitar que vuelvan a ocurrir, y que podemos denominar sanciones disciplinarias. Claro está, hay una intención de desincentivar que el mismo trabajador u otro(s) trabajador(es) incurra(n) en ese mismo hecho, o en otros. Deberá respetar el principio de razonabilidad: no todo incumplimiento o mal comportamiento del trabajador es falta grave ni trae como consecuencia el despido; los hechos menores debieran conllevar sanciones menores, preservando el vínculo laboral. Se deberá analizar el caso concreto para determinar la sanción a imponer pudiendo apreciarse los antecedentes del trabajador porque así lo permite la ley. No existe en nuestra legislación laboral disposiciones expresas sobre qué se consideran faltas menores ni cómo deben ser sancionadas respetando la razonabilidad, más allá de la norma antes citada y de otros dispositivos que tangencialmente abordan el tema, sin profundizar(34). Su estudio y análisis corresponde,

(34)

Sobre lo que se considera hechos menores pasibles de una sanción disciplinaria menor distinta al despido, revisar el capítulo de esta misma obra sobre el principio de inmediatez.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? principalmente, a la casuística y la aplicación de los principios generales del Derecho Laboral. Siempre se requerirá el análisis puntual y, sobre todo, sentido común del empleador. No existe mayor discrepancia sobre las siguientes medidas: amonestaciones y suspensiones, estas últimas sin goce de haber. a) Las amonestaciones son llamadas de atención que se materializan verbalmente o por escrito.

Usualmente las amonestaciones verbales se presentan en una situación rutinaria, propia del día a día, que no amerita para su corrección más que un rápido y tajante “llamado al orden”. Se aconseja, siempre que la situación lo permita, que estas amonestaciones se realicen en privado con cada trabajador, nunca delante de sus compañeros de labor o de otros trabajadores ni extraños. Por su parte, las amonestaciones escritas son aplicables cuando: i) la falta cometida o sus implicancias no se agotan tan rápidamente en el tiempo como en el caso anterior; ii) simplemente la falta reviste mayor gravedad; o, iii) la presencia reiterada del hecho está tipificada como falta grave y se requiere ir generando los antecedentes que así lo demuestren a futuro. Se pueden asimilar como amonestaciones, verbales o escritas, a las advertencias.

b) La medida de suspensión sin goce de haber importa la privación al trabajador de acudir a laborar por un cierto lapso de tiempo, con la consecuente negativa a ganarse la remuneración correspondiente a ese periodo. Se puede aplicar en casos más graves o ante la ocurrencia reiterada de una misma falta.

El artículo 12 de la LPCL contempla la sanción disciplinaria de suspensión como una causal –valga la redundancia– de suspensión del vínculo laboral, sin hacer mención expresa si se impone con o sin goce de haber. Pero, naturalmente, para que se configure la sanción tiene que aplicarse sin goce de haber, sino se trataría de un permiso remunerado. Por definición, las suspensiones se imponen por un periodo de tiempo expresamente determinado, debiendo el empleador precisar la fecha de inicio y de término de la suspensión, que incluirá días considerados como laborables. En ese sentido, las suspensiones deben constar por escrito, a través de memorandos u otra comunicación interna. No se admiten las suspensiones “indefinidas”, tanto que pueden ser tomadas como despidos arbitrarios.

Sin perjuicio de lo dicho, en los tiempos actuales, en que cada vez se asigna mayor importancia al capital humano, es muy probable que las empresas con suficiente ingenio tengan diseñados programas especiales que conciban medidas disciplinarias que escapan de lo tradicional. O, de otro lado, empresas que consideran aplicar sanciones más severas a las ya conocidas.

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Álvaro García Manrique Consideramos que el empleador podría aplicar otro tipo de sanciones, distintas a las clásicas antes mencionadas, como medidas alternativas o complementarias, aunque estas igualmente deberán respetar la razonabilidad que exige el artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Además, no podrá tratarse de medidas que importen la rebaja de la dignidad del trabajador, humillándolo o haciéndolo blanco de burlas. En el caso de las medidas complementarias, no podrán vulnerar, en ningún caso, la exigencia de no sancionar al trabajador dos veces por el mismo hecho (non bis in ídem). A nuestro criterio, por su propia naturaleza constituyen medidas de menor grado o intensidad que la sanción disciplinaria propiamente dicha. Apuntan básicamente a reforzar el propósito de enmienda del servidor. Por ejemplo, un compromiso público frente a sus compañeros de trabajo de no volver a incurrir en el mismo hecho, o el ofrecimiento de disculpas públicas por su mal comportamiento. Acompañan a la sanción disciplinaria. Ahora bien, por más negligente o indisciplinado que haya podido ser el trabajador, conserva su dignidad de persona y no podrán afectarse aquellos derechos que la doctrina denomina como “derechos constitucionales laborales inespecíficos”, consagrados por el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución Política del Estado, que no son sino los derechos fundamentales llevados al contexto de una relación laboral. La prestación de servicios en relación de dependencia no elimina la condición de ciudadano del trabajador, cuya dignidad y el respeto a ello son los fines supremos del Estado. Sobre el particular, al estudiar los derechos fundamentales del trabajador en la relación laboral, Carlos Blancas Bustamante sostiene que “(…) el trabajador asume, respecto del empleador, la posición de titular de derechos fundamentales, que este se encuentra obligado a respetar, lo que por consiguiente delimita su propio poder de dirección de la empresa”(35). Añade que “el artículo 23 (de la Constitución) conduce, inevitablemente, a erigir la dignidad de la persona y los derechos fundamentales sobre parámetros con arreglo, ante los cuales puede determinarse la validez del ejercicio de las potestades directivas del empleador y resolverse, en consecuencia, los conflictos que puedan originarse en el uso irrazonable de dichas potestades”(36). El poder de dirección del empleador encuentra un límite en el respeto a los derechos fundamentales de la persona, en su faceta de trabajador en el marco de una relación laboral. De otro lado, es muy discutible la imposición de sanciones económicas, mal llamadas “multas” o “penalidades”, como sí se suelen pactar en los contratos civiles

(35)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Primera edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, mayo de 2007, p. 86.

(36)

Ibídem, p. 96.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? o de tipo mercantil cuando una de las partes incumple con su prestación. El contrato de trabajo tiene otra naturaleza, la remuneración tiene carácter alimentario. Mal haría el empleador, creemos, en aplicar descuentos sobre los ingresos como medidas disciplinarias. Para el caso de tardanzas o inasistencias injustificadas por las cuales el empleador descuenta de la remuneración del trabajador la parte proporcional a la tardanza o inasistencia, no es propiamente una sanción disciplinaria pues se trata únicamente de la consecuencia misma del carácter contraprestativo de la remuneración: El empleador solamente remunera el tiempo en que laboró el trabajador, o en el que estuvo a su disposición. La sanción no es aplicar el descuento sino amonestar la tardanza o la inasistencia. No correspondería, tanto menos, aplicar una sanción económica adicional al descuento ya que se atentaría contra la intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. Entonces, para aquel trabajador que acumula diversas inasistencias injustificadas hasta colmar la paciencia de su empleador, no cabría, además de los descuentos por ese motivo, aplicar un descuento adicional o la imposición de una “multa” pecuniaria, salvo aquel descuento que corresponde al descanso semanal o al feriado no laborable que se cruza en la semana(37). En tales casos, se sugiere al empleador imponer una sanción más grave: si muchas inasistencias ya fueron amonestadas y descontadas, será preferible comenzar ya con las suspensiones sin goce de haber. Rige igual regla para el caso de las tardanzas(38). Trasladar al trabajador el costo económico de las consecuencias directas que haya generado su falta, sí está permitido, pero no es una sanción disciplinaria sino el mero resarcimiento a modo de indemnización de un daño que comprobadamente haya causado a su empleador, debidamente cuantificado. Es una materia completamente distinta a la que hoy nos ocupa y presupone la aceptación del trabajador. Ahora bien, el aspecto en el cual los empleadores suelen encontrar dificultades en la imposición de sanciones disciplinarias es la pertinencia de cada una de las medidas (amonestación y suspensión, y las demás). Vale decir, determinar en qué situaciones corresponderá amonestar y en cuáles suspender sin goce de haber, para lograr, de un lado, cumplir con el objetivo mismo de la sanción y desincentivar su nueva ocurrencia y, a su vez, que la medida no vulnere el requisito de razonabilidad que

(37)

Las inasistencias injustificadas del trabajador implican que, además del descuento por el día inasistido, también se descuenta proporcionalmente el pago por el día de descanso semanal obligatorio y por los feriados no laborables del periodo, salvo el caso del 1º de mayo. Así lo establece el Decreto Legislativo Nº 713, sobre descansos remunerados.

(38)

Sobre este punto, debe tenerse presente que, para que el empleador utilice la causal de impuntualidad reiterada como causal de despido (artículo 25 literal h) de la LPCL), tendrán que existir sucesivamente amonestaciones y suspensiones, en ese orden.

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Álvaro García Manrique exige el artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en la aplicación de las sanciones disciplinarias. Por razonabilidad debemos entender que toda sanción del empleador debe guardar estricta proporcionalidad con la falta cometida. Evoca los criterios de justicia y equidad, que aunque subjetivos pues cada quien determina lo que considera justo o equitativo, somos de la opinión que pueden tomarse en cuenta los siguientes criterios objetivos de evaluación: a) El hecho mismo: desde que es cometida, la propia falta nos marcará la pauta de la medida disciplinaria a aplicar, por mero sentido común. Lógicamente, incumplir con una tarea de rutina y llegar tarde a una reunión muy importante son dos hechos que revisten magnitudes distintas. b) La culpabilidad del trabajador: tendrá que analizarse la intencionalidad, esto es, si el trabajador actuó deliberadamente, o el incumplimiento se produjo por descuido, o por la conjunción de factores externos a él.

En este último caso cabría evaluar si el trabajador tuvo la posibilidad o no de evitar esos factores. Por ejemplo, no siempre la impuntualidad en la llegada al centro de trabajo tendría que obedecer al tráfico vehicular; alguna medida alternativa tendría que tomar el trabajador que se traslada por una ruta cotidianamente congestionada, como salir más temprano de su hogar.

c) La trascendencia de la falta: asociada al impacto que la falta puede acarrear. Por ejemplo, un hecho que por sí mismo podría ser tomado como una falta leve se agravará si se produjo en presencia de algún cliente de la empresa u otro tercero, pues mellaría la imagen de la organización. O también, usualmente el impacto es mayor cuando la falta la comete un funcionario de mayor jerarquía, por el contacto directo que tiene justamente con los clientes y porque, dada su jerarquía y nivel de responsabilidad, tendría que observar un comportamiento ejemplar.

Puede funcionar a la inversa también, cuando una falta que de por sí es medianamente grave bien podría atenuarse y sancionarse como si fuera más leve, si es que no tuvo mayor trascendencia.

d) Los principios y bienes jurídicos comprometidos: si la falta involucró la falta de respeto y consideración a la persona, tendría que ser sancionada con mayor dureza respecto de faltas que se limitan a lo meramente laboral. El respeto y el principio de autoridad son valores que se deben proteger siempre. e) Las consecuencias de la falta: es un criterio vinculado a la trascendencia y se refiere a las secuelas que la falta pueda haber acarreado: de carácter económico, de imagen, etc.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? f) Los antecedentes del trabajador: un historial negativo del trabajador podría agravar su situación si cometiese una nueva falta, aunque esta sea leve; y opuestamente, podría ser atenuada si carece de antecedentes negativos o acaso el trabajador siempre había observado un aceptable récord de cumplimiento y comportamiento.

Si un trabajador acumula muchas faltas leves, el empleador podrá imponer ya sanciones más gravosas como las suspensiones sin goce de haber. La ley no especifica con cuántas amonestaciones el empleador ya podría imponer sanciones; está entonces a su buen criterio.

Debemos anotar que los antecedentes que sustentarían la sanción tendrían que ser los que el trabajador tiene en su actual empleador, y no en la conducta que observó en los empleos que haya tenido en el pasado. No se podría sustentar una medida disciplinaria basada en antecedentes de comportamiento en trabajos anteriores.

Sobre este punto, cabe resaltar que el empleador puede valerse de los antecedentes para aplicar sanciones diferenciadas incluso por un hecho cometido por varios trabajadores y que sí configura falta grave sancionable con despido. Despedirá a uno(s) y aplicará sanciones menores a otro(s) aun cuando hayan cometido el mismo hecho, al estar permitido por el artículo 33 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Si puede valerse de los antecedentes en caso de faltas graves, tanto más en caso de faltas menores.

Sin perjuicio de lo anterior, se puede asimilar como antecedentes, el récord de servicios del trabajador y su experiencia laboral. En este último caso, sí podrían considerarse los adquiridos en relaciones laborales anteriores.

Dependiendo del caso en concreto, el empleador podrá tomar en consideración uno o más de estos criterios. “Debe tenerse en cuenta que la ley no ampara el abuso del Derecho, como tampoco debe servir de instrumento para que las facultades de direccionalidad, mando, exigencias del trabajo, disciplina y orden en sí mismos se desnaturalicen y/o distorsionen por las partes, sea con el desmedro o perjuicio de una u otra. (…) el poder direccional del empleador se caracteriza por ser unilateral pero a su vez discrecional, mas nunca arbitrario y absoluto, por cuanto está limitado objetivamente por la razonabilidad y la ley, las necesidades del empleador y los intereses morales y materiales del trabajador”. Exp. Nº 2854-97-ND

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Consulta: Dos trabajadores, a quienes se les había encomendado la elaboración de un informe comercial para ser presentado a un cliente, omitieron incluir en su reporte datos relevantes que obligaron a postergar la reunión entre ambas empresas. De esa manera, el pago de la retribución que le hubiera correspondido al empleador de dichos trabajadores no se haría efectivo sino hasta la regularización de la citada omisión, situación que ha afectado a la empresa ya que contaba con ese ingreso en el corto plazo. El cliente no se mostró contrariado con la omisión más allá de lo esperado, y es su intención seguir contando con los servicios de la empresa. El empleador nos consulta si corresponde aplicar sanciones disciplinarias a dichos trabajadores y de qué naturaleza. Nos informa que uno de ellos ha sido recientemente incluido en la planilla de trabajadores ya que estuvo vinculado como practicante preprofesional, mientras que el otro ya tiene acumulado un importante tiempo de servicios y nivel de experiencia. Respuesta: Estamos ante una situación de incumplimiento de obligaciones de trabajo que no justifica el despido, ya que permite la continuidad del vínculo laboral sin quebrantar su normal desarrollo. El daño económico causado al empleador, si bien es real y concreto, no es irreversible ya que percibirá la contraprestación cuando se subsane la omisión de sus trabajadores. No se puede hablar de otro tipo de daño ya que es intención del cliente mantenerse en la cartera de la empresa. Se trata de faltas menores y sancionables con medidas disciplinarias distintas al despido, pudiendo aplicarse amonestaciones o suspensiones, dependiendo de la evaluación que se haga de la situación en concreto y de cada implicado, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En el presente caso, se trata de dos trabajadores que no se encuentran en la misma situación, por lo que no deberían asumir el mismo nivel de responsabilidad. Uno de ellos es un nuevo trabajador que recién se está acoplando a los ritmos propios de un trabajo propiamente dicho. No se debe olvidar que estuvo realizando prácticas preprofesionales, que por propia definición están liberadas de toda responsabilidad funcional. Mientras que el otro trabajador sí cuenta con experiencia laboral, por lo tanto, deberá asumir mayor responsabilidad respecto de su compañero en

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la falta cometida. No es admisible que un trabajador de sus características incurra en un error de tal naturaleza sin que sea debidamente sancionado. En ese sentido, considerando la magnitud de la falta y los antecedentes de cada trabajador, corresponde la aplicación de sanciones diferenciadas a uno y otro. Reiteramos que el impacto económico de la falta no es irreversible. Por lo tanto, somos de la opinión que al trabajador con mayor experiencia se le aplique una amonestación escrita, en tono medianamente severo. Mientras que al otro trabajador bastará con una amonestación verbal y que asuma el compromiso de que no se volverá a repetir.

Consulta: Una empresa cuyo giro de negocios es la venta de textiles, debía despachar a un cliente cierta cantidad de metros de una tela especialmente importada de un país del Asia. Es el caso que uno de los trabajadores necesitaba con urgencia contar con una pequeña porción de esa tela para fines personales, especialmente para elaborar un disfraz que sería utilizado en una actuación de su menor hijo en el colegio, con ocasión del aniversario del centro educativo. Siendo así, no encontró mejor solución que cortar parte de esa tela para el fin que deseaba. En proporción, el corte no alcanzó ni el 3% del total de la tela. El empleador, sorprendido, pues se trataba de un trabajador que siempre había tenido un comportamiento ejemplar, nos consulta qué medida disciplinaria razonable podría imponerle. Respuesta: Naturalmente, se trata de un hecho condenable desde todo punto de vista porque nadie debe apropiarse de las pertenencias de otra persona, estén o no vinculados contractualmente. En este caso, al existir una relación laboral se presume un cierto nivel de confianza que no puede ser quebrado por el trabajador por lo que, a nuestro entender, ello agrava la situación. Ahora bien, a efectos de determinar la sanción aplicable, debemos tener en consideración los siguientes elementos: i) las consecuencias económicas de la falta; ii) la culpabilidad del trabajador; y, iii) los antecedentes de conducta.

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A nuestro entender, a pesar de tratarse de un hecho reprobable, no cabría el despido del trabajador sino la aplicación de una sanción disciplinaria menor, por cuanto si bien el trabajador se apropió indebidamente de un bien de la empresa, debe tenerse en cuenta que fue una proporción muy pequeña que no produciría mayores consecuencias económicas. Además, se trata de un trabajador con impecables antecedentes. Asimismo, el empleador tendrá en consideración la necesidad que tenía el trabajador, quien no actuó motivado por la malicia o la intención de hacer daño a la empresa sino por la satisfacción de un interés personal. Eligió el camino incorrecto pero su intención primaria no fue perjudicar a su empleador. Por lo expuesto, a efectos de preservar el vínculo laboral, consideramos que aplicando el principio de razonabilidad, la sanción aplicable es la suspensión sin goce de haber por un lapso de tres (3) días laborables. 4. RAZONABILIDAD EN LA DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO A PLAZO FIJO POR OBRA DETERMINADA O SERVICIO ESPECÍFICO El contrato de trabajo sujeto a modalidad por obra determinada o servicio específico es aquel que tiene un objeto previamente establecido y de duración determinada. Está dirigido a cubrir puestos de trabajo que tienen vocación temporal, hasta que se cumpla la obra o el servicio que motivó su utilización. La extinción de la obra o el servicio determina la extinción del contrato de trabajo. Sobre el particular, el artículo 72 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR) establece que en los contratos de trabajo a plazo fijo deben indicarse, entre otros, la causa objetiva determinante de la contratación. Cuando se celebra este tipo de contratos, en la cláusula correspondiente al plazo de vigencia no se fija un plazo determinado (por ejemplo, cinco (5) meses, un (1) año, dieciocho (18) meses, etc.) sino un plazo determinable (por ejemplo, cuando la obra sea enteramente concluida, cuando se agote definitivamente el servicio específico, etc.). He aquí justamente la mayor particularidad de este tipo de contratos, que aun cuando no tengan un plazo puntual y específico de duración igualmente deben respetar la temporalidad que es propia de la contratación a plazo fijo. El hecho que determinará el vencimiento del contrato no puede producirse mucho tiempo después desde su celebración, pues podría evidenciar una situación fraudulenta por parte del empleador que pretendería cubrir un puesto permanente con un contrato de esta naturaleza. Pero, ¿cuál es ese lapso de tiempo?; ¿cuánto tiempo debe durar como máximo un contrato para obra determinada o servicio específico?

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? La sucesiva jurisprudencia nos demuestra que el criterio ha ido variando con el tiempo. Así, en un principio se determinó la validez de un contrato de trabajo para una obra determinada o servicio específico utilizando para ello el criterio de “razonabilidad”. En una sentencia posterior, también en casación, se estableció que un lapso de tiempo razonable para este tipo de contrato es de ocho (8) años de duración. “Si bien la contratación de un trabajador mediante un contrato modal para obra o servicio específico, en virtud de su especial regulación, no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración, ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal, al punto de abrir por este vacío un supuesto ejercicio abusivo del Derecho; por tal razón su límite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del principio de razonabilidad. En tal sentido, los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio específico por un lapso igual o superior a ocho años para un proyecto especial del Estado acarrean la desnaturalización del contrato, debiendo entenderse que el contrato de trabajo era a plazo indeterminado y que el cese por finalización de la obra o servicio específico constituye un despido arbitrario”. Casación Nº 1004-2004-Tacna/Moquegua

J17

“Tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea específico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador exceden los ocho años de labor”. Casación Nº 1809-2004-Lima “Si la vocación de la entidad no se encuentra sometida a un plazo indeterminado, pues la naturaleza de sus objetivos como proyecto especial está sujeta a un plazo resolutorio que no se expresa ciertamente en una medida de tiempo preestablecido, sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo, invocándose un criterio de razonabilidad y en cautela del derecho fundamental del trabajo, se establece que no se han cumplido estos requisitos mínimos para desnaturalizar el contrato de trabajo sujeto a modalidad celebrado”. Casación Nº 1817-2004-Puno

5. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y EL IUS VARIANDI DEL EMPLEADOR El segundo párrafo del artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que:

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“(…) El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”.

El ius variandi es la facultad intrínseca del empleador de modificar las condiciones en que se prestan las labores, y forma parte de su poder reglamentario, intrínseco a su calidad de empleador. Por causa de dicha facultad puede variar todo lo referido al horario y la jornada de trabajo, la cual estudiaremos en un punto especial de este mismo capítulo; así como la forma y modalidad de la prestación de las labores. En todos esos casos, la ley obliga al empleador a conducirse con razonabilidad por lo que sus decisiones no pueden vulnerar esa exigencia, si tomamos en consideración que es una atribución ejercida unilateralmente. Sobre el particular, podemos citar como manifestaciones del ius variandi del empleador en cuanto a la forma y modalidad de la prestación de las labores, las siguientes: a) Variación del cargo y/o la categoría del trabajador: cuando un trabajador es incorporado a una empresa, el empleador le asigna un cargo o puesto de trabajo desde el cual cumplirá sus labores y funciones, y ayudará al logro de los objetivos trazados por el empleador.

El cargo a ocupar, naturalmente, guarda relación o debiera tenerla, con la capacidad, estudios y experiencia del servidor. Lo opuesto es el subempleo, cuando el trabajador está sobrecalificado para un puesto de trabajo.

Una persona puede acceder a un puesto por acceso directo o por promoción. En el primer caso, el empleador contrata a una persona para que desde el inicio ocupe directamente el cargo; en el segundo, el trabajador ha venido ocupando en la empresa un determinado puesto pero –seguramente por su buen desempeño o mayor calificación– el empleador lo ha promocionado a un rango superior para que ocupe otro cargo (promoción o ascenso).

El empleador no puede, unilateralmente, modificar el cargo asignado al trabajador reduciendo su categoría o jerarquía dentro de la empresa, pues las variaciones que al respecto pretenda instaurar el empleador deben cumplir

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? el criterio de razonabilidad y, naturalmente, el respeto de los derechos del trabajador.

Tanto más, la reducción unilateral de la categoría del trabajador es considerada un acto de hostilidad equiparable al despido, que faculta al trabajador perjudicado, si así lo considera, iniciar acciones legales y exigir el pago de una indemnización por despido arbitrario en los términos del artículo 35 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR).

Si se pretende respetar la razonabilidad en el cambio o modificación del cargo del trabajador, pueden ayudar al empleador los siguientes criterios: i) Asignar un cargo por lo menos de igual jerarquía que el ocupado anteriormente por el trabajador en la misma empresa. Si se pretende instituir el cambio de una persona en la jefatura de determinada área, quien será reemplazado debería ser trasladado a otra jefatura. ii) Que el cargo exija un nivel de responsabilidad y funciones acordes a la capacidad y experiencia del trabajador. Se trata de no perjudicar también a la empresa, pues si se trata de un trabajador valioso para los intereses de la organización, convendría recolocarlo en un puesto igualmente estratégico que permita obtener lo mejor de él. ii) Que el empleador cumpla con su deber de ocupación efectiva para con su trabajador. “Si la empresa llevó a cabo un procedimiento de reorganización, ello puede dar origen a que cierto personal de la empresa vea modificada la denominación del cargo desempeñado, sin que ello implique una rebaja en su categoría ni perjuicio en su contra. Sin embargo, no se observa el criterio de razonabilidad si a pesar de las mismas labores que desempeñaba el trabajador bajo la denominación de jefe de grupo, se elimina la bonificación por supervisión y con ello se modificó la denominación del cargo a técnico II, configurándose el acto de hostilidad de rebaja de categoría”. Casación Nº 441-2002-Lima

b) El traslado geográfico del trabajador: el empleador está facultado, por las razones que estime conveniente y que respondan a sus propias necesidades, a variar el lugar geográfico donde el trabajador presta habitualmente sus servicios.

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Forma parte de las atribuciones del empleador, empero debe respetar también criterios de razonabilidad y, principalmente, que la medida no se adopte para ocasionarle un perjuicio ya que ello se considerará también un acto de hostilidad con la misma consecuencia antes mencionada.

Para estos casos, en aplicación del principio de razonabilidad el empleador tendrá que cumplir, por lo menos, con los siguientes requisitos: i) Que la medida obedezca a necesidades de producción y/o reorganización interna, que haga imprescindible la medida. ii) Que pueda demostrarse que el trabajador será más útil y productivo si labora en una localidad distinta. iii) Que se respeten los derechos y beneficios del trabajador, los que se mantienen incólumes. iv) Que no se vulneren los derechos sindicales del trabajador trasladado, por ejemplo, si se trata de un dirigente sindical impidiéndosele el desarrollo de las actividades sindicales propias de su cargo.

MEMORÁNDUM Nº ____-2010/JRRHH Para

:

_____________

De

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_____________

Asunto

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Traslado geográfico a otra localidad

Fecha

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___ de _______ de 2010

Mediante la presente, le informamos que la empresa ha considerado que, dada su amplia experiencia en labores de producción, en adelante Usted prestará sus servicios en nuestra planta ubicada en la ciudad de ________, bajo las mismas condiciones contractuales pactadas. Adicionalmente, se le otorgará una bonificación por vivienda y alimentación. La presente determinación se adopta conociendo su disposición, la cual saludamos y agradecemos su deseo de colaborar en el logro de los objetivos de la organización. En los próximos días, su jefe inmediato le indicará las últimas coordinaciones a efectos de materializar nuestra decisión. Seguros de seguir contando con su invalorable apoyo, quedamos de usted. Atentamente, _________________________ JEFE DE RECURSOS HUMANOS

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5.1. Aplicación del principio de razonabilidad en la modificación de la jornada de trabajo La instauración de la jornada de trabajo en el centro de labores es una potestad exclusiva del empleador, que surge en legítimo ejercicio de su poder de dirección. Por causa de él, está facultado a instituir unilateralmente la jornada y el horario de trabajo, observando los límites máximos legales. Lo dicho no es sino una manifestación más del elemento de la subordinación, característico y esencial de la relación laboral. Naturalmente, si las labores deben ser cumplidas en favor y beneficio del empleador –lo que grafica la ajenidad del trabajo– es razonable que sea el patrono quien determine en qué lapso de tiempo se deben realizar. En su aplicación práctica, la jornada y el horario de trabajo responden a las necesidades de cada empleador surgidas en función a su propia actividad. Por ejemplo, una entidad financiera requiere que su personal desarrolle sus labores mayoritariamente en jornada diurna ya que es en este momento del día en que se realizan gran parte de las transacciones; en el caso de una panadería que precisa iniciar sus actividades en las primeras horas de la mañana se requerirá también la conjugación de turnos nocturnos para que sus productos sean oportunamente elaborados y estén a disposición de su público consumidor en las mejores condiciones y al iniciar el día. Y así, según la actividad económica que la empresa desarrolle. El caso es que, las necesidades que inicialmente consideró el empleador para instituir la jornada laboral pueden variar por diversos factores, internos y/o externos, cuando ya inició la relación laboral y esta venga transcurriendo, que podrán generar que la jornada o el horario de trabajo inicialmente estipulados se vuelvan insuficientes u obliguen a prorrogar la hora de término de la jornada, o deba modificarse la hora de entrada al centro de trabajo, entre otros supuestos. En ese escenario, surge la necesidad del empleador de modificar la jornada de trabajo, o fijar nuevos turnos, que determinen variar las condiciones primigenias que los trabajadores venían cumpliendo, lo cual, sin lugar a dudas, puede afectarles en la medida que ya han internalizado la hora en que deben retirarse del centro de trabajo, por ejemplo, para cultivar su vida personal o familiar. A manera de ejemplo, algunos trabajadores pueden estar realizando legítimamente una actividad extralaboral (estudios de post grado, aprendizaje de idiomas, danzas u otro) o alguna otra actividad remunerada (un segundo empleo), cuya continuidad podría verse atentada si la jornada de trabajo se modifica. Frente a los casos mencionados, el ius variandi del empleador o la facultad intrínseca de modificar las condiciones en que se prestan las labores en los términos del artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

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Álvaro García Manrique (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), se ve enfrentado al derecho de los trabajadores de que se respeten las condiciones inicialmente pactadas en el contrato de trabajo, para lo cual nuestra legislación laboral ha establecido mecanismos de solución cuando el empleador decida variar la jornada reinante en el centro laboral. Situándonos en el contexto descrito, es preciso entonces que el empleador cuente con herramientas legales que le permitan variar la jornada de trabajo primigenia, pues si el objetivo final es mejorar la productividad de la empresa estamos frente a un hecho que también beneficiará a los trabajadores: el éxito del negocio debiera conllevar también el bienestar del personal. No podría negársele al empleador la posibilidad de introducir tales cambios. Así, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854 (Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo), cuando el empleador desee modificar para el colectivo de sus trabajadores la jornada de trabajo, o fijar turnos de labores, debe sujetarse a un procedimiento previo de consulta y negociación con sus trabajadores (con el sindicato de haberlo, o con los representantes de sus trabajadores ante ausencia del primero) para, recién a partir de ahí, fijar nuevas condiciones sobre la materia. Según lo establecido por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 854, las siguientes son las materias respecto de las cuales el empleador puede tentar su modificación, las cuales están acompañadas con ejemplos prácticos para su mejor entendimiento: a) Modificación de la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal.

Este punto es el más general de los señalados por la ley que se dirige, por ejemplo, a la variación de los días en que las labores vienen desarrollándose.

b) Establecimiento de jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8) horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales.

En este caso, para aquellos trabajadores que vienen prestando sus servicios en una jornada que llamaremos “fija” (por ejemplo, de lunes a viernes a razón de ocho (8) horas diarias) es preciso variar, por razones de necesidad, el número de horas diarias de labor ya que la empresa ha advertido que la intensidad de los trabajos no es la misma en todos los días que componen la jornada.

A criterio del empleador, algunos días de la semana el personal debe laborar mayor número de horas que en otros, sin exceder el límite semanal.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? c) Reducción o ampliación del número de días de la jornada semanal de trabajo, estando el empleador autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso esta no podrá exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales. Si se tratase de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.

A modo de ejemplo, si en la empresa las labores se vienen desarrollando en el intervalo de lunes a viernes, se pretende ampliar un (1) día más incorporando también –como día laborable– el sábado. Naturalmente, en ningún caso podrá vulnerarse el derecho de los trabajadores a gozar, cuando menos, de un día de descanso semanal obligatorio.

O a la inversa, si la jornada es de seis (6) días pues ya incluye el día sábado y debe suprimirse este día con el afán de ahorrar costos o economizar gastos (por ejemplo, energía eléctrica), a fin de cubrir el mismo número de horas semanales en una jornada comprimida (cinco (5) días por semana). Dicho costo fijo podría ser reducido.

d) Establecer turnos de trabajo, fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo. Se exceptúa de esta regla lo referido al trabajo en sobretiempo u “horas extras”, que se regula por sus propias normas.

En el presente caso, se pretende instituir para los trabajadores, o para un grupo de ellos, turnos diurnos y nocturnos simultáneos.

Como podemos apreciar, en el quehacer diario pueden surgir diversos supuestos que obliguen al empleador a efectuar modificaciones o variaciones en la jornada de trabajo, directamente relacionadas con la necesidad misma de la empresa pero que, en estricto, constituyen una alteración de los acuerdos vigentes con los trabajadores respecto del tiempo en que estos deben cumplir con sus labores. En todos los casos mencionados, la ley ha dispuesto que previamente a la instauración de alguna de esas medidas, el empleador debe seguir un procedimiento de consulta y negociación que conjuga, de un lado, su facultad directriz y, del otro, el derecho de los trabajadores de –por lo menos intentar– mantener las condiciones iniciales. El tema viene a ser, ¿cuál es el contenido de la negociación entre el empleador y el colectivo de trabajadores? ¿Por qué razonablemente podrían oponerse a una medida que modifique colectivamente la jornada de trabajo? Profundizaremos sobre el por qué los trabajadores podrían oponerse a la variación de la jornada de trabajo, en el entendido, repetimos, que dicha oposición debe

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Álvaro García Manrique estar sustentada o justificada según lo exige la ley, y aunque no se mencionen, en motivos que por lo menos sean atendibles o razonables. Vuelve a colación el principio de razonabilidad que estamos estudiando. En la práctica podrían presentarse situaciones que nos lleven a pensar que el empleador no solamente puede verse motivado a introducir los cambios señalados en mérito a necesidades de índole empresarial o de productividad, sino también a objetivos subalternos, por ejemplo, poder a futuro negociar una reducción de remuneraciones de los trabajadores u otra finalidad igualmente impropia. En efecto, a nuestro entender, no sería correcto que la empresa pretenda implementar cualquiera de las modificaciones antes mencionadas con el único objetivo de perjudicar a los trabajadores, tomando el procedimiento como una mera formalidad. Por ejemplo, si una empresa desea reducir la jornada de trabajo para reducir también los salarios, o extenderla con el solo afán de desgastar la relación con sus trabajadores y forzar, ulteriormente, renuncias “voluntarias” de su personal. A nuestro entender, motivos legítimos y razonables por los cuales los trabajadores podrían oponerse a las modificaciones sería que todos ellos, o algunos de ellos, tengan ya comprometida la parte final del día para el desarrollo de actividades extralaborales tales como: a) Estudios personales del trabajador. b) Labor docente en universidades u otros centros educativos. c) Tenencia de un segundo empleo remunerado. d) Actividades de esparcimiento, crecimiento o desarrollo personal, o de índole familiar, que el empleador ya haya tenido previo conocimiento. e) Objeciones de carácter religioso, admitidas según la postura actual del Tribunal Constitucional, en cuyo caso el personal se ve impedido de laborar en un día inicialmente excluido pero que el empleador desea incorporar a la jornada de trabajo: día sábado.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado por este tema en la sentencia recaída en un proceso de amparo en el cual se debatió la posibilidad de variar la jornada e incluir los días sábado para el caso de trabajadores que profesan una religión que les impedía laborar en ese día. El TC observó esa modificación.

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“‘No existen razones legítimas para que, con posterioridad (al inicio de la relación laboral), se decidiera cambiar de decisión’, señalando también, que ‘para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio’”. Exp. Nº 0895-2001-AA/TC-Lambayeque

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f) O simplemente, la necesidad de un descanso adecuado considerando que las labores generan un desgaste superior al promedio. “El artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artículo 2, inciso 22 de la Constitución, dispone que toda persona tiene derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso. Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es válido por ello concluir, también, que las jornadas atípicas deberán ser razonables y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible”. Exp. Nº 4635-2004-AA/TC-Tacna

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Entre muchos otros casos que también hagan impensable y/o irrazonable la modificación de las condiciones inicialmente pactadas, por lo menos en el corto plazo. En todos los casos, el eventual perjuicio causado a los trabajadores será confrontado con el legítimo interés del empleador de mejorar su productividad. Consecuentemente, estamos frente a un conflicto cuya solución no admite reglas de aplicación general, sino criterios de razonabilidad graduables según el caso en concreto.

5.2. El principio de razonabilidad en la modificación del horario de trabajo Con relación al horario de trabajo la ley no le confiere el mismo tratamiento que la jornada, por cuanto el artículo 6 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR (Reglamento de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo) establece, primero, que el empleador está facultado a modificar el horario de trabajo

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Álvaro García Manrique sin alterar el número de horas laboradas, sin haber estipulado algún procedimiento en caso los trabajadores observen la medida y, en segundo término, solamente cuando la variación colectiva del horario sea mayor a una (1) hora y la mayoría de los trabajadores no estuviera de acuerdo con ella, esta podrá ser impugnada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Es decir, se entiende que cuando la modificación colectiva del horario de trabajo sea menor a una (1) hora el empleador puede instituir la medida de manera unilateral e inconsulta, sin que pueda ser cuestionada por el colectivo de trabajadores. En los demás casos, cuando la modificación sea mayor a una (1) hora, igualmente el empleador podrá actuar unilateralmente sin obligación de consultarlo previamente a sus trabajadores aunque estos sí podrán luego acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para impugnar la decisión y obtener, de ser el caso, que se mantengan las condiciones inicialmente establecidas. Por ejemplo, en un centro de trabajo cuya hora de ingreso sea 8:15 de la mañana y se precisa postergar la misma a una (1) hora y quince (15) minutos más, el empleador podrá establecer la medida inmediatamente, sin consultarlo a sus trabajadores, sin perjuicio de que estos puedan acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Cuando la modificación del horario de trabajo sea mayor a una (1) hora y la mayoría de los trabajadores estuvieran disconformes con la medida, podrán seguir el siguiente procedimiento establecido en el artículo 6 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854 y el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR: a) Acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo e impugnar la medida, para lo cual cuentan con un plazo de cinco (5) días hábiles contados desde que fue impuesta. Debe adjuntarse una declaración jurada suscrita por la mayoría de los trabajadores afectados y la documentación que acredite la modificación del horario de trabajo.

Tan igual que para el caso de modificación de la jornada, la impugnación debe estar debidamente sustentada.

b) El órgano de primera instancia es también la Dirección y Prevención de Solución de Conflictos. Durante el trámite se notifica también al empleador, conforme al procedimiento establecido para el caso de variación de la jornada de trabajo establecido en la ley. c) Son de aplicación también las etapas señaladas en cuanto a la jornada de trabajo, en lo que respecta a los recursos de apelación y revisión así como las instancias competentes para resolverlos, también señaladas en la ley.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? 6. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LA SUSPENSIÓN TEMPORAL PERFECTA DE LABORES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR El artículo 15 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), señala que: “El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores. (…)”. Estamos en este caso en una situación en que el empleador, por motivos ajenos a su voluntad, se ve precisado a suspender temporalmente las labores en el centro de trabajo, de manera perfecta. Se entiende que una suspensión es perfecta cuando se suspenden las dos obligaciones esenciales en una relación laboral: la del trabajador de laborar; y del empleador de pagar las remuneraciones. “Habiéndose suspendido oportunamente la relación laboral por causa justa no es atendible el pago de haberes demandado por el trabajador”. Exp. Nº 628-96-AA/TC De acuerdo con lo establecido por el artículo 21 del Decreto Supremo Nº 00196-TR (Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo), se configura una situación de caso fortuito o de fuerza mayor, cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo. Son situaciones externas que complican la estabilidad del empleador, haciendo que la continuidad de las labores se torne, incluso, perjudicial a sus intereses. En otras palabras, se dificulta en gran magnitud continuar con el pago de las remuneraciones y beneficios sociales, pero no es su intención extinguir el vínculo laboral de sus trabajadores sino esperar a que la situación de la empresa mejore y continuar regularmente. En estos casos, según la norma comentada, el empleador podrá disponer unilateralmente la suspensión de las actividades, por cierto tiempo mientras dure la

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Álvaro García Manrique situación especial de caso fortuito o fuerza mayor, con cargo a ser revisado posteriormente por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Si esta última determina que el hecho invocado por el empleador no se enmarca en la definición legal de caso fortuito y fuerza mayor, ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo transcurrido. Ahora bien, la norma bajo comentario establece que, cuando el empleador ha suspendido temporalmente las actividades de manera perfecta, deberá adoptar determinados recaudos: a) De ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas al personal.

