COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA DE GOBIERNOS REGIONALES
DERECHO REGIONAL VOLUMEN II
Adolfo Céspedes Zavaleta
Lima, 2008
Dedicado a todos aquellos investigadores y estudiosos de la descentralización a nivel Iberoamericano
PRÓLOGO de Jaime Rodríguez-Arana
Es muy grato para mí redactar este prólogo a un nuevo libro de Adolfo Céspedes Zavaleta. Primero, porque conozco personalmente al autor y su obra me merece todo respeto intelectual; segundo, porque se trata de un tema de gran actualidad en la llamada reforma del Estado; y, tercero, porque siempre he profesado una especial devoción a la cuestión de las autonomías como presupuesto político para el desarrollo de los pueblos y de las personas que los componen. El Perú es un país que cada vez conozco mejor. No sólo he estado en Lima. He tenido ya la ocasión de visitar diversas Universidades del norte y del sur y la verdad es que cada vez me encuentro más a gusto con los peruanos y aprecio mejor su gran y rico territorio. Por eso, prologar una obra de un profesor del Perú es una manera, también, de conocer mejor la realidad normativa y científica de un tema de gran calado que, si no me equivoco, está llamado a tener, en parte ya lo tiene, una gran futuro en los próximos años si es que se maneja con generosidad, sentido de Estado y, sobre todo, con un determinante compromiso con todos los peruanos, especialmente con los más desfavorecidos. La obra que el lector tiene en sus manos es el segundo volumen del Derecho Regional elaborada por el profesor Céspedes. Por tanto, se trata de una nueva reflexión sobre la descentralización, ahora sobre la base de unos atinados Comentarios a la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, norma que constituye el fundamento normativo que, a partir de la Constitución, ha de permitir que los Gobiernos Regionales puedan ser esas instancias de gobierno y administración de asuntos públicas que hagan posible el ejercicio de la libertad solidaria de todos los peruanos. En efecto, como señala Adolfo Céspedes Zavaleta, la descentralización no es un fin en si misma. Es un instrumento al servicio de la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos. Esta es una reflexión que juzgo de gran relevancia porque las autonomías, la descentralización política no constituye un dogma, es una propiedad del buen gobierno siempre que, de hecho, su implantación esté presidida por un proceso de acercamiento del poder al pueblo en un contexto, insisto, de mejora permanente e integral de las condiciones de vida de los ciudadanos. Recuerdo, al hilo de esta consideración, un interesante debate en el seno de la comisión de expertos en administración pública de Naciones Unidas, del que formé parte entre los años 2002 y 2006, acerca de si la descentralización debía o no aconsejarse en un determinado problema de orden colectivo en un determinado país. Mientras que algunos de los miembros de la comisión señalaban que la descentralización siempre y en todo lugar resuelve todos los problemas, otros, entre los que me encuentro, argumentaron
que efectivamente la descentralización es una política pública que de entrada facilita la participación y el mejor conocimiento de los problemas que hayan de resolverse, pero que no tiene efecto taumatúrgico porque ha de proyectarse sobre realidades que no son iguales en todos los países y que, en todo caso, han de facilitar su adaptación al terreno y su compromiso con la mejora permanente e integral de las condiciones de vida de todos los ciudadanos sin excepción. La descentralización, como política pública diseñada al servicio de los ciudadanos es una consecuencia de entender el poder público de manera abierta. Es más, cuando se es consciente de que el poder es de titularidad ciudadana y los políticos y funcionarios no son más, ni menos, que administradores temporales y provisionales de intereses públicos del pueblo, entonces la necesidad de gestionar mejor ese poder delegado al pueblo es una exigencia ineludible. Y para gestionar mejor es menester conocer mejor la realidad y las circunstancias que rodean a los problemas colectivos que aquejan a los ciudadanos. Lo que ciertamente avala la cercanía del poder con las personas en aplicación del famoso principio de subsidiariedad. Principio que postula que las instituciones políticas más próximas a los ciudadanos sean las que dispongan de los medios m edios y funciones precisos para gobernar estos espacios territoriales, siempre que se demuestre que desde ese nivel se atienden mejor los asuntos públicos que conciernen a los ciudadanos. La descentralización como técnica, como método o como política se justifica siempre que, en efecto, se demuestre que de esta manera se va a satisfacer mejor el interés público. En ocasiones, existen asuntos públicos, como puede ser el urbanismo, que se ha demostrado que ciertas decisiones es mejor que estén residenciadas en el escalón local y otras otr as en el nivel autonómico. La experiencia española, treinta años después, demuestra que el denominado Estado de las Autonomías ha sido un gran éxito. Primero porque en poco tiempo hemos sido capaces de levantar un edificio institucional pensado, en términos generales, para atender mejor los asuntos públicos de la ciudadanía. Segundo, porque el proceso se inspiró en la voluntariedad y en la gradualidad, en el marco de una marcada voluntad política favorable. Y, tercero, porque el modelo, que ahora reclama importantes reformas, requiere del acuerdo y del entendimiento de los principales partidos políticos. En efecto, en el modelo español de descentralización política y territorial es imprescindible el concurso de las principales fuerzas políticas pues se trata de una cuestión de Estado que no admite visiones unilaterales o partidarias. A veces, es verdad, se producen, pero entonces el camino deja de ser andadero y, tarde o temprano, ha de regresarse al ambiente de acuerdo que nunca debió perderse. En el libro de Adolfo Céspedes Zavaleta, el lector va encontrar una exposición sistemática y comentada de los artículos de la principal ley de la descentralización regional en Perú. Es un libro de lectura fácil, con análisis razonados que, estoy seguro, va a contribuir de una manera muy especial al estudio y desarrollo del propio proceso descentralizador en el Perú.
Ojalá que dentro de unos años el Perú tenga un régimen de descentralización bien anclado, bien sólido, bien fundado. Que ello sea así depende, en buena medida, de que se sigan los consejos de un profesor de derecho administrativo que, además, labora en un Gobierno Regional como es el de Callao. Por eso, el libro del profesor Céspedes tiene tanta trascendencia, porque está escrito por un académico que contempla la realidad, que trabaja sobre la realidad y sabe que las normas jurídicas, sobre todo las del derecho Público, han de ordenar razonablemente el poder para un mejor ejercicio de las libertades por parte de los ciudadanos.
Jaime Rodríguez-Arana1 Julio de 2008, La Coruña, España
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Jaime Rodríguez-Arana es Doctor en Derecho, Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de La Coruña. Presidela Sección Española del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas y es vicepresidente de la Asociación Internacional de Metodología Jurídica. Pertenece al Consejo de Expertos en Administraciones Publicas de Naciones Unidas.Es miembro de los Consejos Editoriales de las revistas Actualidad Administrativa, Nueva Revista, Revista Argentina de Políticas Publicas, Tributos Locales, Revista de Pensamiento Iberoamericano, Revista de Estudios Locales y Cuadernos de Derecho Local. Ha sido Diputado nacional por la Provincia de La Coruña, Subsecretario del Ministerio de Administraciones Publicas, Director del Instituto Nacional de Administración Pública, Presidente de la Fundación Instituto Internacional de Administración Publica, Director de la Escuela Gallega de Administración Publica, Magistrado suplente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, entre otros cargos de importancia. Es miembro honorario de la Fundación Bonaerense de Ciencias Administrativas y autor de libros de Derecho Publico y Ciencia Política, entre los que destacan: "Principios de Ética Publica", "Estudios de Derecho Local", "Comunitarismo, ética y solidaridad", "¿Por qué el centro?", "Cuestiones de Ética Social", "Derecho "Derecho Administrativo y Constitución", "Autonomías y nacionalismo, "La suspensión del acto administrativo" y "La privatización de la Empresa Pública".
PRÓLOGO de Franz Barrios
La investigación comparada en torno a la descentralización se ha visto perjudicada por la ausencia de formatos estables de interpretación normativa de los distintos países. Es cierto que actualmente se puede tener acceso electrónico a las normas descentralizadoras de los distintos países, muchas veces de forma prácticamente completa. El problema aparece cuando cualquier interesado en descentralización comparada, al desgranar los diversos artículos de países diversos, acaba inevitablemente confrontado con la duda sobre lo que esos artículos realmente significan. Cuando el Art. 278 de la Constitución del Ecuador sostiene que los gobiernos seccionales autónomos tienen facultad de ―legislar‖: ¿es ―legislar‖ un sinónimo de ―normar‖ o se trata, en realidad, de un ―decir‖ para denotar simplemente un poder reglamentario? Es cierto que una lectura integral de la Constitución ecuatoriana puede dar muchas pistas sobre cómo interpretar el término ―legislar‖ del Art. 278. También es cierto que una revisión de la producción académica ecuatoriana probablemente ofrecería adicionales reflexiones al respecto, del mismo modo que lo haría un trabajo de análisis de otras normas o de la decisiones del órgano de control constitucional de dicho país. Pero eso no sustituirá algo que no es muy común en nuestros países y es la tradición del comentario crítico, exegético y sistemático de un cuerpo normativo, o sea, aplicando el análisis contextual, histórico, doctrinal y coyuntural de cada artículo de una norma. El trabajo de comentario crítico de un cuerpo normativo partiendo de sus piezas más pequeñas o artículos hasta alcanzar un conjunto compacto de disposiciones, obliga a cualquier autor a una revisión de antecedentes, jurisprudencia, entorno político detrás de las normas, a la contrastación con la realidad de aplicación en el país y, con suerte, a una referencia a experiencias del derecho internacional comparado. La obra ―Comentario a la ley orgánica de gobiernos Regionales‖ del Perú, de Adolfo Céspedes es un ave rara pues nos propone justamente un ejemplo inesperado, pero no por ello menos robusto de comentario crítico exegético de un cuerpo normativo fundamental para el Perú y, como veremos luego, más allá de esas fronteras. Llena pues un vacío. Adolfo Céspedes desmenuza atentamente cada artículo desplegando con persistencia una batería apreciable de fuentes doctrinales nacionales y, lo que es más refrescante, de parámetros internacionales de análisis. Como si mirar más allá del ombligo no fuera suficiente, el autor tampoco ha rehuido la tarea de insertar sus críticas pero desde esquemas teóricos propios y recuperando, cuando es posible, datos de la aplicación concreta de la ley analizada. Tampoco ha escapado a la polémica con otros autores que defienden conclusiones divergentes precautelando siempre que los argumentos y respaldos primen.
Se trata pues con razón de un comentario crítico, no de una mera descripción fría de artículos con alguna que otra referencia disimulada. Como el autor hilvana los artículos dentro de una red de vínculos contextuales sin dejar de apoyarse en el dogma, es una exégesis sólida. Adicionalmente, su preocupación por el referente internacional torna la obra en una pieza sofisticada. Una primera virtud del trabajo de Adolfo Céspedes es pues achicar la orfandad cognitiva de propios y extraños abriendo la opción de conocer más y mejor el Perú y su proceso descentralizador tanto desde dentro como desde el prisma comparado. Un segundo elemento que llama la atención es que el autor haya escogido precisamente el tema regional. Los países latinoamericanos, durante muchos años, han estado seducidos por el nivel local. Por eso es que no sorprenden los contra-movimientos de diseño constitucional o legal comparado tratando de moderar ese sesgo municipalista de los 90. Entre los intentos de superar el localismo esta el potenciamiento paradigmático del departamento en Colombia durante la gran reforma constitucional de 1991 y ni que decir del proceso boliviano que ha puesto en jaque más de 180 años de república por la irrupción del nivel intermedio a pesar de la meritoria aunque también fanatizada reforma municipal de 1994. Ahora bien, dedicarse al meso o nivel intermedio de un país es un desafío mucho más complejo del usual, pues exige una serie de parámetros y referentes conceptuales esquivos si se considera las cantidades navegables de tinta dedicada al análisis de municipios o del ―Estado central‖. No hay que olvidar tampoco que sobre las espaldas del analista abordando el tema del meso presiona toda la emotividad que reclama el principio de subsidiariedad que, muchas veces, lo que ha hecho lamentablemente, es reforzar el sesgo localista. No es que el principio clásico de subsidiariedad niegue lo regional, pero es frecuente que lo postule como una suerte de mal menor por la imposibilidad de no haber podido apretar todo lo que era posible en lo más local. Bajo esas condiciones, lo regional aparece entonces como un subproducto fatal y no como una escala con identidad propia. Asumir una posición crítica sobre el sesgo localista no es políticamente correcto debido a que es natural que cualquier estrategia municipalizante se venda frecuentemente como vía regia para el logro de valores antiestatales, democratizantes y participativos. En fin, todas estas presiones técnicas y anímicas deben ser desmontadas para enfocar la realidad territorial de un país con más equilibrio. La recompensa es alentadora pues cuando el análisis del meso se aplica convenientemente, se abre el camino a un enfoque que descubra genuinamente –y no sólo en el discurso – la rica dinámica vertical territorial en toda su complejidad, no reducida a la pugna entre municipios y los ministerios de la capital. Se suma a lo anterior el hecho que para el analista extranjero, el caso regional peruano es enigmático. ¿‖Departamentos‖ que son llamados ―regiones‖, pero en realidad deberían haberse unido para serlo? El trabajo que tenemos en las manos contribuye a descifrar mejor esto, que para el peruano probablemente
es obvio, pero para el debate internacional es un misterio. Al mismo tiempo, la habilidad del autor para develar los detalles íntimos de la dinámica de terreno en el Perú de las regiones, hará que este trabajo sea un referente inescapable para la profundización del debate crítico y doctrinal sobre lo regional en el contexto peruano de descentralización. Un tercer elemento que vale la pena destacar es que el autor se mueve preocupado por fructificar una cierta matriz conceptual propia que uno podrá compartir o no pero que le otorga al trayecto analítico recorrido por el autor, un perfil teórico-propositivo saludablemente ambicioso. Entonces resulta que los artículos que van pasando revisión acaban siendo permanentemente sometidos a un contraste, no sólo con lo autóctono o lo comparado, sino con unos tipos ideales de diseño institucional que el mismo autor produce. La obra no es pues un trabajo de mera dogmática que se auto justifica, sino un ensayo por alimentar con una propia visión de la configuración territorial del Estado peruano, la comprensión de una norma sustantiva como la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Un cuarto elemento radica en que una empresa de análisis sobre un cuerpo normativo sobre descentralización que no es específicamente sectorial reclamará, tarde o temprano, la difícil tarea de saber abordar varios temas – incluidos por supuesto los sectoriales – sin dejar de garantizar una tensión mínima de credibilidad a pesar de abarcar tal diversidad de tópicos. Comentar una norma de descentralización como esta Ley Orgánica de Gobiernos Regionales no es como comentar una ley sectorial clásica de agua, fomento industrial o educación. Es comentar sobre todas estas cosas y mucho más. Adolfo Céspedes emprende ese viaje entre tantos asteroides y sale, me parece, airoso. El especialista peruano en educación o aquel dedicado sólo a las finanzas subnacionales peruanas probablemente sea menos benevolente en esta valoración, pero tendrá que recordar que el esfuerzo del autor no ha sido agotar temas especialísimos o pretender saber más que el especialista sectorial. La meta ha sido más bien la integración de varios temas en un sistema de territorialización estatal más o menos panorámico, con la escala regional como pivote. No puedo dejar de decir un par de cosas en relación a la virtud más sutil de la obra de Adolfo Céspedes y que puede resumirse en su efecto polemista y de agendamiento investigativo para el futuro mediato. Resulta que el producto, además de las potencialidades resumidamente destacadas en las líneas precedentes, coloca sobre la mesa unos problemas sensibles y de difícil resolución. Es posible que el autor en su obra no los resuelva, o ni siquiera haya pretendido hacerlo o, de haberlo aspirado, lo haya hecho de una forma que no concuerde con lo que otros pudieran decir al respecto. En todo caso, deja una agenda de debate e investigación que será sin dudas materia de argumentaciones y debates futuros, no sólo en el Perú sino en Latinoamérica. Por un lado está el tema regional mismo. Siempre tuve la impresión, por supuesto corregible desde los que conocen mejor el proceso, que el intento peruano de regionalización fracasaría por haber confundido ordenamiento espacial con ordenamiento territorial. En general, los autores peruanos
aceptan con comodidad preocupante la hipótesis saintsimoniana o jacobina de pretender resolver la estructuralmente caótica naturaleza de la división políticoadministrativa de las sociedades humanas (―los límites rompen l ógicas económicas‖) con un trazo ingenieril que logre articular polos de desarrollo, ramas infraestructurales o planicies geo ambientales en aras de la eficiencia dura o de la bien intencionada lucha contra la injusticia social. No me cabe duda de que sean objetivos encomiables, pero soy abiertamente escéptico sobre los medios, es decir, sobre la pretensión que desde regiones racionalmente dibujadas –e independientemente de lo legitimizadas que fueran – se llegue a buen puerto. Es cierto que la historia tiene casos consumados de esta vía, pero su éxito no me parece que invalide la constatación, más general, de que cuando las sociedades humanas trazan fronteras suelen comportarse de forma arbitraria. Los efectos son ciertamente muchas veces funestos como en el caso de la mutilación de identidades espaciales indígenas o del desaprovechamiento de sinergias geoeconómicas. Para enfrentar esos efectos perversos, sin embargo, puede desarrollarse institucionalidades que, por ejemplo, redistribuyan territorialmente mejor la riqueza sin revolcar –paradójicamente – unos límites muchas veces ominosos. Se trata pues de aceptar dentro del ordenamiento territorial un momento de resignación filosófica combinada con la búsqueda pro-activa de soluciones realistas y sostenibles en lo político, social y financiero a procesos de injusticia vinculado a espacio y territorio. Por otro lado, se trata de explotar con muchísima mayor claridad las potencialidades del ordenamiento espacial propiamente dicho, donde sí caben trazos inteligentes que puedan lidiar con externalidades o economías de escala. La ventaja sería que las virtudes de ambos enfoques se engarzarían a un bajo costo de irritación social. Un segundo complejo de temas que inspira la lectura del trabajo, es la cuestión del sistema de normas en el marco del ordenamiento territorial; y las relaciones de jerarquía y competencia entre ellas. En torno a la pregunta de cuán legislación es la producción normativa subnacional, Adolfo Céspedes repone una de las discusiones más descuidadas de la teoría de la descentralización. En relación a este tema, los abogados estándar normalmente acabaron presos de su dogma, mientras que los politólogos simplemente no entienden de qué trata la polémica. Creo que en los años venideros la doctrina, más allá del Perú, tendrá que finalmente aceptar una revisión al respeto. Soy de los que cree que una nueva teoría de la descentralización sólo es posible cuando se acepte que el punto de colapso de la estructural territorial de un Estado anida en la cuestión del monopolio de la potestad de legislación y su eventual ruptura. Sin ser por supuesto la única variable de un sistema territorial cualquiera, la cuestión de la legislación en sentido fuerte, preciso y riguroso, acaba siendo para mí la hélice genética de la cual deriva la matriz territorial de un Estado. No se aún si la acertada insistencia del autor por trabajar este tema a lo largo de su obra llega a un resultado que se compadezca de la realidad peruana aunque reconozco que me falta conocimiento para emitir una valoración definitiva al respecto. Me deja en todo caso la sensación que su hipótesis de que
las regiones peruanas sí legislarían en un formato estructuralmente comparable al de la legislación nacional, es más un deseo válido (eisegesis) y no por ello carente de una cuidadosa argumentación doctrinal que un fenómeno plenamente aceptado por el ordenamiento jurídico peruano. Un tercer aspecto es que el autor produce categorías que provocan a la reflexión innovadora como la ―etnoglocalización‖ o la del ―Estado regio-local‖. Con la categoría del ― Estado regio-local‖ Adolfo Céspedes canaliza con razón su descontento con las anacrónicas comprensiones de la doctrina sobre lo federal, lo regional, lo unitario, etc. Comparto con Adolfo Céspedes en este punto una angustia teórica similar aunque debo advertirnos que su implantación en el debate requerirá de mucho más esfuerzo por la modorra del convencionalismo jurídico. Es tan difícil entusiasmar a la gente con la indagación teórica pura pero es una señal de cientificidad irrenunciable no abandonar esta senda tan pertinentemente tomada en la obra ―Comentarios a la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales‖ del Perú. Como quiera que fuera, el turbulento proceso constituyente boliviano en curso, me parece, acabará demostrando por primera vez que una disociación del Estado frente al nivel nacional –un aspecto que no es abordado por Adolfo Céspedes con la intensidad que aplica a otros asuntos en este contexto – puede ser sustantiva para un trabamiento constitucionalmente equipotente de niveles territoriales en el Estado, de la misma manera que lo será un desencapsulamiento constitucional de los municipios en el contexto de un nacimiento del meso con una potestad de legislación cualitativamente comparable a la nacional y local. Habrá nacido un nuevo modo de Estado. En esta intrigante aventura analítica de los próximos años se insertan las reflexiones en torno al ―Estado regional-local‖ de Céspedes. No se puede decir que un Estado con ―tres esferas‖ equipotentes sea el telos de todo Estado como no lo es lo federal o lo autonómico de corte español. Pero en el caso específico de Bolivia, ese puede ser un destino derivado de su propia historia y, por las indagaciones ofrecidas por Adolfo Céspedes, un derrotero probable en el Perú en el mediano plazo. En cuarto lugar, el autor no descuida otro de los grandes temas latinoamericanos del análisis descentralizador, a saber, el de la participación ciudadana. Aquí también debo confesar mi escepticismo general (o quien sabe sea mejor decir, prejuicio) sobre fórmulas algo románticas y desproporcionadas en cuanto al papel de la ―participación de la sociedad civil‖ en el tema de descentralización. El mismo Adolfo Céspedes, acertadamente, nos recuerda los márgenes reales afectables en los presupuestos públicos por práctica de participación. Me queda la duda de si Adolfo Céspedes, a pesar de sus acertadas relativizaciones al respecto, ha hecho un corte radical con una visión que deposita demasiada esperanza sobre el control social. No desconozco las dosis beneficiosas de la participación ciudadana en la gestión estatal, pero en la tradición analítica de los lustros pasados en América Latina, veo un latente sobre dimensionamiento de este aspecto en desmedro de otros, tan o más importantes mecanismos como el control independiente de la gestión desde estables e institucionalizados órganos de contraloría radicalmente territorializados. Sobre
este punto especifico (léase lo referido al ―órgano de control regional‖ en su exégesis), por suerte, la obra de Céspedes también nos ofrece comentarios imprescindibles para encauzar el trabajo futuro. Parte de esta desmesura participacionista ha sido producto de las valiosas experiencias reales de los vecinos en las ciudades o de los pueblos indígenas en las partes más rurales de nuestros países, pero parte ha sido también inducida por la cooperación internacional muchas veces de forma poco responsable. Un quinto elemento que quisiera subrayar para terminar es la dedicación otorgada en el texto al tema competencial o de asignación competencial. Creo que aquí el análisis entre los expertos tiene aún mucho tramo por recorrer. Son muchas las tareas pendientes para dejar nacer lo que podría ser a futuro una disciplina exclusivamente dedicada a tecnificar y transparentar las mecánicas de asignación competencial entre niveles territoriales sin desconocer, por supuesto, el momento político inherente a cualquier alteración de la distribución territorial del poder. Sólo como una muestra de la contribución de la obra de Adolfo Cespedes al respecto, es su discusión en torno a la mezcla entre materia competencial propiamente dicha (―salud básica‖, ―saneamiento básico‖) y los vectores de política pública conectados a tales materias. Urge diferenciar ambos temas, pues de lo contrario acabamos haciendo normas donde los catálogos competenciales acaban siendo listas de deseos, verbos o funciones administrativas. El que pierde es el ciudadano. Se ratifica en este contexto que una materia competencial, salvo excepciones, es neutra y lo que la sociedad respectiva pretenda luego en torno a esas materias ya en términos de transformación social (―mejores ingresos‖, ―educación gratuita hasta el x grado‖), es algo distinto. El trabajo de Adolfo Céspedes nos da a los que no conocemos la realidad peruana con la profundidad deseable, pero creemos convencidamente en la virtud del análisis comparado, una herramienta valiosa. Pero también nos ofrece una gama rica de visiones y propuestas conceptuales que por su pretensión crítica e informada, garantizan su utilidad en el proceso de optimización de la distribución del poder territorial en el Estado peruano y en el Estado en general. Franz Xavier Barrios Suvelza2 Julio de 2008, Solothurm, Suiza 2 Economista, Ph.D por la Universidad Técnica de Berlín. Fue Coordinador del Programa de
Descentralización en Bolivia en el Ministerio de Descentralización y responsable del equipo de diseño Constitucional en descentralización en el Ministerio de la Presidencia. Ha sido asesor de la secretaría a cargo de la descentralización en la Republica del Ecuador (2007) y evaluador del programa de descentralización de la republica de Guatemala (2008). Ha dado conferencias en el Banco Mundial, en el Social Science Research Council en N.Y y en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales en Madrid. Sus ultimas publicaciones en el tema son "Procesos de desconcentración prefectural en Bolivia" (GTZ), "Alternativas de sistemática constitucional en descentralización y administración pública. Aplicaciones al caso Boliviano. Dieciséis constituciones comparadas" (AECI). Ha publicado en temas de descentralización fiscal en la Revista Latinoamericana de Economía de la UNAM (Vol.132), en la Revista de Economía Institucional de la Universidad Externado de Colombia (Vol.7/13).
INTRODUCCION Hemos querido centrar la presente obra en los Comentarios exegéticos y concordados de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (LOGR), norma fundamental de la descentralización peruana, en la cual se regula la estructura, funciones, organismos, límites, restricciones sistémicas y temas de importancia administrativa que los Gobiernos Regionales peruanos, como entidades del nivel intermedio de gobierno, deben aplicar a diario en su gestión pública. Sostenemos, al igual que en el primer volumen del libro ―Dere cho Regional‖, que la claridad de conceptos y términos jurídico -económicos es imprescindible para la correcta lectura de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, así como de cualquier otra norma, jurisprudencia u obra relacionada con el proceso de descentralización en el Perú. Es por ello que las definiciones que compilamos en el Volumen I resultan plenamente útiles y son aplicables a los comentarios que se formularán a lo largo del presente libro. De esta manera, confiamos en que se desterrarán, esperemos que progresivamente, constantes enfoques contradictorios que se han planteado respecto a los Gobiernos Regionales, su naturaleza jurídica y funciones específicas, como el sostener que ―el proceso de regionalización se realiza cuando el gobierno nacional transfiere competencias, en propiedad, a un gobierno regional o municipal‖ 3, cuando sabemos que referirse al tema municipal, constituiría un caso de municipalización propiamente dicho. En el mismo sentido se encuentran afirmaciones tales como que los ―dep artamentos han pasado a denominarse regiones‖ 4, por arte de lo consuetudinario. Conceptos que son expresados con ligereza y que no se fundamentan en normas, disposiciones o teorías legales vigentes y que más bien confunden a los que tratan de investigar con seriedad el fenómeno de la descentralización en el Perú. Reiterando la línea de argumentación que adoptáramos en el primer Volumen, es necesario tener presente que el proceso de descentralización, para poder ser comprendido en todas sus dimensiones, sobretodo la jurídica, tiene que considerar de manera obligada la real situación económica y social peruana, producto del centralismo. Para ello, se requiere de un impulso económico que Esta afirmación, que no deja de sorprender por lo incoherente que resulta, no sólo semántica sino jurídica y económicamente hablando, la encontramos en artículos como el de ELGUERA VALEGA, Luis. ―Estructura Jurídica y autonomía en los procesos de la descentralización‖. En: Gobernabilidad, Revista de Sociedad y Estado. Lima: Instituto de Gobierno de la USMP, 2007, pp. 89 y 91 inclusive. 4 Ibíd., p. 91. Resulta a la vez digno de comentarse el hecho que el autor, supuestamente, llega a esta conclusión a través de una interpretación ―literal‖ de la Constitución Política del Perú. 3
provenga de los Gobiernos Regionales que transforme las tendencias tradicionales como elemento clave para lograr cambios positivos que reduzcan la brecha existente en el ingreso per cápita de las zonas fuera de Lima, con relación al nivel alcanzado en la capital de la República. Tal como lo sostiene Ignacio Basombrío, los indicadores centralistas del Perú contemporáneo, tales como que el 53% de los médicos trabajan en Lima, que el 17% del Fondo de Compensación Municipal (FONCOMUN) se distribuye en la capital, que el 57% de los estudiantes de nivel superior se concentren en Lima y que sólo el 12% de la población analfabeta mayor de 15 años de edad se encuentra en Lima, muestra una situación que justifica impulsar un nuevo estilo de desarrollo. Esto se puede conseguir a partir de la promoción de actividades económicas en el interior del país, reformando al Estado, permitiendo con ello una distribución más adecuada del ingreso nacional, acrecentada por el empuje de inversiones públicas que permitan cumplir con los objetivos reales del proceso de descentralización 5. Frente a ello, estamos convencidos que la descentralización no es un fin en sí misma, sino un proceso permanente cuyo fin último es mejorar la calidad de vida, proceso que dura décadas en muchos casos, donde los cambios continuos forman parte de su naturaleza y que sólo avanza cuando la sociedad en su conjunto asume los nuevos postulados y los convierten en rutinas cotidianas6. La regionalización, como una forma específica de descentralización, sólo tiene viabilidad en tanto sea un proyecto colectivo y nacional, por lo que requiere de un cambio en la mentalidad de las autoridades y dirigentes políticos, de los empresarios y dirigentes sociales e institucionales en relación con el rol del Estado, en todos sus niveles, por lo que no se trata únicamente de construir acuerdos y proyectos estáticos o de negar la existencia de intereses y conflictos, sino de dar forma a un conjunto de propuestas estratégicas, flexibles, abiertas al debate y al procesamiento de los cambios 7. En ese contexto, la descentralización de las empresas capaces de proveer empleo adecuado en las zonas del interior del país depende, en buena medida, del éxito en enfrentar la desarticulación entre las actividades más productivas y las que lo son menos. Por ello, a pesar del contexto competitivo en el que se desenvuelven estas actividades, la cooperación entre ellas es condición de la cohesión interna. Esa cooperación puede ocurrir ―a nivel macroeconómico y se expresa en las diferentes formas de asociación Interempresarial, incluyendo las llamadas cadenas, clusters8 y subcontrataciones‖ 9. 5
BASOMBRÍO, Ignacio, ―Regionalización: desarrollo institucional y económico‖. En: Gobernabilidad, Revista de Sociedad y Estado. Lima: Instituto de Gobierno de la USMP, 2007, p. 110. 6 Reflexiones tomadas de VVAA, 20 años de la descentralización en Colombia: presente y futuro. Darío Restrepo Editor. Bogotá: RINDE, 2007, pp. 17 y 91. El mismo Darío Restrepo en la obra antes señalada expresa que ―somos países con grandes fracturas territoriales, no sólo por la geografía sino por la alta concentración del Estado y el mercado en muy pocas ciudades y lugares… cabe señalar que la concentración del centro y la difusión de las periferias se repiten en cada gran ciudad y bastión‖, Ibíd., p. 296. 7 VELASCO FERNÁNDEZ, Otoniel, ―Descentralización y regionalización. Balance y perspectivas‖. En: Gobernabilidad. Revista de Sociedad y Estado. Lima: Instituto de Gobierno de la USMP, 2006, p. 81. 8 Un "cluster" podría definirse como un conjunto o grupo de empresas pertenecientes a diversos sectores, ubicadas en una zona geográfica limitada, interrelacionadas mutuamente en los sentidos vertical, horizontal y colateral en torno a unos mercados, tecnologías y capitales productivos que constituyen núcleos
Sin embargo, debe reconocerse que la descentralización no permite definir las privatizaciones, los impuestos regresivos, la propiedad campesina, el modelo de desarrollo, las aperturas y financiación de la economía, porque dichas decisiones se transnacionalizan, escapando de la lógica local 10. El reto de los próximos años consistiría en retener a los más aptos e interesados en iniciar o potenciar empresas privadas en las regiones de origen (entendidas éstas como la unión de departamentos desde el punto de vista constitucional, y desde términos coloquiales, desacertados, como las jurisdicciones que se encuentran fuera de la capital). La respuesta a este reto se encuentra en las ciudades de las provincias del país y en las cadenas de ciudades intermedias que se encuentran bien comunicadas por tierra, sobretodo, con ellas. En ese sentido, la ciudad no es sólo un mercado; es también un lugar de vida y, más importante aún, es el centro donde la calidad de la educación, los servicios de salud y culturales hacen que sea el destino de aquellos y aquellas que quieren que sus hijos se preparen para el futuro en las mejores condiciones posibles11. Esto se ha empezado a visualizar en la práctica. Ciudades como Trujillo, Chiclayo, Cajamarca o Huaraz, por citar algunos de los ejemplos más representativos, son capitales de departamentos peruanos que han experimentado un auge o crecimiento económico en sus jurisdicciones, debido al aumento de las inversiones privadas, la mejor aplicación de políticas regionales y un planeamiento de largo plazo más adecuado a sus realidades. Resulta bastante apropiado, en este contexto, citar las palabras de Yehude Simon, Presidente del Gobierno Regional de Lambayeque por dos períodos consecutivos: ―¡qué difícil el proceso de descentralización visto desde Lima!‖12. La misma autoridad sostiene que hasta ahora no se ha probado que el proceso actual de descentralización o los que tuvimos en el pasado hayan fracasado por razón de diseño constitucional o diseño legal, sino más bien, por falta de mecanismos institucionales que se encarnen en la realidad concreta. La intensidad de la pobreza en el Perú, en las localidades fuera de la capital, está ligada a grandes inequidades en la distribución del ingreso, en ese sentido existe una exclusión de tipo absoluto determinada por la incidencia de la pobreza, por otro lado, existe una exclusión relativa determinada por la desigualdad. Esta exclusión relativa vinculada a la desigualdad es la que hace referencia a la ausencia de medios, a la ausencia de posibilidades reales de ―convertir‖ los ingresos y los recursos en capacidades para funcionar. Debido a ello, existen grandes diferencias entre la capital, Lima, y el resto del país, así como entre los departamentos costeros y aquellos ubicados en los Andes y la
dinámicos del sector industrial, formando un sistema interactivo en el que, con el apoyo decidido de la Administración, pueden mejorar su competitividad. 9 IGUIÑIZ ECHEVARRÍA, Javier María, ―Para un desarrollo económico descentralizado‖. En: Evaluación Anual y Balance del Proceso de Descentralización. Lima: Congreso de la República, 2005, p. 67. 10 RESTREPO, Darío, ―La descentralización en América Latina: 20 años después‖. En: VVAA, 20 años de la descentralización… Op. Cit., p. 300. 11 IGUIÑIZ ECHEVARRÍA, Javier María, Op. Cit., p. 74. 12 SIMON, Yehude, comentarios contenidos en: VVAA, Evaluación Anual y Balance del Proceso de Descentralización. Lima: Congreso de la República, 2005, p. 211.
Amazonía, y entre los centros urbanos y las áreas rurales al interior de cada departamento13. Sabemos que la inmigración excesiva a la capital de la República ocurre frente a un Estado ausente, centralista, antidemocrático e ineficiente, a un Estado incapaz de proporcionar a grandes sectores de la población los servicios básicos como educación, salud, justicia y seguridad, servicios mínimos que cualquier Estado decente debe brindar a su población 14. Del mismo modo, la negación del pluralismo cultural ha sido una de las causas fundamentales de la fragilidad de nuestras instituciones democráticas y de la distancia entre la sociedad y el Estado, lo cual hemos denominado en los comentarios expresados a la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales como una falta de ―etnoglocalización‖. Este hecho ha sido analizado no sólo desde la óptica peruana, sino en numerosos eventos internacionales en los cuales se ha abordado la problemática de las estrategias adecuadas para descentralizar un Estado15. Como dice Rodríguez-Arana la descentralización no debe ser considerada como una cesión forzada, sino una afirmación profunda de la libertad y el pluralismo étnico-social, un procedimiento eficaz para hacer efectivos márgenes más amplios de participación en la vida pública, y una garantía definitiva de la pervivencia y fortalecimiento de las diversas culturas que recíprocamente nos enriquecen. Así pues, la nación es la que aparece como la única titular de la soberanía, cuya atribución se realiza de un modo exclusivo, originario e indivisible, integrada por pueblos diferenciados, pero que conforman un solo Estado16. Por otro lado, diversos hechos importantes que afectan la interpretación de las disposiciones normativas contenidas en la LOGR han sucedido en los últimos dos años, lo cual definitivamente impacta en el análisis del articulado respectivo de esta importante norma. Tales acontecimientos se pueden resumir en cinco principales: La publicación 17 de la nueva Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº 29158, que establece la estructura del nivel de Gobierno Central, así como la denominación de los órganos y sistemas que lo constituyen. 13
VIZCARRA, Maite, ―Telecomunicaciones y Descentralización‖. En: Gobernabilidad, Revista de Sociedad y Estado. Lima: Instituto de Gobierno de la USMP, 2007, p. 159. 14 JAIME BARRETO, Wilson. ―Cultura y gobernabilidad. Hibridación cultural de los migrantes en Lima‖. En: Gobernabilidad, Revista de Sociedad y Estado. Lima: Instituto de Gobierno de la USMP, 2007, p. 231. 15 Algunos ejemplos de ello lo constituyen el Seminario Internacional ―Descentralización: Transformación del régimen político y cambio en el modelo de desarrollo‖ celebrado en el año 2005, en Bogotá, Colombia, por el Centro de Investigaciones para el desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia; el VIII Congreso Iberoamericano de Municipalistas, celebrado en Guayaquil, Ecuador, en el año 2006 por la UIM; y recientemente el II Encuentro Latinoamericano: Retos del Desarrollo Local ―Gestión innovadora de territorios: descentralización, competitividad y par ticipación‖, celebrado en Cuenca, Ecuador, en el año 2007. 16 RODRÍGUEZ- ARANA, Jaime, ―El modelo autonómico en el 2005‖. En: Revista Iberoamericana de Estudios Autonómicos, Año 1, Nº 1, Guayaquil: Goberna & Derecho, 2005, p. 96. 17 No sin ciertos cuestionamientos en cuanto a la originalidad del texto aprobado por el Congreso de la República. Para mayor información recomendamos visitar la siguiente dirección Web:
La transferencia de competencias y funciones sectoriales por parte del Gobierno Central a los Gobiernos Regionales que en forma acelerada se ha dado, sobretodo, a raíz de los mandatos presidenciales emitidos en el año 2007. Las modificaciones estructurales realizadas a la LOGR en lo que respecta a la composición del Consejo Regional, distinguiendo claramente las funciones ejecutivas de las legislativas al interior de un Gobierno Regional y las autoridades a cargo de las mismas. Las declaraciones poco acertadas de ciertas autoridades regionales en cuanto a convertir al Perú en un estado ―federal por partes‖, argumentando autonomías exclusivas de ciertos departamentos que se desprenden del contexto integral de un Estado Regio-local. La reciente publicación de un cuantioso número de Decretos Legislativos emitidos por el Gobierno en base a las facultades legislativas delegadas por el Congreso en relación con la próxima entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica y que afectan diversas áreas de la administración pública entre las que se encuentra el nivel regional de gobierno. Estos hechos ameritan por sí mismos la emisión del presente Volumen, y de los comentarios actualizados que se vierten artículo por artículo de la presente norma. Se hace hincapié que los comentarios expresados respecto a las funciones específicas que compete desempeñar a los Gobiernos Regionales, sólo se han realizado desde una perspectiva del derecho administrativo y constitucional, sin entrar a las especificidades propias de cada sector, lo cual obviamente desborda el interés y finalidad principal de este trabajo, y que hubiera requerido una obra particular para cada sector antes referido. Una de las ideas base que alimentan los comentarios de la LOGR es el sostener la importancia de la administración por resultados en la gestión pública regional. De esta forma, tal como lo expresa Metcalfe, el modelo convencional de eficacia, basado en la búsqueda de objetivos, debe ser sustituido por modelos basados en una lógica de aprendizaje que tenga en cuenta el concepto pluralista de la gestión pública y acepte el desafío integrador de conseguir una cooperación interinstitucional en un entorno de cambio estructural. Es por ello que la creación de capacidades de macrogestión, necesarias para orientar el cambio estructural requerirán importantes inversiones en recursos humanos y desarrollo institucional; inversiones en escala mucho mayor que la adoptada hasta ahora por el Estado18, particularmente en el nivel regional de gobierno. No quería dejar pasar la oportunidad para agradecer a quienes han colaborado con la publicación de este libro, a Jaime Rodríguez-Arana y Franz http://www.elcomercioperu.com.pe/edicionimpresa/Html/2008-03-26/fiscalizacion-citaria-mesa-directiva-yministros.html 18
METCALFE, Les. La Gestión pública: de la imitación a la innovación. Maastricht: European Institute of Public Administration, 1990.
Barrios, por sus extraordinarios e inmerecidos prólogos cuyo contenido crítico y aportes teóricos son impresionantes, así como invaluables sus apreciaciones respecto al proceso de descentralización peruano en el contexto global, a mis amigos de Colombia, Ecuador y Venezuela expertos en la materia, por sus sugerencias temáticas, y una mención a Roxana Paucar, por sus aportes en la concordancia de variados artículos de la ley bajo comentario. De la misma forma, agradecer la confianza depositada por Ediciones Caballero Bustamante para la publicación de esta pequeña contribución al Derecho Administrativo, y a la Gestión Pública en su conjunto, de nuestro país. Los invitamos entonces a repasar las ideas, sugerencias y expresiones contenidas en la presente obra, que constituye un paso más en la investigación del fenómeno regional en el país, desde una perspectiva jurídica que no puede desligarse de los aportes económicos y sociales necesarios, por lo que esperamos satisfaga las expectativas de todos aquellos operadores no sólo del derecho sino de la experiencia de la regionalización peruana, contribuyendo al debate abierto sobre los siguientes pasos a darse dentro del contexto de un Estado Regio-Local.
COMENTARIOS DETALLADOS Y CONCORDADOS A LA LEY ORGÁNICA DE GOBIERNOS REGIONALES LEY ORGÁNICA DE GOBIERNOS REGIONALES LEY Nº 27867 y sus modificatorias 19 19
Sus modificaciones han sido, hasta la fecha de publicación de la presente obra, las Leyes No 27902, 28926, 28961 y 28968. Las concordancias más importantes de la norma son: R. PRES. N° 042-CND-P2003, DIR. N° 009-2003-EF-76.01, R.D. N° 007-2003-EF-68.01, R.C. N° 369-2003-CG, Directiva N° 0022004-EF-76.01.R.PRES. N° 036-CND-P-2006, D. Leg. N° 955, D.S. N° 023-2004-PCM, Ley N° 28273, Ley N° 28274, D.S. N° 063-2004-PCM (Reglamento de la Ley de incentivos para Integración de regiones), Ley N° 28423, 10ma., 11ma., 12ma., 13ra. y 14ta. D.S. N° 087-2004-PCM, Art. 29, D.S. N° 004-2005-PCM, R.M. N° 0126-2005-ED (Directiva ―Orientaciones para la Distribución, Recepción y Almacenamiento de Textos para Estudiantes y Manuales para Docentes ), R.M. N° 0073-2005-ED (Procedimiento para evaluar, investigar y remover directores regionales de Educación), DIRECTIVA N° 009-2005-EF-76.01, D.S. N° 0092005-ED, Art. 56 (Funciones de la Dirección regional de Educación), D.S. N° 009-2005-ED, Art. 70 R.S.G. Nª 0452-2005-ED, DIRECTIVA Nª 011-2005-EF-76.01 (Directiva para la Programación, Formulación y Aprobación del Presupuesto de los Gobiernos Regionales para el Año Fiscal 2006), Ley N° 28563 (Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento), D.S. N° 011-2005-JUS (Precisan objetivos y funciones de COFOPRI) R.N° 055-CND-P-2005 (―Normas y Procedimientos para la inscripción en el Registro de Entidades Certificadoras aplicable al proceso de acreditación correspondiente al Plan Anual de Transferencia de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del Año 2005 aprobado por D.S. Nº 052-2005-PCM‖), Ley N° 28611 (Ley General del Ambiente), Ley Nº 28652, Segunda Disp. Final, Directiva Nº 002-2006-EF-76.01 (Directiva para la Ejecución del Proceso Presupuestario de los Gobiernos Regionales para el Año Fiscal 2006), D.S. N° 007-2006-VIVIENDA (Aprueban el ―Plan Nacional de Saneamiento 2006 - 2015), Directiva N° 22-2006-ME-SPE (Lineamientos Generales para la Ejecución Presupuestaria en los Programas de Educación Básica, Técnico Productiva y Superior No Universitaria para el Año Fiscal 2006), R.S. N° 026-CND-ST-2006 (Aprueban Directiva "Normas y Procedimientos para la inscripción en el Registro Nacional de Entidades Prestadoras de Servicios de Capacitación en materia de Gestión Pública Descentralizada"), R.P. N° 035-CND-P-2006 (Aprueban Directiva sobre Normas para la Certificación de Entidades Prestadoras de Servicios de Capacitación y Asistencia Técnica en Gestión Pública, inscritas en el Registro a que se refiere la Res. N° 023-CND-P-2006), R.D. N° 024-2006-EF-76.01 (Directiva N°009-2006-EF-76.01. Directiva para la evaluación de los Presupuestos Institucionales de las Entidades del Gobierno Nacional y Gobiernos Regionales correspondiente al ejercicio presupuestario 2005), D.S. N° 021-2006-PCM (Aprueban Plan de Transferencia de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del año 2006), R. N° 860-2006-JNE (Establecen disposiciones aplicables a los candidatos a Presidentes, Vicepresidentes y Consejeros Regionales así como candidatos a Alcaldes y Regidores Municipales), R.PRES. N° 044-CND-P-2006 (Plan de Transferencias 2006-2010), R.D. N° 0302006-EF-76.01 (Directiva N° 013-2006-EF-76.01 "Programación y Formulación del Presupuesto de los Pliegos del Gobierno Nacional para el Año Fiscal 2007"), R.D. N° 036-2006-EF-76.01 (Directiva para la Programación, Formulación y Aprobación del Presupuesto de los Gobiernos Regionales para el Año Fiscal 2007), R.P. N° 054-CND-P-2006 (Directiva "Normas y Procedimientos para la inscripción en el Registro de Entidades Certificadoras, aplicables a los ciclos anuales del proceso de acreditación"), R.M. N° 175-2006PRODUCE (Declaran que diversos Gobiernos Regionales han concluido proceso de transferencia de funciones sectoriales en materia de pesquería e industria o han acreditado parcialmente algunas funciones), D.S. N° 018-2006-ED (Aprueban Reglamento General de Concurso Público de Selección de Directores de las Unidades de Gestión Educativa Local), R. N° 1233-2006-JNE (Aprueban Reglamento de Difusión y Control de la Propaganda Electoral para las Elecciones Regionales y Municipales), D.S. N° 0382006-PCM (Anexo), Ley N° 28865, Art. 6 (Declaran de Necesidad Pública y de preferente Interés Nacional la construcción del Puerto Almirante Miguel Grau y el Ferrocarril en el Departamento de Tacna), R.M. N° 213-2006-PRODUCE (Declaran que los Gobiernos Regionales de Ancash, Ayacucho, Callao, Huancavelica, Huanuco, Junín, La Libertad, Lima, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, San Martín y Tacna han cumplido con la transferencia de determinadas funciones sectoriales en materia de pesquería e industria), Ley N° 28880, Quinta Disp. Comp. y Final.
TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1.- Objeto y contenido de la Ley La presente Ley Orgánica establece y norma la estructura, organización, competencias y funciones de los gobiernos regionales. Define la organización democrática, descentralizada y desconcentrada del Gobierno Regional conforme a la Constitución y a la Ley de Bases de la Descentralización. Tal como lo expresamos en el Volumen I de la presente obra, los Gobiernos Regionales, que denominaremos a lo largo de este trabajo con las siglas GGRR, como nivel intermedio de gobierno 20, creados y considerados como entes constitucionales en sus aspectos esenciales gracias a la reforma constitucional establecida mediante la Ley Nº 27680, y que fueran mencionados y regulados en sus aspectos generales en la Ley de Bases de la Descentralización, Ley Nº 27783, requerían de una Ley Orgánica que regulara en detalle su funcionamiento, estructura, así como temas principales referidos a sus actividades y competencias, tal como la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM) lo hace para el ámbito de los Gobiernos Locales y así como existe una Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE), acorde con las actuales, y futuras funciones que corresponde ejercer al Gobierno Nacional 21. Esta norma debía aprobarse bajo la figura de una Ley Orgánica y no de una Ley ordinaria, debido a que según lo establecido en el artículo 106º de la Constitución Política del Perú 22, todos los organismos constitucionales, así como los procesos establecidos en la Constitución deben ser normados a través de una Ley Orgánica, la cual requiere para su aprobación de mayoría calificada del Congreso de la República. Asimismo, cualquier modificación que se realice respecto a la presente Ley deberá ser aprobada al menos por el número antes señalado, lo cual ha traído no pocos 20
Denominados en otros sistemas y por diferentes autores como nivel ―meso‖, término que no hemos querido reproducir en la presente obra por lo extraño que suena a nuestra realidad jurídica nacional. Un dato curioso es señalar a Freiherr Von Stein (1757-1831) como padre de las estructuras subnacionales de gobierno, entre las que se encuentran los GGRR peruanos. 21 Puesto que el actual Decreto Legislativo Nº 560, no se adaptaba a diversos aspectos de la organización contemporánea del Estado peruano, fue necesario emitir la nueva Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº 29158. Cuando mencionamos al Poder Ejecutivo enfatizamos la idea que los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales no se encuentran comprendidos dentro de este Poder del Estado, sino que constituyen entidades constitucionales autónomas. Esta idea es compartida por instituciones expertas en estudios políticos como Transparencia, el Internacional Institute for Democracy and Electoral Assistance y Ágora Democrática. Cf. VVAA. El Estado: módulo de formación política. Lima: Ágora Democrática, 2004, p. 26. En ese sentido, encontramos inexacta la información que aparece consignada en organigramas como los que figuran en: GUERRA-GARCÍA, Gustavo.La Reforma del Estado en el Perú. Pautas para reestructurar el Poder Ejecutivo. Lima: Agenda Perú, 1999, pp. 127-128. La razón de nuestra discrepancia es que en los cuadros señalados se ubican a las municipalidades dentro del organigrama del Poder Ejecutivo. 22 Artículo 106º: ―Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución. Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.
inconvenientes a aquellos proyectos de Ley presentados con la finalidad de modificar las posibles imperfecciones de esta norma. Sobre este punto cabe traer a colación lo que muchos analistas han considerado como una ―descentralización centralista‖, debido a la conducción predominantemente central de los procesos de descentralización 23. Resulta interesante comentar que una ley de similar naturaleza no existe en el sistema español, tan cercano al nuestro en cuanto al régimen de su nivel intermedio de gobierno, por cuanto son los Estatutos autonómicos los que regulan el régimen jurídico de cada CCAA24. Siendo necesaria la precisión que para conformar un Estado Regional, o inclusive uno Federal 25, no es requisito indispensable que cada ―región‖ o división territorial con autoridad política definida se regule por un estatuto, norma fundamental específica o Constitución individualizada, de esta forma en el caso peruano no resulta legalmente exigible que cada Gobierno Regional se de asimismo un Estatuto individual para poder ejercer sus funciones. La presente Ley, que según lo establece el artículo primero, define la organización democrática (en base a los principios de la elección por mayoría de sus representantes), descentralizada (orientada a los tres tipos de descentralización: administrativa, económica y política) y desconcentrada (en relación a los mecanismos que internamente deberá aplicar cada nivel intermedio de gobierno) de los GGRR, se divide principalmente en las siguientes partes: -
Disposiciones Generales Organización de los Gobiernos Regionales Ordenamiento Normativo Regional Funciones Generales del Gobierno Regional Funciones Específicas del Gobierno Regional Regímenes Especiales
Como anécdota histórico-política acerca de cómo fue aprobada la presente norma, podemos citar el hecho que su promulgación se efectuó a escasos días de culminarse la transferencia de activos y pasivos por parte de los Consejos Transitorios de Administración Regional (CTARS) a los flamantes GGRR 26, y de que éstos iniciaran sus funciones, teniendo inclusive que ser modificada días después mediante la Ley Nº 2790227, que incluyó disposiciones referidas básicamente a la estructura del Gobierno Regional, en lo que respecta a las funciones de los denominados Consejos de Coordinación Regional, a semejanza de los existentes en la LOM. Una muestra, tal vez, de la premura que se tuvo en el Legislativo para regular este tema, se manifiesta en el hecho que en el año 2005 se elaboraron varios proyectos de Ley que contemplaban diversas modificaciones para la presente norma, proyectos RESTREPO, Darío. ―Las fracturas del Estado en Latinoamérica‖. En: VVAA, Historias de Descentralización. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2006, p. 37. En ese sentido, el autor afirma que la descentralización, el caciquismo y la subordinación de los clientes a sus protectores, y que la forma de organización espacial del Estado por sí misma no conduce a más desarrollo, ni a una mayor difusión e integración de los mercados o más y me jor democracia. Ibíd ., pp. 40 y 49. 24 Para una lista completa de las abreviaturas y definiciones que utilizaremos en esta publicación, recomendamos consultar el capítulo I del Volumen I de nuestra obra ―Derecho Regional: Normatividad Esencial del Proceso de descentralización peruano‖, Lima: Jaime Campodónico editores, 2005. 25 Al respecto la experiencia del Estado belga resulta interesante de mencionar, ya que el hecho que carezcan sus territorios de normas fundamentales tipo estatutos o constituciones no merma el hecho de considerarlo como un Estado Federal. Idéntica cosa sucede con Canadá. 26 Según la Quinta Disposición Complementaria y Final de la LBD esto debió suceder a más tardar al 31DIC02. 27 Debido, principalmente, a la insistencia en el Congreso por parte de la cédula parlamentaria aprista, quienes habían obtenido la mayoría de Gobiernos Regionales a nivel nacional en las elecciones celebradas en noviembre del año 2002. 23
que se concretaron en uno solo, que fuera rechazado por el Congreso, hasta en dos oportunidades, con fechas previas a la celebración del primer referéndum para la conformación e integración de regiones (31 de octubre de 2005), que finalizó con un resultado negativo en cuanto a las propuestas presentadas en los expedientes técnicos aprobados por el extinto CND y la PCM. Queríamos dejar constancia, que una obra fundamental del ―derecho‖ comparado contemporáneo que ha servido para varios de los comentarios del presente libro es Aplicaciones de Sistemática Constitucional en descentralización y administración pública- aplicaciones al caso boliviano, de Franz Barrios, quien sin ser abogado, simplemente nos deja sorprendidos por el dominio y manejo que demuestra del tema jurídico, sobretodo en el análisis comparado de diversos textos constitucionales en cuanto a la división territorial del poder que ha operado en los mismos y la interrelación entre los diferentes niveles de gobierno de cada Estado que es analizado. cc:
Constitución Política del Perú, Capítulo XIV Ley de Bases de la Descentralización, Ley Nº 27783 (LBD)
Artículo 2.- Legitimidad y naturaleza jurídica Los Gobiernos Regionales emanan de la voluntad popular. Son personas jurídicas de derecho público, con autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia, constituyendo, para su administración económica y financiera, un Pliego Presupuestal. Debemos ser enfáticos en señalar, antes de comentar el presente artículo, que uno de los principales errores o fallas del proceso de descentralización peruano ha consistido en tener Gobiernos Regionales electos desde el año 2002, sobre bases territoriales que no son propiamente regionales, según lo dispone nuestra Carta Magna. Me explico, los Gobiernos Regionales, por un criterio específicamente lógico jurídico, no debieron existir hasta que se cuente con regiones 28 formal y jurídicamente creadas por Ley del Congreso. Lo que sucedió en el caso peruano es que debido a lo consignado en el artículo 189º de la Constitución Política del Perú se determinó que el proceso de regionalización se iniciaba con la elección de Gobiernos Regionales en los actuales departamentos (a los cuales se sumaban las jurisdicciones de Lima Metropolitana y el Callao). El error fue entonces constituir 26 Gobiernos ―regionales‖, que propiamente hubieran sido denominados como Gobiernos Departamentales 29, ya que la jurisdicción sobre la que ejercían sus competencias era departamental y no regional. De esta forma, algunos autores han expresado que las regiones tienen el rol de periferia subordinada a un bloque dominante, nacional y transnacional, que ha sido incapaz de construir un proyecto de desarrollo inclusivo durante nuestra historia republicana30.
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Con respecto al término región este es un concepto bastante vago, a veces sin contenido geográfico ni socio-político claro, su vigencia es variable y depende de factores políticos, guerras, tratados, cambios de frontera, que en ocasiones separan entidades culturales y étnicas por razones geopolíticas. AUROI, Claude, ―regiones y descentralización en Europa y América Latina‖. En: VVAA, Historias de Descentralización. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2006, p. 56. 29 Salvo el caso de la Provincia Constitucional del Callao y de la Provincia de Lima Metropolitana. 30 AZPUR, Javier. ―Descentralización y Regionalización en el Perú‖. En: Revista Debate, Quito: Nº 65, Agosto, 2005, pp. 137-154.
Esto ha llevado a un sin número de confusiones en diversos ámbitos, no sólo jurídicos (que ya mencionamos en la introducción), en los propios funcionarios de los niveles subnacionales de gobierno, sino principalmente, en ámbitos políticos y hasta de los medios de comunicación social quienes se refieren a los actuales Gobiernos Regionales indistintamente como ―regiones‖ siendo ello in constitucional, ilegal y jurídicamente incorrecto. El proceso de regionalización, es decir de constitución de Regiones y no de ―Macroregiones‖ como se expresa la mayoría, está en marcha, si bien la experiencia del 31 de octubre de 2005 no prosperó en cuanto a que no se logró efectivamente constituir ninguna región 31 (que por definición constitucional, que no admite interpretación en contrario, implica la unión de dos o más de los 24 departamentos, que aún siguen siendo departamentos y no Regiones) ello no quiere decir que el proceso haya acabado32. Por el contrario existen diversas propuestas ciertamente interesantes de nuevas conformaciones de regiones que deben ser estudiadas y analizadas con cuidado33, en orden a determinar cuál puede ser la más adecuada para la realidad cultural y económica del país, lo que incluye el transformar algunos departamentos actuales en auténticas regiones geopolíticas, para lo cual deberían modificarse ciertas disposiciones de la Constitución Política del Perú. De este modo, en caso de mantenerse los plazos consignados en el artículo 15º de la Ley de Integración y Conformación de Regiones, Ley Nº 28274, el próximo referéndum nacional para determinar qué regiones conformarían el nuevo mapa político del Perú se celebraría en el 2009, a menos que esta fecha se cambie, o asimismo se modifique en su totalidad el procedimiento 34de conformación de regiones por el actual gobierno, con propuestas como las de constituir ―regiones piloto‖ sin necesidad de referéndum alguno. Es por ello, que seguiremos contando con 26 Gobiernos Regionales, con todo su aparato burocrático y legislativo, realizando sus funciones en 24 departamentos y en dos provincias del país, hasta que la verdadera regionalización se consolide y podamos definir un número preciso y reducido de los Gobiernos Regionales, en base a las Regiones que efectivamente se lleguen a crear por Ley del Congreso. Siguiendo con la lógica anterior, se debió primero conformar, por el procedimiento que se considere el más óptimo, e instituir por Ley del Congreso, las regiones más adecuadas para el país, mientras tanto establecer gobiernos departamentales, que tengan mayores facultades que los extintos CTARS, pero sin todas las atribuciones o competencias como las que poseen los actuales Gobiernos Regionales, por cuanto se ha creado ya en muchas jurisdicciones la convicción en sus autoridades políticas que el unirse con otro departamento va a terminar debilitando sus Según los resultados oficiales publicados por la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), el único departamento, de los que participaron en dicho referéndum, en el cual el SI para constituir regiones obtuvo un porcentaje mayoritario por parte de la población consultada, fue el caso de Arequipa, con un 53.55% a favor, registrándose en la provincia de Islay, inclusive un 61.34% a favor de la propuesta de integrar los departamentos de Arequipa, Puno y Tacna en una sola región. 32 Para una interesante exposición sobre las causas del fracaso del referéndum del año 2005, entre las que se señalan como las más importantes: la ausencia de un plan nacional de regionalización como estrategia general de largo plazo, los plazos legislativos establecidos con carácter fijo y casi inamovibles, la persistencia de vacíos e incertidumbres en el marco legal de la integración regional, la promulgación de la ley de Descentralización Fiscal y la ineficiencia de las Juntas de Coordinación Regional, recomendamos: CHIRINOS, Luis, Descentralización, integración regional y democracia en Perú. En: VVAA, 20 años de la descentralización en Colombia: presente y futuro, Darío Restrepo Editor. Bogotá: RINDE, 2007, pp. 258287. 33 Como la que se realiza en GONZÁLES DE OLARTE, Efraín. ―Regiones Integradas: Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones, lineamientos económicos y políticos‖. Lima, 2004. 34 Como dato curioso, cabe señalar que la única experiencia exitosa de referéndum conectado a procesos de descentralización del Estado se dio a nivel internacional en el caso de Escocia y Gales en 1997. 31
poderes, así como no va a convenir a los ―intereses de la población‖, intereses que desconocemos como han llegado a determinar con tanta precisión. Ello no hubiera ocurrido de enfatizarse primero el hecho de promover la constitución de regiones y luego de esto proceder a la convocatoria y elección de las autoridades que conduzcan a los Gobiernos Regionales, para que una vez constituidos puedan aplicar mejor sus funciones, y con ello darle un sentido más preciso a lo que se espera de la regionalización y utilizar de una manera más efectiva, coherente y programada los recursos de inversión con los que cuentan y complementar las actividades que a un nivel departamental no se hayan desarrollado lo suficiente para el progreso económico de las comunidades que las integran. Es decir, se empezó por el final, debido a ciertas presiones políticas que, de no haberse escuchado, también ponían en riesgo la puesta en marcha de todo el proceso de descentralización, el cual de repente ni siquiera hubiera podido iniciarse con el relativo empuje que ha tenido en los últimos años. Lo consecuente en la actualidad es que las autoridades ―regionales‖ sean concientes de la trascendencia que el proceso de regionalización representa con relación al desarrollo de las diversas provincias del país y que de esa manera evalúen con cuidado y preocupación las ventajas y beneficios que un departamento puede obtener al unirse con otro, dejando de lado intereses económicos o partidarios que tan sólo debilitan los impulsos autonómicos de las distintas zonas del país. Ello se afirma exclusivamente en el caso que resulte más conveniente, desde diversos aspectos, la unión de dos o más departamentos, pues en situaciones particulares se hace aconsejable que determinadas jurisdicciones permanezcan como Gobiernos Regionales para todos los efectos, debido a factores como el número de población existente, la suficiente inversión pública y privada en la zona, el desarrollo económico de la jurisdicción, entre otros. Retornando al comentario jurídico específico sobre el presente artículo debo enfatizar el hecho que se señala a los GGRR como entidades que emanan de la voluntad popular. Pero, ¿es ello fácticamente cierto? hasta qué punto podemos considerar que un Gobierno Regional emana claramente de la voluntad popular, cuando el sistema de elección de los mismos, en muchos casos, ha arrojado cifras en las cuales las autoridades de un Gobierno Regional han sido electas por menos del 25% de la población electoral departamental o de la jurisdicción respectiva 35. Y es que los mecanismos de elección popular en los niveles subnacionales de gobierno36 no son los mismos que los existentes en el nivel nacional. Salvo para el caso de los congresistas, en los cuales no se requiere de una mayoría del 50% más uno, considero que el caso de los Presidentes Regionales debe ser tomado con mayor cuidado en el momento de determinar si realmente estas autoridades representan los intereses de la población que los han ―elegido‖. Pensar en una segunda vuelta a nivel regional para aquellos que no lleguen al 50% más uno de los votos en esa jurisdicción, suena, desde mi óptica personal, a la vez que complicado, demasiado costoso en
Ver Balance del Proceso de Descentralización…. Además según cifras de la ONPE, por lo menos cuatro Presidentes de Gobiernos Regionales fueron electos con menos del 22% del porcentaje de votos válidamente emitidos, en las elecciones regionales y municipales del año 2006. Dramático es el caso de Puno, en el cual su autoridad regional llega al poder con tal sólo el 15.61% del respaldo de la población electoral. Para mayor información al respecto, ver el siguiente link en la Web: 35
http://www.onpe.gob.pe/resultadoserm2006/index.onpe 36
Denominados en otros ámbitos jurídicos como ―seccionales‖. Cf. CARRIÓN, Fernando, ―Ecuador es la suma de sus partes‖. En: VVAA, Historias de Descentralización. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2006, pp. 449-454. En Ecuador se puede apreciar la trilogía provincia, cantón y parroquia.
tiempo, personal y recursos para entidades como la ONPE 37. Sin embargo, establecer un novedoso mecanismo electoral regional que permita al menos determinar un porcentaje mínimo de aceptación popular por jurisdicción, no resulta del todo descabellado. En ese sentido, se puede pensar en un porcentaje de al menos el 30% de los votos válidamente emitidos por la población electoral de la circunscripción del Gobierno Regional, lo cual constituye un número que en varios aspectos puede considerarse factible de lograr y que asegura que la tercera parte de los electores confiaron efectivamente, al menos en las urnas, en el que resulte electo como titular del Ejecutivo Regional y el Vicepresidente, respectivamente. De la misma forma, se puede establecer un sistema de elección, como sucede en algunas legislaciones extranjeras 38, en el cual los electores puedan marcar no por una sola opción, sino en ―escalera‖ es decir poner números al lado del candidato, de acuerdo al orden de preferencia que consideren idóneo. De esta manera, si ninguno de los candidatos llega al 30% mínimo requerido, se procederá a verificar quiénes fueron escogidos como segunda opción, para que de esta forma se cuenten los votos de aquellos que no los escogieron como primera, pero que al menos los consideran como segunda mejor alternativa (esto resultaría sobretodo en los casos que se presenten por lo menos dos candidatos a la Presidencia Regional con proyecciones de tener porcentajes de votación similares en las urnas). Se establece en el presente artículo que los GGRR son personas jurídicas de derecho público, ello para resaltar los efectos jurídicos de los actos que celebren los mismos con terceros. Al estar sometidos al derecho público, los GGRR se rigen por todas las denominadas normas transversales a la Administración Pública, en especial por los sistemas administrativos, tales como el SNIP, las normas sobre Contrataciones y Adquisiciones, el SIAF, las normas de control interno, endeudamiento público, planeamiento estratégico, etc. 39 El hecho de pertenecer al Derecho Público los hace entidades administrativas bajo los criterios establecidos en la LPAG y en todas las normas que regulen el funcionamiento de las entidades públicas, en especial las referidas a los funcionarios o empleados públicos, y los regímenes laborales que les son aplicables. En lo que respecta a la autonomía política, administrativa y económica de los niveles subnacionales de gobierno ésta fue definida en extenso en el Vol. I de la presente obra, sobretodo en los comentarios efectuados a la Ley de Bases de la Descentralización, a los cuales me remito. Finalmente, de acuerdo a las normas presupuestales, se entiende por pliego presupuestal, a las Entidades del Sector Público, a las que se le aprueba una asignación en el presupuesto anual para el cumplimiento de las actividades y proyectos a su cargo, de acuerdo a los objetivos institucionales determinados para un año fiscal. La creación o supresión de los pliegos presupuestarios se autoriza por ley. Desde el punto de vista operativo, los Pliegos Presupuestarios son los organismos ejecutores responsables del cumplimiento de las Metas Presupuestarias y del logro de los En esa línea de ideas, nos mostramos en desacuerdo con lo sugerido por Javier Azpur, de Propuesta Ciudadana. Op. Cit. 38 Tal es el caso de Nueva Zelanda. Ver DAHL, Robert. ¿Es democrática la Constitución de los EEUU?, México: FCE, 2003, 190 p. 39 Los Sistemas Administrativos de aplicación nacional que establece la nueva Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE) en su artículo 46º son: Gestión de Recursos Humanos, Abastecimiento, Presupuesto Público, Tesorería, Endeudamiento Público, Contabilidad, Inversión Pública, Planeamiento Estratégico, Defensa Judicial del Estado, Control y Modernización de la gestión pública. La LOPE distingue a los Sistemas Administrativos de los Sistemas Funcionales, estos últimos son aquellos que tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de políticas públicas que requieren la participación de todas o varias entidades del Estado, tales como el SINADECI, el SINASEC, entre otros. 37
Objetivos Institucionales trazados para cada Año Fiscal, responsabilizándose igualmente- de la atención de los gastos adicionales no contemplados en el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) que se presenten durante la Fase de Ejecución Presupuestal de acuerdo a su disponibilidad presupuestaria y financiera existente40. cc:
Constitución Política del Perú Ley del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley Nº 28411 LBD
Artículo 3.- Jurisdicción Los gobiernos regionales tienen jurisdicción en el ámbito de sus respectivas circunscripciones territoriales, conforme a Ley. Este artículo va de la mano con lo señalado en los artículos 189º y 190º de la Constitución Política del Perú. En ese sentido, en tanto no se formen las Regiones (que según definición estrictamente constitucional sólo pueden existir por la unión de dos o más departamentos) la jurisdicción de los Gobiernos Regionales será esencialmente departamental, y en el caso de Lima y Callao, provincial. Esto, en muchos sentidos, contradice el espíritu de lo que un Gobierno Regional debe representar ya que la naturaleza de entidad regional se aplica estrictamente a un gobierno que tenga facultades sobre un ámbito de esta naturaleza, el cual aún no se conforma, tal como lo demostró el referéndum de integración regional del 31 de octubre de 2005. Cabe la pregunta, entonces, de qué sucederá cuando las regiones existan, en lo que respecta a los ámbitos departamentales que comprendan las primeras. La respuesta más lógica es que se deberán establecer principios adecuados de desconcentración de funciones al interior de cada región que faciliten el desarrollo de las actividades económico-sociales de los departamentos que integren la misma, sin dificultar las mismas para los ciudadanos 41. De esta forma, el nacimiento de subregiones42 es previsible, sobre todo en aquellas regiones que sean transversales, es decir que abarquen más de una región natural y en las regiones que no gocen de medios de comunicación fácilmente accesibles. Por otro lado, como señala Javier Azpur, existe el riesgo de que se busque dar continuidad a la actual demarcación departamental utilizando este mecanismo. Por ello, en la configuración de las subregiones lo más aconsejable sería partir de espacios efectivamente articulados entre sí en cada región, tomando como referencia las provincias, independientemente del departamento al que pertenecieron históricamente. El término jurisdicción en lenguaje jurídico implica el poder o la autoridad para gobernar y aplicar las leyes en un ámbito geográfico determinado. En ese sentido, debe Resolución Directoral Nº 007-99-EF/76.01, Glosario de Términos de Gestión Presupuestaria del Estado, publicada el 23FEB99. 41 Para mayores datos sobre los tipos de desconcentración que pueden operar en el interior de una organización administrativa recomendamos: MARTIN, Richard, ―Tutela sectorial, desconcentración administrativa de los ministerios y celebración de convenios de colaboración entre los ministerios y las empresas del Estado. En: Derecho Administrativo Contemporáneo, Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Lima: Palestra Editores, 2007, p. 787. 42 Existe un antecedente en el proceso de regionalización llevado a cabo a fines de los ochenta, representado en el DS Nº 071-88-PCM, "Texto Único Ordenado de la Ley de Bases de la Regionalización" del 12JUN88, en el cual se faculta a la Asamblea Regional la creación de Oficinas Sub-regionales de Desarrollo. En la legislación actual, la Sexta Disposición Complementaria de la LBD, dispone que las subregiones preexistentes mantienen su vigencia, estructura y competencias administrativas conforme a las normas de su creación. Sin embargo, esto resulta ciertamente incoherente, ya que al no existir regiones en la actualidad, difícilmente se pueda hablar de subregiones dentro de una jurisdicción departamental, las que además fueron extinguidas junto con las regiones al ser creados los CTARS. 40
entenderse que las normas que el Gobierno Regional emita, así como los actos administrativos que produzca serán únicamente efectivos y aplicables al territorio concreto en el cual los GGRR tengan jurisdicción, de acuerdo a la ley de creación de cada región. De esta forma, cualquier persona que se encuentre efectivamente en dicho territorio, de manera permanente o transitoria, estará obligada y sujeta al cumplimiento de las normas regionales correspondientes, independientemente de su pertenencia o no como ―ciudadano‖ de dicha jurisdicción, es decir el hecho de haber nacido o tener la condición de vecino, o la calidad de persona ―regional‖ en la misma. cc:
Constitución Política del Perú Ley de Elecciones Regionales, Ley Nº 27683 LBD
Artículo 4.- Finalidad Los gobiernos regionales tienen por finalidad esencial fomentar el desarrollo regional integral sostenible, promoviendo la inversión pública y privada y el empleo y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y la igualdad de oportunidades de sus habitantes, de acuerdo con los planes y programas nacionales, regionales y locales de desarrollo. La finalidad que cumplen los GGRR en cuanto a la mejora de las condiciones de vida de la población, sobre la cual ejercen sus competencias, es fundamental. Justamente aquello que puede distinguir a los Gobiernos Regionales de los Gobiernos Locales y del Gobierno Nacional, o Poder Ejecutivo, es el énfasis que se pone en el aspecto económico que deben promover en todo momento los Gobiernos Regionales, aunado a fomentar la participación política constante de la población. La necesidad o justificación en cuanto a la existencia de los niveles intermedios de gobierno se da cuando las competencias, así como la propia infraestructura con la que cuentan los Gobiernos Locales se torna en insuficiente para poder atender las demandas de la población regional (departamental por el momento), al mismo tiempo que el nivel central de gobierno se convierte en uno sumamente distante y casi inaccesible para la mayoría de comunidades al interior del país. Tal como afirman algunos autores, quien más sufre por la inexistencia de niveles intermedios de gobierno es el ciudadano, ―pues debe soportar gobiernos municipales débiles; alcaldías que no pueden ofrecer un bienestar mínimo, que niegan las economías de escalas e ignoran los principios de subsidiariedad y complementariedad, hasta el punto de entorpecer, por razones erróneas de costo político, la posibilidad de ceder la prestación de los servicios básicos a niveles superiores para log rar estándares de vida aceptables‖ 43. La regionalización posee como prioridad esencial el servir de vehículo directo para el desarrollo económico de las jurisdicciones, logrando que el crecimiento productivo, el intercambio comercial, así como las mejoras laborales y de capacidades humanas en general satisfagan por igual a los ciudadanos de las distintas jurisdicciones del país, eliminándose por ello criterios centralistas de distribución de oportunidades. Es por ello, que como lo afirmaba brillantemente el Dr. Allan Brewer-Carías en el prólogo del Volumen I, las dictaduras son las primeras enemigas de los procesos de descentralización, porque tienden a enturbiar la visión de la ciudadanía, haciéndoles creer que la solución final de casi todos sus problemas reposa en una única persona: el dictador y en un único aparato gubernamental: el central. Que una dictadura promueva la descentralización, y con ello la regionalización de un país, es ciertamente imposible, 43
SAGAWE, Thorsten, ―Niveles supramunicipales y niveles intermedios en la construcción de los Estados modernos‖. En: VVAA,Historias de Descentralización…, Op. Cit., p. 73.
por cuanto la pérdida de poder y de reconocimiento de parte del gobernante autoritario es una idea que no cuadra con las ideologías totalitarias, que tienden a concentrar un poder cada vez mayor, lo que implica monopolizar ―las iniciativas‖ del desarrollo económico y social de una comunidad. Esto con la finalidad que la población identifique aspectos mesiánicos u omnipotentes en el gobernante, quien para tales objetivos podrá desplazarse a su antojo a todas las localidades del país inaugurando y promoviendo cuanta obra le venga en gana, sin tomar debida cuenta qué es aquello que necesita cada región o localidad intermedia del Estado. Para las dictaduras, los Gobiernos Regionales constituyen un estorbo e inclusive se puede afirmar casi lo mismo de los Gobiernos Locales (sino recordemos el famoso período 1992-2000 denominado tan acertadamente por Johnny Zas Friz como ―la descentralización ficticia‖). Sin embargo, la concentración excesiva del poder genera muy pronto resultados contraproducentes que se reflejan en la poca o nula importancia que se concede a la población de las provincias del país en cuanto a la planificación de un desarrollo coherente y equitativo, y ello precisamente termina por sepultar los afanes centralistas de los dictadores, que tan emblemáticamente se reproducen últimamente a nivel mundial. Continuando con esta línea de ideas, nos atreveríamos a decir que el éxito de un gobierno debe medirse no por la cantidad o calidad de obras que realice, por el poder o autoridad que despliegue, por lo servicios que provea, sino en última instancia por haber podido crear los mecanismos necesarios para que la ciudadanía pueda desarrollarse en diversas áreas por sí misma y depender cada vez menos de las constantes circunstancias de quien o cual persona se encuentre en el poder. De este modo, con una estructura de niveles de gobierno perfectamente descentralizados y desconcentrados, que tengan una perspectiva económica racional y definida a largo plazo, poco afectaría a los ciudadanos en general la persona que se ubique como jefe de Estado, tal como sucede en las sociedades más desarrolladas del orbe, las cuales no tienen que hacer borrón y cuenta nueva cada vez que se produce un nuevo período electoral, eliminando toda posibilidad de pensar en el futuro del país, de unos veinte a treinta años a partir de la fecha. Los Gobiernos Regionales efectivamente poseen esta grandísima responsabilidad, la de convertirse en los auténticos y legítimos portavoces de los intereses de sus jurisdicciones en torno al desarrollo integral de los seres humanos que las habitan, de acuerdo a lo que contemplan las normas vigentes, haciendo frente a todo aquello que amenace los mencionados intereses, inclusive a las pretensiones centralistas del Poder Ejecutivo, que siempre estarán presentes. Para ello, es esencial tener una visión de futuro, debidamente ordenada en cada Gobierno Regional, lo cual debe plasmarse en un Plan de Desarrollo concertado con la sociedad civil de la zona. Al mismo tiempo, que la capacidad normativa del Gobierno Regional sea empleada legítimamente de acuerdo a los principios que regulan el ordenamiento jurídico nacional, y que sirvan para identificar las peculiaridades regionales que hagan necesario el legislar de una manera diferente para cada jurisdicción en aspectos tan delicados como el desarrollo económico, la protección de comunidades nativas e indígenas, el impulso de la promoción de la inversión privada, el acceso a la educación y salud de los más necesitados, etc. En lo referente a la participación de la inversión privada, es necesario enfatizar que la misma debe efectuarse en el contexto de un plan nacional de desarrollo territorial, por lo que los objetivos que se han diseñado deben llevarse a cabo en el mediano y largo plazo, en función de identificar las especialidades productivas y las oportunidades necesarias para que, captando los recursos de la inversión de capital de riesgo, junto con la tecnología y la capacitación de los recursos humanos, puedan
obtenerse cambios estructurales importantes no sólo en la organización del Estado peruano sino, además y fundamentalmente, en lo que tiene relación con la distribución espacial de la inversión y de la producción 44. Finalmente, es oportuno recalcar que los intereses partidarios o personales de los representantes de los Gobiernos Regionales deben tener un peso específico en las decisiones que se tomen, pero nunca este peso asignado puede ser mayor cuando se encuentran de por medio los intereses de sus ciudadanos, los cuales no pueden descuidar o anteponer bajo ningún aspecto. cc:
Constitución Política del Perú LBD Ley Marco de modernización de la gestión del Estado, Ley Nº 27658 y su Reglamento
Artículo 5.- Misión del Gobierno Regional La misión de los gobiernos regionales es organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las políticas nacionales y sectoriales, para contribuir al desarrollo integral y sostenible de la región. Este artículo se encuentra íntimamente ligado al antes expuesto, salvo la precisión que en un caso se habla de finalidad, como meta, objetivo del Gobierno Regional y en este caso de misión, como actividad prioritariamente encomendada a los mismos. De esta forma los comentarios vertidos para el artículo 4º son plenamente aplicables para el presente. Vale señalar que el término organizar y conducir la gestión pública se refiere esencialmente a las facultades y prerrogativas establecidas en el texto constitucional, así como en las normas vinculadas directamente con el manejo de la Administración Pública, tal como la Ley del Procedimiento Administrativo General. Asimismo, este artículo pone énfasis en la clasificación de competencias que les corresponde ejercer a los niveles subnacionales de gobierno de acuerdo a lo consignado en la LBD, así como se hace hincapié en la concordancia que debe guardarse respecto a las políticas nacionales y sectoriales que indudablemente guían el accionar de las diferentes Direcciones Regionales. Cuando se habla de políticas nacionales nos referimos a aquellas que involucran al Estado en su conjunto, definiendo objetivos prioritarios 45, tales como las contenidas en el Acuerdo Nacional, especialmente las referidas a la promoción de los derechos humanos, la lucha contra la corrupción, el impulso a la cultura, continuar con el proceso de descentralización, etc. No olvidar que en diciembre del año 2002, el Gobierno invitó a los Presidentes Regionales a la reunión de la mesa del Acuerdo Nacional, para que cada representante plantee sus anteproyectos, y para que se trazaran tareas comunes entre los gobiernos regionales y el ejecutivo.
Ideas tomadas de BASOMBRÍO, Ignacio, Op. Cit., p. 106. Según lo establecido en el artículo 4º de la nueva LOPE, las políticas nacionales ―definen los objetivos prioritarios, los lineamientos, los contenidos principales de las políticas públicas, los estándares nacionales de cumplimiento y la provisión de servicios que deben ser alcanzados y supervisados para asegurar el normal desarrollo de las actividades públicas y privadas. Estas políticas conforman la política general del gobierno‖. 44 45
El término políticas sectoriales, como subconjunto de políticas nacionales que afecta una actividad económica y social específica pública o privada 46 se refiere más concretamente a las que han sido establecidas en los diversos ministerios, que contienen a uno o más sectores, los cuales han sido definidos como el ámbito político que se genera por desconcentración funcional de las competencias ejecutivas del Gobierno Nacional. En cada sector las atribuciones y responsabilidades políticas del gobierno las ejerce un Ministro o Viceministro de Estado. En ese sentido, existen Ministerios como el de Transportes y Comunicaciones, de Trabajo y Promoción Social, que tienen dos sectores dentro de sí. De esta forma, las políticas nacionales son más universales que las políticas sectoriales, y éstas a su vez que las regionales y locales. La LOPE sostiene inclusive que para la formulación de las políticas nacionales y sectoriales el Poder Ejecutivo establece mecanismos de coordinación con los GGRR, GGLL y otras entidades, según requiera o corresponda a la naturaleza de cada política. Llama la atención sobre el particular que la LOPE haya dispuesto en su artículo 4º, referido a las competencias exclusivas del Poder Ejecutivo, que el cumplimiento de las políticas nacionales y sectoriales ―es de responsabilidad de las autoridades del Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales‖, pues de esta manera el término exclusivas debió ser matizado con compartidas para una correcta interpretación de la finalidad de dicha disposición normativa. Consideramos erróneo el afirmar que los GGRR peruanos deban replicar el modelo español de las autonomías, en el sentido de poseer cada uno de ellos un estatuto que refleje la institucionalidad de las competencias regionales 47. Esto debido a que en España no existe una ―Ley Orgánica de Comunidades Autónomas‖, tal como sucede en el caso peruano, para sus Gobiernos Regionales. Es por ello que cada Estatuto se hace necesario en la medida que se precisan las competencias que la Constitución española reserva para las CCAA. Asimismo, recordemos que, tal como lo comentamos en el Vol. I, las CCAA ejercen unas funciones específicas con relación a los ayuntamientos, supervisándolos, lo cual no acontece en nuestro país, que posee un modelo regio-local de Estado, en el cual no se permiten ese tipo de ingerencias. Tal como lo afirma Rodríguez-Arana para el caso español, la visión constitutivamente plural de la nación española, integrada por nacionalidades y regiones, implica ciertamente reconocer un relieve político a la variedad territorial, el reconocimiento de una complejidad territorial con una indudable relevancia política, y este pluralismo político-territorial no pone en cuestión al espacio político común, porque la clave constitucional está en la rotunda afirmación de ambos – pluralismo político territorial y espacio político común- frente a los nacionalismos de uno y otro signo, el uniformador y el particularista, que miran sólo a uno de los brazos que la Constitución española pone en equilibrio 48. cc:
Constitución Política del Perú LBD Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº 29158 (LOPE)
Artículo 6.- Desarrollo regional El desarrollo regional comprende la aplicación coherente y eficaz de las políticas e instrumentos de desarrollo económico social, poblacional, cultural y ambiental, a través Artículo 4º de la LOPE. Tal idea aparece consignada en ELGUERA VALEGA, Luis, Op. Cit., p. 96. 48 RODRÍGUEZ- ARANA, Jaime. ―El modelo autonómico en el 2005‖. En: Revista Iberoamericana de Estudios Autonómicos, Año 1, Nº 1, Guayaquil: Goberna & Derecho, 2005, p. 95. 46 47
de planes, programas y proyectos orientados a generar condiciones que permitan el crecimiento económico armonizado con la dinámica demográfica, el desarrollo social equitativo y la conservación de los recursos naturales y el ambiente en el territorio regional, orientado hacia el ejercicio pleno de los derechos de hombres y mujeres e igualdad de oportunidades. De acuerdo con un interesante estudio realizado por la Unión Iberoamericana de Municipalistas49, se considera a la descentralización como una de las fuerzas que forma parte del proceso de globalización y de un cambio en los modelos de producción fordista a uno posfordista50, lo cual requiere de desafíos sustantivos en las formas de producción para incorporarse a las mega tendencias internacionales 51. Los estudios actuales sobre la descentralización y la política de desarrollo regional ponen el énfasis en la construcción de ventajas competitivas territoriales, mediante el aprovechamiento eficiente de los recursos endógenos 52, la creación de entornos locales innovadores 53 y la cooperación estratégica entre los actores territoriales públicos y privados. Con este fin, se han creado o fortalecido múltiples instituciones de carácter regional y agencias de desarrollo local, con el objeto de impulsar procesos de reestructuración y cooperación empresarial, establecer acuerdos y relaciones de colaboración y coordinar las políticas de fomento económico de los diferentes niveles territoriales de gobierno 54. De este modo, se ha producido una redefinición y descentralización de funciones de la política de desarrollo, donde la región o territorio, adquiere un papel fundamental de referencia para la intervención eficaz y eficiente de la política de innovación y desarrollo productivo local 55. Aún cuando el objetivo último de los procesos de descentralización, no haya sido promover el desarrollo económico local/regional, estos espacios de distribución del poder han sido aprovechados por distintas instancias del gobierno subnacional para hacer frente a las situaciones objetivas de la crisis económica y lograr mayor eficacia en sus actuaciones. De cualquier manera, los estudios recientes sobre el tema en Latinoamérica, entre los que se consideran como más importantes los realizados por Silva, Vázquez-Barquero, Alburquerque, Aghón, Cortes, Boisier, y Ahumada 56, constatan que en los procesos de descentralización más avanzados, es decir, con elección directa de las autoridades subnacionales, con capacidad de generar recursos fiscales locales y capacidades humanas, técnicas y administrativas subnacionales MONTECINOS, Egon, ―Los estudios de descentralización en Amér ica Latina: una revisión sobre el estado actual de la temática‖, artículo presentado en el VII Congreso Iberoamericano de Municipalistas. La Antigua, 2005, extraído de la página Web: www.uimunicipalistas.org . 50 DE MATTOS, C. ―La descentralización del Estado ¿Una nueva panacea para enfrentar el subdesarrollo regional?‖. En: LAURELLI, E., & ROFMAN, A. (Comp.), Descentralización del Estado. Requerimientos y política en la crisis, Fundación Friedrich Ebert-Ediciones CEUR, 1989. 51 BOISIER, Sergio. Teorías y Metáforas sobre el Desarrollo Territorial. Santiago: Editorial Universidad de Talca, 1999. Además el autor expone ideas similares en ―Crónica de una muerte frustrada: El territorio en la globalización‖. Texto de una charla dictada en el Instituto de Postgrado en Estudios Urbanos, Arquitectónicos y de Diseño de la Universidad Católica de Chile, 2001. 52 VÁZQUEZ-BARQUERO, A.. ―Desarrollo Endógeno y Globalización‖. En: EURE, 26, 79, 2000 53 SILVA, I. ―Disparidades, competitividad territorial y desarrollo local y regional en América Latina‖, ILPES/CEPAL. En: Serie Gestión Pública, Nº 33, 2003. Además ―Metodología para la elaboración de estrategias de desarrollo local‖, IL PES/CEPAL, En: Serie Gestión Pública, 42, 2002. 54 AGHON, G., ALBURQUERQUE, F., CORTES, P. (comp.) Desarrollo económico local y descentralización en América Latina. Santiago: CEPAL, Trimestre Fiscal, Nº 74, pp. 157-173, 2002. Además, Desarrollo Económico Local y Descentralización en América Latina: Un análisis comparativo. Santiago: CEPAL/GTZ, 2001. 55 LIRA, L. ―La cuestión regional y local en América Latina‖. En: Serie Gestión Pública, Santiago de Chile: CEPAL, 44, 2003. 56 AHUMADA, J. ―Desarrollo, gobierno y fortalecimiento municipal: condiciones claves para la profundización y la gobernabilidad democrática‖. En: LIDER , 7, 10: 13-42, 2002. 49
suficientes, existen bases mucho más consistentes para generar territorios competitivos y propiciar iniciativas de desarrollo económico que posicionen de mejor manera a los territorios en la era global. Al respecto, consideramos conveniente realizar una precisión sobre el impacto de lo global en los procesos de descentralización. Tomando el concepto de ―glocalización‖ esgrimido por Donald Robertson y Jean Auby, referido a una planificación de lo global desde lo local, consideramos que podemos ir aún más allá de los alcances conceptuales de dicho término incorporando la temática étnica, de indudable importancia en nuestra realidad socio-cultural. Por lo que arriesgándonos en el uso del castellano y de las definiciones que pueden resultar de esta serie de reflexiones, nos atrevemos a plantear el término ―Etnoglocalización‖ como el complemento ideal de lo global, lo local y lo étnico, con un énfasis en lo último, para aplicar de manera realista y humana la noción de desarrollo que requieren llevar a cabo nuestros estados latinoamericanos. La Etnoglocalización representaría pues el justo medio de las políticas, definidas típicamente como liberales y socialistas, en cuanto a un adecuado tratamiento de los intereses de las comunidades que se ven afectadas por regionalizaciones o municipalizaciones que se basan en patrones no ciertamente ajustados a las exigencias históricas y económicas de dichos pueblos y de sus habitantes, que son, justamente, aquellos que requieren con mayor urgencia de políticas nacionales, sectoriales, regionales y locales acertadas en cuanto a sus raíces étnicas, culturales y sociológicas y las necesidades que se desprenden de las mismas. Todo ello sin desconocer los parámetros oficiales del progreso económico que rigen al orbe en su conjunto, es decir, planteamos conectar globalización, descentralización y etnología en un mismo plano que pueda producir resultados más confiables y en todo caso integrales para una sociedad tan compleja culturalmente como la nuestra. cc:
Constitución Política del Perú Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, Ley Nº 28059 Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley Nº 28056
Artículo 7.- Relaciones de cooperación y coordinación y proceso de integración regional La presente Ley Orgánica define las relaciones de cooperación y coordinación entre los gobiernos regionales, y de éstos con los otros niveles de gobierno, orientados al proceso de integración y conformación de regiones y de coordinación en espacios macrorregionales. Los términos cooperación y coordinación no significan exactamente lo mismo en derecho administrativo. Siguiendo con la lógica expuesta por el Profesor Luis Morell Ocaña, y tomando en cuenta las definiciones contenidas en el Vol. I de la presente obra, podemos definir a la cooperación como: ―La actividad de uno o varios sujetos que genera efectos en una esfera jurídica que le es ajena, como resultado de la misma existe un disponente y un beneficiario y generalmente se materializa en un convenio‖ 57. Los mecanismos de cooperación, a diferencia de la coordinación no se encuentran determinados de manera obligatoria, en una norma o disposición similar.
57
Cf. GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Op. Cit., p. 425.
Por su parte coordinación implica generalmente, en derecho administrativo, la existencia de un ente superior y de otro inferior, estando en la mayor parte de los casos el inferior obligado a coordinar, con respecto a los temas en los que el superior tenga algún tipo de ingerencia o competencia específica. Es decir, la iniciativa de coordinación se espera que surja del órgano inferior hacia el superior. Cuando el artículo hace referencia a otros niveles de gobierno señala al nacional y al local, como partes integrantes de la división vertical de poder 58 que ha acontecido en el Estado peruano. Entendemos que la cooperación y coordinación que debe existir entre los distintos niveles de gobierno no se encontraría, en todo caso, únicamente limitada al proceso de integración y conformación de regiones, así como en lo referente a la definición de los espacios macroregionales, término ambiguo que ha generado una confusión en la forma de referirse propiamente a las regiones que se conformen. La cooperación enmarca distintos aspectos que van desde aquellos referidos al fortalecimiento de capacidades institucionales, a través del intercambio de profesionales, o estadías de aprendizaje, hasta aspectos socio-económicos de importancia como cadenas productivas, acciones de demarcación territorial, difusión del turismo, apoyo ante emergencias o catástrofes naturales, etc. cc:
Constitución Política del Perú LBD Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (LPAG) Ley de Incentivos para la integración y conformación de Regiones, Ley Nº 28274
Artículo 8.- Principios rectores de las políticas y la gestión regional La gestión de los gobiernos regionales se rige por los siguientes principios: 1. Participación.- La gestión regional desarrollará y hará uso de instancias y estrategias concretas de participación ciudadana en las fases de formulación, seguimiento, fiscalización y evaluación de la gestión de gobierno y de la ejecución de los planes, presupuestos y proyectos regionales. 2. Transparencia.- Los planes, presupuestos, objetivos, metas y resultados del Gobierno Regional serán difundidos a la población. La implementación de portales electrónicos en internet y cualquier otro medio de acceso a la información pública se rige por la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Nº 27806. 3. Gestión moderna y rendición de cuentas.- La Administración Pública Regional está orientada bajo un sistema moderno de gestión y sometida a una evaluación de desempeño. Los gobiernos regionales incorporarán a sus programas de acción mecanismos concretos para la rendición de cuentas a la ciudadanía sobre los avances, logros, dificultades y perspectivas de su gestión. La Audiencia Pública será una de ellas. Los titulares de la administración pública regional son gestores de los intereses de la colectividad y están sometidos a las responsabilidades que la ley establezca.
58
Más sobre el tema en BARRIOS, Franz, Aplicaciones de Sistemática Constitucional en descentralización y administración pública- aplicaciones al caso boliviano.La Paz: Plural Editores, 2007, pp. 23-25 y 38-41.
Los numerales 1, 2 y 3 se refieren a temas vinculados intrínsecamente con la participación ciudadana, como uno de los ejes clave en torno a los cuales se desarrollan los procesos de descentralización que se promuevan en un Estado concreto. Promover la participación ciudadana, difundir adecuadamente la información pública respectiva a través de los portales electrónicos 59, así como efectuar rendiciones de cuentas periódicas a la población no constituyen meros formalismos a los que se ven obligados de respetar los políticos y gobernantes de la nación, por el contrario constituyen algunos de los principales cauces reales en los que se puede verificar el adecuado ejercicio de los poderes que democráticamente han sido confiados a los gobernantes 60. En ese sentido, los Gobiernos Regionales, como nivel intermedio de gobierno son los llamados a promover una activa participación e involucramiento de las poblaciones de sus jurisdicciones en los actos previos, de desarrollo y de supervisión posterior concernientes a las actividades que ejecuten los Gobiernos Regionales 61. Dentro de estos mecanismos cobra una mayor importancia y atención, a nuestro criterio, la realización de audiencias públicas de rendiciones de cuentas, las cuales, debidamente programadas constituirán medidas acertadas para el desempeño regional, en cuanto a una óptica de evaluación por resultados, y generarán confianza en los electores y contribuyentes de una jurisdicción determinada. No se tiene una estadística actualizada por parte del desaparecido CND sobre el número exacto de este tipo de audiencias que se hayan llevado a cabo a nivel nacional, hecho que deben tomar en cuenta las autoridades regionales para actualizar esta información, o en todo caso para iniciar la realización de las mismas. En otras realidades jurídicas se ha podido constatar que los avances en los procesos de participación ciudadana en el ámbito local son muy parciales y que la capacidad de gestión de los gobiernos subnacionales es limitada en ese sentido62. Ello garantizará a la ciudadanía, a los habitantes del departamento, o de las futuras regiones, un conocimiento adecuado del destino de los recursos económicos que se han confiado para la ejecución de determinadas obras o proyectos, sobretodo, y se convertirá, al mismo tiempo, en un procedimiento más efectivo y práctico que las acciones de control posteriores que se puedan ejecutar. Sin embargo, hay que tener cuidado en pensar que la descentralización constituye la solución de todos los males de la Administración Pública. Tal como lo menciona Franz Barrios, en realidad la utilidad y perspectiva del momento planificador parece ir más allá de su conexión con los procesos de descentralización propiamente dichos, por lo que la gestión por resultados, la transparencia y la efectividad de la sanción a la gestión deficiente no necesariamente vienen vinculadas sólo y únicamente con la descentralización63. Sobre el particular recomendamos, IRIARTE, Erick, ―Acceso a la información pública en la participación ciudadana en Gobiernos Locales y Regionales‖. En: Revista Jurídica del Perú, Lima: Gaceta Jurídica, Nº 83, enero 2008, p. 68. 60 Para un mayor detalle sobre las ventajas de la participación ciudadana en el proceso de descentralización Cf. nuestro artículo, ―Participación ciudadana y democracia de inclusión en la Ley de Bases de la Descentralización‖. En: Cuadernos de Comunicación, Trujillo: Universidad César Vallejo, Año 4, Nº 5, 2005, p. 5. 61 En este sentido recomendamos nuestro artículo ―La participación ciudadana como derecho político fundamental en la Ley de Bases de la Descentralización‖. En: Athina, Lima: Grijley, Año 2, Nº 3, 2007, p. 135 y una versión mejorada del mismo en Actualidad Jurídica, Lima: Gaceta Jurídica, Nº 171, febrero 2008, p. 193. Sobre las deficiencias más comunes de la participación ciudadana en contextos sudamericanos, recomendamos: RINDE, ―La descentralización: una apuesta política de futuro para Colombia‖. En: VVAA, 20 años de la descentralización en Colombia: presente y futuro. Darío Restrepo Editor. Bogotá: RINDE, 2007, pp. 47-49. 62 ROGEL S ALAZAR, Rosario, ―El centralismo del federalismo descentralizado en México‖. En: VVAA, Historias de Descentralización. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2006, p. 115. 63 Cf. BARRIOS, Franz, Propuesta…Op. Cit ., p. 84. 59
4. Inclusión.- El Gobierno Regional desarrolla políticas y acciones integrales de gobierno dirigidas a promover la inclusión económica, social, política y cultural, de jóvenes, personas con discapacidad o grupos sociales tradicionalmente excluidos y marginados del Estado, principalmente ubicados en el ámbito rural y organizados en comunidades campesinas y nativas, nutriéndose de sus perspectivas y aportes. Estas acciones también buscan promover los derechos de grupos vulnerables, impidiendo la discriminación por razones de etnia, religión o género y toda otra forma de discriminación. En este aspecto cabe traer a colación algunos ejemplos concretos de cómo ciertos Gobiernos Regionales han materializado una política regional concreta de inclusión en sus diversas facetas. Tal es el caso de la Ordenanza Regional Nº 0062003-GORE-ICA del 24 de abril de 2003, que constituye la Comisión Regional Multisectorial de Mujer, Niño y Adolescente, el Decreto Regional Nº 002-2007-PR del Gobierno Regional del Callao por el cual se constituye la Comisión de Igualdad de Oportunidades en la jurisdicción del mencionado Gobierno Regional, y la Ordenanza Regional Nº 0016-2003-GORE-ICA del 31 de octubre de 2003, sobre Equidad y Atención Preferente a Niños, Mujeres, Gestantes, Adultos Mayores y Personas con Discapacidad. Todas estas Ordenanzas Regionales, justamente buscan proteger los derechos de los grupos regionales más vulnerables y por ello cada Gobierno Regional deberá identificar cuáles son los predominantes en sus jurisdicciones con la finalidad de brindarles una mayor atención en los diversos planos que involucra la gestión del desarrollo.