Es decir, que el empleador impute el tiempo de duración de la suspensión como descanso vacacional ya generado (vencido) o por generarse (anticipado). Se hace la precisión que ello procederá en la medida que le sea posible. No se trata de una obligación.

b) En general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.

Dependerá en este caso, de las posibilidades del empleador para adoptar otras medidas, distintas al otorgamiento de vacaciones vencidas o anticipadas, para evitar que la situación del personal se agrave aún más. Como ejemplos de medidas razonables, podemos citar: • Otorgamiento de licencias con goce de haber, hasta que le sea posible. Luego, la licencia tendría que ser sin goce de haber, si los recursos ya no lo permiten. • Rotación de los trabajadores hacia otros puestos de trabajo cuya continuidad no se suspenderá. • A pesar de la materialización de la suspensión y de la cobertura en salud por derecho de latencia determinado por la ley, continuar realizando los aportes a la seguridad social de manera regular.

La aplicación del principio de razonabilidad en la suspensión temporal perfecta de labores va asociada directamente a las posibilidades materiales del empleador, sobre todo porque viene padeciendo una situación particular que lo obliga a paralizar sus actividades. No solo se toman en cuenta las necesidades del personal afectado sino también, reiteramos, las posibilidades materiales del empleador. Estamos frente a una norma que también protege la fuente de riqueza de todas las partes involucradas, que es la empresa.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Claro está, una vez superada la dificultad (caso fortuito y fuerza mayor), se deben reanudar inmediatamente las labores, con total normalidad.

Lima, __ de ______ de 2010 A LA DIRECCIÓN DE PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO __________________ S.A.C., con RUC Nº ______________, debidamente representada por su Gerente General Sr. ________________ identificado con DNI Nº ___________, según nombramiento y facultades que obran inscritos en la Partida Nº ________ del Registro de Personas Jurídicas de Lima, con domicilio en ____________________________ distrito de ________, provincia y departamento de Lima; a usted atentamente decimos: Que, al amparo de lo establecido en el artículo 15 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), comunicamos a vuestro Despacho la SUSPENSIÓN TEMPORAL PERFECTA DE LABORES POR RAZONES DE CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR, instituida en nuestra empresa desde el día de hoy __ de ______ de 2010 y que cumplimos con comunicar inmediatamente. Sustentamos la suspensión en los siguientes fundamentos: 1. Como parte de sus actividades, EL EMPLEADOR tiene una Planta ubicada en ___________ Nº ____, distrito de __________, provincia y departamento de Lima, en adelante LA PLANTA. 2. En LA PLANTA, EL EMPLEADOR se dedica al procesamiento de ______, con fines de exportación. Para tal fin, EL EMPLEADOR adquiere la materia prima de terceros, y es comercializada a los clientes extranjeros ya procesada. En la realidad de los hechos, la mencionada es la única actividad que EL EMPLEADOR desarrolla en LA PLANTA. 3. Es el caso que, en el presente año 2010, los proveedores de EL EMPLEADOR iniciaron prematuramente la campaña de cosecha de __________, lo que se tradujo en que se agote con anterioridad a lo usual. De ese modo, ya en los primeros días del mes de __________ de 2010, la cosecha se agotó sin que se tenga la posibilidad de procurarse, siquiera, un mínimo de stock suficiente que justifique y permita continuar operando con éxito y no laborar “a pérdida”. 4. Por los motivos expuestos, y considerando que se trata de una situación de fuerza mayor pues obedece a un hecho inevitable, imprevisible e irresistible que hace imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo, EL EMPLEADOR se ha visto precisado a suspender temporalmente de manera perfecta las labores en LA PLANTA, por el plazo de tres (3) meses contados a partir del día ___ de __________ de 2010; tiempo durante el cual EL TRABAJADOR no tendrá la obligación de laborar y EL EMPLEADOR no tendrá la obligación de pagar remuneraciones y beneficios sociales. 5. EL TRABAJADOR declara que lo expuesto beneficiará, a mediano plazo, no solo a la propia empresa sino principalmente a sus propios intereses, ya que se busca evitar la desaparición del centro de labores y preservar la fuente de ingresos, sin extinguir el vínculo laboral que nos une a ellos. 6. Como parte de las medidas destinadas a evitar que la situación de los trabajadores de LA PLANTA se agrave, razonablemente se ha considerado imputar el lapso de suspensión temporal perfecta a vacaciones vencidas y/o adelantadas.

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POR LO TANTO: Se solicita tener presente lo expuesto y ratificar la medida dispuesta por el empleador. OTROSÍ DECIMOS: Acompañamos los siguientes documentos: ANEXO 1-A: _________ ANEXO 1-B: _________ ________________ GERENTE GENERAL

7. ¿PUEDE APLICARSE EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ANTE LA AUSENCIA DE UNA NORMA JURÍDICA? EL CASO ESPECIAL DEL BENEFICIO DE LA PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES En todos los casos analizados hasta este punto, la aplicación del principio de razonabilidad encuentra su soporte en la existencia de una norma jurídica que lo respalda. En unos casos, la propia norma alude a criterios de razonabilidad, por ejemplo, en el comportamiento del empleador o en el otorgamiento de beneficios económicos. Pero, ¿es posible también aplicar este principio sin que contemos con una norma jurídica que lo respalde o que lo aluda de alguna manera? El siguiente es un caso que se presenta de modo muy frecuente en la práctica y viene relacionado con el derecho de los trabajadores de participar en las utilidades de la empresa. Cabe resaltar que este derecho está consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política del Estado. Así, se suele presentar la interrogante en los empleadores si están obligados a comunicar a sus ex trabajadores la existencia de utilidades correspondientes al ejercicio en el cual cesaron, en el entendido que a la fecha en que se determinarán y repartirán –que será el año siguiente– aquella persona ya no laborará en la compañía. Al respecto, ni el Decreto Legislativo Nº 892 ni alguna otra norma del ordenamiento jurídico contemplan la obligación para el empleador de efectuar una comunicación de tal carácter a sus ex trabajadores lo cual, a nuestro entender, no debe significar necesariamente que los empleadores no deban practicar algunos actos de difusión y publicidad, por razones de desigualdad de información y principalmente bajo criterios de razonabilidad, cuando no de economía. Si participar en las utilidades de la empresa es un derecho de todo trabajador por cuanto ha colaborado con su trabajo en el cumplimiento de los logros

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? corporativos, consideramos que, pese a que haya podido dejar de prestar servicios, igualmente la empresa mantiene con él un compromiso por la performance desplegada en su último año, aunque este haya sido laborado solo parcialmente. Por tanto, le corresponde y es su derecho saber si se han obtenido utilidades y de ser así, participar de ellas en proporción al tiempo de servicios prestado, como es natural. He aquí el punto neurálgico, y consiste en determinar cómo podrá dicho ex trabajador tomar conocimiento que por el año en que cesó en la empresa, esta arrojó utilidades, sino es su ex empleadora quien se lo comunica. Entonces, aun cuando la ley no obligue expresamente a las empresas a comunicar a sus ex trabajadores sobre la existencia de utilidades, somos de la opinión que igualmente deben agotar los medios de difusión suficientes que permitan dar a conocer su existencia, pues sino aquel ex trabajador no tendrá manera de saber si debe acercarse a la empresa a cobrar su participación en proporción al tiempo laborado antes de su salida. Al no haber regla escrita, consideramos que los medios que utilice el empleador podrán depender de la cantidad de trabajadores o del monto a repartir. Si se trata de un número considerable de trabajadores será más recomendable efectuar una publicación en un diario de circulación nacional, antes que remitir cartas notariales a cada uno de ellos. Contrariamente, si son pocos ex trabajadores a notificar, probablemente la mejor opción sea cursar cartas notariales a sus respectivos domicilios. La elección es del empleador. En suma, a nuestro entender, son medios idóneos la remisión de cartas notariales y/o la publicación de un aviso de convocatoria en un diario de circulación nacional. Con cualquiera de ellos, la autoridad administrativa de trabajo tendrá por cumplido el deber de información a sus ex trabajadores, que reiteramos es un deber exigible al empleador a partir de la aplicación del principio de razonabilidad. AVISO Se comunica a los ex trabajadores de _________ S.A., que por el ejercicio ____ la compañía ha obtenido utilidades, correspondiendo distribuir un porcentaje de ellas a favor del personal que con su labor colaboró en la consecución de los objetivos, en los términos del Decreto Legislativo Nº 892. En tal sentido, se invita a los ex trabajadores que cesaron en el mencionado año, acercarse a la empresa en horas de oficina y realizar el cobro de la participación que les corresponde. Atentamente, LA EMPRESA

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Álvaro García Manrique 8. RAZONABILIDAD EN LA IMPOSICIÓN DE MULTAS AL EMPLEADOR EN UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DERIVADO DE UNA INSPECCIÓN LABORAL En lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones en un procedimiento administrativo sancionador generado en virtud de una inspección laboral, el artículo 47 numeral 47.3 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR) señala que: “(…) Adicionalmente a los criterios antes señalados, la determinación de la sanción debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad según lo dispuesto por el artículo 230 numeral 3) de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444”.

Sabemos que la Ley Nº 28806 y su Reglamento, regulan las inspecciones laborales llevadas a cabo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, cuya finalidad es garantizar el adecuado cumplimiento de las normas socio-laborales, y otras propias del Derecho del Trabajo. Está a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o las Direcciones Regionales de Trabajo. El sistema inspectivo, que agrupa a las instituciones y funcionarios encargados de fiscalizar el trabajo, se vale de los procedimientos específicos para inspeccionar y, en su caso, sancionar a los empleadores que incumplen con sus obligaciones. Cuando ya se ha llevado a cabo la etapa de investigación del procedimiento inspectivo, y se ha detectado la comisión de una o más infracciones, el Inspector extiende un acta de infracción donde se precisan justamente los incumplimientos detectados, proponiéndose la multa que se impondría al empleador. Naturalmente, a efectos de garantizar el derecho de defensa del empleador, podrá efectuar sus descargos por escrito antes de que se resuelva definitivamente si se le impone o no una multa pecuniaria. El plazo para ellos es de quince (15) días hábiles. De conformidad con lo señalado en el artículo 38 de la Ley General de Inspección del Trabajo y en el artículo 47 de su Reglamento, las sanciones se imponen en virtud de los siguientes criterios: - Gravedad de la falta cometida, según está tipificado en la ley y el reglamento. -

Número de trabajadores afectados con el incumplimiento del empleador.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? -

Antecedentes del sujeto infractor referidos al cumplimiento de las normas sociolaborales.

Si se quiere, estos son los criterios objetivos, tangibles, al momento de imponerse una multa derivada de un procedimiento sancionador en una inspección laboral. No obstante, también pueden utilizarse criterios de razonabilidad cuando deba elegirse la sanción a imponer. Las multas en un procedimiento inspectivo están clasificadas por escalas, según el siguiente detalle: GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

BASE DE CÁLCULO

1-10

11-20

Leves

1 a 5 UIT

5-10%

11-15%

16-20%

21-40%

41-50%

51-80%

81-100%

Graves

6 a 10 UIT

5-10%

11-15%

16-20%

21-40%

41-50%

51-80%

81-100%

Muy graves

11 a 20 UIT

5-10%

11-15%

16-20%

21-40%

41-50%

51-80%

81-100%

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 21-50 51-80 81-110 111-140

140 a más

Como se aprecia, más allá de los criterios objetivos para establecer la multa a imponer (gravedad de la falta según clasificación del Reglamento y número de trabajadores afectados con el incumplimiento) que son comprobables fácticamente, la tabla de multas deja también un margen de subjetividad a la Autoridad de Trabajo respecto del porcentaje a elegir para la base de cálculo y para el porcentaje que se aplicará a la base de cálculo finalmente elegida. Por ejemplo, para una empresa que comete una falta grave y con ella perjudica la situación de veinticinco (25) trabajadores: a) La base de cálculo de la multa a imponer oscila entre 6 y 10 UIT, y b) El porcentaje que se aplicará a la base de cálculo elegida oscilará entre el 16 y el 20%. c) Conjugando ambos criterios, entonces, el “mejor escenario” (si acaso lo hay) para ese empleador será que la multa que se le impondrá equivaldrá al 16% de 6 UIT, siendo su “peor escenario” el 20% de 10 UIT. d) Será la autoridad inspectiva la que determinará, en función de la razonabilidad, si la base de cálculo será una cifra entre 6 y 10 UIT; y será un porcentaje entre el 16 y el 20% de ella.

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Álvaro García Manrique Si queremos esbozar los elementos de juicio que pueden definir la razonabilidad al momento de elegir la base de cálculo y el porcentaje de la multa a imponer, podemos citar: • Los antecedentes del empleador, respecto del cumplimiento de sus obligaciones laborales en otros procedimientos inspectivos. • La reiterancia de la misma falta detectada, o de otras faltas distintas a la que ahora se sanciona. • Si el número de trabajadores afectados se acerca al límite menor o mayor del intervalo propuesto en la tabla, el porcentaje a aplicar será en todos los casos el más cercano a ese número.

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Capítulo Principio de inmediatez

6

Capítulo 6 PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

En lo que se refiere al procedimiento que debe seguir el empleador al despedir justificadamente a un trabajador, el último párrafo del artículo 31 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR) señala que: “(…) Tanto en el caso contemplado en el presente artículo, como en el artículo 32, debe observarse el principio de inmediatez”. El principio de inmediatez está asociado a la potestad disciplinaria del empleador, consagrado expresamente en las normas que regulan el procedimiento de despido aunque luego veremos que también es de aplicación en la imposición de sanciones disciplinarias menores. En lo que respecta al despido, cuando el empleador constata que su trabajador ha cometido una falta grave tipificada en la ley laboral y ha tomado la decisión de separarlo de la empresa, deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 32 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), que garantiza el derecho de defensa del trabajador. El procedimiento de despido tiene las siguientes etapas: a) Una vez que el empleador constata la existencia de la falta grave e individualiza al trabajador responsable, le cursa una carta de imputación (también llamada carta de preaviso) donde precisará la(s) falta(s) grave(s) y el(los) hecho(s) que la sustenta(n).

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? b) En la mencionada carta de imputación o preaviso, el empleador concederá al trabajador un plazo no menor de seis (6) días naturales para que formule sus descargos y se defienda, también por escrito.

Durante ese lapso de tiempo, el empleador podrá exonerar al trabajador de asistir a laborar, siempre que reconozca la remuneración y beneficios sociales por esos días.

c) Transcurrido el plazo concedido para sus descargos, si el trabajador no los formuló o haciéndolo no satisfizo o convenció a su empleador para que modifique su intención de despedirlo, el empleador cursará la carta de despido con lo cual se extinguirá el vínculo laboral. La causal de extinción será el despido justificado. A pesar de que cuando se estableció el principio la ley no determinó qué se debe entender jurídicamente por inmediatez, la sola literalidad del término desde ya nos sugiere que el empleador debe actuar rápidamente en los casos de despido por falta grave. 1. ¿LA INMEDIATEZ ESTÁ REFERIDA A UN PLAZO ESPECÍFICO? La existencia del principio de inmediatez se justifica en el hecho que, dado que el despedir es siempre una facultad del empleador de la cual podrá hacer uso a su libre elección (siempre y cuando se justifique en causa prevista en la ley), y es la sanción más gravosa en la medida que significa que el trabajador pierde la principal fuente de ingresos propios y de su familia, la voluntad de la ley es eliminar cualquier incertidumbre jurídica sobre un determinado hecho (falta grave) y exigir al empleador fijar su posición al respecto en el más breve plazo, dentro del límite de la razonabilidad. • El principio de inmediatez no está referido a un plazo puntual y específico En rigor, se trata de que el empleador no debe dejar pasar un plazo mayor al tiempo que –en circunstancias normales– le tome constatar la existencia de la falta, individualizar al trabajador culpable, iniciar el procedimiento de despido y sancionarlo. Si queremos aplicar supletoriamente términos procesales, el empleador deberá actuar en la “primera oportunidad” que tenga(39), porque un excesivo lapso de tiempo dejado pasar puede entenderse como que “olvidó” la falta y “perdonó” a su trabajador, luego de lo cual ya no podría valerse de ese mismo

(39)

El artículo 172 del Código Procesal Civil, en cuanto a la nulidad de los actos procesales, determina que si la parte que denuncia el vicio no lo hace en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo, la nulidad quedará convalidada.

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Álvaro García Manrique hecho, aparentemente ya olvidado, para separar a su trabajador en la medida que las relaciones entre las partes ya serían nuevamente cordiales. “La sanción disciplinaria del despido debe imponerse tan pronto sea conocida la falta cometida, ya que si el empleador no actúa en su debido momento es porque ha ‘perdonado’ u ‘olvidado’ dicha infracción, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer la facultad disciplinaria correspondiente”. Casación Nº 1754-2003-Ica

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En este orden de ideas, por la inmediatez se exige al empleador actuar sin dilación, con la única demora propia del desarrollo mismo del procedimiento de despido desde que tome conocimiento de la(s) falta(s), la(s) imputa, concede plazo para los descargos y hasta que separa a su trabajador. “La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que debe ser observada prudencialmente por el juzgador. En tal sentido, el plazo de inmediatez se sujeta al análisis del caso concreto”. Casación Nº 882-99-Huánuco No obstante lo dicho, algunos años atrás (2006) la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, mediante sentencia recaída en la Casación Nº 677-2006-La Libertad, determinó que el empleador demandado sí había cumplido con el principio de inmediatez toda vez que el lapso de tiempo entre el conocimiento de la falta y la carta de preaviso de despido fue uno inferior a treinta (30) días naturales. Particularmente, discrepamos con este último razonamiento de la Corte. Si la dotación de contenido del principio de inmediatez fue dejada a la labor judicial a partir de las circunstancias particulares de cada caso concreto, ¿cómo así la Corte Suprema pretendió instituir un criterio con vocación general de lo que debe entenderse por inmediatez fijando, de manera inconsulta, un plazo de referencia como el de 30 días? Nuestra crítica no se dirige a cuestionar lo amplio o corto que pueda ser este lapso de tiempo sino que se instituya un plazo con vocación general que podría en un futuro limitar a los juzgadores a considerar un plazo distinto para otro caso en el cual las circunstancias particulares que lo rodeen determinen que lo razonable sea, por ejemplo, un plazo mayor.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Abundando en la inaplicabilidad de la misma referencia temporal para otros casos similares, no solo de cara al futuro, debemos manifestar que la sentencia en cuestión tampoco guardó coherencia con una anterior expedida por la propia Sala (Casación Nº 1917-2003-Lima), la cual si bien no fijó un plazo arbitrario de referencia en el mismo modo como en la que ahora comentamos, sí consideró que en ese otro caso el plazo que se tomó el empleador para iniciar el procedimiento de despido desde el conocimiento de la falta grave (33 días) fue, en palabras de la Corte, también “razonable”. En el segundo caso, creemos que la Corte sí razonó adecuadamente partiendo del plazo real para concluir en su razonabilidad; a diferencia de la primera sentencia comentada, en la que el punto de partida ha sido un plazo hipotético e irreal (30 días) que no guardaba relación alguna con los hechos analizados. La determinación de un plazo razonable a efectos de verificar el cumplimiento de la inmediatez responderá al caso concreto, analizando las circunstancias que rodearon la comisión de la falta. 2. ¿DESDE QUÉ MOMENTO SE EXIGE EL CUMPLIMIENTO DE LA INMEDIATEZ A EFECTOS DEL DESPIDO DE UN TRABAJADOR? La inmediatez debe computarse desde que el empleador toma conocimiento cabal de la falta, no necesariamente desde que esta es cometida, ya que podrá tratarse de dos momentos distintos. En nuestra opinión, esta interpretación es la correcta y, cabe resaltar, que es unánime desde mucho tiempo atrás. Usualmente, no siempre, las faltas graves son cometidas ocultamente. Un trabajador que sustrae sistemática y subrepticiamente sumas de dinero de la empresa valiéndose de artimañas contables, o aquel trabajador que conduce por medio de terceros a él vinculados una empresa que realiza actos de competencia desleal contra su empleador; no actúan abiertamente por temor a ser descubiertos y poder lograr así sus reprochables fines. En tales casos, el empleador toma conocimiento de la falta no cuando esta es cometida, sino cuando –tras recoger indicios, evaluar sospechas y realizar investigaciones– llega a la conclusión que determinado trabajador cometió determinada falta. ¿Cómo podría exigirse a ese empleador a quien le han sustraído dinero de manera subrepticia que actúe inmediatamente luego de la sustracción si en ese momento todavía no había evidencias conocidas y/o medianamente contundentes de su ocurrencia? O también, ¿cómo podía conocer ese empleador que su trabajador conducía a través de interpósita persona (testaferro) una empresa que realiza actos de competencia desleal sino hasta después de realizar una investigación rigurosa? No debe malinterpretarse en el sentido que en estos casos no se exige inmediatez, pues

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Álvaro García Manrique esta es exigible siempre, aun en estos casos; pero se exigirá desde que la falta es conocida por el empleador. Distinto será para el caso en que la comisión de falta grave sea realizada en espacio y momento que permita al empleador conocer, en tiempo real, la existencia de la falta grave y al trabajador que incurrió en ella. Casos típicos: i) el empleador tomará conocimiento de la falta verbal en agravio de un directivo de la empresa en el mismo momento que ocurre; ii) lo mismo para aquel trabajador que incurrió a laborar en evidente estado de embriaguez, sin perjuicio de que acto seguido deba hacerse el test de alcoholemia correspondiente; etc. Por la naturaleza de estas faltas graves en que el empleador toma conocimiento de la falta en el momento de su ocurrencia, sí es razonable exigirle la inmediatez desde ese momento. En suma: a) Cuando la comisión de la falta grave no es abiertamente pública o requiere un periodo razonable de investigación para su conocimiento cabal, comprobación e individualización del trabajador, la inmediatez se exigirá desde que el empleador toma conocimiento de la falta. b) Cuando la comisión de la falta grave es pública, conocible rápidamente o flagrante, que permite la comprobación e individualización del trabajador en ese mismo momento, en tiempo real, la inmediatez se exigirá desde el momento de la comisión. ¿DESDE CUÁNDO SE EXIGE LA INMEDIATEZ?

SUPUESTO

PARTICULARIDAD

La comisión de la falta grave no es abiertamente pública o requiere un periodo razonable de investigación.

Se requiere de un lapso de tiempo o un periodo de investigación para el conocimiento cabal, la comprobación de la falta y la individualización del trabajador.

Desde que el empleador toma conocimiento de la falta.

La comisión de la falta grave es pública, conocible rápidamente o flagrante.

La comprobación de la falta y la individualización del trabajador pueden darse en ese mismo momento, en tiempo real.

Desde el momento de la comisión de la falta.

Los fallos jurisprudenciales emitidos por los tribunales del Poder Judicial, se alinean a este criterio: “El principio de inmediatez no puede aplicarse con rigidez, porque el juzgador lo debe evaluar teniendo en cuenta, además, la falta cometida”. Exp. Nº 016-91-S-CD

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“Tratándose de instituciones bancarias no puede exigirse la inmediatez a partir de la ocurrencia de los hechos, pues las investigaciones internas para establecer las veracidad de los mismos requieren de algunos días, tal como en el caso en que la verificación de la emisión de alguna constancia de cancelación de los recibos telefónicos dio como resultado que el agente proceda a cancelar el importe indebidamente retenido al cliente del banco, habiéndose por lo tanto producido su despido con arreglo a ley”. Casación Nº 1177-97 “El principio de inmediatez determina la rápida reacción del empleador para sancionar una falta, ya que el silencio o inactividad por un largo periodo lleva más bien a la presunción del perdón u olvido de la misma, pero la inmediatez resguarda la identificación y responsabilidad del autor de la infracción, por lo que se cuenta a partir del agotamiento de la investigación respectiva, si no es constatada con flagrancia evidente”. Casación Nº 140-98-Tacna “El principio de inmediatez implica que después de conocida la falta que da lugar al despido se debe comunicar esta, por escrito, al trabajador; su inobservancia supone el olvido de los hechos ocurridos. No existe quebrantamiento de este principio cuando el juez detalla los diversos pasos que se ejecutaron jerárquicamente en el procedimiento preliminar de una entidad empleadora”. Casación Nº 1839-2000-Arequipa “Si la empleadora efectúa sus investigaciones mediante auditorías, las cuales por la naturaleza de la labor requieren de informes y peritajes que traen consigo una razonable demora en la investigación, no se viola el principio de inmediatez, por lo que el trabajador no puede argumentar que ha existido consentimiento en la falta por la demora en la comunicación”. Casación Nº 708-2002-San Martín De igual manera, el Tribunal Constitucional es de la misma opinión en cuanto a la exigencia del principio de inmediatez cuando la comprobación de la falta requiere de una etapa de investigación razonable. Así, en el proceso de amparo iniciado por el Sr. César Antonio Baylón Flores contra la Emapa Huacho S.A., que es un caso emblemático por muchas otras razones, el Tribunal Constitucional determinó en su sentencia, en sus fundamentos 27 y 28, que sí se cumplió con el principio de inmediatez aun cuando el despido se materializó luego de transcurrido cierto tiempo desde la comisión de la falta. No obstante, debe siempre garantizar el derecho de defensa del trabajador:

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“(…) De otro lado, el demandante sostiene que se habría vulnerado el principio de inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se origina en el Informe Nº 009-2003 EPS EMAPA-HUACHO-OCI ‘Examen especial: sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del SICI’, sistema informático comercial integrado, llevado a cabo por el órgano de control interno de la empresa demandada, en el que se concluyó que se favoreció a terceras personas en la facturación del servicio de agua en perjuicio de la empresa. Dicho informe determinó la responsabilidad administrativa del recurrente, así como la de otros empleados. Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 20022003, en que el demandante ocupó el cargo de jefe del equipo de facturación, no lo es menos que la responsabilidad por las irregularidades solo se pudieron conocer una vez que culminó el informe llevado a cabo por el órgano de control de la empresa, y que fue comunicado a la alta dirección en enero de 2004, previa investigación en la que el recurrente también ejerció su derecho de defensa. Consiguientemente, el Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor legal externo, no vulneró el principio de inmediatez, toda vez que se inició dentro de un plazo razonable (Exp. Nº 0585-2003-AA). Por tal razón, este extremo de la demanda también debe desestimarse”. Exp. Nº 0206-2005-PA/TC

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En aquel caso, el trabajador que accionó ocupaba un cargo jefatural por lo que las irregularidades que podrían haber existido durante su gestión no habrían podido ser conocidas a cabalidad al momento de su presunta comisión, sino hasta que el órgano interno encargado de las investigaciones culmine con su proceso de investigación y emita el informe con las respectivas conclusiones. Naturalmente, lo razonable en ese caso fue diferir la exigencia de la inmediatez hasta la finalización justamente de esa etapa indagatoria. Este tema nos lleva al siguiente caso hipotético: ¿qué ocurre si el trabajador que presuntamente ha cometido una falta grave ocupa un puesto de dirección y la situación fáctica en la empresa es que no hay un superior que pudiese investigar u ordenar una auditoría? Por ejemplo: • En una compañía, subsidiaria de una transnacional, los accionistas y miembros del Directorio son, todos ellos, personas naturales no domiciliadas en el país. Tienen su residencia habitual en el extranjero y solamente vienen al Perú a sesionar periódicamente, dejando las instrucciones al gerente

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? general. Es más, la mayor parte de las sesiones y reuniones se realizan de manera no presencial a través de medios electrónicos.

Por lo tanto, en el quehacer diario, ese gerente general viene a ser la máxima autoridad en la empresa. No se toma ninguna decisión sin su aprobación ni se lleva a cabo alguna auditoría sin su previo consentimiento.

El caso es que dicho gerente es propietario de una empresa hacia la cual él mismo está desviando fondos de su empleador, de manera subrepticia.

Entonces, nadie podrá realizar investigación alguna hasta que los superiores jerárquicos del gerente, que no domicilian en el país, sospechen de la irregularidad y decidan llevar a cabo una auditoría. Y, claro está, para que ello ocurra podría transcurrir mucho tiempo, quizá hasta la próxima visita al país que hagan los accionistas o los directores.

Por lo tanto, la inmediatez se exigirá desde que se tomó conocimiento de la falta y no desde su comisión.

A nuestro criterio, el diferir la inmediatez hasta el momento que el empleador recién tome conocimiento de la falta –en los casos que así lo ameriten según hemos explicado– tiene también por finalidad cautelar el debido proceso y proteger los intereses de los trabajadores. Sostenemos esto, por cuanto, si estamos frente a una falta que requiere necesariamente una etapa de investigación rigurosa hasta verificar con certeza su existencia y/o hasta individualizar al trabajador responsable, mal haría el empleador, en el afán de actuar inmediatamente luego de cometida la falta (no de comprobada), inculpar al “primer trabajador que se cruce en el camino”. Lo correcto será esperar a finalizar las investigaciones y recién luego de ese momento, rápidamente claro está, iniciar el procedimiento de despido ya contando con la información necesaria. 3. ¿SE EXIGE LA INMEDIATEZ ÚNICAMENTE AL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO? El principio de inmediatez viene asociado a todas las etapas del procedimiento de despido, no únicamente al inicio de este. Al comenzar este capítulo hemos detallado cada una de dichas etapas, que contemplan el envío de por lo menos dos comunicaciones escritas al trabajador: carta de preaviso y carta de despido. Explicamos lo dicho: si hemos manifestado que la inobservancia del principio de inmediatez determina que el empleador “olvidó” la falta o “perdonó” a su trabajador, este presunto olvido o perdón podría ocurrir en cualquier momento hasta antes de materializar el despido.

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Álvaro García Manrique Por ello, es preciso que el empleador respete la inmediatez siempre, mientras dura todo el procedimiento. Lo que es lógico, ya que si el empleador cursó la carta de preaviso y recibió los descargos de su trabajador, y deja pasar el tiempo sin que remita oportunamente la carta de despido, se entenderá que los argumentos del trabajador le convencieron y que tácitamente dejó sin efecto el procedimiento de despido; en cuyo caso el trabajador tendría que reincorporarse a sus labores. Revisemos la aplicación del principio de inmediatez en cada una de las etapas del procedimiento: a) Una vez que el empleador conoce cabalmente de la existencia de la falta e individualiza al trabajador, inmediatamente deberá cursar la carta de preaviso o imputación.

Si la falta es flagrante o por su naturaleza no es razonable el preaviso, la ley autoriza al empleador a cursar directamente la carta de despido y obviar aquella de preaviso. No obstante, deberá cursar la carta de despido inmediatamente.

b) Si el trabajador no formuló descargos dentro del plazo concedido por la empresa (mínimo 6 días naturales), el empleador deberá cursar la carta de despido, como máximo, al día siguiente de haberse cumplido ese plazo.

Si ese día siguiente es inhábil, sugerimos entonces remitirla como máximo hasta el primer día hábil siguiente.

c) Si el trabajador formuló sus descargos pero estos no fueron convincentes o no satisficieron al empleador, este deberá cursar la carta de despido, como máximo, al día siguiente de haberse cumplido el plazo que concedió (mínimo 6 días naturales). Si ese día siguiente es inhábil, también sugerimos remitirla como máximo hasta el primer día hábil siguiente. Rige la regla anterior.

Esta etapa admite el siguiente supuesto especial: • Si el trabajador formuló sus descargos antes de cumplido el plazo concedido por el empleador (por ejemplo, al tercer día), sugerimos al empleador esperar a que transcurra por completo el plazo que concedió (mínimo 6 días naturales) porque el trabajador podría presentar, dentro de los días que restan, nuevas pruebas o descargos complementarios. Si, por el contrario, el empleador cursa la carta de despido inmediatamente después de recibidos los descargos (al cuarto día) y antes de cumplirse el plazo total (6 días), más adelante el trabajador podría cuestionar el despido sobre la base de que se recortó su derecho de defensa, al

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? impedírsele complementar sus argumentos con nuevas pruebas dentro del plazo total que se le concedió. La exigencia de la inmediatez, por tanto, se extiende a cada una de las etapas del procedimiento de despido, desde el inicio y hasta su conclusión. Se entiende así ya que la ofensa que la falta grave profiere al empleador se mantiene, o debiera mantenerse, hasta que el trabajador es finalmente separado de la organización, de modo que justifique el despido. “Existe incumplimiento del principio de inmediatez si se tomó conocimiento de la presunta falta cometida por el trabajador pero no se cursó la carta de preaviso respectivo y se dejó que transcurra más de un año para ejercer la facultad disciplinaria, lo que no solo representa una sanción extemporánea, sino la comisión de un acto de arbitrariedad”. Casación Nº 1754-2003-Ica

4. ¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN UN PROCEDIMIENTO DE DESPIDO? El principio de inmediatez guarda estrecha relación con el derecho de defensa del trabajador. Ya hemos conversado que su existencia responde a la necesidad de garantizar la seguridad jurídica en la relación laboral, de modo que los hechos considerados como faltas graves por el trabajador sean sancionados rápidamente por el empleador. El cumplimiento de la inmediatez es una exigencia para el empleador durante todo el procedimiento de despido, en cada una de sus etapas. De acuerdo con la jurisprudencia que se conoce, la transgresión del principio de inmediatez conlleva la improcedencia del despido por cuanto, concordado con lo mencionado anteriormente, se vulnera el derecho al debido proceso. Un despido que no cumple con la inmediatez legalmente exigida vulnera el derecho de defensa del trabajador y se tendrá como despido arbitrario para efectos del pago de indemnización. “Será improcedente el despido que haya sido efectuado transgrediendo el requisito de inmediatez que debe existir entre el conocimiento de la falta que da lugar al despido por parte del empleador y la comunicación por escrito de esta situación al trabajador afectado”. Exp. Nº 521-90-S-Callao

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Álvaro García Manrique Por lo tanto, un empleador que deba iniciar el procedimiento de despido para cesar a un trabajador deberá cuidar no solamente de imputar una falta grave tipificada en la ley y contar con las pruebas que la sustenten, sino también actuar razonablemente rápido luego de haber conocido la falta, pues la inobservancia de uno, cualquiera de dichos requisitos, puede acarrear la invalidez del despido. A manera de ejemplo gráfico: -

Si un trabajador incurre en la falta grave consistente en la entrega a terceros de información reservada del empleador y este cuenta con todas las pruebas que así lo demuestran, pero el empleador no inicia el procedimiento de despido dentro de un plazo razonable incumpliendo con el principio de inmediatez, en el proceso judicial que inicie el trabajador impugnando el despido este será invalidado por no haber respetado la inmediatez.

El empleador, pese a lo sólido de la imputación, tendrá que pagar la indemnización por despido arbitrario.

5. ¿ES DE APLICACIÓN EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES DISCIPLINARIAS MENORES? Dirigir las labores es atribución del empleador y goza de plena autonomía. Incluye la determinación de las reglas de conducta acorde con los intereses de la compañía. En términos sencillos, por el poder de dirección el empleador fija las “reglas de juego” en el centro de labores porque así responde a los intereses de la compañía a la que voluntariamente el trabajador ha querido incorporarse. Todo trabajador debe ser consciente que el ingreso a un empleo lo obliga a cumplir con las reglas propias de cada organización, que oportunamente le serán informadas. Es un sometimiento natural y espontáneo, propio de quien entra a una organización preconstituida. Además, si en razón de la ajenidad de los servicios es el empleador quien se beneficia de los frutos del trabajo de su personal, haciéndolos suyos, y por ello paga una remuneración, queda claro que también se perjudicará cuando el trabajo se incumpla o no sea cumplido conforme a las reglas por él impuestas, debiendo aquel trabajador poco fiel asumir las consecuencias de su mal comportamiento o irresponsabilidad, según el caso. También podemos hablar de la finalidad de mantener inmune el clima laboral. Un mensaje oportuno y lo suficientemente contundente desincentivará que ese y otros trabajadores incurran en nuevos malos comportamientos, no necesariamente similares al sancionado, sin afectar la estabilidad en el empleo ya que se preserva el vínculo laboral.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Si empleamos el término “hechos menores” no le estamos restando importancia ni negando su punibilidad, simplemente tratamos de marcar una distinción de aquellas otras faltas graves que por ley sí justifican el despido válido y que están detalladas en el artículo 25 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR)(40). Los hechos que justifican una sanción disciplinaria menor, distinta al despido, pueden ser clasificados en los siguientes grupos: a) Aquellos hechos que no se encuentran taxativamente detallados como faltas graves por el artículo 25 de la LPCL, pero que igualmente califican como incumplimientos o malos comportamientos del trabajador. No quebrantan la buena fe laboral ni hacen insostenible la continuidad del vínculo.

Podrá tratarse de: i) la contravención a disposiciones internas generales de la empresa o de su personal directivo, o particulares de los jefes y otros superiores; ii) el incumplimiento de las funciones propias y/o innatas del cargo asumido por el trabajador; y, iii) la inobservancia de normas básicas de convivencia social de tal trascendencia, que ya linda con la indisciplina. En el primer supuesto, el empleador realiza el ejercicio de tipificación de las faltas, pudiendo aprovechar el Reglamento Interno de Trabajo para ese fin.

b) Aquellos hechos que si bien están considerados en el artículo 25 de la LPCL, se exige que necesariamente hayan ocurrido de manera reiterada para que recién configuren como falta grave.

Entre muchos otros supuestos, tenemos: i) la resistencia a una orden de trabajo; ii) la disminución deliberada en el rendimiento de las labores; iii) la primera ausencia injustificada del trabajador, o las siguientes pero hasta antes de reunir cinco en un mes; iv) la primera tardanza, o por lo menos aún no califica en estricto como reiterada.

c) Aquellos hechos que si bien están mencionados en el artículo 25 de la LPCL y no requieren de presencia reiterada para su configuración como falta grave ya que por sí justificarían el despido; no obstante, a criterio del empleador y analizando el caso concreto, el hecho no tuvo mayor trascendencia o por lo menos puede manejarse de una manera menos drástica.

(40)

La sanción más gravosa que puede imponerse a un trabajador es el despido, porque le priva de su principal fuente de ingresos, sin pago de indemnización cuando la medida está plenamente justificada. Por ese motivo, nuestra legislación laboral ha dispuesto que el despido válido, por razón de la conducta del trabajador, solamente procede en caso de comisión de falta grave, y son faltas graves aquellas taxativamente establecidas en el artículo 25 de la LPCL. El despido de un trabajador puede fundarse también en la capacidad del trabajador para realizar las labores encomendadas, aunque no es materia del presente informe.

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Álvaro García Manrique La comisión de una falta grave tipificada en el artículo 25 de la LPCL no implica que el empleador “tenga que” despedir a su trabajador, pues siempre tomará esa decisión libremente y optará por no hacerlo si así lo estima conveniente. La ley no obliga al empleador a despedir, tan solo le da una herramienta de la cual echar mano. Si a criterio de la empresa puede adoptarse una medida disciplinaria sin separar a su trabajador, está en libertad de hacerlo. Ahora bien, con relación al principio de inmediatez en casos de despido no existe alguna norma similar para las sanciones disciplinarias menores. Así, un sector de la doctrina podría sostener que no se debe exigir al empleador en estos casos cumplir con ese requisito. A nuestro entender, es igualmente exigible el cumplimiento del principio de inmediatez en caso de sanciones disciplinarias menores, por los motivos siguientes: a) Tanto el despido como las amonestaciones y suspensiones son sanciones, de distinta magnitud pero finalmente son medidas disciplinarias, por tanto si se exige al empleador actuar inmediatamente en casos de despido, por qué no podría exigirse lo mismo para los demás casos. b) El sustento del principio de inmediatez en los casos de despido radica en que su inobservancia hace presumir que el empleador “olvidó” o “perdonó” la falta grave, no pudiendo “volver sobre sus pasos” y fundar el despido en esa falta grave “ya olvidada”.

No existe razón objetiva para no esgrimir el mismo argumento en los casos de sanciones disciplinarias menores. Además, si por presunción el empleador olvida lo más (falta grave), también olvidará lo menos (falta menor).

c) Por un simple análisis lógico, las faltas tienen que ser inmediatamente acusadas y sancionadas por el empleador, dentro de un plazo razonable. Sería absurdo que se sancione al trabajador por un hecho que cometió, por ejemplo, muchos meses atrás. Viene a colación el concepto de seguridad jurídica, que es un fin en sí misma. Según hemos referido anteriormente, el principio de inmediatez no determina un plazo puntual y específico para la actuación del empleador, tan solo exige que se trate de un plazo razonable desde que el empleador tomó conocimiento de la falta. En otras palabras, el empleador no deberá dejar pasar un plazo mayor al tiempo que –en circunstancias normales– le tome constatar la existencia de la falta, individualizar al trabajador culpable y sancionarlo. No obstante, son también de aplicación para estos casos los mismos criterios para el despido, referidos al momento en

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? que el empleador toma conocimiento de la falta, cuando esta requiere una etapa de investigación previa antes de su comprobación e individualización del trabajador. 6. ¿DEBE EL TRABAJADOR CUMPLIR CON LA EXIGENCIA DE INMEDIATEZ AL IMPUGNAR UN DESPIDO O UNA SANCIÓN DISCIPLINARIA MENOR? La inmediatez en los términos estudiados se exige únicamente al empleador, cuando despide o impone una sanción menor al trabajador, porque es aquel quien impone la medida disciplinaria. Si se quiere, la inobservancia de la inmediatez beneficia al trabajador, quien se puede aprovechar de esa circunstancia para que se anule o invalide la sanción que haya recibido extemporáneamente. No obstante, sí corresponde pronunciarnos por los plazos que debe respetar el trabajador que justamente impugna un despido o una sanción disciplinaria menor, que son cortos, según lo veremos a continuación: a) Para el caso del despido: el artículo 36 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), establece que el plazo para interponer la demanda de indemnización por despido arbitrario es de treinta (30) días naturales contados desde que se produjo. Es un plazo de caducidad.

La demanda debe ser interpuesta ante el Juzgado Especializado de Trabajo, competente según las reglas de territorio conforme a la Ley Procesal del Trabajo.

Como se aprecia, se trata de un plazo corto dentro del cual el trabajador tendrá que, por lo menos, haber reunido todas las pruebas que demuestren la invalidez del despido, encargar la elaboración de la demanda a su abogado y presentarla en el juzgado. Si comparamos con el plazo que tendrá ese mismo trabajador para reclamar el pago de sus beneficios sociales, que es de cuatro (4) años, notamos aún más su brevedad.

No obstante lo dicho, el Pleno Jurisdiccional Laboral llevado a cabo en el año 1999, determinó que para efectos del cómputo de este plazo de caducidad, no debían considerarse los días sábados, domingos, feriados no laborables, duelos nacionales y judiciales, inicio del año judicial y por el día del juez. En buena cuenta, entonces, el plazo de treinta (30) días para la interposición de la demanda vino cambiado a treinta (30) días hábiles.

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“Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 36 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), se aplican íntegramente las disposiciones contenidas en el artículo 58 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, en la medida que desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto por el artículo 36 del TUO”. Pleno Jurisdiccional Laboral Año 1999

La demanda se tramita en la vía del proceso ordinario laboral.

b) Para el caso de sanciones disciplinarias menores: el trabajador que está en desacuerdo con la sanción disciplinaria impuesta en su contra: i) sea porque el hecho imputado no constituye una falta por la razón que fuere, ii) sea porque si bien se trata de una falta, él no la cometió ni participó en su comisión, iii) sea porque la sanción es desproporcionada y vulnera la exigencia de razonabilidad, iv) existió un tratamiento discriminatorio hacia su persona; o por cualquier otro motivo; podrá impugnar la misma ejerciendo su derecho de acción ante el Poder Judicial(41).

(41)

Para ello tendrá que presentar una demanda ante el Juzgado competente. Actualmente, son competentes para conocer de estas demandas los jueces de paz letrados.

El trabajador ofrecerá las pruebas que a su criterio sustentan la indebida imposición de la sanción, de acuerdo al argumento de defensa desplegado conforme al párrafo anterior. No se ha instituido plazo alguno de prescripción o caducidad para la interposición de la demanda, aunque se entiende que debería realizarse inmediatamente y, lógicamente, durante la vigencia de la relación laboral. Extinguido el vínculo laboral, es ya inoficioso y hasta inútil impugnar una sanción disciplinaria menor impuesta cuando el trabajador laboraba.

Vale decir, debe ser reclamado por el trabajador mientras esté vigente el vínculo laboral y, naturalmente, dentro de un plazo razonable luego de recibir la sanción disciplinaria.

La demanda se tramita en la vía del proceso sumarísimo laboral, conforme al artículo 70 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636).

La ley no exige agotar la vía interna ante la empresa antes de acudir al Poder Judicial, no obstante si fuera el caso que existe alguna disposición propia del empleador (por ejemplo, en el Reglamento Interno de Trabajo) que fija los procedimientos e instancias pertinentes, consideramos que el trabajador tendría que agotar primero su reclamo internamente.

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Incluso para el caso de sanciones disciplinarias distintas al despido se debe garantizar el derecho de defensa del trabajador, en este caso por la vía judicial. Entendemos que, en el ámbito interno, el empleador tendría que escuchar lo que tenga que expresar a su trabajador, antes de imponer cualquier sanción disciplinaria, como una forma de preservar el debido proceso. Los derechos fundamentales son igualmente exigibles entre privados. Si el empleador toma represalias por la demanda del trabajador y lo separa unilateralmente de la empresa, será nulo el despido conforme al literal c) del artículo 29 de la LPCL.

Capítulo Principio de continuidad

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Capítulo 7 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

Este principio laboral no ha sido contemplado en la Constitución Política del Perú ni definido expresamente en alguna norma de rango legal ni reglamentario, aunque sí está reconocido por la doctrina laboral que lo hace aplicable a muchos casos concretos. En nuestro ordenamiento jurídico existen, por ello, diversas disposiciones que de alguna manera recogen el contenido de este principio, por cuya aplicación viene entendido que el vínculo laboral de un trabajador no se ha interrumpido y persistirá en las mismas condiciones, o en todo caso en condiciones iguales pero nunca inferiores, a pesar de que existan hechos o eventos que inicialmente lleven a pensar lo contrario (v. gr. la extinción del contrato de trabajo). En palabras de Alonso García respecto al ámbito de aplicación del principio de continuidad, señala que “pese a desaparecer el motivo que inicialmente diera lugar al nacimiento de la relación, se determina que, de no existir formulación expresa en contrario, tal relación (laboral) prolonga su vida indefinidamente”(42). El artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), señala que: “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Así como este enunciado legal viene asociado a otro principio, el de primacía de la realidad como ya ha sido estudiado, también está referido a la aplicación del principio que ahora analizamos porque la continuidad del vínculo se considera ininterrumpida cuando no desaparecen los elementos esenciales y hasta que, en todo caso, no se demuestre lo contrario. El principio de continuidad viene a funcionar como una garantía para el trabajador. Por ejemplo, el de estabilidad en el empleo y protección de su tiempo de servicio adquirido.

(42)

ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7ª edición, editorial Abril, noviembre de 1981, p. 258.

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“En virtud del principio de continuidad, el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter, por lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción al importar la recomposición jurídica, de la relación de trabajo como si esta nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que duró su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación”. Casación N° 2144-2005-Lima

J22

Debemos enfatizar que continuidad no es sinónimo de estabilidad, a pesar que como hemos dicho esta es garantizada por aquella. En efecto, según el maestro Américo Plá, respecto a la denominación atribuida a este principio refiere que “continuidad (a diferencia de estabilidad) tiene una connotación sumamente apropiada: alude a lo que dura, a lo que se prolonga, a lo que se mantiene en el tiempo, a lo que continúa. Y esa es la idea central que se quiere evocar con este principio”(43). Siguiendo al mismo autor, es un principio creado a favor del trabajador, no del empleador. Por ejemplo, un empleador no podría invocar la aplicación de este principio ante la renuncia del trabajador o el abandono del trabajo de su servidor, pues el trabajador siempre conserva el derecho de retirarse si así lo desea. La aplicación del principio de continuidad y la garantía de su estabilidad no enervan el derecho del trabajador de retirarse del empleo si así lo estima conveniente.

(43)


200

Álvaro García Manrique 1. ¿CÓMO SE APLICA EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO A PLAZO FIJO? El artículo 77 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), al tipificar las causales de desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo, señala que: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido.

Es decir, si cumplido el plazo del contrato el empleador no gestiona la renovación del contrato a plazo fijo pero su trabajador continúa laborando de la misma forma como lo venía haciendo.

Según lo establece la ley, la renovación de los contratos de trabajo a plazo fijo debe seguir el mismo procedimiento para el caso de la celebración del contrato primigenio: por escrito y presentarse ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Entonces, a pesar de que la fecha de vencimiento del contrato primigenio ya se cumplió, toda vez que el trabajador continúe prestando servicios, opera la continuidad del vínculo laboral, aunque ahora de manera indefinida y ya no a plazo fijo.

El empleador no podría luego justificar la salida del trabajador en un supuesto nuevo vencimiento del plazo por cuanto, reiteramos, el contrato de trabajo se entiende ahora indeterminado. Opera el principio de continuidad en conjunción con la presunción contenida en el artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR). “Si se acredita que vencido el plazo estipulado en el contrato de trabajo a plazo fijo se continúa laborando sin solución de continuidad y sin contrato de trabajo a plazo fijo, este se convierte en uno de duración indefinida, por cumplimiento del precepto legal. Por ello, la resolución unilateral del vínculo laboral es improcedente”. Exp. Nº 1850-90-Lima

b) Cuando se trata de un contrato a plazo fijo para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación.

El contrato de trabajo a plazo fijo para obra determinada o servicio específico estará vigente hasta que efectivamente se realice la obra y/o se cumpla el servicio para los que específicamente se suscribió. Si cumplida cualquiera de esas condiciones –vale decir se cumplió la obra y/o el servicio– y a pesar de ello el trabajador continúa laborando en la empresa, se entenderá que el vínculo laboral ha continuado y ahora de manera indefinida.

Supuestamente, al agotarse la obra o el servicio específico que motivó la contratación, el empleador no podría continuar empleando la misma modalidad de contratación para ese trabajador. Si desea seguir contando con ese personal, tendrá que incorporarlo como un trabajador a plazo indefinido o, en todo caso, utilizando otra modalidad de contratación a plazo fijo siempre que se encuentre en el supuesto de hecho que así lo permita. “El contrato de trabajo sujeto a modalidad para servicio específico es aquel que se celebra entre el empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada, la cual será la que resulte necesaria para dicho fin. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada cuando se trate de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación”. Exp. Nº 04773-2004-AA/TC

c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuase laborando.

En este caso, la ley hace referencia al contrato de trabajo a plazo fijo de suplencia, cuando se requiere cubrir temporalmente a un trabajador permanente cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causal prevista en la ley (incapacidad temporal para el trabajo, licencias con o sin goce de haber, descanso vacacional, etc.).

En estos casos, si la causa de suspensión del vínculo del trabajador permanente sustituido ya se extinguió y, a pesar de ello, no se ha reincorporado y, por el contrario, el trabajador sustituto (suplente) continúa laborando, se entiende que opera la continuidad del vínculo laboral respecto de este último, aunque ahora de manera indefinida.

Esta circunstancia hace que el trabajador sustituto pase a formar parte de los trabajadores estables o permanentes de la planilla del empleador.

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Álvaro García Manrique d) Cuando el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la ley.

Un ejemplo muy frecuente es la utilización por parte de los empleadores de los contratos de trabajo sujetos a modalidad sin estar situados fácticamente en el supuesto de hecho que los habilita a valerse de este mecanismo especial de contratación.

Al operar la continuidad del vínculo laboral a pesar que, en las formalidades, se habría cumplido con la condición que extinguiría el contrato de trabajo a plazo fijo, la principal consecuencia se referirá al tiempo de servicio del trabajador. Y ello se reflejará en el cálculo de la indemnización si el trabajador es despedido de manera arbitraria, porque esta se calculará por años de servicio cumplidos y teniendo como fecha de ingreso aquella cuando el trabajador se incorporó realmente a la empresa, y no la fecha en que el contrato se convirtió a uno de naturaleza indefinida. 2. PAGO DE LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES AL VENCIMIENTO DEL PLAZO DEL CONTRATO A PLAZO FIJO Sabemos que el cumplimiento del plazo del contrato de trabajo a plazo fijo es una causal de extinción del vínculo laboral, cuando el mismo no ha sido formalmente renovado ni el trabajador ha continuado laborando luego de esa fecha, según lo dispuesto por el inciso c) del artículo 16 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR). No puede afirmarse lo mismo cuando, reiteramos, el contrato ha sido renovado o cuando el trabajador ha continuado prestando servicios. En estos casos, se entiende que el vínculo laboral continúa y no se ha interrumpido, en el primer caso porque existe renovación expresa y, en el segundo, porque no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios. No obstante lo dicho, muchos empleadores que tienen trabajadores contratados a través de contratos de trabajo a plazo fijo pagan la liquidación de beneficios sociales (entiéndase, truncos) al vencimiento de cada contrato pese a que este es renovado y el trabajador sigue laborando ininterrumpidamente. En su incorrecta apreciación, al haberse extinguido el plazo del contrato corresponde pagar la liquidación a pesar que el vínculo laboral continúa y no se ha detenido. Lo señalado en el párrafo precedente constituye un error muy frecuente de los empleadores porque la liquidación de beneficios sociales debe abonarse únicamente cuando el trabajador haya cesado definitivamente en la empresa, lo cual no ocurre cuando el contrato es renovado o el trabajador sigue prestando servicios de manera continuada.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? El vencimiento del contrato no implica la extinción del vínculo laboral cuando el contrato a plazo fijo es renovado por las partes o cuando el trabajador continúa laborando en la realidad de los hechos. En consecuencia, si el trabajador continúa laborando luego de vencido el plazo del contrato, en aplicación del principio de continuidad y en la medida que el vínculo laboral no se ha interrumpido (por renovación o por desnaturalización), no corresponde todavía el pago de la liquidación de beneficios sociales. La liquidación de beneficios sociales contiene el detalle de los beneficios económicos al cese definitivo del trabajador, y naturalmente se abona solo en este momento. En el siguiente cuadro didáctico graficamos lo expuesto: SUPUESTO DE HECHO

¿EL CONTRATO ES RENOVADO? ¿EL TRABAJADOR SIGUE LABORANDO?

¿CÓMO DEBE PROCEDER EL EMPLEADOR?

Vence el plazo del contrato de trabajo a plazo fijo

El contrato a plazo fijo es renovado (renovación expresa). No opera la extinción del vínculo laboral.

El empleador NO debe abonar la liquidación de beneficios sociales al término del primer contrato


El contrato a plazo fijo no es renovado pero el trabajador continúa prestando servicios (no hay renovación expresa pero sí desnaturalización). No opera la extinción del vínculo laboral.

El empleador NO debe abonar la liquidación de beneficios sociales al término del contrato


El contrato a plazo fijo no es renovado y el trabajador no sigue laborando luego del vencimiento. Sí opera la extinción del vínculo laboral.

Solo a partir de este momento el empleador SÍ deberá pagar la liquidación de beneficios sociales, porque existe cese definitivo del trabajador

3. PERIODO DE PRUEBA Y PRINCIPIO DE CONTINUIDAD El periodo de prueba es aquel lapso de tiempo, al inicio de la relación laboral, cuyo objetivo es evaluar la capacidad del trabajador que recién se incorpora a una empresa(44). Su duración es de tres (3) meses, por regla general. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 00397-TR), es recién cuando supera este periodo que el trabajador alcanzará protección contra el despido arbitrario. Por la propia naturaleza del periodo de prueba –cuya principal finalidad para el empleador es evaluar el desempeño de su trabajador recientemente contratado y del cual no tiene más opinión que sus referencias previas– durante ese lapso de

(44)

En doctrina se admite también que el periodo de prueba sirve también al trabajador para que evalúe la conveniencia del nuevo empleo o si se adapta a él, aunque este análisis no es materia del presente estudio.

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Álvaro García Manrique tiempo el trabajador podrá ser cesado incluso sin expresión de causa, aunque realmente responda a hechos como: i) no alcanzó a cubrir el perfil requerido, ii) reflejó escasa predisposición para el trabajo, iii) no se identificó con los objetivos de la organización, entre otros. El despido durante el periodo de prueba, aun si no se sustenta en hecho alguno y/o fuese injustificado, no genera el pago al trabajador de la indemnización por despido arbitrario. Excepcionalmente puede ampliarse el periodo de prueba a seis (6) meses para los trabajadores de confianza, y hasta un (1) año para quienes ocupan cargos de dirección. Vale decir, para estos grupos especiales de trabajadores la protección contra el despido arbitrario puede ser diferida por más tiempo que para el resto de los trabajadores “comunes”, cuyo periodo de prueba no puede exceder en ningún caso de tres (3) meses, según ya ha sido mencionado. Estamos, para el caso de trabajadores de dirección y de confianza, frente a un régimen flexible de protección, que en rigor puede justificarse pues si las labores que desempeñarán son de alta responsabilidad, amerita que el empleador cuente a su favor con un mayor tiempo para evaluar el desempeño. Ahora bien, hecha esta breve introducción al tema, cabe mencionar que el haber superado el periodo de prueba es un hecho importante en la relación laboral que no traerá mayores cuestionamientos cuando el vínculo es de naturaleza indefinida o indeterminada. Simplemente se constatará una vez transcurrido el plazo de 3 meses, o de 6 meses o 1 año en caso de trabajadores de confianza y de dirección, según el caso. La cuestión se complica cuando el contrato de trabajo se celebra a plazo determinado (a plazo fijo) por un lapso igual o menor a tres (3) meses, y cuando este contrato es renovado a su vencimiento, en cuyo caso la aplicación del principio de continuidad respecto del periodo de prueba podrá tener las siguientes consecuencias: a) Si el contrato de trabajo a plazo fijo tuvo tres (3) meses de vigencia y es renovado inmediatamente, se entiende que al momento que inicie la renovación del vínculo el trabajador ya superó el periodo de prueba y tiene protección contra el despido arbitrario a partir del inicio de la renovación.

Se aplica el principio de continuidad en tanto el vínculo laboral no se ha interrumpido.

b) Si el contrato de trabajo primigenio se celebra por un lapso menor a tres (3) meses, lo cual es perfectamente legal y posible, y el mismo es renovado inmediatamente, consideramos que aun cuando el tiempo de servicios no alcance todavía el lapso de tres (3) meses igualmente el trabajador ya ha superado el periodo de prueba, a su favor.

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El sustento jurídico de nuestra afirmación es que si la finalidad del periodo de prueba es evaluar la capacidad y desempeño del nuevo trabajador, si el empleador considera renovarle el vínculo pese a que solo ha transcurrido un lapso menor a tres (3) meses por cuanto el contrato primigenio tenía un plazo de vigencia menor a tres (3) meses, se entiende que tácitamente ha aprobado positivamente el desempeño del trabajador, tanto que le renovará el vínculo. Se debe entender que el trabajador superó el periodo de prueba, caso contrario, repetimos, no le sería renovado el contrato.

Se aplica también el principio de continuidad porque el vínculo laboral no se ha interrumpido. No obstante, en una interpretación favorable al trabajador, se admite la interrupción únicamente para efectos de determinar que el trabajador superó el periodo de prueba.

c) También se entiende que el trabajador ha superado el periodo de prueba cuando estuvo vinculado a una empresa mediante un contrato de trabajo a plazo fijo de duración igual a tres (3) meses pero no fue recontratado inmediatamente sino luego de transcurrido un cierto lapso de tiempo.

En este caso, cuando el trabajador sea recontratado luego de transcurrido cierto tiempo, se entenderá que en su reingreso ya no habrá periodo de prueba pues este habrá sido superado con aquel primer contrato. A pesar de que existió interrupción entre uno y otro contrato, y en rigor se trata de otra relación laboral y no una continuidad de la misma, se aplica el principio de continuidad únicamente para efectos de determinar que el periodo de prueba ha sido superado.

Este supuesto solamente admite dos situaciones excepcionales de acuerdo con lo señalado en el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR): - Si el trabajador es recontratado para cumplir labores notoria y cualitativamente distintas a las cumplidas en el contrato primigenio. - Si ha transcurrido por lo menos tres (3) años desde que venció el contrato primigenio.

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En estos dos casos excepcionales, el trabajador deberá cumplir nuevamente el periodo de prueba.


RENOVACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO FIJO CON PERIODO DE PRUEBA SUPERADO Conste por el presente documento privado, la RENOVACIÓN DE CONTRATO A PLAZO FIJO que celebran, de una parte, la empresa _____________ S.A. con RUC Nº __________, representada por su ___________ Sr. ________________ identificado con DNI Nº _________, con domicilio en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra parte, el Sr. ___________________ identificado con DNI Nº __________ con domicilio en __________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes términos: PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral por la cual le presta servicios ocupando el cargo de ____________. Dicho vínculo laboral se generó con el contrato de trabajo a plazo fijo celebrado entre las partes con fecha ___ de __________ de 2010, con un plazo de vigencia de tres (3) meses. SEGUNDO: Por acuerdo expreso de las partes, EL EMPLEADOR y EL TRABAJADOR han acordado renovar el vínculo laboral en los mismos términos y condiciones fijados en el citado contrato primigenio. TERCERO: Con relación al periodo de prueba, se deja constancia que habiendo transcurrido el plazo de tres (3) meses, se entiende que EL TRABAJADOR ya lo ha superado, gozando ya de protección contra el despido arbitrario. Leído que fue por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a firmarlo en señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________ de 2010.

_______________

EL EMPLEADOR

_______________ EL TRABAJADOR

4. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN CASO DE FUSIÓN DE EMPRESAS De conformidad con lo establecido por el artículo 344 de la Ley General de Sociedades, por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola, sea integrándose y constituyendo una nueva, o por absorción de una o más por otra ya existente, determinando la transferencia en bloque y a título universal de sus patrimonios y teniendo como consecuencia el ingreso de los socios de las sociedades disueltas en la resultante. En otros términos, por la fusión una empresa absorbe a otra(s), o dos o más empresas se unen para formar una nueva empresa distinta de ellas. En materia de contratación laboral, al existir una fusión se pueden presentar los siguientes dos escenarios: a) Que los trabajadores de la empresa absorbida o de las que formarán una nueva empresa, cesan en sus respectivas empresas antes de la fusión.

Este supuesto no acarrea ninguna dificultad en su aplicación por cuanto el vínculo laboral se extingue antes de materializada la fusión empresarial.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Cuando opere la fusión iniciarán un nuevo vínculo laboral con la empresa que subsiste. b) Que los trabajadores de cada una de las empresas a fusionar continuarán laborando luego de la fusión, a favor de la empresa que resulte y subsista luego de materializada la unión.

En este último caso, se entenderá que el vínculo laboral que inició antes de la fusión no se interrumpe con ella sino que continúa en los mismos términos y condiciones, en estricta aplicación del principio de continuidad. La empresa absorbente asume el activo y el pasivo de la empresa absorbida, y para efectos laborales, asume la posición de empleador. Lo mismo para el caso de la nueva empresa creada por las empresas fusionadas.

Así, los trabajadores que prestaban servicios a favor de la empresa absorbida tendrán en adelante, como empleador, a la empresa absorbente. Empero, el tiempo de servicios no se ve interrumpido pues la fecha de ingreso será aquella en la que ingresaron a la primera compañía. Los trabajadores tienen el derecho de acumular los periodos de servicios.

No es requisito para su existencia, pero se recomienda que en el acuerdo donde conste la fusión (Junta General de Accionistas y Escritura Pública) se inserte una cláusula que recoja ese sentido, como protección a los trabajadores.

Naturalmente, si la empresa resultante luego de la fusión tiene como plan de negocios uno donde no encajan los nuevos trabajadores, tendría que negociar con los trabajadores de la empresa absorbida un retiro voluntario y consensuado, quizá otorgando incentivos a la renuncia o bonificaciones económicas. De despedirlos por causa de la fusión estaremos frente a un despido arbitrario y generará la obligación de abonar la indemnización por despido arbitrario.

CLÁUSULA: Por causa de la fusión acordada en las Juntas Generales de Accionistas de fechas ___ de ________ de 2010 y del ___ de __________ de 2010, y contenida en la presente Escritura Pública, se deja constancia que los trabajadores de LA EMPRESA ABSORBIDA continuarán el vínculo laboral que tenían con ella en los mismos términos y condiciones aunque, en adelante, con LA EMPRESA ABSORBENTE, la misma que en adelante será su empleador y tendrá que respetar el tiempo de servicios adquirido y la categoría de cada trabajador. Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, LA EMPRESA ABSORBENTE podrá optar por negociar individual o colectivamente con los trabajadores de LA EMPRESA ABSORBIDA su retiro voluntario, otorgando compensaciones económicas y/o incentivos, según se acuerde oportunamente.

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4.1. ¿Cómo se aplica el principio de continuidad en caso de adquisición o traspaso de personas jurídicas? Este supuesto es distinto al estudiado anteriormente, pues se refiere a la transferencia de dueños de una empresa, más que a la unión de dos compañías. En términos sencillos, existe un cambio de dueños de la empresa, sin que esta se fusione con otra compañía. Ahora bien, para iniciar adecuadamente el análisis de este punto, debemos acudir primero a las normas civiles que regulan la existencia de las personas jurídicas. Así, el artículo 78 del Código Civil señala que:

“La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”.

En palabras del jurista Javier de Belaunde López de Romaña: “la existencia distinta de la persona jurídica frente a la de sus miembros tiene su origen en la distinción entre esferas jurídicas que surge con el nacimiento de la persona jurídica. Así, al nacer una persona jurídica surge para el Derecho un nuevo sujeto de derechos y deberes, por lo que se da una autonomía jurídica entre la personalidad de esta y la de sus integrantes. En definitiva, es el ordenamiento jurídico el que reconoce capacidad para adquirir derechos y ser sujeto de deberes y es en ese sentido que reconoce a la persona jurídica como un ente autónomo y diferenciado jurídicamente”(45). Tenemos, entonces, que los sucesos que se presentan en una persona jurídica respecto al cambio de los dueños, son hechos que incumben al fuero interno de la persona jurídica. Pues, para efectos externos la persona jurídica sigue y seguirá siendo la misma. Este cambio de dueños puede provenir, por ejemplo, de una transferencia de acciones o de participaciones en las sociedades con fines de lucro, el retiro de uno o más asociados o el ingreso de uno nuevo en las asociaciones civiles sin fines de lucro; o en otros casos dependiendo de las características de cada persona jurídica en particular(46). En todos estos supuestos, la persona jurídica continúa siendo la misma persona jurídica, justamente por la explicación que hemos comentado, en el sentido que tiene vida propia, autónoma e independiente de los miembros que la conforman. Es también un centro de imputación de derechos y obligaciones.

(45)

DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. Código Civil comentado. Tomo I, segunda edición, Gaceta Jurídica, mayo de 2007, p. 300.

(46)

En las sociedades con fines de lucro, la Junta General de Accionistas o de Socios es el órgano supremo; mientras que en las asociaciones este órgano supremo está constituido por la Asamblea de Asociados.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Trasladando este razonamiento al plano laboral, y en aplicación del principio de continuidad, se concluye que el vínculo laboral con los trabajadores contratados por la persona jurídica en cuyo interior existe cambio de dueños o de participaciones, se mantiene en los mismos términos pactados, sin que se vea afectado por las circunstancias internas que se hayan podido presentar en la persona jurídica. El empleador sigue siendo el mismo; el cambio de socios o accionistas no implica el cambio de empleador, por lo tanto no implica la interrupción del vínculo laboral. La misma persona jurídica, ahora con otros dueños, no interrumpe la continuidad del vínculo laboral con sus trabajadores. Se mantiene incólume.

4.2. Principio de continuidad de los convenios colectivos en caso de fusión o traspaso de empresas El inciso e) del artículo 43 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-TR) señala que: “La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes: (…) a) Continúa en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares”. La fusión, venta, traspaso o cambio de giro del negocio de la empresa no determina la caducidad del convenio colectivo de trabajo celebrado por la empresa absorbida, comprada, traspasada o cuyo giro de negocios fue modificado, según el caso, ya que persistirá hasta el vencimiento del plazo inicialmente fijado. Por lo tanto, los beneficios pactados en dicho convenio colectivo deben ser asumidos por la empresa adquirente muy a pesar que no haya intervenido en su generación, por lo tanto no podrá desconocerlos so pretexto de haber adquirido recientemente el negocio. Supuestamente, cuando se valorizó la empresa antes de que se materialice la operación de compra, se ha previsto el costo que involucraría la continuidad en el otorgamiento de los beneficios. No es más que una consecuencia de lo anteriormente estudiado, en virtud de la aplicación del principio de continuidad.

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Nota: Surge la interrogante, eso sí, en el caso que la empresa absorbente con la que en adelante el ex trabajador de la empresa absorbida tendrá el vínculo laboral cuente también con un convenio colectivo: ¿tendrá derecho a percibir también los beneficios de ese otro convenio colectivo? Consideramos que sí le asistirá el derecho de percibir también los beneficios del convenio colectivo celebrado por la empresa absorbente, justamente porque se trata de su nuevo empleador. Claro está, siempre que no exista alguna cláusula en el convenio colectivo que pueda restringir o limitar el goce de sus beneficios.

5. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Y LOS GRUPOS DE EMPRESAS En nuestra legislación positiva actual no existe una definición de “grupo de empresas”. No obstante, de acuerdo con lo señalado por Elmer Arce: “tales grupos se configuran como la situación de varios empresarios (generalmente sociedades) jurídicamente independientes que, por estar sometidos a una dirección única de contenido general (basado en la participación, el contrato o las relaciones personales) constituyen una unidad económica(47). Pueden asimilarse como requisitos para determinar la existencia de un grupo de empresas, los siguientes: -

Independencia económica de cada empresa, claro está dentro de los márgenes de la dirección económica que implica una dirección económica común.

-

Dirección unitaria originada en la unidad económica.

La existencia de un grupo de empresas puede acarrear la existencia de responsabilidad solidaria entre ellas respecto de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores de cada una de ellas. En este caso, no existe aplicación del principio de continuidad porque el vínculo laboral se extendió solamente respecto de una sola empresa, aunque esta formara parte de un grupo económico. Reiteramos, el trabajador podrá dirigirse contra cualquiera de las empresas del grupo para el cobro de sus derechos laborales, aunque en rigor, el vínculo laboral se desarrolló exclusivamente para una sola de las empresas del grupo. Distinto es el caso de aquel trabajador que labora sucesiva e indistintamente para dos o más empresas que forman parte de un mismo grupo, pero que en la realidad de los hechos está controlada por una única persona jurídica. Aquí sí podemos aplicar el principio de continuidad ya que la prestación de servicios del trabajador no se interrumpió aunque haya sido realizada indistintamente a favor de más de una empresa del grupo. Se trata, eso sí, de un fraude a la persona jurídica pues esta es por definición autónoma. El tiempo de servicios nunca se interrumpirá en estos casos.

(47)

ARCE ORTIZ, Elmer. “Grupo de empresas y Derecho Laboral”. En: Ius et Veritas. Nº 26, Año XIII, PUCP, Lima, junio de 2003, p. 248.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? • Imaginemos el caso de un negocio hotelero, donde existe también un restaurante y un casino dentro de sus instalaciones. Estos negocios son controlados, cada uno, por tres empresas que conforman un grupo económico, que por razones contables y tributarias ha optado por este esquema. Sucede que un mismo trabajador presta indistintamente labores de botones, mozo y dealer en el hotel, restaurante y casino, respectivamente. Un periodo de tiempo labora en un puesto, otro periodo en otro y así de manera indistinta. En aplicación del principio de continuidad el tiempo de servicios será tomado como único, aunque haya laborado en rigor para tres personas jurídicas distintas, pues como quiera que estamos frente a una situación de fraude se aplicará el principio de continuidad a favor del trabajador. “La incorporación de un trabajador de una empresa a otra del mismo grupo económico en modo alguno puede ser reputada como una circunstancia que importe la resolución del contrato de trabajo inicial que lo vinculaba con la primera, sino que al formar parte ambas del mismo grupo económico debe entenderse que su contrato de trabajo continuó ejecutándose sin solución de continuidad”. Exp. Nº 252-2008-BE(S)

6. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN CASO DE FALLECIMIENTO DEL TITULAR DE UNA PERSONA NATURAL CON NEGOCIO (EMPRESA UNIPERSONAL) QUE ACTÚA COMO EMPLEADOR Nuestra Constitución Política del Estado reconoce la pluralidad económica, permitiéndose diversas formas bajo las cuales las personas pueden participar en la economía nacional y generar riqueza. Por ejemplo, agrupándose con uno o más sujetos y constituir una persona jurídica con fines lucrativos (sociedad), o sin agruparse, una sola persona afecta parte de su patrimonio y constituye una persona jurídica no asociativa (empresa individual de responsabilidad limitada) o, en otros casos, mantendrá su individualidad y su carácter, sin llegar a constituir persona jurídica alguna. De las anteriormente citadas, justamente la última es la figura que conocemos como “persona natural con negocio” o también llamada “empresa unipersonal”. No es una persona jurídica pero igualmente es una entidad que interactúa en el mercado como una empresa más, desarrollando la o las actividades económicas que estime conveniente. En la práctica, las personas naturales con negocio suelen dedicarse principalmente al comercio. La persona natural con negocio puede cumplir el rol de empleador, pues si para lograr sus fines requiere contratar colaboradores y personal en general, podrá

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Álvaro García Manrique hacerlo directamente y, por tanto, le serán atribuidos todos los poderes y obligaciones propios de un empleador del régimen laboral de la actividad privada. Vale decir, podrá celebrar contratos de trabajo, su personal estará bajo su exclusiva subordinación, sancionará la indisciplina de sus empleados, actuará como agente de retención de los aportes pensionarios, entre otros con implicancia laboral. En estricto, los trabajadores de la empresa unipersonal, comprendidos en este grupo también a los parientes consanguíneos hasta el segundo grado y al cónyuge con quienes se celebró el acuerdo en contrario de existencia de vínculo laboral, tienen derecho a todos los beneficios propios del régimen laboral de la actividad privada, tales como compensación por tiempo de servicios (CTS), gratificaciones legales y descanso vacacional, sin distinción alguna. Con relación a las causales de extinción del vínculo laboral entre la persona natural con negocio o “empresa unipersonal” y sus trabajadores, son las mismas que la legislación ha previsto para los casos en que el empleador sea una persona jurídica (despido, renuncia, mutuo disenso, etc.), añadiéndosele que también se extinguirá en caso de fallecimiento del titular, naturalmente porque se trata de una persona humana. La muerte del titular del negocio o empresa unipersonal conlleva la desaparición de una de las dos partes esenciales de la relación laboral, en este caso del empleador. Esta causal está prevista en el literal a) del artículo 16 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97TR), que tipifica como causal de extinción del contrato de trabajo, “el fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural”. Corresponderá entonces, al deceso del empleador, pagar al trabajador la correspondiente liquidación de beneficios sociales. Ahora bien, el artículo 17 de la misma ley estipula que, no obstante el fallecimiento del empleador, el trabajador podrá continuar laborando por un tiempo adicional si así lo acuerda con los herederos de aquél, mientras se lleva a cabo la liquidación del negocio que antes conducía el difunto titular. Es decir, el acuerdo debe tener por objeto que el trabajador ayude a la familia en la liquidación de la empresa unipersonal. En la práctica, este pacto se suele suscribir con el contador cuya intervención suele ser imprescindible en el proceso de extinción de un negocio, aunque, claro está, puede celebrarse también con otros trabajadores. Por disposición expresa de la ley, el plazo del convenio entre el trabajador y los herederos no podrá ser mayor a un (1) año. Este acuerdo debe celebrarse por escrito y ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) para su registro.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? En consecuencia, apreciamos una manifestación del principio de continuidad en cuanto a las relaciones laborales al interior de una persona natural con negocio, en cuyo caso se entenderá que el vínculo laboral continuará, ahora, con los herederos del empleador aunque con la única finalidad de liquidar los bienes del negocio. Como principales consecuencias de ello podemos considerar las siguientes: a) No obstante el fallecimiento del empleador, que es una de las partes esenciales de la relación de trabajo, y que determinaría la extinción del vínculo laboral, al haberse celebrado el acuerdo con los herederos para continuar la relación laboral, no procede pago de liquidación de beneficios sociales. b) Como consecuencia de ello, el pago de la liquidación de beneficios sociales se realizará únicamente al finalizar el acuerdo de continuación suscrito con los herederos, teniendo como fecha de ingreso la real, esto es, cuando se incorporó a la persona natural con negocio, cuando el causante vivía. c) Se entiende que el trabajador ya superó el periodo de prueba, no estando sujeto a nueva evaluación ahora con los miembros de la sucesión de quien en vida fue el titular de la empresa unipersonal. CONVENIO DE CONTINUACIÓN DE VÍNCULO LABORAL POR FALLECIMIENTO DE TITULAR DE EMPRESA UNIPERSONAL (PERSONA NATURAL CON NEGOCIO) Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE CONTINUACIÓN DE VÍNCULO LABORAL POR FALLECIMIENTO DE TITULAR DE EMPRESA UNIPERSONAL (PERSONA NATURAL CON NEGOCIOS), que celebran, de una parte, la SUCESIÓN DE QUIEN EN VIDA FUE _____________ con RUC Nº __________, representada por el Sr. ________________ identificado con DNI Nº _________, con domicilio en _____________________________, en lo sucesivo LA SUCESIÓN; y de la otra parte, el Sr. ___________________ identificado con DNI Nº __________ con domicilio en __________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes términos: PRIMERO: EL TRABAJADOR mantenía con quien en vida fue el Sr. ______________ una relación laboral por la cual le prestaba servicios ocupando el cargo de ____________. Dicho vínculo laboral se extinguió por el fallecimiento de esta última persona, ocurrida con fecha ___ de _________ de 2010. En ese sentido, de conformidad con el inciso a) del artículo 16 del TUO de la Ley de Conformidad y Productividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR) este evento, en principio, extinguió el vínculo laboral que mantenía con EL TRABAJADOR. SEGUNDO: No obstante lo señalado en la cláusula primera, y porque así lo permite el artículo 17 del TUO de la Ley de Conformidad y Productividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), EL TRABAJADOR y LA SUCESIÓN han acordado continuar el vínculo laboral que antes mantenía con su causante, Sr. _________________, solamente para efectos de la liquidación del negocio. Las partes arriban a este acuerdo porque declaran saber que la intervención de EL TRABAJADOR es importante para efectos de la extinción del negocio ya que conocía de cerca las distintas actividades y proyectos que en vida tenía el causante.