5. Eficacia.- Los Gobiernos Regionales organizan su gestión en torno a los planes y proyectos de desarrollo regional concertados, al cumplimiento de objetivos y metas explícitos y de público conocimiento. Blanco y Brewer-Carias 64 señalan que los partidos políticos pueden influir en la eficaz implantación de la descentralización, puesto que son actores claves en la estructuración de todo proceso político. Sin un sistema de partidos institucionalizado, el proceso político se torna menos predecible, políticamente más errático y la acción de gobernar se vuelve más compleja. De acuerdo a su argumento, en estos años de descentralización, la práctica ha evidenciado que sin partidos políticos estructurados, disciplinados, democráticos e institucionalizados, el espacio para el populismo es mayor y posibilita la emergencia de líderes locales con discursos dirigidos a las masas, sin los constreñimientos y compromisos propios de los partidos políticos. En países con partidos políticos más descentralizados, como Brasil y Argentina, se observan mayores avances descentralizadores, en los cuales los políticos subnacionales ejercitan una fuerte influencia sobre los legisladores nacionales y ―estaduales‖65. En este tema, los partidos políticos regionales peruanos presentan una escasa ideología, más orientada a caudillismos que a esquemas programáticos definidos. Por otro lado, aún no se precisa el hecho de pasar a un bicameralismo, a través de una reforma constitucional, que permita, posiblemente, una participación más activa de los partidos políticos regionales en las elecciones de parlamentarios que representen los intereses regionales. BLANCO, C., BREWER-CARIAS, A. Gobernabilidad y Desarrollo Democrático en América Latina, Nueva York:PNUD, 1997. 65 Aunque el clientelismo no deja de figurar en los partidos políticos regionales, así como la poca distinción entre las estrategias técnicas y políticas de los partidos regionales aplicables a la gestión pública, una vez que llegan efectivamente al poder. 64
Por lo tanto, la descentralización puede terminar siendo el resultado de los incentivos disponibles para políticos de diferentes niveles de gobierno y de los pactos resultantes entre ellos y para esto, la estructura de los partidos políticos, nacionales y regionales, proporciona el medio natural mediante el cual, cada pacto toma su lugar 66. De esta manera, lo que estos estudios indican es que la descentralización es utilizada por los partidos políticos como una estrategia electoral deseable 67, especialmente para quienes cuentan con apoyos políticos subnacionales más seguros que en contiendas electorales nacionales.
6. Eficiencia.- La política y la gestión regional se rigen con criterios de eficiencia, desarrollando las estrategias necesarias para la consecución de los objetivos trazados con la utilización óptima de los recursos. Cabe citar respecto al concepto de eficiencia en la gestión pública, las palabras de Carlos Herrera, en el sentido que ―reducir la eficiencia a lo económico es una falsa eficiencia que parte del error de comparar la acción estatal con la de una persona jurídica, sin ponerse a pensar que la actuación del Estado, precisamente por ser Estado, necesariamente está vinculada a principios recogidos en normas y procedimientos del Derecho Público, ligazón que no puede asegurarse si acudimos a los cauces jurídico-privados, puesto que si lo hacemos, entonces, estaríamos renunciando a hacer plenos aquellos principios trascendentes constitutivos de la esencia del Estado de Derecho‖ 68. Llama la atención, dentro de este contexto de eficiencia, que el nivel de ejecución de la inversión pública regional tenga un promedio del 12%, según cifras oficiales del MEF al año 2006 69, lo cual demuestra una severa ineficiencia por parte de los Gobiernos Regionales, en esta área de actividades esenciales para el desarrollo de sus jurisdicciones, tema que se estaría revirtiendo en los años posteriores, de acuerdo a las nuevas estadísticas que se manejan.
7. Equidad.- Las consideraciones de equidad son un componente constitutivo y orientador de la gestión regional. La gestión regional promociona, sin discriminación, igual acceso a las oportunidades y la identificación de grupos y sectores sociales que requieran ser atendidos de manera especial por la gestión regional. Este principio se encuentra intrínsecamente conectado con el de inclusión, ya que en nuestro país el tema de la equidad es fundamentalmente uno ligado a la inclusión de grupos económicos y sociales marginados desde hace décadas, en diversas localidades de todo el territorio patrio por variadas y complejas razones. Entre las principales se encuentran el profundo desconocimiento del potencial étnico de nuestro país y de su influencia en las políticas de gobierno que deben plantearse. Es por ello que cobra mayor importancia la difusión e implementación en el nivel regional de normas tales como la que brinda atención preferente a las personas de la tercera edad, las normas relacionadas con la promoción del desarrollo rural, y de grupos 66
WILLIS, E., GARMAN, C. & HAGGARD, S., ―The politics of decentralization in Latin America‖. En: Latin American Research Review, 34, 1: 7-50, 1999. 67 O'NEILL, Kathleen, ―Decentralization as an Electoral Strategy‖. En: Comparative Political Studies, Vol. 36, Nº 9, 2003. 68 HERRERA, Carlos. La Despublificación del Derecho Administrativo. Lima:Instituto Peruano de Estudios sobre Administración Pública y el Estado, 2004, p. 36. 69 Mayores datos sobre este tema en particular se pueden conseguir en el siguiente link de la Web: http://ofi.mef.gob.pe/WebPortal/GRInversionIniv102005-2007.aspx
étnicos marginado, así como aquellas que favorecen la formalización de las pequeñas y micro empresas, etc.
8. Sostenibilidad.- La gestión regional se caracteriza por la búsqueda del equilibrio intergeneracional en el uso racional de los recursos naturales para lograr los objetivos de desarrollo, la defensa del medio ambiente y la protección de la biodiversidad. La gestión ambiental es un tema clave que no sólo ha llevado a replantear muchas nociones y procedimientos que se venían aplicando, lo cual se verificó en la reciente promulgación de la Ley General del Ambiente, sino que además dentro del propio contexto regional ha generado la creación específica de una gerencia regional dedicada a estos temas. A esto se suma un hecho de indubitable interés para la gestión regional ambiental constituido por el reciente anuncio de la creación del Ministerio del Medio Ambiente (a la manera de la EPA 70 norteamericana) como parte de los compromisos de adecuación de la legislación peruana frente a la puesta en marcha del Tratado de Libre Comercio con USA.
9. Imparcialidad y neutralidad.- Los Gobiernos Regionales garantizan la imparcialidad y neutralidad en la actuación de la Administración Pública. Este principio constituye la expresión de una obligación tácita para todo el accionar del Estado, en sus diferentes niveles de gobierno. Una Administración Pública parcializada o que favorezca a ciertos grupos de interés o a determinado administrado por encima de otro, constituye un contrasentido con los principios básicos que rigen la misma y con el respeto que merecen los derechos de los administrados. Por ello, un factor esencial para satisfacer las expectativas generadas y movilizar los recursos de inversión que son indispensables para conseguir los objetivos de la transformación productiva, es crear un ambiente de confianza, tanto en el interior de las propias jurisdicciones regionales como en la relación de éstas con los actuales y potenciales, sobretodo, inversionistas71.
10. Subsidiariedad.- El gobierno más cercano a la población es el más idóneo para ejercer las distintas funciones que le competen al Estado. Por consiguiente, el Gobierno Nacional no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas eficientemente por los Gobiernos Regionales y éstos, a su vez, no deben involucrarse en realizar acciones que pueden ser ejecutadas eficientemente por los gobiernos locales, evitando la duplicidad de funciones. En el contexto del principio de subsidiariedad, la descentralización forma parte de un macroproceso que la mayoría de estados latinoamericanos se empeñan en consolidar: La reforma del Estado. Aquí la discusión se centra en los méritos relativos a la centralización y a la descentralización del gobierno 72. Este debate ha sido confuso principalmente por los múltiples significados asignados a los procesos de descentralización 73. Esta confusión Siglas que representan a la Environmental Protection Agency, una de las public agencies más importantes del país del norte. 71 Cf. BASOMBRÍO, Ignacio. Op. Cit ., p. 107. 72 ORLANSKY, D., ―Las políticas de Descentralización‖. En: Revista Desarrollo Económico, Nº 38, p. 151, 1998. 73 HAGGARD, S., ―La reforma del Estado en América Latina‖. En: Reforma y Democracia, Nº 11, 1998. 70
ha llevado a que cada una de las formas entendidas de descentralización sea llevada a la práctica y produzca ciertos riesgos, problemas políticos y organizaciones bastante diferentes74. Como consecuencia, existen posiciones que señalan que, a pesar de las múltiples ventajas, la descentralización genera numerosos problemas de control e incentivos 75, como la ausencia de controles institucionalizados sobre la acción del gobierno76, lo que da lugar a que muchos programas sean manipulados con fines políticos. Esta visión es compartida por Vries 77, quien pone en tela de juicio las bondades de la descentralización, señalando que los argumentos a favor de la descentralización son válidos al mismo tiempo para defender el centralismo del Estado. Los argumentos tan conocidos, como defendidos, de que la descentralización genera eficiencia, eficacia y mayor democracia en la formulación de políticas es cuestionada, ya que la experiencia de algunos países europeos señala que, en algunos periodos las ventajas percibidas de la descentralización son las mismas identificadas en periodos previos para favorecer la centralización. Por ello, una de las preocupaciones futuras sería si la descentralización es el mecanismo más idóneo para generar procesos de incorporación de la ciudadanía como un actor clave en la gestión pública, y de ser así, cómo se puede lograr un mayor control de la sociedad civil sobre el servicio público y qué cambios se deben impulsar para que los organismos del estado operen de manera más autónoma en lo administrativo y responsable en lo político 78. En cuanto al principio de subsidiariedad debemos compartir lo sostenido por las autoridades más representativas de la Unión Europea en cuanto a las dos vertientes que contiene este principio: horizontal y vertical 79. Según la subsidiariedad horizontal los poderes públicos deben apoyar las actividades de los individuos, de las familias y sociedades o grupos intermedios, no destruirlos o absorberlos, por lo que los poderes públicos no deben asumir aquellas tareas que pueden ser realizadas mejor por la sociedad misma80. En este sentido del término ―subsidiariedad‖ es que se entiende el límite constitucional impuesto a la intervención del Estado en la economía, en el artículo 60º de la Constitución Política del Perú 81. La subsidiariedad vertical o territorial consiste en privilegiar la intervención de la comunidad más pequeña o próxima a la ciudadanía y sus problemas, lo cual deben respetar los demás niveles de gobierno. Cuando las primeras no sean capaces de asumir dichas responsabilidades o funciones, entonces el principio de subsidiariedad PRUD’HOMME, R. ―On the dangers of decentralization‖. En: Policy Research Working Paper , Nº 1252, Washington, D.C., Banco Mundial, 1994. 75 CREMER, J., ESTACHE, A., Y SEABRIGHT, P., ―The decentralization of s ervices public: Lessons from the theory of the firm‖ World Bank Policy Research Working. Paper 1345, 1994, citado por Stephen HAGGARD. ‖La reforma del Estado en América Latina‖. En: Revista Reforma y Democracia, Nº 11, 1998. 76 PENFOLD, M., ―Descentralización y Mercado en América Latina‖. En: Reforma y Democracia, Nº 16, 2000. 77 VRIES, M., ―The rise and fall of decentralization: A comparative analysis of arguments and practices in European countries‖. En: European Journal of Political Research, Nº 38, pp. 193-224, 2000. 78 BRESSER PEREIRA, L., CUNILL, N., GARNIER, L., OSZLAK O., Y PRZEWORSKI, A. Política y Gestión Pública, Buenos Aires: F.C.E, 217 p., 2004. 79 El Tratado de Maastricht consagra el principio de subsidiariedad como eje fundamental para la regulación del ejercicio de las competencias en el seno de la Unión Europea, encontrando su definición en el artículo 5º del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Además este principio se encuentra incorporado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 80 Como un ejemplo de lo que otras legislaciones han establecido acerca del presente tema, la Constitución Italiana establece en su artículo 118º, que: ―El Estado, las Regiones, las Ciudades, las Provincias y las Municipalidades favorecerán las iniciativas autonómicas de los ciudadanos, individualmente o asociados, para el ejercicio de las funciones de interés general, en base al principio de subsidiariedad‖. 81 Artículo referido, además de la intervención del Estado en la economía, a los presupuestos o requisitos obligatorios que debe satisfacer una Ley del Congreso por la cual se permita la creación de una empresa pública o empresa del Estado, para cualquiera de sus niveles de gobierno. 74
cede frente al principio de supletoriedad, también denominado como de proporcionalidad, por el cual se otorga preferencia en la actuación al nivel de gobierno que se encuentre en mejores condiciones para resolver las cuestiones puntuales que por su naturaleza o dimensiones no pueden ser solucionadas por el nivel de gobierno más cercano a la población 82. Lo que se busca, en el fondo, con la aplicación del principio de subsidiariedad es evitar la competencia desleal de inversión y acción con los municipios y con el mismo Gobierno Central, estableciendo para ello la complementariedad de funciones en una misma jurisdicción. La subsidiariedad se convierte entonces en el fundamento teórico más sólido para descentralizar un Estado, cuando las competencias de todos los niveles de gobierno son correctamente entendidas y ejecutadas.
11. Concordancia de las políticas regionales.- Las políticas de los gobiernos regionales guardan concordancia con las políticas nacionales de Estado. Este tema se vincula a la coherencia jerárquicamente inmediata que deben guardar, unas con otras, las políticas nacionales, las sectoriales, las regionales, las provinciales y las distritales con el fin de buscar el desarrollo armónico del país. Lamentablemente, hasta la fecha de publicación de esta obra, a pesar de ya haberse emitido la ley de su creación y su reglamento, aún no ha entrado en funciones el CEPLAN, organismo público descentralizado que estaría encargado de gestionar todos estos temas de planificación integral del país. Reiteramos, en este aspecto, lo expresado sobre lo que ha establecido la nueva LOPE respecto a la corresponsabilidad en la implementación de las políticas nacionales y sectoriales por parte del Gobierno Central, Gobiernos Regionales y Locales, ya que ello contradice en cierta forma la manera en las cuales se encuentran jerárquicamente organizadas. De esta manera, sería absurdo que el fracaso de una determinada política sectorial, por poner un ejemplo, en transportes, se deba a la gestión de un Gobierno Regional específico, ya que ello implicaría en todo caso, que la política regional sobre ese tema es la que resulta cuestionable.
12. Especialización de las funciones de gobierno.- La organización de los gobiernos regionales integra las funciones y competencias afines, evitándose en cualquier caso la existencia de duplicidad de funciones entre sus distintas gerencias u oficinas. 13. Competitividad.- El Gobierno Regional tiene como objetivo la gestión estratégica de la competitividad regional. Para ello promueve un entorno de innovación, impulsa alianzas y acuerdos entre los sectores público y privado, el fortalecimiento de las redes de colaboración entre empresas, instituciones y organizaciones sociales, junto con el crecimiento de eslabonamientos productivos;
SILVA SÁNCHEZ, Manuel José, ―El Estado compuesto. Principios y Metodología‖. En: Revista Iberoamericana de Estudios Autonómicos. Guayaquil: Goberna y Derecho, 2005, Nº 1, p. 16. Supletoriedad no significa lo mismo que subsidiariedad, en ese sentido nos encontramos en desacuerdo con los cuatro principios de subsidiariedad que menciona Ugarte, pues los dos últimos principios serían propiamente lo contrario de la esencia de la subsidiariedad: ―cuando el gobierno de ámbito local no puede asumir las competencias que le son inherentes, lo hace un gobierno de ámbito mayor y que cuando interviene un ámbito superior de gobierno, éste debe crear las capacidades necesarias para que asuma las competencias el ámbito al que le corresponde‖. Cf. UGARTE UBILLA, Álvaro, ―El proceso de descentralización en el Perú: logros y agenda pendiente‖. En: Revista Diálogo Político. Lima: Konrad Adenauer Stiftung, 2006. 82
y, facilita el aprovechamiento de oportunidades para la formación de ejes de desarrollo y corredores económicos, la ampliación de mercados y la exportación. Tanto el principio 12, como el 13, nos llevan a la reflexión que la descentralización trae como uno de sus principales resultados que se amplíen las libertades de los departamentos, divisiones, unidades y/o gobiernos subnacionales para la gestión de sus servicios, lo que al mismo tiempo permitiría aumentar su eficiencia. En ese sentido, la descentralización no es un concepto nuevo de la modernización administrativa, ya que, mientras en el pasado se ponía el acento en la subsidiaridad, la participación ciudadana y la eficiencia de los servicios del Estado, hoy se habla cada vez más de la descentralización como un instrumento de integración interna, de responsabilidad técnica y financiera y se relaciona con los conceptos de orientación hacia el cliente, eficiencia y de efectos sociales. No obstante, Prates 83 demuestra que la descentralización, entendida como transferencia de poder de decisión sobre la gestión de las políticas públicas hacia sus usuarios, no garantiza necesariamente su eficacia y eficiencia. Para resolver sus problemas, el ciudadano necesita que éstos sean considerados por el Estado, no de manera fragmentada por una u otra política, sino en su totalidad. Y a pesar de que los servicios se dirigen a los mismos grupos sociales que ocupan un mismo espacio geográfico, la tendencia es que, su ejecución se realiza de manera aislada por medio de cada política pública haciendo de esa acción, una acción ineficiente. Por ello es que la descentralización y la intersectorialidad, impulsan la innovación en la gestión pública, transfieren el poder hacia los que utilizan los servicios e integran la gestión de las políticas públicas. En este movimiento surge la red social como otra noción capaz de dar cuenta de la complejidad de la realidad social y de buscar soluciones que optimicen los recursos disponibles en la gestión de las políticas sociales, la red es vista como un proceso creativo y poseedor de inventiva, opuesto a los procedimientos formales y rígidos 84. Justamente esos procedimientos formalistas y que desincentivan la implementación de estructuras orgánicas más adecuadas para cada realidad regional promovidos desde el Poder Ejecutivo son los que se convierten en enemigos directos de lo establecido en el presente artículo de la LOGR, tema que debería ser analizado con bastante cuidado, específicamente por la Presidencia del Consejo de Ministros y su actual Secretaría de Descentralización, a la hora de responder las consultas que le formulan los diferentes GGRR.
14. Integración.- La gestión regional promueve la integración intrarregional e interregional, fortaleciendo el carácter unitario de la República. De acuerdo con este principio, la gestión debe orientarse a la formación de acuerdos macrorregionales que permitan el uso más eficiente de los recursos, con la finalidad de alcanzar una economía más competitiva. Este principio se vincula íntimamente con el concepto de región contenido en la Carta Magna. Es por ello, que la norma enfatiza el carácter unitario del Estado peruano, que nosotros hemos denominado propiamente como Estado Regio-Local, puesto que el proceso de territorialización que se produciría en el Perú no implica un desmembramiento nacional, ni una puesta en duda de la unicidad del Estado peruano. Ello no sucede ni aún en el caso de los Estados federales por cuanto, como ya mencionamos en el Volumen I, el término unitario ciertamente resulta anacrónico y su 83
PRATES, L., ―Descentralización, Intersectorialidad, y red en la gestión de la Ciudad‖. En: Reforma y Democracia, Nº 12, 1998. 84 SAIDÓN, O. REDES. El lenguaje de los vínculos, Buenos Aires: Paidos, 1994, pp. 294-302.
uso inadecuado puede convertirse hasta en contraproducente para explicar el tipo de Estado descentralizado en el que nos encontramos 85. Resulta curioso en este contexto señalar la experiencia francesa de desconcentración por colectividad territorial producida a raíz de la reforma constitucional del año 2003, en la que se considera a la región junto a los municipios, pero una región que no posee facultades legislativas y que por tanto no puede considerarse como organismo descentralizado, todo ello dentro del territorio de un Estado clásicamente conceptuado como ―unitario‖. Se enfatiza, en este numeral, el hecho de utilizar los recursos que a nivel macrorregional se puedan comercializar, integrar, unificar e inclusive exportar hacia otros países. En ese contexto cobran importancia las Juntas de Coordinación Interregional, como uno de los pasos considerados por algunos autores, como previos a la verdadera integración regional económica y social del país.
El cumplimiento de los principios rectores establecidos son materia de evaluación en el Informe Anual presentado por el Presidente Regional. Para evitar las teorizaciones formalistas y sin contenido práctico alguno sobre los temas previamente señalados, este artículo incluye una disposición concreta en el sentido de encargarle al Presidente Regional realizar un análisis del cumplimiento por parte del Gobierno Regional de los principios antes señalados. Dicho Informe deberá ser presentado, consideramos antes que finalice el año fiscal correspondiente, al Consejo Regional, y sería lo más conveniente que el mismo se difunda en la página Web del Gobierno Regional.
La gestión regional es parte de la gestión pública del Estado, lo cual implica el redimensionamiento gradual del gobierno nacional, la transferencia continua de competencias y funciones a los gobiernos regionales y locales, fortaleciendo sus capacidades e incrementando sus recursos; el respeto en materia de sus competencias constitucionales y exclusivas, la coordinación y complementariedad respecto de las competencias compartidas; y la creciente integración espacial de ejes de desarrollo. Un tema gravitante para comprender el impacto de la descentralización en una nación concreta está constituido por el real cambio de funciones y de dimensiones de todo el Estado, evitando generar mayor burocracia a la ya existente y por el contrario reduciendo la misma y llevándola fuera del centro. Esta noción es fundamental para medir el éxito de la descentralización administrativa de un país. Si es que lo único que se produce con objeto del proceso de descentralización es reproducir las instancias del Gobierno Central en los niveles subnacionales de gobierno, sin que las instancias centrales se reduzcan (o que se creen nuevos ministerios u OPDs del Gobierno Central bajo esa excusa), entonces lo que se habrá logrado es un mayor gasto de los recursos públicos y una ineficiencia en la ejecución de las políticas públicas. cc:
85
Constitución Política del Perú LBD LOPE Ley de Incentivos para la integración y conformación de regiones, Ley Nº 28274 y su Reglamento Ley Marco de modernización de la gestión del Estado, Ley Nº 27658 y su Reglamento
Una excelente exposición respecto a este tema lo encontramos en BARRIOS, Franz. Propuesta Autonómica de Santa Cruz: Balance de fortalezas y debilidades.La Paz: ILDIS, 2005, pp. 37-42.
Ley Marco de Promoción de la Inversión descentralizada, Ley Nº 28059 y su Reglamento Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley Nº 28056 y su Reglamento Ley de los derechos de participación y control ciudadano, Ley Nº 26300 Políticas nacionales de obligatorio cumplimiento para las entidades del Gobierno Nacional, aprobadas por DS Nº 027-2007-PCM
Artículo 9.- Competencias constitucionales Los gobiernos regionales son competentes para: a) Aprobar su organización interna y su presupuesto. b) Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil. c) Administrar sus bienes y rentas. d) Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad. e) Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes. f) Dictar las normas inherentes a la gestión regional. g) Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a Ley. h) Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional. i) Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia. j) Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley. Dentro de las competencias constitucionales a las que hace referencia el presente artículo, que podríamos caracterizar como simetría estructural de las competencias regionales 86 (por lo que existe igual dotación competencial para todos los GGRR peruanos) se encuentran comprendidas algunas exclusivas y otras compartidas de los Gobiernos Regionales. Las exclusivas se encuentran básicamente referidas a temas de organización interna y emisión de actos y normas administrativas, así como de presentación de iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia, sobre las cuales es necesario enfatizar el vínculo que poseen estas competencias con la autonomía administrativa-financiera del nivel regional de gobierno sobre el cual no está legitimado a intervenir el Gobierno Central de manera no contemplada en las 86
Para un mayor análisis del término, recomendamos BARRIOS, Franz, Propuesta …,Op. Cit., p. 47 y p. 98.
normas del Bloque de Constitucionalidad 87, ya que esta autonomía constituye uno de los pilares o núcleos en los cuales descansa la verdadera descentralización peruana. Antes de realizar un análisis más detallado del presente artículo, es necesario efectuar algunas precisiones terminológicas. Entre ellas resalta el tema de la diferencia entre competencia a secas y materia competencial, así como los términos funciones específicas y facultades. De acuerdo a esto la competencia ―estructura la actu ación estatal en la medida en que integra permisividad jurídica con quehacer fáctico‖ 88, con una obligación aparejada a dicha posibilidad de actuación. La materia competencial en cambio se refiere al contenido concreto de la competencia en áreas o rubros de la realidad social que sustenta el logro de tareas estatales 89, es decir, temas como educación, salud, trabajo, seguridad social, etc. Por otro lado, las facultades y funciones apuntan a verbos más que a sustantivos, por lo que aquí se encontrarían comprendidas acciones como legislar, administrar, financiar, evaluar, promover, etc. Las normas peruanas no llegan a este grado de distinción conceptual, pues en la redacción de competencias se confunden éstas con las funciones y materias, pero igual resulta importante tomar en cuenta estas nociones para entender con mayor propiedad cuál es el objetivo final del legislador en este punto. En el derecho comparado, específicamente en el caso español, podemos observar que la Constitución española no presenta un modelo simple y nítido de distribución de competencias, por lo que en primer lugar surgen las listas de competencias del Estado (las que están definidas en el artículo 149º de la mencionada Constitución, no con ciertas imprecisiones 90) y las Comunidades Autónomas (CCAA), y luego existe la cláusula residual de atribución de competencias de doble carácter, y las técnicas normativas de ampliación y restricción de competencias a las CCAA, a lo que se aúna la definición precisa de competencias que se establece en cada estatuto autonómico. En el caso del Estado Federal brasileño, el principio general que determina la distribución de competencias es el de la ―predominancia del interés‖, de esta manera se afirma que a la Unión federal le corresponden los asuntos de interés general, a los Estados los asuntos de interés regional predominante y a los municipios los ―asuntos de interés local‖. En Brasil existe la técnica de la legislación federal fundamental, de normas generales y directrices esenciales, donde la legislación federal revela las líneas esenciales, mientras que la legislación local busca complementar y particularizar las normas91. El bloque de constitucionalidad, expresión de origen francés acuñada por Louis Favoreau, puede ser definido como aquél conjunto de normas que versen sobre la producción jurídica, es decir, que se les encargue la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango, y que se traten de normas que incidan sobre el contenido de la formación, o sea que por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido. Respecto a estas normas el Tribunal Constitucional realiza el análisis de la inconstitucionalidad de las normas que sean sometidas a su juicio. Cf. CARPIO MARCOS, Edgardo, ―El Bloque de Constitucionalidad‖. En: Revista de Derecho. Piura: Universidad de Piura, 2004, pp. 144-183. 88 Palabras literales de BARRIOS, Franz, Propuesta …Op. Cit ., p. 125. 89 ISENSEE, J., ―Gemeinwohl und Staatsaufgaben im Verfassungsstaat‖, Heidelberg, 1988, p. 62, citado por BARRIOS, Franz, Propuesta …Op. Cit. p. 126. 90 Puesto que el numeral 2, artículo 148º de la citada Constitución establece que ―transcurridos cinco años desde la aprobación del correspondiente Estatuto (por parte de las CCAA), y mediante la reforma del mismo, podrán asumirse todas las competencias no reservadas al Estado en el artículo 149º‖ (El paréntesis es nuestro). Sobre este tema en particular y sus implicancias actuales para el constitucionalismo español recomendamos: TORNOS MAS, J. ―La delimitación constitucional de las competencias. Legislación Básica, Bases, Legislación de Desarrollo y Ejecución‖. En: El funcionamiento del Estado Autonómico, Madrid: INAP, 1999, p.132. Sobre las relaciones de este artículo con los límites del ejercicio competencial por parte de las CCAA recomendamos: CASTILLO BLANCO, Federico, ―Competencias de las Comunidades Autónomas‖. En: Comentarios a la Constitución Española de 1978 , dirigidos por Óscar Alzaga Villamil. Tomo XI, Madrid: EDERSA, 1996, pp. 156 y ss. 91 PENALVA S., Angela Moulin, ―Hitos, componentes y resultados de la descentralización en Brasil‖. En: VVAA, Historias de Descentralización…, Op. Cit., p.203. 87
Respecto a las competencias compartidas se hace referencia esencialmente a la promoción y regulación de diversas actividades relacionadas con funciones sectoriales. Estas serán desarrolladas con mayor detalle y profundidad en los artículos siguientes. cc:
Constitución Política del Perú, artículo 191º LBD
Artículo 10.- Competencias exclusivas y compartidas establecidas en la Constitución y la Ley de Bases de la Descentralización Los gobiernos regionales ejercen las competencias exclusivas y compartidas que les asigna la Constitución, la Ley de Bases de la Descentralización y la presente Ley, así como las competencias delegadas que acuerden entre ambos niveles de gobierno. 1. Competencias Exclusivas Son Competencias Exclusivas, de acuerdo al artículo 35 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº 27783, las siguientes: a) Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. b) Formular y aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su región. c) Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. d) Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional en proyectos de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios básicos de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades. e) Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores económicos y de ciudades intermedias. f) Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios. g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h) Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i) Concretar acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo económico, social y ambiental. j) Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal.
k) Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la materia. I) Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e innovación tecnológica. m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. o) Otras que se le señale por ley expresa. Tal como lo señalamos al comentar la Ley de Bases de la Descentralización las competencias exclusivas son aquellas que compete ejercer únicamente, y de manera excluyente a un nivel de gobierno, pudiendo eventualmente ser delegadas, salvo el caso de las competencias exclusivas del Poder Ejecutivo contenidas en el artículo 4º, numeral 2 de la LOPE 92. Por exclusivas nos inclinamos a decir que un nivel territorial detenta la facultad de legislación, reglamentación y ejecución sobre una materia competencial determinada. En ese sentido, las competencias que el presente artículo enumera deben ser ejercidas exclusivamente por los GGRR, los cuales pueden acudir a los medios legales necesarios cuando se les impida inconstitucionalmente ejercer las mismas, o cuando otro nivel de gobierno las ejecute, sin haber recibido delegación previa de las mismas. El sistema peruano opta entonces por un esquema distinto al de ―ley básica‖ que emite el nivel central de gobierno y de ―leyes de desarrollo‖ posteriores que competería emitir a los niveles intermedios y locales de gobierno. En nuestro caso, el esquema de competencias nos lleva a uno de lista competencial constitucional, exclusiva, en algunos casos para todos los niveles de gobierno y compartida en otros, es decir, cuando intervienen dos niveles o los tres al mismo tiempo, pero en diferentes ámbitos del mismo sector compartido. Respecto a la naturaleza residual competencial que ejerce el Gobierno Central en todas aquellas competencias, funciones, atribuciones o facultades no previstas en la Constitución Política del Perú o en las normas que constituyen el Bloque de Constitucionalidad, el párrafo final del artículo 4º de la LOPE se ha encargado de precisar el tema al establecer que ―toda función, actividad, compet encia, proyecto, empresa o activo que no hubiera sido asignado expresamente a otros niveles de gobierno corresponde al Poder Ejecutivo‖, definiéndose por completo entonces este tema de importancia fundamental para el proceso de descentralización peruano. Sin embargo, se presenta una duda en aquellos casos en que debido a la facultad legislativa de la cual gozan los GGRR se emiten Ordenanzas Regionales en las cuales se contemplen nuevas materias competencias que ameriten exclusividad por parte del 92
El artículo precisa que las funciones y atribuciones inherentes a: Relaciones Exteriores, Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas, Justicia, con excepción de la Administración de Justicia, Orden Interno, Policía Nacional del Perú y de Fronteras, Administración Tributaria de alcance nacional y endeudamiento público nacional, régimen de comercio y aranceles, regulación de la marina mercante y aviación comercial, regulación de los servicios públicos de su responsabilidad, regulación de la infraestructura pública de carácter y alcance nacional y otras que le señale la ley conforme a la Constitución Política del Perú, pueden desconcentrarse (se entiende que dentro del mismo nivel de gobierno), pero en ningún caso delegarse (a otras instancias de gobierno).
Gobierno Regional emisor, ¿podrán ser estas materias facultades no previstas en la Constitución? ¿O entenderíamos que son competencias regionales que por derivación de una competencia exclusiva regional resultan plenamente válidas?, nos inclinamos por la segunda de las opciones. En ese sentido, existen competencias ligadas directamente a la planificación del desarrollo de sus jurisdicciones, como los literales a) y b). Asimismo, otras vinculadas a la gestión interna de su organización, y las facultades normativas implícitas que poseen como nivel intermedio de gobierno en el contexto de un Estado Regio-local, ellas son los literales c) y m). Aunque resulta conveniente clarificar que en lo concerniente a los presupuestos regionales, por razones netamente políticas se han mantenido en los mismos los gastos de educación, salud y otras direcciones regionales que ejercían competencias desconcentradas por el Gobierno Nacional. De esta forma, los Presidentes Regionales son los responsables del uso del presupuesto, pero tienen competencias limitadas para definir gestión o políticas en estos ámbitos (mientras no reciban la totalidad de las funciones sectoriales que les serían transferidas), así, por un lado deben planear el desarrollo regional como ordena la Ley, y por otro, están prácticamente maniatados para intervenir en la forma como se ejercen dichas competencias en la jurisdicción, y, peor aún, deben dar cara por los problemas que se presentan93. No obstante lo antes dicho, algunos expertos nacionales en materia de descentralización han insistido en el hecho que la auto-determinación presupuestaria por parte de los niveles regional y local debe hacerse en todo momento respetando las normas que emita el nivel central de gobierno (no importando la jerarquía de las mismas, o el respeto al bloque de constitucionalidad que deben ofrecer), aspecto sobre el cual discrepamos, ya que únicamente se podrían establecer precisiones a la propia determinación del presupuesto de los Gobiernos Regionales y Locales, por las Leyes Orgánicas que regulen dicha materia, las Leyes anuales del presupuesto y no por otro tipo de leyes o decretos supremos que invadan este ámbito de autonomía y de competencia exclusiva del nivel intermedio de gobierno. Las competencias vinculadas al desarrollo económico de sus localidades se manifiestan en los literales d) al i), siendo necesario realizar algunas precisiones, sobretodo en lo relacionado al literal f) referido a la promoción de la formación de empresas, lo cual no debe entenderse en ningún caso como empresas públicas regionales, sino que únicamente como una función general de promoción del empresariado privado en sus jurisdicciones. Sostener lo contrario significaría transgredir la Ley 27170 y la propia Constitución Política del Perú, que en su artículo 60º regula la actividad empresarial del Estado y los requisitos necesarios para que la misma se pueda llevar a cabo 94. En cuanto a las competencias ligadas a la administración de bienes inmuebles de propiedad del Estado en sus jurisdicciones resultan de importancia las contenidas en los literales j) y k). Temas que actualmente corresponde desarrollar a la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial de los GGRR y que constituyen funciones, en el caso del literal j), de la Superintendencia de Bienes Nacionales que deberán ser transferidas de acuerdo a las normas respectivas.
UGARTE, Mayen, ―Regionalización y reforma del Estado en el Perú: retos pa ra la implementación‖. En: El proceso de regionalización en el Perú: realidades y desafíos. Lima: CEDEP, 2005. 94 Recomendamos revisar al respecto HUAP AYA, Mario, ―Actividad Empresarial de los Gobiernos Regionales‖. En: Suplemento Jurídica, Diario Oficial El Peruano, Lima: Editora Perú, Nº 57, 2 de agosto de 2005. 93
2. Competencias Compartidas Son Competencias Compartidas, de acuerdo al artículo 36 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº 27783, las siguientes: a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formación para el desarrollo. b) Salud pública. c) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. e) Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas regionales. f) Difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones artísticas y culturales regionales. g) Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y privados. h) Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en todos los niveles. i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley. Las Competencias compartidas son aquellas en las cuales participan en su ejecución distintos niveles de gobierno, y por lo tanto las funciones específicas, y las denominadas ―facultades‖ 95 de los Gobiernos Regionales en este ámbito son claves para entender los límites de cada nivel de gobierno, todo ello matizado con los principios de subsidiariedad, supletoriedad e interés nacional. Dentro de estas competencias se encuentran comprendidas una diversidad de las mismas ligadas a sectores claves y trascendentes del desarrollo nacional, tales sectores son: 1. Educación 2. Salud Decimos denominadas ―facultades‖ porque es un término que fue inventado sectorialmente en el momento de precisar aún más las funciones a ser transferidas en los Planes Anuales de Transferencia respectivos. Dicho término no aparece consignado en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales ni en la Ley del Sistema de Acreditación. 95
3. Agricultura 4. Industria 5. Pesquería 6. Energía 7. Minas 8. Trabajo 9. Vivienda 10. Comercio Exterior 11. Turismo 12. Transportes y 13. Comunicaciones Aparte de los mencionados sectores, existen temas transversales a la Administración Pública que involucran a una serie de instituciones y órganos al interior de los ministerios, tales temas son, por ejemplo, los relacionados al medio ambiente, los vinculados a aspectos culturales (artesanía, eventos), el deporte, la defensa civil y los ligados a la participación ciudadana. En las competencias compartidas la lógica del proceso de descentralización es que al final del mismo el Gobierno Nacional se encargue principalmente de todo aquello relacionado con la planificación de políticas nacionales y sectoriales, el Gobierno Regional de la supervisión y puesta en marcha operativa de dichas políticas en el marco de las políticas regionales que para tales efectos se implementen, mientras que los Gobiernos Locales de la ejecución efectiva y directa de las mismas en sus jurisdicciones, en concordancia con sus realidades locales y hasta el límite de sus competencias. Las competencias delegadas, que como bien dispone este artículo son aquellas que acuerden entre sí los distintos niveles de gobierno, se sujetan igualmente a lo dispuesto en la LBD, y pueden operar de arriba hacia abajo o viceversa, es decir, una competencia del Gobierno Central puede ser delegada temporalmente en su ejecución a una instancia subnacional como la regional o local (siempre y cuando no se encuentre dentro de las prohibiciones establecidas por la LOPE), y al mismo tiempo, una competencia de determinado Gobierno Local puede ser delegada a un Gobierno Regional o al mismo Gobierno Central. En todas las situaciones se requerirá de la suscripción de un convenio entre ambas entidades, que determine legalmente las competencias o funciones específicas materia de la delegación y el tiempo de duración de la misma, con las consecuentes responsabilidades por el incumplimiento de dicho convenio. cc:
Constitución Política del Perú LBD, artículos 35º y 36º Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27792 (LOM) LOPE
TÍTULO II ORGANIZACIÓN DE LOS GOBIERNOS REGIONALES
CAPÍTULO I ESTRUCTURA ORGÁNICA
Artículo 11.- Estructura básica Los Gobiernos Regionales tienen la estructura orgánica básica siguiente: EL CONSEJO REGIONAL, es el órgano normativo y fiscalizador del Gobierno Regional. Está integrado por el Presidente Regional, el Vicepresidente Regional y los Consejeros de las provincias de cada región, con un mínimo de 7 y un máximo de 25, los mismos que son elegidos por sufragio directo por un período de 4 años. El mandato es irrenunciable, pero revocable conforme a la Ley de la materia. LA PRESIDENCIA REGIONAL, es el órgano ejecutivo del Gobierno Regional. El Presidente es elegido por sufragio directo conjuntamente con un Vicepresidente por un período de 4 años. El mandato es irrenunciable, pero revocable conforme a la Ley de la materia. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la ley N° 27902, publicado el 01-01-2003, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 11.- Estructura básica Los Gobiernos Regionales tienen la estructura orgánica básica siguiente: EL CONSEJO REGIONAL, es el órgano normativo y fiscalizador del Gobierno Regional. Está integrado por el Presidente Regional, el Vicepresidente Regional y los Consejeros de las provincias de cada región, con un mínimo de 7 y un máximo de 25, los mismos que son elegidos por sufragio directo por un período de 4 años. El mandato es irrenunciable, pero revocable conforme a la Ley de la materia. LA PRESIDENCIA REGIONAL, es el órgano ejecutivo del Gobierno Regional. El Presidente es elegido por sufragio directo conjuntamente con un Vicepresidente por un período de 4 años. El mandato es irrenunciable, pero revocable conforme a la Ley de la materia. EL CONSEJO DE COORDINACIÓN REGIONAL, es un órgano consultivo y de coordinación del Gobierno Regional con las municipalidades. Está integrado por los Alcaldes Provinciales y por los representantes de la sociedad civil, con las funciones y atribuciones que le señala la presente Ley." (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 29053, publicada el 26 junio 2007, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 11.- Estructura básica Los gobiernos regionales tienen la estructura orgánica básica siguiente: EL CONSEJO REGIONAL es el órgano normativo y fiscalizador del gobierno regional. Está integrado por los Consejeros Regionales, elegidos por sufragio directo por
un periodo de cuatro (4) años. El mandato es irrenunciable, con excepción de los casos previstos en la Constitución, pero revocable conforme a Ley. LA PRESIDENCIA REGIONAL es el órgano ejecutivo del gobierno regional. El Presidente es elegido por sufragio directo conjuntamente con un Vicepresidente por un periodo de cuatro (4) años. El mandato es irrenunciable, con excepción de los casos previstos en la Constitución, pero revocable conforme a Ley. EL CONSEJO DE COORDINACIÓN REGIONAL es un órgano consultivo y de coordinación del gobierno regional con las municipalidades. Está integrado por los alcaldes provinciales y por los representantes de la sociedad civil, con las funciones y atribuciones que le señala la presente Ley." “Artículo 11-A.- Composición y funcionamiento del Consejo de Coordinación Regional El Consejo de Coordinación Regional tendrá la composición y funcionamiento siguiente: a. Composición El Consejo de Coordinación Regional está conformado por: 1. El Presidente Regional quien lo preside, pudiendo delegar tal función en el Vicepresidente Regional. 2. Los Alcaldes Provinciales de la Región. 3. Los representantes de las organizaciones de la sociedad civil. La proporción de los alcaldes provinciales y la sociedad civil será de 60% y 40% respectivamente. El Consejo Regional invitará a los alcaldes distritales y representantes de la sociedad civil, en las mismas proporciones de 60% y 40% establecidas para los miembros plenos. Al menos la tercera parte de los representantes de la sociedad civil deberá corresponder a instituciones de empresarios y productores. b. Representantes de la sociedad civil Los representantes de la sociedad civil son elegidos democráticamente, por un período de 2 años, por los delegados legalmente acreditados de las organizaciones de nivel regional y provincial, según corresponda, que se hayan inscrito en el registro que abrirá para tal efecto el Gobierno Regional. Para registrarse deberán acreditar personería Jurídica y un mínimo de 3 años de actividad institucional comprobada. La elección de representantes será supervisada por el organismo electoral correspondiente. Las organizaciones de la sociedad civil que podrán participar son, entre otras: organizaciones de productores, gremios empresariales, laborales, profesionales, agrarios y
vecinales; universidades, iglesias, comunidades campesinas y nativas, mesas de concertación y organizaciones de mujeres y jóvenes. Una misma organización o componente de ella no puede acreditarse simultáneamente a nivel provincial y regional. c. Régimen de sesiones El Consejo de Coordinación Regional se reúne ordinariamente dos veces al año y en forma extraordinaria cuando lo convoque el Presidente Regional. Puede ser convocado para opinar sobre cualquier asunto o consulta que requiera el Gobierno Regional. Siendo su naturaleza la concertación y la consulta, sus acuerdos se toman por consenso. Los representantes del Consejo de Coordinación Regional en ningún caso perciben dietas, viáticos u otro tipo de asignación del Gobierno Regional. La Gerencia de Planeamiento del Gobierno Regional actuará como secretaría técnica, debiendo oportunamente presentar los documentos para su análisis.(*) (*) Artículo incorporado por el Artículo 3 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003. "Artículo 11-B.- Funciones del Consejo de Coordinación Regional Los miembros del Consejo de Coordinación Regional emiten opinión consultiva, concertando entre sí, sobre: a) El Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual; b) El Plan de Desarrollo Regional Concertado; c) La visión general y los lineamientos estratégicos de los programas componentes del Plan de Desarrollo Regional Concertado; d) Otras que le encargue o solicite el Consejo Regional. El Consejo de Coordinación Regional no ejerce funciones ni actos de gobierno. La ausencia de acuerdos por consenso no impide al Consejo Regional decidir sobre lo pertinente."(*) (*) Artículo incorporado por el Artículo 3 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003. La Organización interna básica de un Gobierno Regional pasa por tres órganos claramente diferenciados en las facultades que poseen y con funciones distintas. Tal es el caso del Consejo Regional, de la Presidencia Regional y del Consejo de Coordinación Regional. Como dice Allan Brewer, lejos de ser absoluto el principio de la separación de los poderes, la doctrina reconoce y señala el carácter complementario de los diversos organismos a través de los cuales el Estado ejerce sus funciones; de suerte que unos y otros, según las atribuciones que respectivamente les señalan las leyes, realizan eventualmente actos de índole distinta a las que por su naturaleza les incumbe. De acuerdo con la más respetada doctrina venezolana sobre descentralización, entonces, los órganos del Estado realizan funciones que por su naturaleza son semejantes a las funciones asignadas a otros órganos, lo cual quiere decir que no se
excluye la posibilidad que otros órganos ejerzan las funciones propias de cada órgano en otra forma96 (de ahí la posibilidad que el Consejo Regional también pueda emitir actos administrativos). La separación legal entre tres grupos de órganos en el nivel regional de gobierno, que también se da en otras legislaciones similares a la nuestra, pero propias de estados federales como la venezolana, se ha visto reforzada con las recientes modificaciones realizadas a la LOGR, por las que el Presidente y Vicepresidente regionales ya no integran el Consejo Regional (en una primera modificatoria de la LOGR se precisó que lo integraban con voz pero sin voto, lo cual producía, en la práctica, la consiguiente ausencia de estas autoridades a las sesiones del Consejo). De esta manera, se ha producido una auténtica separación de poderes en los GGRR, quedando las funciones legislativa y fiscalizadora determinadas para el Consejo Regional y la parte ejecutiva y administrativa para la Presidencia Regional, como una aplicación indirecta del artículo 43º de la Constitución Política del Perú. De acuerdo a ello, resulta más coherente que en el futuro las elecciones regionales no se guíen por los mismos parámetros que las municipales, es decir, que se premie a la lista ganadora con la mitad más uno de los Consejeros, pues al existir una real división de poderes en el Gobierno Regional, la fiscalización debe realizarse de acuerdo a lo que efectivamente elija el pueblo. Por ello, nos mostramos partidarios que no exista una lista única para el ejecutivo y legislativo regional, sino que se proponga una lista para quienes postulen al ejecutivo regional (presidente y vicepresidente) y otra para los consejeros 97, por provincia, o por departamentos en el futuro, que sean electos en base a criterios de representación proporcional a la votación expresada en las urnas por los ciudadanos de la jurisdicción regional inscritos en el Padrón Electoral 98. Tradicionalmente se ha considerado que el Consejo Regional (nótese que se escribe con ―s‖ y no con ―c‖, Concejos, como sucede en el caso de los Gobiernos Locales peruanos) es el órgano legislativo del Gobierno Regional, una especie de reproducción en escala regional del Congreso de la República que opera a nivel estatal central. Al mismo tiempo, dicho órgano cumple las funciones de fiscalización de los empleados públicos regionales, que son necesarias en toda entidad pública. Los miembros integrantes del Consejo Regional son los consejeros regionales electos de acuerdo a lo establecido en la normatividad vigente sobre elecciones regionales. El Presidente y el Vicepresidente de los Gobiernos Regionales, hasta antes de la última modificatoria, participaban con voz y sin voto, pero, debido a los cambios efectuados en la LOGR, ahora no integran dicho Consejo. Se ha creado, asimismo, la figura del denominado ―Consejero Delegado‖ que representaba a la figura del Presidente Regional en el Consejo Regional y que se elige anualmente entre los miembros del Consejo. El órgano o instancia máxima del Ejecutivo Regional es la Presidencia Regional, igualmente electa por el pueblo en los sufragios correspondientes. El Vicepresidente lo BREWER CARIAS, Allan. Principios Fundamentales del Derecho Público. Ed. Jurídica Venezolana: Caracas, 2005, pp. 96-97. 97 Cf. ZAS FRIZ BURGA, Johnny, ―Revisión general del marco legal del proceso de descentralización‖. En: Evaluación Anual y Balance del Proceso de Descentralización. Lima. Congreso de la República, 2005, pp. 177-179. El autor además propone eliminar el premio de mayoría a la lista ganadora e introducir una barrera mínima a superar, que puede ser del 20% o 30%, y de no superarse dicha barrera, considerar realizar una segunda vuelta electoral regional, último tema con el que nos mostramos en desacuerdo, por las razones que ya hemos expresado en páginas anteriores. 98 En esta línea de ideas se muestra además, VVAA. Descentralización: Módulo de formación Política. Lima: Ágora Democrática, 2004, p. 15. 96
es también por elección de la ciudadanía. Este artículo menciona la irrenunciabilidad del cargo, pero la revocabilidad del mismo, conforme a la normativa vigente. En cuanto al Consejo de Coordinación Regional, este es un invento novedoso del sistema regional peruano, puesto que su composición se encuentra conformada por representantes de los niveles municipales de gobierno, así como por representantes de la sociedad civil, lo cual lo convierte en una instancia importante de consulta y de aprobación previa, en algunos casos, de diversos documentos normativos y de gestión. La introducción del Consejo de Coordinación Regional en la estructura de los Gobiernos Regionales con funciones acordes con las dispuestas en la Constitución Política del Perú fue realizada mediante los cambios que introdujo la Ley 27902, a pedido mayoritario de la cédula parlamentaria aprista. En esta norma se precisó el carácter consultivo del Consejo de Coordinación Regional (CCR), así como la composición del mismo (por entidades y órganos que no precisamente son entidades públicas hasta en un 40%), señalándose además con bastante cuidado, que el CCR no ejerce actos de gobierno, lo cual separa claramente sus funciones de las del legislativo y ejecutivo regionales. Por tanto, es conveniente que en el ROF de los GGRR el CCR figure en el mismo nivel que el Consejo Regional y la Presidencia Regional, pues no se le podría en estricto considerar un órgano de apoyo, asesoría o de línea del Gobierno Regional. Inclusive se afirma que la falta de decisión por parte del Consejo de Coordinación Regional no impide al Consejo Regional llevar a cabo las acciones pertinentes. Dentro de las funciones establecidas en la norma para el CCR, las cuales no son taxativas, pues leyes posteriores vinculadas al proceso de descentralización han ido confiriendo más facultades al CCR que las originalmente previstas en la presente norma, se establecen las referidas a emitir opinión consultiva, concertada entre sus miembros, sobre los siguientes instrumentos y documentos: a) El Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual; b) El Plan de Desarrollo Regional Concertado; c) La visión general y los lineamientos estratégicos de los programas componentes del Plan de Desarrollo Regional Concertado; d) Otras que le encargue o solicite el Consejo Regional. Justamente, debido a que esta lista de instrumentos no es numerus clausus, el numeral d) en alguna forma prevé que el Consejo Regional pueda solicitar al CCR opinión sobre otros temas o documentos. Ello en adición a lo que las normas de la descentralización peruana puedan ir encargando al CCR. En cuanto a la composición del mismo, es necesario precisar que los porcentajes de participación de los alcaldes provinciales y de la sociedad civil ha sido fijado arbitrariamente, ya que muy bien hubiera podido ser 50% para ambos, lo cual hubiera dotado de un equilibrio en las decisiones que se tomen, tanto a la parte política del CCR como a la parte social o representativa de la ciudadanía, pero a nivel gremial, institucional o empresarial. Cabe resaltar, en dicho sentido, que la norma dispone que por lo menos un tercio de los integrantes de la sociedad civil del CCR debe pertenecer al empresariado de la jurisdicción regional, lo cual habría q ue verificar en qué medida se cumple y cual es el grado de participación efectiva del empresariado en las decisiones a las cuales arribe el CCR.
La composición del CCR para algunos resulta cuestionable, cabe enfatizar que no se excluyó del todo la posibilidad que las municipalidades participaran del gobierno regional, pero se enfatizó más el hecho que unas y otras tan sólo mantenían relaciones de ―mutua Cooperación 99‖. Igualmente, se ha limitado la participación de la sociedad civil a un porcentaje que inclusive puede reducirse si se toma en cuenta la posibilidad de convocar al mismo a los alcaldes distritales. De otro lado, a pesar que el CCR refleja el protagonismo de la sociedad civil en la recuperación del régimen democrático 100, el tema étnico también ha sido casi dejado de lado en la composición del CCR ya que otorgar prioridad en la representación de la sociedad civil al empresariado, antes que a los grupos étnicos en distintas localidades de nuestro país, constituye un contrasentido que no hace sino agravar los problemas de identidad cultural y postergación de derechos colectivos. Por tanto, planteamos que la exigencia que por lo menos el tercio de los integrantes de la sociedad civil del CCR debe ser reconsiderado en aquellas jurisdicciones en las que existan una diversidad de etnias, las cuales sí deberían ser consultadas con prioridad frente a las políticas regionales que se planifiquen, antes que el empresariado que aún no llega con la misma fuerza a esos territorios lejanos y no muy proclives a la inversión. Un tema a ser planteado respecto a la presente cuestión se refiere a la composición que eventualmente tendría el CCR una vez que se conformen las auténticas regiones, ya que habría que pensar qué clase de autoridades existirían en el nivel departamental (si es que estos llegan a tener la condición de sub-regiones) y cómo cambiaría esto el porcentaje de representación de los miembros actuales del CCR. También se debe evitar el ―asambleismo‖ de los futuros CCR, puesto que la unión de dos departamentos implicaría el aumento inmediato del número de los alcaldes provinciales, lo cual tampoco es saludable para la oportuna y rápida toma de decisiones que se generen en el CCR. En cuanto a los datos de importancia referidos a su organización interna, señalamos que se reúnen obligatoriamente dos veces al año y cuando lo requiera el Gobierno Regional. Sus representantes no perciben dietas, ni viáticos, ni conceptos similares, lo cual resulta hasta cierto punto discutible, puesto que en países como Bolivia, el éxito que han tenido estas instancias de consulta popular se ha debido en gran parte a que cuentan con un presupuesto para sus reuniones y para llevar a cabo las funciones que se les haya encargado realizar. La Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial actúa como Secretaría Técnica del CCR, lo cual involucra a una instancia del Ejecutivo regional con el ―consultivo regional‖, hecho que consideramos no es del todo correcto, ya que el propio CCR debería determinar de entre sus integrantes a su secretaría técnica. Resta precisar, en lo referente al funcionamiento del CCR, que aún no se ha realizado un estudio a profundidad 101 sobre el real impacto que el mismo ha tenido en la conducción del Gobierno Regional o de la puesta en marcha de las políticas públicas 99
PANIAGUA, Valentín, ―Regionalización: Una descentralización centralista y autoritaria‖. En: Ius et Veritas, Lima, Año 1, Nº 2, Feb 1991, p. 31. Lo que lleva a concluir al autor que la nuestra fue una ―descentralización centralista‖. 100 En ese sentido se expresa MONROE MORANTE, Javier, ―Condiciones históricas y sentidos de la cuestión territorial en el Perú‖. En: VVAA, Historias de Descentralización. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2006, pp. 559-560. El autor señala, cosa en la cual coincidimos, que el tema de la representación de las minorías implica necesariamente la instauración de un marco jurídico más amplio y completo que aún no ha sido desarrollado por el sistema jurídico peruano, de este modo sólo se ven algunos avances al respecto, por ejemplo, la ley de elecciones regionales señala que en las listas de candidatos para el Consejo Regional se debe incluir un mínimo de 15% proveniente de las comunidades nativas y pueblos originarios, donde existan. 101 Salvo algunos reportes de Ciudadanos al Día, PRODES o de Participación Ciudadana, pero muy esquemáticos y meramente estadísticos.
regionales y de si la sociedad civil efectivamente ha logrado a través de este organismo tomar conocimiento de las decisiones más importantes que afectan a sus actividades y si se ha logrado influenciar al Gobierno Regional para que se escuchen las voces de la ciudadanía en ese sentido 102. Los datos que poseemos respecto al funcionamiento de los CCR son que al segundo año de la emisión de la LOGR, el ritmo de instalación de los CCR ha sido desigual. Por ejemplo, los primeros CCR (de Arequipa y Loreto) fueron elegidos en marzo y los últimos (de Junín y Cusco) entre fines de julio y mediados de agosto, a pesar que la Ley 28013 fijó el 30 de junio de 2003 como fecha máxima para instalarlos. Con respecto a la participación de las organizaciones de la sociedad civil en los CCR, se registraron a nivel nacional 1118 organizaciones, aunque en diversas jurisdicciones la participación resultó extremadamente pobre, durante el 2003 y 2004, tal es el caso de Pasco, Tumbes, Ayacucho y Ucayali. Sobre el tema de cuotas, los GGRR que optaron durante esos años por cuotas para mujeres fueron 11, cifra que aumentó a 12 en el año 2006103, mientras que para indígenas fueron 6 104. Asimismo, informes actualizados al año 2005, señalan que en GGRR donde existe fuerte actividad industrial como es el caso de Callao, Piura y Pasco no existen representantes de gremios laborales. De otro lado, en GGRR de fuerte presencia campesina y comunera como Junín, Piura y Pasco no hay representantes de organizaciones campesinas, mientras que en GGRR de selva como Loreto y Madre de Dios no existían representantes de organizaciones de nativos, el problema de no considerar el factor étnico al que nos referíamos líneas atrás. En lo que r especta a Lima Metropolitana, que tiene un régimen especial, cuatro de los nueve miembros de su CCR son representantes de asociaciones de vivienda de urbanizaciones y de una junta vecinal, y no existen representantes de organizaciones de pobladores de alcance provincial. Finalmente, en Lima provincias, sus ocho representantes pertenecían a organizaciones de alcance provincial o distrital, sin que haya representantes de organizaciones interprovinciales o departamentales 105. cc:
Constitución Política del Perú LBD LOM Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley Nº 28056
Artículo 12.- Organización del Órgano Ejecutivo del Gobierno Regional El Órgano Ejecutivo del Gobierno Regional se organiza en Gerencias Regionales coordinadas y dirigidas por una Gerencia General. Se complementa con los órganos de línea, apoyo, asesoramiento y control que establece el reglamento correspondiente, conforme lo determine cada Gobierno Regional, de acuerdo a los límites presupuestales asignados para su gasto corriente.
Sobre el tema recomendamos: CHIRINOS, Luis, ―Participación ciudadana en los Gobiernos Regionales: el caso de los Consejos de Coordinación Regional‖. En: Grupo Propuesta Ciudadana, La participación ciudadana y la construcción de la democracia en América Latina, Lima, 2004. 103 Según el Segundo Reporte elaborado sobre el particular por la Defensoría del Pueblo, Lima, febrero de 2006. 104 Datos obtenidos del informe elaborado por Propuesta Ciudadana, ―Balance de la Descentralización‖. En: Participa Perú, Nº 16 y 17, Lima, 2004. Citados por VVAA, Inclusión y Participación: Módulo de formación política. Lima: Ágora Democrática, 2004, pp. 20-21. 105 Cf. VÁSQUEZ, Ricardo, MENDOZA, Juan, BURGOS, Patrick & CORAL, Norma. ―Institucionalidad democrática, participación ciudadana y transparencia en el proceso de descentralización‖. En: Evaluación Anual y Balance del Proceso de Descentralización. Lima. Congreso de la República, 2005, p. 196. 102
La organización del Ejecutivo Regional replica en cierta manera la del Gobierno Central y trata de superar a la municipal, en algunos sentidos. La organización en Gerencias Regionales dirigidas por una Gerencia General responde a un criterio similar al de los ministerios coordinando sus funciones sectoriales con la Presidencia del Consejo de Ministros. Es interesante que este artículo mencione que el Ejecutivo Regional se complementa con los órganos de línea, apoyo, asesoramiento y control que el reglamento de organización y funciones de cada Gobierno Regional establece, todo ello sobre la base de los límites presupuestales asignados para el gasto corriente de estas entidades. Por ello mismo, se puede deducir que los Gobiernos Regionales pueden prever la existencia de órganos de línea adicionales a los establecidos en la LOGR (nada lo impediría, en nuestra concepción, desde la perspectiva del bloque de constitucionalidad regional), y lo mismo sucedería con el caso de los órganos de apoyo y asesoramiento (que constituyen un símil de lo que en el nivel central de gobierno constituyen los mencionados organismos públicos 106, regulados en el artículo 28º y subsiguientes de la LOPE107), lo cual constituiría un indicio de la prevalencia de la autonomía administrativa regional por encima de las disposiciones que se dicten en aspectos organizativos por parte del Gobierno Central, como es el caso del DS Nº 043-2006-PCM, que se aplicaría de manera subsidiaria a lo dispuesto en la LOGR. Pensar lo contrario sería regular administrativamente a los niveles subnacionales de gobierno, yendo en contraposición de lo que determinan las normas vigentes sobre descentralización y políticas regionales adecuadas a cada jurisdicción. cc:
Constitución Política del Perú Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley Nº 27867 y sus modificatorias (LOGR) LBD LOPE Ley de Presupuesto para el año fiscal correspondiente DS Nº 043-2006-PCM, mediante el cual se aprueban los lineamientos para la elaboración del ROF en las instituciones públicas DS Nº 043-2004-PCM, mediante el cual se aprueban los lineamientos para la elaboración del CAP
CAPÍTULO II CONSEJO REGIONAL
Artículo 13.- El Consejo Regional Es el órgano normativo y fiscalizador del Gobierno Regional. Le corresponden las funciones y atribuciones que se establecen en la presente Ley y aquellas que le sean delegadas. Está integrado por el Presidente Regional, el Vicepresidente Regional y los Consejeros Regionales elegidos en cada región. En el nivel regional de gobierno perfectamente podrían crearse Organismos Públicos dependientes de la Presidencia Regional, como una muestra de la forma en la cual opera la desconcentración en los entes descentralizados. 107 Los Organismos Públicos del nivel central de gobierno han sido debidamente clasificados mediante el DS Nº 034-2008-PCM, en organismos públicos ejecutores y especializados, en un cuadro anexo a dicha norma. 106
(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 29053, publicada el 26 junio 2007, cuyo texto es el siguiente: " Artículo 13.- El Consejo Regional Es el órgano normativo y fiscalizador del gobierno regional. Le corresponden las funciones y atribuciones que se establecen en la presente Ley y aquellas que le sean delegadas. Está integrado por los Consejeros Regionales. Anualmente los Consejeros Regionales eligen, entre ellos, a un Consejero Delegado que convoca y preside las Sesiones del Consejo Regional, lo representa y tramita sus acuerdos. No hay reelección del Consejero Delegado." El Consejo Regional es co-responsable de elaborar y aprobar las políticas, planes y programas de desarrollo del Gobierno Regional, así como su presupuesto y la inversión de los recursos que a esta entidad le correspondan. Este es un tema que muchos consejos regionales no han realizado en su total dimensión, ya que han concentrado sus esfuerzos en temas normativos o en todo caso de revocatoria y suspensión de las autoridades conforme a la Ley. La fiscalización implica actividades que van más allá de la simple decisión de revocatoria o suspensión y que se asemejan a aquellas con las que cuenta la Comisión de Fiscalización del Congreso, por ello en cualquier momento, cualquiera de los integrantes del Consejo Regional podría solicitar información a las diferentes áreas del Gobierno Regional sobre temas que considere necesarios de investigar o, por lo menos, sobre los cuales deba mantenerse debidamente informado. La información no puede negarse bajo ningún supuesto y no resultan aplicables en este tema las excepciones previstas en la Ley de Acceso y Transparencia de la Información Pública, por cuanto los que solicitan la información no son ciudadanos comunes (administrados) sino autoridades de la misma entidad que gozan de dicha atribución. Utilizando las técnicas del derecho comparado, para un breve análisis de un modelo de Consejo Regional, pero de un Estado centralizado desconcentrado, como es el caso chileno, es competencia del Consejo Regional aprobar los planes regionales de desarrollo urbano, así como los planes reguladores metropolitanos, intercomunales y comunales. De igual forma, le corresponde aprobar, modificar o sustituir el plan de desarrollo de la región y presupuesto regional; resolver la distribución del FNDR (Fondo Nacional de Desarrollo Regional) y los recursos de los programas de inversión sectorial de asignación regional o local. Por último, debe fiscalizar el desempeño del intendente (una especie de Presidente Regional en el modelo peruano) y dar su acuerdo para que éste pueda enajenar o gravar bienes raíces que sean del gobierno regional 108. Para proseguir con esta descripción del modelo chileno, se indica que las facultades resolutivas se están cumpliendo, aunque con limitaciones. En efecto, anualmente, se aprueba la distribución del FNDR, aunque no siempre las provincias y comunas quedan conformes con esa distribución, debido a que los recursos son escasos y que diversas discrecionalidades afectan la transparencia en la adopción de las decisiones. Del mismo modo, la aprobación de los planes reguladores no ha sido del 108
La vivencia empírica ha demostrado que el ejercicio de estas facultades ha sido más teórico que real. Es así como en el ámbito normativo, se ha dictado sólo el reglamento que regula su propio funcionamiento, pero no se dispone de medidas que regulen las principales actividades sectoriales de impacto regional. En relación con las atribuciones fiscalizadoras, ellas sólo han podido ejercerse respecto del intendente. Además, el ejercicio real de esta prerrogativa es mínima y, lo que es peor, sin atribución para sancionar.
todo exitosa, sea por problemas técnicos de las propias comunas para su elaboración, sea porque el sistema es engorroso y las normas poco claras. En el caso chileno el funcionamiento de los Consejos Regionales se verifica en que estos son presididos por el intendente y a falta de éste, por el gobernador. Inicialmente sesionaban dos veces al mes, pero la magnitud del trabajo les obligó a incrementar a tres o cuatro. Si a esto se agregan las sesiones extraordinarias, puede concluirse que estos órganos sesionan casi todas las semanas del año. La labor de los consejeros regionales también incluye la participación en comisiones regionales y el "verdadero" trabajo de análisis, estudio, debate y visitas de terreno 109. En definitiva, los Consejos Regionales en Chile no gozan de legitimidad, y a los problemas anteriores descritos, se suma el hecho que se ha intentado de manera encubierta, en este último tiempo, incluir disposiciones que minimizan su rol, por ejemplo, se propone crear un administrador regional, que en la práctica sería un vicepresidente del consejo regional; y se incorpora una norma tan ambigua que permite incluso que el intendente sólo informe a los consejos sobre la inversión de los recursos regionales 110. Tras este comentario sobre lo qué sucede en Chile con los Consejos Regionales, podemos verificar que en nuestra realidad la cosa es un tanto distinta, ya que la clase de problemas que enfrentan en el país del sur son diferentes, a pesar de que el Estado chileno es considerado más desarrollado, en muchos aspectos además del económico, que el peruano. De esta forma, la autonomía política de los Gobiernos Regionales peruanos se muestra con claridad en la efectivización de las funciones que desempeñan los Consejos Regionales, ya que son ellos los que aprueban finalmente las normas con rango de ley, Ordenanzas Regionales, muestra plena de la capacidad legislativa de los Gobiernos Regionales y una de las características fundamentales del Estado Regio-Local en el cual nos encontramos por contraposición al Estado chileno desconcentrado en el nivel intermedio. En lo que respecta a la conformación del Consejo Regional, recientes normas han dejado sin efecto la participación del Presidente y Vicepresidente regionales en cuanto a sus intervenciones como miembros integrantes del Consejo Regional, 109
El análisis sobre el modelo chileno continúa enfatizando que no existe una claridad respecto del fin de la descentralización que se persigue a través del consejo regional. Algunos autores se formulan la pregunta si es que se tiende a una descentralización administrativa o se pretende una con autonomía y autoridades representativas de la comunidad regional. Así, se observan disfuncionalidades, entre otras, en el rol del intendente, -es un líder sin liderazgo-; no se justifica la elección directa de los consejeros; los diputados tratan de minimizarlos pues los ven como potenciales rivales. En definitiva, el modelo ofrece interpretaciones para todos los gustos, todo lo cual va deformando la realidad de la gestión de los gobiernos regionales. Se suma a este problema el hecho de que los intendentes deben jugar un doble rol, uno ante el gobierno nacional y otro ante el local. Es el representante del Presidente de la República y por ello ejerce las funciones de gobierno interior. No obstante, también debe administrar la región y presidir el consejo regional. La experiencia demuestra que los intendentes representan más al gobierno nacional que a la comunidad regional. Tal actitud resulta lógica, ya que al ser funcionario de confianza del Presidente, privilegia esa representación sobre el liderazgo regional. Cuando excepcionalmente acontece lo contrario, el intendente prontamente es relevado de su cargo. Otra área que está en crisis es la administración de los recursos regionales. Muestra de ello es el fuerte lobby para rechazar el royalty minero, por no contemplar uso de los recursos por las regiones potencialmente beneficiadas. En efecto, el FNDR, que en teoría constituye el único y verdadero instrumento de inversión que dispone la región, se ha visto mermado año tras año en beneficio de otras modalidades que privilegian la distribución de recursos por parte del gobierno nacional. Por otra parte, el sistema premia la ejecución del gasto y no la calidad de los proyectos. Así, los consejos han aprobado una importante cartera de programas que no cuentan con financiamiento, lo que incrementa la impresión de un ineficaz funcionamiento de los GGRR. 110 BRAHM, Maria Luisa, ―El difícil escenario de los Co nsejeros Regionales‖. En: Instituto Libertad, Año 9, Nº 189, Santiago de Chile, 2005.
habiéndose creado para ello la figura del Consejero Delegado que convoca y preside las sesiones del Consejo Regional, representándolo y tramitando sus acuerdos. De esta forma, suple al Presidente Regional como la autoridad que anteriormente presidía el Consejo Regional, hecho que se condice con la clara división de poderes que debe existir al interior de todo Gobierno, como es el caso de un Gobierno Regional 111, situación que también debería aplicarse al caso de los Gobiernos Locales y sobre la cual no nos explicamos por qué aún no se precisa dicho tema en la LOM. Se ha enfatizado el hecho que el Consejero Delegado es elegido anualmente entre los miembros del Consejo Regional, no se precisa el sistema de votación, se presupone que debe constar en actas y empezar sus funciones al inicio de cada gestión anual. De la misma forma se indica que el mismo no se reelige, tal vez para evitar la concentración en una sola persona de tan importante función, hecho que curiosamente no se repite en el Congreso de la República. Los demás integrantes del Consejo Regional son representantes electos de las provincias de la ―región‖, en el estado actual de las cosas, de los departamentos, y si nos referimos al caso concreto del Callao, de los distritos que conforman la Provincia Constitucional del Callao, en Lima metropolitana se presume algo similar, siempre respetando los mínimos y máximos que establece la Constitución Política del Perú. cc:
Constitución Política del Perú LBD Ley Nº 29053, Ley que reforma la LOGR para precisar la conformación del Consejo Regional Reglamento Interno del Congreso de la República
Artículo 14.- Sesiones a. Sesión de instalación El Consejo Regional es convocado para sesión de instalación el 1 de enero por el Presidente Regional elegido. En la sesión de instalación, el Consejero de mayor edad toma juramento al Presidente; acto seguido, el Presidente Regional toma juramento al Vicepresidente y los consejeros. b. Régimen de sesiones El Consejo Regional se reúne en sesiones ordinarias y extraordinarias, de acuerdo a lo que establece su Reglamento. Deberá reunirse como mínimo en una sesión ordinaria al mes. Adicionalmente se convocará a solicitud de un tercio del número legal de consejeros. Las sesiones son públicas, salvo excepciones por razones de seguridad nacional y/o regional debidamente establecidas en el Reglamento del Consejo Regional.
Al respecto, cabe recordar las palabras de JJ Rousseau en su obra cumbre: El Contrato Social, cuando expresa: ―El legislador es el mecánico que inventa la máquina; el príncipe quien la monta y pone en marcha… El legislador constituye una función particular y superior, que nada tiene en común con el imperio humano, pues si el que ordena y manda a los hombres no puede ejercer dominio sobre las leyes, el que lo tiene sobre éstas no debe ejercerlo sobre aquellos.‖ 111
Para el cumplimiento de sus funciones fiscalizadoras y normativas, organiza su trabajo en Comisiones. A través del portal electrónico del Gobierno Regional se difunde a la ciudadanía la agenda y las actas de las sesiones. En relación a la sesión de instalación del Consejo Regional, se debe precisar que la Ley Nº 28968 que modifica el Artículo 21 inciso l) de la LOGR dispone que el Presidente Regional tiene la facultad de convocar y presidir el CCR y la Ley Nº 29053, en su Undécima Disposición establece que: anualmente los consejeros regionales eligen entre ellos a un Consejero delegado que convoca y preside las reuniones del Consejo Regional, él representa y tramita sus acuerdos, es elegido por mayoría simple. El Consejero de mayor edad convoca y preside la sesión de instalación del CR, por lo que la convocatoria ya no será efectuada por el Presidente Regional elegido. Todo esto rige para el periodo 2007-2010. Sobre el Régimen de sesiones, la LOGR hace mención a sesiones ordinarias y extraordinarias. Adicionalmente, algunos Gobiernos Regionales, en el ejercicio de su autonomía normativa, han regulado otros tipos de sesiones denominadas de instalación y solemnes. En relación a la Sesión Ordinaria la LOGR señala que es celebrada como mínimo una vez al mes y como máximo las veces que sean necesarias. Nuevamente en el ejercicio de la mencionada autonomía algunos Gobiernos Regionales han regulado el esquema de celebración de las sesiones ordinarias, teniendo en cuenta las siguientes estaciones: 1) Lectura y aprobación del acta de la sesión anterior 2) Despacho; 3) Informes; 4) Pedidos; 5) Orden del Día; Dicho esquema es compartido a la vez con la celebración de las sesiones del Pleno y Comisiones del Congreso de la Republica. En lo que respecta a las Sesiones Extraordinarias, éstas deben ser convocadas por el Presidente (a) del Consejo Regional, o Consejero Delegado, a iniciativa propia o cuando lo solicite un tercio del número legal de los miembros del Consejo Regional. Los reglamentos internos de los Consejos Regionales señalan con qué anticipación se deben realizar las citaciones para éstas. La Sesión Extraordinaria, se desarrolla siguiendo los mismos actos procesales, que se siguen en la estación de las Sesiones Ordinarias. La LOGR señala que para el cumplimiento de sus funciones normativas y fiscalizadoras, el Consejo Regional organiza su trabajo en comisiones, las mismas que algunos GGRR las han clasificado en: a) Comisiones Ordinarias o Permanentes, y; b) Comisiones Especiales o Investigadoras. Las Comisiones, tal como lo define el artículo 34º del Reglamento del Congreso, ―son grupos de trabajo especializados de Congresistas, cuya f unción principal es el seguimiento y fiscalización del funcionamiento de los órganos estatales y, en particular,
de los sectores que componen la Administración Pública. Asimismo, les compete el estudio y dictamen de los proyectos de ley y la absolución de consultas, en los asuntos que son puestos en su conocimiento de acuerdo con su especialidad o la materia. Cada comisión está integrada por miembros titulares y accesitarios, con excepción de la Comisión de Inteligencia, cuyos miembros son titulares y permanentes, no contando con miembros accesitarios. Los miembros accesitarios reemplazan en caso de ausencia, al respectivo titular del mismo grupo parlamentario, para los efectos del cómputo del quórum y de las votaciones, sin perjuicio de los derechos que les corresponden como Congresistas. En la conformación de las Comisiones se procura aplicar los principios de pluralidad, proporcionalidad y especialidad en la materia. La distribución de las directivas de las Comisiones respeta la proporcionalidad de los Grupos Parlamentarios que componen el Congreso (...)‖. Como un símil de lo que ocurre en el Congreso de la República, las Comisiones son órganos consultivos del Consejo Regional que tienen por finalidad efectuar los estudios y las propuestas que éste les encomiende, dentro del marco de la normatividad vigente. Se reúnen con la frecuencia que los asuntos sometidos a su estudio o dictamen lo requiera, previa citación con la anticipación que su reglamento señale. En cuanto a las clases de comisiones que existen en el Congreso, el artículo 35° del Reglamento de dicho Poder, señala lo siguiente ―Existen cuatro clases de Comisiones: Comisiones Ordinarias; encargadas del estudio y dictamen de los asuntos ordinarios de la agenda del Congreso, con prioridad en la función legislativa y de fiscalización (...). Comisiones de Investigación; encargadas del estudio, la investigación y el dictamen de los asuntos puestos en su conocimiento en aplicación del artículo 97º de la Constitución Política. Gozan de las prerrogativas y las limitaciones señaladas en dicha norma constitucional y el presente Reglamento. Comisiones Especiales; constituidas con fines protocolares o ceremoniales o para la realización de cualquier estudio especial o trabajo conjunto con comisiones del Gobierno, según acuerde el Pleno a propuesta del Presidente del Congreso. Comisión de Ética Parlamentaria; encargada de promover la Ética Parlamentaria, prevenir actos contrarios a la misma, absolver las consultas que se le formulen y resolver en primera instancia las denuncias que se formulen de acuerdo con el Código de Ética. Es común también que se haya regulado la inasistencia injustificada de un Consejero(a) Regional a las reuniones de la Comisión de la que es miembro (no confundir con inasistencias a sesiones del Consejo que están reguladas como causales de vacancia), en algunos casos se ha visto que la falta a determinadas reuniones consecutivas en el mes o de manera alternada dentro del período de un año, constituye causal de cese de su calidad de miembro de la Comisión a la que pertenecía, debiendo el Consejo Regional elegir un Consejero(a) Regional que le reemplace en el cargo. Toda iniciativa de los miembros del Consejo Regional, dependencias orgánicas del Gobierno Regional o de la sociedad civil debe plasmarse en alguna disposición normativa regional, para lo cual deberá cumplir necesariamente con el trámite previo
ante las Comisiones respectivas para el mejor ordenamiento de las funciones normativas y fiscalizadoras que la Ley confiere al Consejo Regional, salvo que el pleno del Consejo Regional lo exonere de dicho trámite. Sobre la difusión de la agenda y las actas de las sesiones, 112 se precisa que con la finalidad de promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en el numeral 5 del Artículo 2° de la Constitución Política del Perú la Ley 27806 113, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en su artículo 3º señala que toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas en la Ley. Esta ley regula lo relacionado al portal de transparencia y el acceso a la información pública Así, en cuanto a la implementación de los portales electrónicos la mencionada ley establece como plazos para ello, señalando para el caso de los Gobiernos Regionales que dichas publicaciones en su portal se plasmarían al año de la instalación de los mencionados gobiernos. cc:
Reglamento del Congreso de la República LOM, artículo 13º Ley de Acceso y Transparencia a la Información Pública, Ley Nº 27806
Artículo 15.- Atribuciones del Consejo Regional Son atribuciones del Consejo Regional: a. Aprobar, modificar o derogar las normas que regulen o reglamenten los asuntos y materias de competencia y funciones del Gobierno Regional. b. Aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado de mediano y largo plazo, concordante con el Plan Nacional de Desarrollo y buscando la articulación entre zonas urbanas y rurales, concertadas con el Consejo de Coordinación Regional. c. Aprobar el Plan Anual y el Presupuesto Regional Participativo, en el marco del Plan de Desarrollo Regional Concertado y de conformidad con la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y a las leyes anuales del Presupuesto General de la República y la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal. d. Aprobar los Estados Financieros y Presupuestarios. e. Aprobar su Reglamento Interno. f. Fijar la remuneración mensual del Presidente, y Vicepresidente y las dietas de los Consejeros.
En esta dirección se aprecia el último reporte realizado por el Programa de Descentralización y Buen Gobierno de la Defensoría del Pueblo, sobre los contenidos de los portales de transparencia de los GGRR, donde se toman distintos contenidos a ser observados entre los que no se encuentran el tema de agenda y actas de sesiones de los Consejos. Ver: 112
www.defensoria.gob.pe/modules/downloads/buen_gobierno/2006/superv_portal_octubre_2006.pdf 113
Publicada el 3 de agosto de 2002.
g. Declarar la vacancia y suspensión del Presidente, Vicepresidente y los Consejeros. h. Autorizar, conforme a Ley, las operaciones de crédito interno y externo incluidas en el Plan de Desarrollo Regional Concertado y solicitadas por el Presidente Regional. Las operaciones de crédito externo se sujetan a la Ley de Endeudamiento Público. i. Autorizar la transferencia de los bienes muebles e inmuebles de propiedad del Gobierno Regional. j. Aprobar la creación, venta, concesión o contratos, disolución de sus empresas y otras formas empresariales, bienes y/o activos regionales, conforme a la Constitución y la Ley. k. Fiscalizar la gestión y conducta pública de los funcionarios del Gobierno Regional y, dentro de ello, llevar a cabo investigaciones sobre cualquier asunto de interés público regional. I. Proponer ante el Congreso de la República las iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia. m. Proponer la creación, modificación o supresión de tributos regionales o exoneraciones, conforme a la Constitución y la Ley. n. Aprobar el Programa de Promoción de Inversiones y Exportaciones Regionales. o. Aprobar el plan de competitividad regional, los acuerdos de cooperación con otros gobiernos regionales e integrar las estrategias de acciones macro regionales. p. Definir la política permanente del fomento de la participación ciudadana. q. Aprobar el plan regional de desarrollo de capacidades humanas y el programa de desarrollo institucional. r. Proponer y desarrollar acciones de integración fronteriza de conformidad con los Convenios y Tratados Internacionales, en acuerdo con el Ministerio de Relaciones Exteriores. s. Las demás que les corresponda de acuerdo a Ley. Las funciones del Consejo Regional se pueden equiparar a las que realiza el Congreso de la República, así como a las que efectúa el Concejo Municipal, en ciertos sentidos. Básicamente el Poder Legislativo del Gobierno Regional se atiene a desempeñar funciones estrictamente fiscalizadoras y normativas, de las que se desprenden todas las contenidas en el presente artículo. La función legislativa de mayor importancia es la contenida en el literal a). Los literales b) y c) hacen referencia a los Planes de Desarrollo, Planes Anuales, por su
parte el literal n) se relaciona con el programa de Promoción de Inversiones y Exportaciones Regionales, el o) con el Plan de Competitividad regional, el q) al Plan de Desarrollo de capacidades humanas y el programa de desarrollo institucional. Asimismo, el literal p) hace referencia a la definición de la política de fomento de la participación ciudadana, tema conexo con las normas aplicables a la materia, sobretodo en lo que respecta a la Ley de participación y control ciudadanos, así como a la Ley del Presupuesto Participativo. Los literales d) y e) se relacionan con los estados financieros así como con las remuneraciones mensuales del Presidente, Vicepresidente y las dietas de los Consejeros, para lo cual deberán tomar en cuenta las medidas de austeridad comprendidas en las normas vigentes, y los topes remunerativos fijados en dichas normas. El literal f) tiene que ver con el reglamento interno del Consejo Regional, documento de vital importancia para comprender la estructura orgánica de este órgano del Gobierno Regional, así como sus funciones y procedimientos internos de actuación. En lo concerniente al literal h), el Marco Legal del Endeudamiento de los Gobiernos Regionales está conformado por la Ley General de Endeudamiento del Sector Público 114 y la Ley de Descentralización Fiscal, aprobada por Decreto Legislativo Nº 955, entre las normas principales. La concertación de endeudamiento se efectúa dentro de los límites y reglas establecidos en la Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal, el Marco Macroeconómico Multianual, la Ley de Bases de la Descentralización, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la Ley Orgánica de Municipalidades y el Decreto Legislativo que regula la Descentralización Fiscal. La transferencia de bienes muebles e inmuebles propiedad del Gobierno Regional son autorizados por el Consejo Regional, mediante el Acuerdo respectivo, tal como lo señala el literal i). Se debe tener presente que cuando los GGRR administren y adjudiquen los bienes propiedad del Estado en sus jurisdicciones se tendrá que precisar este tema, por cuanto la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial tiene a su cargo estas funciones, pudiendo cumplir normativamente con las mismas a través de una Resolución Ejecutiva Regional. El literal j) reviste un especial comentario. Ello debido a que la creación y disolución de empresas públicas, como sería el caso de las empresas regionales se rige por lo señalado en el artículo 60º de la Constitución Política del Perú, por cuanto el Consejo Regional no puede por sí mismo autorizar la creación o disolución de empresas regionales, si es que no se cumplen con los presupuestos constitucionalmente establecidos. El literal k) describe la función fiscalizadora primordial del Consejo Regional. Se hace hincapié en el término ―conducta pública‖, pues parecería referido a cualquier tipo de acción referida a los funcionarios del Gobierno Regional. Por tanto, la investigación de cualquier tema referido a esta materia también es potestativo del Consejo Regional, con la precisión que no es facultad del Consejo el destituir a los funcionarios regionales, si no que esto es facultad del órgano pertinente del Ejecutivo Regional que tenga a su cargo la aplicación de sanciones, luego de haberse seguido el procedimiento administrativo investigatorio y sancionador correspondiente por parte de la Comisión pertinente.
114
Ley Nº 28563.
Las iniciativas legislativas del Gobierno Regional son presentadas por el Consejo Regional al Congreso de la República. Estas, en la mayoría de casos, han sido elaboradas por funcionarios del Ejecutivo Regional y responden a necesidades de modificatorias o de suplir vacíos en la legislación nacional vigente sobre temas de importancia regional. Respecto al numeral m), nuestra actual Constitución consagra el nivel regional como gobierno intermedio. Sin embargo, en su texto original, no reconoció potestad tributaria a los GGRR, así cabe señalar, en relación a esta potestad, que el artículo 74° de la vigente Constitución Política sólo consideraba a dos niveles de gobierno como titulares de la misma: al Gobierno Central y a los Gobiernos Locales, y es recién con la Ley Nº 28390 115, que reforma la Constitución, que esta potestad tributaria alcanza a los Gobiernos Regionales. El tributo –que de acuerdo con el Código Tributario vigente comprende Impuestos, Contribuciones y Tasas – es básicamente, una prestación pecuniaria de carácter coactivo. En este sentido, Dino Jarach sostiene que, ―el tributo es una prestación pecuniaria, objeto de una relación cuya fuente es la ley, entre dos sujetos: de un lado el que tiene derecho a exigir la prestación, el acreedor del tributo, es decir el Estado u otra entidad pública que efectivamente, por virtud de una ley positiva, posee ese derecho, y de otro lado el deudor, o los deudores, quienes están obligados a cumplir la prestación pecuniaria 116‖. Nuestro actual Código Tributario 117 hace uso del término genérico tributo que comprende: a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado. b) Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales. c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente. No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual. Las Tasas, entre otras, pueden ser: 1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público. 2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos. 3. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización. 115 Publicada el 17 de noviembre de 2004. 116 Citado por SANABRIA ORTÍZ, Rubén. Derecho Tributario e Ilícitos Tributarios, 4ª Ed., Lima, 1999, p. 41. 117 TUO del Código Tributario, aprobado por DS N° 135-99-EF.
La Ley de Descentralización Fiscal, señala en su Artículo 10º sobre las Tasas y Contribuciones Regionales, lo siguiente: ―Los Gobiernos Regionales podrán proponer directamente al Congreso de la República, la creación de Tasas y Contribuciones destinadas a financiar las obras públicas o los servicios públicos que sean de su competencia. La administración de las Tasas y Contribuciones Regionales será de competencia de las Gobiernos Regionales. Asimismo, ellos podrán suscribir convenios de cooperación interinstitucional con la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT a los efectos de mejorar su capacidad de recaudación‖. En lo que se refiere al literal o), sobre el Marco legal para la competitividad regional debemos señalar que e l artículo 8° de la LOGR señala que ―El Gobierno Regional tiene como objetivo la gestión estratégica de la competitividad regional. Para ello, promueve un entorno de innovación, impulsa alianzas y acuerdos entre los sectores públicos y privado, el fortalecimiento de las redes de colaboración entre empresas, instituciones y organizaciones sociales, junto con el crecimiento de eslabonamientos productivos; y facilita el aprovechamiento de oportunidades para la formación de ejes de desarrollo y corredores económicos, la ampliación de mercados y la exportación‖. Asimismo, el artículo 10° de dicha ley expresa que, de acuerdo con la Ley de Bases de Descentralización (LBD), la competitividad regional y la promoción de empleo productivo son competencias compartidas con otros niveles de gobierno. En particular, la LOGR señala que el Presidente Regional tiene la atribución de presentar, entre otros, el Programa de Competitividad Regional (artículo 21°) al Consejo Regional, quien debe aprobarlo (artículo 15°). Finalmente, el Capítulo II del Título III de la LOGR especifica una serie de funciones específicas de los Gobiernos Regionales en distintas áreas y sectores que, a pesar de lo general, de alguna manera delimitan el campo de acción de estos gobiernos. Por otro lado, la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, define una serie de funciones de los GGRR para promover la inversión privada (artículo 4°), entre las que se menciona la ejecución de la gestión estratégica de la competitividad y productividad regional, así como la definición, aprobación y ejecución de las prioridades, vocaciones productivas y lineamientos estratégicos para la potenciación y mejor desempeño de la economía regional. No existe un marco definido para la preparación del Plan o Programa de Competitividad Regional (PCR) que incluya características, contenidos, etc. Sin embargo, es de suponer que éstos deben ser compatibles y consistentes con todos los otros planes previstos en la LOGR, tales como el Plan de Desarrollo Regional Concertado; el Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual; el Programa de Promoción de Inversiones y Exportaciones Regionales; el Programa Regional de Desarrollo de Capacidades Humanas; y el Programa de Desarrollo Institucional. Finalmente, cabe señalar que la Ley del Sistema de Acreditación de los Gobiernos Regionales y Locales, no incluye entre sus requisitos para la acreditación de competencias la existencia de un PCR. Sin embargo, dicha ley incluye la necesidad de contar con una Agencia de Promoción de Inversiones y con lineamientos de Políticas Sectoriales Regionales. En ese sentido, la elaboración de un Programa de Competitividad Regional debe considerar la existencia de esa Agencia y definitivamente será pieza clave para la definición de las Políticas Sectoriales Regionales. Es una herramienta para atraer inversiones, mejorar la gestión de los GGRR y, en general, promover el desarrollo económico regional. El marco legal está en continuo proceso de formulación y revisión, y contempla diversos planes o Programas estrechamente
interrelacionados por lo que es crucial asegurarse de los PCR sean consistentes con la normatividad e instrumentos vigentes. Finalmente, la función contenida en el literal s) sólo resulta aplicable a aquellos GGRR que posean límites territoriales con otros Estados, por la redacción que posee la norma. cc:
LBD LOM Reglamento Interno del Congreso de la República Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, Ley Nº 28563
Artículo 16.- Derechos y obligaciones funcionales de los Consejeros Regionales Son derechos y obligaciones funcionales de los Consejeros Regionales: a. Proponer normas y acuerdos regionales. b. Fiscalizar los actos de los órganos de dirección y administración del Gobierno Regional u otros de interés general. c. Integrar las comisiones ordinarias, investigadoras o especiales. d. Asistir a las sesiones del Consejo Regional y Comisiones correspondientes con derecho a voz y voto. e. Las demás que le sean asignados por Ley o por el Consejo Regional. Los derechos y obligaciones de los Consejeros Regionales corresponden a las funciones que como integrantes del órgano legislativo y fiscalizador del Gobierno Regional, por tanto el hecho de proponer normas y acuerdos regionales, integrar las comisiones ordinarias, investigadoras o especiales que se necesiten para dichos propósitos. Por consiguiente el hecho de asistir a las sesiones del consejo con voz y voto, se relaciona con lo antes expuesto como si se tratara de los miembros del parlamento nacional. El tema de la fiscalización se relaciona con el literal b) referido a fiscalizar los actos de los órganos de dirección y administración del Gobierno Regional, lo cual implica a cualquiera de los empleados públicos que laboren o presten servicios bajo cualquier modalidad al Gobierno Regional. Las decisiones que adopte el Consejo Regional al respecto deben ser comunicadas luego al Ejecutivo Regional para que se adopten las medidas pertinentes. cc:
Reglamento del Congreso de la República LOM
Artículo 17.- Responsabilidades e incompatibilidades de los Consejeros Regionales a) El cargo de Consejero Regional es incompatible: - Con el ejercicio de cualquier otra función pública proveniente de elección popular. - Con la condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista o miembro del directorio de empresas o de instituciones que tienen con
el Gobierno Regional contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, administran rentas públicas o prestan servicios públicos. - Con cargos similares en empresas que, durante el mandato de los Consejeros Regionales, obtengan concesiones de los Gobiernos Regionales, así como en empresas del sistema crediticio financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros. b) Los Consejeros Regionales son responsables: - Solidariamente, por los acuerdos que adopten salvo que dejen expresa constancia de su voto en contra. - Individualmente, por los actos violatorios de la Ley, en el ejercicio del cargo. Los Consejeros Regionales no pueden ejercer cargos en el Gobierno Regional, salvo que hayan sido elegidos siendo trabajadores, en cuyo caso gozarán de licencia durante el tiempo que dure su cargo. Los Consejeros Regionales no pueden intervenir a favor de terceros en causas pendientes con el Gobierno Regional. Para hacer un paralelo de lo que sucede con el nivel central de gobierno, respecto a las Incompatibilidades de los congresistas de la República, el Reglamento del Congreso en su artículo 19°, establece lo siguiente: El cargo de Congresista es incompatible: a) Con el ejercicio de cualquiera otra función pública, excepto la de Ministro de Estado, y el desempeño, previa autorización del Congreso, de comisiones extraordinarias de carácter internacional. (Esta incompatibilidad se relaciona con el literal a), párrafo 1, con la precisión que en la LOGR se habla de cargo de la función pública proveniente de elección popular, no incluyendo a los demás cargos que les corresponda ejercer por designación expresa de otros niveles de gobierno). Un caso evidente que violaría esta disposición es de aquel miembro del Consejo Regional que sea a su vez alcalde, o regidor en la misma u otra jurisdicción. b) Con la condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o que administran rentas o prestan servicios públicos. (Esta incompatibilidad se relaciona con el literal a, párrafo 2). c) Con la condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas o de instituciones privadas que, durante su mandato parlamentario, obtengan concesiones del Estado, así como en empresas del sistema bancario, financiero y de seguros supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros. (Esta incompatibilidad se relaciona con el literal a), párrafo 3). Cabe hacer la precisión en este contexto de qué sucedería si en un determinado caso que el Consejo Regional debe decidir la aprobación de un contrato de concesión o similar con una empresa en la que por coincidencia se
encuentra como uno de los miembros del directorio o de la gerencia uno de los consejeros del Gobierno Regional. Pues, el consejero que ostente esa condición deberá abstenerse de votar a favor o en todo caso votar en contra. Si no obstante ello, la decisión es tomada por mayoría del Consejo Regional entonces no existe responsabilidad por parte del Consejero que cumplió con su deber tal como lo exige este artículo de la LOGR y la Ley de prohibiciones e incompatibilidades para los funcionarios del Estado. Este artículo menciona además el caso de las responsabilidades de los Consejeros Regionales en el desempeño de sus diarias funciones, puesto que el hecho de ser autoridades electas no los exime de las responsabilidades político-jurídicas del caso por las decisiones que adopten. La responsabilidad de los Consejeros Regional es solidaria, por los acuerdos que adopten salvo que dejen expresa constancia de su voto en contra. Por tanto, no caben excusas de los miembros del Consejo que hayan votado por determinada acción y que luego argumenten que la parte técnica no estaba del todo clara al momento de realizar su votación, para ello deben informarse adecuadamente, a través de sus asesores si es necesario, de todos lo informes técnicos sustentatorios de las propuestas del Ejecutivo Regional que lleguen al Consejo Regional. La responsabilidad, asimismo, es individual, por los actos violatorios de la Ley, en el ejercicio del cargo que ejercen, en este sentido se entiende la responsabilidad en tres planos: Administrativa, Penal y Civil. El artículo precisa que los Consejeros Regionales no pueden ejercer cargos en el Gobierno Regional, salvo que hayan sido elegidos siendo trabajadores, en cuyo caso gozarán de licencia durante el tiempo que dure su cargo. Una vez finalizado el cargo se reincorporan a sus labores cotidianas en el Gobierno Regional. Se precisa que un consejero regional puede dedicarse a cualquier actividad en el ámbito privado, puesto que las remuneraciones que perciben son sólo dietas que tienen un límite por mes y en cuanto al ámbito público pueden dedicarse a cualquier función siempre y cuando esta no provenga de elección popular. Finalmente, el artículo indica que los Consejeros Regionales no pueden intervenir a favor de terceros en causas pendientes con el Gobierno Regional, ello no sólo se refiere a que puedan intervenir directamente a través de las funciones que normalmente cumplen, sino indirectamente influenciando a los órganos administrativos del Ejecutivo Regional o a la misma Procuradoría Pública Regional. cc:
Reglamento del Congreso de la República LOM Ley de Elecciones Regionales, Ley Nº 27683 Resolución Nº 860-2006-JNE
Artículo 18.- Secretaría del Consejo Regional. El Consejo Regional contará con una Secretaría para el ordenamiento de su trabajo y el cumplimiento de sus funciones. Para el mejor desempeño de las funciones que deben cumplir los miembros del Consejo Regional, la LOGR les ha conferido una Secretaría del Consejo Regional, específicamente dedicada a las labores de este Poder regional. No se debe confundir las funciones de esta Secretaría con las que pueda cumplir el órgano del Ejecutivo Regional encargado de tramitar la documentación del Gobierno Regional, y hacer las
veces de Secretaría General de toda la entidad, hecho que debe estar claramente diferenciado en el ROF de la institución. cc:
LOM
Artículo 19.- Dietas y licencias a. Dietas Los Consejeros Regionales tienen derecho a percibir dietas. Las dietas son fijadas por el Consejo Regional dentro del primer trimestre de cada ejercicio anual, de acuerdo a la capacidad económica del Gobierno Regional. La norma que los aprueba y los montos de las dietas, se publican obligatoriamente. El monto de la dieta por el período mensual de sesiones no puede exceder de una y media (1.5) Unidad Impositiva Tributaria vigente a la fecha del Acuerdo que las aprueba. No tienen carácter remunerativo, son renunciables y excluyentes de cualquier otra bonificación o asignación de similar concepto. Se abonan por cada período efectivo de sesiones en el transcurso del mes, a las que haya asistido el consejero. El Presidente Regional y el Vicepresidente Regional no tienen derecho a dietas. b. Licencias Los Consejeros Regionales tienen derecho a licencia laboral en su centro de trabajo, con goce de haber, hasta por 80 horas mensuales, para cumplir con las obligaciones de su función. Tienen derecho a no ser trasladados ni reasignados sin su expreso consentimiento, mientras ejercen función regional. El artículo en cuestión dispone que las dietas de los consejeros regionales son fijadas de acuerdo con la capacidad económica del Gobierno Regional, por lo que los Gobiernos Regionales con menos recursos, obviamente, deberían fijar montos menores para las dietas. En todo caso, las dietas mensuales no pueden exceder de una y media UIT y el límite también viene fijado por las normas de austeridad que se han dictado en los últimos años. Al no tener carácter remunerativo, no están sujetas a beneficios laborales colaterales, como CTS, seguros, etc. Las dietas son renunciables, por lo que en cualquier momento los consejeros regionales pueden prescindir de las mismas solicitando tal hecho a la secretaría del Consejo Regional. El párrafo siguiente de este artículo carece de aplicación práctica desde que el Presidente y Vicepresidente regional ya no pertenecen al Consejo Regional. Junto con mejorar la dieta de los Consejeros Regionales, a f in de profesionalizar el cargo, tal como lo han solicitado diversos expertos, debe considerarse la situación de la falta de pago de viáticos a los Consejeros que tienen que trasladarse para cumplir acuerdos del Consejo, traslado que no implica asistencia a sesiones. En este caso, la Contraloría General de la República ha resuelto que procede el reembolso de los gastos incurridos, pero no el pago de "viáticos" ya que ellos sólo son procedentes para los casos de asistencia a sesiones y a comisiones. El tema de las licencias de las que gozan los miembros del Consejo Regional constituye la clara expresión que la función de consejero regional no constituye un cargo a dedicación exclusiva por lo que sus centros laborales se encuentran en la
obligación de concederles licencia con goce de haber hasta por 80 horas mensuales para que puedan cumplir las funciones consignadas en las normas vigentes e inclusive los consejeros no pueden ser reubicados o trasladados por sus empresas o entidades públicas para las que laboren, sin su consentimiento. cc:
Reglamento del Congreso de la República LOM, art. 12º
CAPÍTULO III PRESIDENCIA REGIONAL
Artículo 20.- De la Presidencia Regional La Presidencia Regional es el órgano ejecutivo del Gobierno Regional; recae en el Presidente Regional, quien es la máxima autoridad de su jurisdicción, representante legal y titular del Pliego Presupuestal del Gobierno Regional. El Presidente Regional desempeña su cargo a dedicación exclusiva, con la sola excepción de la función docente. Percibe una remuneración mensual fijada por el Consejo Regional de acuerdo a la disponibilidad presupuestal, siendo obligatoria la publicación de la norma que la aprueba y su monto. Este artículo describe la base de lo que constituye la máxima autoridad del Ejecutivo Regional. Con las recientes modificaciones efectuadas a la LOGR se ha consolidado el esquema de división de poderes al interior de los GGRR, esto debido a que las funciones legislativas y de fiscalización encomendadas al Consejo Regional han sido claramente separadas de las funciones ejecutivas encargadas a la Presidencia Regional, (que incluye al Presidente Regional y al Vice Presidente Regional), y las funciones de administración, encargadas al Gerente General Regional y los demás empleados públicos de las diferentes Gerencias Regionales, Direcciones Regionales y Oficinas Regionales que correspondan. Esta separación de poderes se ha verificado con la exclusión, como miembros natos del Consejo Regional, de las principales autoridades electas del Ejecutivo Regional, nos referimos al Presidente y al Vicepresidente Regional. La no intervención de estas autoridades en las decisiones que efectúe el legislativo regional garantiza la emisión de normas en las cuales un grupo distinto de autoridades al ejecutivo regional sea el que decida los destinos normativos de los GGRR. Por su parte, los consejeros regionales estarían impedidos de actuar directamente en funciones exclusivamente ejecutivas o administrativas de los GGRR, ya que ello implicaría una intromisión indebida por parte del Consejo Regional en la Presidencia Regional, contradiciendo los postulados básicos de la división de poderes en el nivel regional de gobierno de nuestro Estado Regio-local. El artículo es enfático al señalar que el Presidente Regional es la máxima autoridad de la jurisdicción regional, por tanto las demás autoridades de la zona deben respetar este hecho en cada situación que resulte aplicable, al mismo tiempo que el Presidente Regional deberá respetar el hecho que la máxima autoridad a nivel distrital o
provincial 118 correspondiente y a nivel provincial el Alcalde de la jurisdicción respectiva119. El Presidente Regional, cuyo término ―Presidente‖ resulta cuestionable para diversos autores y autoridades políticas, pues se argumenta que lo más apropiado hubiera sido denominarlos como ―Gobernadores‖, es el representante legal del Gobierno Regional, pudiendo delegar temporalmente (pero manteniendo las responsabilidades de ley) este hecho en el Vicepresidente regional o en el Gerente General Regional, sobretodo para la firma de documentos o convenios, de acuerdo a lo dispuesto en la LPAG. El Presidente Regional es también Titular del Pliego presupuestal, lo cual conlleva implicancias en cuanto al manejo de los fondos asignados al Gobierno Regional y el cumplimiento de las normas presupuestarias vigentes. Se indica en el artículo bajo comentario que desempeña su cargo a dedicación exclusiva, con la sola excepción de la función docente, por tanto, cualquier otra ocupación pública 120 o privada, que convierta el cargo en uno de ocupación parcial, se encuentra proscrita por la norma, pudiendo ser este hecho denunciado ante las autoridades judiciales correspondientes, ya que no constituye una causal de suspensión en el cargo o de inclusive vacancia del mismo, pero, sí constituye, sin lugar a dudas, una causal de revocatoria del mismo. Esta prohibición se basa en dos razones o argumentos bastante lógicos: La Presidencia Regional implica la realización de una serie de actos y obligaciones que demandan todo el tiempo posible de la máxima autoridad regional, lo cual conlleva un compromiso de responsabilidad no sólo legal, sino ética por parte del gobernante electo; y, además de ello si se permitiera a la autoridad regional desempeñar cargos o funciones distintas a su condición como Presidente Regional se podría configurar fácilmente un tema relacionado con conflictos de intereses que tendría funestas consecuencias para toda la gestión del Gobierno Regional. La actividad docente no interfiere con ninguno de los supuestos antes mencionados, por el contrario permite al Presidente Regional el poder ejercer la enseñanza de temas prácticos o del día a día de los GGRR que resultan mucho más ilustrativos para los alumnos que la sola fría lectura de las normas de nuestro ordenamiento jurídico. En cuanto a la disposición referida a la remuneración mensual que percibe el Presidente Regional y que es fijada por el Consejo Regional, de acuerdo a la disponibilidad presupuestal, resulta apropiado tener en cuenta las normas de austeridad vigentes en nuestra patria. Se indica, asimismo, que es obligatoria la publicación de la norma que la aprueba (Acuerdo de Consejo Regional, entendemos) y su monto. No se especifica que tal publicación deba realizarse en el diario Oficial El Peruano, pero por cuestiones de transparencia y mayor difusión de este hecho, tan importante para muchos sectores de la población, recomendamos que se realice a través de este medio y además en el portal electrónico de la entidad.