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TERCERO: Por acuerdo expreso de las partes, EL TRABAJADOR mantendrá los mismos derechos y condiciones que antes tenía con el causante Sr. _________________ en lo referido a su remuneración y beneficios sociales, los que en adelante serán asumidos por LA SUCESIÓN. CUARTO: Se deja constancia que por tratarse este acuerdo de uno de continuación de un vínculo laboral preexistente, EL TRABAJADOR ya superó el periodo de prueba. QUINTO: El plazo de vigencia del presente convenio será de ___ (____) meses, contados a partir de su suscripción. Leído que fue por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a firmarlo en señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________ de 2010.

EL EMPLEADOR

EL TRABAJADOR

6.1. En caso de traspaso o transferencia de empresa unipersonal (persona natural con negocio), ¿se aplica el principio de continuidad como en los casos de transferencia de dueños de una persona jurídica? Hemos tocado en líneas anteriores, que el cambio de dueños de una persona jurídica no interrumpe el vínculo laboral con los trabajadores por ella contratados, por la naturaleza misma de la persona jurídica que tiene vida propia y autónoma, distinta de los miembros que la conforman. El cambio de los dueños no determina el cambio de la persona jurídica. Ahora bien, ¿Sucede lo mismo para el caso empresas unipersonales (persona natural con negocio) que como ya hemos explicado no son personas jurídicas? Consideramos que la consecuencia es la misma que para el caso de las personas jurídicas, en aplicación del principio de continuidad, aunque el escenario sea radicalmente distinto. Pese a que el traspaso que haga el dueño de una empresa unipersonal a una tercera persona implica sí el cambio total del empleador, los trabajadores que laboran para esta empresa mantienen la continuidad de su vínculo laboral, en las mismas condiciones y con el derecho de acumular su tiempo de servicios. No existe interrupción ni solución de continuidad, a pesar que el empleador, en rigor, no es el mismo justamente porque se trataba de una persona natural y no de una persona jurídica. Más que la continuidad de la persona (porque no la hay), lo que realmente se nos presenta es la continuidad del negocio. 7. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Y TRASPASO O TRANSFERENCIA DE TRABAJADORES La colaboración empresarial entre dos o más organizaciones también puede estar relacionada con el capital, quizá, más valioso de una compañía. Nos estamos

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? refiriendo a su capital humano. Cada empresa mantiene su autonomía ya que no se trata de una fusión o unión empresarial. En la práctica laboral, puede suceder que una compañía que tiene la intención de paralizar sus labores sin extinguirse ni liquidarse, acuerda con sus trabajadores que sean trasladados a otra empresa y laboren para esta última, de manera tal que esta sea la que en adelante ostente la calidad de nuevo empleador. Se busca que los trabajadores no se vean perjudicados con la situación desfavorable del empleador inicial. No nos situamos en caso de fusión o traspaso de dueños de una empresa sino que una empresa entrega a otra sus trabajadores, generalmente porque aquella paralizará sus actividades sin extinguirse ni liquidarse. Usualmente es una figura muy utilizada entre empresas vinculadas. Con respecto al vínculo laboral de los trabajadores que serán traspasados, se pueden presentar los siguientes dos escenarios: a) La empresa que traslada o entrega al trabajador extingue el vínculo laboral con él, abonándole la correspondiente liquidación de beneficios sociales.

En este caso, el trabajador ingresará como nuevo empleado a la segunda empresa, iniciando “desde cero” el tiempo de servicios (por ejemplo, para el record vacacional) y sujeto a periodo de prueba.

b) La empresa que traslada o entrega al trabajador acuerda con la empresa receptora que esta asumirá el tiempo de servicios del trabajador, por tanto no abona la liquidación de beneficios sociales.

Aquí, la empresa receptora asume como propio el record vacacional de los trabajadores trasladados, así como la compensación por tiempo de servicios y demás beneficios sociales. En cuanto al periodo de prueba, se entiende que el trabajador ya lo ha superado por lo que su ingreso a la empresa receptora no lo obligará a cumplirlo, a menos que vaya a realizar labores notoria y cualitativamente distintas.

En este segundo escenario, si el trabajador estuvo contratado en la empresa que lo traslada mediante contrato de trabajo sujeto a modalidad (a plazo fijo), la empresa receptora tendrá que considerar el número de años que ha tenido ese contrato para no superar el plazo máximo legal de contratación. Reiteramos, en este caso el tiempo de servicios del trabajador no inicia “desde cero”.

Finalmente, cabe resaltar que el trabajador siempre deberá prestar su previa y expresa autorización para que se realice una operación como la que se menciona, caso contrario no podrá llevarse a cabo.

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Álvaro García Manrique No es obligatorio que sea comunicado al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aunque nada impide que las empresas involucradas lo hagan.

CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR Conste por el presente documento el CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR que celebran, de una parte, la empresa _______ con RUC Nº ______________, con domicilio en ___________________, debidamente representada por __________________, que en adelante se denominará LA EMPRESA 1; de otra parte, la empresa ________, con RUC Nº ______________, con domicilio en ______________, debidamente representada por ___________________, que en adelante se denominará LA EMPRESA 2; y, de la otra parte, el señor ________________, identificado con DNI Nº___________, que en adelante se denominará EL TRABAJADOR; en los términos y condiciones siguientes: PRIMERO: LA EMPRESA 1 es una institución dedicada a _________________. Por su parte, LA EMPRESA 2 es una institución cuyo giro principal es _____________ _____. EL TRABAJADOR presta servicios en LA EMPRESA 1 desde el ___ de ______ de _______ (fecha de ingreso) bajo el régimen laboral de la actividad privada. SEGUNDO: A través del presente convenio, y en atención al plan de reorganización empresarial que se viene ejecutando en LA EMPRESA 1, esta y LA EMPRESA 2 deciden, con el consentimiento previo de EL TRABAJADOR, ratificado en la suscripción del presente Convenio, que este último se incorpore a laborar indefinidamente (o temporalmente, dependiendo si el contrato de trabajo es a plazo indefinido o fijo) a LA EMPRESA 2 a partir del___ de ________ de ___. TERCERO: Las partes acuerdan el reconocimiento por parte de LA EMPRESA 2 del tiempo de servicios acumulado por EL TRABAJADOR en LA EMPRESA 1, así como de los derechos laborales de los que venía gozando el segundo durante su relación laboral con esta última. CUARTO: Conforme a la legislación vigente, los depósitos de la compensación por tiempo de servicios efectuados por LA EMPRESA 1 tienen carácter cancelatorio, por lo cual los períodos a los que correspondían tales depósitos, no podrán ser computados nuevamente. QUINTO: Por el presente documento, las partes convienen que LA EMPRESA 2 abonará a EL TRABAJADOR una remuneración ascendente a S/__________. En señal de conformidad, las partes suscriben este documento en la ciudad de Lima, a los_____ días del mes de __________ de 2010.

LA EMPRESA 1

LA EMPRESA 2

EL TRABAJADOR

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Sumilla: COMUNICA CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR A LA SUBDIRECCIÓN DE REGISTROS GENERALES Y PERICIAS DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCION DEL EMPLEO: ____________________, identificada con RUC Nº __________, con domicilio en ____________________, Lima, debidamente representada por su __________, señor ____________________, identificado con DNI Nº __________, atentamente decimos: Que, mediante el presente documento cumplimos con informarles que nuestra empresa ha celebrado con la empresa _______________ con RUC Nº ________________, sendos convenios privados de transferencia de trabajadores, en virtud de los cuales se estableció que a partir del _____ de __________ del año _____, estos trabajadores mantendrían una relación laboral con nuestra empresa. De conformidad con lo anterior, comunicamos para su conocimiento el convenio de transferencia de trabajadores suscrito con el señor_______________, identificado con DNI Nº________________con fecha ___de ___________del año__________, el cual adjuntamos al presente escrito en tres (3) ejemplares. POR LO TANTO: A la Subdirección de Registros Generales y Pericias del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, solicitamos acceder a lo solicitado por ser de justicia. OTROSÍ DECIMOS: Que, adjuntamos al presente escrito los siguientes documentos: 1. Copia simple del documento que contiene el poder de nuestro apoderado. 2. Copia simple del documento de identidad de nuestro apoderado. 3. Tres (3) ejemplares del convenio de transferencia de trabajadores suscrito con el señor_______________ de fecha___ de _______del año_______. Lima, _____ de __________ de 2010

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Capítulo Principio de igualdad

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Capítulo 8 PRINCIPIO DE IGUALDAD

El artículo 26 numeral 1 de la Constitución Política del Estado señala: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…) 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación”. Concordado a ello, el artículo 2.2 de la misma Carta señala: “Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Analizando de manera conjunta ambos enunciados constitucionales, apreciamos que los conceptos de igualdad y no discriminación van de la mano, aunque ciertamente son autónomos uno del otro. Sobre el particular, Américo Plá establece una distinción basada en las siguientes dos razones: a) El principio de no discriminación es la versión más modesta o simple de este principio (igualdad): prohíbe introducir diferenciaciones, por razones no admisibles.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? b) El principio de igualdad es más amplio y ambicioso y, a veces, recibe el nombre de principio de equiparación(48). En otros términos, puede postularse que el mandato de no discriminación está contenido dentro del principio de igualdad y apunta básicamente a detallar los criterios por los cuales está prohibido a las personas (al empleador, en materia laboral) realizar distinciones. Será inaceptable fijar distingos en dichas razones prohibidas. Veremos más adelante que el principio de igualdad sí admite tratos diferenciados pero, reiteramos, en ningún caso por los motivos que la propia Constitución ha detallado. 1. IGUALDAD DE TRATO E IGUALDAD ANTE LA LEY Son dos conceptos diferentes. Coincidimos con Javier Neves en el sentido que la igualdad ante la ley vincula básicamente al Estado, en lo que refiere a la actividad legislativa, administrativa y jurisdiccional. Miguel Rodríguez Piñero y María Fernández López señalan que: “el entender la igualdad ante la ley como consecuencia de la generalidad de la propia norma legal (expresión además de una voluntad general) supone el que todos se someten igualmente al ordenamiento y todos tienen igual derecho a recibir la protección de los derechos que ese ordenamiento reconoce. Pero esa igualdad ante la ley va a producir efectos significativos en el plano de la puesta en ejecución de la propia ley, es decir, en el momento de la aplicación de la ley. La igualdad ante la ley será entendida como igualdad en la aplicación de la ley”(49). Con respecto a la igualdad de trato, en palabras de Neves Mujica, “vincula a la autonomía privada en sus diversas exteriorizaciones, normativas o no normativas. Quedan comprendidas las decisiones unilaterales del empleador (no contratar o no promover o sancionar a un trabajador), de la organización sindical (no admitir, impedir la participación o separar a un afiliado), o de la autonomía colectiva (excluir de los alcances de un convenio colectivo o conferir ventajas mayores a unos trabajadores), ejemplos que quedarían proscritos si se hubieran adoptado arbitrariamente”(50). En el terreno laboral, nuestra Constitución reconoce la igualdad de oportunidades sin discriminación, lo que podríamos equiparar a la igualdad de trato, exigible al empleador. Esta igualdad de oportunidades se manifiesta antes de iniciada la relación laboral al ofrecer puestos de trabajo, o durante la misma, por ejemplo, en

(48)


(49)

RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María. Igualdad y discriminación. Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p. 20.

(50)


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Álvaro García Manrique la posibilidad de acceder a determinados beneficios o capacitaciones costeadas por el empleador. Sobre esto último, a modo de ejemplo, a menos que el empleador no tenga motivos objetivos y fundados para restringir el goce de una “bonificación por trabajo de sumo riesgo”, en rigor todos los trabajadores deberían tener la misma oportunidad de acceder a su percepción si cumplen con los requisitos delimitados para su otorgamiento. Por ejemplo, el trabajador que, realizando labores de obrero, las mismas no se enmarcan dentro de lo que puede entenderse como riesgo elevado, no dudamos que no estará muy claro si tiene o no derecho a acceder a esa bonificación. De laborar bajo esas condiciones, indudablemente que no podrá desconocérsele el derecho. Cabe destacar que, con la actual Planilla Electrónica (PDT-0601) es muy fácil comprobar tratamientos discriminatorios en cuanto al otorgamiento de beneficios en la empresa. En efecto, revisando adecuadamente la información que el propio empleador proporciona con su declaración mensual se podría apreciar, por ejemplo, que se otorgan incrementos remunerativos solamente al personal de sexo masculino, o se excluye de ciertos beneficios al personal sindicalizado, etc. Agregamos también, que cuando la Constitución consagra un principio de igualdad de oportunidades se incluyen: i) acceso a capacitación, interna en la empresa y externa en una institución especializada; ii) acceso a promociones o ascensos en igualdad de condiciones; entre otros. Todo lo cual también puede ser confirmado con la planilla electrónica. Nota: Con relación a las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador, la ley lo faculta a valerse de los antecedentes de los trabajadores para aplicar sanciones diferenciadas incluso por un hecho cometido por varios trabajadores y que sí configura falta grave sancionable con despido. Despedirá a uno(s) y aplicará sanciones menores a otro(s) aun cuando hayan cometido el mismo hecho, al estar permitido por el artículo 33 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Si puede valerse de los antecedentes en caso de faltas graves, tanto más en caso de faltas menores. En este caso, para no vulnerar el principio de igualdad y no discriminación, las razones que funden el trato diferenciado por parte del empleador, tendrán que obedecer a situaciones objetivas: antecedentes de los trabajadores involucrados, experiencia de ellos, etc. No podría fundarse, por ejemplo, en el sexo o raza del trabajador.

2. LA DISCRIMINACIÓN INVERSA O EL TRATO DESIGUAL AUTORIZADO Según hemos adelantado, el derecho a la igualdad de oportunidades consagrado en la Constitución Política del Estado no implica que siempre deba otorgarse un trato uniforme a todas las personas. Sino, por el contrario, “tratar igual a los iguales” y “tratar desigual a los desiguales”, pues la realidad nos demuestra que existen las diferencias entre los sujetos y grupos de estos. Sobre todo, respecto de grupos que tradicionalmente han sido postergados, tal es el caso de las mujeres, los discapacitados, etc.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Sobre este tema, Américo Plá destaca que “lo principal es la dignidad del ser humano, que es la misma para todos, cualesquiera sean las particularidades de cada uno. Lo accesorio son las diferencias y particularidades de cada cual, cuya propia diversidad pasa a integrar uno de los rasgos más típicos del ser humano (…) Esto lleva a la afirmación de que los seres humanos deben ser tratados en forma igualitaria, siempre que se hallen en situaciones semejantes, pero no cuando se encuentran en posiciones diferentes. Es tan injusto tratar diferentemente las situaciones iguales como tratar igualmente dos situaciones dispares”. “La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro. Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados. Se trata pues de un tema que en doctrina se conoce con el nombre de “discriminación inversa”. Exp. Nº 0261-2003-AA/TC-Lima

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En consecuencia, no está proscrito el trato diferenciado si este se justifica en razones objetivas, no así por razones subjetivas y mucho menos por las causas establecidas en el artículo 2.2 de la Constitución Política del Estado porque ello si atentaría contra el principio de igualdad y el mandato de no discriminación. A manera de ejemplo, el inciso d) del artículo 29 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR) sanciona con la nulidad al despido de un trabajador por discriminación de sexo, raza, religión, opinión o idioma. Los despidos nulos, como sabemos, traen como consecuencia la reposición del trabajador en su empleo. 3. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE HOMBRES Y MUJERES La Ley Nº 28983 (Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres) establece que su objeto es establecer el marco normativo, institucional y de políticas públicas en los ámbitos nacional, regional y local, para garantizar a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y autonomía, impidiendo la discriminación en todas las esferas de su vida, pública y privada, teniendo como objetivo la plena igualdad.

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Álvaro García Manrique Es una ley marco que corresponde ser desarrollada y, naturalmente que entre los ámbitos en los que debe incidirse es el plano laboral. A decir de la propia norma debe garantizarse el derecho a un trabajo productivo, ejercido en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana, incorporando medidas dirigida a evitar cualquier tipo de discriminación laboral, entre mujeres y hombres, en el acceso al empleo. Para los fines de la presente norma, el artículo 2 de la Ley Nº 28983 establece que se entiende por discriminación: “cualquier tipo de distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de las personas, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad entre la mujer y el hombre, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra, en concordancia con lo establecido en la Constitución Política del Perú y en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado peruano”. Sobre el acceso de las mujeres al empleo en igualdad de condiciones que los hombres, Miguel Rodríguez Piñero y María Fernández López señalan que “el tema de la igualdad en el empleo hombre-mujer no se resuelve tan solo asegurando, la igualdad de trabajo, igualdad de condiciones de trabajo, ya que la mujer tiene dificultades específicas para el acceso al trabajo y para la promoción en el trabajo que da lugar a una distribución de empleos, desfavorable para la mujer”(51). Corresponde al Estado, y a los particulares también, diseñar y ejecutar programas de acceso de las mujeres al empleo, en igualdad de condiciones que los hombres. Y, qué duda cabe, en los mecanismos de promoción, también.

3.1. Discriminación en las ofertas de empleo La oferta de empleo y el acceso a centros de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyen discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades de trato.

(51) RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María. Ob. cit., pp. 200-201.

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“Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan los actos de discriminación tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral. En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; además de tratos diferenciados basados en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc.”. Exp. Nº 0008-2005-AI En este terreno, es muy frecuente que se presenten situaciones de discriminación indirecta, vale decir, se trata de medidas aparentemente neutras y no discriminatorias pero que, en su aplicación práctica, sí generan lo que se conoce como “impacto adverso”. A pesar que la intención de la empresa no es discriminar a las personas, la ejecución práctica de la oferta de empleo sí tendrá un impacto negativo. Apreciemos los siguientes ejemplos: • Una empresa dedicada a la actividad de call center desea contratar personal únicamente femenino y de “buena presencia”, por lo que establece como requisito en la convocatoria haber tenido experiencia como impulsadora y/o secretaria en una compañía.

El trabajo de call center bien puede ser desarrollado por personas del sexo masculino, en cuyo caso entendemos que los requisitos exigidos no son objetivos.

• Una empresa de transportes requiere contratar choferes profesionales (con brevete especial) pero es su intención no incorporar personas del sexo femenino, por lo que exige entre los requisitos para postular al puesto haber tenido experiencia en talleres mecánicos.

El puesto, en rigor, no debiera exigir este requisito porque la empresa ya cuenta con dichos especialistas y al saber todos que, en la práctica, la labor en talleres de mecánica automotriz es un oficio tradicionalmente practicado por varones y para acceder al brevete de tipo profesional se requiere contar con esa experiencia, el impacto de la oferta será el deseado: muy pocas o ninguna mujer podrá acceder al puesto de chofer en esa compañía.

• La convocatoria realizada por una empresa de servicios que desea incorporar personal de digitación, establece como requisitos el pertenecer al sexo femenino y tener “nula experiencia”, contraviniendo abiertamente los cánones lógicos ya que, por definición, una empresa debiera desear tener mayor capacitación de sus empleados.

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En los hechos, la convocatoria estará dirigida únicamente a señoritas muy jóvenes y excluirá a mujeres adultas pues ya cuentan con experiencia laboral. Y, la labor requerida, puede ser cumplida por otros grupos de personas también.

• O, el simple hecho de exigir la remisión del currículum vitae documentado, con foto del(la) candidato(a), so pretexto del consabido requisito de “buena presencia”. 4. NO DISCRIMINACIÓN AL TRABAJADOR QUE ES PORTADOR DEL VIRUS VIH/SIDA Con fecha 30 de noviembre de 2008, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo expidió la Resolución Ministerial Nº 376-2008-TR, con la finalidad, entre otras, de prevenir y erradicar el rechazo, estigma y discriminación de las personas real o supuestamente VIH positivas. Por lo tanto: a) Los empleadores del Sector Público y privado están prohibidos de exigir la prueba del VIH o la exhibición del resultado de esta, al momento de contratar trabajadores, durante la relación laboral o como requisito para continuar con el trabajo. b) Es nulo el despido basado en el hecho que el trabajador es portador del VIH/Sida, así como también es nulo todo acto dentro de la relación laboral fundado en esta condición. Sobre el primer punto, ya había sido establecido mediante Ley Nº 26626 publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 20 de junio de 1996. 5. TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD La Ley Nº 27050 (Ley general de la persona con discapacidad) consagra un régimen legal de protección, de atención de salud, trabajo, educación, rehabilitación, seguridad social y prevención, para que la persona con discapacidad alcance su desarrollo e integración social, económica y cultural. De acuerdo con la definición legal, se considera persona con discapacidad aquella “que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales, limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad”. Con relación a este grupo especial de trabajadores, quienes también deben tener derecho a acceder a un empleo digno, como parte de las políticas de promoción

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? se han establecido beneficios a favor de las empresas privadas que contratan trabajadores con discapacidad en un porcentaje ciertamente importante (30%). Y, en caso de entidades públicas, por lo menos el 3% del total de su personal deberá estar conformado por trabajadores discapacitados. Con relación a las empresas promocionales para personas con discapacidad, son aquellas constituidas como personas naturales o jurídicas, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial, y que desarrollan cualquier tipo de actividad de producción o de comercialización de bienes o prestación de servicios, y que ocupen un mínimo del treinta por ciento (30%) de su personal con trabajadores con discapacidad. Estas empresas gozan de beneficios tributarios en los términos del artículo 39 de la Ley Nº 27050. Las empresas en mención deben inscribirse en el Registro de Empresas Promocionales para Personas con Discapacidad. A continuación comentaremos un caso real de protección especial de trabajadores con discapacidad en el sector público, que se impuso incluso frente a normas de carácter presupuestario dictadas por el Poder Ejecutivo. • Mediante sentencia publicada en el diario oficial El Peruano el día 15 de febrero de 2008, el Tribunal Constitucional (TC) ordenó la reposición de un trabajador al puesto de Asistente Administrativo que venía ocupando en el Ministerio de Relaciones Exteriores, pese a que el cese de dicha persona procedió en aplicación del mandato de austeridad ordenada por el Gobierno mediante Decreto de Urgencia Nº 020-2006. La citada persona venía cumpliendo funciones en el cargo señalado, contratado como trabajador discapacitado debidamente inscrito en el Registro de Trabajadores Discapacitados que controla el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

En nuestra opinión, lo relevante de la sentencia en cuestión, recaída en el Expediente Nº 5218-2007-PA/TC, consiste en el hecho que el TC determinó que para el caso de grupos especiales de trabajadores, como los discapacitados, se extiende una especial protección aun en los casos de austeridad en la contratación (o preservación) de personal dispuesta para la Administración Pública. Como concluiremos más adelante, tales criterios pueden también extenderse a los empleadores privados.

En el caso bajo comentario, la persona no tenía vínculo laboral con el Estado pues estaba ligado jurídicamente mediante contratos civiles de locación de servicios (o Servicios No Personales, aunque la sentencia no lo precisa con exactitud), siéndole de aplicación la Ley Nº 24041, por lo que la vía idónea para reclamar su derecho era la contencioso-administrativa. No obstante, el TC ratificó su propio criterio de protección directa de derechos constitucionales en la vía del amparo, aun en los casos donde el accionante goce de vías igualmente satisfactorias como la antes citada, cuando el reclamo provenga de un trabajador con la condición de impedido físico o

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Álvaro García Manrique mental y la violación tenga relación directa con esta causa, de acuerdo a lo señalado en su sentencia previa recaída en el Expediente N° 0206-2005-PA/ TC publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005.

Empero, cabe anotar que el TC consideró que los servicios que venía prestando el trabajador eran de naturaleza laboral al constatar el elemento subordinación, pese a que, como ya se ha manifestado, estaba vinculado a través de contratos “aparentemente” civiles o independientes.

Ahora bien, como sabemos, los trabajadores discapacitados gozan ya de una protección especial de acuerdo a la Ley Nº 27050, que les es reconocida en la medida que son un sector laboral tradicionalmente discriminado en el acceso al empleo, seguramente porque los empleadores consideran que no pueden rendir de la misma forma que lo haría una persona con todas sus capacidades. La finalidad no es otra que dichas personas tengan acceso eficaz a ofertas de empleo tan igual que una persona sin taras de esa índole, de manera que accedan al mercado laboral y gocen de un trabajo digno como cualquier ciudadano.

Es el caso que, la especial protección a favor de los discapacitados también se extiende a la preservación del empleo y, en este caso en particular, les escuda por encima de disposiciones dictadas por el Gobierno que buscan proteger intereses nacionales como es regular el gasto público, ya que se dispuso la reincorporación de un trabajador cesado en aplicación de la política de austeridad oportunamente decretada por el gobierno de turno.

Reproducimos un extremo de la sentencia que, en nuestra opinión, recoge el criterio antes señalado, y que es sumamente importante no solo para los empleadores del régimen público sino también para los del sector privado que emplean trabajadores discapacitados:

“Si bien la emplazada debía ejecutar dicha política de austeridad, debió haberlo hecho con respeto de los derechos fundamentales del recurrente, lo cual implicaba, de acuerdo al principio de razonabilidad, específicamente al subprincipio de necesidad, aplicar la disolución del vínculo laboral únicamente si es que no existían medidas menos gravosas para lograr tal fin, teniendo en cuenta que el recurrente, en su calidad de discapacitado, gozaba de una protección especial ante medidas de esa naturaleza, máxime cuando de acuerdo al artículo 33 de la Ley N° 27050, la emplazada está en la obligación de contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal”.

Si analizamos lo esgrimido por el TC, primero, es consciente que la entidad emplazada debía cumplir con un mandato de austeridad que, dicho sea de paso, no es cuestionado por el tribunal y, en segundo lugar, recuerda la

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? obligación del empleador de contratar trabajadores discapacitados, razón por la cual es válido concluir que la protección especial a la que hace mención conlleva, en el contexto del caso analizado, que antes que cesar a un personal discapacitado el Ministerio de Relaciones Exteriores pudo elegir a otro personal que no se encuentre comprendido en ese o en otro grupo especial de trabajadores para sí aplicar, respecto de ese otro trabajador, la política austera decretada.

Es más, en su sentencia, el TC señaló que la disolución del vínculo del trabajador discapacitado procedía únicamente si no existían, usando sus términos, “medidas menos gravosas” para lograr la misma finalidad, que no es otra que la austeridad de la que tanto hemos tratado.

Sobre el particular, ¿qué podemos entender como medidas menos gravosas para lograr la misma finalidad de austeridad?

Ensayando algunas hipótesis, probablemente negociar una variación de las condiciones contractuales y acordar la reducción de los haberes de ese personal o pactar su traslado a un programa distinto de la misma entidad que no esté financiada directamente por el Tesoro Público (el fallo no nos permite concluir si la entidad intentó estos caminos, lo que no nos hablaría bien de las intenciones de la emplazada) o, como hemos señalado anteriormente, optar por el cese de otro trabajador, obviamente no discapacitado a fin de reducir el gasto público. En este otro supuesto –al que creemos haber arribado legítimamente a partir de lo deslizado por el TC– tampoco debemos olvidar que también tiene derechos laborales que deben ser protegidos, sin embargo, convengamos que las particularidades propias de laborar a favor del Estado generan numerosos inconvenientes en materia presupuestaria dada su especial naturaleza cuando actúa como empleador.

En nuestra opinión, lo resuelto por el Tribunal en esta sentencia es sumamente saludable ya que resalta la principal finalidad del Estado de proteger la dignidad de las personas, máxime cuando estas merecen especial protección como es el caso de discapacitados u otros tradicionalmente discriminados, aunque hubiéramos preferido que el TC plantee algunas alternativas que, sin perjudicar a las partes, hayan permitido ejecutar de alguna manera la política de austeridad de las instituciones públicas, por ejemplo, con las opciones que hemos propuesto en líneas anteriores.

En cualquier caso, recomendamos a los empleadores del sector privado tomar debida nota de la sentencia bajo comentario, pues sin que estas se encuentren en el contexto en el que sí estuvo el Ministerio de Relaciones Exteriores, deberán tener especial cuidado al momento de decidir la continuidad y preservación del empleo de sus trabajadores discapacitados.

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Jurisprudencia vinculada

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J1 CAS. N° 2120-2003-HUÁNUCO/PASCO 8 de abril de 2005 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA CORTE SUPREMA Lima, ocho de abril del dos mil cinco. VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por Emiliano León Castillo a fojas ciento ochentiocho, reúne los requisitos de forma señalados en el artículo cincuentisiete de la Ley Procesal de Trabajo - Ley número veintiséis mil seiscientos, treintiséis, modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno; Segundo.- Que, respecto a los requisitos de fondo, el impugnante denuncia como agravio la interpretación errónea de una norma de derecho material, prevista en el inciso b) del artículo cincuentiséis de la Ley Adjetiva Laboral; Tercero.- Que, el recurrente manifiesta que hasta la fecha viene laborando para el mismo empleador, en la misma labor y, de manera ininterrumpida y permanente, desde el veintinueve de octubre de mil novecientos sesentitrés, recalcando encontrarse vigente dicha relación laboral a la fecha de presentación de la presente demanda, con una remuneración de tres mil veintidós nuevos soles con ochentitrés céntimos, precisando que la relación laboral ha sido ininterrumpida y sin suspensiones, conforme es de verse del informe revisorio de planillas; Cuarto.- Que, de la revisión realizada al recurso de Casación, se advierte que “se efectúa una denuncia genérica de la causal de interpretación errónea, debido a que no precisa con claridad qué norma ha sido erróneamente interpretada, así como también este se encuentra fundamentado con cuestiones de hecho y no de derecho transgrediendo los requisitos que debe contener un recurso de casación para que: el Colegiado se pronuncie favorablemente, además pretende enervar el criterio valorativo efectuado por la Sala de mérito en la sentencia de vista, buscando lograr una nueva valoración de medios probatorios, actividad que no es factible en sede Casatoria; Quinto.- Que, en consecuencia al no haber cumplido con las exigencias de fondo previstas en el artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, modificada por la Ley número veintisiete mil veintiuno, el recurso deviene en improcedente; Sexto.- Que los principios que informan a nuestro sistema legal participan de una escala axiológica que impregna el Estado de Derecho; en el ámbito de las opiniones doctrinarias se destaca como principio superlativo el tuitivo en materia laboral, constituyéndose como uno de protección al trabajador que en la mayoría de casos en que se controvierten los derechos laborales viene a ser la parte más débil de la relación de trabajo frente al estatus que le corresponde al empleador; asimismo teniendo en cuenta el postulado de la gratuidad de la administración de Justicia preceptuado en la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Legislativo número setecientos sesentisiete, dispuesto en el inciso i) del artículo veinticuatro de su Texto Unico Ordenado Decreto Supremo número cero diecisiete-noventitrés-JUS, de fecha dos de junio de mil novecientos noventitrés, concordante con la parte final del artículo cincuenticinco de la Ley Procesal del Trabajo número veintiséis mil seiscientos treintiséis; en consecuencia el recurrente se encuentra exento de la multa que se refiere el primer párrafo del artículo trescientos noventiocho del Código Procesal Civil; por lo que: Declararon IMPROCEDENTE el Recurso de Casación interpuesto por Emiliano León Castillo a fojas ciento ochentiocho, contra la sentencia de vista de fojas ciento ochentiuno, su fecha veintiocho de agosto del dos mil tres; en los seguidos contra Volcán Compañía Minera Sociedad Anónima Abierta, sobre Pago de Bonificación de tiempo de servicios de treinta por ciento; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron. S.S. WALDE JÁUREGUI VILLACORTA RAMÍREZ DONGO ORTEGA ACEVEDO MENA ESTRELLA CAMA

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J2 EXP. N° 04385-2007-PA/TC-LIMA 14 de setiembre de 2009 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 días del mes de setiembre de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Edgar Alberto Palma Gonzales contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 485, su fecha 25 de abril de 2007, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES (…) FUNDAMENTOS 1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta procedente efectuar la verificación del despido arbitrario alegado por el recurrente. § Delimitación del petitorio y de la controversia 2. El recurrente alega que los contratos de prestación de servicios no personales que suscribió con el emplazado deben ser considerados como contratos de trabajo.

Por su parte, el emplazado aduce que el demandante no fue despedido arbitrariamente, porque ingresó a prestar servicios mediante contratos de servicios no personales.

3. En tal sentido, la controversia se centra en dilucidar si los contratos suscritos por el demandante con el emplazado han pretendido encubrir una relación laboral, para efectos de que en aplicación del principio de primacía de la realidad puedan ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada y, en atención a ello, establecer si el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. § Análisis de la controversia 4. Antes de comenzar el análisis de la cuestión de fondo, es preciso señalar que el contrato de trabajo, a diferencia de los contratos civiles y mercantiles, genera entre las partes no solo obligaciones y derechos de contenido patrimonial, sino también obligaciones y derechos de naturaleza laboral y previsional.

Así, entre los derechos de naturaleza laboral que genera el contrato de trabajo, tenemos el derecho al descanso anual remunerado que ha sido reconocido en el artículo 25 de la Constitución.

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Álvaro García Manrique En este sentido, el descanso anual remunerado se concibe como tiempo cuya finalidad principal es la reposición de energías físicas y mentales para la reanudación de la prestación laboral, y como manifestación del ejercicio del derecho fundamental al disfrute del tiempo libre reconocido en el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución.

Por lo tanto, cuando a un locador o prestador se le otorgan vacaciones se está reconociendo que, en realidad, es un trabajador subordinado y que su relación laboral ha sido encubierta mediante un contrato civil.

5. En el presente caso, con los contratos de prestación de servicios no personales obrante de fojas 3 a 33, se acredita que el demandante trabajó para la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural, desde el 4 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003 y desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005, lo cual haría suponer que entre las partes ha existido una relación civil.

Sin embargo, debe destacarse que con el documento obrante a fojas 37, queda demostrado que la Dirección de Titulación y Saneamiento Legal del PETT le concedió al demandante 15 días de vacaciones que se hicieron efectivas desde el 19 de diciembre de 2005 hasta el 2 de enero de 2006, es decir, que se le otorgó un derecho que solo se les concede a los trabajadores que tienen una relación laboral y no civil.

6. Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante –al margen de lo consignado en el texto de los contratos de prestación de servicios no personales suscritos por las partes– ha desempeñado labores en forma subordinada, debe aplicarse a su caso el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que el demandado, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la existencia de una causa justa relacionada con su capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente. 7. Respecto al principio de la primacía de la realidad, que es una institución implícita de nuestra Constitución, esta Colegiado ha precisado que: “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos y acuerdos debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. 8. En la medida que en este caso se ha acreditado que el Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural del Ministerio de Agricultura vulneró el derecho constitucional al trabajo del demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenarle que asuma el pago de los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de sentencia. 9. En lo que respecta al extremo referido al pago de una indemnización, al tener tal pretensión naturaleza resarcitoria y no restitutoria, el proceso de amparo no resulta ser la vía idónea para reclamarlo, razón por la cual se deja a salvo el derecho del actor de acudir a la vía correspondiente. 10. Finalmente, debe precisarse que mediante el Decreto Supremo Nº 005-2007-VIVIENDA se aprobó la fusión por absorción del Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural (PETT) con el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), por lo que los efectos de la presente sentencia han de hacerse efectivos contra esta última entidad, por ser la sucesora procesal del PETT.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordenar que el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal cumpla con reponer a don Edgar Alberto Palma Gonzales como trabajador, en el cargo que desempeñaba o en otro de similar nivel o categoría, en el plazo de diez (10) días, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso en la etapa de ejecución de sentencia. 3. Declarar IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que solicita el pago de una indemnización. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

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J3 EXP. N° 1358-2002-AA/TC-LIMA 21 de enero de 2003

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de enero de 2003, reunida la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores Magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Wilfredo Richard Fajardo Ponce contra la sentencia de la Sexta Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 115, su fecha 17 de diciembre de 2001, que declara improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES (…) FUNDAMENTOS 1. El objeto de la presente demanda es que se deje sin efecto el despido de hecho dispuesto contra el actor, por ser arbitrario e injustificado y por atentar contra el legítimo derecho al trabajo, conforme lo consagra el artículo 27 de la Constitución Política del Perú, respecto a la adecuada protección al trabajador en caso de despido arbitrario. 2. Se puede apreciar de autos, de fojas 26 a 29, el control de la asistencia y, a fojas 4, la credencial del recurrente, de fecha 19 de febrero de 1999, documentos con los cuales se acredita que es trabajador permanente y se demuestra la desnaturalización del contrato, ya que si bien a fojas 2 obra el contrato de locación de servicios, en el ejercicio de la labor este se convirtió en contrato de trabajo. Siendo ello así, es de aplicación al presente caso el principio laboral de primacía de la realidad, toda vez que la relación laboral del demandante con la demandada es de naturaleza permanente, bajo dependencia, marcado de ingreso y salida y subordinación permanente. 3. De acuerdo a la Ley N° 24041, artículo 1, se concluye que el actor fue contratado como trabajador permanente, como puede observarse del certificado de trabajo que corre a fojas 5; vale decir que está comprendido dentro de los alcances de la ley antes mencionada, esto es, trabajador público para realizar labores de naturaleza permanente, lo cual se corrobora de fojas 41 a 54. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declara improcedente la demanda; y, reformándola, declara FUNDADA la acción de amparo. Ordena a la municipalidad demandada reponer al demandante, regularizando su situación laboral por contrato de trabajo. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY REVOREDO MARSANO

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J4 EXP. N° 01846-2005-PA/TC-HUANCAVELICA 20 de febrero de 2006

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 20 días del mes de febrero de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados García Toma, Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Isabel Paredes Taype contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, de fojas 109, su fecha 6 de enero de 2005, que declaró infundada la demanda de amparo. ANTECEDENTES (…) FUNDAMENTOS 1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta procedente evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario. 2. La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto la Carta Nº 125-2004-JEF/SGRH, de fecha 29 de enero de 2004, mediante la cual el Sub Gerente de Recursos Humanos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil le comunica a la demandante que su “(...) contrato de locación de servicios (...) vence el 31 de enero del presente año, [y que] no será renovado”. 3. La demandante argumenta que los contratos de locación de servicios que ha suscrito con el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil han dado origen a una relación jurídica que en los hechos tiene el carácter laboral, por la subordinación y dependencia con que ha prestado sus labores, por lo que, al haber sido despedida sin expresión de causa, ha sido objeto de un despido arbitrario. 4. En tal sentido, para dilucidar la controversia planteada, habrá que determinar primero qué tipo de relación hubo entre la demandante y la emplazada; esto es, si hubo una relación laboral de “trabajador subordinado” o una relación civil de “locador independiente y no subordinado”. Para tal fin es necesario hacer una primera distinción entre lo que es un contrato de trabajo y lo que es un contrato de locación de servicios, y cuáles son los elementos que le son propios y disímiles. 5. Con relación al contrato de trabajo, este Tribunal considera necesario precisar que se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar

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Álvaro García Manrique servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo. 6. Por su parte, el contrato de locación de servicios ha sido definido en el artículo 1764 del Código Civil como aquel acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”. Es evidente que, de la definición dada por el Código Civil, el elemento esencial de este contrato es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios. 7. De lo expuesto, se aprecia que el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). 8. Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad. 9. En relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC N° 1944-2002-AA/TC, que mediante este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (Fund. 3). 10. En relación al referido principio, este, Tribunal, en criterio que comparte, reitera lo señalado por la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia C-154/97, en un caso en que se cuestionaba la constitucionalidad de la Ley que dictó el Estatuto de Contratación Administrativa, señaló que el principio de primacía de la realidad “(...) agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo”. 11. En el presente caso, con el Certificado de Servicios SNP Nº 067-2004, de fecha 16 de noviembre 2004, obrante a fojas 127, se acredita que la demandante prestó servicios en la Jefatura Regional de Huancayo, de la Gerencia de Operaciones de la Reniec, desde el 1 de junio de 2000 hasta el 31 de enero de 2004, servicios que ha prestado en forma personal y subordinada, ya que con el Memorándum Nº 0065-2003-GO/JR3/JUN-ADS se prueba que la demandante estaba sujeta a un horario de trabajo previamente establecido por su empleadora, el que, en caso de incumplimiento, podía ser justificado por los locadores, pero en caso de que hubiese acumulado tres tardanzas injustificadas durante un mes se le resolvería su contrato, según se dispone en el Oficio Circular Nº 0004-2003-DRH/RENIEC, obrantes a fojas 22. 12. Por lo tanto, habiéndose determinado que la demandante –al margen de lo consignado en el texto de los contratos de locación de servicios suscritos por las partes– ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicación el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? laboral y no civil; por lo que la demandada, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues la ha despedido arbitrariamente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, nula la Carta Nº 125-2004-JEF/SGRH, de fecha 29 de enero de 2004. 2. Ordenar reponer a doña María Isabel Paredes Taype como trabajadora en el cargo que venía desempeñando, o en otro similar de igual nivel o categoría al que venía ocupando al momento de ocurrir la violación de su derecho constitucional al trabajo. Publíquese y notifíquese. SS. GARCÍA TOMA GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI

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J5 EXP. N° 03710-2005-PA/TC-LORETO 31 de enero de 2006

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 31 días del mes de enero de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alberto Dolcey Pintocatalao Murgueitio contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 143, su fecha 27 de abril de 2005, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES (…) FUNDAMENTOS 1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta procedente efectuar la verificación del despido arbitrario. 2. El demandante argumenta que los contratos civiles suscritos con la demandante encubrían, en realidad, una relación de naturaleza laboral, por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación que mantuvo con la emplazada se convirtió en una relación laboral de naturaleza indeterminada, por lo tanto, no podía ser despedido sino por causa justa. 3. En tal sentido, la controversia se centra en dilucidar si los contratos civiles suscritos por el actor con la emplazada han sido desnaturalizados, para efectos de que en aplicaciòn del principio de primacía de la realidad puedan ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada y, en atención a ello, establecer si el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. 4. Con relación al principio de primacía de la realidad que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que en mérito de este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3 de la STC N° 1944-2002-AA/TC). 5. Con Acta de Inspección Especial, de fecha 11 de setiembre de 2004, obrantes a fojas 11 a 12, se acredita que el demandante fue contratado para realizar labores de Inspector de los Cortes y Rehabilitación de agua potable, desde el 1 de abril de 2003 hasta el 31 de agosto de 2004; por lo tanto, con los referidos medios probatorios se demuestra que el actor, desde que ingresó en la

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? empresa demandada, siempre realizó las mismas labores, las cuales fueron realizadas en forma subordinada, ya que con el Memorándum Nº 028-2004-EPS SEDAPALORETO S.A.-ARL., de fecha 5 de junio de 2004, obrante a fojas 7, se acredita que el recurrente se encontraba subordinado a las órdenes de un jefe inmediato el cual le concedió permiso para que se ausente de su puesto de trabajo. 6. En tal sentido, un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos. 7. Finalmente, este Colegiado, considera que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la antes descrita, configura un despido arbitrario; por lo que, teniendo en cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional, procede la reincorporación del demandante en el puesto de trabajo que venía desempañando a la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Ordenar que la emplazada cumpla con reponer a don Alberto Dolcey Pintocatalao Murgueitio en el cargo que venía desempeñando o en otro similar. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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J6 CAS. N° 1509-2003-LIMA 20 de julio de 2004

Lima, veinte de julio del dos mil cuatro VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación interpuesto, reúne los requisitos de forma previstos en el artículo cincuentisiete de la Ley veintiséis mil seiscientos treinta y seis; para su admisibilidad; Segundo: Que, en cuanto a los requisitos de fondo, el recurso de casación se funda en las causales de: a) inaplicación de los artículos mil trescientos sesentiuno, mil trescientos sesentidós y ciento sesentiocho del Código Civil, referidos a disposiciones generales de los contratos civiles; b) interpretación errónea del artículo cuarto del Decreto Supremo cero cero tresnoventisiete-TR, referido al plazo de los contratos de trabajo; Tercero: Que, según prevé el artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, el recurso extraordinario de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, y de Seguridad Social, y la unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia; Cuarto: Que, según lo establecido por las instancias de mérito, ha quedado demostrado que el demandante prestó servicios a la entidad demandada, en mérito de haber suscrito los contratos de locación de servicios, regulados por las normas del Código Civil; sin embargo, en forma diferente a la pactada, al realizar la prestación efectiva del servicio, al desempeñar sus labores el actor, lo hizo manteniendo una relación de subordinación respecto de la entidad demandada y sujeto al cumplimiento de un horario o jornada de trabajo, además el trabajador percibía una remuneración periódica y cumplía labores de naturaleza permanente, por lo que teniendo en cuenta la naturaleza social del derecho del trabajo, el juzgador, en atención al principio de la primacía de la realidad, ha aplicado la norma de acuerdo a la realidad de la relación laboral en beneficio del trabajador; Quinto: Que, de la fundamentación del recurso de casación, se advierte que lo que en esencia persigue la impugnante es una nueva valoración de los hechos establecidos en las sentencias de mérito, propósito que resulta incompatible con los fines del recurso de casación; por estas consideraciones: declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto a fojas ciento cincuentiséis por la procuradora pública encargada de los asuntos del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo; en los seguidos por doña Lisette Lindomera Danjoy Viuda de Sánchez sobre Pago de Beneficios Sociales y otro; CONDENARON a la recurrente a la multa de tres unidades de referencia procesal; y estando a que la presente resolución sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron. SS. MENDOZA RAMÍREZ VILLACORTA RAMÍREZ DONGO ORTEGA ACEVEDO MENA QUINTANILLA CHACÓN

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J7 CAS. N° 1103-2001-LIMA 25 de octubre de 2001 LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTOS: La causa número mil ciento tres guión dos mil uno; en Audiencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente Sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, mediante escrito de fojas quinientos noventa, contra la Sentencia de Vista de fojas quinientos setenticuatro, su fecha tres de julio del dos mil uno; expedida por la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima que, confirmando la apelada de fojas quinientos veintisiete, su fecha diecinueve de marzo del dos mil uno que declara fundada en parte la demanda, sobre reintegro de beneficios sociales con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente denuncia al amparo de los inciso b) y d) del artículo cincuentiséis de la Ley Procesal del Trabajo: a) La interpretación errónea del artículo noveno del Decreto Legislativo número ochocientos cincuenticuatro; y, b) la contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia y de las Cortes Superiores pronunciadas en causas objetivamente similares. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la recurrente sostiene que se ha interpretado erróneamente el artículo noveno del Decreto Legislativo número ochocientos cincuenticuatro porque –según ella– dicha disposición contiene dos supuestos que no se presentan en el caso de autos: a) el carácter voluntario de la realización de las horas extras, que supone el consentimiento de ambas partes. No generando derecho a pago alguno aun cuando los servicios extraordinarios se hubiesen efectuado, si es que no hubo consentimiento y control por parte del empleador; y, b) la indispensable existencia de una efectiva prestación de servicios por parte del trabajador. Dicha argumentación satisface los requisitos de fondo contemplados en el artículo cincuentiocho de la Ley Procesal de Trabajo por lo que debe declararse procedente y emitir pronunciamiento de fondo. Segundo.- Que, en relación con el primer supuesto cabe destacar que el artículo veintitrés de la actual Carta Magna, así como el artículo cuarentidós de la Constitución de mil novecientos setentinueve, que prohíbe la realización de trabajo gratuito; por tanto, el razonamiento para refutar los fundamentos de la recurrida en este punto no solo resulta irrazonablemente excesivo, sino que aceptar su pertinencia y validez implicaría amparar el ejercicio del abuso del derecho, puesto que si se han prestado servicios estos deben ser remunerados en cualquier circunstancia, ya que nadie puede beneficiarse por hecho propio; Tercero.- Que, respecto del segundo supuesto, cuestionar si hubo o no prestación efectiva de servicios, supone –en el fondo– revalorar hechos que han servido de fundamento al juzgador para concluir que hubo prestación extraordinaria de labores; por tanto, el segundo argumento de la recurrente no resulta válido para determinar si hubo o no interpretación errónea. Cuarto.- Que, cuando el artículo noveno del Decreto Legislativo número ochocientos cincuenticuatro señala que el trabajo es voluntario únicamente refiere que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo los casos justificados que la misma ley prevé; Que, consecuentemente, del texto de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de horas extras tenga que ser necesariamente expreso como sostiene la recurrente, de manera que atribuir dicho carácter para concluir que se ha interpretado erróneamente la norma denunciada supone distinguir donde la ley no distingue. Quinto.- Que, en este respecto cabe mencionar que el artículo ciento cuarentiuno del Código Civil señala que “la manifestación de voluntad, como elemento determinante de todo acto jurídico, puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia” (sic); Que, por tanto, la existencia de las horas extras puede demostrarse con documento en el que se indique de manera expresa e inequívoca su realización, así como todos los aspectos vinculados al mismo (duración, sobretasa,

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Álvaro García Manrique etc), o con cualquier otro medio de prueba idóneo y suficiente que aporte cuando menos indicios suficientes que revelen la prestación de labores más allá de la jornada legal o contractual establecida en el centro de trabajo; Que, siendo así y considerando que la decisión adoptada por la recurrida resuelve la cuestión de fondo relativa a las horas extras argumentando que ha existido consentimiento tácito de la empleadora, debe concluirse que la Sala de mérito ha interpretado correctamente la norma denunciada. Sexto.- Que, en relación con el segundo agravio, la recurrente sostiene que la recurrida contradice la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia en la Casación número mil seiscientos noventisiete guión noventiocho guión CHINCHA, su fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventinueve, así como la decisión de la Tercera Sala Laboral de Lima en el expediente setecientos noventicinco del dos mil guión IND (S), su fecha doce de mayo del dos mil, las cuales refieren que la necesidad de que se demuestre la existencia de un acuerdo entre empleador y trabajador para laborar en forma extraordinaria. Sétimo.- Que, en relación con la ejecutoria Casatoria, dicha resolución señala que la naturaleza voluntaria del trabajo en horas extraordinarias implica que para su desarrollo debe existir consentimiento de ambas partes refiriendo además que no genera derecho al pago la prestación de servicios sin el conocimiento del empleador; es decir, para dicha resolución no hay consentimiento para la realización de horas extras si el empleador no toma conocimiento de las mismas. No dice que el consentimiento tenga que ser expreso o que esté contenido específicamente en documento alguno; Que, asimismo, la ejecutoria de la Sala Laboral tampoco hace el distingo antes citado, ya que refiere que no se acreditó que las partes hayan acordado que se labore horas extras, lo que también indica que razonó en el sentido de que no hubo manifestación de voluntad en ese sentido. Octavo.- Que, por tanto, las resoluciones acompañadas no contradicen la esencia del razonamiento expuesto en la recurrida, ya que se encuentra referida específicamente a la manifestación de voluntad tácita y dicho análisis no sirve de fundamento a las resoluciones acompañadas por la recurrente, razón por la cual no se presenta la contradicción que se denuncia y por ello debe declararse improcedente. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), a fojas quinientos noventa; en consecuencia, NO CASARON la Sentencia de vista de fojas quinientos setenticuatro, su fecha tres de julio del dos mil uno; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por doña Juana María Jordán Matos, sobre Reintegro de Beneficios Sociales; y los devolvieron. SS. ROMÁN S. VILLACORTA R. ESCARZA E. HUAMANÍ LL. SANTOS P.

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J8 EXP. N° 1651-2005-PA/TC-LIMA 19 de abril de 2005 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de abril de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Antonio Chirinos Hurtado contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 94, su fecha 16 de noviembre de 2004, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES (…) FUNDAMENTOS 1. El demandante pretende que se declare inaplicable la Resolución Jefatural N° 098-2003PRONAA/J, de fecha 18 de febrero de 2003, que dio por concluida su designación en el cargo de Jefe de la Unidad de Personal de la Oficina de Administración del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria. 2. Se observa de autos que mediante la Resolución Jefatural N° 120-2002-PRONAA/J, de fecha 4 de julio de 2002, se designó al actor en el cargo de Jefe de la Unidad de Personal de la Oficina de Administración del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria. 3. En el presente caso, la controversia se centra en determinar si existió, o no, una relación laboral de confianza entre el demandante y la emplazada, debido a que el actor ha manifestado que el cargo que desempeñaba no era de confianza, razón por la cual solo podía ser despedido por una causa justa relativa a su capacidad o conducta. 4. De acuerdo con lo previsto en el artículo 43 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. 5. En buena cuenta, los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabilidad en atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, sus intereses, la realización de sus fines y con su dirección, administración, entre otras actividades. 6. Según lo dispuesto por el artículo 59 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR, para la calificación de los puestos de confianza el empleador deberá, entre otros requisitos, consignar en el libro de planillas y en las boletas de pago la

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Álvaro García Manrique calificación correspondiente. Asimismo, el artículo 60 del mencionado reglamento prescribe que la calificación de los puestos de confianza “es una formalidad que debe observar el empleador”; sin embargo, “su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita”, debido a que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto. 7. El recurrente afirma que el cargo de Jefe de Personal que desempeñaba no era de confianza debido a que en la resolución que lo designó no se consignaba la calificación correspondiente. Sin embargo, si comparamos esta afirmación con la legislación sobre la materia, expuesta en el fundamento precedente, se advierte que la omisión de la emplazada de consignar en la resolución de designación la calificación de trabajador de confianza no enervaría dicha condición, ya que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas, según lo establece el Cuadro de Asignación de Personal, aprobado mediante la Resolución Suprema N° 090-2001-PROMUDEH, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de mayo de 2001. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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J9 EXP. N° 008-2005-PI/TC-LIMA 12 de agosto de 2005 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 días del mes de agosto de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, contra diversos artículos de la Ley N° 28175, publicada el 19 de febrero de 2004 en el Diario Oficial El Peruano y vigente desde el 1 de enero de 2005. (…) VI. FUNDAMENTOS 1. La materia regulada por la ley se refiere al empleo público, elemento fundamental para el adecuado funcionamiento del Estado. Respecto al empleo público en el Perú, el Informe Final de la Comisión Multisectorial Encargada de Estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central (creada por Decreto Supremo N° 004-2001-TR) presentado el 15 de julio de 2001, constató que existe un verdadero caos en la Administración Pública, reflejado en la existencia de múltiples organismos y sistemas de pagos al personal; una dispersión de conceptos remunerados y no remunerados; y una gran variedad de montos. Del mismo modo, de la revisión de los cuadros estadísticos del mismo informe, este Tribunal comprueba la inequidad existente en las remuneraciones de los servidores del Estado en sus diversas jerarquías y de instituciones públicas frente a otras. 2. Asimismo, la subsistencia de diferentes regímenes legales de contratación del empleado público ha generado la cantidad de 60,000 trabajadores públicos administrativos que se desempeñan en la modalidad de servicios no personales, con contratos que vencen cada dos o tres meses, sin seguridad social, ni CTS, ni vacaciones, situación que no puede ser tolerable en un Estado Democrático y Social de Derecho. (Véase Verdades y Mitos, La Reforma del Empleo Público, Encarte de Derecho, El Peruano, 10 de mayo de 2005). En tal sentido, la síntesis del Acuerdo Nacional de fecha 19 de abril de 2004, expresa en su punto 17 como una de las medidas de corto plazo a implementarse hasta el año 2006, que se debe establecer un sistema adecuado de la carrera pública y realizar un censo integral de todos los funcionarios que reciben pago por parte del Estado. Asimismo, en el Compromiso Político, Social y Económico de Corto Plazo del Acuerdo Nacional del 19 de abril de 2004, se dispone en el numeral 114 plantear un nuevo sistema de remuneraciones en el Sector Público. Por las consideraciones precedentes, el Tribunal Constitucional reconoce que le corresponde al Congreso de la República la tarea de revertir la situación descrita con carácter prioritario y urgente, a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo público, sin lo cual no puede haber un

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Álvaro García Manrique adecuado funcionamiento de la Administración Pública. Establecidas estas premisas, procederemos a evaluar la constitucionalidad de las normas cuestionadas. (…) c) Régimen constitucional del trabajo 17. Del mismo modo y dada su vinculación con la materia evaluada, es necesario desarrollar el marco constitucional del régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen público como al privado de trabajo y nos servirán conjuntamente con el marco constitucional de la función pública, para el análisis de la constitucionalidad de los artículos impugnados. c.1.) Algunas consideraciones liminares sobre la noción trabajo 18. Al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo espiritual y material, para la producción de algo útil. En ese contexto, implica la acción del hombre, con todas sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc. El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A través del trabajo se presenta siempre la impronta del ser humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plasmación. El Papa Juan Pablo II [Encíclica laborem exercens. Lima. Salesiana, S/F] señala que:

“El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante este no solo se transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre; es más, en un cierto sentido se hace más hombre”.

Asimismo, como lo enfatiza el Papa León XIII [Encíclica rerum novarum. Lima: Paulinas, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza. Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condición de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos: - Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la existencia y coexistencia sociales. - Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo y expresión de vida. - Carácter social de la función, ya que solo es posible laborar verdaderamente a través de la colaboración directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros. c.2.) Estado y trabajo 19. De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo: - Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. - Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? - Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución compensatoria o sin su libre consentimiento. - Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido. c.3.) Los principios laborales constitucionales 20. Denomínase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas. La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte “fuerte” e “imponente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”. Mario Pasco Cosmópolis [El principio protector en el proceso laboral. En: Revista de Iure Nº 1. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1999, p. 77] reconoce dicha situación asimétrica, entre otros, en los campos jurídico y económico. En efecto, en el campo jurídico sustancial el rasgo más característico de la relación de trabajo es la subordinación y los deberes imputables al trabajador; y en el campo jurídico procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los reclamos en vía litigiosa y la extensión de la posición predominante en materia de prueba. Asimismo, en el campo económico, la nota más específica es que frente a la propiedad del medio de producción, el trabajador solo puede exponer su fuerza de trabajo. Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artículo 26 de la Constitución expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza; a saber: c.3.1. In dubio pro operario 21. Hace referencia a la traslación de la vieja regla del Derecho Romano in dubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado. La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica. El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc. Pasco Cosmópolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los siguientes dos requisitos: - Existencia de una duda insalvable o inexpugnable. - Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concordante y compatible con la razón de esta). El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:

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Álvaro García Manrique - Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos. - Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional. - Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador. - Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador. c.3.2.) La igualdad de oportunidades 1. 22. Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomia en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral 23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo. Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia entre las personas se manifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al ámbito de las actividades laborales). La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Al respecto, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artículo VII del Título. Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podrá apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial. La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución. Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López [Igualdad y discriminación. Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una diferenciación es razonable, es necesario precisar cuándo dos situaciones reales son equiparables y cuándo sus similitudes predominan sobre sus diferencias. La discriminación en materia laboral, stricto sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes:

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad. Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc. Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes: - Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo. - Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral. En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc. c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos 24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18]. En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos “(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda.

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Álvaro García Manrique La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestación de voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral. Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley. Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual. Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el Decreto Legislativo Nº 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa de decidir un “canje” sobre aquello. En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. Javier Neves Mujica [Introducción al Derecho Laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la materia en el caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala vs. Southern Perú Copper Corporation (Expediente N° 1396-2001-AA/ TC), en donde estableció que si “(...) las partes acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria de trabajo, será también las jornadas atípicas, situación que, de por si, no violenta derecho fundamental de los afiliados al Sindicato, sino solo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no excede de las cuarenta y ocho horas semanales (...)”. (…) d.3.) Cuestiones relativas a la relación laboral de los empleados públicos en el marco de la Constitución 55. Los demandantes consideran que el inciso d) del artículo 16 de la ley impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para el caso de los empleados públicos, vulnerándose con ello el derecho a la carrera administrativa. Al respecto, como ya se ha establecido anteriormente, el artículo 40 de la Constitución reconoce a la carrera administrativa como un bien jurídico constitucional, precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Por consiguiente, siendo la carrera administrativa un bien jurídico constitucional que debe ser garantizado por el legislador, el Tribunal Constitucional estima que el inciso cuestionado, referido a las obligaciones de los empleados públicos, solo será constitucional en la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en él, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, solo estarán sujetos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición referida al contrato de trabajo. 56. Los demandantes alegan que la última parte del numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar del la Ley N° 28175, relativo a los principios que rigen el empleo público, viola el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, precepto contenido en el artículo 26 de la Constitución. El numeral cuestionado, sobre principios de Derecho Laboral, dispone que rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. Asimismo, establece que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio. La parte de la norma cuestionada cuya inconstitucionalidad se alega, no se relaciona con el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, ya que este precepto constitucional es de obligatorio cumplimiento al momento de interpretarse una norma. La disposición cuestionada se refiere a una regla que puede ser aplicada al conflicto de principios laborales de orden legal. 57. El Tribunal Constitucional considera que cuando la ley prevé que se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, no impone una obligación absoluta, sino únicamente la afirmación de que se deben hacer los esfuerzos necesarios para arribar a ellas. Empero, si en caso ello no fuera posible, tendrá que primar alguno de los principios laborales a que alude la norma cuestionada según sea el caso concreto. De otro lado, estima que, en ambos casos, cualquiera sea la solución a la que se arribe, tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23 de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Por lo expuesto, la norma cuestionada solo será constitucional siempre y cuando se interprete conforme al presente fundamento. 58. Los demandantes alegan que el inciso c) del artículo 22 de la Ley N° 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de la terminación del empleo público, vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, el cual está consagrado en el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución. En efecto, dicho artículo constitucional reconoce que en la relación laboral se respetará tal principio que consagra, con carácter general, no solo el respeto de los derechos de carácter laboral sino de otros derechos y libertades reconocidos por la Constitución y la ley. A su turno, el artículo 103 de la Constitución dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos.

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Álvaro García Manrique Por tanto, es coherente afirmar que para que sea posible la aplicación del artículo 26 de la Constitución, debe existir una relación laboral y que el trabajador no podrá renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitución y leyes vigentes al momento de la relación laboral le reconocen. 59. En el caso de la incorporación del mutuo disenso como causal de terminación del empleo público, el Tribunal Constitucional considera que tal regulación no viola dicho principio, porque con esta causal no se obliga al trabajador público a renunciar o disponer de sus derechos previstos en la Constitución y la ley. El mutuo disenso permite iniciar una negociación a fin de poner término a la relación laboral, sea en el ámbito público o privado, la misma que siempre dependerá del acuerdo de ambas partes. Ergo, no cabe aplicar la figura del mutuo disenso cuando el trabajador o empleado público no acepte acceder a la terminación del vínculo laboral en dicho contexto. En efecto, bajo el actual sistema legal, los servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada pueden concluir su relación laboral por la causal de mutuo disenso conforme lo establece el inciso d) del artículo 16 del D.S. N° 003-97-TR. Los servidores públicos sujetos al régimen legal del Decreto Legislativo N° 276, que como este Colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia, constituye el estatuto de los servidores públicos y gozan de estabilidad laboral, también pueden optar por el mutuo disenso como una forma de término del empleo público, si así lo consideran, sin que ello signifique una modificación del régimen de estabilidad laboral del que gozan los servidores públicos reconocido por el Decreto Legislativo N° 276. Un trabajador público que en vez de renunciar opta por el mutuo disenso puede obtener una serie de incentivos o ventajas de carácter económico, laboral o previsional, entre otros, dentro del marco de la Constitución y la Ley. Por lo demás, en el supuesto de que existiese algún vicio de la voluntad del trabajador en la celebración del mutuo disenso, como la violencia o intimidación, entre otras, el acuerdo no tendrá efectos jurídicos. En tal sentido, acreditado el vicio de la voluntad los funcionarios responsables quedarán sujetos a las penalidades que contempla la legislación penal, administrativa, laboral y civil correspondiente. Por tanto, la causal del inciso c) del artículo 22 de la Ley N° 28175 no vulnera el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución, ya que en dicho supuesto el empleado público no renuncia a ningún derecho. VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 10 del Artículo IV del Título Preliminar, artículo 15, e inciso c) del artículo 22 de la Ley N° 28175. 2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 8 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175, debiéndose interpretar dicho precepto conforme al fundamento 57 de la presente sentencia, en el sentido que tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23 de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. 3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el inciso d) del artículo 16 de la Ley N° 28175, debiéndose interpretar dicho precepto conforme al fundamento 55 de la presente sentencia en el sentido que el inciso cuestionado, solo será constitucional en

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en él, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, solo estarán sujetos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición referida al contrato de trabajo. 4. EXHORTAR al Congreso de la República para que con el carácter de prioritario y urgente apruebe, en la presente legislatura, las leyes complementarias a la Ley Marco del Empleo Público a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo público, elemento fundamental para un adecuado funcionamiento de la Administración Pública. 5. DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores, como los de sindicación, negociación colectiva y huelga previstos en el artículo 28 de dicho texto, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”; el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; el artículo 6 del Convenio N° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva; y el Convenio N° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, entre otros tratados de derechos humanos. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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J10 CAS. Nº 069-2002-AREQUIPA 6 de mayo de 2002

LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA: Con los acompañados; a la causa número cero sesentinueve - dos mil dos; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: interpuesto por don Gregorio Rodríguez Huicho mediante escrito de fojas quinientos ochenticuatro, contra la sentencia de vista expedida por la Sala Especializada en lo Laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, obrante a fojas quinientos sesentinueve, su fecha veintinueve de octubre del dos mil uno, que confirmando la apelada de fojas quinientos catorce, fechada el seis de julio del dos mil uno, declara Fundada en parte la demanda; con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente denuncia como agravios a) interpretación errónea del artículo cincuentisiete del Decreto Supremo cero uno - noventisiete -TR. b) Violación o infracción de la Constitución Política del Estado y de normas laborales especiales, CONSIDERANDO: Primero: Que, respecto del segundo agravio o punto b), el impugnante denuncia la violación de la ley, extremo que no puede prosperar por cuanto la violación de una norma no constituye causal casatoria laboral, según el texto modificado de la Ley Procesal del Trabajo, que ha previsto de manera específica las causales de casación, esto es, la indebida aplicación, interpretación errónea e inaplicación de la Ley, así como la contradicción jurisprudencial, por lo que la denuncia invocada deviene en improcedente. Segundo: Que, en cuanto a la causal contenida en el literal a), esto es la interpretación errónea del artículo cincuentisiete del Decreto Supremo cero uno - noventisiete-TR el actor cumple con indicar cuál es la correcta interpretación de la norma; por lo que tal como está planeada resulta PROCEDENTE, correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo. Tercero: Que, el justiciable sostiene que la Sala de Mérito ha otorgado un sentido y alcance distinto al artículo cincuentisiete del Decreto Supremo cero cero uno -noventisiete-TR pues la figura laboral de la compensación debe ser interpretada en el marco del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta, esto es que la suma graciosa, unilateral y voluntaria debe compensar aquellas sumas entregadas al trabajador en el marco del acotado Decreto Legislativo, entendiéndose adelanto de Compensación por Tiempo de Servicios o remuneraciones, suministro de víveres, entre otros, pero no puede ni debe compensar sumas de dinero que el empleador está obligado a pagar por mandato expreso de la ley; en tal sentido se aprecia que la controversia únicamente se circunscribe a determinar los alcances de la Compensación en materia laboral. Cuarto: que, conforme a la definición legal contenida en el artículo mil doscientos veintiocho del Código Civil, por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que ya han sido opuestas la una a la otra. Quinto: Que en el ámbito laboral la Compensación encuentra regulación en el artículo cincuentisiete del Decreto Supremo cero cero uno -noventisiete -TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios modificado por la Ley veintisiete mil trescientos veintiséis que establece que si el trabajador al momento que se extingue su vínculo laboral o posteriormente, recibe del empleador a título de gracia en forma pura simple e incondicional, alguna cantidad o pensión, estas se compensarán de aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta. Sexto. Que en consecuencia, para que proceda la compensación respecto de obligaciones de naturaleza laboral, es necesario que la suma entregada por el empleador sea a título de gracia, es decir por el acto de liberalidad del empleador no resulte obligación alguna para el trabajador como contraprestación; que sea en forma pura simple e incondicional, que dicho acto no contenga elementos accidentales (condición, plazo o cargo), que puedan postergar su eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o impongan una obligación a cargo del trabajador beneficiario de la liberalidad. Sétimo: Que, reuniendo estas características además de

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? las formales previstas en el segundo párrafo del artículo subanálisis, la suma entregada por el empleador como acto de liberalidad compensará aquellas resultantes del convenio individual o colectivo de la ley o la costumbre, que la autoridad judicial mande pagar a consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador, no señalándose ninguna prohibición o limitación para la extinción de las obligaciones del empleador cualquiera fuera su origen por efectos de la compensación, a excepción de las hipótesis previstas en el artículo mil doscientos noventa del Código Civil. Octavo: Que siendo ello así, la denuncia formulada por el actor sustentado en la improcedencia de la comprensación para extinguir obligaciones del empleador derivadas de derechos y beneficios sociales que la ley reconoce al trabajador carece de sustento legal, en tanto es aplicable el caso subanálisis lo previsto en el inciso veinticuatro del artículo segundo de la Constitución Política del Estado que preceptúa que es permitido todo aquello que no está prohibido; y que además resulta preponderante enfatizar que las leyes que establezcan excepciones o restringen derechos deben ser expresas conforme fluye de la interpretación a contrario sensu del artículo Cuarto del Título Preliminar del Código Civil, no pudiendo ser una norma aplicada restrictivamente por analogía o por interpretación extensiva tal como así lo pretende el demandante, por lo que debe concluirse que la Sala de Mérito ha interpretado correctamente la norma denunciada. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Gregorio Rodríguez Huicho mediante escrito de fojas quinientos ochenticuatro, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos sesentinueve, su fecha veintinueve de octubre del dos mil uno, en los seguidos contra la Compañía Minera Arcata Sociedad Anónima sobre beneficios sociales ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, y los devolvieron.

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J11 CAS. Nº 2224-2005-LIMA 12 de mayo de 2006 LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTOS; el expediente número dos mil doscientos veinticuatro del dos mil cinco en Audiencia Pública de la fecha; y, producida la votación con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación Interpuesto por la Universidad de Piura (PAD - Escuela de Alta Dirección), mediante escrito de fojas doscientos veinticuatro, contra la sentencia de vista de fojas doscientos dieciséis su fecha veintisiete de junio de dos mil cinco, que confirma la sentencia apelada de fojas ciento noventicuatro su fecha doce de noviembre de dos mil cuatro que declara fundada la demanda; en consecuencia, ordena que la demandada pague a favor de la accionante la suma de ciento veinticinco mil cuatro nuevos soles con ochenta céntimos por remuneraciones y despido arbitrario, con lo demás que contiene. CAUSALES DEL RECURSO: La universidad recurrente invocando el artículo cincuentiséis inciso b) de la Ley Procesal del Trabajo denuncia la causal de interpretación errónea de las siguientes normas: a) Artículo único de la Ley número nueve mil cuatrocientos sesentitrés; b) Artículo treintiséis, primer párrafo, del Decreto Supremo número cero cero tres -noventisiete -TR; c) Artículo treintiuno del Decreto Supremo número cero cero tres -noventisiete -TR; d) Artículo treintinueve del Decreto Supremo número cero cero tres -noventisiete -TR; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación reúne los requisitos de fondo establecidos en el artículo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, modificada por la Ley número veintisiete mil veintiuno; Segundo.- Que, respecto a la primera denuncia, la entidad recurrente sostiene que la interpretación correcta consiste en que la norma no establece como requisito para la validez del acuerdo de reducción de remuneraciones el hecho que el mismo deba constar por escrito, vale decir, permite que el acuerdo sea expreso o tácito; en consecuencia, este extremo del recurso cumple con el requisito de fondo establecido en el artículo cincuentiocho, inciso b), de la Ley Procesal del Trabajo, resultando procedente; Tercero.- Que, en cuanto a la segunda denuncia, cabe señalar que en el presente caso la causal de interpretación errónea está dirigida contra una norma de naturaleza procesal, toda vez que el artículo treintiséis del Decreto Supremo número cero cero tres -noventisiete -TR regula el plazo de caducidad para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad; en consecuencia, al estar reservada dicha causal a normas materiales del Derecho Laboral y no respecto a normas procesales, conforme establece el artículo cincuentiséis, inciso b) de la citada Ley, este extremo del recurso de casación deviene en improcedente; Cuarto.- Que, en lo referente a la tercera denuncia, la recurrente señala que el artículo treintiuno del Decreto Supremo número cero cero tres-noventisiete-TR tan solo establece una formalidad sacramental para proceder al despido de un trabajador por comisión de falta grave estableciendo que previamente el empleador debe hacer conocer al servidor los cargos que se le imputan para que este tenga la oportunidad de realizar los descargos correspondientes; asimismo, indica que el hecho [de] que no haya entregado a la demandante el informe de auditoría que ayudó a detectar la falta cometida por ella no implica que se haya vulnerado su derecho de defensa, pues a su criterio en ningún supuesto se obliga al empleador a entregar documentación sustentatoria de la falta imputada en la carta de imputación, ya que la ley solo obliga a probar la causa del despido dentro del proceso laboral; Quinto.- Que, de la fundamentación vertida por la recurrente se advierte, que no existe una precisa relación de causalidad entre el vicio denunciado como agravio y el contenido de la sentencia de vista, puesto que, la sentencia recurrida a partir de una interpretación conjunta de los dos párrafos del artículo treinta y uno del aludido decreto supremo, determinó en sus considerandos noveno y décimo que en el presente caso resulta evidente que el derecho fundamental a la defensa se ha transgredido, por cuanto, a la actora se le denegó tener acceso al informe de auditoría que sirve de sustento a la imputación contenida en la carta de preaviso y la de despido, además

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? de la prohibición de ingreso a las instalaciones de la Universidad; mientras que el sustento del agravio está dirigido únicamente contra el primer párrafo del citado artículo treinta y uno, lo que implica un cuestionamiento parcial del argumento fundamental de la sentencia de vista, cual es, el respeto del derecho de defensa previsto en el segundo párrafo del aludido artículo treinta y uno; en consecuencia, este extremo del recurso no cumple con las exigencias de fondo previstas en el artículo cincuenta y ocho de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que, deviene en improcedente; Sexto.- Que, respecto a la cuarta denuncia, esto es la interpretación errónea del artículo treintinueve del Decreto Supremo número cero cero tres-noventisiete-TR, la recurrente afirma que la Sala Superior ha cometido un error interpretativo de este artículo y que debió pronunciarse sobre el fondo por ser la instrumentalización de la falta de un elemento no esencial del proceso de despido; por ello, la correcta interpretación debió considerar que los elementos esenciales del despido eran los tipificados en el artículo treintiuno del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, entre los cuales no se encuentra la entrega de documentación al trabajador sino únicamente la narración de los hechos que tipificaron la falta imputada; por lo que este sustento cumple con el requisito de procedencia establecido en el artículo cincuentiséis inciso b) de la Ley Procesal del Trabajo, razón por la cual esta denuncia es procedente; Séptimo.- Que, emitiendo pronunciamiento de fondo respecto a las causales declaradas procedentes, corresponde en principio indicar que la interpretación errónea supone error sobre el contenido de una norma, debido al desconocimiento de los principios interpretativos; asimismo, el Derecho aunque se produzca de manera fragmentaria constituye un todo ideal y unitario, por lo que la interpretación de las normas debe realizarse aplicando el criterio sistemático; Octavo: Que, el artículo veintiséis inciso segundo de la Constitución Política prescribe que los derechos laborales reconocidos al trabajador por la Constitución Política y por la ley son irrenunciables; asimismo, este principio que inspira el Derecho Laboral ha sido recogido por el artículo primero del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo; Noveno.- Que, bajo ese contexto legal el artículo único que la Ley nueve mil cuatrocientos sesentitrés establece taxativamente que la reducción remunerativa aceptada por un servidor no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados; por lo que, realizando la interpretación de este dispositivo legal corresponde precisar que si bien es cierto que dicha ley reconoce la posibilidad de la reducción de remuneraciones; también es cierto, que tal reducción solamente será válida en la medida que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador en ese sentido; pues, de lo contrario la reducción constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración que se encuentra prohibida por la ley y considerada como un acto hostilizatorio por el artículo treinta inciso b) del Decreto Supremo número cero cero tres-noventisiete-TR; en consecuencia, la sentencia de vista ha realizado una correcta interpretación del artículo único de la Ley número nueve mil cuatrocientos sesenta y tres; Décimo.- Que, en lo concerniente a la interpretación errónea del artículo treintinueve del Decreto Supremo número cero cero tres-noventisiete-TR, cabe indicar que la sentencia de vista en mérito a lo prescrito en el artículo treintiuno del acotado decreto supremo ha determinado que “en el trámite previo al despido el empleador no debe limitar los mecanismos de defensa que resulten necesarios para que el trabajador pueda efectuar su descargo, por cuanto ello involucraría un recorte de su derecho de defensa, derecho que resulta evidente que se ha transgredido en el presente caso”, por lo que “el despido producido en esta circunstancia debe reputarse como arbitrario”, concluyendo que “dada la naturaleza esencial inobservada por la entidad accionada este colegiado (superior) se inhibe de analizar la configuración de la falta que la accionada invoca como sustento del despido”; Undécimo: Que, el trabajador es titular de los atributos y libertades que como persona humana la Constitución le reconoce, entre los cuales se encuentra el derecho al debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo ciento treinta y nueve inciso tres de la Constitución Política del Estado, que asegura, entre otros aspectos el ejercicio pleno del derecho de defensa aplicable también en el campo del derecho disciplinario o sancionador en la relación laboral; en ese sentido, la transgresión del derecho fundamental al debido proceso sustantivo durante el procedimiento de despido, implica la afectación de una formalidad esencial del despido que exime al juzgador de pronunciarse sobre el fondo del asunto, cual es, determinar la existencia o no de la falta grave atribuida al trabajador; por lo expuesto, la sentencia de vista no incurre en la causal de interpretación errónea del artículo treintinueve del Decreto Supremo número cero cero tres-noventisiete-TR; RESOLUCIÓN: Por estos fundamentos: declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Universidad de Piura (PAD - Escuela de Alta Dirección), a fojas doscientos veinticuatro; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos dieciséis

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Álvaro García Manrique su fecha veintisiete de junio de dos mil cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así también al pago de las costas y costos originados por la tramitación del presente recurso; en los seguidos por Cecilia Renee Lau Chang sobre pago de beneficios sociales; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron. SS. VILLA STEIN VILLACORTA RAMÍREZ ACEVEDO MENA ESTRELLA CAMA ROJAS MARAVÍ