118
Lo mismo se aplica para el caso de los Municipios de Centros Poblados. En el caso de la Provincia Constitucional del Callao esto no deja de ser problemático ya que la jurisdicción territorial que comparten tanto el Presidente Regional como el Alcalde Provincial es la misma, sin embargo aquí el tema de máxima autoridad de la jurisdicción deberá dilucidarse caso por caso dependiendo de la competencia a la cual se haga referencia. De esta forma, y a manera de ejemplo, resulta obvio que en temas de ordenamiento urbano la máxima autoridad es la provincial, en temas de políticas educativas, en cambio, la máxima autoridad de la jurisdicción sería la regional. Este peculiar aspecto no se da en lo que respecta a la Municipalidad Metropolitana de Lima, donde la máxima autoridad municipal cumple a la vez funciones de máxima autoridad regional. 120 Sobre este particular cabe citar la controvertida norma de reforma constitucional, Ley Nº 28607, la cual reforma el artículo 191º de la Constitución Política del Perú obligando a los Presidentes de los GGRR que deseen postular a la Presidencia, Vicepresidencia, al Congreso de la República o a la Alcaldía renunciar con un máximo de seis (06) meses previos antes de las elecciones respectivas. 119
A manera de conclusión sobre lo expuesto en el presente artículo podemos citar el ejemplo de lo que ocurre en legislaciones comparadas, como el caso chileno, donde el Intendente, que viene a ser el equivalente del Presidente Regional, es la máxima autoridad del gobierno de cada región, pero sin mayor capacidad de decisión 121. A diferencia de lo que sucede en el caso peruano, este es un funcionario (no una autoridad) de exclusiva confianza del Presidente de la República de Chile y su agente natural e inmediato en la región, por tanto cumple una doble función: gobernar la región conforme a su calidad referida, y ser órgano de la administración superior de dicha región 122. Por otro lado, en la República del Uruguay, la Intendencia designa a un sistema orgánico de la persona jurídica departamental y al órgano máximo de dicho sistema, cuyo titular es el Intendente, al que corresponden las ―funciones ejecutivas y administrativas‖. El intendente podrá atribuir a comisiones especiales la realización de cometidos específicos, delegando las facultades necesarias para su cumplimiento 123. También dependen del Intendente los Directores Generales de Departamento, que son algo así como los Ministros del Intendente, que actúan mediante desconcentración 124. cc:
Constitución Política del Perú LBD LOGR, artículo 15, literal f) Normas que rigen el Sistema Nacional de Presupuesto Normas de austeridad vigentes
Artículo 21.- Atribuciones El Presidente Regional tiene las siguientes atribuciones: a. Dirigir y supervisar la marcha del Gobierno Regional y de sus órganos ejecutivos, administrativos y técnicos, La máxima autoridad del Ejecutivo Regional tiene bajo su responsabilidad el dirigir y supervisar la correcta marcha del Gobierno Regional y de los órganos ejecutivos, administrativos y técnicos que lo conforman de acuerdo a la estructura orgánica que posee la entidad. Esta atribución se presenta como símil de lo que sucede en el nivel central de gobierno con el Presidente de la República y en el nivel local de gobierno con el alcalde. RODRIGUEZ, Claudia, DUCCI, María Elena, ―La Descentralización en Chile: El peso de las tradiciones centralistas y autoritarias‖. En: VVAA, Historias de Descentralización. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2006, p. 604. 122 Cf., entre otros: CEA EGAÑA, José Luis, ―Hacia el estado regional en Chile‖. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 24, Nº 2, Santiago, 1997, pp. 337-351; OELCKERS CAMUS, Osvaldo, ―Descentralización administrativa y regionalización‖. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 24, Nº 2, Santiago, 1997, pp. 353367; SOTO KLOSS, Eduardo, ―La desconcentración en el derecho administrativo chileno‖. En: Revista de Derecho Público. Santiago: Universidad de Chile, Nº 51-52, 1992, pp. 103-125. 123 Artículo 278º de la Constitución uruguaya. 124 DELPIAZZO, Carlos E., ―Panorama General del Derecho Administrativo Uruguayo‖. En: VVAA., El Derecho Administrativo Iberoamericano. Granada: INAP-UIM, 2005, p. 705. En Uruguay ocurre algo bastante curioso, pues a pesar que se trata de un país de corta extensión geográfica, las Juntas Departamentales, que vendrían a ser una especie de nivel intermedio de gobierno, son las que mejor organizadas están, lo cual no sucede con los municipios, o el nivel de gobierno más cercano a la población, rara contradicción que se explica por diversos factores sociales, económicos y culturales de dicho país. Cf. al respecto lo expuesto por Álvaro Richino sobre cómo opera la descentralización en Uruguay, lo cual se puede apreciar en la dirección Web: http://www.grupoidd.org/descentralizacion/d_uruguay.html 121
b. Proponer y ejecutar el Presupuesto Participativo Regional aprobado por el Consejo Regional. El Presupuesto Participativo Regional, que fuera previamente aprobado por el Consejo Regional, debe ser ejecutado por el Presidente Regional, a través de sus Gerencias de línea, específicamente la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial. Asimismo, a través de esta Gerencia se propone a la población el presupuesto participativo conforme a las normas que rigen la materia.
c. Designar y cesar al Gerente General Regional y a los Gerentes Regionales, así como nombrar y cesar a los funcionarios de confianza. Esta es una atribución inherente a la máxima autoridad regional. Se realiza mediante Resoluciones Ejecutivas Regionales. Las repercusiones en el ámbito laboral que tales decisiones conllevan deben ser analizadas en base a las últimas sentencias del TC sobre cargos de dirección y confianza y sus diferencias.
d. Dictar Decretos y Resoluciones Regionales. La atribución normativa del Presidente Regional no llega a normas con rango de ley, sino a este tipo de dispositivos, que comentaremos con más detalle en los artículos 40º y 41º de la presente norma.
e. Dirigir la ejecución de los planes y programas del Gobierno Regional y velar por su cumplimiento. Los planes y programas que el Consejo Regional precisamente ha aprobado. El cumplimiento debe ser supervisado específicamente por la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial.
f. Administrar los bienes y las rentas del Gobierno Regional. Esta función se conduce a través de la Gerencia u Oficina de Administración regional, la cual debe contar con una unidad de control patrimonial.
g. Dirigir, supervisar, coordinar y administrar las actividades y servicios públicos a cargo del Gobierno Regional a través de sus Gerentes Regionales. Esta atribución únicamente resulta de aplicación en lo que se refiere a los servicios públicos cuando el Gobierno Regional tenga a su cargo efectivamente alguno de ellos. En el caso de actividades públicas el tema resulta obvio ya que la dirección y supervisión le corresponde al Presidente Regional y sus autoridades.
h. Aprobar las normas reglamentarias de organización y funciones de las dependencias administrativas del Gobierno Regional. Entendemos que esta atribución se refiere a los manuales de procedimientos internos, puesto que el Reglamento de Organización y Funciones es aprobado mediante Ordenanza emitida por el Consejo Regional.
i. Disponer la publicación mensual y detallada de las estadísticas regionales.
Para ello la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial debe contar con un área de estadística, la cual provea de información exacta y debidamente actualizada a las diferentes dependencias del Gobierno Regional para la ejecución de los proyectos y actividades que se requieran realizar.
j. Suscribir convenios o contratos con la cooperación técnica internacional, con el apoyo del Consejo Nacional de la Descentralización, y de otras entidades públicas y privadas, en el marco de su competencia 125. Para ello resultan de aplicación las normas que rigen la cooperación técnica internacional en el país, con la precisión que el CND ya no existe en la actualidad y que aún durante su vigencia no realizó mayores avances al respecto.
k. Celebrar y suscribir, en representación del Gobierno Regional, contratos, convenios y acuerdos relacionados con la ejecución o concesión de obras, proyectos de inversión, prestación de servicios y demás acciones de desarrollo conforme a la Ley de la materia y sólo respecto de aquellos bienes, servicios y/o activos cuya titularidad corresponda al Gobierno Regional. Esta es una atribución directamente vinculada a las inversiones descentralizadas en la jurisdicción. Tener presente que el artículo enfatiza el hecho que los bienes, servicios y/o activos deben corresponder al Gobierno Regional como titular de los mismos, por tanto la propiedad regional debe estar saneada legalmente y en todo caso definida y acreditada con precisión como perteneciente al patrimonio regional por los dispositivos de la materia.
I. Convocar y presidir las sesiones del Consejo Regional y del Consejo de Coordinación Regional. (*) Inciso modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28968, publicada el 24 enero 2007, cuyo texto es el siguiente: "l) Convocar y presidir las sesiones del Consejo de Coordinación Regional."126 El régimen legal del Consejo Regional, según la Ley Nº 28968 que dispone la modificación de la Undécima Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 27867, modificando la regla de organización establecida, en el sentido de que para el 125
Mediante el DS Nº 007-2007-PCM se aprueba la fusión por absorción del Consejo Nacional de Descentralización- CND con la Presidencia del Consejo de Ministros; creándose la Secretaría de Descentralización como órgano de línea de la PCM, encargada de dirigir y conducir el proceso de descentralización. 126 Régimen Legal Anterior del Consejo Regional. De conformidad al Artículo 191º de la Constitución Política y al Artículo 11º de la Ley Nº 27867, LOGR, el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador del Gobierno Regional, estaba integrado por el Presidente Regional, el Vicepresidente Regional y los Consejeros de las provincias del Gobierno regional. Esto según la Undécima Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 27867 el Consejo Regional es presidido por el Presidente Regional. Dicha regulación nos mostraba que no existía un régimen legal de ―separación de poderes‖ al interior de los GGRR, ya que el órgano ejecutivo era parte del órgano normativo y fiscalizador, y adicionalmente lo presidía, lo cual generaba dificultades y problemas para el cabal cumplimiento de las funciones y atribuciones de cada órgano de gobierno. Esa estructura orgánica no permitía efectuar un control político objetivo (fiscalización) sobre el órgano ejecutivo (Presidente Regional); afectando así el equilibrio de poderes que caracteriza a los gobiernos democráticos.
período 2007 – 2010, quién conduzca los trabajos del Consejo Regional sea un consejero, elegido entre ellos, de manera ordenada por su reglamento y el apoyo de una secretaría técnica; y, que al mismo tiempo Presidente y Vicepresidente asistan a las sesiones, como miembros del Consejo Regional con voz pero sin voto. No se aclaró inicialmente si el Presidente y el Vicepresidente formaban parte o no del Consejo Regional. Es con la dación de la Ley Nº 29053, que se acentúa la nueva conformación y estructura del Consejo Regional dentro del régimen de la ―Separación de Poderes‖, al disponer que el Consejo Regional está integrado solo por los Consejeros Regionales, dándole un tratamiento netamente legislativo y fiscalizador e independiente del ejecutivo regional.
m. Presentar su Informe Anual al Consejo Regional. n. Presentar la Memoria y el Informe de los Estados Presupuestarios y Financieros del Gobierno Regional al Consejo Regional. Estas dos atribuciones resultan ahora, con la separación de poderes existente a raíz de la modificatoria efectuada, mucho más transparentes y muestran cómo el Ejecutivo Regional presenta al legislativo regional los resultados de su gestión para las acciones de fiscalización que le corresponde ejecutar.
o. Promulgar las Ordenanzas Regionales y ejecutar los acuerdos del Consejo Regional. (*) Inciso modificado por la Ley Nº 29053, publicada el 26 de junio de 2007, cuyo texto es el siguiente: o. Promulgar las Ordenanzas Regionales o hacer uso de su derecho a observarlas en el plazo de quince (15) días hábiles y ejecutar los acuerdos del Consejo Regional127 . El artículo 38º de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, establece que: ―Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia. Una vez aprobadas por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia Regional para su promulgación en un plazo de 10 días naturale s‖. El literal o) del presente artículo prescribe que el Presidente Regional tiene las siguientes atribuciones ―Promulgar las Ordenanzas Regionales o hacer uso de su derecho a observarlas en el plazo de quince (15) días hábiles y ejecutar los acuerdos del Consejo Regional‖ (Literal modificado por el Artículo Único de la Ley N° 29053). De acuerdo a ello, existiría una especie de vacío legal en el artículo 38º respecto al procedimiento para que el Presidente Regional objete las normas aprobadas por el Consejo Regional que considere inapropiadas o ilegales, siendo necesario establecerse el procedimiento administrativo que deba seguirse. No obstante la modificatoria del literal o) del artículo 21 de la acotada ley, respecto al plazo de 15 días hábiles para la promulgación de las Ordenanzas Regionales o hacer uso de su derecho a ser observadas por el Presidente Regional, 127
Cuando éstos tengan el carácter de ejecutables.
este plazo no ha sido modificado por el que establece el artículo 38º, (10 días naturales), existiendo incompatibilidad entre los artículos antes descritos. Con la finalidad de superar incongruencias en la norma y por técnica legislativa se deben armonizar estos plazos así como regular lo concerniente al procedimiento para la promulgación de las Ordenanzas Regionales, la objeción a las mismas de parte del ejecutivo regional, así como el mecanismo para que el Consejo Regional insista en la promulgación de las iniciativas aprobadas. De acuerdo a ello, realizando un símil con lo que ocurre a nivel de la promulgación de las leyes nacionales, el Artículo 79° del Reglamento del Congreso señala lo siguiente ―La autógrafa de la proposición de ley aprobada será enviada al Presidente de la República para su promulgación dentro del plazo de quince días útiles. Si el Presidente de la República tiene observaciones que hacer sobre el todo o una parte de la proposición aprobada, las presenta al Congreso en el mencionado término de quince días útiles. Las observaciones se tramitan como cualquier proposición, pero correrán en el expediente que dio origen a la ley observada y su reconsideración por el Congreso requiere del voto favorable de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso‖. Seguidamente, el Artículo 80° del mencionado reglamento señala que ―Si no tiene observaciones, el Presidente de la República promulga la ley, ordenando su publicación. Si vencido el término de quince días, el Presidente de la República no promulga la proposición de ley enviada, la promulga el Presidente del Congreso (...)‖. A modo de subsanación de este denominado vacío legal el Gobierno Regional de Arequipa publicó el 25 de abril de 2007 en el Diario Oficial El Peruano, la Ordenanza Regional Nº 006-2007-Arequipa, en la que establece la facultad y el procedimiento para que los Presidentes Regionales observen las ordenanzas aprobadas por el Consejo Regional para que esta insista en las mismas, así como para que las promulgue 128. Entonces si se tuviera que replicar el modelo del procedimiento de la promulgación de las leyes nacionales, éste sería tal como se ha estipulado líneas atrás para el caso del Congreso de la República y el Presidente de la República. La otra opción es seguir la propuesta esgrimida por el Gobierno Regional de Arequipa, por lo que cada Gobierno Regional deberá determinar qué camino seguir, regulándolo específicamente a través de una Ordenanza Regional. Según el literal p), corresponde al Presidente Regional, presentar al Consejo Regional: 1) El Plan de Desarrollo Regional Concertado 129. 2) El Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual. 3) El Programa de Promoción de Inversiones y Exportaciones Regionales. 4) El Programa de Competitividad Regional.
La mencionada Ordenanza Regional dispone lo siguiente: ―El Presidente Regional tiene la potestad de observación, en una sola oportunidad, sobre el todo o una parte de las Ordenanzas Regionales que apruebe el Consejo Regional. La presenta debidamente fundamentada en el término de cinco días ante el Consejo Regional. Reconsiderado o no el acuerdo de aprobación de la Ordenanza Regional por el Consejo Regional, se remite al Presidente Regional para que la promulgue en el término de 10 días‖. 129 Esto concuerda con el Título III, Capítulo V de la LBD. 128
5) El Programa Regional de Desarrollo de Capacidades Humanas. 6) El Programa de Desarrollo Institucional. 7) Las propuestas de acuerdos de cooperación con otros gobiernos regionales y de estrategias de acciones macrorregionales. De manera similar el literal q) establece como función de la Presidencia Regional, el proponer al Consejo las iniciativas legislativas 130, las cuales son evidentemente elaboradas por el aparato administrativo del Ejecutivo del Gobierno Regional.
r. Proponer y celebrar los contratos de las operaciones de crédito interno y externo aprobadas por el Consejo Regional 131. Se entiende que dentro de los límites establecidos en las normas vigentes para los GGRR.
s. Promover y celebrar convenios con instituciones académicas, universidades y centros de investigación públicos y privados para realizar acciones de capacitación, asistencia técnica e investigación. Consideramos que esta atribución resulta obvia y que en todo caso debió redactarse de forma genérica para que abarque cualquier convenio de cooperación interinstitucional que se requiera celebrar sin autorización previa del Consejo Regional.
t. Promover y participar en eventos de integración y coordinación macrorregionales132. Esta atribución se puede verificar en la formación de las Juntas de Coordinación Interregionales a nivel nacional.
u. Proponer, ejecutar las estrategias y políticas para el fomento de la participación ciudadana133. Tema que ya hemos comentado líneas atrás.
v. Las demás que le señale la ley. (*) Inciso modificado por la Ley Nº 29053, publicada el 26 de junio de 2007, cuyo texto es el siguiente: v. Asistir a las sesiones del Consejo Regional cuando lo considere necesario o cuando éste lo invita, con derecho a voz. 130
En el caso del Poder Ejecutivo Nacional el Presidente de la República cuenta con iniciativa legislativa, según lo establecido por el Art. 105º de la Constitución y lo normado por el Art. 76º del Reglamento del Congreso. 131 Revisar el D Leg. Nº 955, Ley de Descentralización Fiscal, y su Reglamento, aprobado por DS N° 1142005-EF, así como la Ley N° 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento. 132 Macrorregionales se entiende una vez conformadas las regiones y los acuerdos entre éstas. 133 Concuerda con el Título III, Capítulo IV, Art. 17º de la LBD.
Esta atribución fue agregada al producirse la separación de poderes. Nótese que la asistencia puede deberse a dos razones, cuando lo estime necesario o cuando sea invitado, sólo cuenta con derecho a voz, lo cual sin embargo cobra importancia cuando el Presidente Regional cuenta con mayoría en el Consejo Regional.
w. Las demás que le señale la Ley. cc:
Constitución Política del Perú Reglamento del Congreso de la República LBD LOPE, art. 8º y 11º LOM Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley Nº 28056 Ley de Incentivos para la integración y conformación de regiones, Ley Nº 28274 y su reglamento Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, Ley Nº 28059 y su reglamento Ley que modifica la LOGR, Ley Nº 29053 Ley de Descentralización Fiscal, D Leg. Nº 955, y su reglamento aprobado por DS Nº 114-2005-EF
Artículo 22.- De los actos del Presidente Regional El Presidente Regional ejecuta sus actos de gobierno mediante Decretos Regionales; los actos administrativos que correspondan, son suscritos con el Gerente General Regional y/o los Gerentes Regionales. Este artículo constituye un adelanto de lo que más adelante se verá al comentarse los diferentes tipos de normas y actos administrativos resolutorios que los GGRR pueden emitir. Consideramos que esta precisión resulta un tanto redundante en cuanto esto ya se regula con precisión en artículos posteriores de la misma norma, sobretodo el hecho que los actos administrativos son e n cierta forma ―refrendados‖ por el Gerente General Regional y los Gerentes Regionales que corresponda. Asimismo, es necesario aclarar que el término ―actos de gobierno‖ no solamente se reduce a las normas o disposiciones legales regionales, sino que también implica e incluye en su concepto la realización de una serie de actividades y acciones orientadas al cumplimiento de las funciones de la Presidencia Regional que siempre deben enmarcarse dentro de lo permitido por el ordenamiento jurídico vigente del Estado Regio-Local peruano. cc:
LOGR, artículos 25º, 29º, 37º, 40º y 41º
Artículo 23.- Vicepresidencia Regional El Vicepresidente Regional reemplaza al Presidente Regional en casos de licencia concedida por el Consejo Regional, que no puede superar los 45 días naturales al año, por ausencia o impedimento temporal, por suspensión o vacancia, con las prerrogativas y atribuciones propias del cargo. Cumple funciones de coordinación y aquellas que expresamente le delegue el Presidente. Percibe la remuneración correspondiente a su cargo, sin derecho a dietas. El Vicepresidente regional, al igual que el Presidente regional, es electo por sufragio de la población correspondiente, por lo tanto, se presupone, goza de toda la
confianza de este último. Sus funciones se circunscriben, principalmente, a reemplazar al Presidente Regional en todos aquellos casos en los cuales por diversas circunstancias este último no pueda cumplir con las funciones que la LOGR determina, ya sea por motivos de enfermedad, viajes al exterior o licencias concedidas por el Consejo Regional, las cuales en ningún caso pueden superar los 45 días naturales al año. Se enfatiza el hecho que ante la procedencia de una causal de suspensión o de vacancia del Presidente Regional el que asume la conducción del Ejecutivo Regional es el Vicepresidente. Además de las funciones relacionadas con el reemplazo de la Presidencia Regional, la Ley dispone que el Vicepresidente Regional cumple funciones de coordinación y aquellas que expresamente le delegue el Presidente Regional. Esta frase puede ser usada como cajón de sastre para todas aquellas situaciones en las que por diversos motivos el Presidente Regional no pueda acudir a tal ceremonia, o participar de la sesión de determinado Comité Regional, lo cual debe interpretarse caso por caso a fin de establecer la prevalencia de esta norma por encima de las que regulan los Sistemas Nacional de Seguridad Ciudadana, Defensa Civil, las Comisiones Ambientales Regionales o el Sistema Descentralizado de Salud, por ejemplo. cc:
LBD Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, Ley Nº 27933 Ley del Sistema Nacional de Defensa Civil, Decreto Ley Nº 19338
Artículo 24.- Audiencias públicas regionales El Gobierno Regional realizará como mínimo dos audiencias públicas regionales al año, una en la capital de la región y otra en una provincia, en las que dará cuenta de los logros y avances alcanzados durante el período. Este artículo se vincula con uno de los principios fundamentales de la gestión regional, el relacionado con la rendición de cuentas. Tener presente que el artículo dispone que como mínimo se realizarán dos audiencias públicas. Sin embargo, ello no impide que el Gobierno Regional pueda realizar todas las que considere necesarias, convocando debidamente a la población regional para estos efectos, las que esperamos no se lleven a cabo únicamente con la población de la capital del Gobierno Regional. En lo que respecta a las audiencias públicas regionales obligatorias, por lo menos una de ellas deberá efectuarse en la ciudad que sea capital de la región (o del departamento, o de la Provincia Constitucional del Callao o de la Provincia de Lima Metropolitana) y otra en una provincia distinta. En el caso de Lima y El Callao se debe entender que la audiencia será realizada en un distrito distinto al que se encuentra la sede principal del Gobierno Regional. Tener en cuenta además que las audiencias públicas se rigen por las disposiciones previstas sobre el particular en la Ley del Procedimiento Administrativo General. cc:
LOGR, artículo 8º LPAG, art. 182 Ley de los Derechos de Participación y Control ciudadanos, Ley 26300
CAPÍTULO IV GERENCIA REGIONAL
Artículo 25.- Gerencias Regionales Las funciones administrativas del Gobierno Regional se desarrollan por las Gerencias Regionales a cargo de los Gerentes Regionales. Los Gerentes Regionales son responsables legal y administrativamente por los actos que ejecutan en el ejercicio de sus funciones y por los que suscriben junto con el Presidente Regional. Dentro del aparato puramente ejecutivo-administrativo del Gobierno Regional se encuentran presentes las Gerencias Regionales, que como hemos dicho, son los símiles de los ministerios, en este nivel de gobierno. La responsabilidad por sus actos, legal y administrativa, más no política, se encuentra relacionada con los actos que ejecutan en el ejercicio de sus funciones, debiendo entenderse que no están autorizados a desarrollar actividades que no se enmarquen estrictamente en las funciones que tienen asignadas, tanto por la LBD, la presente LOGR, así como por lo que establezca el Reglamento de Organización y Funciones del GGRR y el Manual de Organización y Funciones respectivo. De la lectura de la parte final del presente artículo se podría desprender la idea que los actos que suscriben junto con el Presidente Regional no necesariamente estarían vinculados al ejercicio propio de sus funciones, sino que su responsabilidad al firmar este tipo de documentos abarca todo tipo de funciones en las cuales hayan participado junto con la Presidencia del Gobierno Regional. cc:
LOGR, artículo 12º
Artículo 26.- Gerente General Regional El Gerente General Regional es responsable administrativo del Gobierno Regional. El Gerente General Regional y los Gerentes Regionales son nombrados por el Presidente Regional. Similar a la estructura del Gobierno Nacional, en el cual existe un órgano de coordinación intersectorial que se personifica en la PCM; cada Gobierno Regional debe contar con un órgano administrativo que se encuentre, por así decirlo por encima de los demás de la entidad. En la estructura jerárquica del Gobierno Regional el Gerente General aparece como la máxima autoridad administrativa después del Presidente (y en su caso del Vicepresidente). Se precisa la formalidad por la cual son designados los gerentes regionales, a través de un acto administrativo del Presidente Regional contenido en una Resolución Ejecutiva Regional, la cual constituye la prueba del nombramiento o designación efectuada y que puede ser dejada sin efecto por otra Resolución de igual jerarquía, inclusive se puede designar por esta vía a los encargados temporalmente de dicha función. cc:
LOGR, artículos 12º y 25º
Artículo 27.- Coordinación de las gerencias regionales El Gerente General Regional coordina la acción de los diferentes Gerentes Regionales.
Este artículo precisa las funciones del Gerente General Regional, tal como lo indicamos, a semejanza de la PCM, en este nivel subnacional de gobierno. La coordinación apunta a que las demás gerencias deberán informar permanentemente al Gerente General de las actividades que realicen y si éstas se encuentran adecuadas al Plan de Desarrollo Regional Concertado, al Plan Estratégico del Gobierno Regional y al Plan de Desarrollo Institucional, pudiendo la Gerencia General Regional corregir cualquier acción que no se enmarque dentro de las normas vigentes y de dichos documentos de gestión. En base a ello, se considera imprescindible que el Gerente General Regional informe diariamente al Presidente Regional de cualquier incumplimiento de lo antes señalado por parte de cualquiera de los gerentes regionales, sean estos los de línea o no. Un punto importante del análisis en relación a lo estipulado en el presente artículo constituye el hecho de señalar que las técnicas de gestión empresarial (de donde se importa el término gerente y gerencias) es muy probable que contribuyan de manera significativa a la resolución de algunos problemas que la gestión pública regional implica. De esta forma, teniendo en cuenta las especificidades de la gestión en las administraciones públicas subnacionales, se podrán establecer las áreas en las cuales tendrá sentido aprovechar la experiencia acumulada en el sector privado, ya sea a través de la aplicación directa de las técnicas empresariales, mediante su adaptación creativa o, dadas las características peculiares del sector público, su reinvención definitiva134. cc:
LOGR, artículos 25º y 26º
Artículo 28.- Sesiones y acuerdos Los Gerentes Regionales sesionan bajo la presidencia del Presidente Regional. El Gerente General Regional y los Gerentes Regionales son responsables de los acuerdos que adopten y, en cuanto corresponda, de su ejecución. A semejanza de lo que ocurre con los ministros y la Presidencia del Consejo de Ministros en el nivel central de gobierno, los gerentes regionales sesionan bajo la presidencia del Presidente Regional, como los primeros sesionan con el Presidente de la República. Estas sesiones ―regionales‖ pueden denominarse de di stintas maneras, siempre y cuando conste en el nombre de las mismas las palabras Gerentes Regionales y que se verifique la asistencia de la mayoría de los Gerentes Regionales a cada sesión. No se indica que los únicos gerentes regionales que puedan asistir a estas sesiones sean los especificados en el artículo 29º, por lo que se presume que también puedan acudir a estas sesiones los gerentes de órganos tales como Asesoría Jurídica, Administración, etc. Además de ello, no se establece la obligatoriedad en relación a la periodicidad que pudieran tener estas sesiones por parte del Ejecutivo del Gobierno Regional. Se precisa que los acuerdos de estas sesiones constarán en Actas que servirán para identificar con claridad los acuerdos que se hayan tomado y la validez de los mismos. El artículo es claro al indicar la responsabilidad, tanto del Gerente General Regional, como de los Gerentes Regionales en cuanto a la suscripción de los acuerdos 134
Para ello recomendamos revisar con detenimiento los aportes contenidos en: LOSADA i MARRODÁN, Carlos. ¿De burócratas a gerentes?. Washington DC: BID, 1999, pp. 24-25.
que adopten en dichas sesiones (siempre que firmen las actas) y, obviamente, en relación a la ejecución de las acciones que se deriven de dichos acuerdos 135. Esto significa un claro símil con los refrendos ministeriales del Gobierno Central. cc:
LOGR, artículos 25º, 26º y 29º LPAG Reglamento de la Representación y Defensa de los derechos e intereses del Estado a nivel del Gobierno Regional, aprobado por DS Nº 002-2003-JUS (hasta que entre en vigencia la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado
Artículo 29.- Gerencias Regionales Se constituirán las Gerencias Regionales de: 1) Desarrollo Económico; 2) Desarrollo Social; 3) Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial; 4) Infraestructura; 5) Recursos naturales y gestión del medio ambiente. " Artículo 29-A.- Funciones específicas sectoriales de las gerencias regionales Le corresponden a las Gerencias Regionales las funciones que se señalan a continuación, además de las establecidas expresamente por Ley: 1. Gerencia de Desarrollo Económico.- Le corresponde ejercer las funciones específicas regionales en los sectores industria, comercio, turismo, artesanía, pesquería, minería, energía e hidrocarburos y agricultura. 2. Gerencia de Desarrollo Social.- Le corresponde ejercer las funciones específicas regionales de educación, cultura, ciencia y tecnología, recreación, deportes, salud, vivienda, trabajo, promoción del empleo, pequeña y microempresa, población, saneamiento, desarrollo social e igualdad de oportunidades. 3. Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial.- Le corresponde ejercer las funciones específicas sectoriales en materia de planificación estratégica prospectiva, inversiones, presupuesto, tributación y ordenamiento territorial, administración y adjudicación de terrenos de propiedad del Estado. Aquí podemos aplicar los conceptos del nuevo management de la administración pública: ―crear un nuevo marco de responsabilidad basado en la exigencia de resultados, frente a la mera conformidad en la que se agota el principio burocrático, como hilo conductor de las propuestas de modernización administrativa‖. LOSADA i MARRODÁN, Op. Cit., p. 34. En este punto vale la pena recordar una frase de esta misma obra, en la cual se dice que: ―frente a la escasa valoración que la administración pública le confiere a las funciones de gerencia, menospreciadas como rutinarias, grises y sin el atractivo de la especialización profesional, es fácil observar que esas mismas funciones reciben en el mundo empresarial el máximo reconocimiento. Los gerentes son el recurso más valioso de las empresas y su papel se legitima en un amplio marco de responsabilidad que va expandiendo sus prerrogativas conforme van ascendiendo de categoría‖. Op. Cit., p. 36. El management público se convierte, entonces, en un paradigma que ofrece un marco de interpretación y acción a los problemas de integrar el funcionamiento de organizaciones individuales en una lógica colectiva de formulación e implantación de políticas públicas, por ello que las versiones convencionales de la eficacia y eficiencia deben reinterpretarse con arreglo a valores colectivos de participación, representatividad, e igualdad. METCALFE, L., The Logic of Public Management . Maastricht: European Institute of Public Administration, 1988. 135
4. Gerencia de Recursos Naturales y Gestión del Medio Ambiente.- Le corresponde atender las funciones específicas sectoriales en materia de áreas protegidas, medio ambiente y defensa civil. 5. Gerencia de Infraestructura.- Le corresponde ejercer las funciones específicas sectoriales en materia de vialidad, transportes, comunicaciones, telecomunicaciones y construcción y demás funciones establecidas por Ley.” (*) (*) Artículo incorporado por el Artículo 3 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003. Un artículo clave de la LOGR, con respecto al funcionamiento administrativo y operativo del Ejecutivo regional, es justamente el que vamos a comentar. En primer término, se pone a discusión técnico-legal el hecho que sólo puedan existir cinco gerencias regionales, consideradas como órganos de línea en los Gobiernos Regionales, que establece el presente artículo de la LOGR, y además con funciones específicas, dispuestas de forma casi taxativa. Ello por varias razones, la primera de ellas se encuentra relacionada con el fundamento en el cual reposa la autonomía administrativa de la cual gozan, según la propia Constitución Política del Perú, los niveles subnacionales de gobierno, y en especial la que permite a los Gobiernos Regionales configurarse como entidades efectivamente descentralizadas y no desconcentradas. ¿Hasta qué punto resulta lícito que una norma emitida por el Congreso, aunque constituya un componente inobjetable del denominado ―Bloque de Constitucionalidad‖, pueda regular de manera taxativa y definitiva la forma de organización interna y en la que debe materializarse el cumplimiento de las funciones específicas que las normas señalan para los Gobiernos Regionales?. Esto sin dejar de tomar en cuenta las normas específicas que regulan la formulación de los Reglamentos de Organización y Funciones (ROF) de las entidades públicas, tales como el Decreto Supremo Nº 0432006-PCM y que incluyen en su articulado a los GGRR, hecho que consideramos sumamente discutible en cuanto a su legalidad constitucional y, sobretodo, en su aplicación práctica de cara a las funciones específicas que corresponde ejecutar a los GGRR. A ello se añade que para el caso de los Gobiernos Locales no existe este tipo de ―corsé‖ legal que opera para los Gobiernos Regionales. Se ha definido a la autonomía administrativa regional, en normas trascendentales del derecho comparado como la Ley Fundamental de Bonn, comentada por tratadistas de la talla de Larenz, Blümel, o Burmeister como el ―núcleo de garantía que reside en el derecho de autogobierno‖, o sea, el derecho a la atribución de potestades en todos aquellos supuestos en que se comprometan o afecten necesidades de la comunidad regio-local, por lo tanto presupone un modo de ejercicio y desarrollo de las funciones estatales de carácter administrativo en el escalón regional 136. De acuerdo a dichos conceptos administrativo-jurídicos, pasando al plano legal de nuestra realidad nacional, ¿no resulta más acorde con lo dispuesto en la propia Constitución Política del Perú, y en la Ley de Bases de la Descentralización, que sean los propios Gobiernos Regionales quienes regulen y determinen su estructura interna, organizando sus gerencias, u órganos de línea, con la nomenclatura que fuere aplicable de la mejor 136
BURMEISTER, J., Verfassungstheoretische Neukonzeption der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie. Ed. Fraue Vahlen: Munich, 1977, citado por DE VICENTE GARCÍA, José. La autonomía local: un estudio a través de la Constitución, la Jurisprudencia y el Derecho Comparado. Granada: UIM, 2002, pp. 64-65.
manera para los intereses de las jurisdicciones y realidades específicas a las cuales se deben?. Al respecto, ya existen ejemplos concretos de Gobiernos Regionales, como el de Arequipa, que han emitido sus reglamentos de organización y funciones (ROF), los cuales se aprueban vía Ordenanza Regional según lo dispuesto en la propia LOGR, considerando a más de cinco gerencias de línea y no precisamente con los nombres que les ha asignado la LOGR. Ello como una muestra de la disconformidad que este tipo de regulaciones ha ocasionado a varios GGRR y además, como una expresión válida de la adaptabilidad que los Gobiernos Regionales deben mostrar en relación a las funciones específicas que les serán progresivamente transferidas por parte de los Sectores del Gobierno Central. De esta forma, asumiendo que en la práctica muchas de las Gerencias de los Gobiernos Regionales vendrían a asumir diversas funciones correspondientes a varios sectores del Gobierno Central, nada obstaría a que estas Gerencias puedan repartirse de una manera más práctica y funcional. Es así que el artículo 29-A resulta, en nuestra opinión, más orientador que obligatorio, más descriptivo que dispositivo, ya que establece funciones específicas, bastante arbitrarias en algunos casos, para las diversas gerencias. Es así que a la Gerencia de Desarrollo Económico se le adjudican funciones en materia de industria, comercio, turismo, artesanía, pesquería, minería, energía e hidrocarburos y agricultura. Cabe la pena preguntar ¿por qué no se consideró en este rubro, también, el tema de las PYMES, que se ha asignado a la Gerencia de Desarrollo Social?, ello se argumenta debido a que las pequeñas y micro empresas resultan necesariamente ligadas al desarrollo económico regional más que al social. Por otro lado, a la Gerencia de Infraestructura no se le consideran funciones relacionadas con vivienda y saneamiento que entendemos se encuentran definitivamente vinculadas con el tema de la construcción y no meramente con aspectos sociales. Asimismo, las funciones en materia de Defensa Civil son asignadas a la Gerencia de Recursos Naturales y del Medio Ambiente, cuando existen disposiciones específicas de la Ley del Sistema Nacional de Defensa Civil y de la reciente Ley del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional, en la cual expresamente señalan que estas funciones deben ser conducidas por una Oficina que dependa directamente de la máxima autoridad de la entidad pública correspondiente. Estos son sólo algunos de los indicios de hasta qué punto el artículo 29-A no responde a una lógica sectorialregional 137 coordinada con precisión y efectividad con el resto de normas vigentes y que por tanto cada Gobierno Regional debería tratar de perfeccionar su estructura orgánica para el bien de los intereses de sus jurisdicciones. Por ejemplo, bajo los actuales esquemas planteados en la LOGR, la Gerencia Regional de Desarrollo Social tiene bajo su cargo aspectos tan complejos como la Educación y la Salud, aparte de encargarse de los programas sociales propiamente dichos y de la promoción del empleo e igualdad de oportunidades. Por estas razones, en esta Gerencia resultaría recomendable separar las funciones de Educación y Salud en dos Gerencias distintas a las de Desarrollo Social, las que podrían ser conducidas por los denominados hasta ahora Directores Regionales, quienes bajo estos supuestos se convertirían en Gerentes Regionales propiamente dichos, dejando de lado la
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Muchos funcionarios regionales, suponemos, también habrán encontrado una serie de dificultades para entender y poner en práctica la disposición referida a que las funciones de ordenamiento territorial se hayan encomendado a la Gerencia de Planificación, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial.
terminología de Direcciones Regionales perteneciente a esquemas desconcentrados de gobierno y no de un Estado Regio-Local como el peruano. cc:
Constitución Política del Perú, artículos 188º, 191º y 192º LBD Ordenanza Regional del GGRR de Arequipa Nº 010-2007 DS Nº 043-2006-PCM, por el cual se establecen lineamientos para la elaboración y aprobación del ROF por parte de las entidades de la Administración Pública Exp. Nº 0002-2005-AI, del 18/02/05, FJ 32 (Sentencia del TC)
CAPÍTULO V VACANCIA Y SUSPENSIÓN DE CARGOS
Artículo 30.- Vacancia El cargo de Presidente, Vicepresidente y Consejeros del Gobierno Regional vaca por las causales siguientes: 1. Fallecimiento. 2. Incapacidad física o mental permanente debidamente acreditada por el organismo competente y declarada por el Consejo Regional. 3. Condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad. 4. Dejar de residir de manera injustificada hasta un máximo de 180 días en la región o por un término igual al máximo permitido por Ley para hacer uso de licencia. 5. Inasistencia injustificada al Consejo Regional, a tres (3) sesiones consecutivas o cuatro (4) alternadas durante un año. (*) Inciso modificado por la Ley 29053, publicada el 26 de junio de 2007, cuyo texto es el siguiente: “5. Inasistencia injustificada al Consejo Regional, a tres (3) sesiones consecutivas o cuatro (4) alternadas durante un (1) año. Esta causal es aplicable únicamente a los Consejeros Regionales.” La vacancia es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de defensa, por dos tercios del número legal de sus miembros, para el caso del Presidente Regional y Vicepresidente Regional, y de la mayoría del número legal de sus miembros, para el caso de los Consejeros Regionales. La decisión puede apelarse al Jurado Nacional de Elecciones dentro de los 8 días siguientes de la notificación. El Jurado Nacional de Elecciones resuelve en instancia definitiva, su fallo es inapelable e irrevisable.
De producirse la vacancia simultánea del Presidente y Vicepresidente, el Consejo Regional elige entre sus miembros a sus reemplazantes. El Jurado Nacional de Elecciones acredita a los consejeros accesitarios. La vacancia, o cese definitivo del cargo por causal establecida en una norma, de las autoridades regionales electas por sufragio electoral de la población correspondiente, constituye un principio jurídico-constitucional de todos los estados democráticos, y, obviamente, de los estados regio-locales 138 como el nuestro. Ello debido a que los cargos políticos no generan en las autoridades electas, facultades irrestrictas que los desliguen de sus electores 139. En ese sentido, se encuentran comprendidas como autoridades regionales susceptibles de ser vacadas: el Presidente Regional, el Vicepresidente Regional, así como los Consejeros Regionales. En los últimos años se han podido apreciar una diversidad de casos, referidos sobretodo a Presidentes Regionales, que han sido vacados de sus responsabilidades por varios motivos 140, lo cual ha causado una serie de controversias a nivel nacional acerca de la correcta utilización de estos medios, previstos legalmente para cuestionar el régimen de determinada autoridad, cuando por aspectos, principalmente políticos, que la oposición permanentemente enfatiza, se llega ésta a producir. Puesto que el cargo de autoridad regional electa es irrenunciable, las únicas maneras en las que una autoridad regional puede dejar el cargo son: a través de la declaración de vacancia o de la revocatoria correspondiente.
Diferencias entre vacancia y revocatoria de autoridades subnacionales Antes de comentar las causales de vacancia contenidas en el artículo 30º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (LOGR), resulta pertinente diferenciar el procedimiento de vacancia del de revocatoria de las autoridades electas. Es así, que en el primer caso esto se realiza en razón de un procedimiento que se inicia en la misma entidad a la cual pertenece la autoridad electa regional o municipal, motivado y amparado por una causal específica, siendo la decisión adoptada por el órgano legislativo correspondiente. En el segundo de los casos, ésta se inicia por los ciudadanos que decidan ponerla en marcha, la causal no es exigible y finaliza ante la autoridad electoral competente, de cumplirse con los requisitos que exige la ley. De esta manera, tal como sucede en el caso de las Municipalidades, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 26300, se ha previsto que cualquier ciudadano, habitante de la jurisdicción regional, pueda solicitar la revocatoria (destituir de su cargo) de una autoridad regional, de cumplirse los requisitos que señala la norma antes señalada 141. La definición del término ―regio-local‖ la pueden encontrar en el capítulo III de nuestra obra Derecho Regional: Normatividad Esencial del Proceso de Descentralización Peruano, Vol. I. 139 LEON PATIÑO, Aldo, ―Vacancia de autoridades ediles‖. En: Revista Debate Electoral , Lima, Nº 1, 2005, p. 111. 140 Durante el período que comprende los años 2003 al 2006 los presidentes regionales apristas de los GGRR de Ancash y San Martín fueron vacados por ausencias injustificadas, mientras que el presidente regional de Unión por el Perú, de Apurímac fue vacado por condena judicial firme. 141 Ley Nº 26300, ―Artículo 21.- Los ciudadanos tienen el derecho de revocar a las autoridades elegidas. No procede la revocatoria durante el primero y el último año de su mandato salvo el caso de magistrados. La solicitud de revocatoria se refiere a una autoridad en particular, es fundamentada y no requiere ser probada. El Jurado Nacional de Elecciones, convoca a consulta electoral la que se efectúa dentro de los 90 días siguientes de solicitada formalmente. 138
Para el caso de la vacancia regional no se ha previsto que la misma se pueda iniciar con la petición de un ciudadano, como sucede en el ámbito municipal 142. En todo caso, consideramos, que nada impide a que un ciudadano que habite en el ámbito ―regional‖ pueda poner en conocimiento del Consejo Regional que alguna de sus autoridades regionales ha cometido acciones o incurrido en hechos que configuren alguna de las causales previstas en este artículo y que por tanto merece ser vacado. Ello se podrá realizar mediante los mecanismos que considere pertinentes (documentos ingresados por mesa de partes, acudir a los medios de prensa, denuncias ante los órganos de control de la entidad, solicitar audiencia con los miembros del Consejo Regional). Consideramos que en los casos de presentación de documentos escritos, el administrado tendría el derecho a exigir una respuesta de su petición al mismo Consejo Regional, en base a lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Ley 26300 y la propia Constitución Política del Perú.