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J12 CAS. Nº 090-2006-LIMA 21 de junio de 2006 LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTA; La causa número cero noventa - dos mil seis; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a la Ley, se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas ciento tres por NBK Bank en liquidación contra la sentencia de vista obrante a fojas ciento uno del cuatro de noviembre del dos mil cinco, que confirmando la sentencia apelada de fojas ochenta y ocho del veintiocho de febrero del dos mil cinco, declara fundada en parte la demanda, y dispone que abone a favor del demandante la suma de cuarenta y nueve mil setecientos ochenta y nueve nuevos soles con treinta y dos céntimos; con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La entidad recurrente denuncia la interpretación errónea del artículo cincuenta y uno de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno. Segundo.Que, respecto a su única denuncia la emplazada señala que una aplicación sistemática de los artículos cincuenta y uno y cincuenta y siete de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios se debe entender que así como es posible compensar los montos otorgados por el empleador a título de gracia con cualquier cantidad que se mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador sea que estos provengan de la compensación por tiempo de servicios, vacaciones, gratificaciones o cualquier otro beneficio social también es posible efectuar la retención de la totalidad de los beneficios sociales a resultas del proceso de indemnización por daños y perjuicios iniciado contra el ex trabajador demandante por lo que resulta errado señalar que en virtud de la norma denunciada la retención únicamente está referida a lo que le corresponde al demandante por compensación por tiempo de servicios y sus intereses pues en aplicación del principio quien puede lo más puede lo menos y al no existir prohibición legal al respecto es posible que se retengan los demás conceptos que el empleador debe pagar al trabajador al cese del vínculo laboral; por lo que al cumplir esta fundamentación con la exigencia contenida en el literal b) del artículo cincuenta y ocho de la Ley Procesal del Trabajo esta denuncia debe ser declarada procedente. Tercero.- Que, el ordenamiento jurídico implica un conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre sí, esta normatividad sistémica se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerárquico, tanto en la producción como en la aplicación de sus determinaciones coactivas, de lo dicho se concluye que la normatividad sistémica descansa en la coherencia normativa -dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende, indica la existencia de una relación de armonía entre todas las normas que lo conforman. Cuarto.- Que partiendo precisamente de esta característica del ordenamiento jurídico el método de interpretación sistemático de la ley permite identificar en las disposiciones legales una lógica hermenéutica unívoca, en efecto las normas legales no pueden ser comprendidas como átomos: desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones incongruentes por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar al ordenamiento jurídico como un todo unitario, como una suma de normas poseedoras de una lógica integradora uniforme que permite la interpretación de unas por medio de las otras, atribuyendo a las dudosas, el sentido que resulte del conjunto de todas. Quinto.- Que, es a partir de la aplicación de este método de interpretación para definir el sentido y alcance del artículo cincuenta y uno del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo número cero cero uno –noventa y siete– TR, que la demandada postula que la posibilidad de retención por la falta grave que causa perjuicio al empleador no solo se

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Álvaro García Manrique circunscribe a la compensación por tiempo de servicios y sus intereses sino también debe alcanzar a todos los beneficios sociales que deba abonar al cese, al trabajador, a resultas de la acción de daños y perjuicios que ejercita como consecuencia como así aparece de su interpretación concordada con el artículo cincuenta y siete de la misma ley. Sexto.- Que, el artículo cincuenta y uno de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios establece claramente que si el trabajador es despedido por comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al empleador, este deberá notificar al depositario para que la compensación por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida por el monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva el empleador; así esta norma viene a regular la posibilidad de retener los depósitos de la compensación por tiempo de servicios como una forma de garantizar el resarcimiento de los daños que haya causado la falta grave del trabajador a su empleador. Sétimo.- Que, el artículo cincuenta y siete de la misma ley, por su parte señala que si el trabajador al momento que se extingue su vínculo laboral o posteriormente, recibe del empleador a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional, alguna cantidad o pensión, estas se compensarán de aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador; así esta norma a diferencia de la anterior tiene por objeto regular la posibilidad de compensación de créditos laborales reconocidos en vía judicial a favor del trabajador. Octavo.- Que, de este modo si el objeto de ambas normas no encuentran un punto de identidad o relación salvo el que ambas se encuentran inmersas en un mismo texto legal, cómo podría afirmarse que una podría tener incidencia en el resultado interpretativo de la otra: a partir de la aplicación del método de interpretación sistemático que evidentemente exige que las normas que constituyen su objeto guarden cierta relación de conexidad, sean en forma específica o general y principal o accesoria, razonar en contrario significaría vulnerar el principio de especialidad en la aplicación de la ley. Noveno.- Que, si la norma contenida en el primer párrafo del artículo cincuenta y uno de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, por su naturaleza es una norma que restringe el derecho del trabajador al pago de la compensación por tiempo de servicios a su cese, su interpretación no puede efectuarse en forma extensiva sino con una orientación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad de aquel por lo que su sentido y alcance debe encontrarse delimitado al ámbito literal de su objeto lo cual además guarda armonía con lo previsto en el numeral tres del artículo veintiséis de la Constitución Política del Estado que recoge el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. Décimo.- Que, entonces, si los órganos de instancia han definido que la posibilidad de retención que concede la norma denunciada solo se circunscribe a la compensación por tiempo de servicios y sus intereses, esta interpretación resulta acorde con el marco precedentemente delimitado, por lo que la tesis propuesta por la accionada no puede ser amparada. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas ciento tres por NBK Bank en liquidación; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista obrante a fojas ciento uno, su fecha cuatro de noviembre del dos mil cinco; CONDENARON al recurrente a la multa de tres unidades de referencia procesal; en los seguidos por don Andy Christian Altena Heinze sobre beneficios sociales; y estando a que la presente resolución sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron. SS. VILLA STEIN VILLACORTA RAMÍREZ ACEVEDO MENA ESTRELLA CAMA ROJAS MARAVÍ

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J13 CAS. N° 634-2003-ICA 2 de junio de 2004 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación cumple con los requisitos formales previstos en el artículo cincuentisiete de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, modificada por la Ley número veintisiete mil veintiuno, necesarios para su admisibilidad; Segundo.- Que, la parte recurrente invoca la interpretación errónea de las cláusulas B - once y, C - doce convenio colectivo, las cuales figuran a fojas sesentidós y sesentitrés del expediente como anexo de la demanda, por lo que debe tenerse presente que de conformidad con el artículo veintiocho inciso dos de la Constitución la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado, por tanto tiene calidad normativa para las partes que la suscriben y es pertinente su denuncia en una causal de casación laboral; Tercero.- Que, a diferencia del contratro la convención colectiva tiene vocación legislativa inclusive para quienes posteriormente se incluyan dentro del ámbito laboral regulado, siendo en ese sentido abstracta y general, sin perjuicio que se refiera a un espacio físico y social ya predeterminado; Cuarto.- Que, los límites propios de la regulación contenida en la convención colectiva no le restan su calidad normativa, pues toda norma aun sin hacer alusión a personas en particular está dirigida a un grupo social específico e inclusive tiene un espacio territorial de vigencia; Quinto.- Que, la concertación como fuente de creación de la convención colectiva no tiene menos valor jurídico que la función representativa del Congreso o que la función delegada de los órganos del Poder Ejecutivo, no obstante la diferencia de ámbito, materia y rango que se regula desde cada uno, en tanto forman parte del sistema establecido en nuestra Constitución Política; Sexto.- Que, teniendo la convención colectiva calidad normativa, las interpretaciones que sobre ella se hagan no se circunscriben específicamente a las reglas de interpretación del acto jurídico, sino que es jurídicamente apropiado que además sigan las reglas de la interpretación de las normas, las cuales son analizables en sede casatoria; Sétimo.- Que, si bien es cierto la recurrente denuncia la interpretación errónea de un convenio colectivo, no se aprecia en la sentencia impugnada interpretación alguna respecto de dicho convenio colectivo, en razón que la Sala Superior toma como fuente de su fallo el artículo diecinueve inciso e) del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por el Decreto Supremo cero cero uno - noventisiete - TR, de donde resulta que la causal denunciada es totalmente imprecisa e impertinente incumpliendo el requisito de procedencia señalado en el artículo cincuentiocho de la Ley veintiséis mil seiscientos treintiséis; Octavo.- Que, asimismo la fundamentación del recurso resulta oscura por cuanto en la segunda página del recurso argumenta indistintamente la aplicación indebida y la interpretación errónea sin mayor diferenciación, ni precisión; Noveno.- Que además, el cuestionamiento genérico del recurso se dirige contra el fallo de la sentencia recurrida, sin aludir a sus considerandos, de manera que la interpretación errónea de la Sala Superior consistiría en agredir el supuesto derecho de la parte demandante a que se declare fundada la demanda, apartándose de los requisitos esenciales que señala el artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo; Décimo.- Que, en virtud del artículo veintidós de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Colegiado se aparta del criterio jurisprudencial mediante el cual consideraba que era improcedente in limine la denuncia de convenios colectivos dentro de las causales de casación en materia laboral, por los fundamentos expuestos en los considerandos segundo a sexto de la presente resolución; por estas consideraciones declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto a fojas ciento setentiocho por Grimaldo Wenceslao Escudero Espinoza y otros; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos contra la Empresa Minera Shougang Hierro Perú S.A.A., sobre Hostilización y otros; y los devolvieron.-

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J14 CAS. Nº 747-2001-LIMA 14 de agosto de 2001 LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA: VISTA; la causa número setecientos cuarentisiete - dos mil uno; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por don Fengencio Bolaños Suárez, mediante escrito de fojas trescientos veintiocho, contra la sentencia de vista de fojas trescientos veintiuno, su fecha treinta de abril del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Laboral de Lima, que revoca la sentencia apelada de fojas doscientos sesenticuatro su fecha veintidós de diciembre del dos mil; que declara improcedente la demanda, sobre beneficios sociales. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO: El recurrente denuncia la interpretación errónea de los artículos mil ciento ochentiséis y mil ciento ochentitrés del Código Civil, por cuanto en la recurrida se ha resuelto sin tener en cuenta que la solidaridad se encuentra establecida en el Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis y precisamente por expreso mandato de los artículos denunciados dicho Decreto Legislativo debió aplicarse al presente proceso. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la argumentación expuesta por la recurrente satisface la exigencia de fondo para declararla procedente; debiendo analizarse su fundamento. Segundo.- Que la acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos: (i) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores; y, (ii) su abono con carácter prioritario. Que estos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales. Que en lo concerniente al carácter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la relación laboral genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera está referida a las condiciones laborales, mientras que la segunda es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales. Tercero.- Que, la acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quién o quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirentes con el empleador; lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos. Cuarto.- Que, el inciso b) del artículo tercero del Decreto Legislativo número ochocientos cincuentiséis precisa que para su viabilización deben darse dos condiciones previas, para el ejercicio del carácter preferente o prioritario de los adeudos laborales con carácter preferente o prioritario de los adeudos laborales con carácter persecutorio en caso de simulación o fraude a la Ley: (i) que exista extinción de las relaciones laborales; e, (ii) incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores. Si se verifican estos dos supuestos previos, la conducta injustificada del empleador prevista en el artículo tercero inciso b) será fraudulenta. Si por el contrario se han satisfecho las exigencias laborales y no existe incumplimiento en la conducta del empleador no contendrá el elemento del fraude. Quinto.- Que, el artículo cuarto del Decreto Legislativo número ochocientos cincuentiséis establece que la preferencia o prioridad también se ejerce cuando en un proceso judicial el empleador no pone a disposición del Juzgado bien o bienes libres suficientes para responder por los créditos laborales, es decir, basta que la demanda esté entablada para que el Juez ejerza esta potestad que la Ley le confiere; que en ese sentido es necesario establecer la relación procesal entre el empleador deudor originario y el trabajador; a fin de establecer la relación procesal correcta. Sexto.- Para que en un proceso se produzca una relación validada necesariamente debe existir la apertura de las partes para intervenir en el proceso, esto es, que se den los presupuestos procesales, así como también deben darse las condiciones de acción, es decir, básicamente entre otras, la existencia de un derecho sustantivo o voluntad de la ley, la legitimidad y el interés para obrar;

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? que a su vez establezca la relación sustantiva que sustente a la relación procesal, puesto que de no tomarse en cuenta este aspecto fundamental no solo se carece de capacidad legítima de acción sino que se estaría conformando o validando procesos viciados, los que podrían ser objeto de nulidad o anulabilidad. Sétimo.- En ese sentido se advierte que las sentencias de mérito reconocen como obligado originario a Unión de Productores de Leche Sociedad Anónima, por cuanto el reclamante en su demanda refiere haber prestado servicios para aquella, asimismo se señala que Unión de Productores de Leche Sociedad Anónima sigue existiendo, lo cual fluye de las instrumentales que obran en autos. Octavo.- Por ello, en uso de las facultades que le confiere al juez el artículo noventicinco del Código Procesal Civil, esto es, la posibilidad de integrar la relación procesal emplazando a una persona si de la demanda o de la contestación aparece evidencia que la decisión a recaer en el proceso le va a afectar, en consecuencia, teniendo en cuenta los argumentos de ambas partes, el juez deberá integrar la relación laboral con Unión de Productores de Leche Sociedad Anónima para que ejercite su derecho de defensa sobre este proceso y en su oportunidad se disponga que esta ponga a disposición del juzgado bienes suficientes que garanticen las acreencias del demandante, y en caso de omisión deberá emitir pronunciamiento con respecto a la obligación que le compete a Explotadora Sociedad Anónima. RESOLUCIÓN: Por estos fundamentos declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos veintiocho, por don Fengencio Bolaños Suárez; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas trescientos veintiuno, su fecha treinta de abril del dos mil uno, declarando INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos sesenticuatro su fecha veintidós de diciembre del dos mil; así como la audiencia única obrante a fojas ciento cuarenta, su fecha once de enero de mil novecientos noventinueve, que declara saneado el proceso; asimismo NULO todo lo actuado a partir de fojas ciento cuarenta; y, DISPUSIERON que el juez de la causa integre la relación procesal con Unión de Productores de Leche Sociedad Anónima; y los devolvieron. SS. ROMÁN S. VILLACORTA R. LLERENA H. ESCARZA E. HUAMANÍ LL.

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J15 CAS. Nº 1572-2003-AREQUIPA 8 de abril de 2005 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Con el acompañado; Vista la causa en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; verificada la votación con arreglo a ley emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el abogado del Banco Standard Charteres, contra la Sentencia de Vista de fojas trescientos, su fecha diecinueve de mayo de dos mil tres, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos cincuenta y ocho, su fecha trece de diciembre de dos mil dos, declaro fundada la demanda sobre tercería preferente de pago. 2.- FUNDAMENTO DEL RECURSO: El recurso de casación fue declarado PROCEDENTE mediante Resolución Suprema de fecha doce de agosto de dos mil tres, por la causal de inaplicación de la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo número 002 -97-TR (Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral) argumentando que la Sala de Mérito debió aplicar la citada norma teniendo en cuenta que la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado no genera relación laboral, por lo que no podría existir en este caso preferencia en el pago de las obligaciones como lo pretende el tercerista. 3.- CONSIDERANDO: Primero: Que, mediante escrito de fojas veintiséis, el actor demanda Tercería Preferente de Pago, para que en la forma preferente se le pague con el producto de la venta o adjudicación del predio rústico denominado “Santa Rosa” materia de la Ejecución de Garantía y que ha sido embargado por el mencionado recurrente en el proceso de Ejecución de Resolución Administrativa que aprueba el acta de acuerdo sobre pago de beneficios sociales. Segundo: Que, el Banco impugnante sostiene que la sentencia de vista no ha tenido en cuenta la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo número 002-97-TR (Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral–) argumentando que no es posible que exista relación laboral que pueda tener preferencia en el pago de las obligaciones del deudor entre parientes como pretende el accionante. Tercero: Que, por los fundamentos expuestos en el escrito de casación, lo que en esencia denuncia el Banco impugnante es la inaplicación de la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo número 003-97 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, y no así la inaplicación de la Segunda Disposición Transitoria y Final del Decreto Supremo Nº 002-97-TR, por cuanto esta norma carece de la disposición complementaria a que se hace referencia en el recurso de casación. Cuarto: Que, en consecuencia, debe entenderse que este Colegiado ha admitido el recurso por la causal de inaplicación de Decreto Supremo número 003-97-TR, con lo cual el pronunciamiento de fondo estará referido a este dispositivo legal. Quinto: Que, si bien es cierto; el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR, ha establecido en su Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final que “la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación laboral salvo pacto en contrario. Sexto: Que, asimismo, frente al principio de la fe registral previsto en el Código Civil artículo 2016, la hipoteca constituida a favor del Banco estaría en primer rango y el embargo del demandante en segundo rango, sin embargo es de aplicación preferente el artículo 24 de la Constitución Política del Estado –norma de mayor jerarquía, con preeminencia sobre otra– que proclama en relación al pago de beneficios sociales, “el trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador”, como así lo ha establecido la sentencia de mérito, resultando intrascendente discutir sobre la validez del

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? vínculo laboral. Séptimo: Que, siendo así, no resulta aplicable al caso de autos la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo 003-07-TR denunciada en la vía de casación. 4.- DECISIÓN: a) Por lo expuesto, estando a las conclusiones arribadas y de conformidad con lo establecido con el artículo 397 del Código Procesal Civil: declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos nueve por el Banco Standard Chartered. b) CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso así, como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal. c) DISPUSIERON se publique la presente Resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos con don Víctor Raúl Paredes Puño; sobre Tercería Preferente de Pago; y los devolvieron. SS. VÁSQUEZ CORTEZ CARRIÓN LUGO ZUBIATE REINA GAZZOLO VILLATA

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J16 CAS. Nº 2182-2005-PUNO 20 de marzo de 2007 LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTA: la causa número dos mil ciento ochentidós del dos mil cinco; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y luego de verificada la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas quinientos cincuenta y siete, por el Procurador Público del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, contra la resolución de vista de fojas quinientos cuarenta y seis, de fecha veinte de setiembre de dos mil cinco, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, que confirma la sentencia apelada de fojas cuatrocientos noventa y nueve, su fecha once de abril de dos mil cinco, que declara fundada la demanda por indemnización de despido arbitrario, disponiendo que la demandada pague a la actora la suma de treinta y tres mil seiscientos nuevos soles por concepto de despido arbitrario, más los intereses legales laborales que deben liquidarse hasta el momento de la efectivización del pago como extinción de esta obligación; CAUSALES DEL RECURSO: El recurso casación ha sido declarado procedente mediante resolución de fecha tres de mayo de dos mil seis, que corre de fojas treinta y ocho del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por las causales de inaplicación de las siguientes normas: a) del artículo dos, once y Séptima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo número quinientos noventa y nueve - Ley de Organización y Funciones del INADE; b) del artículo treinta y dos del Decreto Supremo cero diecisiete - noventa y tres - PRES, Reglamento de Organización y funciones del INADE; c) del artículo setenta y cinco del Decreto supremo cero cero tres - noventa y siete - TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo setecientos veintiocho - Ley de Productividad de Competitividad Laboral; d) el artículo ciento quince del Decreto Supremo número cero cinco - noventa y cinco - TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, por cumplir con los requisitos señalados en el artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil; CONSIDERANDO: Primero: Que, fundamentando esta denuncia la emplazada al igual que en todo el proceso postula que los Proyectos Especiales son de carácter temporal y su existencia en el tiempo es limitada por la propia naturaleza de las obras que realizan, razón por la cual sus trabajadores son contratados a plazo fijo no dando lugar a estabilidad laboral conforme expresamente lo regulan las normas especiales aplicables al caso en atención a lo dispuesto por el artículo setenta y cinco del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR y ciento quince del Decreto Supremo número cero cero cinco - noventicinco - TR, contenidas en el último párrafo de la Sétima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo número quinientos noventa y nueve - Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo (INADE), que establece que el personal a cargo de los proyectos especiales cualquiera que sea la naturaleza de sus actividades, solo podrá ser contratado a plazo fijo bajo la modalidad del contrato de locación de obra, el mismo que en ningún caso, podrá exceder a la fecha de culminación y entrega de la obra; y en el artículo treinta y dos del Reglamento de Organización y Funciones del INADE aprobado por Decreto Supremo número cero diecisiete - noventa y tres - PRES, que en el mismo sentido señala que los trabajadores de los Proyectos a cargo de INADE por la naturaleza de los mismos son contratados a plazo fijo no dando lugar a estabilidad laboral; Segundo: Que, si bien el artículo sesenta y dos de la Constitución Política del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo segundo inciso catorce que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos; Tercero: Que, bajo este contexto si el contrato de trabajo se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos del modo más adecuado, no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido; Cuarto: Que, el régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar; como resultado de este carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado; Quinto: Que, dentro de estos contratos denominados como Contratos de Trabajo sujetos a Modalidad por el Decreto Legislativo número setecientos veintiocho se encuentra el contrato para obra o servicio especifico que comprende aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración de determinada que será la que resulte necesaria como así lo conceptúan sucesivamente los artículos ciento seis del Texto Original del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, así como de su Texto Ordenado por el Decreto Supremo número cero cero tres - noventa y tres - TR, artículo noventa y siete de su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número cero cero cinco - noventicinco - TR y el artículo sesentitrés de su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete- TR actualmente vigente; Sexto: Que, si bien esta forma de contratación laboral en virtud de su especial regulación a diferencia de lo que si ocurre generalmente con los demás contratos de trabajo modales no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración, ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de aperturar por este vacío un supuesto de ejercicio abusivo del derecho que por tal razón su limite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del Principio de Razonabilidad, que en término de Américo Plá Rodríguez consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata como se ve de una especie de límite o freno formal y elástico, al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles; Sétimo: Que, en el caso de autos, si bien tanto en la sentencia del a quo como en la de vista, existe un contrasentido al precisar el real tiempo laborado por el actor para el Proyecto Especial Binacional Lago Titicaca (PELT); sin embargo esta Sala Suprema de conformidad con el artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil aplicable supletoriamente al caso de autos procede a corregir esta deficiencia, para cual conforme a la documentación valorada por el juez que corren a fojas dos a fojas ciento treinta y tres y el acta de inspección especial corriente a fojas ciento dieciocho, concluye que la demandante ha laborado desde el dieciséis de mayo de mil novecientos ochentiocho al dos de enero de dos mil dos, bajo un contrato a plazo fijo y subordinados para la demandada, lo que equivale a un lapso superior a los trece años, siete meses y diecisiete días, desempeñado en forma sucesiva e interrumpida desde la fecha de su ingreso, en las funciones de Auxiliar de contabilidad y su último cargo de contador del proyecto hasta la fecha de su cese; Octavo: Que, examinados estos hechos a la luz del principio de razonabilidad, demuestran sin lugar a dudas que los cargos desempeñados por la accionante eran propios de la estructura organizativa de la emplazada y por otro lado que adolecían del

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Álvaro García Manrique carácter de temporalidad, pues no es razonable asumir que la prestación de un servicio que perdure por un lapso mayor a trece años tenga tal carácter; Noveno: Que, esta conclusión resulta compatible con la propia vocación de existencia de la entidad emplazada, que si bien no tiene plazo indeterminado por la naturaleza sus objetivos como Proyecto Especial Estatal, si se encuentra sometido a un plazo resolutorio que no se haya expresado ciertamente en una medida de tiempo pre establecida sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo, por lo que esta Sala Suprema invocando no solo un criterio de razonabilidad sino a su vez de proporcionalidad entiende que los servicios prestados por el actor por un lapso superior a los ocho años acarrean sin duda alguna la desnaturalización de su contrato de trabajo modal, lo cual encuentra sólido respaldo en el principio de primacía de la realidad o de veracidad que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y que es concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado actual, que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo veintidós); y además como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo veintitrés), que delimita que el juez en caso de discordia entre lo ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos debe darle referencia a lo primero, es decir a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el contrato de trabajo constituye un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación; Décimo: Que, en consecuencia conforme a las normas del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho que regulan la desnaturalización del contrato de trabajo (artículo ciento veinte literal c) de su Texto Primigenio, artículo ciento veinte literal d) del Decreto Supremo número cero cero tres - noventa y tres - TR, artículo ciento once literal d) del Decreto Supremo número cero cero cinco - noventa y cinco - TR y artículo setentisiete del Decreto Supremo número cero cero tres - noventa y siete - TR), la relación de trabajo habida entre las partes debe ser considerada como de duración indeterminada, por lo que cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo pudo sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo veintidós de la Constitución Política del Estado; Décimo primero: Que, así la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario, por lo que resulta correcta la decisión de las instancias de amparar la indemnización tarifada que por su configuración reclama el actor al considerar la desnaturalización de la forma modal bajo la cual prestaba sus servicios; Décimo segundo: Que, consecuentemente el amparo de la denuncia formulada por las coemplazadas importarían no solo la vulneración de los derechos y garantías que consagran a favor del trabajador y de su derecho al trabajo los artículos veintidós, veintitrés y veintiséis inciso segundo de la Constitución Política del Estado, sino también desconocer que conforme al artículo ciento treintiocho de la Constitución Política del Estado los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las Leyes, encontrándose facultados en caso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal a preferir la primera, por lo que a partir de tal prescripción debe asumirse que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios que también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución; RESOLUCIÓN: Por estas consideraciones declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas quinientos cincuenta y siete, por el Procurador Público del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos cuarenta y seis, de fecha veinte de setiembre de dos mil cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa ascendente a dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; en los seguidos por Grace Eliana Huaco Cayo, con el Proyecto Especial Binacional Lago Titicaca y otros, sobre Indemnización por Despido Arbitrario y otros; y los devolvieron.SS. VILLA STEIN VILLACORTA RAMÍREZ ESTRELLA CAMA ROJAS MARAVÍ SALAS MEDINA

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J17 CAS. Nº 1004-2004-TACNA/MOQUEGUA 4 de julio de 2006 LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. VISTOS; con el acompañado el expediente número mil cuatro de dos mil cuatro; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; de conformidad en parte con el Dictamen Fiscal Supremo; y producida la votación con arreglo a la ley se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos ochenta por el demandante Mariano Fredy Linares Alarcón contra la sentencia de vista de fecha veintitrés de marzo de dos mil cuatro corriente a fojas cuatrocientos setenta que confirma la sentencia apelada de fecha tres de noviembre de dos mil tres obrante a fojas cuatrocientos siete que declara infundada la demanda sobre indemnización por despido arbitrario. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por Resolución de fecha veinte de octubre de dos mil cinco corriente a fojas cuarenticinco del cuaderno de casación, esta sala suprema declaró procedente el recurso por las siguientes causales: a) inaplicación de los artículos ciento ocho y once del Decreto Supremo número cero cinco noventicinco - TR, reproducidos en los artículos setenticuatro y setentisiete del Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete - TR; b) interpretación errónea del Decreto Legislativo número quinientos noventinueve y c) contradicción con otras resoluciones. CONSIDERANDO: Primero.- Que, emitiendo pronunciamiento sobre el fondo de la controversia debe examinarse la pretensión de pago de indemnización por despido arbitrario del actor a la luz de los fundamentos que respaldan las denuncias admitidas; por lo que la controversia radica en examinar si al caso de la contratación de los trabajadores de los Proyectos Especiales como el presente resultan de aplicación las normas del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho o las normas del Decreto Legislativo quinientos noventinueve y su Reglamento Decreto Supremo número cero diecisiete noventitrés - PRES que rigen al INADE; Segundo.- Que, si bien el artículo sesentidós de la Constitución Política del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo dos inciso catorce de la Carta Magna que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público; por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos; Tercero.- Que, bajo este contexto, si el contrato de trabajo se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos del modo más adecuado, no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido; Cuarto.- Que, el régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto

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Álvaro García Manrique de aquella que pueda tener una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar; como resultado de este carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. Quinto.- Que, dentro de estos contratos denominados como Contratos de Trabajo sujetos a Modalidad por el Decreto Legislativo número setecientos veintiocho se encuentra el contrato para obra o servicio específico que comprende aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada que será la que resulte necesaria como así lo conceptúan sucesivamente el artículo ciento seis del texto original del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, así como el artículo noventisiete de su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número cero cero cinco noventicinco TR y el artículo sesentitrés de su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete TR actualmente vigente; Sexto.- Que, si bien es cierto que esta forma de contratación laboral en virtud de su especial regulación a diferencia de lo que sí ocurre generalmente con los demás contratos de trabajo modales no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración (artículo ciento diecisiete del texto primigenio del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, artículo ciento ocho del Decreto Supremo número cero cinco noventicinco - TR y artículo setenticuatro del Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete - TR); también es verdad que ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de aperturar por este vacío un supuesto de ejercicio abusivo del derecho, por tal razón su límite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del Principio de Razonabilidad que en términos de Américo Plá Rodríguez consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata como se ve de una especie de límite o freno formal y elástico al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles; Sétimo.- Que, en el caso de autos las instancias de mérito han determinado que el actor prestó servicios personales y subordinados a la demandada bajo contratos individuales a plazo fijo para obra determinada o servicio específico por un lapso aproximado de once años, desempeñando el cargo de ingeniero residente de obra; Octavo.- Que, examinados estos hechos a la luz del principio de razonabilidad demuestran sin lugar a dudas que los servicios del actor correspondían a las actividades ordinarias del Proyecto Especial, además adolecían del carácter de temporalidad pues no es razonable asumir que la prestación de servicios que perdure once años tenga tal carácter; Noveno.- Que, esta conclusión resulta compatible con la propia vocación de existencia de la entidad emplazada que si bien no tiene plazo indeterminado, por la naturaleza de sus objetivos como Proyecto Especial Estatal sí se encuentra sometido a un plazo resolutorio que no se encuentra expresado ciertamente en una medida de tiempo preestablecida sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo; por lo que esta sala suprema invocando no solo el principio de razonabilidad sino a su vez el de proporcionalidad asume en criterio jurisprudencial que los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio específico por un lapso igual o superior a ocho años para un Proyecto Especial del Estado acarrean sin duda alguna la desnaturalización del contrato de trabajo lo cual encuentra sólido respaldo en el Principio de Primacía de la Realidad que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y que es concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventitrés, que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo veintidós); y además como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo veintitrés), que delimita que el juez en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, es decir a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el Contrato de Trabajo constituye un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación; Décimo.Que, en consecuencia, conforme a las normas de Decreto Legislativo número setecientos veintiocho que regulan la desnaturalización del contrato de trabajo al haberse comprobado que la existencia de

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? simulación o fraude a las normas establecidas en esta Ley (artículo ciento once literal d) del Decreto Supremo número cero cinco noventa y cinco - TR Texto Único Ordenado la Ley de Fomento del Empleo y artículo setentisiete literal d) Texto Único Ordenado del Decreto Supremo número cero cero noventa y siete - TR), la relación de trabajo habida entre las partes debe ser considerada como de duración indeterminada, por lo que cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo pudo sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo veintidós de la Constitución Política del Estado; Undécimo.- Que, así la ruptura del vínculo laboral sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario al considerar la desnaturalización de la forma modal bajo la cual prestaba sus servicios; por consiguiente, conforme dispone el artículo treintiocho del Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete - TR corresponde amparar la pretensión de indemnización por despido arbitrario, debiendo ordenar que el juez en ejecución de sentencia liquide este concepto en base a una remuneración y media ordinaria con un tope de doce remuneraciones más intereses laborales prescritos en la Ley número veinticinco mil novecientos veinte; Duodécimo.- Que, partiendo de que los derechos y garantías a favor del trabajador y de su derecho al trabajo se encuentran consagradas en los artículos veintidós, veintitrés y veintiséis inciso segundo de la Constitución Política del Estado; y que conforme al artículo ciento treintiocho de la Constitución Política del Estado los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las Leyes, encontrándose facultados en caso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal a preferir la primera, por lo que a partir de tal prescripción debe asumirse que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios que también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, por lo que este Colegiado Supremo inaplica al caso la Séptima Disposición Complementaria último párrafo del Decreto Legislativo número quinientos noventinueve; Décimo Tercero.- Que, en este sentido, cabe concluir que las sentencias de mérito incurren en inaplicación del artículo ciento once del Decreto Supremo número cero cinco noventicinco - TR y el artículo setentisiete del Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete - TR; Décimo Cuarto.- Que, en lo referente a la causal de contradicción con otras resoluciones, de la revisión de las sentencias casatorias acompañadas por el recurrente no se evidencia que se trate de contratos celebrados con trabajadores de Proyectos Especiales, menos aún que se haya analizado la naturaleza de las normas del Decreto Legislativo número quinientos noventinueve; en consecuencia, no se trata de casos objetivamente similares al presente caso, razón por la cual este extremo del recurso es infundado. RESOLUCIÓN Por estos fundamentos: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Mariano Fredy Linares Alarcón a fojas cuatrocientos ochenta; en consecuencia CASARON la Sentencia de Vista su fecha veintitrés de marzo de dos mil cuatro corriente a fojas cuatrocientos setenta; y actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos siete su fecha tres de noviembre de dos mil tres que declara infundada la demanda, y REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA la demanda de indemnización por despido arbitrario; DISPUSIERON que el juez en ejecución de sentencia liquide el monto de la indemnización; en los seguidos contra el Proyecto Especial Tacna Afianzamiento y Ampliación de los Recursos Hídricos de Tacna sobre indemnización por despido arbitrario; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron. SS. VILLA STEIN ACEVEDO MENA ESTRELLA CAMA ROJAS MARAVÍ SALAS MEDINA

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J18 EXP. N° 0895-2001-AA/TC-LAMBAYEQUE 19 de agosto de 2002 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente, Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, con los votos singulares de los Magistrados Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Lucio Valentín Rosado Adanaque contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 128, su fecha 5 de julio de 2001, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES (…) FUNDAMENTOS 1. Dado que tanto la resolución de primera instancia como la recurrida se amparan en la falta de agotamiento de la vía administrativa para desestimar la acción de autos, antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia, es preciso analizar si esta debió agotarse. La exigencia de agotarse la vía administrativa antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos. No obstante su obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento de la vía administrativa en un requisito perverso, particularmente, cuando de la afectación de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta obligación. Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el artículo 28 de la misma Ley N° 23506. 2. En el caso de autos, si bien en la fecha en que se interpuso la demanda (31 de enero de 2001) aún no se habían incluido los días sábados en el rol laboral del demandante, lo cierto del caso es que dicha programación se llevó a cabo en el mes de febrero del mismo año, circunstancia que es debidamente advertida por el recurrente en su escrito de fecha 2 de febrero de 2001, obrante a fojas 46. Por tanto, cuando se interpuso la demanda, no solo se estaba frente al supuesto de una amenaza de lesión de derechos constitucionales ante la cual no cabía exigirse el agotamiento de la vía previa, sino, incluso, cuando esta se materializó con la orden contenida en la Carta N° 139-GMQ.HNAAA. GRALA.ESSALUD.2000 (por medio de la cual se exigía la programación de las actividades laborales de los médicos del servicio “distribuyéndoles equitativamente en todos los días laborales de la semana”), la amenaza que se cuestionaba se había convertido en un acto concreto que, al haberse ejecutado inmediatamente, tampoco era exigible impugnarse en sede administrativa. En mérito de ello, el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, no era exigible el agotamiento de la vía administrativa, por lo que cabe ingresar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. 3. La libertad de conciencia y la libertad de religión, si bien pueden confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto contenido.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona vaya formándose en valores o principios que den lugar a la generación de un propio cúmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minoría. Por otra parte, la libertad de religión comporta el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita. En puridad, la libertad de conciencia está vinculada a la libertad de ideas; mientras que la libertad de religión, a la libertad de creencias. Ambos derechos que, por lo demás, gozan de pleno reconocimiento internacional (artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros) bien pueden ser objeto de restricciones a favor de intereses superiores, como podrían ser la salvaguardia de la seguridad, la salud, la moralidad y el orden público. Observada debidamente la diferencia entre ambos derechos fundamentales, se hace patente, al mismo tiempo, la incuestionable vinculación entre ambos, dado que es difícil, si no imposible, concebir un adecuado desarrollo de la libertad religiosa, sin prestar las debidas garantías para el ejercicio de la libertad de conciencia. 4. En el caso de autos, el recurrente exige que se le exima del cumplimiento de una orden dictada por su empleadora (asistir a laborar los días sábados), en razón de que su confesión religiosa no le permite obedecerla. Estamos pues ante un caso de lo que en doctrina y en algunas constituciones comparadas, como la Ley Fundamental de Bonn y la Constitución española (esta, en referencia al servicio militar obligatorio), ha venido en denominar “objeción de conciencia”. Siendo que el Estado Constitucional promueve la formación en los individuos de sus propias convicciones y la formación de una jerarquía de valores y principios, no puede dejar de reconocerse que existen determinadas circunstancias que pueden importar el dictado de una obligación cuya exigencia de cumplimiento riñe con los dictados de la conciencia o de la religión que se profesa. Dichas obligaciones pueden provenir, incluso, de un mandato legal o constitucional. Así, mediante el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, y luego de una razonable ponderación de los intereses que están en juego, puede eximirse al objetor del cumplimiento de tales obligaciones. 5. Es de advertirse que nuestra Norma Fundamental carece de un reconocimiento explícito del derecho de objeción de conciencia, razón por la que resulta imperioso preguntarse si la objeción de conciencia se trataría de un derecho “constitucional” y, por ende, si es susceptible de ser protegido por la vía del amparo. Para arribar a una respuesta frente a la disyuntiva planteada, resulta conveniente recurrir a la doctrina de los derechos “no enumerados” o derechos “no escritos”. Es bien conocido que en un sinfín de oportunidades, la realidad supera la imaginación. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una cláusula de “desarrollo de los derechos fundamentales”, cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente. Ese es el propósito que cumple, por cierto, el artículo 3 de nuestra Constitución. Desde luego que la consideración de derechos no enumerados debe distinguirse de los “contenidos implícitos” de los “derechos viejos”. En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del

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Álvaro García Manrique contenido de un derecho expresamente. reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideración de contenido implícito del derecho al debido proceso. Ese es también el caso de aquellos “contenidos nuevos” de un “derecho escrito”. Y es que existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional. Nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3 una “enumeración abierta” de derechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del derecho que antaño no habían sido consideradas. El Tribunal Constitucional considera que, en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia a recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los derechos “no enumerados” y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue creada. La apelación al artículo 3 de la Constitución, en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita. 6. Así las cosas, y habiéndose considerado que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia esté constituido, a su vez, por el derecho a la objeción de conciencia, porque de qué serviría poder autodeterminarse en la formación de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicaría que el derecho a la formación de esta careciera de toda vocación de trascendencia, pues sucumbiría en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectación en la psiquis del individuo y por ende, en su dignidad de ser humano. De allí que el Tribunal Constitucional considere, sin necesidad de acudir a la cláusula 3 de la Constitución, que el derecho a la libertad de conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objeción de conciencia. 7. El derecho constitucional a la objeción de conciencia, como adelantábamos en el fundamento tercero, permite al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar que tal cumplimiento vulneraría aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar determinada confesión religiosa. Así, la objeción de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y Democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber. Y por ello, también, la comprobación de la alegada causa de exención debe ser fehaciente. 8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a fojas 21, el recurrente pertenece a la Iglesia Adventista del Séptimo Día desde el 6 de noviembre de 1993; lo que significa que, con el transcurrir del tiempo, el recurrente incorporó a su patrimonio ideológico determinadas convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes referida, uno de cuyos preceptos ordena el reposo durante los días sábado. Asimismo, según se observa de un documento que contiene lo señalado en la Sesión de Directorio N° 23.-D-DPTAL-LAMB-ESSALUD-2000, de fecha 1 de diciembre de 2000, obrante a fojas 45, que si bien en dicha reunión se planteó la interrogante respecto de las razones por las cuales el demandante no registra producción laboral los días

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? sábados, en la misma sesión se da respuesta a la disyuntiva cuando el propio director indica que “se tiene conocimiento de que dicho profesional practica la religión adventista, cuyos integrantes toman descanso los días sábado”. Es claro entonces que la emplazada tenía pleno conocimiento de la confesión religiosa del recurrente, razón por la que se puede presumir con razonable objetividad que este fue el motivo por el que no se le programó en las jornadas laborales de los días sábados durante los años 1999 y 2000. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un principio la emplazada optó por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legítimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, desde luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio. Y es que de conformidad con el artículo 7, numeral 7.1, de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicación al caso de autos, en virtud de la Primera Disposición Transitoria, numeral 2), de la misma ley, los actos de administración interna en el sector público se orientan a la eficiencia y eficacia; no habiéndose acreditado en autos si el acto ejecutado en contra del recurrente se ha orientado hacia tales principios, el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable y desproporcionado. La vaga referencia a las “razones de necesidad institucional” que la emplazada formula en su contestación de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes. Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la eximencia de acudir los días sábados, pudiera significar una afectación al derecho de igualdad de los demás médicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado, a través de la documentación que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los días lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que los médicos asistentes están obligados a laborar. Ello, sin perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros médicos, pueda señalarse como día laborable, si es el caso, los domingos. 9. De este modo, dadas las particulares circunstancias del caso, la objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábados planteada por el recurrente, encuentra fundamento en la medida en que la empresa no ha aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la programación laboral obedezca a intereses superiores de la institución hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del recurrente, que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demanda; y, reformándola, declara infundada la citada excepción y FUNDADA la acción de amparo; ordena a la demandada no incluir al recurrente en las jornadas laborales de los días sábados y permitirle tomar todas las medidas razonables que la ley autorice para compensar dichas inasistencias, de forma tal que no se vea afectada la productividad laboral del recurrente. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el Diario Oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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J19 EXP. N° 4635-2004-AA/TC-TACNA 11 de mayo de 2006

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 11 de mayo de 2006 VISTO El pedido de aclaración (de fecha 10 de mayo de 2006) de la sentencia de autos, expedida el 17 de abril de 2006, y publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de mayo de 2006, presentado por el abogado de la empresa demandada, mediante el cual solicita que se aclare los términos de aplicación de la sentencia; y, ATENDIENDO A 1. Que de conformidad con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. 2. Que, a fin de formular la siguiente aclaración, este Colegiado acudirá a su doctrina establecida en las consideraciones previas de la sentencia emitida en el Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, donde se sostiene que el uso de los efectos normativos y la obligación de aplicación de un precedente vinculante depende de la existencia de similitudes fácticas entre el caso a resolver y aquel del que emana el precedente. Teniendo en cuenta tal precisión, se procederá a esclarecer los términos de aplicación de la sentencia de autos. 3. Que el Tribunal Constitucional reafirma los criterios establecidos en la sentencia del caso de autos; más precisamente, que la jornada laboral de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales establecida en el artículo 25 de la Constitución dispone máximos y no mínimos. En ese sentido, considerando el tipo de actividad laboral o si se trata de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos, es plenamente compatible con la Constitución la instauración de jornadas menores a la máxima a través de la legislación o de los convenios colectivos. 4. Que, respecto a los trabajadores mineros a los que se refiere la sentencia, debe precisarse que son aquellos comprendidos en el artículo 1 de la Ley Nº 25009, Ley de Jubilación Minera, y en el artículo 3 de su Reglamento, esto es, los trabajadores que laboran en minas subterráneas, los trabajadores que realizan labores directamente extractivas en minas de tajo abierto y los trabajadores que laboran en centros de producción minera, siempre que en la realización de sus labores estén expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, según la escala establecida en el reglamento de la ley de jubilación minera. 5. Que del Estudio general de las memorias relativas al Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (Núm. 1) y al Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930 (Núm. 30) presentado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en la 93ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo del año 2005, se puede concluir lo siguiente: a) Por un lado, que el análisis del tiempo de trabajo normal y efectivo registrado en el mundo evidencia que, salvo algunas excepciones destacadas, en los veinte últimos años se ha

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? venido registrando una tendencia general a la reducción de las horas normales de trabajo. Dicha tendencia se confirma en algunos países de la región latinoamericana como Chile, Ecuador, Colombia, Bolivia y Venezuela, entre otros, donde se advierte una progresiva reducción de la jornada laboral máxima, sobre todo cuando se trata de trabajos nocturnos, insalubres o peligrosos. Evidentemente, dicha reducción dependerá de la realidad y condiciones de cada país. En efecto, la legislación ha evolucionado bajo las ideas de la limitación y la reducción progresiva del tiempo de trabajo, por razones de justicia y porque se demostró que el trabajo, en jornadas excesivas, era improductivo y con frecuencia lesionaba la salud de los trabajadores, aparte de que puede provocar daños a las instalaciones de la empresa. b) De otro lado, se comprueba también una tendencia para adoptar modalidades de ordenación de la jornada de trabajo y la semana de trabajo más flexibles. Por ejemplo, en el caso del Perú, las denominadas jornadas acumulativas o atípicas.

Sin embargo, el mencionado Estudio señala que:

(...) esto no significa que no se necesiten normas generales para estructurar este proceso o velar por el efectivo cumplimiento de determinadas normas mínimas (por ejemplo, límites al máximo de horas en relación con las preocupaciones en materia de salud y seguridad).

Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) constata, con relación a las semanas de trabajo concentradas o acumulativas, que:

(...) parece ser incompatible con las exigencias del Convenio núm. 1 la siguiente ordenación de la semana concentrada de trabajo en las empresas industriales: i) la ordenación que prevea que la jornada laboral exceda del máximo de nueve horas, y ii) la ordenación establecida unilateralmente por el empleador sin la aprobación de la autoridad pública competente o mediante un acuerdo entre las organizaciones de empleadores y de trabajadores, o sus representantes.

(...) Al parecer, en numerosos casos la ordenación en semanas de trabajo concentradas es probable que sean incompatibles con las exigencias del Convenio núm. 1, del Convenio núm. 30, o de ambos, en particular debido al número de horas diarias que se trabajan habitualmente con arreglo a esas formas de organización del tiempo del trabajo. Por ejemplo, la ordenación mediante semanas de trabajo concentradas en las que el trabajo durante los fines de semana se lleva a cabo por dos equipos en turnos de 12 horas, parece ser incompatible con las exigencias de ambos Convenios, debido a que la jornada diaria de trabajo puede ser superior al límite de 9 y diez horas establecido en estos instrumentos.

6. Que, en ese orden de consideraciones, el Tribunal Constitucional ratifica que la sentencia de autos no solo es fiel expresión de la Constitución, como debe ser, sino que, además, coincide con las conclusiones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 7. Que, en cuanto a la jornada laboral en el sector minero, también se constata que la tendencia del tiempo de trabajo semanal medio es menor de las cuarenta y ocho horas a la semana. Así por ejemplo, en las minas de carbón de Estados Unidos y China, para el periodo 1985-2000, la jornada media semanal era hasta un máximo de cuarenta y cinco horas a la semana. En Alemania, de cuarenta horas como máximo. Para el caso del promedio de tiempo de trabajo semanal en las minas de Estados Unidos, en el mismo periodo, se registró que para el caso de minas metalíferas la jornada era como máximo de cuarenta y cuatro horas, y en el caso de las minas no metalíferas, no se llegaba a las cuarenta y siete horas semanales. Igualmente, en los casos de minas metalíferas y no metalíferas de Ucrania, Polonia, Papúa Nueva Guinea y Rumania, para el mismo periodo, la media anual fue inferior a dos mil horas al año, es decir, menos de cuarenta horas a la semana. En los casos de Canadá y Turquía, las jornadas laborales fueron menores de cuarenta y cuatro horas semanales.

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Álvaro García Manrique 8. Que, con relación al tiempo de trabajo en la industria minera, el Programa de Actividades Sectoriales de la OIT ha señalado que:

En el sector minero hay razones de peso para preocuparse por el tiempo de trabajo, en sentido tanto cualitativo como cuantitativo. Unos horarios inadecuados, una jornada laboral demasiado larga, las horas extraordinarias y la falta de capacitación son causa de fatiga para los trabajadores y de errores humanos. Entre las graves consecuencias económicas y sociales resultantes cabe señalar la caída de la productividad, una mayor incidencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el absentismo, las dimisiones y el pago de mayores indemnizaciones a los trabajadores. Por otro lado, la formulación y aplicación acertadas de disposiciones en materia de tiempo de trabajo pueden producir considerables beneficios en los planos comercial, financiero y de las relaciones laborales. La combinación de largas jornadas y semanas laborales, prolongadas bien mediante turnos concentrados asimétricos o bien mediante numerosas horas extraordinarias adicionales, podría acarrear riesgos para la seguridad y la salud asociados a la fatiga. Ya se dispone de pruebas suficientes para sugerir la existencia muy probable de una relación entre los problemas de rendimiento ligados a la fatiga y el aumento del riesgo de errores, incidentes y accidentes. En el caso de las minas, donde existe una clara tendencia a optar por turnos de 12 horas, resulta aún más urgente definir estrategias que permitan hacer frente a los posibles peligros y superarlos.

9. Que el Tribunal Constitucional reafirma que la protección del derecho a la salud y la vida constituyen los fundamentos constitucionales principales que han servido para resolver el caso de autos. Es harto notorio que los trabajadores mineros son, por la actividad que realizan, un grupo humano vulnerable en su salud y propenso a sufrir una disminución de su esperanza de vida. En efecto, la adecuación entre el tiempo de trabajo y la salud de los trabajadores es fundamental para posibilitar jornadas acumulativas o atípicas. En ese sentido, se ha señalado que:

La adecuación de los periodos de actividad a las necesidades psicofísicas del trabajador, la acomodación de los descansos a las características de la función y del puesto de trabajo, la compatibilización de los horarios con las necesidades individualizadas del trabajador, la articulación de los turnos de trabajo o la reglamentación del trabajo nocturno, ponen de manifiesto la necesidad de tener en cuenta y preservar la salud de los trabajadores y, en última instancia, su calidad de vida.

(...)

Un reciente informe de la OIT señala que uno de los factores más negativos en el deterioro de la salud de los trabajadores son las excesivas horas de trabajo, en particular las mal distribuidas o las nocturnas. El informe indica que más de 48 horas por semana es un factor condicionante de estrés laboral que incrementa el riesgo de trastornos mentales. Más de 60 horas implican el aumento del riesgo de enfermedades cardiovasculares.

10. Que si bien el Convenio Nº 176 de la OIT de 1995 sobre seguridad y salud en las minas no ha sido ratificado por el Perú, sus disposiciones confirman la indispensable necesidad de que los trabajadores mineros deban ser informados, capacitados y consultados sobre la preparación y la aplicación de medidas de seguridad y salud relativas a los peligros y riesgos presentes de la industria minera. En ese sentido, son ilustrativas algunas de sus disposiciones. Por ejemplo:

Artículo 9. Cuando los trabajadores se encuentren expuestos a riesgos físicos, químicos o biológicos, el empleador deberá: a) informar a los trabajadores de manera comprensible de los riesgos relacionados con su trabajo, de los peligros que estos implican para su salud y de las medidas de prevención y protección aplicables; b) tomar las medidas necesarias para eliminar o reducir al mínimo los peligros derivados de la exposición a dichos riesgos;

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? c) proporcionar y mantener, sin ningún costo para los trabajadores, el equipo, la ropa según sea necesario y otros dispositivos de protección adecuados que se definan en la legislación nacional, cuando la protección contra los riesgos de accidente o daño para la salud, incluida la exposición a condiciones adversas, no pueda garantizarse por otros medios, y d) proporcionar a los trabajadores que han sufrido una lesión o enfermedad en el lugar de trabajo primeros auxilios in situ, un medio adecuado de transporte desde el lugar de trabajo y el acceso a servicios médicos adecuados.

Artículo 11. De acuerdo con los principios generales de la salud en el trabajo y de conformidad con la legislación nacional, el empleador deberá asegurarse de que se lleve a cabo de manera sistemática la vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a los riesgos propios de las actividades mineras.

11. Que, dentro de este contexto, no escapa a este Colegiado que el Perú es uno de los países de América Latina donde, durante la década de los noventa, se produjo una de las más profundas reformas laborales de carácter marcadamente flexibilizador, que en algunos casos fue cuestionada ante este Tribunal. Precisamente, en el marco del proceso de flexibilización laboral, desde hace varios años se ha implementado la aplicación de las jornadas acumulativas o atípicas en el sector minero en diversas modalidades. En muchos casos a través de la aplicación de los máximos de la jornada laboral, como en el caso de autos, donde se aplica el sistema acumulativo de 4 x 3, es decir, se trabaja 12 horas diarias durante cuatro días seguidos, en turnos diurnos y nocturnos, y solo se permite a los trabajadores 30 minutos para refrigerio y descanso, sin considerar la especial naturaleza de la jornada nocturna; el tipo de trabajo que se realiza en las minas justifica tiempos razonables de descansos durante la jornada diaria, así como la reducción progresiva de las jornadas diarias, semanales o acumulativas conforme al parámetro constitucional descrito en la sentencia de autos. 12. El Tribunal concibe que dentro del marco de la Constitución existe un equilibrio entre el deber del Estado de fomentar la creación de la riqueza a través de la libertad de empresa y el deber del Estado de garantizar la efectividad de los derechos que la Constitución reconoce a los trabajadores. Las jornadas acumulativas, atípicas o concentradas en el sector minero se inscriben en la tendencia de la jornada laboral flexible, cuyo propósito es tener un mayor rendimiento, productividad y rebaja de costos para la empresa. Sin embargo, la búsqueda de tales fines debe ser compatible con los derechos laborales de los trabajadores. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el Estudio citado, concluye que:

El principio fundamental es que la vida no está hecha solamente de trabajo: debe protegerse efectivamente a todo ser humano del cansancio físico y mental extremo y proporcionársele oportunidades para disfrutar del esparcimiento y de la vida familiar y social. En la actualidad, sigue siendo válido el principio de incorporar a la regulación de las horas de trabajo la perspectiva de los “derechos humanos”. La duración del tiempo de trabajo y del periodo del descanso son condiciones esenciales de toda relación del empleo. En consecuencia, cada trabajador de la economía mundial debe tener derecho a la protección de una norma que establezca la duración máxima de su trabajo y la duración mínima de su descanso, independientemente del lugar en que haya nacido o de su residencia.

13. Que la instauración de jornadas acumulativas, atípicas o concentradas y el establecimiento de turnos en el sector de la minería, y en particular en el caso de autos, debe ser evaluada caso por caso a través de sus posibles efectos perjudiciales para la salud y la seguridad de los trabajadores, tanto a corto como a largo plazo. El Programa de Actividades Sectoriales de la OIT refiere que una de las cuestiones que suscita mayor preocupación respecto a la combinación de un horario de trabajo más largo y jornadas ampliadas son sus posibles efectos perjudiciales para la

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Álvaro García Manrique salud y la seguridad de los trabajadores tanto a corto como a largo plazo. Asimismo, añade que existen los siguientes grupos principales de cuestiones:

Las respuestas biológicas, debidas fundamentalmente a la perturbación de los ritmos circadianos y que se asocian en particular al trabajo nocturno y al trabajo que se inicia por la mañana temprano.

Problemas médicos, como son el deterioro general de la salud, que se manifiesta a través de una mayor propensión a contraer resfriados y la gripe; de la aparición de perturbaciones al sueño y de los hábitos alimenticios, así como, a más largo plazo, del desarrollo de problemas más graves en las funciones gastrointestinales, neurofisiológicas y, posiblemente cardiovasculares.

Problemas que afectan a la vida cotidiana inducidos por el trabajo por turnos, que se manifiestan en forma de distintas quejas y trastornos, entre las que cabe mencionar las carencias y la deficiente calidad del sueño, la falta de ejercicio, la alimentación deficiente y el abuso o consumo de alcohol y de otras sustancias.

Problemas de índole social: los esfuerzos realizados a raíz del trabajo por turnos para conciliar la vida laboral, familiar y social puede desembocar en estrés o en una menor participación en la vida comunitaria. La exposición a agentes tóxicos durante un horario laboral prolongado constituye una cuestión que debe ser tenida en cuenta, así como el grado de desintoxicación alcanzado durante los periodos de descanso. Los límites de exposición establecidos con arreglo a un turno de ocho horas no pueden ser extrapolados sin más a un turno de 12 horas.

14. Que teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en lo que toca al fundamento 29 de la sentencia de autos, referido a cualquier tipo de actividades laborales, incluidas las mineras, debe aclararse que no son compatibles con la Constitución las jornadas atípicas o acumulativas que en promedio superen las ocho horas diarias y cuarentiocho semanales para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto, conforme al fundamento 15 de la sentencia. Ello no quiere decir que las jornadas acumulativas, atípicas o concentradas sean de tres semanas, sino que su promedio se computa en periodos de tres semanas. Por tanto, las jornadas acumulativas, atípicas o concentradas que superen tal promedio, no serán compatibles con la Constitución. 15. Que si bien la primera parte del fundamento 28 de la sentencia de autos constituye un límite para instaurar jornadas acumulativas, atípicas o concentradas para los trabajadores mineros, compatible con la Constitución y considerando el tipo de actividades que se realiza, en uso del precedente normativo vinculante establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, debe precisarse que tal límite también está sujeto, a su vez, a límites. En ese sentido, la limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir, copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros: a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera. b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera. c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria. d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado. e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna.

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Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición:

f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo. 16. Que, si no se cumplen las condiciones descritas en el fundamento anterior, procederá la limitación de las jornadas acumulativas o atípicas, conforme al fundamento 28 de la sentencia de autos. Evidentemente, estos supuestos contribuirán a que no se afecte el artículo 4 de la Constitución, que establece que la comunidad y el Estado protegen a la familia. De este modo, satisfechas las condiciones que tienen como razón de ser la inexcusable protección del trabajador, se permitirá que los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual también se disminuirán los problemas del trabajo en soledad. En el presente caso, conforme a los fundamentos de la sentencia, el test de protección no se cumplió. En efecto, se procedió a evaluar el tipo de actividad que realizan los trabajadores de la empresa minera recurrente, no se probaron las condiciones de seguridad laboral, la demandada solo otorga a los trabajadores media hora de descanso en una jornada continua de doce horas y la alimentación es insuficiente para afrontar el desgaste físico al que están sometidos. No se probó que la empresa efectuara tratamientos diferentes para el trabajo nocturno del diurno. Del mismo modo, se firmó un convenio colectivo que garantizaba la jornada ordinaria de ocho horas. Consecuentemente, en el presente caso, tal como ha sido diseñado el sistema acumulativo, atípico o concentrado, resulta contrario al parámetro constitucional establecido en la sentencia de autos, porque, en el marco del test descrito y del convenio colectivo firmado por las partes para el periodo 2001-2007 y durante su vigencia, la jornada acumulativa impuesta por la recurrente no satisfizo las condiciones exigidas. 17. Que las consideraciones reseñadas requieren que las partes pertinentes de los fundamentos y del fallo que a continuación se indican, se redacten de manera que su lectura aporte mayor claridad; sus textos, entonces, por tal imperativo, reemplazados por los siguientes: a) Segundo párrafo del fundamento 41 de la sentencia de autos:

“En tal sentido, las disposiciones, que en el presente caso, permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como mínimo 4 días para este tipo de jornada laboral, también resultan incompatibles con el parámetro constitucional descrito en la presente sentencia”.

b) La primera parte del fundamento 44 de la sentencia de autos:

“Por tanto, la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, y toda aquella disposición que, en el presente caso, imponga una jornada diaria mayor (...)”.

c) El punto 3 del fallo de la sentencia de autos:

“Declara que las jornadas atípicas o acumulativas que en promedio superen las ocho horas diarias y cuarentiocho semanales para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto, son incompatibles con la Constitución”.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE, con el voto singular del magistrado Gonzales Ojeda 1. Declarar FUNDADA la solicitud de aclaración interpuesta por el abogado de la demandada; por tal razón, los fundamentos Nº 14, 15, 16 y 17, supra, de la presente resolución, forman parte integrante de la sentencia constitucional emitida en la presente causa. 2. Dispone la notificación a las partes y la devolución de los actuados. SS. GARCÍA TOMA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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J20 CAS. Nº 1754-2003-ICA 31 de enero de 2005 LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTOS: la causa número mil setecientos cincuenticuatro guion dos mil tres; en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA: se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Félix Virginio Salazar Reyes, mediante escrito de fojas trescientos treintitrés, contra la sentencia de vista de fecha siete de agosto de dos mil tres, corriente a fojas trescientos treinta, expedida por la Primera Sala Mixta de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica que, revocando la apelada de fecha veintiséis de mayo de dos mil tres, obrante a fojas trescientos nueve, declara infundada la demanda. FUNDAMENTOS: al amparo del artículo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, el recurrente denuncia la aplicación indebida del inciso d) del artículo veinticinco del Decreto Supremo número cero cero tres guion noventisiete guion TR, proponiendo que en lugar de dicha norma se apliquen los artículos veintinueve inciso “c”, treinticuatro y treintiuno in fine de la norma acotada. CONSIDERANDO: Primero.- Que, se ha establecido en el proceso que antes del cese objeto de la presente acción, el actor interpuso dos acciones de garantía, obteniendo en uno de ellos (Sentencia del Tribunal Constitucional número novecientos setenta guion noventiséis guion AA diagonal TC) su reincorporación en el cargo y, en otro (Sentencia del Tribunal Constitucional número trescientos cuarenticinco guión dos mil guion AC diagonal TC) el pago de remuneraciones mensuales a partir del uno de enero de mil novecientos noventiocho, para adelante, notificándose en este último caso la decisión definitiva el veinticinco de enero de dos mil dos, tal y como fluye del cuarto considerando de la sentencia del a quo. Segundo.- Que, asimismo, también se ha establecido que, para ejercitar la segunda acción de cumplimiento el actor hizo uso en dicho proceso de aquellos documentos que la carta de preaviso de despido consigna (Informe largo de auditoría del ejercicio económico de mil novecientos noventiocho y Copia de evacuación de la ejecución presupuestal al primer trimestre del ejercicio mil novecientos noventinueve de la empresa SEMAPACH Sociedad Anónima), los cuales le fueron entregados por el ex director de la empresa demandada (Ernesto Alfredo Mejía Carbajal, como alcalde la Municipalidad Distrital de Tambo de Mora), tomando conocimiento la emplazada de tal situación el año dos mil, fecha en la cual se encontraba en trámite la Acción de Cumplimiento número cero diecinueve guion dos mil (que dio origen a la Sentencia del Tribunal Constitucional número trescientos cuarenticinco guion dos mil guion AC diagonal TC). Tercero.- Que, la causal de aplicación indebida de una norma de Derecho material se presenta cuando el juez omite aplicar, a los hechos establecidos en el proceso, normas sustantivas que, de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión adoptada en la sentencia fuese diferente a la acogida; en ese sentido, para el examen de los argumentos de fondo es necesario evaluar si los aspectos establecidos en este proceso justifican que la resolución recurrida haya aplicado la norma denunciada (considera falta grave a la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa), para decidir el fondo del asunto (legalidad del despido) y la pertinencia de las normas propuestas. Cuarto.- Que, nuestra legislación considera falta grave a la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, facultando al empleador a despedirlo, por causa relacionada con su conducta o con su capacidad, siempre y cuando le haya otorgado un plazo razonable para que pueda defenderse de los cargos imputados, a tenor de lo previsto en los artículos veinticinco y treintiuno del Decreto Supremo número cero cero tres guion noventisiete guion TR, observando el principio de inmediatez. Quinto.- Que, la palabra inmediatez es una cualidad de inmediato, expresión que en los términos del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (vigésima segunda edición, año dos mil uno, página ochocientos sesentiséis) significa contiguo o muy cercano a algo o a alguien o que sucede enseguida y tardanza, lo que permite concluir que la sanción disciplinaria del despido, debe imponerse tan pronto

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? sea conocida la falta cometida, ya que si el empleador no actúa en su debido momento es porque ha “perdonado” u “olvidado” dicha infracción, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer la facultad disciplinaria correspondiente. Sexto.- Que, si la emplazada tomó conocimiento el año dos mil que el actor había utilizado indebidamente los documentos a que se refiere en su carta de preaviso de fecha diecinueve de julio de dos mil dos, como sostiene la sentencia apelada, recogiendo lo expuesto por dicha parte en su escrito de contestación de la demanda (punto tres punto dos, propiamente cuatro punto dos), existe incumplimiento del principio de inmediatez ya que ni bien tomó conocimiento la emplazada de la presunta falta cometida por el actor, debió cursar la carta de preaviso respectivo y no dejar que transcurra más de un año, para ejercer su facultad disciplinaria, pues en este caso no solo representa una sanción extemporánea, sino la comisión de un acto de arbitrariedad dictado en un contexto específico. Sétimo.- Que, en atención a lo expuesto y dada la proximidad existente entre el auto de pago de fecha diecisiete de mayo de dos mil dos, corriente a fojas treintiuno, el cual ordena a la emplazada cumpla con pagar a favor del actor la suma de ciento nueve mil novecientos cincuenticuatro nuevos soles con quince céntimos (en ejecución de resolución judicial de la Sentencia del Tribunal Constitucional número trescientos cuarenticinco guion dos mil guion AC diagonal TC) y la fecha del preaviso y posterior ilegal cese del actor ocurrido el siete de agosto de dos mil dos, es posible concluir que el motivo de fondo del despido cuestionado no tiene más explicación que la existencia del proceso judicial en mención, ya que si la obligada hubiese realmente considerado relevante la presunta falta imputada al actor, la habría sancionado en su debida oportunidad. Octavo.Que, a mayor abundamiento, cabe destacar que la falta imputada contiene dos supuestos perfectamente diferenciados, ya que se sanciona tanto la sustracción (sin que sea necesario el uso), como la utilización misma no autorizada de documentos de la empresa; sin embargo, en el caso de autos se ha establecido que los documentos a que se refiere la carta de preaviso fueron entregados por un ex director de la empresa demandada, razón por la cual no existe acto de sustracción reprochable y atribuible al actor. Y el hecho que el citado funcionario no haya tenido la autorización debida, tampoco configura la falta descrita en la norma denunciada, pues la entrega de los documentos no la hizo un trabajador o un funcionario de rango inferior, sino un miembro del directorio, de manera tal que en este específico caso razonablemente podía presumirse que sí existía la autorización correspondiente. Noveno.- Que, en consecuencia, a partir de la cuestión fáctica establecida en el proceso correspondía declarar la nulidad de despido que fue objeto el actor, al no haberse observado, entre otros, el principio de inmediatez respecto de la falta atribuida al actor, en cuyo caso tenía que ordenarse su reposición al empleo, presentándose de este modo la causal denunciada. RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Félix Virginio Salazar Reyes a fojas trescientos treintitrés; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos treinta, su fecha siete de agosto de dos mil tres; y, actuando en sede de instancia. CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas trescientos nueve, su fecha veintiséis de mayo de dos mil tres. que declara fundada la demanda de nulidad de despido del demandante: con lo demás que contiene; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, por sentar esta precedente de observancia obligatoria, en el modo y forma previsto en la ley: en los seguidos contra la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Chincha Sociedad Anónima -“EPS SEMAPACH S.A.”sobre nulidad de despido; y, los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN WALDE JÁUREGUI VILLACORTA RAMÍREZ DONGO ORTEGA

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J21 EXP. Nº 0206-2005-PA/TC 28 de noviembre de 2005 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Antonio Baylón Flores contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembre de 2005, que declaró infundada la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES (…) FUNDAMENTOS 1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público, Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, (Fundamentos 17 a 42), este Tribunal precisó una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios laborales constitucionales, tales como in dubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Constitución, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicación, de negociación colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen laboral privado como al público. El Tribunal Constitucional se ratifica en tales criterios y reitera su carácter vinculante para la resolución de los casos en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria. 2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en materia laboral individual, emitida en los casos derivados del régimen laboral privado (en particular los casos Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel, Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, y Eusebio Llanos Huasco, Exp. Nº 976-2001-AA/TC), así como en los casos vinculados al régimen laboral público, se formularán determinados criterios jurisprudenciales para la aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, referidos a las vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional al trabajo y derechos conexos, que, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, constituirán precedentes vinculantes.

Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral privado

3. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. 4. Al respecto, este Colegiado precisó que “(...) tanto lo que estableció en su momento la Ley Nº 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal Constitucional, respecto al amparo alternativo y al amparo residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario”. (Exp. Nº 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6). 5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138. 6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate. 7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. Nº 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. 8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. 9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco,

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Álvaro García Manrique en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados. 10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, inciso 1 de la Constitución (Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11 del Convenio Nº 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1 del Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva). 11. En la misma línea argumentativa, en el citado Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, se dejó establecido que la libertad sindical no solo tiene una dimensión individual, relativa a la constitución de un sindicato y a su afiliación, sino también una dimensión plural o colectiva que se manifiesta en la autonomía sindical y en su personería jurídica (Fundamento 26). Esta dimensión de la libertad sindical se justifica por cuanto el artículo 3.1. del Convenio Nº 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción, en tanto que el artículo 1.2 del Convenio Nº 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la protección a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o por su participación en actividades sindicales. 12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga. 13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado. 14. Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal Constitucional Español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), añádase, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”). Consiguientemente, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos. 15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).

Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.

16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente. 17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes: a) Impugnación de despido (sin reposición). b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos. 18. A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.

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Álvaro García Manrique d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y 18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo.

19. De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. Nº 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio. 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo.

Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público

21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4 literal 6) de la Ley Nº 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso-administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso-administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. 22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276, Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso-administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? 23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros. 24. Por tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra. 25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso-administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario. Análisis del presente caso

(…)

Precedente vinculante 32. Hasta la fecha de dilucidación del presente caso los criterios de la jurisdicción constitucional habían sido sumamente flexibles y amplios en la evaluación de una gran variedad de controversias laborales de carácter individual, sea en el ámbito laboral privado o en el público, sobre la base del carácter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marco de la función de ordenación del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos de materia laboral individual, privada o pública, tramitados en la vía del proceso de amparo, la aplicación de los criterios establecidos en el presente caso, con relación al carácter residual del proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos laborales desarrollados a través de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no desnaturalizar el carácter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo. 33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a 25 supra, constituyen precedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la vía del proceso constitucional de amparo. (…) Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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J22 CAS. Nº 2144-2005-LIMA 13 de abril del 2007 LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA.- VISTA; en discordia, la causa número dos mil ciento cuarenta y cuatro del dos mil cinco; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; el señor Vocal Supremo Salas Medina, se adhiere al voto en mayoría de los señores Vocales Supremos Villacorta Ramírez, Estrella Cama y Rojas Maraví; dejados y suscritos con anterioridad con lo dispuesto en el artículo ciento cuarenta y cinco del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante Rosana Del Carmen Laferte Tortorelli contra la Sentencia de Vista de fojas doscientos sesenta y ocho su fecha veintiocho de setiembre del dos mil cinco expedida por la Tercera Sala Laboral de Lima que revoca la Sentencia apelada corriente a fojas doscientos cuarenta y dos su fecha diez de febrero del dos mil cinco que declara fundada en parte la demanda; reformándola declararon infundada. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente invocando las causales previstas en los incisos c) y d) del artículo cincuenta y seis de la Ley Procesal del Trabajo denuncia: i) La inaplicación del artículo uno de la Ley número veintitrés mil quinientos seis. ii) La inaplicación del artículo tercero del Título Preliminar del Código Procesal Civil. iii) La inaplicación del artículo tercero del Título Preliminar del Código Procesal Civil y del artículo veintidós de la Ley Orgánica del Poder Judicial, iv) La inaplicación del artículo once parte in fine del Decreto Supremo número cero cero tres-noventa y siete-TR. v) La contradicción jurisprudencial. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el artículo cincuentisiete de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis - Ley Procesal del Trabajo modificado por la Ley número veintisiete mil veintiuno; Segundo: Que, en relación al primer agravio 1 la recurrente sostiene que la sentencia expedida en la acción de amparo al declarar la inconstitucionalidad del despido del cual fue objeto, reconoció no solo su derecho a retornar a su puesto de trabajo sino que también retrotrajo las cosas al estado anterior a la violación en estricta aplicación del artículo uno de la Ley número veintitrés mil quinientos seis de modo que al carecer de eficacia jurídica su despido no hubo ruptura del vínculo laboral, por lo que resulta claro que el periodo en el cual se encontró injustamente separado de su trabajo debe ser considerado como efectivamente laborado; y, en consecuencia reconocerse las remuneraciones que en esta vía demanda; esta fundamentación cumple con el requisito contemplado en el literal c) del artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo por lo que resulta procedente; Tercero: Que, respecto al segundo agravio ii) uno de los presupuestos que debe cumplirse para hacer viable el recurso de casación a través de la causal de inaplicación de una norma de derecho material es que su objeto la constituyan todas aquellas normas generales y abstractas que regulan y establecen derechos y obligaciones mas no aquellas que determinan la forma de hacerlos valer ante el Órgano Jurisdiccional, tampoco puede considerarse normas de derecho material a aquellas en las que se establece pautas o directivas que deben ser observadas por los magistrados en la aplicación del derecho, de este modo el artículo tercero Título Preliminar del Código Procesal Civil que define los fines del proceso y el artículo veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que regula el carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial por su naturaleza adjetiva no pueden ser examinadas a través de la causal antes acotada, por lo que la denuncia descrita en el numeral dos deviene en improcedente; Cuarto: Que, respecto a la denuncia descrita en el numeral 111), el artículo veintinueve del Decreto Supremo número cero cero tres-noventa y siete-TR regula en númerus clausus los supuestos que configuran la nulidad del despido; sin embargo, el objeto de la controversia en este proceso no radica en la calificación del despido de la accionante, pues ella ha sido anteriormente repuesta en el empleo en cumplimiento de una sentencia del Tribunal Constitucional expedida en un proceso de Amparo de ahí que la materia controvertida se circunscribe a definir

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? si dicha reposición trae como consecuencia el pago de remuneraciones devengadas por el periodo del cese que la accionante sostiene debe estimarse en aplicación analógica del artículo cuarenta del Decreto Supremo aludido que sí regula este supuesto pero por efectos de una acción distinta; en consecuencia, en relación solo a este último aspecto es que debe declararse procedente; Quinto: Que, en relación al agravio descrito en el numeral iv) sostiene la demandante que al haber la emplazada procedido a su despido de manera inconstitucional dicho acto es nulo ab initio, es decir, jamás se produjo la conclusión del contrato de trabajo que lo vinculó con la demandada debido a que la declaración de nulidad ha recaído sobre el propio acto de despido, en virtud a ello se ha producido un símil con la figura que en doctrina laboral se conoce como la suspensión imperfecta del contrato de trabajo regulado por el artículo once parte in fine del Decreto Supremo cero cero tres-noventisieteTR en la que el empleador debe abonar las remuneraciones sin que exista una prestación efectiva de labores tal como ha ocurrido en su caso; esta argumentación cumple con el requisito previsto en el literal c) del artículo cincuenta y ocho de la Ley Procesal del Trabajo por lo que resulta procedente; Sexto: Que, respecto a la denuncia descrita en el numeral v) la recurrente no cumple con vincular la contradicción jurisprudencial que alega a una de las causales prevista para la interposición del recurso de casación laboral, esto es, interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de una norma de derecho material como así lo determina el artículo cincuentiséis de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que esta denuncia es Improcedente. Correspondiendo en consecuencia emitir pronunciamiento de fondo sobre las denuncias declaradas procedentes; Sétimo: Que, los Órganos de Instancia han establecido que la demandante fue despedida al amparo del artículo treinta y cuatro del Decreto Supremo número cero cero tres-noventa y siete-TR que aprueba el Texto Único del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– y posteriormente reincorporado al empleo por la emplazada el dieciocho de febrero del dos mil tres en observancia de lo ordenado en la Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional el once de julio del dos mil dos en el proceso de Amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú Sociedad Anónima y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú que al declarar fundada la demanda dispone la reincorporación de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes; Octavo: Que, como aparece la decisión de la accionada de reincorporar a la accionante fue adoptada en cumplimiento de lo resuelto en la Acción de Amparo interpuesta para cuestionar su cese, por lo que efectivamente el lapso transcurrido entre el cese y su reposición debe examinarse a partir de los alcances y efectos del artículo primero de la Ley número veintitrés mil quinientos seis Ley de Hábeas Corpus y Amparo –bajo la cual se tramitó dicha acción– que señala que el objeto de la acción de garantía es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, esto es, el restablecimiento de las cosas al estado antes de que ocurriera la conducta ilícita y se vieren afectados los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, es bajo este contexto que debe analizarse la pretensión de pago de remuneraciones y beneficios devengados por todo el periodo que duró el “cese” indebido del demandante pues al haberse restituido el derecho conculcado y repuestas las cosas al estado anterior del “cese”, significa que la relación laboral se restableció para todos los efectos en forma automática originando así la figura laboral de la suspensión del contrato de trabajo; Noveno: Que, entonces si la decisión de la demandada de resolver el contrato de trabajo de la demandante está viciado de inconstitucionalidad ab origine conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional ello determina con meridiana claridad que la decisión de “cese” careció de validez y eficacia jurídica para extinguir la relación laboral, por lo que ahora nos encontramos frente a la figura jurídica de la suspensión del contrato de trabajo y la falta de prestación de servicios por parte del trabajador no exime al empleador de cumplir con su contraprestación, como regla indiscutible en los contratos con prestaciones recíprocas –naturaleza que indudablemente corresponde al contrato de trabajo– tal y conforme lo determina el artículo mil cuatrocientos veintiséis del Código Civil, que señala: “En los contratos con prestaciones recíprocas en que estas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”, pues el derecho a su percepción justamente deriva de la subsistencia de la relación de trabajo por lo que para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido deben pagarse los “salarios caídos” por todo el tiempo en que los servicios no fueron prestados, así la naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva y no así indemnizatoria dado que su sustento es la reconstitución jurídica del vínculo laboral declarada vía Acción de Amparo, por lo que el lapso

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Álvaro García Manrique que el actor estuvo fuera del empleo no solo debe ser reconocido por la demandada como tiempo de servicios efectivamente prestados sino también con condición que genera el pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir; Décimo: Que, razonar en contrario significaría desconocer los efectos y alcances del Principio de Continuidad –aplicable a estos autos por permisión del inciso octavo del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado– en virtud al cual el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter, por lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos Constitucionales, cuya sanción al importar la recomposición jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que duró su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación; Undécimo: Que, en doctrina el lapso en el cual el trabajador ha permanecido fuera del empleo por decisión unilateral e injustificada del empleador se conoce como plazo de “suspensión imperfecta del contrato de trabajo” regulado por el último párrafo del artículo once de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece que se suspende, también, de modo imperfecto el contrato de trabajo cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores; Duodécimo: Que, a partir de ello y teniendo en cuenta que el artículo cuarenta de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no vincula el pago de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad de despido al no establecer distinción o restricción de alguna clase en cuyo caso hubiera prescrito que solo en dicho caso procede el pago de remuneraciones dejadas de percibir dentro del régimen de la actividad privada; debe concluirse, que la acción de nulidad de despido no es la única que puede originar, para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada, el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir en tanto que por vía de una sentencia de Acción de Amparo también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez por lo que jurídicamente debe reputarse que no se produjo; Décimo Tercero: Que, tal conclusión resulta acorde con el marco constitucional que delimita el artículo primero de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventa y tres que señala que la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo del Estado, motivo por el cual debe este tutelar y respetar derechos elementales como el trabajo, cuyo efecto inmediato es procurar al trabajador la percepción de sus remuneraciones, los cuales tienen contenido y carácter alimentario por constituir la fuente esencial de su manutención como el de su familia de acuerdo a lo previsto en el artículo veinticuatro de la misma Carta Magna, por lo tanto debe razonablemente entenderse que no hay obligación de pago por trabajos no realizados siempre y cuando la omisión laboral sea atribuible al trabajador y no cuando provenga de la decisión unilateral e injustificada del empleador como lo acontecido en el caso sub examine en que el cese injustificado del accionante se produce a consecuencia de la decisión unilateral de su principal, máxime cuando es principio general de derecho que nadie puede beneficiarse por hecho propio; Décimo Cuarto: Que, además tratándose de la posibilidad de materialización del ejercicio abusivo de un derecho proscrito por el Título Preliminar del Código Civil, nace para enfrentar los excesos del derecho subjetivo, es necesario traer a colación lo expuesto por la doctrina nacional, primero que “El Principio del Abuso del Derecho nace para enfrentar los excesos del derecho subjetivo”, segundo que “El Abuso de Derecho genera un exceso que provoca una desarmonía social y por ende una situación de injusticia” y tercero que “Todo derecho subjetivo de una persona es una situación de poder que el ordenamiento jurídico atribuye o concede como cauce de realización de legítimos intereses y fines dignos de tutela jurídica”, (sic) (Espinoza Espinoza, Juan: Abuso de Derecho, Apuntes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, mil novecientos noventiséis, páginas ciento siete a ciento veintiuno); Décimo Quinto: Que, si bien el Tribunal Constitucional vía Amparo ha concluido que las remuneraciones constituyen una contraprestación por el trabajo efectivamente realizado derivando el cobro de