Análisis de las causales de vacancia de autoridades regionales Las causales para determinar la procedencia de la vacancia de autoridades regionales son taxativas y bastante claras, todas requieren de la documentación probatoria respectiva, aunque en muchos casos se recomienda consultar las sentencias emitidas por el Poder Judicial y del Tribunal Constitucional al respecto, para tomar referencia de las precisiones legales que se han emitido sobre varias de ellas. La primera de las causales contenidas en la LOGR no admite cuestionamiento alguno: fallecimiento, es decir, cesación de la existencia humana. Al no existir la persona, deberá ser reemplazada por quien corresponda, de acuerdo al cargo que ostentaba y lo que la ley dispone al respecto. Como requisitos aceptables para la procedencia de esta causal se consideran: copias certificadas de la partida de defunción y copias del Acta de Sesión donde se acredite que esta causal de vacancia fue tratada sin necesidad de aprobarse por mayoría calificada 143. La segunda de ellas se refiere a la incapacidad física o mental permanente ―debidamente acreditada por el organismo competente‖ y declarada por el Consejo Regional. Al respecto, no queda claro cuál resulta el organismo competente, puesto que en nuestra realidad existen una multitud de Organismos Públicos Descentralizados que poseen funciones específicas relacionadas con incapacidad física y mental, desde las dependencias del Ministerio de Salud (a través de los certificados médicos Artículo 22.- La consulta se lleva adelante en una c ircunscripción electoral, si el veinticinco por ciento de los electores de una autoridad, con un máximo de 400,000 firmas, presenta la solicitud de la revocación del mandato ante la oficina de procesos electorales correspondiente‖. Como se aprecia no se exige una causal específica para revocar a una autoridad regional o municipal electa, a diferencia de lo que sucede en el caso de la vacancia. Vale la pena comentar, sobre este tema, el debate que surgió a principios de 2008 referido a la posibilidad que la revocatoria sólo se pueda realizar a partir del tercer año de gobierno efectivo, debido a que uno de los argumentos utilizados estaba constituido por el hecho que al segundo año de gobierno era muy poco el tiempo concedido a las autoridades regionales para que demuestren sí efectivamente estaban cumpliendo con sus funciones o si estaban atentando contra los intereses del pueblo. El tema se ha planteado hasta el extremo de afirmar que se debería modificar esta norma para que la revocatoria no se pueda efectuar ni durante el primero, segundo ni el último año de gobierno. Este asunto aún no ha sido resuelto. 142 Artículo 23º de la LOM: ―Cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro del concejo ante el concejo municipal o ante el Jurado Nacional de Elecciones; su pedido debe estar fundamentado y debidamente sustentado, con la prueba que corresponda, según la causal. El Concejo se pronuncia en sesión extraordinaria en un plazo no mayor de 30 (treinta) días hábiles después de presentada la solicitud y luego de notificarse al afectado para que ejerza su derecho de defensa. En caso que la solicitud sea presentada al Jurado Nacional de Elecciones, él correrá traslado al concejo municipal respectivo para que proceda conforme a este artículo‖. 143 LEON PATIÑO, Aldo. Op. Cit ., p. 117.
correspondientes), la Dirección General de la Persona con Discapacidad (lo que fuera el CONADIS), el Poder Judicial, a través del proceso legal respectivo, etc. Asimismo, se presta a dudas el hecho que se haya consignado que el Consejo Regional deba declarar expresamente la misma. Es decir, es un requisito indispensable que el Consejo la declare, ¿no bastaría con el pronunciamiento del organismo competente? ¿O sólo se trata de una formalidad que se debe cumplir para que proceda la vacancia?. La pregunta resulta válida en aquellos casos en que no quepa la menor duda sobre una incapacidad física que tenga el carácter de permanente. Pongamos el caso que una autoridad regional, en particular un consejero regional, sufra un accidente que lo deje en estado vegetal y que por tanto se configure el supuesto de hecho de la norma. ¿Seguirá en su puesto mientras el Consejo Regional no lo declare como incapaz? ¿Y si el Consejo Regional decide no declararlo incapaz y prolongar su ausencia de manera indefinida en las sesiones del mismo?. Este tipo de situaciones, consideramos, deberán ser esclarecidas por la jurisprudencia que se emita al respecto. La tercera de las causales indica: condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad. De acuerdo a lo que dispone el ordenamiento procesal penal peruano, debe asumirse que se requiere estar frente a una resolución judicial definitiva, que ponga fin al proceso judicial, y que por lo tanto, no proceda contra ella, la interposición de medio impugnatorio alguno, conforme a la naturaleza del proceso (ordinario, sumario, etc.). En este sentido, una resolución definitiva o firme será tal cuando se han vencido los plazos para la interposición de los medios impugnatorios144 (condena consentida) o cuando habiéndose agotado estos medios impugnatorios, no proceda contra la resolución ningún recurso posible, quedando expedita para que se lleve a cabo efectivamente(condena ejecutoriada). Esta causal se relaciona con lo establecido en el artículo 33º, numeral 2) de la Constitución Política del Perú, que señala que el ejercicio de la ciudadanía (como participar en el Gobierno Regional) se suspende por sentencia con pena privativa de la libertad. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que únicamente cuentan para configurar esta causal de vacancia las sentencias condenatorias (consentidas o ejecutoriadas) recaídas en un proceso judicial seguido por la comisión de delitos dolosos (realizados con conciencia y voluntad), es decir, los delitos que se hayan cometido sólo por culpa 145 del imputado no son considerados como válidos para esta causal de vacancia, así acarreen privación de la libertad. Asimismo, debe considerarse el hecho que la causal bajo análisis, sólo hace referencia a la ―pena privativa de la libertad‖, sin distinguir si ésta deberá ser efectiva (con internamiento en un establecimiento penitenciario) o con suspensión de la ejecución de la pena (condena condicional), por lo tanto, este supuesto de vacancia se podrá configurar ante cualquiera de estas dos formas de pena privativa de libertad, independientemente del tiempo de prisión por el cual se condene al acusado. La cuarta de las causales ―dejar de residir de manera injustificada hasta un máximo de 180 días en la región o por un término igual al máximo permitido por Ley para hacer uso de licencia‖, contiene un vacío insalvable en la actualidad, ya que como hemos expresado, en repetidas ocasiones y publicaciones, hoy en día no existen regiones en el Perú. Por tanto, mientras no se demuestre categóricamente que con el término región la ley ha querido referirse al territorio sobre el que actualmente ejerce CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico De Derecho Usual . Tomo III. Buenos Aires: Ed. Heliasta SRL, 1981, p. 389. 145 Cuando mencionamos la palabra culpa en este contexto la utilizamos con el significado que el Derecho Penal le asigna al término. 144
jurisdicción el Gobierno Regional (departamental o provincial según sea el caso) esta causal siempre podrá ser cuestionada en su validez. Debemos entender que cuando se conformen las regiones de acuerdo a lo que manda la Constitución Política del Perú, el dejar de residir en el territorio de la misma sin justificación adecuada o por el término máximo permitido para el goce de licencia constituye una causal de vacancia cuya lógica es simple: la autoridad regional se debe a sus pobladores regionales, por tanto el abandonarlos para vivir en otra jurisdicción no sólo aparta a la autoridad de la realidad que debe conocer a diario, y por la que debe encontrarse permanentemente a disposición, sino que la lleva a tener posibles intereses contrapuestos frente a la jurisdicción que estaría habitando. Constituyen pruebas que acreditan esta causal, y que se extraen de la jurisprudencia del JNE, las siguientes: certificación expedida por autoridad competente que acredite el cambio de domicilio de la autoridad regional 146; constancia de notificación a las autoridades regionales del acuerdo que declaró la vacancia por cualquier medio idóneo permitido por el Código Procesal Civil y certificación expedida por el Consejo en la que conste que el acuerdo que declaró la vacancia ha quedado consentido. Con respecto a la quinta de las causales, en un primer momento se había considerado la ―Inasistencia injustificada al Consej o Regional, a tres sesiones consecutivas o cuatro alternadas durante un año‖, aplicable tanto al Presidente como al Vicepresidente Regional, debido a que antes de la Ley Nº 29053, ambas autoridades formaban parte del Consejo Regional. Con la precisión realizada por dicha norma esta causal sólo resulta aplicable a los miembros del Consejo Regional, siempre que las inasistencias sean injustificadas, y que representen por tanto, un desinterés por parte de la autoridad regional de participar en las sesiones del Consejo, perjudicando la toma de decisiones para la gestión regional. Constituyen documentos probatorios de esta causal: constancias de citaciones a las sesiones de Consejo, copias autenticadas de las actas de Sesión a las que habría inasistido la autoridad regional, constancia de notificación a las autoridades regionales del acuerdo que declaró la vacancia por cualquier medio idóneo permitido por el Código Procesal Civil y certificación expedida por el Consejo en la que conste que el acuerdo que declaró la vacancia ha quedado consentido.
La defensa de los imputados en los procesos de vacancia regionales En relación al derecho de defensa de los imputados, es necesario precisar que en ningún momento se les priva del mismo y que por el contrario, tal como se encuentra redactado este artículo, se presupone que la violación del debido proceso y de los derechos de defensa de los acusados por el Consejo Regional sería causal suficiente de nulidad de la decisión tomada. Estas violaciones pueden ser denunciadas al mismo Tribunal Constitucional, tal como la reciente Sentencia del supremo intérprete de la Constitución lo ha confirmado para el caso de decisiones que tome el JNE con relación a cuestiones de competencia de dicho órgano electoral, en las que sin embargo se hayan vulnerado los derechos fundamentales de las personas 147, en este caso de las Hasta el año pasado, la Policía Nacional del Perú se encontraba a cargo de expedir los certificados domiciliarios. Ahora, debido a que este documento ya no es exigible de acuerdo a Ley, la forma en la cual se puede comprobar esta causal sería por medio de la constancia emitida por el Juez de Paz o Notario donde figure que se realizó la diligencia de verificación de domicilio y se constató que las autoridades regionales ya no residen en la jurisdicción desde fecha determinada. 147 Cf. Expediente No 00007-2007-PI/TC , Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra el artículo único de la Ley No 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8 de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional . En esta Sentencia el TC manifiesta, en el fundamento 49, que, comparte plenamente el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido que ―no cabe en ninguna circunstancia desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho 146
autoridades regionales sometidas al proceso de declaración de vacancia. La norma precisa que para el caso del Presidente y Vicepresidente regionales se requiere de los dos tercios del número legal de consejeros regionales para que la vacancia sea declarada como válida y para el caso de los miembros del Consejo Regional sólo se requiere de la mayoría del número legal de sus miembros, es decir la valla es más alta de superar cuando se trata de declarar la vacancia de las máximas autoridades del Ejecutivo regional. Se debe tener en cuenta que la decisión de vacancia emitida por el Consejo Regional es apelable ante el JNE dentro de los 8 días de notificada la misma 148. Esto no sucede en el ámbito municipal de la misma manera, ya que en este caso la LOM dispone que el acuerdo de Concejo que declara o rechaza la vacancia municipal resulta susceptible de que se interponga ante dicha decisión un recurso de reconsideración, a solicitud de parte, dentro del plazo de 15 días hábiles perentorios ante el respectivo Concejo municipal. Asimismo, el acuerdo que resuelve el recurso de reconsideración es susceptible de apelación. El recurso de apelación se interpone, a solicitud de parte, ante el Concejo municipal que resolvió el recurso de reconsideración dentro de los 15 (quince) días hábiles siguientes, el cual elevará los actuados en el término de 3 (tres) días hábiles al Jurado Nacional de Elecciones, que resolverá en un plazo máximo de 30 (treinta) días hábiles. El tema que ha suscitado polémica con relación a la decisión final del JNE se refiere a la reciente sentencia del TC en la que los magistrados consideran que cuando se afecten derechos fundamentales de los implicados en la declaración de vacancia, las decisiones del JNE son revisables por el supremo intérprete de la Carta Magna, asunto que ha causado una serie de polémicas por parte de diversos connotados juristas, algunos cuestionando las competencias del TC sobre el particular, que presuntamente vulnerarían las funciones constitucionales del JNE y otros mostrándose a favor de la revisabilidad de cualquier decisión en las que se involucren los derechos fundamentales de la persona, provengan de quien provengan. Finalmente, el presente artículo consigna que cuando se produce la vacancia simultánea del Presidente y Vicepresidente, el Consejo Regional elige entre sus miembros a sus reemplazantes, es decir a cualquier de los miembros del Consejo. También se recalca el hecho que el Jurado Nacional de Elecciones acredita a los consejeros accesitarios, es decir aquellos que luego del cómputo de las elecciones regionales estarían aptos para reemplazar a los miembros del Consejo Regional que sean declarados vacantes. cc:
Constitución Política del Perú, artículos 2º, numeral 5 y 191º Ley de derechos de participación y control ciudadanos, Ley Nº 26300 LPAG LOM, artículos 22º al 24º Exp. Nº 05396-2005-AA, del 06/09/05, FJ 7 (Sentencia del TC) Exp. Nº 00007-2007-PI/TC (Sentencia del TC)
humano de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo antes los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales‖. 148 Penúltimo párrafo del artículo 30º de la LOGR: ―La vacancia es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de defensa, por dos tercios del número legal de sus miembros, para el caso del Presidente Regional y Vicepresidente Regional, y de la mayoría del número legal de sus miembros, para el caso de los Consejeros Regionales. La decisión puede apelarse al Jurado Nacional de Elecciones dentro de los 8 días siguientes de la notificación. El Jurado Nacional de Elecciones resuelve en instancia definitiva, su fallo es inapelable e irrevisable.
TUPA del JNE vigente R. Nº 639-2001-JNE
Artículo 31.- Suspensión Suspensión del cargo El cargo de Presidente, Vicepresidente y Consejero se suspende por: 1. Incapacidad física o mental temporal, acreditada por el organismo competente y declarada por el Consejo Regional. 2. Mandato firme de detención derivado de un proceso penal. La suspensión es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de defensa, por mayoría del número legal de miembros, por un período no mayor de 120 días. En los casos de suspensión simultánea del Presidente y Vicepresidente Regionales o impedimento de este último, asume temporalmente el cargo el Consejero que elija el Consejo Regional. Tal nombramiento no requiere investidura de los accesitarios a consejeros. Una vez extinguida la causa de suspensión, el titular reasume su cargo de pleno derecho. Las causales de suspensión del cargo de las autoridades del nivel regional de gobierno, a diferencia de las causales de vacancia de las mismas autoridades, son bastante limitadas, mucho más de lo que sucede en el ámbito de los Gobiernos Locales. La actual LOGR señala específica y únicamente únicamente a dos. Los casos que se señalan en el presente artículo son: -
Incapacidad física o mental temporal, acreditada por el organismo competente (se aplica aquí lo antes dicho para los casos de vacancia por incapacidad permanente)
-
Mandato de detención proveniente provenient e de una orden judicial.judicial. - Lo que debe conjugarse con las nociones de plazo razonable para la detención de la persona en cuestión, por lo que se debe tener en cuenta la razonabilidad de los presupuestos que autorizan a que el juez decrete dicha medida coercitiva, que deben ser analizados en cada caso en concreto. Ello porque el principio de legalidad persigue la necesidad que el Estado procese penalmente a quienes han cometido delitos, lo que no significa que se dedique un período de tiempo ilimitado al procesamiento de un imputado, lo que daría lugar a que, de manera implícita, se asuma que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad, lo que se contradice con el hecho que a toda persona se le presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad culpabilidad 149.
En ambos casos la causal de suspensión se pronuncia por parte del Consejo Regional, por la mayoría del número legal de sus miembros. Siempre teniendo en cuenta los principios del debido proceso y del derecho de defensa del imputado, contrario sensu, sensu, la persona podría cuestionar judicialmente la decisión adoptada por el 149
AMORETTI PACHAS, Mario, ―El Plazo razonable de la detención preventiva judicial‖. En: Athina En: Athina,, Lima: Grijley, Nº 2, Año 2, 2007, p. 179.
Consejo Regional. Regional. La suspensión no puede ser mayor a 120 (ciento veinte) días 150, sino devendría en causal para vacancia. Se precisa en el artículo que, de proceder la suspensión simultánea de Presidente y Vicepresidente, asume temporalmente el cargo el Consejero que el Consejo Regional determina, no necesariamente el Consejero Delegado. La suspensión no genera, en ningún caso, que los consejeros accesitarios asuman el cargo formalmente, ya que se trata de reemplazos temporales. Es evidente que una vez que cesa la causal que determinó la suspensión del funcionario, entonces éste reasume de pleno derecho sus funciones como autoridad regional. Cabe expresar, como comentarios finales del presente artículo, que tanto la vacancia como la suspensión del cargo constituyen figuras legales apropiadas para corregir aquellas situaciones en que por haberse producido hechos posteriores a la toma de cargo de las autoridades regionales, éstas se encuentran impedidas de ejercer sus funciones, debido a razones de índole física, ética o jurídica. La cuestión de importancia radica en el hecho de aplicar adecuadamente las causales de vacancia y suspensión y no de utilizarlas únicamente con fines políticos por los partidos de oposición regionales que quieran aprovecharse indebidamente de los vacíos o incongruencias que la Ley posea. cc:
Constitución Política del Perú, art. 139º, inciso 3 y 4ª Disp. Final y Transitoria Código Procesal Penal (2004), artículos 1º, 273º y 274º LOM, artículo 25º
CAPITULO VI GESTIÓN REGIONAL
Artículo 32.- Gestión regional regional La gestión de Gobierno Regional se rige por el Plan de Desarrollo Regional Concertado de mediano y largo plazo, así como el Plan Anual y el Presupuesto Participativo Regional, aprobados de conformidad con políticas nacionales y en cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente. Los gobiernos regionales promueven y apoyan las iniciativas de conectividad e intercambio de información y experiencias de gobierno valiosas para la gestión, entre los gobiernos regionales y entre éstos y el gobierno nacional y gobiernos locales, haciendo uso de las herramientas tecnológicas disponibles. Tal como ya lo señaló la Ley de Bases de la Descentralización: el Plan de Desarrollo Regional Concertado, los Planes Anuales y el Presupuesto Participativo Regional son documentos esenciales que guían la gestión del Gobierno Regional. Estos planes deben a su vez seguir los planes sectoriales y nacionales correspondientes 151, en respeto de los principios elementales elementales que constituyen a un Estado Regio-Local. En cuanto al segundo párrafo del presente artículo desconocemos de experiencias concretas de intercambio de información y de experiencias de gobierno 150
Recordemos los casos, durante los años 2003 al 2006, de los Presidentes de los GGRR de Madre de Dios y Puno, suspendidos por orden de detención. 151 Recomendamos revisar lo ya comentado acerca de las disposiciones de la LOPE sobre el particular.
valiosas para la gestión, aunque suponemos que las mismas se materializan materializan a través de convenios de cooperación interinstitucional interinstitucional entre los tres diferentes niveles de gobierno, convenios en los cuales se promueve el uso de las herramientas tecnológicas disponibles, que consideramos se refieren en su mayoría a los sistemas informáticos y de conectividad, como la información geográfica en línea, una base de datos geográfica regional, así como un Directorio Nacional de Datos Espaciales, que integren portales de metadatos (portales de catálogos con accesos a datos geográficos), los que permitan descubrir, evaluar y acceder a recursos geo-espaciales 152. cc:
Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley Nº 28056 Normas que rigen el Gobierno Electrónico en el país Exp. Nº 00002-2005-AI, del 18/02/05, FJ 68 (Sentencia del TC)
Artículo 33.- Administración, dirección dirección y supervisión supervisión La administración regional se ejerce bajo un sistema gerencial y se sustenta en la planificación estratégica, organización, dirección, ejecución, evaluación e valuación y control, dentro del marco de las normas emitidas por los sistemas administrativos nacionales. La dirección del Gobierno Regional está a cargo de la Presidencia Regional y las funciones ejecutivas y administrativas corresponden al Gerente General Regional y los Gerentes Regionales, según lo establecido en la presente Ley Orgánica y el Reglamento de Organización y Funciones aprobado por el Consejo Regional. La supervisión de los actos de administración o administrativos que ejecuten los gobiernos regionales conforme a los sistemas administrativos nacionales a cargo del gobierno nacional, se regula por por las disposiciones legales del sistema correspondiente. Este artículo es de trascendental importancia para comprender la dimensión de las responsabilidades del Ejecutivo Regional en cuanto a conducir los destinos del Gobierno Regional. Se indica el carácter gerencial de la organización regional sustentada en los clásicos principios administrativos de planificación estratégica, organización, dirección, ejecución, evaluación y control, todos ellos alineados dentro de las disposiciones emitidas por los sistemas administrativos de carácter transversal a toda la Administración Administración Pública. El sistema gerencial aplicado a la lógica pública (public management ), ), como ya lo enfatizamos, resulta ser bastante interesante y nos permite acercarnos hacia una verdadera dimensión de una gestión por resultados como la que poseen los países más adelantados del orbe. La denominada ―nueva gestión pública‖ apunta a cuatro líneas base sobre las cuales modernizar al Estado en sus diferentes niveles de gobierno: -
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Delegación de la toma de decisiones, lo que permite una mayor discreción en los niveles inferiores de jerarquía gubernamental. gubernamental. Orientación hacia el desempeño, lo que implica el cambio en la relación de responsabilidad desde el énfasis en los insumos y el cumplimiento legal hacia un énfasis en los productos o resultados. Orientación hacia el cliente, lo que permite a los GGRR comprender sistemáticamente sistemáticamente qué es lo que quieren los ciudadanos. Orientación de mercado, lo que incluye la externalización externalización de servicios.
Para más información sobre el tema visitar la página Web: www.ccidep.gob.pe .
Todo esto apunta a cambiar las administraciones públicas hacia una ordenación más estratégica de la formulación de políticas, un cambio en la forma en la que los organismos se organizan, un sistema de gestión financiera que haga énfasis en los resultados y un sistema de personal descentralizado que ponga mayor énfasis en la gratificación por el desempeño 153. Al final, tal como lo afirma un Informe del Banco Mundial sobre las reformas del sector público en Colombia, los problemas relevantes en cuanto a la gestión pública son: tener prioridades estratégicas claras, formas óptimas para proveer servicios, formas adecuadas de organización de las entidades públicas, especificación de objetivos fundamentales, sistemas modernos de gestión, una gestión financiera efectiva, sistemas de información de desempeño, capacidad institucional, así como sistemas eficientes de personal. Sin embargo, esta nueva gestión pública regional que podría implementarse en los GGRR se ve continuamente condicionada y parametrada por las reglas que imponen los sistemas administrativos nacionales, lo cual responde a una lógica de organización interna propia de un Estado Regio-Local, en el cual la autonomía regional se encuadra en su real dimensión de garantía institucional y no de soberanía ilimitada. A ello se añaden las disposiciones específicas de las normas de control interno que limitan aún más el desempeño por resultados que un sistema gerencial de gobierno público pueda querer diseñar y llevar a cabo. Con el paso del tiempo, tal vez, estos esquemas se flexibilicen y permitan un cambio en el planteamiento de estrategias de desarrollo audaces y arriesgadas que conlleven una reforma de la manera en la cual se entiende una administración pública al servicio de la colectividad y no principalmente de las disposiciones normativas de un Estado, que por muy bien hechas que estén son tan sólo el medio para el fin público que se persigue con las políticas regionales. El segundo párrafo del artículo hace mención a la distinción que existe entre dirigir por un lado, y ejecutar y administrar por el otro, los destinos de una entidad pública. La función de dirección se encuentra claramente establecida para el Presidente Regional (y el Vicepresidente cuando sea el caso), electo por la población justamente para ello, mientras que las funciones ejecutivo-administrativas se encomiendan a la Gerencia General Regional y a los Gerentes de Línea. Como vimos anteriormente, estos gerentes no sólo son aquellos previstos en la LOGR, sino que todos los que según el ROF de cada Gobierno Regional (aprobado por Ordenanza Regional emitida por el Consejo Regional) se consideren como necesarios para el cumplimiento de las funciones que corresponde poner en práctica a los GGRR. Entonces, cada ROF establecerá con precisión las funciones ejecutivas y administrativas administrativas de las diferentes gerencias regionales, tratando de no duplicar esfuerzos y competencias entre las mismas, y con la perspectiva que las funciones que los Gobiernos Regionales deben ejercer no se reducen únicamente a aquellas contenidas en las competencias exclusivas, sino también a las compartidas, que les serán transferidas, en gran parte en diciembre de 2008, y las delegadas que puedan asumir en el tiempo. Finalmente, el artículo hace referencia a las supervisiones o controles por parte de los distintos sistemas administrativos que rigen el accionar de los GGRR y la importancia de conocer con certeza las normas y disposiciones de cada uno de ellos, con el fin de no transgredir las mismas en el momento de ejecutar las funciones de dirección, ejecución y administración del Gobierno Regional. Sobretodo, teniendo en cuenta que en nuestra realidad los órganos de control aún no se convierten en los 153
LOSADA I MARRODÁN, Op. Cit., pp. 78-79. En ese mismo sentido, se expresó la Dra. Miriam Ivanega en su conferencia presentada en el III Congreso Nacional de Derecho Administrativo realizado en la PUCP, Lima, Perú, abril 2008.
verdaderos ejes de supervisión y de apoyo a la gestión correcta de las entidades públicas, por diversidad de razones que cualquier empleado público peruano conoce a la perfección y que darían lugar a una investigación específica sobre el tema, lo que trasciende los intereses del presente trabajo. cc:
LBD Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785 R.D. N° 082-2003-EF-77.15
Artículo 34.- Promoción de la inversión privada en en proyectos y servicios servicios Los gobiernos regionales crearán mecanismos para promover la inversión privada nacional y extranjera dirigidos a lograr el crecimiento económico regional conforme a ley. En el marco de sus competencias, otorgan concesiones y celebran cualquier otra modalidad contractual, siempre que se contribuya al desarrollo sostenible local y regional, se asegure una mayor eficiencia social y se garantice el cumplimiento de las normas legales establecidas. Las concesiones y otras modalidades contractuales se sujetan a las condiciones estipuladas en los respectivos contratos celebrados y suscritos conforme a Ley. Para cumplir con las funciones establecidas en los párrafos precedentes los Gobiernos Regionales están facultados para solicitar asesoría técnica y financiera especializada. La regulación de los mercados de servicios públicos corresponde al Gobierno Nacional a través de los organismos reguladores, en concordancia con la Constitución, en cuanto a la capacidad de los gobiernos regionales para regular los servicios de su responsabilidad. La inversión privada constituye para un Gobierno Regional lo que las vías de tránsito representan para los vehículos motorizados. De esta forma, la gestión y el grado de avance de los GGRR se ven seriamente limitados cuando la inversión privada disminuye o desaparece de determinada jurisdicción por factores atribuibles al propio Estado. Al convertirse el territorio en un agente de transformación y no en un mero soporte de los recursos y de las actividades económicas, se potencia que la inversión privada y los agentes del territorio interactúen entre sí, a través de estructuras de red que impulsan la mejora de ―las infraestructuras para producir y vivir, suplir las carencias y mejorar los factores inmateriales del desarrollo, fortalecer la capacidad organizativa del territorio y el uso adecuado ad ecuado de los recursos no renovables‖ 154. La dación en el año 2004 de una Ley específica que regula el tema de la promoción de la inversión privada descentralizada y de su reglamento, constituye una clara muestra acerca de la importancia que este factor tiene en relación con la supervivencia y sostenibilidad del proceso de descentralización peruano, puesto que la sola inversión pública no se da abasto (en ningún país del mundo) para poder suplir las falencias de las que adolece una jurisdicción regional determinada. determinada. 154
VÁSQUEZ BARQUERO, Antonio. Política Económica local . Madrid: Pirámide, 1993, p. 45.
Dentro de las modalidades de promoción de la inversión privada contenidas en las normas previamente señaladas, se consideran a la venta de activos (otro nombre que se da a las privatizaciones), concesiones, asociación en participación, contratos de gerencia, outsorcing, join ventures entre otras. Sin embargo, la más utilizada, por diversas razones de orden conceptual, socio-económico y hasta de experiencia práctica se podría argumentar, es la figura de la concesión de servicios públicos y de infraestructura de uso público. Para ello, se convierte en esencial para los Gobiernos Regionales contar con una definición precisa de los servicios públicos regionales que se pueden concesionar al sector privado. Autores clásicos del derecho administrativo como Hauriou y Jezé, así como autores modernos como Bielsa coinciden en sostener que las características esenciales del servicio público (o servicios de interés general, como el derecho comunitario europeo los ha conceptualizado en la actualidad) son la continuidad y regularidad de los mismos, así como el hecho que satisfacen una necesidad colectiva respecto de la cual hay intereses positivos y negativos, que cuando predominan los primeros, el Estado toma a su cargo la función y crea el servicio público 155. A esto hay que agregar, como anécdota histórica, que fruto de la pugna de competencias entre municipios y el Estado sobre algunos servicios públicos, se utilizó la relación del servicio con el dominio público para justificar la intervención de los municipios, y es precisamente la intensiva intervención de los municipios lo que hará que alguna de las actividades más tarde se constituyan en servicios públicos, sin que para ello se hubiese formulado previamente declaración formal que se trataba de un servicio público 156. Es así que autores como Eduardo García de Enterría encuentran los orígenes del servicio público en el movimiento municipalista de la segunda mitad del siglo XIX, movimiento que no tenía nada de político, pero sí bastante de espontáneo y natural157. La concesión, por otro lado, es definida como un tipo de contrato estatal (no es un acto administrativo como erróneamente figura consignado en diversas normas peruanas) regido por el Derecho Administrativo, de carácter temporal y que tiene por objeto la entrega al sector privado de un servicio público o de una obra de infraestructura de servicio público para su aprovechamiento, en donde el principio rector lo constituye el interés público, el cual se antepone por encima del interés particular y de cualquier otra consideración extra-jurídica que haya sido tomada en cuenta en el momento de celebrar el contrato, lo cual hace que las partes en esta relación jurídica sean por esencia desiguales, ya que el llamado a garantizar y vigilar la protección del interés público de la comunidad es el Estado 158. La Administración Pública interviene, por ello mismo, en la regulación de los contratos administrativos para preservar y reservar esta desigualdad, lo cual le da una condición privilegiada sobre la otra parte, 155
ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El Servicio Público: fundamentos. Lima: Palestra editores, 2005, pp. 336337. 156 Ibíd., p. 132. 157 Cf. HERRERA, Carlos. La lengua de los derechos en la relación jurídica pública o el límite objetivo a la acción del gobernante. Lima: IPEAPE, 2005, pp. 63-65. Continuando con la referencia al Dr. García de Enterría se citan las siguientes frases del maestro español: ―la municipalización ha jugado históricamente como la primera ruptura de este esquema al postular la posibilidad de una gestión industrial y mercantil realizada directamente por la misma Administración (sin necesidad de un concesionario interpuesto) tanto para la realización de servicios públicos como para la de simple gestión económica, calificada así desde el punto de vista sustancial‖. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. ―La actividad industrial y mercantil de los municipios‖. En: RAP , Madrid: CEC, mayo-agosto 1955, Nº 17, pp. 87-138. 158 De particular importancia constituye el citar lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, ―La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general...‖
con las correspondientes facultades de excepción, que no se encuentran presentes en otro tipo de contratos como los del derecho privado 159. Bajo esta premisa, las concesiones se otorgan por los Gobiernos Regionales al sector privado sobre servicios públicos o infraestructura de uso público que se encuentre bajo su dominio (es decir que sean titulares de los mismos) y jurisdicción, para ello se deben tomar en cuenta las disposiciones normativas que regulan la entrega en concesión de servicios y obras públicas en nuestra patria. Cabe resaltar que este artículo faculta a contratar asesoría técnica y financiera especializada a los Gobiernos Regionales, lo cual se debe coordinar con las normas presupuestarias vigentes y los recursos que al respecto dispongan los GGRR. Además de ello, no se debe dejar de tomar en cuenta las disposiciones contenidas en las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado. La regulación de los servicios públicos constituye una obvia competencia exclusiva del Gobierno nacional a través de los organismos reguladores, que curiosamente algunos de ellos, como OSITRAN, no tienen facultades para intervenir en los contratos de concesión que suscriban los GGRR. Esta situación se torna en problemática para los niveles subnacionales de gobierno ya que origina que se otorguen concesiones sin el apoyo y supervisión de los organismos reguladores, los cuales constituyen una pieza clave de dichos procesos. Las concesiones sin regulaciones definidas o una clara supervisión de las cláusulas del contrato de concesión al final se convierten en una espada de doble filo, porque comprometen la propia gestión del gobierno regional. Este tema consideramos debe ser analizado con mayor detalle por parte del Gobierno Nacional. En ningún caso, eso sí, se permite la creación de organismos reguladores descentralizados o específicos para cada Gobierno Regional. Por último resta mencionar los alcances de una norma que consideramos de importancia fundamental para acelerar las inversiones públicas en una jurisdicción regional y local, la Ley Nº 29230, mediante la cual se otorgan incentivos a los inversionistas privados que cooperen con la inversión pública regional, es decir, que ejecuten las obras y que las trasladen luego al Gobierno Regional correspondiente. Estos incentivos se traducen en la emisión de certificados de inversión pública regional y local emitidos por el MEF, los cuales la empresa privada podrá utilizar para su aplicación contra los pagos a cuenta y regularización del Impuesto a la Renta de 3ª categoría, hasta por el 50% del monto de dicho impuesto. cc:
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T.U.O de las normas que regulan la entrega en concesión de las obras públicas de infraestructura y los servicios públicos, aprobado por DS Nº 059 -96-PCM Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, Ley Nº 28059 y su Reglamento, aprobado por DS Nº 015-2004-PCM Ley que elimina sobrecostos en la provisión de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos mediante inversión pública o privada, Ley 28754 y su reglamento aprobado por DS Nº 110-2007-EF LOPE Jerarquización de bienes, activos por su alcance nacional, regional y local aprobado por DS Nº 023-2004-PCM Ley que impulsa la inversión pública regional y local con participación del sector privado, Ley Nº 29230
CÉSPEDES ZAVALETA, Adolfo, ―La potestas variandi de la Administración Pública en los contratos de concesiones de obr as y servicios públicos‖. En: Revista de Derecho Administrativo, Lima: CDA, Año 1, Número 1, Marzo 2006.
Ley Marco de Asociaciones público-privadas para la generación de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada, D. Leg. Nº 1012 Medidas para propiciar la inversión en materia de servicios públicos y obras públicas de infraestructura, D. Leg. Nº 1014 Promueve la inversión privada en proyectos de construcción de viviendas de interés social a fin de mejorar la competitividad económica de las ciudades, D. Leg. Nº 1037
Artículo 35.- Contrataciones y adquisiciones regionales Las contrataciones y adquisiciones que realizan los gobiernos regionales se sujetan a la Ley de la materia, promoviendo la actividad empresarial regional. Tal vez uno de los principales sistemas administrativos de nivel nacional, y a la vez uno de los más cuestionados, por diversidad de razones y circunstancias, es el de contrataciones y adquisiciones del Estado, el cual no puede ser obviado en su aplicación, por ningún Gobierno Regional. No entendemos el porqué se consideró la necesidad de consignar este artículo, debido a que lo mismo se hubiera tenido que realizar con relación al Sistema Nacional de Inversión Pública, Sistema de Gestión Presupuestaria del Estado, Sistema Nacional de Defensa Civil, al SIAF, etc. Sin embargo, entendemos que a todo empleado público regional le debe quedar sumamente claro que no puede desligarse de las normas que rigen este Sistema en el momento de contratar con los privados, Sistema cuyo ente rector es el CONSUCODE (ahora denominado Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE), para todas las contrataciones y adquisiciones que realicen, siempre y cuando éstas superen la UIT vigente. En ese sentido, algunas características del régimen de contrataciones y adquisiciones a nivel nacional son: que la contratación debe estar presupuestada y financiada antes de iniciar el proceso de selección, siendo obligatorio aprobar e ingresar al Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) el Plan Anual de Contrataciones, por lo que se revela una poderosa voluntad política de promover la contratación electrónica, lo cual reduce los costos de transacción, incrementa la transparencia y adecua los sistemas del Estado a los avances de las tecnologías de la información. Si bien el Sistema de Adquisiciones y Contrataciones ha ido mejorando, aún subsisten prácticas que resultan contradictorias con el objetivo de incrementar la calidad de los bienes y lograr la razonabilidad de los precios que el Estado paga por ellos. Muchas de estas distorsiones son ocasionadas por la legislación y otras se encuentran asociadas a comportamientos arraigados en el personal de las propias entidades públicas 160. Al respecto, resultan interesantes las prácticas que se han implementado en otras legislaciones de Sudamérica, como es el caso del Ecuador, donde instituciones como la Fundación Esquel propone la suscripción de compromisos por la honestidad para fortalecer la transparencia en las adquisiciones y contrataciones públicas, de las municipalidades y niveles intermedios del gobierno ―seccional‖. Prácticas que cualquier
160
UGARTE, Mayen. Apuntes para apoyar la discusión del Proceso de Descentralización. Lima: IPESMKAS, 2005, pp. 95-96.
Gobierno Regional puede poner en marcha, complementando lo que ya actualmente señalan las normas pertinentes 161. Dentro del paquete de normas emitidas en virtud de las facultades legislativas otorgadas al Poder Ejecutivo en vista de la próxima implementación del TLC con los EEUU se han emitido los Decretos Legislativos Nº 1017, la nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así como el Nº 1018, por el cual se crea la Central de Compras Públicas- PERU COMPRAS, a través de la cual se podrán efectuar las compras corporativas obligatorias y facultativas de las entidades públicas peruanas. Las principales novedades en cuanto a las modificaciones efectuadas al sistema de contrataciones y adquisiciones peruano se refiere a la facultad de las propias entidades públicas de conocer los recursos impugnativos procedentes de un proceso de selección cuando el valor referencial del proceso no supere las 600 UITs. Las palabras ―actividad empresarial regional‖ que consigna este artículo al final del mismo, hay que leerlas con bastante cuidado, puesto que se refieren a la actividad empresarial privada, y no quieren decir que el Gobierno Regional se encuentre habilitado directamente para constituir o formar empresas regionales (léase públicas), pues esto se encuentra regulado en el artículo 60º de la Constitución Política del Perú. En este artículo se establece, claramente, que sólo por Ley del Congreso se puede crear una empresa del Estado, en cualquiera de sus niveles, siempre y cuando coexistan los elementos imprescindibles de la subsidiariedad con respecto a la actividad privada y el alto interés público que justifique la creación de las mencionadas empresas regionales. cc:
Constitución Política del Perú, artículo 60º Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, D. Leg. Nº 1017 Creación de la Central de Compras Públicas- PERU COMPRAS, D. Leg. Nº 1018 Todas las directivas y circulares emitidas por el Ex CONSUCODE
CAPITULO VIII TÍTULO III ORDENAMIENTO NORMATIVO REGIONAL CAPÍTULO I RÉGIMEN NORMATIVO
Artículo 36.- Generalidades Las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional ni de los otros niveles de gobierno. Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen por los principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificación administrativa.
161
Cf. PONCE, Ximena, SILVA Roxana & VELA, María del Pilar. Mecanismos de control social: Caja de herramientas. Quito: Fundación Esquel, 2005, p. 75.
Continuando con nuestro análisis del Derecho Regional comparado, según lo dispone el artículo 117º de la Constitución italiana, la región dicta para las materias de su competencia normas legislativas dentro de los límites de los principios fundamentales establecidos por las leyes del estado, siempre que estas normas no estén en contradicción con los intereses nacionales y con los de otras regiones. Para la basta mayoría de la doctrina italiana las leyes regionales se hallan en un mismo plano jerárquico que las leyes estatales,162 lo cual puede predicarse también en el caso peruano. Esto es justamente lo que constituye la esencia de nuestro Estado Regio-local, que los tres niveles de gobierno: nacional, regional y local, dentro del ámbito de su jurisdicción, competencias y atribuciones constitucionales puedan dictar las normas de carácter general (léase leyes) que se apliquen a los ciudadanos afectados por los criterios de emisión de las mismas. Todo ello, dentro de la lógica de un ordenamiento jurídico nacional el cual deben respetar tanto los GGRR como los GGLL, pero que igualmente corresponde observar al Congreso de la República, tal como lo ha precisado el TC. Al referirnos a este último punto en concreto, debemos hacer una oportuna precisión que ya hemos mencionado en el comentario realizado a diversos artículos, tanto de la presente norma, como de la LBD. El hecho que existan leyes orgánicas que regulen la estructura, funcionamiento y recursos de los GGRR y GGLL constituye el soporte fundamental y garantía institucional, al mismo tiempo, de la descentralización política y administrativa del Estado peruano. Esto se manifiesta en que las referidas leyes orgánicas, en la que se incluye la LBD, constituyen o f orman parte del denominado ―Bloque de Constitucionalidad‖ (concepto ya aceptado por nuestro TC), frente al cual se mide la legalidad de las normas emitidas por los niveles subnacionales de gobierno. Esto quiere decir, que existen una serie de normas emitidas por el Congreso que los GGRR deben respetar y que jamás podrán transgredir, como es el caso de la propia Constitución Política del Perú y de las leyes que forman parte del antes señalado ―Bloque de Constitucionalidad‖. A este grupo de normas se suman todas aquellas que forman parte de los sistemas administrativos y técnicos que regulan transversalmente a la Administración Pública en su conjunto, ya que la propia LBD hace referencia a las mismas. Este último grupo de normas incluye no solo leyes, sino decretos supremos, resoluciones ministeriales, etc. Sin embargo, como acertadamente lo ha manifestado el TC, una norma del Congreso que no se inscriba en los supuestos anteriormente señalados y que pretenda modificar, derogar o suspender los efectos de determinada Ordenanza Regional no resulta válida, por cuanto vulneraría lo establecido en la propia Constitución Política del Perú y en la LBD. De la misma forma, una ley emitida por el Congreso no podría alterar o colisionar directamente con las normas del ―B loque de Constitucionalidad‖ del Estado Regio -Local peruano, sin que la misma constituya una modificación de las referidas normas, con los supuestos mínimos de votación parlamentaria que se requieren, ya que se trata de Leyes Orgánicas las que serían modificadas. Por tanto, podemos concluir que si bien es cierto existen una serie de límites y requisitos que deben ser observados para la emisión de normas generales regionales, Ver entre otros, MIELE, CALAMANDREI, VIRGA, STURZO, GHERA, SALEMI, DE GENNARO, CASCIO, LIGNOLA, FERRARA, MARTINES, BALLADORE PALLLIERI, BISCARETTI DI RUFFIA, DÁLESSIO, PEGOLESI, ZANOBINI, GIANINI y MORTATI, entre otros citados por FERRANDO BADÍA, Juan. El Estado Unitario, el Federal y el Estado Regional . Madrid: Tecnos, 1978., pp. 389 y ss. 162
que gozan de la categoría de ley en las jurisdicciones de los GGRR que las emiten (por disposición constitucional), por otro lado no deja de ser cierto que el Congreso de la República y el Ejecutivo, a nivel del Gobierno Central, no pueden atentar contra las normas que conforman la garantía institucional de creación y funciones de los GGRR, y que al mismo tiempo se deben seguir los mecanismos constitucionalmente establecidos para dejar sin efecto o derogar una Ordenanza Regional que se considere no ha respetado dichos límites, que es a través de la interposición de una acción de inconstitucionalidad. Por tanto, no cualquier norma emitida por el Congreso constituye de facto una norma que sea ―de mayor jerarquía‖ que las normas regionales o locales, que también gozan del rango de ley en sus respectivas jurisdicciones, con las precisiones del caso 163. En esa línea de ideas, existen una serie de límites que las normas regionales deben respetar al momento de ser emitidas, de lo contrario serían inválidas: a) Territorial, los poderes de la región no se pueden extender más allá de los límites de su circunscripción, y sólo se puede proveer a los intereses de su territorio. Sobre la base de este límite territorial podemos diseñar el siguiente modelo de primacía normativa en el Perú:
163
Por lo expuesto, nos mostramos en desacuerdo con lo expresado por Jorge Danós cuando sostiene que ―no cabe aceptar que una Ordenanza Municipal (o Regional) pueda contravenir lo establecido en una ley porque la asignación de ―rango de ley‖ que realiza el numeral 4) del artículo 200º de la CPP sólo permite entender que las Ordenanzas Regionales o Municipales son las normas de mayor jerarquía dictadas por el respectivo órgano de Gobierno Descentralizado (regional o local) en su respectiva circunscripción, pero siempre subordinadas al ordenamiento jurídico nacional‖. Cf. DANÓS, Jorge. ―Panorama General del Derecho Administrativo en el Perú‖. En: VVAA, El Derecho Administrativo Iberoamericano. Granada: INAPUIM, 2005, p. 550. El autor no ha considerado en su afirmación, que estimamos debería ser precisada pues resulta un tanto genérica, el supuesto que hemos señalado líneas arriba, lo cual es corroborado por el TC en la sentencia de dicho organismo, que resuelve el caso de las Ordenanzas Regionales promulgadas por los Gobiernos Regionales de Cusco y de Huanuco sobre la presunta legalidad del cultivo de la hoja de coca. De esta forma, si se entiende por ordenamiento jurídico nacional cualquier ley emitida por el Congreso, que inclusive invalide una Ordenanza Regional o Municipal, sin modificar para ello previamente la LBD, la LOGR o la LOM, entonces esta ley constituye un atentado directo a la propia CPP, y al denominado ―Bloque de constitucionalidad regio-local‖. De esta manera, el peligro de sostener una afirmación en ese sentido, se verifica en el hecho que cualquier ley que sea aprobada por el Congreso y que pueda contener disposiciones que justamente vulneren las competencias constitucionales o legales atribuidas a los GGRR tenga que ser acatada sin miramientos por los GGRR, por el simple hecho que estas normas forman parte del ―ordenamiento jurídico nacional‖. Esto pone en riesgo constante la autonomía política, administrativa y económica de los niveles descentralizados de gobierno, tal como lo han sostenido los tratadistas alemanes defensores del concepto de garantía institucional subnacional, y en España el Dr. Luciano Parejo, así como el mismo García de Enterría al sostener que ―las normas autonómicas no son jerárquicamente subordinadas a las del Estado, por lo que para explicar su primaria relación con éstas no hay que acudir al principio de jerarquía, sino al principio distinto de competencia, por ello el problema básico de todas las autonomías es justamente la delimitación del ámbito competencial donde esa autonomía puede producirse. Además de ello, este tipo de subordinación de las normas regionales a cualquier norma que constituya parte del ―ordenamiento jurídico nacional‖, como hemos podido apreciar, no sucede y no es compatible con la naturaleza de ningún Estado Regional, por lo que bastaría analizar con mayor detalle los fundamentos de las jurisprudencias de los Tribunales españoles e italianos sobre este aspecto en particular.
b) Material o exclusividad, sólo puede ejercerse competencia legislativa sobre las materias que la Constitución y las Leyes Orgánicas respectivas le asignen. El siguiente cuadro grafica el referido límite:
E S Constitución LBD T LOPE A T A L
R E G I O N A L
CONST
CONST LBD LOGR
L O C A L
LBD LOM
c) Constitucional, las disposiciones constitucionales son un límite evidente para el legislador regional. d) Las leyes sectoriales que se promulguen y que deben realizarse de acuerdo a las competencias del Poder Ejecutivo y procurando la simplificación de los trámites administrativos para los ciudadanos. e) Obligaciones internacionales, lo que incluye a los Tratados y Convenciones Internacionales suscritos por el Estado peruano, y hasta cierto punto los acuerdos Bilaterales, en determinadas materias de interés nacional. f) Principios generales del ordenamiento jurídico del Estado. En la legislación italiana, por ejemplo, existía el denominado límite de fondo, como obligación de respetar los intereses nacionales y de las otras regiones, este límite o control se realizaba previamente a la entrada en vigencia de las leyes regionales, hecho que no existe en nuestra legislación nacional 164. De esta manera se habla de un control preventivo de las leyes regionales que realizaban, hasta antes de la Reforma Constitucional del 2001, el Comisario regional y el Gobierno de la República 165, pudiendo éste reenviarla al Consejo Regional cuando consideraba que excedía la competencia de la región (cuestión de legitimidad) o que contrastaba con los intereses nacionales o con los de otras regiones (cuestiones de fondo) 166. Asimismo, el Estado siempre podía impugnar la ley aprobada en segunda instancia por el Consejo Regional, Cf. PALADIN, L. Il Limite di merito delle leggi regionali . En: Riv. Trim. Dir.pubbl , Milán, 1957, pp.624-625, citado por FERRANDO BADÍA, Juan; Op. Cit ., p. 419. Aunque recientemente en el Senado italiano se pretende reinstaurar este control de oportunidad, en base a razones del interés nacional que pudieran estar afectando las regiones con sus disposiciones normativas. 165 Sólo en el caso de Sicilia no se establecía el visto bueno previo. 166 Articulo 127º de la Constitución Italiana. 164
ante el Tribunal Constitucional por cuestión de legitimidad o ante el Congreso por cuestiones de fondo. Resulta curioso mencionar que en el derecho alemán algunos ministerios han diseñado ―ordenanzas tipo‖, para los niveles subnacionales de gobierno, las que son publicadas en medios oficiales, informando que no serían autorizadas como válidas aquellas ordenanzas que no coincidan con esta Ordenanza Tipo 167. Hay que enfatizar que ningún nivel de gobierno en nuestro sistema jurídico tiene la potestad o competencia de interferir en los asuntos normativos de otro nivel, mucho menos de derogar o cuestionar las normas expedidas por aquellos, sino que debe recurrirse a los medios específicos previstos en las normas vigentes. Por lo tanto, los GGRR no pueden invalidar normas expedidas ni por otros GGRR o por los GGLL (que no se consideran jurídicamente inferiores a los GGRR), ni por las entidades del Gobierno Nacional, ni siquiera supervisar la emisión de ordenanzas emitidas por los municipios que se encuentren dentro de su jurisdicción, tal como sí sucede en otros estados como Italia o España, considerados como regionales. En España, resulta apropiado citar que a las CCAA, según lo estipulado en sus respectivos estatutos, se les permite crear, modificar y suprimir por medio de una Ley, las áreas metropolitanas, determinando los órganos que gobernarán y administrarán las mismas, tal es el caso de la CCAA de Valencia que ha creado un Consejo metropolitano con competencias de planificación y gestión supra-municipal en lo que respecta al abastecimiento de agua, residuos sólidos, incendios, transportes e infraestructuras urbanas. En Italia, se afirma una reserva absoluta a favor del Estado en materia de ordenación local, no obstante la posibilidad que tienen los GGRR de determinar en las materias transferidas las que son de interés municipal. Es por ello que, muchos autores sostienen que las atribuciones regionales o comunitarias en España, aún no pudiendo permanecer completamente extrañas al ordenamiento local, han influido generalmente en esa área, de manera fragmentaria y limitada 168. Es necesario precisar que varias leyes autonómicas se dedican a regular aspectos municipales, tal es el caso de la Ley Municipal y de Régimen local de Cataluña o la Ley Asturiana del 7 de noviembre de 1986, aunque habría que precisar sobre este hecho que, según una importante Sentencia del TC Español se ha sostenido que: ―como titulares de un derecho a la autonomía constitucionalmente garantizada las comunidades locales no pueden ser dejadas en lo que toca a la definición de sus competencias y la configuración de sus órganos de gobierno a la interpretación que cada Comunidad Autónoma pueda hacer de ese derecho169‖. El caso de la ingerencia regional en asuntos locales es distinto en Francia, donde se excluye expresamente cualquier forma, incluso indirecta, de interferencia o control regional sobre los municipios y departamentos tal como sucede en nuestro país, cuyas características de autonomía política y administrativa entre los tres niveles de gobierno justamente se manifiestan en la imposibilidad que posee un nivel de gobierno para derogar o dejar sin efecto, o suspender inclusive, las normas de carácter general
167
Cf. SOSA WAGNER, Francisco; Op. Cit., p. 3203. Ver entre otros, VANDELLI, Luciano, ―Premisas de la ordenación de la administración local‖. En: Distribucion Territorial Del Poder , p. 3147; SANCHEZ MORÖN, V.M., ―La Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Administración Local‖. En: Tratado de Derecho Municipal , MUÑOZ MACHADO, S, pp. 151-152; PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución, Municipio y Garantía Institucional , Lima: Grijley, 2000, 284 p. 169 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 21/4/1989. 168
emitidas por otro nivel de gobierno. Ni siquiera el Congreso puede emitir una norma que deje sin efecto una ordenanza regional. cc:
Constitución Política del Perú, artículo 200º LBD, art. 10º y 11º LOM, art. 38º al 45º Exp. Nº 00047-2004-AI, del 24/04/06, FJ 118-122 (Sentencia del TC)
Artículo 37.- Normas y disposiciones regionales Los Gobiernos Regionales, a través de sus órganos de gobierno, dictan las normas y disposiciones siguientes: a) El Consejo Regional: Ordenanzas Regionales y Acuerdos del Consejo Regional. b) La Presidencia Regional: Decretos Regionales y Resoluciones Regionales. Los órganos internos y desconcentrados emiten Resoluciones conforme a sus funciones y nivel que señale el Reglamento respectivo. La doctrina italiana, tal vez la más autorizada en el tema del derecho regional, expresa que las leyes regionales son ciertamente actos normativos de autonomía, y que son equiparables integralmente a las normas primarias del Estado, ya que pueden modificar o abrogar normas con rango de ley o actos con fuerza de ley del Estado, llegando a considerarlas específicamente como normas sub primarias, sujetas al orden de los principios puestos por las normas primarias del Estado, o cuanto menos a algunas de ellas, respetando las leyes marco que rigen la legislación regional 170. En el caso italiano, tal como se explicó en el capítulo correspondiente, existe una leve diferenciación entre las regiones de estatuto especial con las comunes, en cuanto a la reserva de competencia de excluir en los límites que le reconoce la ley, toda legítima intervención normativa del Estado. Un dato curioso que ya señalamos, se refiere a que en el caso de los GGRR se habla de Consejos con ―s‖ y en el caso de los GGLL de Concejos, con ―c‖, como si se quisiera realizar una diferenciación que va más allá de lo estrictamente gramático y que apunta a una organización interna de ambos. Algunos GGRR han publicado en sus portales electrónicos o páginas Web las Actas de Sesión de los Consejos Regionales, como si se tratara de normas emitidas por el GGRR, o de Acuerdos del Consejo Regional, con lo que el tema se presta a confusiones, tal es el caso de La Libertad y El Callao, entre otros. En lo que respecta a las ―normas‖ que está facultado a emitir el Ejecutivo Regional, realizaremos el comentario respectivo en los artículos siguientes. cc:
LOM, art. 39º al 43º Exp. Nº 00005-2003-AI, del 03/10/03, FJ 10 (Sentencia del TC)
Artículo 38.- Ordenanzas Regionales Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia. Una vez aprobadas por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia Regional para su promulgación en un plazo de 10 días naturales. 170
Cf. ZAS FRIZ, Johnny. El Sueño Obcecado…Op. Cit., p. 38.
Las normas regionales de carácter general, en este caso denominadas ordenanzas regionales, desarrollan dos efectos característicos de las leyes formales: a) Eficacia abrogatoria, ya que pueden suspender, modificar o abrogar las leyes y reglamentos mediante disposición expresa o porque sean incompatibles con ella, ya que también reglamentan materias de competencias de los GGRR, sobretodo aquellas que sean compartidas en el sentido de la LBD; e b) Inderogabilidad, no pueden ser suspendidas, modificadas o abrogadas, sino mediante otra ley formal o acto equiparable (sentencia del TC). La Constitución italiana, por ejemplo, no contiene disposición referida a que en caso de conflicto entre una ley regional y otra estatal prevalece la última, ya que esto se resuelve en el TC. Es necesario precisar que la eventual inercia de parte de los órganos legislativos regionales no autoriza a los órganos legislativos estatales subrogarse y promulgar leyes a falta de la actividad legislativa regional. En todos los casos de estados regionales, la región puede dictar leyes sólo en los límites establecidos por el Estado, por medio de una ley de bases. La mayor o menor amplitud de la potestad legislativa de las regiones, depende entonces de las bases establecidas por las leyes emitidas previamente por el Congreso. De este modo, la ley del congreso ofrece el continente o límite externo y la ley regional el contenido 171. Al respecto, y por las implicancias político-jurídicas que representa, resulta interesante citar y comentar los principales argumentos expuestos en la Sentencia del Tribunal Constitucional que resuelve el caso de las Ordenanzas Regionales promulgadas por los Gobiernos Regionales de Cusco y de Huanuco sobre la presunta legalidad del cultivo de la hoja de coca. Sobre el particular cabe enfatizar lo siguiente: En los casos concretos de la Ordenanza Regional Nº 031-2005-GRC/CRC, emitida por el Gobierno Regional del Cusco y las Ordenanzas Regionales Nº 015-2004CR-GRH y Nº 027-2005-E-CR-GRH 172 emitidas por el Gobierno Regional de Huanuco, los antes señalados GGRR declaran a la planta de la hoja de coca como patrimonio cultural de sus jurisdicciones 173, se legaliza su cultivo en diversas zonas de sus departamentos para determinados fines medicinales, ceremoniales y de industrialización lícita y además se dispone que las plantas de hoja de coca sean consideradas como bienes transmisibles y sucesorios del campesinado que habita en dichas zonas. Frente a la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra el contenido de dichas Ordenanzas Regionales, el Tribunal Constitucional (TC) emitió, con fecha 27 de setiembre de 2005, la sentencia del Pleno Jurisdiccional sobre los expedientes (acumulados) 0020-2005-PI/TC y 0021-2005PI/TC, constituyendo uno de sus fallos más polémicos, y más extensos diría yo, con argumentos suficientemente claros y precisos como para delimitar el contenido de la Cf. FERRANDO BADÍA, Juan, Op. Cit ., p. 413. La Ley 12/1983, Ley del Proceso Autonómico español, establece en su artículo 3º que el Gobierno velará por la observancia de parte de las CCAA de la normativa estatal aplicable y podrá formular requerimientos procedentes a fin de subsanar, en su caso, las deficiencias advertidas. 172 La cual incorpora a la Ordenanza Regional Nº 015-2004-CR-GRH un artículo por el cual se declara la legalidad del cultivo de la hoja de coca en la jurisdicción del GGRR de Huanuco, para el consumo directo (en la modalidad de chaccheo), con fines medicinales, ceremoniales y de industrialización lícita. 173 Cabe señalar que los textos literales de las Ordenanzas regionales señalan la palabra patrimonio ―regional‖ natural, biológico, cultural e histórico en el caso del Cusco y de patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la Región Huanuco, debiendo hacerse la precisión correspondiente a que el término regional o región no es aplicable jurídicamente hablando, aún, a la actual configuración política del país, hecho que debió ser considerado por ambos GGRR. 171
autonomía normativa regional, que viene establecido en la propia Constitución Política del Perú y las normas que delimitan el poder de actuación de los GGRR. El problema de la inconstitucionalidad de las referidas Ordenanzas Regionales ha sido analizado por el TC desde la perspectiva y bajo los procedimientos de lo que propiamente constituye un proceso competencial 174, puesto que como acertadamente precisan los magistrados del TC peruano, el rango de Ley que goza una Ordenanza Regional hace imposible que pueda argumentarse su inconstitucionalidad por vulnerar o atentar directamente contra otra norma con rango de ley, como lo son las emitidas por el Congreso de la República (las cuales tampoco pueden dejar sin efecto a una ordenanza regional por el sólo hecho de ser leyes emitidas por el Congreso, tal como ya lo explicamos), hecho que ratifica el poder y estabilidad del cual gozan las Ordenanzas Regionales, constituyendo éste un importante aspecto de la sentencia que contribuye jurisprudencialmente175 con la elaboración de una apropiada definición y protección constitucional de la autonomía política de los GGRR, muy por en contra de lo que han afirmado algunos connotados políticos y juristas. Si quisiéramos graficar el contenido de la Sentencia del TC en lo que respecta a la jerarquía normativa de los niveles de gobierno, un resultado sería el siguiente: Constitución Política del Perú Bloque de Constitucionalidad
Normas Transversales
Ordenanzas – Leyes Ordinarias
Para exponer las cosas en el lenguaje más claro posible, debemos afirmar que la inconstitucionalidad de una Ordenanza Regional no es un proceso únicamente que analiza si existe una disposición constitucional concreta que haya sido violada por una norma con rango de ley a nivel regional, sino que se vincula ineludiblemente, en la gran mayoría de casos, con el concreto contenido competencial consignado en las normas emitidas por este nivel de gobierno, que justamente clarifiquen si el margen de Según lo establecido por el artículo 16º de la LBD y lo regulado en los artículos 109º al 113º del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley No 28237. 175 Porque a nivel legal, la propia LBD establece en su artículo 10.2 que los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no pueden afectar ni restringir las competencias constitucionales exclusivas de los Gobiernos Regionales y Locales. 174
actuación de dicho órgano de gobierno ha sido el adecuado desde el punto de vista constitucional-competencial. Y es que una Ordenanza Regional no se emite sólo de manera formal o simplemente en razón del poder o garantía de considerarla protegida jurídicamente bajo la prerrogativa que gozan del rango de ley, sino que toda Ordenanza Regional conlleva un articulado, disposiciones particulares que deben ceñirse a las competencias que la propia Constitución Política del Perú (CPP) y las Leyes Orgánicas respectivas han otorgado a los niveles de gobierno sub-nacionales. Bajo esas premisas, el órgano llamado a definir y dilucidar los conflictos de competencia entre los niveles de gobierno y las posibles contravenciones a la norma constitucional en las que incurran los mismos es precisamente el TC, según lo dispone la CPP, la LBD y el Código Procesal Constitucional, cuyas decisiones deben ser respetadas por todas las autoridades y ciudadanos de la nación sin distingo alguno y sin cuestionamientos meramente políticos que pongan en peligro el proceso de regionalización. En ese sentido, y bajo las consideraciones teórico-jurídicas sobre la naturaleza de Estado en el cual nos encontramos, definido por el TC como Estado Unitario y Descentralizado, que hemos preferido nosotros en calificar como Estado descentralizado políticamente regional complejo o más simplemente como Estado Regio-Local176, la sentencia del TC, que si bien es cierto, formalmente al menos en un 60% realiza un análisis competencial del tema en cuestión y en un 40% una precisión sobre los temas de inconstitucionalidad propiamente dichos, ha establecido un precedente de suma importancia para casos similares que se presenten en el futuro, de los cuales habrán muchos más, de eso estamos seguros, debido a que el proceso de descentralización peruano recién se inicia y este tipo de acciones constitucionales es común en estados definidos propiamente como regionales, como es el caso de España o Italia. Este precedente se ha construido en torno a nociones elementales de la regionalización peruana, la cual no implica un federalismo o una autonomía de las ―regiones‖ precedente a la formación del Estado, como suele ocurrir en los estados de tipo federal, cuyos estados-miembros poseen constituciones propias y códigos civiles, penales, tributarios o laborales particulares 177. Esta es una de las principales razones por las que la disposición contenida en las normas regionales precitadas, tendiente a regular un aspecto propiamente del Derecho Civil que es el régimen de los derechos reales y sucesorios, que está plasmado en el Código Civil, cuya aprobación corresponde al Congreso, no se puede calificar de constitucional bajo las premisas del Estado Regio-Local en el cual nos encontramos. De otro lado, el punto referido a la competencia de los GGRR con respecto al patrimonio cultural o natural, ciertamente corresponde a una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional, siendo competencia exclusiva del Gobierno Nacional, a través del INC, efectuar la declaración respectiva del patrimonio
Cf. nuestra obra, Derecho Regional: Normatividad Esencial del Proceso de Descentralización Peruano. Vol. I. Lima: Jaime Campodónico Editor. 2005, pp.127-128 y 173. La razón principal de denominarlo como Estado Regio-Local se basa en que los GGRR y los GGLL en nuestro país poseen la misma autonomía política, administrativa y económica, no existiendo relación de jerarquía entre los mismos, a diferencia de lo que ocurre en los estados meramente denominados como regionales. 177 Por tanto resulta preocupante que el Gobierno Regional de Puno, mediante Ordenanza Regional dictada el presente año haya vuelto a poner el tema de la legalización del cultivo de la hoja de coca, luego del pronunciamiento del TC sobre el particular. Consideramos que actitudes como ésa no respetan el marco jurídico de actuación de los niveles subnacionales de gobierno y causan que todo el proceso de regionalización se ponga en peligro. 176
cultural178 y del GGRR promover la declaración como tales por los organismos competentes de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la región, pero no compete declararlos formalmente a través de una Ordenanza Regional. El tema referido a la legalización del cultivo de la hoja de coca en los departamentos de Cusco y Huanuco, ciertamente el más polémico de la sentencia, involucra artículos de la propia CPP, Tratados y Convenciones Internacionales sobre estupefacientes y políticas nacionales establecidas sobre la materia, lo cual hace nuevamente que nos encontremos más que ante una inconstitucionalidad propiamente dicha, ante una falta de poder legislativo por parte de los GGRR para normar este tipo de asuntos que son competencia del Gobierno Nacional, por lo que las Ordenanzas Regionales estarían legislando, al margen de las buenas intenciones que se posean al respecto179, sobre materias ni constitucional, ni legalmente conferidas a los mismos 180. Por lo antes expuesto, las Ordenanzas Regionales, supremas expresiones de la autonomía política de los Gobiernos Regionales poseen un rango jerárquico normativoterritorial de Ley en el sistema constitucional y administrativo del Estado peruano 181 y por tanto cumplen un rol fundamental dentro de la organización de los actuales departamentos y futuras regiones del país, en cuanto a regular y explicitar las competencias y funciones que poseen, afectando por ello las libertades de los ciudadanos en cuanto a la consecución del bien común en dichos territorios. Es de esta manera que la autonomía regional política jamás debe entenderse fuera del contexto unitario del ordenamiento jurídico peruano quien fue justamente el que se la atribuyó, y tampoco desentendida de la naturaleza del Estado Regio-Local peruano que se está formando progresivamente. Autonomía no significa autarquía, independencia, soberanía, anarquía, desunión o separación, sino que representa la forma más viable para que los Gobiernos Regionales puedan ejercer las competencias que les han sido legalmente conferidas en sus jurisdicciones. Sólo respetando las mismas y analizando con cuidado, antes de promulgarlas, el contenido de las Ordenanzas Regionales, comparándolas y 178
Aunque nada impide formalmente a que el propio Congreso de la República del Perú emita una norma en la cual se declara patrimonio cultural o natural de la nación a la planta de la hoja de coca. 179 Puesto que debe quedar claro que la hoja de la coca sí tiene aplicaciones ancestrales, fines y utilidades lícitas que justamente han sido canalizados legalmente a través de las entidades competentes como la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA) o la Empresa Nacional de la Coca (ENACO S.A.) y que el relacionar directamente hoja de coca con elaboración de cocaína constituye un grave desconocimiento e ignorancia de la real dimensión del tema y bajo ningún punto de vista puede sostenerse el mismo como argumento esencial para derogar las ordenanzas regionales pertinentes. 180 Al respecto, el fundamento 155, literal b) de la Sentencia del TC precisa que los GGRR tienen la atribución, en esta materia, de dictar normas de desarrollo de la política general y legislación nacional diseñadas por el Gobierno Nacional. 181 Por lo que no nos parece acertado el comentario expresado en la obra de Franz Barrios, Aplicaciones de Sistemática … Op. Cit.,pp. 85-87, en el sentido que existiría una ―contradicción‖ en el texto constitucional peruano cuando sostiene que las ordenanzas regionales y locales son materia de acciones de inconstitucionalidad como las leyes del congreso. Inclusive cuando afirma que la LOGRno explicita que las normas llamadas por ella ―ordenanzas regionales‖, que ―norman asuntos de carácter general‖, tengan carácter de ley, puesto que este carácter de rango de ley les viene conferido por la propia Constitución Política en su artículo 200 y sobretodo, por la jurisprudencia del TC que reiteradamente ha afirmado dicho carácter de las Ordenanzas Regionales peruanas. De esta manera, la sistémica constitucional que aplica Franz Barrios para el caso peruano también debe tomar en consideración las construcciones jurídicas que el TC realiza sobre el texto constitucional y no sólo la fría lectura de los artículos de la misma, ya que una de las fuentes más importantes del derecho es la jurisprudencia, y en este caso la jurisprudencia constitucional es vinculante para todas las decisiones judiciales que se tomen respecto a dicho tema. Por tanto, la afirmación que las ordenanzas regionales tienen rango de Ley, no sólo representa el pensamiento de una parte de la doctrina peruana, sino también del supremo intérprete de la Constitución Política del Perú, reafirmando el carácter de Estado Regio-local que hemos propuesto para el caso peruano.
contrastándolas con las normas constitucionales, lasdel bloque de constitucionalidad y con las competencias exclusivas del Gobierno Nacional se podrá garantizar un adecuado orden regional que permita el desarrollo de dicho territorio, de acuerdo a los principios básicos que rigen el Estado de Derecho. En resumen, el fallo bajo comentario del TC no limita, merma o atenta contra la autonomía política de los GGRR, como equívocamente algunos han sostenido, sino que por el contrario ha resaltado la importancia y necesidad de la misma, desde los principios básicos de creación de los GGRR, llegando inclusive a exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo nacional a actuar de manera rápida y decisiva en los temas planteados en la referida sentencia, puesto que los GGRR han logrado que ahora dicha problemática pase a un primer plano en la agenda legislativa y reglamentaria del país, y que esto no sólo sea aplicable a dos departamentos, sino a la totalidad del territorio nacional 182. En el futuro, caben esperar más de estos conflictos, pues es el camino jurídico ideal para configurar gradualmente el tipo de Estado al que apuntamos construir, y dependerá mucho de las autoridades regionales y nacionales el asumir los retos que el proceso de descentralización política presenta, y siempre estar atentos a cuando se produzcan auténticas violaciones de las autonomías regionales por parte de las autoridades nacionales, las cuales no dudaremos en señalar y criticar públicamente. Por otro lado, y en lo que respecta al derecho comparado Latinoamericano, podemos reseñar algunas experiencias de interés en el contexto de las características que reúnen las normas regionales. De esta manera, en Colombia se reconoce expresamente potestad legislativa a las Asambleas Departamentales mediante ordenanzas, por intermedio de las cuales ejercen sus materias de competencias y todas sus funciones, sin embargo, las ordenanzas referidas a los planes y programas de desarrollo económico y social, y los de obras públicas, presupuesto departamental y a la estructura de la administración departamental, requieren, para ser dictadas o modificadas, de la iniciativa del gobernador 183. En Chile, las regiones, en lo que se ha denominado como ―regionalismo subordinado o desconcentrado‖ tienen una mínima potestad normativa, puesto que las normas de carácter general que pueden dictar en las materias de su competencia están subordinadas a las disposiciones reglamentarias del Poder Ejecutivo, a través de los Intendentes Regionales, quienes presiden y dirigen a los consejos regionales 184. En el Ecuador la Constitución Política de 1998, reconoce expresamente que el gobierno provincial goza de plena autonomía y que en uso de su facultad legislativa puede emitir ordenanzas. 182
Estos razonamientos han sido extraídos de nuestro artículo. ―A propósito del reciente fallo del Tribunal Constitucional: Autonomía Política y Gobiernos Regionales‖. En: Jurídica, suplemento de análisis legal del Diario Oficial El Peruano, Lima: Editora Perú, Año 2, Nº 67, octubre 2005, pp. 6 -7. 183 Artículo 300º de la Constitución Política Colombiana de 1991. 184 FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos, ―El Estado Regional Chileno: Un Modelo de De scentralización Administrativa sin Participación Política‖. En: Revista Iberoamericana de Derecho Público, pp. 186-187. El autor señala que «la regionalización impulsada por el gobierno militar se caracterizó por un reparto del poder administrativo en unidades operativas regionales, provinciales y locales, las que poseían escaso poder de decisión y adolecían además de falta de representación social en las comunidades en las cuales operaban. Asimismo, Pinochet expresó literalmente en una reunión que tuvo con los intendentes regiones en 1977: «Recuerden los señores Intendentes que son representantes del Presidente de la República en las regiones y no representantes de las regiones ante el Presidente», citado por BOISIER, Sergio, ―La experiencia regionalista del gobierno militar‖. En: CPU Estudios Sociales, Santiago de Chile, Nº 104, trimestre 2, 2000, pp. 43-46.
En Venezuela, existe una prevalencia constitucional de la competencia local para los asuntos que afectan primordialmente a la comunidad asimismo local; prevalencia que vincula al legislador ordinario, limitando su libertad de configuración 185. En Portugal, corresponde a las regiones legislar, dentro del respeto a los principios fundamentales de las leyes generales de dicha República, o con autorización del Parlamento nacional, en materias de interés específico para las regiones que no se encuentren reservadas a la competencia propia de los órganos de soberanía 186. Las regiones administrativas portuguesas son concebidas esencialmente como centros de planificación para el territorio continental portugués. La autonomía legislativa de la cual gozan los GGRR no es reconocida en muchas legislaciones descentralizadas políticamente para el caso de los poderes públicos territoriales inferiores, como los municipios principalmente, hecho que no sucede en nuestro país, puesto que las Ordenanzas Regionales no son jerárquicamente superiores a las Ordenanzas Municipales, debido a que cada una es norma válida de carácter general en su territorio y sobre las competencias que las leyes generales les permiten ejercer a ambos tipos de gobierno. En el aspecto estrictamente procedimental de aprobación de las Ordenanzas Regionales, se requiere seguir, ya que no se consigna un procedimiento específico en la LOGR, como sucede en el caso de las municipalidades, lo previsto en el Reglamento Interno del Consejo Regional para el quórum de las sesiones y de las votaciones respectivas, de no existir éste se debe aplicar supletoriamente lo consignado en la Ley del Procedimiento Administrativo General, para todo tipo de aprobación que tenga que realizar el Consejo Regional, en los artículos que desarrollan el régimen de los órganos colegiados, sobretodo en los temas de atribuciones de los miembros, régimen y quórum de las sesiones187, quórum de las votaciones 188, obligatoriedad del voto y acta de la 185
PAREJO ALFONSO, Luciano, ―Informe sobre Autonomías Locales, Descentralización y Vertebración del Estado‖. En: Revista Iberoamericana de Administración Pública, Madrid: INAP, 2001, p. 266. 186 D’OLIVEIRA MARTINS, Alfonso,―La descentralización territorial y la regionalización administrativa en Portugal‖. En: Documentación Administrativa, Nº 257-258 (mayo-diciembre 2000), p. 98. Dentro de esta competencia para legislar corresponde a las regiones especialmente: crear, modificar o extinguir las autarquías locales, aprobar el plan de desarrollo económico y social, el presupuesto y las cuentas de la región entre otras funciones. Se prevé la posibilidad que el Ministro de la República, órgano que representa al Estado en cada una de las regiones, disuelva los órganos propios de gobierno de la Región Autónoma, oída la Asamblea de la República y el Consejo de Estado por la realización de actos graves contrarios a la Constitución. 187 Artículo 98º, de la LPAG, Régimen de las sesiones: ―98.1 Todo colegiado se reúne ordinariamente con la frecuencia y en el día que indique su ordenamiento; y, a falta de ambos, cuando él lo acuerde. 98.2 La convocatoria de los órganos colegiados corresponde al Presidente y debe ser notificada conjuntamente con la agenda del orden del día con una antelación prudencial, salvo las sesiones de urgencia o periódicas en fecha fija, en que podrá obviarse la convocatoria. 98.3 No obstante, queda válidamente constituido sin cumplir los requisitos de convocatoria u orden del día, cuando se reúnan todos sus miembros y acuerden por unanimidad iniciar la sesión. 98.4 Iniciada la sesión, no puede ser objeto de acuerdo ningún asunto fuera del orden del día, salvo que estén presentes todos los integrantes del órgano colegiado y aprueben mediante su voto unánime la inclusión, en razón a la urgencia de adoptar acuerdo sobre ello‖. Artículo 99º de la LPAG: ―99.1 El quórum para la instalación y sesión válida del órgano colegiado es la mayoría absoluta de sus componentes. 99.2 Si no existiera quórum para la primera sesión, el órgano se constituye en segunda convocatoria el día siguiente de la señalada para la primera, con un quórum de la tercera parte del número legal de sus miembros, y en todo caso, en número no inferior a tres. 99.3 Instalada una sesión, puede ser suspendida sólo por fuerza mayor, con cargo a continuarla en la fecha y lugar que se indique al momento de suspenderla. De no ser posible indicarlo en la misma sesión, la Presidencia convoca la fecha de reinicio notificando a todos los miembros con antelación prudencial.‖ 188 Artículo 100 de la LPAG, Quórum para votaciones: ―100.1 Los acuerdos son adoptados por los votos de la mayoría de asistentes al tiempo de la votación en la sesión respectiva, salvo que la ley expresamente establezca una regla distinta; correspondiendo a la Presidencia voto dirimente en caso de empate. 100.2 Los miembros del órgano colegiado que expresen votación distinta a la mayoría deben hacer constar en
sesión respectiva189. En todo caso, la Presidencia Regional se encuentra obligada a publicar la Ordenanza Regional en el plazo establecido de diez días calendarios, salvo que la haya objetado o devuelto al Consejo Regional en el plazo de diez días hábiles de recibida, como sucede en el Gobierno Nacional con el Poder Ejecutivo y el Congreso. cc:
Constitución Política del Perú, art. 191º y 192º LOGR, art. 15º LOM, art. 13º al 19º LPAG, art. 95º al 102º
Artículo 39.- Acuerdos del Consejo Regional Los Acuerdos del Consejo Regional expresan la decisión de este órgano sobre asuntos internos del Consejo Regional, de interés público, ciudadano o institucional o declara su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional. Los Acuerdos Regionales serán aprobados por mayoría simple de sus miembros. El Reglamento del Consejo Regional podrá acordar otras mayorías para aprobar normas. Los acuerdos regionales o del Consejo Regional son actos normativos que no llegan al rango jurídico que ostenta una norma de carácter general, por lo que en su mayoría constituyen meras expresiones del Consejo Regional sobre determinados actos a los cuales el Gobierno Regional decide sujetarse o inclinarse en busca del interés público, así como para regular actos de administración interna del mismo Consejo. De esta manera, se asemejan a los Acuerdos de Concejo municipales, ―referidos a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional‖ y a las Resoluciones del Congreso en varios aspectos. Su aprobación se sujeta a lo mencionado para el caso de las Ordenanzas Regionales y son publicados de acuerdo al Reglamento Interno que tenga a bien emitir el Gobierno Regional específico, debiendo ser difundidos en el portal electrónico del mismo. Analizando algunos de los acuerdos regionales emitidos por los GGRR podemos apreciar que algunos de ellos bien pudieron ser emitidos como Decretos Regionales o como Resoluciones Regionales, debido a la naturaleza de los temas que regulan. Algunos ejemplos de materias que han sido base de un Acuerdo de Consejo Regional se refieren en su mayoría a competencias exclusivas de los Gobiernos Regionales. cc:
LOM, art. 41º LOGR, art. 36º y 37º
acta su posición y los motivos que la justifiquen. El Secretario hará constar este voto en el acta junto con la decisión adoptada. 100.3 En caso de órganos colegiados consultivos o informantes, al acuerdo mayoritario se acompaña el voto singular que hubiere.‖ 189 Artículo 102º de la LPAG, Acta de sesión: ―102.1 De cada sesión es levantada un acta, que contiene la indicación de los asistentes, así como del lugar y tiempo en que ha sido efectuada, los puntos de deliberación, cada acuerdo por separado, con indicación de la forma y sentido de los votos de todos los participantes. El acuerdo expresa claramente el sentido de la decisión adoptada y su fundamento. 102.2 El acta es leída y sometida a la aprobación de los miembros del órgano colegiado al final de la misma sesión o al inicio de la siguiente, pudiendo no obstante el Secretario certificar los acuerdos específicos ya aprobados, así como el pleno autorizar la ejecución inmediata de lo acordado. 102.3 Cada acta, luego de aprobada, es firmada por el Secretario, el Presidente, por quienes hayan votado singularmente y por quienes así lo soliciten.‖
Artículo 40.- Decretos Regionales Los Decretos Regionales establecen normas reglamentarias para la ejecución de las Ordenanzas Regionales, sancionan los procedimientos necesarios para la Administración Regional y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés ciudadano. Los Decretos Regionales son aprobados y suscritos por la Presidencia Regional, con acuerdo del directorio de Gerencias Regionales. Los Decretos Regionales son normas de carácter administrativo, análogas a los Decretos Supremos expedidos por el Poder Ejecutivo, y a los Decretos de Alcaldía emitidos por los municipios, los cuales, similarmente, a lo redactado en el caso del artículo 40º de la LOM, ―establecen normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas municipales, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal‖. Esta última precisión no figura en el texto de la LOGR, por lo que eventualmente los Decretos Regionales podrían regular asuntos que competen a los Consejos Regionales. Este tipo de normas son regulatorias en esencia y por lo tanto procedimentales, requiriendo para su existencia legítima, en la mayoría de los casos de una ordenanza regional previa, que sea la cual reglamentan, o que se sustenten en el interés de la ciudadanía y que se basen únicamente en competencias de carácter ejecutivo del Gobierno Regional, no se establecen mayores requisitos para su aprobación, tales como consultas a la ciudadanía, lo cual hubiera constituido una práctica muy saludable de participación ciudadana que los GGRR pueden regular en cada una de sus jurisdicciones. Nuestra legislación no regula nada específico en lo referido a la posibilidad que el Ejecutivo regional a través de un decreto o norma similar, como una especie de mecanismo de veto, pueda pronunciarse en contra de una Ordenanza regional. El mecanismo para declarar la inconstitucionalidad de un Decreto Regional, debido al rango normativo que ostenta, sería la acción popular frente al Tribunal Constitucional, o su inaplicación a un caso concreto mediante el control difuso de la Constitución que efectúan los jueces peruanos. Muy pocos Decretos Regionales han sido emitidos por los GGRR, y en algunos casos normas que han tenido esta naturaleza han sido consideradas erróneamente como Ordenanzas por los GGRR, tal es el caso de Amazonas que mediante Ordenanza Regional N° 171-Gobierno Regional Amazonas/CR, institucionalizan el Día Internacional de la Mujer, el 08 de marzo de todos los años (lo mismo ha hecho el Gobierno Regional de Cajamarca en el año 2007), mediante la Ordenanza Regional Nº 177-Gobierno Regional Amazonas-CR, por la cual declaran una de las prioridades del Desarrollo Social Regional del Gobierno Regional de Amazonas, la Promoción de los Derechos al Nombre y a la Identidad, así como la Ordenanza Regional del Gobierno Regional de Cajamarca No 007-2005-GRCJ-CR que institucionaliza el 15 de octubre como el día mundial de la mujer rural regional. Presumimos que mientras las funciones específicas (expresiones concretas de las competencias compartidas) de los Gobiernos Regionales no les sean transferidas en su totalidad mediante el cumplimiento de las disposiciones del Sistema de Acreditación, la utilización de los Decretos Regionales seguirá siendo bastante reducida y relacionada únicamente con las competencias exclusivas que actualmente ejecutan los Gobiernos Regionales y con las pocas competencias compartidas que ejercen. cc:
LOM, art. 42º
Código Procesal Constitucional
Artículo 41.- Resoluciones Regionales Las Resoluciones Regionales norman asuntos de carácter administrativo. Se expiden en segunda y última instancia administrativa. Los Niveles de Resoluciones son: a) Ejecutiva Regional, emitida por el Presidente Regional. b) Gerencial General Regional, emitida por el Gerente General Regional. c) Gerencial Regional, emitida por los Gerentes Regionales. Las Resoluciones Regionales son las formas específicas en las que se expresan los actos administrativos de los GGRR, y se clasifican de acuerdo al órgano del ejecutivo regional que las emite. Inclusive existen las Resoluciones Directorales Regionales, que emiten los Directores Regionales de las diversas Direcciones Regionales que pertenecían a los sectores del Gobierno Central, tema que se encuentra sujeto a discusión una vez que las Direcciones Regionales sean integradas por completo a la estructura orgánica de las Gerencias Regionales de los GGRR. Las Resoluciones Ejecutivas Regionales generalmente designan a los funcionarios de más alto nivel del Gobierno Regional, así como resuelven los recursos administrativos en última instancia en algunos casos únicamente, además de delegar a las demás Gerencias Regionales muchas de las facultades que tiene a su cargo el Presidente Regional, descongestionando sus funciones administrativas. Las Resoluciones Gerenciales Generales Regionales son las más utilizadas para casos de sanciones por faltas disciplinarias y para normas aspectos que la Presidencia Regional ha delegado a esta Gerencia. Las Resoluciones Gerenciales Regionales pueden ser emitidas por cualquiera de las cinco Gerencias de Línea Regionales, o por las Gerencias Regionales que en adición a éstas tenga a bien crear el Gobierno Regional. Habría que preguntar si las resoluciones directorales regionales, ahora incorporadas a la estructura del Gobierno Regional, son de igual rango o inferiores a las Resoluciones Gerenciales Regionales, o si en todo caso estas últimas absorberían las resoluciones directorales que tengan a su cargo. Todas las Resoluciones Regionales son pasibles de los recursos administrativos de reconsideración y apelación. No son aplicables los recursos de revisión en los GGRR, salvo en materia tributaria y de contrataciones y adquisiciones, conforme lo disponen las normas vigentes. cc:
LPAG LOM, art. 43º
Artículo 42.- Publicidad de las normas regionales La norma regional de alcance general es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, salvo plazo distinto expresamente señalado en la misma, debiendo publicarse además en el diario encargado de las publicaciones judiciales en la capital de la Región. Deben incluirse además en el portal electrónico del Gobierno Regional. Los Acuerdos del Consejo Regional y los Decretos Regionales son publicados de acuerdo al reglamento que dicte el Gobierno Regional y se difunden en su portal electrónico.
Como un caso a citar del Derecho Comparado, en Italia, las leyes regionales son promulgadas por el Presidente Regional, sin embargo la Constitución italiana deja al futuro estatuto regional la regulación concreta de la publicación de estas leyes y reglamentos regionales, los cuales usualmente se publican en la Gaceta Oficial y en el Boletín de la región 190. La promulgación y publicación de estas leyes regionales deben ir precedidas del visto bueno del Comisario del Gobierno, sin este visto bueno no tiene lugar la publicación de este tipo de leyes, inclusive en los casos en los cuales haya sido impugnada por el Gobierno ante el Tribunal Constitucional por vicios de legitimidad o ante las Cámaras por estar en aparente contraste con el interés nacional o con el de las otras regiones, por lo que la ley no tiene efectividad hasta cuando estos órganos hayan emitido dictamen favorable 191. De acuerdo a lo dispuesto en el presente artículo, las Ordenanzas Regionales (que entendemos fue lo que quiso decir el legislador al hablar de normas de interés general, aunque con dicho término también se podría incluir a los Decretos Regionales) deben publicarse en el Diario Oficial El Peruano para considerarse como exigibles y válidas legalmente hablando, además de ello deberán ser publicadas en el diario encargado de las publicaciones judiciales de la jurisdicción regional. Entendemos que una Ordenanza Regional que no cumpla con este requisito formal, aunque haya sido aprobada por el Consejo Regional no será reconocida como legalmente válida, al no satisfacer una de las características esenciales de las normas con rango de ley. Lo que suele suceder en estos casos es que los GGRR publican la Ordenanza (el aspecto formal de la misma) mediante la cual se aprueba determinado asunto, pero el texto íntegro de la misma se encuentra en la Web del Gobierno Regional. Esto no sucede de la misma forma con los Gobiernos Locales que no tienen la exigencia de publicar sus Ordenanzas en El Peruano. El caso de los Decretos Regionales y los Acuerdos del Consejo se regula por lo que disponga el Reglamento que dicte el propio Gobierno Regional. cc:
Constitución Política del Perú, art. 191º y 192º LBD, art. 11.2
Artículo 43.- Garantías del ordenamiento regional Las Ordenanzas y Decretos Regionales pueden impugnarse mediante los mecanismos de acción de inconstitucionalidad y acción popular, respectivamente, en la vía correspondiente. Las Resoluciones Regionales pueden impugnarse en vía administrativa y contencioso-administrativa, con arreglo a ley. Los procedimientos administrativos en general, a nivel del Gobierno Regional, se rigen por el ordenamiento jurídico de la República. Se precisan con este artículo los mecanismos legales por los cuales se pueden impugnar las normas regionales, indicándose las vías que correspondan, con lo cual se reafirma el carácter de ley que poseen las Ordenanzas Regionales (ya mencionado en la Constitución Política del Perú), de especie de Decretos Supremos que poseen los Decretos Regionales, y de las Resoluciones Regionales como actos administrativos, primero impugnables en la vía administrativa y luego en la vía judicial contenciosoadministrativa. Este artículo, recomendamos, debe ser tomado en cuenta por aquellos legisladores que pretenden intervenir a GGRR que emiten normas presuntamente inconstitucionales, ya que justamente los procedimientos establecidos en la presente norma y en la LBD permiten anular aquellas disposiciones normativas erróneas o 190
Artículos 123º y 126º de la Constitución Italiana. Cf. FERRANDO BADÍA, Juan, Op. Cit., pp. 402-403.
191
ilegales, sin necesidad de afectar los principios básicos de la descentralización política contenida en la Constitución Política del Perú. Al indicarse que los procedimientos de los Gobiernos Regionales se sujetan a las disposiciones de la LPAG y de las normas respectivas que regulan a los mencionados procedimientos administrativos en general. En relación a este tema, resulta apropiado mencionar el caso, erróneo por cierto, del Gobierno Regional de LimaProvincias que aprobara su TUPA regional del año 2004 mediante una Resolución Ejecutiva Presidencial, lo cual contravendría diversos artículos de la LPAG. cc:
Constitución Política del Perú, artículo 200º LPAG Ley del Procedimiento Contencioso-Administrativo, Ley Nº 27584 Código Procesal Constitucional Normas vinculadas a los procedimientos y sistemas administrativos nacionales
CAPÍTULO II RÉGIMEN LABORAL
Artículo 44.- Régimen laboral Los funcionarios y servidores a cargo de los Gobiernos Regionales se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley. El régimen pensionario aplicable a los trabajadores señalados en el párrafo anterior se regula por la legislación específica de la materia. Los trabajadores que se encuentren incorporados al régimen del Decreto Ley Nº 20530, podrán mantener dicho régimen, de acuerdo a Ley. Los demás trabajadores se regirán por las normas del Sistema Nacional de Pensiones o del Sistema Privado de Pensiones, según corresponda, conforme a ley. Esta norma tiene vigencia en tanto no se apliquen las disposiciones específicas de la Ley Marco del Empleo Público (cuyo Título II acaba de ser derogado) o de la famosa Ley de la Carrera Pública, que aún no se aprueba. Lo único que se han aprobado son una serie de normas vinculadas al denominado servicio civil peruano, que entendemos actúan como parches de una verdadera legislación laboral pública. Ejemplo de ello son los Decretos Legislativos Nº 1023, por el cual se crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, el Nº 1024, por el cual se crea y regula el cuerpo de Gerentes Públicos y el Nº 1025, por el que se aprueban normas de capacitación y rendimiento del sector público. Una primera precisión a realizar es que debe entenderse por funcionarios y servidores de los GGRR a los empleados públicos en general, según lo establecido en el Código de Ética de la Función Pública y su reglamento donde se establecen las sanciones correspondientes a las infracciones que se cometan al mismo. Hay que concordar este artículo con las normas de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, las disposiciones sobre la función pública en general, asimismo, con lo referido a las modificaciones efectuadas a dichas normas y a las resoluciones específicas emitidas por el extinto CND sobre el concurso público para elegir a los Directores Regionales que pertenecían a los diferentes Sectores. En los casos específicos de los Gobiernos Regionales de Lima-Provincias y el Callao, la situación laboral de sus trabajadores es sui generis, por herencia de las disposiciones laborales que regulaban en específico a estos ex CTARES, y por tanto en la actualidad gozan de
un régimen laboral privado, que no interfiere con su calificación como empleados públicos del Estado (a la manera de PROINVERSION, FONAFE, los Organismos Reguladores y todas las entidades públicas denominadas de Tratamiento Empresarial). En cuanto al régimen pensionario se establece que aquellos trabajadores ya incorporados a la Ley Nº 20530 podrán mantener dicho régimen, y los demás pueden regirse ya sea por el Sistema Nacional de Pensiones o por el Privado (AFPs), de acuerdo a las normas concretas sobre la materia. Una norma que sí resulta de bastante utilidad para los GGRR en el plano laboral, sobretodo para solucionar una serie de problemas vinculados con trabajadores no productivos al interior de estas entidades se encuentra representada por el Decreto Legislativo Nº 1026, mediante el cual se establece un régimen especial facultativo, mediante la presentación ante la Secretaria de Gestión Pública de la PCM de un expediente de modernización institucional, por parte de los GGRR y GGLL que deseen implementar procesos de modernización institucional. Entre dichos procesos se encuentran: incorporación de nuevos profesionales, modificación del presupuesto sin incrementar plazas, mejora de la retribución económica de puestos claves, supresión de plazas innecesarias del Presupuesto Analítico de Personal, medidas de cese de personal bajo cualquier régimen de contratación por supresión de áreas, entre las principales medidas, algunas de las cuales podrían resultar inconstitucionales de primera intención. A nivel de derecho comparado, resulta curioso señalar que en el caso de España el personal de las CCAA representa el 47.8% del total de la administración pública española, frente al 24.5% que representa el personal del Gobierno Central 192. En el Perú todavía no se tienen datos precisos de cuántos empleados públicos laboran y prestan servicios para los Gobiernos Regionales en comparación con el Gobierno Central, por diversas razones, entre las que se incluye el hecho que aún no se definen los Cuadros de Asignación Personal definitivos de los Gobiernos Regionales, en tanto no se culmine con los procesos de transferencias de competencias sectoriales. cc:
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, D Leg. Nº 276, sus modificatorias y su Reglamento, aprobado por DS Nº 021-2000-PCM Ley Nº 28175- Ley Marco del Empleo Público DS Nº 043-2004-PCM, lineamientos para la aprobación del CAP en las entidades públicas Decreto Ley Nº 20530 y sus modificatorias Ley Nº 26771, Ley que prohíbe ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público en casos de parentesco y su reglamento, aprobado por Código de Ética de la Función Pública, Ley Nº 27515 y su Reglamento aprobado por DS Nº 033-2005-PCM DS N° 002-2003-JUS, Art. 5 Todas las disposiciones referidas a pensiones y remuneraciones del sector público, tales como el D.S. 070-98-EF y el D.S. 054-97-EF Normas específicas que regulaban a los CTARES Callao y Lima D. Leg. Nº 1023, crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de gestión de Recursos Humanos D. Leg. Nº 1024, crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos
Según datos proporcionados por el Ministerio para las Administraciones Públicas (MAP) de España, Dirección General de Cooperación Territorial. Enero de 2002. 192
D. Leg. Nº 1025, aprueba normas de capacitación y rendimiento para el sector público Régimen especial facultativo para los GGRR y GGLL que deseen implementar procesos de modernización institucional, D. Leg. Nº 1026
TÍTULO IV FUNCIONES CAPÍTULO I FUNCIONES GENERALES
Artículo 45.- Funciones Generales Las siguientes funciones de los Gobiernos Regionales se ejercerán con sujeción al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución, la Ley de Bases de Descentralización y demás leyes de la República: a) Función normativa y reguladora.- Elaborando y aprobando normas de alcance regional, regulando los servicios de su competencia. b) Función de planeamiento.- Diseñando políticas, prioridades, estrategias, programas y proyectos que promuevan el desarrollo regional de manera concertada y participativa, conforme a la Ley de Bases Descentralización y a la presente Ley. c) Función administrativa y ejecutora.- Organizando, dirigiendo y ejecutando los recursos financieros, bienes, activos y capacidades humanas, necesarios para la gestión regional, con arreglo a los sistemas administrativos nacionales. d) Función de promoción de las inversiones.- Incentivando y apoyando las actividades del sector privado nacional y extranjero, orientada a impulsar el desarrollo de los recursos regionales, creando los instrumentos necesarios para tal fin. e) Función de supervisión, evaluación y control.- Fiscalizando la gestión administrativa regional, el cumplimiento de las normas, los planes regionales y la calidad de los servicios, fomentando la participación de la sociedad civil. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 4 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 45.- Concordancia de políticas sectoriales y funciones generales
a) Concordancia de políticas y funciones del Gobierno Regional y políticas sectoriales Es competencia exclusiva del Gobierno Nacional definir, dirigir, normar y gestionar las políticas nacionales y sectoriales, las cuales se formulan considerando los intereses generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales, concordando el carácter unitario y descentralizado del gobierno de la República. Se ejerce con criterios de orden técnico-normativo y de la forma que establece la Ley. Los Gobiernos Regionales definen, norman, dirigen y gestionan sus políticas regionales y ejercen sus funciones generales y específicas en concordancia con las políticas nacionales y sectoriales. Corresponde al Gobierno Nacional determinar la jerarquización de los activos, empresas y proyectos por su alcance nacional, regional o local, la que se aprobará mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, previa opinión técnica del Consejo Nacional de Descentralización. Un Gobierno Regional o una Junta de Coordinación Interregional pueden administrar activos, empresas y proyectos de alcance nacional, si poseen capacidades acreditadas para ello y con arreglo a convenios específicos acordados con el Gobierno Nacional. b) Funciones Generales Las siguientes funciones de los Gobiernos Regionales se ejercerán con sujeción al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución, la Ley de Bases de la Descentralización y demás leyes de la República: 1. Función normativa y reguladora.- Elaborando y aprobando normas de alcance regional y regulando los servicios de su competencia. 2. Función de planeamiento.- Diseñando políticas, prioridades, estrategias, programas y proyectos que promuevan el desarrollo regional de manera concertada y participativa, conforme a la Ley de Bases de la Descentralización y a la presente Ley. 3. Función administrativa y ejecutora.- Organizando, dirigiendo y ejecutando los recursos financieros, bienes, activos y capacidades humanas, necesarios para la gestión regional, con arreglo a los sistemas administrativos nacionales. 4. Función de promoción de las inversiones.- Incentivando y apoyando las actividades del sector privado nacional y extranjero, orientada a impulsar el desarrollo de los recursos regionales y creando los instrumentos necesarios para tal fin.