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? remuneraciones caídas a una pretensión indemnizatoria, empero debe tenerse presente que tratándose de un proceso de cognición el cual está dotado de una etapa probatoria en la que las partes pueden demostrar con amplitud los hechos expuestos en la postulación, este proceso resultaría adecuado para reclamar y discutir dicho petitorio en la vía judicial, lo cual resulta congruente con el derecho de acceso a la justicia que forma parte del contenido esencial del derecho de la tutela jurisdiccional efectiva por lo que derivar la pretensión a otro proceso significaría atentar contra el citado principio; también dicha tesis del Tribunal Constitucional no puede determinar el sentido de esta decisión ya que incluso este propio órgano Jurisdiccional ha reconocido atributos pensionables y de antigüedad en el cargo al tiempo de servicios transcurrido entre el cese y la reincorporación al empleo como así aparece, entre otras, de las sentencias de fechas veintiséis de marzo del dos mil cuatro y dieciocho de enero del dos mil cinco recaídas en los expedientes números cero trescientos setenta y ocho-dos mil cuatro-AA/TC y dos mil novecientos ochenta-dos mil cuatro-AA/TC, respectivamente, expresando incluso en la sentencia de fecha veintiuno de julio del dos mil cuatro expedida en el Expediente número cero ochocientos treinta y cuatro-dos mil cuatro-AA/TC que el pago de las remuneraciones dejadas de percibir en dicho lapso merecen ser discutidas en la vía correspondiente aperturando de este modo la posibilidad que su pago se discuta en una acción distinta a la indemnizatoria como ha acontecido en el caso sub examine; cuanto más si los jueces pueden apartarse de las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional siempre que motiven adecuadamente su resolución y con mayor razón si la problemática en cuestión no ha sido analizada por el referido Tribunal desde la óptica estrictamente laboral; Décimo Sexto: Que, en la misma línea de esta decisión la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del treintiuno de enero del dos mil uno recaída precisamente en el caso del Tribunal Constitucional contra el Estado peruano y que resulta vinculante en aplicación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventa y tres, al señalar en su fundamento ciento diecinueve que “La reparación del daño ocasionado (...) requiere la plena restitución (restitutio in integrum) lo que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados” en virtud a lo cual en su fundamento ciento veinte consagra el derecho de los magistrados afectados a ser resarcidos en sus salarios y prestaciones dejadas de percibir disponiendo en su fundamento ciento veintiuno que el Estado (Peruano) pague los salarios caídos y demás derechos laborales que le correspondan durante el periodo que duró su indebida destitución (pérdida del empleo) y además compense todo otro daño que estos acrediten debidamente a consecuencia de las violaciones de las que fueron objeto aunque ya siguiendo los trámites nacionales pertinentes, concibe que el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir forman parte del restablecimiento integral de la situación anterior; Décimo Sétimo: Que, en consecuencia es incuestionable que corresponde a la demandante el derecho al pago de las remuneraciones y beneficios dejados de percibir por todo el periodo que se extendió su cese indebido, salvo en cuanto a la compensación por tiempo de servicios que al encontrarse vigente su vínculo laboral desarrollado sin solución de continuidad corresponde ordenar su depósito con los intereses financieros en atención a lo previsto en los artículos veintiuno, veintidós y cincuenta y cinco del Decreto Supremo número cero cero uno guión noventa y siete guión TR, e intereses legales de acuerdo a lo regulado en el Decreto Ley número veinticinco mil novecientos veinte respecto a los demás conceptos con expresa condena en costas y costos, poniendo en definitiva fin al conflicto de intereses surgido entre las partes a fin de lograr la paz social en justicia; Por estas consideraciones: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos cinco por la demandante Rosana del Carmen Laferte Tortorelli; en consecuencia CASARON la sentencia recurrida de fojas doscientos ochenta y seis su fecha veintiocho de setiembre del dos mil cinco; y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos cuarenta y dos su fecha diez de febrero del dos mil cinco que declara fundada en parte la demanda; más los intereses legales, costas y costos del proceso, así mismo DISPUSIERON que la empresa demandada cumpla con efectuar los depósitos de compensación por tiempo de servicios, más los intereses financieros respectivos; en los seguidos con Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta sobre Pago de Remuneraciones Devengadas; ORDENARON la

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Álvaro García Manrique publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron. SS. VILLACORTA RAMÍREZ ESTRELLA CAMA ROJAS MARAVÍ SALAS MEDINA

Los señores Vocales Villacorta Ramírez, Estrella Cama y Rojas Maraví, firman su voto que fuera suscrito con fecha doce de mayo del dos mil seis, conforme a lo dispuesto por el artículo ciento cuarenta y nueve del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Firma para dar conformidad del acto, Rosa Amado Velásquez.- Relatora (e).

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J23 EXP. Nº 0261-2003-AA/TC-LIMA 26 de marzo de 2003 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 26 días del mes de marzo de 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores Magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Rey Terry y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por la Cámara Peruana de la Construcción - CAPECO contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 427, su fecha 11 de noviembre de 2002, que declara infundada la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES (…) FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable el Auto Directoral Nº 088-2001-DRTPSLDPSC, de fecha 21 de diciembre de 2001, que confirmó el Auto Subdirectoral Nº 037-2001-DRTPSLDPSC-SDNC, de fecha 12 de diciembre de 2001, mediante el cual la entidad emplazada resolvió que la demandante y la Federación de Trabajadores de Construcción Civil del Perú, en un término de 10 días calendario, inicien el trámite de negociación colectiva a nivel de rama de actividad, pues según señala la demandante, la referida resolución vulnera los principios constitucionales de legalidad e igualdad ante la ley, sus derechos a la negociación colectiva, a la libertad de contratación, a la libertad de asociación, así como la garantía de la cosa juzgada. 2. Tratándose el acto cuestionado de un acto administrativo, antes de analizar el fondo de la controversia deberá evaluarse el requisito de procedibilidad relativo al agotamiento de la vía administrativa (artículo 27, Ley Nº 23506). En ese sentido, el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 001-93-TR, de fecha 8 de marzo de 1993, estableció el trámite que deberán observar las Negociaciones Colectivas, señalando que “a) Los Subdirectores de Negociaciones Colectivas [...] según sea el caso, admitirán a trámite, se pronunciarán sobre los incidentes promovidos y sustanciarán el procedimiento hasta su culminación con sujeción a las normas legales vigentes sobre la materia [...]”, y “b) los Directores de Prevención y Solución de Conflictos Laborales [...] según sea el caso, absolverán en segunda y última instancia los recursos impugnatorios que se planteen contra los autos que se expidan en primera instancia [...]”. En consecuencia, en el presente caso, el Auto Directoral Nº 088-2001-DRTPSL-DPSC, de fecha 21 de diciembre de 2001, expedido por la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos, resolvió en segunda y definitiva instancia lo dispuesto por el auto subdirectoral Nº 037-2001-DRTPSL-DPSC-SDNC, de fecha 12 de diciembre de 2001, agotando de este modo la vía administrativa. Asimismo, respecto de la pertinencia de acudir a la vía del amparo, este Tribunal considera necesario precisar que, en reiterados y uniformes pronunciamientos, ha establecido que el proceso constitucional de amparo, en nuestro ordenamiento jurídico, no está considerado como un proceso subsidiario al que se pueda acudir cuando no existan vías judiciales idóneas para dilucidar la controversia en

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Álvaro García Manrique torno a probables agresiones a derechos de categoría constitucional, sino que es un proceso alternativo, al cual el justiciable puede recurrir, con la única limitación de que es un proceso que no cuenta con etapa probatoria, y la posibilidad de la tutela de los atributos subjetivos queda condicionada a que el acto lesivo sea de tal naturaleza, que crea conciencia en el juez constitucional de la necesidad de poner fin a la agresión sufrida por el demandante. 3. Tomando en consideración los argumentos expresados por las partes, así como las instrumentales obrantes en el expediente, a fin de verificar si en el presente caso se han vulnerado los derechos que alega la demandante, deben dilucidarse previamente dos aspectos fundamentales. En primer lugar, determinar si la actuación de la Autoridad Administrativa de Trabajo fue conforme a lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución Política del Estado, por el artículo 4 del Convenio Nº 98 de la OIT y por el artículo 45 del Decreto Ley Nº 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo; y, en segundo lugar, si la Resolución Ministerial Nº 051-96-TR es compatible con lo establecido en las normas antes citadas. El Convenio Nº 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Este, en su artículo 4 establece que “Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”. (Resaltado nuestro). Con fecha 15 de noviembre de 1963, el Congreso de la República expidió la Resolución Legislativa Nº 14712, mediante la cual resolvió aprobar el Convenio Nº 98, relativo a la aplicación de los principios del derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en Ginebra el año 1949. En ese sentido, el artículo 4 del Convenio Nº 98 constituye un precepto hermeneútico fundamental al cual debe acudirse para informarse respecto del contenido esencial de la negociación colectiva, tomando siempre en consideración que uno de sus fines principales es mejorar las condiciones de vida y de trabajo de sus destinatarios. Normativa constitucional, fomento de la negociación colectiva y nivel de negociación en el sector de construcción civil El artículo 28 de la Constitución Política de 1993 señala que “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: [...] 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales”. De este modo, siguiendo los preceptos del Convenio Nº 98 de la OIT, la Norma Fundamental encarga al Estado peruano el fomento de la negociación colectiva y la promoción de formas de solución pacífica de los conflictos, lo que significa no solo que este debe garantizar el derecho a la negociación colectiva, sino también que debe promover su desarrollo. En lo que al presente caso se refiere, interesa poner de relieve que el artículo 28 de la Constitución debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciación admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado “plus de tutela” cuando esta sea la única vía para hacer posible la negociación colectiva. En ese contexto, es pertinente establecer la relación de este proceso con las nociones de igualdad y diferenciación.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? 3.1 La conceptualización de la igualdad La noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero aparece como un principio rector de la organización y actuación del Estado Democrático de Derecho. En el segundo, se presenta como un derecho fundamental de la persona. Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológico, que, por tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias. En ese sentido, la igualdad es un –principio– derecho que instala a las personas situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones. Por consiguiente, presume la afirmación a priori y apodíctica de la homologación entre todos los seres humanos, en razón de la identidad de naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer y garantizar. Dicha igualdad implica lo siguiente: a) la abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y b) la existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas. La igualdad garantiza el ejercicio de un derecho relacional. Es decir, funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Más precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan. En puridad, el principio de igualdad se constituye simultáneamente de la manera siguiente: a) como un límite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos; b) como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder; c) como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y d) como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad entre los hombres. El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el deber estatal de abstenerse de la producción legal de diferencias arbitrarias o caprichosas; y en el plano material apareja la responsabilidad del cuerpo político de proveer las óptimas condiciones para que se configure una simetría de oportunidades para todos los seres humanos. La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes; y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva, para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable de esa desemejanza de trato.

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Álvaro García Manrique Es notorio que existe infracción del principio de igualdad cuando en la formulación o interpretaciónaplicación de la ley, se contemplan en forma distinta situaciones, hechos o acontecimientos que son idénticos. Ello con el objeto de discriminar o segmentar política, económica, social o culturalmente a algún o algunos seres humanos. La quiebra de la noción de igualdad se produce cuando a través del proceso de formulación o interpretación-aplicación de la ley, esta genera consecuencias jurídicas diferentes entre una persona y otra, por el mero hecho de tales. En síntesis, se consuma a través del establecimiento de derechos, facultades, atribuciones, deberes, responsabilidades o sanciones disímiles, a pesar de ser idénticas las conductas o situaciones de las personas involucradas en dicho proceso. 3.2 La igualdad ante la ley y el concepto de diferenciación Como se ha señalado anteriormente, el principio de igualdad no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto esta estuviere fundada en una base objetiva, razonable, racional y proporcional. El tratamiento jurídico de las personas debe ser igual, salvo en lo atinente a la diferencia de sus “calidades accidentales” y a la naturaleza de las cosas que las vinculan coexistencialmente. La idea de la igualdad se desprende de la dignidad y naturaleza de los seres humanos. El tratamiento desigual no será injustificado en tanto no se afecte dicha dignidad. Lo expuesto supone por definición dos o más hechos, situaciones y relaciones jurídicas que sean comparables entre sí para determinar la regulación coexistencial y la generación de un trato igual o diferenciado para las personas involucradas. En ese contexto se introduce el análisis de la naturaleza de las cosas, lo cual liga distintivamente las relaciones coexistenciales de las personas ubicadas en un mismo espacio, tiempo y sujeción estatal. En ese aspecto, el concepto de naturaleza de las cosas explica que en una relación jurídica pueden existir un determinado orden, peculiaridades y características singulares que en consuno dan sentido y razón de ser a esta. Por ende, en aras de plasmar el mayor grado de justicia posible, es deseable que en un vínculo imperativo-atributivo queden claramente delimitados los rasgos esenciales que generan su existencia normativa, dado que ellos son los que deben condicionar axiológicamente la materia objeto de regulación. En puridad, dicho orden y rasgos específicos e intransferibles son los que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro. El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable. Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido del principio de igualdad, cuando su imperio regulador se expande a todas las personas en virtud de no acreditar ningún atisbo de discriminación; y cuando, luego de satisfacer dicha prioridad, adjudica beneficios o castigos diferenciadamente, a partir de rasgos distintivos relevantes. En ese mismo contexto, es igualmente aceptable para el derecho que la pauta basilar de la igualdad esté subordinada al desarrollo pleno de otros principios constitucionales, valorados como de superior jerarquía en específicas y concretas circunstancias. La existencia de una diferente regulación normativa o de un trato distinto, derivado de la interpretación-aplicación de la ley, deben ser apreciadas en relación con la finalidad y los efectos de la medida legal adoptada sobre la materia. El establecimiento de una diferenciación jurídica ha de perseguir un resultado jurídico legítimo, a la luz de la moral y los valores del derecho.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? A mayor abundamiento, la finalidad debe ser concreta, palpable y verificable en sus consecuencias efectivas. La diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica, cuyo fin sea la consecución o aseguramiento de un bien o valor constitucional, o de un bien o valor constitucionalmente aceptable. Es decir, deberá asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con certeros juicios de valor generalmente aceptados. En ese sentido, no cabe hablar válidamente de un proceso diferenciador de trato, cuando este se basa en supuestos de hecho o en situaciones subjetivas. La diferenciación implica una relación efectiva entre el trato desigual que se establece, el supuesto de hecho y la finalidad que se persigue alcanzar. Ahora bien, a lo expuesto debe agregarse la regla de proporcionalidad. Para tal efecto, debe tenerse en cuenta la armonía y correspondencia en relación con la situación de hecho y la finalidad perseguida. En consecuencia, la diferenciación será válida si demuestra ser proporcional a la situación de hecho y a la finalidad perseguida. Más aún, a la base objetiva y razonable de la diferenciación debe añadirse la racionalidad. Esta debe ser entendida como la necesidad de acreditar la adecuación del medio empleado por la ley con los fines perseguidos por ella. Esto implica la existencia de una conexión o vínculo eficaz entre el trato diferenciado que se legaliza, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se pretende alcanzar. A manera de colofón cabe señalar que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite: a) la existencia de una norma diferenciadora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación; c) una finalidad específica; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho y la finalidad que se persigue; y f) proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad. 3.3 La razón suficiente y la confrontación entre el principio de igualdad y otra pauta basilar en torno al proceso de diferenciación La utilización de un valor o principio constitucional distinto al de la igualdad no es suficiente para asignarle legitimidad a un proceso diferenciador. Ello únicamente es viable cuando se logra demostrar la existencia de una razón suficiente, para solo así otorgarle jerarquía prevalente en función a la naturaleza de las cosas. Para tal efecto, debe efectuarse una contrastación entre las pautas basilares en pugna. A través de la demostración de la existencia de una razón suficiente, la aplicación deferente de un principio constitucional con desmedro del de la igualdad, comportará necesariamente la reducción del campo de aplicación de este último. Será labor de los entes jurisdiccionales determinar cuándo dicha reducción es proporcional, armoniosa, equilibrada y simétrica a la luz de una interpretación sistémica del texto fundamental. Para tal efecto deberá tenerse en cuenta la necesaria adecuación entre los medios escogidos para la consecución jurídica del fin trazado, así como la necesidad de su utilización. En ese sentido, debe desvirtuarse la posibilidad de que exista otra manera o forma de alcanzar dicho fin. La ineludibilidad de la utilización del medio escogido acarrea la oblación del principio de igualdad, el mismo que, en dicho contexto, resulta de menor jerarquía que aquel que se pretende resguardar a través de la diferenciación jurídica.

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Álvaro García Manrique El trato diferencial no debe sacrificar valores y principios que tengan una mayor relevancia que aquel o aquellos que se intenta sustanciar mediante dicha consecuencia jurídica desemejante. Queda claro, entonces, que la diferenciación jurídica no debe “inmolar” aquellos principios que, en el “espacio” creado por la naturaleza de las cosas, tengan mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo al de la igualdad. Esta actuación del Estado no implicaría vulneración alguna del derecho a la igualdad, pues justamente su pretensión es hacer efectivo este derecho mediante un tratamiento diferente de situaciones fácticas que también son diferentes. En coherencia con ello, corresponde ahora interpretar el citado artículo 28, en conexión con otras dos normas constitucionales; en primer lugar, el artículo 2, inciso 2), que señala que “Toda persona tiene derecho [...] 2. A la igualdad ante la ley”; y, en segundo, con el artículo 26, inciso 1) que señala que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación [...]”. En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha establecido que el derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución, no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “desigual a los que son desiguales”, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades. La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro. Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados. Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de “discriminación inversa”, esto es, un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover la igualdad. Para ello se incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya sea para corregir las disparidades en el goce de los derechos fundamentales o para alcanzar su integral realización. En suma, conforme se ha expuesto en los párrafos precedentes y de los actuados obrantes en el expediente, se desprende que el régimen laboral de los trabajadores del sector de construcción civil posee características muy singulares que lo diferencian del de otros sectores, destacando: a) la eventualidad, pues la relación laboral no es permanente; dura mientras se ejecute la labor para la cual los trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecución de la obra; y b) la ubicación relativa, pues no existe un lugar fijo y permanente donde se realicen las labores de construcción. En consecuencia, durante el desarrollo de su actividad laboral, el trabajador de construcción civil presta servicios para una multiplicidad de empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda contar con una organización sindical a nivel de empresa, y resultando prácticamente inviable el que pueda negociar varias veces al año. Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civil y con el fin de que la negociación colectiva no se torne en inoperante, es razonable y justificado que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociación. En ese sentido, deberán expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico aquellas normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de construcción civil, y de ser el caso, expedirse normas que sin desconocer que el nivel de negociación debe fijarse por acuerdo

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? mutuo, establezcan como nivel de negociación el de rama de actividad cuando no pueda arribarse a dicho acuerdo. Por tal razón, el tratamiento diferenciado que el Estado realiza en este caso no constituye, per se, una afectación del derecho a la igualdad, ni a la negociación colectiva, pues se sustenta en criterios objetivos y razonables. Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo: incoherencia entre su artículo 45 y la Tercera Disposición Transitoria y Final El Decreto Ley Nº 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo, de fecha 26 de junio de 1992, señala en su artículo 45: “Si no existe previamente una convención colectiva en cualquier nivel de los señalados en el artículo anterior, las partes decidirán, de común acuerdo, el nivel en que entablarán la primera convención. A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa. De existir convención en algún nivel, para entablar otra en un nivel distinto, con carácter sustitutorio o complementario, es requisito indispensable el acuerdo de partes, no pudiendo establecerse por acto administrativo ni por laudo arbitral. [...]”. Del texto expreso del citado artículo se desprende la existencia de diversas reglas para la determinación del nivel de negociación colectiva. En ese sentido, el primer párrafo hace referencia al tratamiento que debe darse a una primera negociación colectiva a partir de la entrada en vigencia de la citada ley, señalando que para fijar el nivel de negociación se requiere el acuerdo de partes. De no existir este acuerdo, el nivel en el que deberá llevarse a cabo la negociación será el de empresa. Asimismo, el segundo párrafo explica el tratamiento que debe darse a aquellas negociaciones colectivas en las que, al momento de entrar en vigencia la citada ley, existía un nivel de negociación determinado, señalando que para sustituirlo o complementarlo se requiere el acuerdo de las partes. De no contar con dicho acuerdo, el nivel original se mantendrá, no pudiendo establecerse mediante un acto administrativo o un laudo arbitral. Así, por ejemplo, si en un determinado caso las partes ya se encontraban negociando a nivel de empresa y una de ellas quisiera reemplazarlo por el de rama de actividad y la otra parte no es de la misma opinión, entonces se debe mantener vigente la negociación a nivel de empresa. En igual sentido, si las partes se encontraban negociando a nivel de rama de actividad y no hubiera consenso para variar al nivel de empresa, entonces se debe mantener vigente la negociación a nivel de rama de actividad. Si bien hasta aquí las reglas contenidas en el referido artículo 45 del Decreto Ley Nº 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo, resultan claras, no lo son tanto cuando se interpreta esta norma en concordancia con la Tercera Disposición Transitoria y Final de la misma norma (actualmente derogada por el artículo 4 de la Ley Nº 27912, publicada el 8 de enero de 2003, pero vigente al momento de expedirse las resoluciones cuestionadas), que señalaba que “Los trabajadores y las empresas o gremios comprendidos en negociaciones colectivas a nivel de rama de actividad actualmente en trámite, deberán ratificar o modificar su voluntad de continuar negociando en dicho nivel dentro de los treinta (30) días naturales posteriores a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley. De no haber acuerdo de partes, la negociación colectiva se llevará a cabo a nivel de empresa”, pues de ella se desprende que en todas las negociaciones tramitadas a nivel de rama de actividad, de no existir acuerdo para mantener o variar el nivel de negociación, estas deberán llevarse a cabo en el nivel de empresa. De este modo, la referida disposición transitoria y final abordaba de modo distinto el tratamiento de las negociaciones colectivas a nivel de rama de actividad ya iniciadas, a diferencia de lo que establecía el segundo párrafo del artículo 45 del Decreto Ley Nº 25593, pues en este último caso, en uno de los supuestos posibles, si se venía negociando a nivel de rama de actividad, de no existir acuerdo mutuo entre las partes para variar el nivel, debería mantenerse el mismo nivel de negociación;

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Álvaro García Manrique mientras que en el primer caso –el de la disposición transitoria y final– de no existir acuerdo mutuo entre las partes para mantener o variar el nivel de negociación en rama de actividad, esta deberá realizarse a nivel de empresa. La Tercera Disposición Transitoria y Final estableció un supuesto que no solo resultaba incoherente con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 45 del Decreto Ley Nº 25593, sino también con lo dispuesto en el artículo 54 de la Constitución Política de 1979, vigente al momento de expedirse el Decreto Ley antes referido, que establecía “[...] El Estado garantiza el derecho a la negociación colectiva [...]”, dado que no posibilitaba la efectiva realización del derecho a la negociación colectiva de trabajadores –como por ejemplo, del sector de construcción civil– que por la peculiaridad de la labor que desarrollan, venían negociando en el nivel de rama de actividad, precisamente porque la negociación colectiva a nivel de empresa, prácticamente no se materializaba. Finalmente, debemos señalar que aunque no resulta aplicable al presente caso, mediante la citada Ley Nº 27912, el Congreso de la República modificó el Decreto Ley Nº 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo, levantando las observaciones formuladas por el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, precisando, entre otros aspectos, en su artículo 2, referido a la negociación colectiva, que: “Modifícanse los artículos 43, 46 y 56 del Título III sobre Negociación Colectiva del Decreto Ley Nº 25593 [...], los mismos que quedarán redactados como sigue: [...] Artículo 46.- [...] De existir un nivel de negociación en determinada rama de actividad esta mantendrá su vigencia [...]”. Asimismo, en consonancia con esta disposición, el artículo 4 de la misma ley establece: “Deróganse [...] la Tercera [...] Disposición Transitoria y Final del Decreto Ley Nº 25593 [...]”. En ese sentido, si bien estas modificaciones no se encontraban vigentes al momento de expedirse las resoluciones cuestionadas, actualmente fomentan una efectiva negociación en sectores como el de construcción civil. La Resolución Ministerial Nº 051-96-TR y su incompatibilidad con la normativa constitucional de fomento de la negociación colectiva La Resolución Ministerial Nº 051-96-TR, de fecha 4 de junio de 1996, tuvo como propósito adecuar la negociación colectiva de los trabajadores de construcción civil a los alcances de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, estableciendo, en su artículo 2, que “En aplicación del artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, de no haber acuerdo de partes respecto al nivel de negociación colectiva, esta se llevará a cabo a nivel de empresa”. Tomando en consideración la manifiesta incoherencia entre la Tercera Disposición Transitoria y Final del Decreto Ley Nº 25593 y el artículo 45 de la misma norma, debe señalarse que el supuesto en el cual se ubica el artículo 2 de la Resolución Ministerial Nº 051-96-TR no menciona a cuál de los dos supuestos contemplados en el artículo 45 se refiere, estableciendo en forma inadecuada que, en cualquier caso, de no haber acuerdo sobre el nivel a negociar, este se realizará en el nivel de empresa, indeterminación que resulta incompatible con lo prescrito por el artículo 28 de Constitución Política del Estado y el artículo 4 del Convenio Nº 98 de la OIT, pues, evidentemente, no fomenta la negociación colectiva y tampoco adecua la negociación colectiva de los trabajadores de construcción civil con la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. La actuación de la Autoridad Administrativa de Trabajo no vulnera los derechos de la demandante Teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos precedentes, así como el contenido de las resoluciones cuestionadas, este Colegiado considera que la Autoridad Administrativa de Trabajo actuó bajo los parámetros establecidos por el artículo 28 de la Constitución Política del Estado, el artículo 4 del Convenio Nº 98 OIT y el segundo párrafo del artículo 45 del Decreto Ley Nº 25593, de Relaciones Colectivas de Trabajo, no acreditándose la vulneración de derechos alegada por la demandante, pues: a) en los años 1992, 1993, 1994 y 1995, la demandante negoció con la Federación de Trabajadores de Construcción Civil del Perú en el nivel de rama de actividad, siendo que, en los años

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? 1993 y 1994, dicha negociación se produjo mediante trato directo, convalidando con ello la rama de actividad como nivel de negociación colectiva en el sector de construcción civil; y b) si bien con fecha 24 de abril de 1996 la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró fundada la demanda de acción popular dirigida contra la Resolución Ministerial Nº 053-93TR, de fecha 14 de abril de 1993, esta ejecutoria se emitió básicamente porque de acuerdo con lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 45 del Decreto Ley Nº 25593, la determinación del nivel de negociación no puede efectuarse por acto administrativo. En ese sentido, si bien por el fondo esta norma se adecuaba a un efectivo fomento de la negociación colectiva, no lo hacía por la forma. Sin embargo, ello no es obstáculo para que a través de los medios de producción normativa pertinentes se interprete adecuadamente la normativa constitucional para posibilitar la negociación colectiva en el sector de construcción civil; c) no se ha vulnerado el derecho a contratar de la demandante, pues en ninguna fase del procedimiento se ha exigido a esta la suscripción de un compromiso; y d) el emplazado no puede abdicar de su función, atribuida por la Constitución y la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, de fomentar la negociación colectiva y promover la solución pacífica de los conflictos. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas por la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA CONFIRMANDO la recurrida que, revocando la apelada, declara infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e INFUNDADA la demanda. Dispone su publicación conforme a ley, la notificación a las partes y la devolución de los actuados. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY GARCÍA TOMA

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Índice general Presentación................................................................................................................ 5

Capítulo 1 PRINCIPIO PROTECTOR ........................................................................................... 9 1. La regla de aplicación de la norma más favorable.................................................. 11 2. La regla de aplicación de la condición más beneficiosa......................................... 13

Capítulo 2 PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD............................................................

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1. Determinación de la existencia de un contrato de trabajo a partir de la aplicación del principio de primacía de la realidad................................................................. 19 2. Desnaturalización de los contratos civiles de locación de servicios........................ 20 2.1. ¿Qué circunstancias evidencian en los hechos la existencia de subordinación en un contrato de locación de servicios?........................................................ 23 2.2. ¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato civil de locación de servicios en aplicación del principio de primacía de la realidad?... 29 3. Aplicación del principio de primacía de la realidad en cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras).............................................................................................. 33 3.1. ¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la aplicación del principio de primacía de la realidad?...................................................................... 35 4. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la designación de los trabajadores de dirección y de confianza....................................................................... 37 5. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la determinación de los ingresos remunerativos del trabajador.................................................................... 40 6. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la contratación de trabajadores a plazo fijo (plazo determinado)................................................................... 42 7. Aplicación del principio de primacía de la realidad en las modalidades formativas laborales................................................................................................................ 45 8. Aplicación del principio de primacía de la realidad en las inspecciones laborales.. 47 9. Aplicación del principio de primacía de la realidad en los procedimientos concursales seguidos ante el Indecopi.............................................................................. 48 10. Aplicación del principio de primacía de la realidad en la intermediación laboral y en la tercerización de servicios ............................................................................. 51

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10.1. Intermediación laboral.................................................................................. 53

10.2. Tercerización de servicios............................................................................ 57

Capítulo 3 PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE IN DUBIO PRO OPERARIO ...................................................................................... 63 1. ¿El principio de interpretación más favorable al trabajador se aplica también a las normas procesal-laborales?.................................................................................... 66 2. ¿Es de aplicación el principio de interpretación más favorable respecto de derechos surgidos de los convenios colectivos?............................................................

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3. ¿Es de aplicación el principio in dubio pro operario en caso de duda insalvable sobre el sentido de una cláusula del contrato de trabajo?....................................... 72 4. ¿Es de aplicación este principio cuando existe duda sobre un hecho controvertido o no dilucidado?.................................................................................................... 74

4.1. Aplicación del principio in dubio pro operario en caso de costumbre laboral... 76

5. ¿En el arbitraje laboral los árbitros están obligados a aplicar el principio in dubio pro operario?......................................................................................................... 77 6. ¿Cómo se aplica el principio in dubio pro operario en el procedimiento sancionador derivado de una inspección laboral?................................................................ 78

Capítulo 4 PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS ............................................ 83 1. El acto de renuncia de derechos............................................................................ 84 2. Los actos de disposición de derechos.................................................................... 87 2.1. Aspectos irrenunciables y disponibles de los beneficios sociales y económicos propios de la relación laboral.................................................................. 90 3. El principio de irrenunciabilidad de derechos en las formas alternativas de extinción de las obligaciones......................................................................................... 91 3.1. Novación....................................................................................................... 92 3.2. Compensación .............................................................................................. 92 3.3. Condonación ................................................................................................ 95 3.4. Consolidación ............................................................................................... 95 3.5. Transacción .................................................................................................. 96 4. ¿La irrenunciabilidad de derechos se extiende también a las indemnizaciones laborales?................................................................................................................. 97 4.1. ¿La indemnización del daño moral surgido de la relación laboral es también un derecho irrenunciable?............................................................................. 99 5. La existencia de un plazo de prescripción de las acciones laborales no vulnera el principio de irrenunciabilidad de derechos............................................................ 102

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6. ¿Es posible reducir la remuneración o los ingresos del trabajador sin afectar su carácter irrenunciable?........................................................................................... 105 7. ¿Es posible afectar los ingresos de los trabajadores derivados de la relación laboral sin afectar el principio de irrenunciabilidad de derechos? ..................................... 107 7.1. Supuestos más importantes de afectación de los ingresos del trabajador........ 109 8. ¿La no interposición voluntaria de demandas o recursos impugnatorios vulnera el principio de irrenunciabilidad de derechos?........................................................... 119 9. Irrenunciabilidad de derechos en la conciliación laboral....................................... 120 9.1. Supuestos que se pueden presentar en la realidad durante una conciliación y que se vinculan al principio de irrenunciabilidad de derechos....................... 122 10. La irrenunciabilidad de derechos y los convenios colectivos................................. 123 11. La irrenunciabilidad de derechos y los pactos especiales del contrato de trabajo... 124 12. Los vicios de la voluntad....................................................................................... 130 13. El superprivilegio del crédito laboral..................................................................... 131 13.1. ¿Están protegidas también por el superprivilegio las indemnizaciones laborales en caso de concurso de la empresa?......................................................... 134 14. ¿Los derechos del empleador también son irrenunciables?.................................... 134

Capítulo 5 PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ............................................................................ 137 1. Razonabilidad en el otorgamiento de beneficios económicos al trabajador............ 138 a)

Movilidad otorgada al trabajador................................................................... 138

b)

Gratificación extraordinaria........................................................................... 145

c)

Asignación por educación.............................................................................. 146

2. Aplicación de criterios de razonabilidad al momento de determinar el requisito de tiempo de servicios para el goce de un beneficio laboral....................................... 148 2.1. Compensación por tiempo de servicios.......................................................... 148 2.2. Gratificaciones legales................................................................................... 150 3. Razonabilidad en la imposición al trabajador de sanciones disciplinarias distintas del despido............................................................................................................ 150 4. Razonabilidad en la duración de los contratos de trabajo a plazo fijo por obra determinada o servicio específico.......................................................................... 159 5. El principio de razonabilidad y el ius variandi del empleador................................ 160 5.1. Aplicación del principio de razonabilidad en la modificación de la jornada de trabajo...................................................................................................... 164 5.2. El principio de razonabilidad en la modificación del horario de trabajo......... 168 6. Aplicación del principio de razonabilidad en la suspensión temporal perfecta de labores por caso fortuito y fuerza mayor................................................................ 170

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7. ¿Puede aplicarse el principio de razonabilidad ante la ausencia de una norma jurídica? El caso especial del beneficio de la participación en las utilidades........... 173 8. Razonabilidad en la imposición de multas al empleador en un procedimiento sancionador derivado de una inspección laboral.................................................... 175

Capítulo 6 PRINCIPIO DE INMEDIATEZ ................................................................................... 181 1. ¿La inmediatez está referida a un plazo específico?................................................ 182 2. ¿Desde qué momento se exige el cumplimiento de la inmediatez a efectos del despido de un trabajador?...................................................................................... 184 3. ¿Se exige la inmediatez únicamente al inicio del procedimiento de despido?........ 188 4. ¿Cuáles son las consecuencias de la inobservancia del principio de inmediatez en un procedimiento de despido?............................................................................... 190 5. ¿Es de aplicación el principio de inmediatez en la imposición de sanciones disciplinarias menores?................................................................................................. 191 6. ¿Debe el trabajador cumplir con la exigencia de inmediatez al impugnar un despido o una sanción disciplinaria menor?................................................................ 194

Capítulo 7 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD ................................................................................ 199 1. ¿Cómo se aplica el principio de continuidad en la desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo?..................................................................................... 201 2. Pago de liquidación de beneficios sociales al vencimiento del plazo del contrato a plazo fijo............................................................................................................. 203 3. Periodo de prueba y principio de continuidad....................................................... 204 4. Aplicación del principio de continuidad en caso de fusión de empresas................ 207 4.1. ¿Cómo se aplica el principio de continuidad en caso de adquisición o traspaso de personas jurídicas?................................................................................ 209 4.2. Principio de continuidad de los convenios colectivos en caso de fusión o traspaso de empresas..................................................................................... 210 5. El principio de continuidad y los grupos de empresas............................................ 211 6. Principio de continuidad en caso de fallecimiento del titular de una persona natural con negocio (empresa unipersonal) que actúa como empleador....................... 212 6.1. En caso de traspaso o transferencia de empresa unipersonal (persona natural con negocio), ¿se aplica el principio de continuidad como en los casos de transferencia de dueños de una persona jurídica?.......................................... 215 7. Principio de continuidad y traspaso o transferencia de trabajadores....................... 215

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Capítulo 8 PRINCIPIO DE IGUALDAD ....................................................................................... 221 1. Igualdad de trato e igualdad ante la ley................................................................. 222 2. La discriminación inversa o el trato desigual autorizado........................................ 223 3. Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres............................................. 224 3.1. Discriminación en las ofertas de empleo........................................................ 225 4. No discriminación al trabajador que es portador del virus VIH/sida....................... 227 5. Trabajadores con discapacidad.............................................................................. 227

Jurisprudencia vinculada J1 CAS. N° 2120-2003-HUÁNUCO/PASCO............................................................. 233 J2 EXP. N° 04385-2007-PA/TC-LIMA........................................................................ 234 J3 EXP. N° 1358-2002-AA/TC-LIMA......................................................................... 237 J4 EXP. N° 01846-2005-PA/TC-HUANCAVELICA..................................................... 238 J5 EXP. N° 03710-2005-PA/TC-LORETO.................................................................. 241 J6 CAS. N° 1509-2003-LIMA.................................................................................... 243 J7 CAS. N° 1103-2001-LIMA.................................................................................... 244 J8 EXP. N° 1651-2005-PA/TC-LIMA.......................................................................... 246 J9 EXP. N° 008-2005-PI/TC-LIMA............................................................................. 248 J10

CAS. Nº 069-2002-AREQUIPA............................................................................. 257

J11

CAS. Nº 2224-2005-LIMA.................................................................................... 259

J12

CAS. Nº 090-2006-LIMA...................................................................................... 262

J13

CAS. N° 634-2003-ICA........................................................................................ 264

J14

CAS. Nº 747-2001-LIMA...................................................................................... 265

J15

CAS. Nº 1572-2003-AREQUIPA........................................................................... 267

J16

CAS. Nº 2182-2005-PUNO.................................................................................. 269

J17

CAS. Nº 1004-2004-TACNA/MOQUEGUA......................................................... 272

J18

EXP. N° 0895-2001-AA/TC-LAMBAYEQUE.......................................................... 275

J19

EXP. N° 4635-2004-AA/TC-TACNA..................................................................... 279

J20

CAS. Nº 1754-2003-ICA...................................................................................... 285

J21

EXP. Nº 0206-2005-PA/TC................................................................................... 287

J22

CAS. Nº 2144-2005-LIMA.................................................................................... 293

J23

EXP. Nº 0261-2003-AA/TC-LIMA......................................................................... 298

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Como se estan aplicando principios laborales en el Perú

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