5. Función de supervisión, evaluación y control.- Fiscalizando la gestión administrativa regional, el cumplimiento de las normas, los planes regionales y la calidad de los servicios, fomentando la participación de la sociedad civil.” En principio, es necesario indicar que muchas de las competencias determinadas como exclusivas de los GGRR por la LBD, constituyen en realidad funciones al interior de materias de competencias sectoriales y compartidas. Por lo que la LOGR en su mayoría desarrolla las competencias compartidas de los GGRR y en los artículos que siguen desarrolla cuáles son las funciones específicas que cumplirían los GGRR una vez que les sean transferidas las competencias primordialmente compartidas respectivas, ya que pueden ser ejercidas por distintos niveles de gobierno, de acuerdo a lo establecido en las normas vigentes 193. En ese sentido, las entidades del Gobierno Central que tienen a su cargo competencias compartidas con los GGRR no pueden desentenderse de las mismas por simple interpretación directa de la LOGR, debido a que las f unciones se dan en distintos ámbitos de gobierno y, sobretodo, deben formalizarse las transferencias sectoriales a los GGRR antes que estos puedan iniciar el cumplimiento de las funciones específicas contenidas en esta norma. Por ejemplo, dentro de las funciones que se consignan en el presente artículo, la referida a los temas administrativos y ejecutores, debe guardar correlación estrecha con los sistemas administrativos nacionales, pero para ello resulta crítico modernizar los sistemas administrativos, para que sean de conocimiento público y de fácil ejecución, para que se conviertan en herramientas de gestión y seguimiento de las políticas, especialmente de aquellas que requieren de la intervención de varios niveles de gobierno. Además los sistemas administrativos deben contener un conjunto sistémico de incentivos que motiven comportamientos eficientes de las organizaciones públicas para que éstas persigan de forma continua mejorar su producción de bienes y servicios para el ciudadano 194. No se establece, a diferencia del sistema español, una competencia específicamente ejecutiva de la legislación emitida por el estado de parte de los GGRR, sistema en el cual inclusive se confieren potestades reglamentarias al primero que no quedan bloqueadas y que permiten imponer ulteriores obligaciones y prescripciones sobre la ejecución de la legislación respectiva 195. El TC ha expresado que las competencias regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté señalado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central 196. Inclusive las competencias propias de los municipios constituyen un límite a la competencia ejecutiva de las CCAA, en el caso español, en aquellas materias coincidentes, como urbanismo, vivienda, turismo 197. ZAS FRIS BURGA, Johnny. La Insistencia de la Voluntad. El Actual proceso peruano de descentralización política y sus antecedentes inmediatos (1980-2004), PRODES, Lima, 2004, pp. 262-266. 194 Hemos tomado estas importantes reflexiones de UGARTE, Mayén. Apuntes para …, Op. Cit., p. 80. 195 BASSOLS COMA, Martín, ―Las Competencias Ejecutivas de las Organizaciones Administrativas‖. En: MARTÍN-RETORTILLO, Sebastián. Estudios Sobre La Constitución Española: Homenaje Al Profesor Eduardo García De Enterria,Madrid: Civitas, 1991, Vol. 4, Del Poder Judicial, Organización Territorial del Estado, p. 3406. 196 Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Nº 002-2005-PI/TC, publicada en el Diario El Peruano el 02 de marzo de 2005, fundamento 48. Esto se ve complementado con lo dispuesto en la LOPE. 197 BASSOLS COMA, Martín, Op. Cit ., p. 3410. Esto se complementa con el hecho que las entidades locales españolas pueden llevar a cabo por delegación o transferencia funciones o competencias propias de las 193
En la legislación comparada, concretamente en el caso alemán, se establece que cuando los niveles sub-nacionales de gobierno caigan en supuestos de inactividad existe la denominada orden de cumplimiento, pasándose luego a la acción sustitutoria que se realiza a costa del gobierno negligente. Inclusive existen situaciones en las cuales se envía a un comisario o delegado del gobierno para que ejecute temporalmente algunas o todas las competencias de los municipios, y analógicamente en nuestro caso, de las regiones. La medida más drástica es la disolución de la entidad cuando se produce una grave incapacidad para atender sus asuntos competenciales 198. Asimismo, el sistema español establece que en el ejercicio de las competencias transferidas o delegadas, las autoridades de las CCAA, habrán de ajustar su actuación, en todo caso, a las instrucciones emanadas de las autoridades estatales competentes, dando lugar el incumplimiento o inobservancia reiterada de las mismas, una vez constatado, la revocación de la delegación o transferencia 199. En cuanto al derecho comparado, en el caso venezolano, los estados miembros tenían como competencias: la administración y la demarcación territorial de las entidades locales, y la policía urbana y rural locales, luego en los noventas se identificaron nuevas competencias en los estados miembros aplicando el principio de las competencias residuales, principalmente en los siguientes aspectos: comercio e industria, medio ambiente, ordenación del territorio, obras públicas, vías de comunicación, vivienda rural y participación ciudadana 200. En lo que respecta a Colombia, son competencias de las entidades territoriales201departamentales, las referidas a la administración local, transporte, medio ambiente, obras públicas, vías de comunicación, zonas de frontera, deporte, educación y salud, estas materias no son las únicas, puesto que la ―ley podrá establecer para uno o varios departamentos diversas capacidades y competencias de gestión administrativa y fiscal distintas a las señaladas para ellos en la Constitución, en atención a la CCAA, tal como sucede en el caso italiano, estando sometidos en el ejercicio de estas competencias a un estricto control de las CCAA. 198 Cf. SOSA WAGNER, Francisco, Op. Cit ., p. 3205. Lo cual no sucede en el sistema español, donde puede afirmarse que el ―vaciamiento‖ de una competencia atribuida por el bloque de constitucionalidad se erige en un criterio interpretativo general del Tribunal Constitucional español. Cf. CRUZ VILLALÓN, Pedro; ―La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las autonomías territoriales‖. En: MARTÍNRETORTILLO, Sebastián. Estudios Sobre La Constitución Española… , Op. Cit., p. 3362. 199 TORNOS, J, Legislación sobre Comunidades Autónomas. Madrid: Tecnos, 1982, p. 453. Según la Constitución española, la revocación unilateral se produce a través del mismo instrumento normativo utilizado para la descentralización: una ley orgánica sin ningún requisito material o procedimental específico, salvo en lo que se refiere a su objeto. En ese sentido, el Estado puede recobrar las facultades transferidas o delegadas por libre decisión al entender cesadas las causas que justificaron la habilitación o simplemente considerar pertinente la reversión como consecuencia de un juicio de oportunidad, esto lleva a Montilla a afirmar que no se ha transferido propiamente la titularidad competencial, sino propiamente el ejercicio de las mismas. Cf. MONTILLA MARTOS, José Antonio, ―Las Leyes Orgánicas de Transferencia en el Proceso de Homogeneización Competencial‖. En: R.A.P . Madrid: CEC, Nº 140, mayo-agosto 1996, p. 294. 200 Posteriormente con la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público se dio inicio a un importante proceso de descentralización, dándose inicio a la transferencia progresiva de competencias a los estados miembros como la familia y el menor, las comunidades indígenas, la educación, la cultura y los monumentos históricos, el deporte y la recreación, los servicios de empleo, los programas de formación profesional, la agricultura, industria, comercio, medio ambiente, recursos naturales, el acondicionamiento territorial, obras públicas, vivienda popular, defensa del consumidor, salud pública, nutrición, investigación científica y defensa civil. 201 Según lo definido por el artículo 286º de la Constitución colombiana, la entidad territorial constituye un organismo de derecho público con capacidad suficiente dentro de los términos de la Constitución y la Ley para ser depositario de competencias y funciones que deben ser desarrolladas con el grado de autonomía que la misma norma fundamental y el legislador le otorguen, en un ámbito territorial predefinido. La entidad territorial por tanto, implica necesariamente la capacidad de ser poseedores de instrumentos legales para su actuación en el mundo legal como es el de la personalidad jurídica.
necesidad de mejorar la administración o prestación de los servicios públicos de acuerdo con su población, recursos económicos y naturales y circunstancias sociales, culturales y ecológicas‖ 202. El sistema colombiano acepta la posibilidad de la existencia de regiones con un régimen jurídico prácticamente indefinido después de diez años de vigencia de la Constitución. Esta modalidad de organización territorial se conceptúa, en primer lugar, como un modelo de entidad político territorial con los mismos derechos y prerrogativas de las otras formas de distribución territorial tipificadas en el texto constitucional, generando una especie de alternativa para la división del territorio colombiano 203. Es por eso que algunos autores colombianos, encuentran una puerta abierta para definir al Estado colombiano como un Estado Regional, en lo que se denominaría como el ―tercer modelo de organización territorial‖ al cual se puede llegar si la voluntad política se inclina en ese sentido204. En Bolivia, La Ley de Descentralización Administrativa Boliviana reconoce al prefecto, como autoridad política del departamento, un buen número de funciones y materias de su competencias, tales como: orden interno, transporte, energía, desarrollo agropecuario e industrial, investigación científica, medio ambiente, turismo, administración local, educación, salud, deporte y cultura. Asimismo el artículo 14º de dicha norma establece entre las funciones más importantes del consejo departamental las referidas a: aprobar los planes, programas y proyectos para el desarrollo departamento propuestos por el Prefecto, aprobar el proyecto de presupuesto departamental, promover la coordinación con los gobiernos municipales, promover la participación de la comunidad, fiscalizar los actos del prefecto, entre otras. En Chile, se reconocen como competencias de las intendencias, denominadas como ―parcialmente descentralizadas‖ 205, las referidas a: ordenamiento territorial, infraestructura, medio ambiente, transporte público, producción, investigación científica y tecnológica, educación, turismo, asistencia social y cultura, ejerciéndose en la mayoría de estas competencias se ejercen mediante una acción de promoción 206. En Ecuador, los gobiernos seccionales autónomos 207 son ejercidos por los consejos provinciales, concejos municipales (de los cantones), juntas parroquiales y los organismos que determine la ley para la administración de las circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas 208. Las materias de competencia de las provincias ecuatorianas, específicamente de los consejos provinciales (que no tienen capacidad de autorregulación) son las siguientes: vialidad, medio ambiente, riego y manejo de cuencas y microcuencas hidrográficas, servicios públicos de interés provincial, obras públicas, producción agrícola, pecuaria, industrial y minera, educación,
Artículo 302º de la Constitución Política Colombiana de 1991. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, ―Panorama General del Derecho Administrativo en Colombia (2004)‖. En: VVAA, El Derecho Administrativo Iberoamericano. Granada: INAP-UIM, 2005, pp. 192 -193. 204 Cf. VIDAL PERDOMO, Jaime. La Región en la Organización Territorial del Estado. Bogotá: Universidad del Rosario, 2001, p. 12. Esto se contrapone a la tendencia de otros autores colombianos y de las sentencias de la propia Corte Constitucional la cual sostiene que el sistema colombiano es definitivamente unitarista, negando el federalismo, y que la gran limitante al régimen del unitarismo colombiano se encuentra en la existencia de niveles de decisión autónomos (sobretodo en lo que definen como el ―poder administrativo descentralizado‖), bajo la tutela del poder central, por lo que se aprecia una fórmula mixta de distribución del poder sobre el territorio que juega acorde a las coyunturas políticas, por lo que el régimen colombiano no se matricularía en una fórmula determinada, sino que juega con todas ellas. Cf. Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-497, 3 de noviembre de 1994. 205 VERGARA BLANCO, Alejandro, Panorama General del Derecho Administrativo Chileno.En: VVAA, El Derecho Administrativo Iberoamericano. Granada: INAP-UIM, 2005, p. 142. 206 Artículos 17º y 18º de la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional. 207 Así se les denomina en Ecuador, a los niveles de gobierno subnacionales. 208 CAMPAÑA MORA, Joffre, ―Una visión sobre el derecho administrativo en el Ecuador‖. En: VVAA, El Derecho Administrativo Iberoamericano. Granada: INAP-UIM, 2005, p. 366. 202 203
protección del niño y del adolescente, salud y turismo 209. La gran diferencia del sistema ecuatoriano de transferencia de competencias con otros sistemas se manifiesta en que según la Ley de Descentralización y Participación Social de 1997, es potestad de los Gobiernos Locales solicitar al Gobierno Central las competencias siendo obligatorio que éste las transfiera, con ello la responsabilidad pesa más en las decisiones finales que tomen las instancias locales que en la ejecución por parte del ámbito nacional, estableciendo el sistema de convenios para formalizar la transferencia. En Argentina, la Constitución nacional distribuye el poder del Estado entre la Nación y las provincias. Las atribuciones estatales han sido clasificadas, de acuerdo al ámbito y el modo de las mismas en la siguiente forma: a) delegadas al gobierno federal, b) conservadas por las provincias, y c) concurrentes, atribuidas a ambos gobiernos 210. De esta forma, en Argentina cada una de las provincias conserva todo el poder no delegado, dándose sus propias instituciones y rigiéndose por ellas (poder residual de las provincias) 211. La Constitución argentina habría escogido un sistema según el cual todo lo que no se atribuye al estado federal se considera reservado a los estados miembros, pues la ―capacidad es la regla para éstos y la incapacidad es la excepción‖ 212. En Italia, las regiones con autonomía común tienen competencia normativa en las siguientes esferas: organización de las funciones o de los entes administrativos dependientes de la región; circunscripciones municipales; policía local o urbana; ferias y mercados; beneficencia pública y asistencia sanitaria y hospitalaria; instrucción artesana y profesional; asistencia escolar; museos y bibliotecas de los entes locales; urbanismo; turismo e industria regional; vías, acueductos y obras públicas de interés regional; navegación y transporte lacustres; aguas minerales y termales; canteras y hornagueras, caza, pesca en las aguas interiores; agricultura y bosques; artesanado; otras materias señaladas en las leyes constitucionales 213. En España, la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), para el adecuado ejercicio competencial, impulsa el proceso de reestructuración de la Administración periférica del Estado, en la línea de la llamada ―Administración única‖ (atribución de las funciones ejecutivas a la Administración de las CCAA), como una decidida profesionalización de numerosos altos cargos (Directores Generales, Sub secretarios, Secretarios Generales Técnicos, Sub delegados) elegibles únicamente entre personas de cualificación acreditada 214. En los denominados estados regionales, o regio-locales como el peruano, existe un reparto horizontal de competencias, o distribución entre los órganos legislativos estatales y regionales de las materias legislativas y un reparto vertical, cuando la misma materia se distribuye entre los órganos legislativos estatales y regionales. El reparto de competencias puede ser de enumeración bilateral: la constitución enumera las materias asignadas al Estado y a las regiones, estatal, la constitución sólo enumera las competencias del Poder central (constituciones federales) y enumeración regional, sólo se enumeran las de las regiones, existiendo presunción de competencia a favor del estado en las materias no atribuidas a las regiones. 209
Cf. Constitución Política Ecuatoriana de 1998. CASSAGNE, Juan Carlos, ―El Derecho Administrativo Argentino‖. En: VVAA, El Derecho Administrativo Iberoamericano. Granada: INAP-UIM, 2005, p. 41. 211 Artículo 121º de la Constitución Nacional argentina. 212 BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional . Buenos Aires, 1984, p. 131. 213 Para más información al respecto recomendamos: BARRIOS, Franz, Aplicaciones de Sistemática Constitucional…, Op. Cit., pp. 82-84. 214 GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago; RIVERO ORTEGA, Ricardo, ―El Derecho Administrativo de España‖. En: VVAA, El Derecho Administrativo Iberoamericano. Granada: INAP-UIM, 2005, p. 403. 210
En el reparto vertical se puede tener una competencia exclusiva, entendida como que la región puede modificar o derogar las leyes que el Estado haya promulgado sobre la misma materia, complementaria, en la cual corresponde al Estado fijar los principios fundamentales que dirigen la legislación regional sobre dichas materias, e integrativa, que se reduce a la promulgación de normas integrativas y de actuación por parte de las regiones 215. En el caso italiano, la competencia legislativa regional de las regiones con estatutos comunes es complementaria (denominada en algunos casos legislación concurrente, repartida o distribuida) e integrativa, en el caso de las regiones con estatutos especiales, esta competencia es además exclusiva, lo cual quiere decir que a región tiene además el poder de incidir sobre la reglamentación estatal para adecuarla a sus necesidades e intereses particulares 216. Entre los ámbitos de competencia legislativa regional se encuentran normas de derecho administrativo, de derecho penal administrativo y de derecho privado. El tema particular de la jerarquización de las empresas de propiedad del Estado, y cuáles de ellas pertenecerían a los Gobiernos Regionales sigue aún sin resolverse 217, ya que a la fecha de publicación de la presente obra aún no se expide el Decreto Supremo específico del que hablan las normas vigentes, asunto que debe ser resuelto por el MEF, con opinión de la PCM, y en concordancia con el mejor interés de las poblaciones que se vean afectadas por dichas medidas. Respecto a la afirmación realizada en el párrafo anterior, interpretando el Decreto Supremo Nº 023-2004-PCM por el cual se establece la jerarquización de los bienes del Estado por su alcance nacional, regional y local en el marco del proceso de la descentralización, tal como lo dispuso el artículo 45º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, se puede verificar que esta norma no contempló dentro de sus disposiciones a las empresas del Estado administradas por el Gobierno Central 218.
Según Ferrando Badía, citando a Virga, en la competencia integrativa los principios materiales contenidos en las leyes estatales condicionan más estrechamente la actividad legislativa regional, de tal forma que sólo consienten la promulgación de normas subsidiarias de actuación (secundarias respecto a las principales) y de integración (regulan las materias que no hayan sido reglamentadas expresamente). Cf. FERRANDO BADÍA, Juan, Op. Cit ., p. 387. 216 De esta forma, las leyes promulgadas por el Estado sobre materias que son de la competencia exclusiva de la región extienden su eficacia al territorio de la región sólo en el caso que hayan sido promulgadas con anterioridad a la ley regional. Cf. Ibíd., p. 390. 217 A pesar que el Presidente de la República, en el año 2006, manifestó a la ciudadanía que entre las medidas más importantes de la descentralización se encontraba la transferencia de las empresas distribuidoras de electricidad: Electro Puno, Electro Ucayali y SEAL a los Gobiernos Regionales de Puno, Ucayali y Arequipa, respectivamente, hecho que a la fecha no se ha llevado a cabo. El caso del anuncio presidencial referido a que la Empresa Nacional de la Coca (ENACO S.A.) pasaría a la administración del Gobierno Regional del Cusco tampoco se ha concretizado, aunque el mismo deberá formalizarse mediante una Ley del Congreso (a diferencia de lo que sucederá con las distribuidoras eléctricas en las que sólo se requerirá de un DS), debido a que ENACO opera y tiene activos no sólo en el departamento del Cusco, sino en varios departamentos que aún no constituyen una región. 218 En la parte de los considerandos del DS Nº 023-2004-PCM se precisa que las empresas estatales deberán ser jerarquizadas mediante una norma legal específica (no especifican cual), por la especialidad de su tratamiento y criterios técnicos de alcance regional y nacional de cada una de ellas. Esto se refleja en el artículo 2.3, literal d), de la misma norma, cuando se dispone que constituye un bien que pertenece al nivel nacional la infraestructura pública a cargo de la administración de Entidades públicas conformantes del Gobierno Nacional, excepto las Empresas Estatales que deberán ser jerarquizadas mediante norma específica. Ahora bien, la ―norma específica‖ debe entenderse, de manera restrictiva, es decir como un Decreto Supremo, refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros, debido a lo consignado en el artículo bajo comentario, ya que dicha disposición normativa hace mención expresa a las empresas del Estado, como uno de los bienes estatales que requieren estar jerarquizados mediante Decreto Supremo. 215
A esto se añade lo establecido en el primer párrafo del Artículo 72º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, de acuerdo con la modificación dispuesta por la Ley Nº 27902, que dispone que son recursos de los Gobiernos Regionales, entre otros establecidos por dicho artículo, los señalados en la Ley de Bases de la Descentralización y las empresas del Estado de alcance regional de su circunscripción que transferirá el Gobierno Nacional, en el marco de la jerarquización y gradualidad establecidos en los Artículos 45º Inciso a) y 81º de la referida LOGR. De acuerdo a ello, las disposiciones antes mencionadas precisan los elementos esenciales que deberán tomarse en cuenta para determinar las empresas del Estado que deberán transferirse a los Gobiernos Regionales: que se encuentren dentro de la circunscripción de una región o departamento determinado y que su alcance involucre a dicha región o departamentos. Dichos elementos deben aplicarse en concordancia con el principio de subsidiariedad contenido en el Inciso f) del Artículo 4º e Inciso a) del Numeral 14.2 del Artículo 14º de la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización, así como en el Numeral 10 del Artículo 8º de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y con el concepto de ―interés nacional‖ señalado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional referidas a conflictos de competencias producidos entre entidades de distintos niveles de gobierno. Por tanto, para establecer si una empresa del Estado se encuentra dentro de la jurisdicción de un Gobierno Regional, debe considerarse, en primer término, el lugar en el cual se ubican los activos que intervienen directamente en su cadena productiva. De otro lado, para establecer si una empresa del Estado tiene alcance regional debe considerarse el ámbito de cobertura de los servicios prestados o de comercialización de los bienes producidos, bajo el criterio de demanda atendida, ya que ello permite establecer claramente si hoy en día los bienes y servicios que pueda ofrecer una empresa impactan económicamente en la jurisdicción de un Gobierno Regional determinado o en más de una. Si ambos factores confluyen, entonces se determinará que la mencionada empresa ha dejado de pertenecer a la esfera del Gobierno Central y corresponde ser transferida al Gobierno Regional respectivo. Finalmente, y sin perjuicio de la jerarquización de las empresas del Estado que dispone este artículo de la LOGR, el mismo dispositivo contempla la posibilidad que un Gobierno Regional o una Junta de Coordinación Interregional puedan participar en la administración de activos, empresas y proyectos de alcance nacional, si poseen capacidades acreditadas para ello y con arreglo a convenios específicos acordados con el Gobierno Nacional, lo cual no deja de ser una interesante alternativa para el funcionamiento y dirección que requieren las empresas del Estado. cc:
Constitución Política del Perú, artículo 192º, inciso 7 LBD, art. 14º y 47º al 64º LOM, art. 73º LOGR, art. 8º, 72º y 81º Jerarquizan los bienes del Estado por su alcance nacional, regional o local, DS Nº 023-2004-PCM, artículo 2.3
CAPÍTULO II FUNCIONES ESPECÍFICAS
Artículo 46.- Contexto de las funciones específicas
Las funciones específicas que ejercen los Gobiernos Regionales se desarrollan en base a las políticas regionales, las cuales se formulan en concordancia con las políticas nacionales sobre la materia. En cuanto a las funciones específicas que corresponde desarrollar en la medida que se vayan transfiriendo las competencias sectoriales respectivas a los GGRR, conforme a las normas vigentes y los cambios recientes en las disposiciones del Sistema de Acreditación, se debe recalcar que el principio de competencia se subordina al principio de jerarquía normativa, por lo que la unidad prima sobre la diversidad. De esta manera, el TC ha señalado que el Gobierno Constitucional del Perú no puede verse soslayado por una autonomía excesiva que quieran arrogarse los Gobiernos Regionales en estos ámbitos, aún cuando ejerzan efectivamente todas las funciones específicas que les sean transferidas. En ese sentido, cobra importancia la homologación de las soluciones técnicas, con la notable aproximación de los mecanismos formales empleados para hacer posible el reparto de competencias y permitir su ejercicio, articulando los poderes separados en un sistema único capaz de funcionar con eficacia 219. Así se ha afirmado que por medio de la descentralización, el Estado controlador se descarga de una parte de sus controles, en primer grado: fija las directrices generales y deja el derecho de inspección a los administrados sobre la eficacia de los administradores que surgen de sus filas. En el sector descentralizado hay flexibilidad, el control es más distante, aunque atento, durante la fase de utilización de competencias discrecionales. En ambos sectores, el control Inter-administrativo vigila la oportunidad de las acciones administrativas para que no contradigan las normas gubernamentales y legislativas y para que favorezcan su ejecución 220. Los criterios para la repartición de competencias en las experiencias del Derecho Comparado han sido de diversa índole: políticos, ideológicos, económicos y de técnica jurídica, pudiendo reducirse los tres primeros a los conceptos de democracia y solidaridad 221. Jurídicamente, se recomienda que los criterios adecuados para la distribución de competencias sean: Por materias taxativas y por lista; de exclusiva competencia sobre la legislación y ejecución de las mismas por el Estado. Materias compartidas establecidas por listas, en las respectivas leyes orgánicas y a través de dos criterios: la legislación de base corresponde al Estado y la legislación de desarrollo y ejecución corresponde a las regiones. En cuanto a la transferencia efectiva de competencias por parte del Gobierno Central a los Gobiernos Subnacionales, de acuerdo a lo supervisado por la Defensoría del Pueblo a setiembre de 2006, el proceso de efectivización de la transferencia de competencias contenidas en el Plan Anual 2004 se ha limitado a la suscripción de Actas sustentatorias y de Entrega y Recepción; así como a la entrega, en algunos casos, del acervo documentario, sin que se efectúe en ningún caso la transferencia de los recursos presupuestales, logísticos ni humanos vinculados a las funciones que se transfieren 222. 219
MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. Madrid: CIVITAS, 1982, p. 318. 220 LUCAS VERDÚ, Pablo. Curso de Derecho Político. Madrid: Editorial Tecnos S.A, Vol. IV, 1984, pp. 670671. 221 GERPE, Manuel, ―Criterio para un reparto de competencias entre el Estado y las Regiones‖; En: Federalismo y Regionalismo, Op. Cit., p. 472. 222 Defensoría del Pueblo, Reporte de la supervisión de la Defensoría del Pueblo sobre la transferencia de competencias sectoriales a los Gobiernos Regionales. Lima: Defensoría del Pueblo, 2006, p. 12.
Por estas razones, podemos afirmar que no se estaría cumpliendo cabalmente con el principio de neutralidad fiscal, similar al de suficiencia, el cual señala que el financiamiento descentralizado debe ser suficiente para financiar los gastos de los GGRR y GGLL223. Se debe señalar que las funciones específicas contempladas en la presente norma han sido, en nuestra opinión, indebidamente desagregadas en facultades, esto ha sido contemplado, en gran medida, en los planes anuales de transferencia de competencias de los últimos años. Siguiendo con esta línea de ideas, los mayores problemas que se han presentado en cuanto a la transferencia de funciones por medio del sistema de acreditación han sido los siguientes: Incumplimiento de los requisitos específicos, nombramiento de los Directores Regionales por concurso público, escasa concertación entre Sectores y Gobiernos Regionales y falta de adecuación administrativa, especialmente en el caso del Gobierno Regional del Callao 224. En el caso de las adecuaciones administrativas es responsabilidad de los Sectores realizar las acciones pertinentes, como por ejemplo establecer la pertinencia de conformar Direcciones Regionales de determinados ámbitos como el Callao, precisando el personal respectivo que pudiera ser transferido, o en todo caso si las mismas gerencias regionales se convierten automáticamente en Direcciones Regionales a falta de éstas. Cabe resaltar que muchas críticas se han esgrimido sobre la operatividad y funcionalidad del Sistema de Acreditación en cuanto a las finalidades que contempla, puesto que en los dos primeros años de vigencia del mismo éste se ha reducido a un recuento o chequeo de insumos comunes en todos los GGRR que recibirán determinada función 225. Así, esto requiere de un proceso de acompañamiento para no sólo verificar que existen los insumos, sino también analizar cómo la combinación de éstos (recursos humanos, materiales, financieros, sociales y políticos) permite producir los bienes y servicios deseados, y de acuerdo a ello, definir los procesos de creación de capacidades adecuados a los problemas de cada tipo de Gobiernos Regionales 226. Los aspectos positivos que se han contemplado con referencia al Sistema de Acreditación se conectan con la creación de espacios de concertación y planificación institucionalizados en los Gobiernos Regionales, inicio de la transferencia concreta de recursos y funciones en los niveles descentralizados y la puesta en marcha del presupuesto participativo con carácter obligatorio para todos los GGRR. A nuestro entender, y con el fin de clarificar un tanto el controvertido aspecto de las competencias de los Gobiernos Regionales peruanos, debemos precisar que la LOGR se lee de distintas formas en lo que respecta a los artículos que vienen a continuación, desde el 47º al 65º inclusive. De esta manera tenemos, por un lado, Gobiernos Regionales que han acreditado ser competentes para el ejercicio de las funciones (y facultades) Recomendamos revisar con detalle esta publicación donde se analiza el proceso de transferencia de funciones en diversos sectores a nivel nacional. 223 Cf. VVAA, Descentralización Fiscal: Marco Conceptual , Santiago de Chile: CEPAL, 1993. 224 Fuente: página Web de la Secretaría de Descentralización de la PCM. Defensoría del Pueblo: Descentralización y Buen Gobierno. 225 Otras críticas de importancia que se han realizado con respecto al Sistema de Acreditación se refieren a la ausencia de sistemas de seguimiento y monitoreo de los resultados de los programas y funciones transferidos, indefinición de responsabilidades respecto de las diferentes etapas de producción de los servicios y la inconsistencia entre el cronograma del proceso de acreditación y el de formulación y aprobación del presupuesto. Ver al respecto los Informes elaborados por entidades especializadas en el tema como: PRODES, Propuesta Ciudadana, Ciudadanos al Día, IDD (www.grupoidd.org ), entre otros. 226 UGARTE, Mayén, Op. Cit. p. 68.
consignadas en los Planes Anuales de Transferencia de los años pasados y que por tanto ya pueden poner en práctica dichas funciones, que son muy pocas en realidad. Por otro lado, tenemos a Gobiernos Regionales que sólo han acreditado ser competentes para el ejercicio de una reducida parte de dichas funciones, por lo que no pueden ejercer aquellas para las que no han sido acreditados. Asimismo, tenemos leyes específicas en el país que regulan muchas de las funciones que figuran en la presente Ley Orgánica y que respecto a las cuales los Gobiernos Regionales vienen ejerciendo sin necesidad de acreditación alguna. Esto se verifica por ejemplo, en los casos de funciones relativas al ambiente o a Defensa Civil, cuyas normas específicas ya asignan responsabilidades concretas a los Gobiernos Regionales. Presuponemos entonces que para este tipo de funciones la acreditación se reduce a una mera formalidad que indicaría en todo caso la no necesidad de acreditar nada para las mismas. Si es que se cumple con lo dispuesto en el Plan Anual de Transferencias del año 2007 donde se simplifica el procedimiento de acreditación a través de una Directiva emitida por la PCM, y para el año 2008 ya se han transferido la casi totalidad de las funciones específicas que vamos a analizar muy sucintamente (por la naturaleza del presente trabajo) en el comentario que realizaremos de los próximos artículos (funciones pertenecientes a competencias compartidas de los Gobiernos Regionales) entonces recién podremos decir que la LOGR se lee de igual forma para todos los GGRR. Este es un dato curioso que muchos expertos en la materia han obviado de comentar, por cuanto no se puede exigir a un GGRR que cumpla determinada función específica para la que aún no ha sido acreditado, así ésta figure consignada en la LOGR (claro, con las excepciones que hemos mencionado respecto a normas de sistemas administrativos específicos). Como es difícil que todos los GGRR del Perú acrediten estar aptos para todas las funciones específicas que les deberán ser transferidas, entonces consideramos que nuestro criterio de interpretación se mantendrá vigente en tanto existan diferentes lecturas de las funciones específicas regionales, de acuerdo al Gobierno Regional en concreto del cual se trate. cc:
LBD, Quinta Disposición Transitoria LOGR, artículo 85º Ley del Sistema de Acreditación, Ley Nº 28273 Reglamento de la Ley del Sistema de Acreditación, DS Nº 80-2004-PCM Plan Anual de Transferencias de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del año 2007, aprobado por DS 036-2007-PCM Directiva 001-2007-PCM/SD “Normas para la ejecución de la Transferencia del año 2007 a los Gobiernos Regionales y Locales, de las Funciones sectoriales incluidas en los Planes Anuales de Transferencia”, aprobada mediante Resolución de Secretaría de Descentralización Nº 003-2007-PCM/SD Exp. Nº 00002-2005-AI, del 18/02/05, FJ 53 (Sentencia del TC)
Artículo 47.- Funciones en materia de educación, cultura, ciencia, tecnología, deporte y recreación. a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar y administrar las políticas regionales de educación, cultura, ciencia y tecnología, deporte y recreación de la región. b) Diseñar, ejecutar y evaluar el proyecto educativo regional, los programas de desarrollo de la cultura, ciencia y tecnología y el programa de desarrollo del
deporte y recreación de la región, en concordancia con la política educativa nacional. c) Diversificar los currículos nacionales, incorporando contenidos significativos de su realidad sociocultural, económica, productiva y ecológica y respondiendo a las necesidades e intereses de los educandos. d) Promover una cultura de derechos, de paz y de igualdad de oportunidades para todos. e) Promover, regular, incentivar y supervisar los servicios referidos a la educación inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, en coordinación con el Gobierno Local y en armonía con la política y normas del sector correspondiente y las necesidades de cobertura y niveles de enseñanza de la población. f) Modernizar los sistemas descentralizados de gestión educativa y propiciar la formación de redes de instituciones educativas, en coordinación con el Ministerio de Educación. g) Ejecutar y evaluar, conjuntamente con los gobiernos locales, los programas de alfabetización en el marco de las políticas y programas nacionales. h) Integrar los distintos programas educativos regionales en una política integral orientada, en lo económico, a la mejora en la productividad y competitividad de la región; en lo social, a propiciar la igualdad de oportunidades, la integración y la inclusión a nivel regional; en lo político, al afianzamiento de los mecanismos de participación ciudadana y rendición de cuentas en los distintos niveles de gobierno, y en lo cultural, al desarrollo de una cultura de paz y reconocimiento y respeto a la diversidad. i) Promover permanentemente la educación intercultural y el uso de las lenguas originarias de la región. j) Promover e incentivar la investigación, la extensión en las universidades y en otras instituciones educativas de nivel superior, en función del desarrollo regional. k) Promover y difundir las manifestaciones culturales y potenciar las instituciones artísticas y culturales de la región, en coordinación con los Gobiernos Locales. I) Declarar, proteger, conservar y promover en coordinación con los gobiernos locales y los organismos correspondientes, el patrimonio cultural regional y local. (*) (*) Inciso modificado por el Artículo 9 de la Ley N° 27902, publicado el 01-012003, cuyo texto es el siguiente:
"l) Proteger y conservar, en coordinación con los Gobiernos Locales y los organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la región, así como promover la declaración por los organismos competentes de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la región." m) Diseñar e implementar las políticas de infraestructura y equipamiento, en coordinación con los Gobiernos Locales. n) Identificar, implementar y promover el uso de nuevas tecnologías eficaces y eficientes para el mejoramiento de la calidad de la educación en sus distintos niveles. o) Desarrollar e implementar sistemas de información y ponerla a disposición de la población. p) Evaluar periódicamente y de manera sistemática los logros alcanzados por la región en materia educativa y apoyar las acciones de evaluación y medición que desarrolla el Ministerio de Educación, así como contribuir al desarrollo de la política de acreditación y certificación de la calidad educativa en el ámbito de su competencia. q) Fomentar y participar en el diseño, ejecución y evaluación de proyectos de investigación, experimentación e innovación educativa que aporten al desarrollo regional y al mejoramiento de la calidad de servicio educativo. r) Desarrollar los procesos de profesionalización, capacitación y actualización del personal docente y administrativo de la región, en concordancia con el plan nacional de formación continua. s) Fortalecer en concordancia con los Gobiernos Locales, a las instituciones educativas, promoviendo su autonomía, capacidad de innovación y funcionamiento democrático, así como la articulación intersectorial y la pertenencia a redes, con participación de la sociedad. t) Articular, asesorar y monitorear en el campo pedagógico y administrativo a las unidades de gestión local. u) Impulsar y articular la participación de las universidades, empresas e instituciones de la sociedad civil en la ejecución de los planes de desarrollo regional227 . Se ha señalado a nivel doctrinal, con bastante acierto, que las funciones en materia de educación no serán efectivamente descentralizadas sino trascienden los niveles regional y municipal, es decir si no pueden hacer responsables a los directores de un determinado colegio o a los que conducen un instituto frente a la ciudadanía. 227
Las modificaciones aprobadas desde el literal q) al u) del artículo 47º fueron incluidos por sugerencia de los congresistas de la cédula parlamentaria aprista.
En Europa y Norte América, por ejemplo, ―la educación primaria constituye una responsabilidad concurrente del gobierno central, gobiernos estatales y locales, pero la función del nivel superior del gobierno suele limitarse al financiamiento y no se extiende a la gerencia de las operaciones cotidianas‖ 228. Según Finot, desde el plano económico lo que sí tiene una demanda geográficamente diferenciada —y por tanto sería conveniente descentralizar en función de esa diferenciación— sería la definición del contenido de cada competencia estatal, por ejemplo, los programas mínimos en educación o el contenido de la canasta en materia de servicios de salud (esto último en función de perfiles epidemiológicos). Dentro del concepto de descentralización económica, también sería conveniente descentralizar la producción de los servicios de educación y salud hasta el nivel de unidad productiva (establecimiento) y abriéndola a establecimientos no públicos, aunque bajo condiciones que aseguren calidad y competencia en igualdad de condiciones y, sobre todo, que no haya pérdidas sino ganancias en equidad social. Ello implica no solamente desarrollar regulaciones y establecer un sistema de subsidios (a la oferta o a la demanda, según sean los casos) sino —más difícil— contar con la capacidad para controlar el cumplimiento de esas regulaciones y para operar los sistemas de subsidios. Para esto último sería particularmente útil aprovechar las ventajas que, en principio, los gobiernos locales tendrían, por su mayor proximidad al ciudadano 229. Ahora bien: tanto para la operación de subsidios como para la organización de la provisión de los servicios, ocurre nuevamente que la división político-administrativa no coincide con la distritación técnica que resultaría más eficiente. Una manera de resolver este problema sería que cuando no hubiera esa correspondencia se trasladara esas competencias al nivel superior. Otra, preguntarse al menos, si siguiendo el principio de subsidiariedad, a través del asociativismo no se encontraría una solución más eficiente. En síntesis: en lo que se refiere a la provisión de una canasta social sería recomendable mantener centralizadas —o recentralizar — las decisiones en lo que corresponde a estructura, niveles y financiamiento de dicha canasta; descentralizar políticamente lo que se refiere al contenido y organización de la provisión, y tender a descentralizar económicamente, hacia establecimientos, las decisiones sobre producción de los servicios y bienes que harían parte de esa canasta. También sería conveniente contar con el concurso de los gobiernos locales para el control de regulaciones (por ejemplo sobre calidad de los servicios de educación y salud) y la operación de un sistema de subsidios, pero esta última sería una descentralización operativa (no política) 230. A nivel de educación, se han conseguido relativos avances con la emisión de la Ley General de Educación donde se establecen funciones y competencias para los diferentes niveles de gobierno, incluyendo funciones para las Unidades de Gestión Educativa Local (UGEL) y las escuelas propiamente dichas. No olvidar además que para el caso de los GGLL la LOM establece funciones específicas en materia educativa para estas entidades. De acuerdo a las principales normas sobre educación en el país 228
BURKI, Shahid Javed;PERRY, Guillermo E.; DILLINGER, William R., Más allá del centro, Washington: Banco Mundial, 1999, p. 24. 229 FINOT, Iván, Op. Cit. El autor afirma que entregar a los gobiernos locales la responsabilidad de operar esos sistemas no sería una descentralización política (el poder decisión sobre qué, cuánto y con qué recursos, en lo que se refiere a subsidios, permanecería centralizado) sino operativa. 230 FINOT, Iván, Descentralización en América Latina: cómo hacer viable el desarrollo local . Santiago de Chile: ILPES, Publicación de las Naciones Unidas, Octubre 2003, pp. 24 y 25.
se puede llegar al siguiente cuadro de funciones en la materia por nivel de gobierno involucrado:
Funciones en educación de los niveles de Gobierno Gobierno Nacional
Ministerio de Educación LGE Art.68 a) Definir, dirigir, regular y evaluar la
Gobierno Regional LGE, ReglamentosLOGR GDS Unidad de Gestión Dirección Regional Educativa Local / LOGR LGE Art. 74 a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar y
a) Contribuir en la formulación
administrar las política educativa y políticas regionales pedagógica nacional de educación, cultura, de la política y establecer ciencia, tecnología, educativa regional políticas de equidad. deporte y recreación. y nacional.
b) Formular, aprobar, ejecutar y evaluar el proyecto educativo nacional.
b) Diseñar, ejecutar y evaluar el proyecto educativo regional y los programas de cultura, ciencia, tecnología, recreación y deporte.
c) Conducir el proceso de planificación de la eduación.
h) Integrar los diferentes programas educativos regionales.
o) Elaborar normas técnicas de carácter arquitectónico, estructural y urbanístico para el desarrollo de la infraestructura educativa n) Asegurar, desde una perspectiva intersectorial, la atención integral de los estudiantes para garantizar su desarrollo
m) Diseñar e implementar las políticas de infraestructura y equipamiento en coordinación con los Gobiernos Locales.
b) Diseñar, ejecutar y evaluar el proyecto educativo de su jurisdicción.
m) Determinar las necesidades de infraestructura y equipamiento, así como participar en su construcción y mantenimiento con el Gobierno Regional y Local.
Gobierno Local LOM Institución Educativa LGE. Art. 68 a) Elaborar, aprobar, ejecutar y evaluar el proyecto educativo institucional; así como el plan anual y su reglamento interno. f) Facilitar programas de apoyo a los servicios educativos de acuerdo a las necesidades de los estudiantes, en condiciones físicas y ambientales. h) Diseñar, ejecutar y evaluar proyectos de innovación pedagógica y de gestión, experimentación e investigación educativa. b) Organizar, conducir y evaluar sus procesos de gestión institucional y pedagógica. e) Propiciar un ambiente institucional favorable al desarrollo del estudiante.
Art. 82 Art. 84 2) Diseñar, ejecutar y evaluar
el proyecto educativo de su jurisdicción. 6) Apoyar la creación de redes educativas para la participación y cooperación entre centros y programas educativos.
equilibrado. b) Organizar Programas especiales de apoyo al servicio educativo que sirva para compensar las desigualdades y lograr equidad en el acceso, procesos y resultados educativos
e) Promover, regular, incentivar y supervisar los servicios de educación primaria, secundaria y superior no universitaria.
s) Fotalecer las instituciones educativas, promoviendo su autonomía, capacidad de innovación y funcionamiento democrático.
f) Asesorar la gestión pedagógica y administrativa de las instituciones educativas, fortaleciendo su autonomía.
a) Otorgar certificados, diplomas y títulos según corresponda. m) Rendir cuentas anualmente, ante la comunidad educativa, de su gestión pedagógica, administrativa y económica. k) Participar, con el Consejo Educativo Institucional, en la evaluación para el ingreso, ascenso o
20) Promover la consolidación de una cultura de ciudadanía democrática y g) Conducir el fortalecer la proceso de identidad de la evaluación y de permanencia del población ingreso del personal campesina, personal docente y docente y nativa y afro administrativo. administrativo. peruana
j) Establecer un plan nacional de transparencia en la gestión que consolide una ética pública. Conducir el proceso de concurso público de los Directores de las UGEL y designar a los ganadores. Reg. De gestión Art.54-h) p) Fortalecer el funcionamiento de Organismos Públicos Descentralizados y regular la relación de éstos con el Ministerio
c) Regular y supervisar las actividades y servicios que brindan las instituciones educativas. e) Prestar apoyo administrativo y logístico a las instituciones educativas públicas.
4) Monitorear la gestión pedagógica y administrativa de las n) Actuar como instituciones instancia educativas de administrativa en su jurisdicción, asuntos de su fortaleciendo su competencia. autonomía.
r) Desarrollar los procesos de profesionalización, capacitación y actualización del personal docente y administrativo de la región
e) Desarrollar acciones de Desarrollar formación y acciones de capacitación personal. permanente. c) Diversificar y p) Identificar las complementar el necesidades de currículo básico, capacitación del realizar acciones personal docente y tutoriales y administrativo, y seleccionar desarrollar libros de texto y programas de material capacitación. educativo.
3) Promover la diversificación curricular.
.
h) Definir las políticas sectoriales de personal, programa de mejoras del personal directivo,
c) Diversificar los currículos nacionales atendiendo a la realidad, necesidades e intereses de los educandos. n) Identificar, implementar y promover el uso de docente y nuevas tecnologías administrativo. eficientes y eficaces Implementar la para mejorar la carrera pública calidad de la magisterial. educación. Incentivar la creación de Centros de Recursos Educativos y tecnológicos que contribuyan a mejorar el aprendizaje. p) Evaluar periódicamente los logros alcanzados por la región en materia f) Dirigir el Programa de educación. Apoyar Nacional de las acciones de Formación y evaluación y medición Capacitación que desarrolla el Permanente del Ministerio de Magisterio. Educación. c) Elaborar los Asegurar la calidad y diseños curriculares la oportunidad de la básicos y establecer formación inicial y el lineamientos servicio de los técnicos para su profesores en su diversificación. ámbito.
m) Promover y apoyar la diversificación de los currículos de las instituciones educativas.
g) Formular, ejecutar y evaluar el presupuesto anual de la institución.
j) Cooperar en las diferentes actividades educativas de la comunidad. i) Promover el desarrollo educativo, cultural y deportivo de su comunidad.
d) Diseñar programas nacionales de aprovechamiento de nuevas tecnologías g) Ejecutar y evaluar de información y programas de comunicación. alfabetización.
i) Apoyar el desarrollo y adaptación de nuevas tecnologías de comunicación y de información para mejorar el sistema educativo.
m) Promover una evaluación formativa que motive el desarrollo integral del estudiante.
j) Promover y ejecutar estrategias y programas de alfabetización.
8) Apoyar la incorporación y desarrollo de nuevas tecnologías para la mejora del sistema educativo. 9) Promover, coordinar, ejecutar y evaluar los programas de alfabetización 7) Impulsar y organizar el Consejo Participativo Local de Educación, acuerdos concertados y vigilancia ciudadana. 12) Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación.. Defensa y conservación de los monumentos ar queológicos, históricos y artísticos
i) Liderar la gestión para conseguir el incremento de la inversión educativa y consolidar el presupuesto nacional de educación, así como los planes de inversión e infraestructura educativa. p) Establecer los lineamientos básicos para garantizar la participación de la sociedad civil en la orientación y mejoramiento de la educación.
s) Asesorar en la formulación, i) Promover la ejecución y educación evaluación del intercultural y el uso presupuesto anual de lenguas originarias de las instituciones de la región. educativas.
13) Promover la cultura de la prevención y educación para la preservación del medio ambiente.
c) Promover una cultura de derechos, de paz y de igualdad de oportunidades para todos.
17) Promover espacios de participación del adulto mayor. (Artículo 84)
b) Formular, ejecutar y evaluar el presupuesto educativo de la región. u) Impulsar y articular la participación de las universidades, empresas e instituciones de la sociedad civil en la ejecución de los planes de desarrollo regional. e) Declarar, proteger, conservar y promover el patrimonio cultural regional y local.
k) Promover y difundir las manifestaciones culturales y potenciar las instituciones artísticas y culturales de la región.
m) Formular, ejecutar y evaluar su presupuesto en atención a las necesidades de los centros y programas educativos.
18) Normar, coordinar y fomentar el deporte y la recreación de la niñez y el vecindario.
k) Impulsar la actividad del Consejo Participativo Local Educación, para lograr acuerdos concertados y promover la vigilancia.
Construcción de campos deportivos y recreacionales
i) Promover centros culturales, bibliotecas, teatros y talleres de arte, así como el deporte y la recreación
19) Promover actividades culturales. 11) Organizar y sostener centros culturales, bibliotecas, teatros y talleres de arte en provincias, distritos y centros poblados
El tema en sí es sumamente complejo por la cantidad de implicancias que posee la materia educativa en el país, la cual en el presenta artículo ha sido puesta en el mismo nivel que los asuntos científicos, tecnológicos, deportivos y recreativos, por lo
que las funciones en esta área específica son diversas y sumamente profundas. Es así que muchas funciones consignadas en este artículo no se realizaban adecuadamente por el Gobierno Central o simplemente no se realizaban. Se debe desarrollar además la capacidad de un cumplimiento efectivo de las funciones en relación con la Ley General de Educación, el Programa Nacional de Formación y Capacitación Permanente, el Proyecto Educativo Nacional y los Proyectos Educativos Regionales. La coyuntura de principios del año 2008 en lo que respecta a las políticas nacionales en educación dictadas por el Gobierno Central, concretamente referidas a la evaluación del magisterio, en cuanto a su nombramiento o ingreso al sector por el criterio de poner como requisito principal el haber pertenecido al tercio superior de las instituciones educativas en las cuales obtuvieron su grado, puso en el tapete una seria discusión sobre los ámbitos y límites competenciales del Gobierno Nacional y de los GGRR en temas trascendentales como la educación de todos los peruanos. Una de las interrogantes más serias que se han planteado a raíz del problema suscitado y que involucró la emisión de una serie de Ordenanzas Regionales en las que se desconocía un Decreto Supremo emitido por el MINEDU sobre el particular, es el razonamiento de si estas normas resultaban válidas a pesar que el DS tenía rasgos de ser ciertamente inconstitucional y que además cada Gobierno Regional tendría las facultades necesarias para determinar políticas regionales vinculadas al magisterio de sus jurisdicciones. En nuestra opinión, y retrocediendo un poco a los comentarios expresados en lo referido al sistema normativo regional, las normas que rigen sistemas administrativos o técnicos del Estado, semejantes a las de las políticas nacionales peruanas no pueden ser desconocidas por los GGRR, mucho menos con la emisión de Ordenanzas Regionales, que si bien poseen el rango de ley en sus jurisdicciones y que por ello algunas autoridades regionales erróneamente consideran que son superiores a cualquier Decreto Supremo. Si la norma emitida por el Gobierno Central presenta rasgos o características de inconstitucionalidad, la vía correcta para demandar la misma constituye, en el caso de normas como los Decretos Supremos, una acción popular planteada ante el TC. Una vez declarada su inconstitucionalidad, los GGRR pueden emitir las normas regionales apropiadas a su realidad particular, siempre que éstas se ajusten a las competencias y funciones específicas que les hayan sido otorgadas en el Bloque de Constitucionalidad. Algunos temas de importancia en lo relativo a las funciones del artículo 47º son los siguientes: implementación de una hora adicional de estudios en los centros educativos que tengan un solo turno, puesta en marcha del Plan Piloto de Municipalización de la Educación Peruana, la revisión del diseño curricular nacional en cuanto a la diversificación curricular regional con atención a la interculturalidad, la universalización de la cobertura en la educación inicial en el área rural, la ampliación de la cobertura en secundaria en el área rural, concertación de nuevas plazas y de racionalización intergubernamental, promoción del patrimonio cultural y de la creatividad cultural, presupuesto por resultados como instrumento de acción compartida, incremento de la inversión por alumno con criterio de equidad, evitar la duplicación de programas a nivel del MINEDU, incremento de los presupuestos regionales para la educación y no sólo entrega de presupuesto históricos de las Direcciones Regionales, actualización de los Planes de Desarrollo Concertados en base a los Planes Educativos Regionales, apoyar a los municipios a asumir funciones de manera orgánica y gradual diferenciando el tipo de municipalidades (para lo cual se deberá reorientar a los
Consejos Educativos Municipales e incluir a los GGRR en la coordinación con los municipios)231. cc:
Constitución Política del Perú, artículos 13º al 20º Ley General de Educación, Ley Nº 28044, artículos 76º al 78º LOPE, art. 23º Ley Orgánica del Ministerio de Educación, Decreto Ley Nº 25762 LOM, art. 82º Ley que modifica la Ley del profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial, Ley Nº 29062 Ley del Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y Certificación de la calidad educativa, Ley Nº 28740 y su reglamento aprobado por DS Nº 018-2007ED D Leg. 998, que impulsa la mejora de la calidad de la formación docente Ley del Ejercicio Profesional en Bibliotecología y Ciencias de la Información, Ley Nº 29181 Ley que declara la Educación Básica Regular como servicio público esencial, Ley Nº 28988, y su Reglamento aprobado por DS Nº 017-2007-ED Ley que regula la participación de las Asociaciones de Padres de Familia en las Instituciones Educativas Públicas, Ley Nº 28628 Ley del Fondo Nacional de Desarrollo de la Educación Peruana- FONDEP, Ley Nº 28332 Ley que reconoce los servicios docentes efectivamente prestados en el nivel de educación básica, Ley Nº 28118 Ley del artista intérprete o ejecutante, Ley Nº 28131 Ley de Democratización del Libro y de fomento de la lectura, Ley Nº 28086 Ley de Promoción y Desarrollo del Deporte, Ley Nº 28036, y su Reglamento aprobado por DS Nº 018-2004-PCM Ley de protección a la economía familiar respecto al pago de pensiones en centros y programas educativos privados, Ley Nº 27665 Texto único de Procedimientos Administrativos del Instituto Peruano del Deporte – IPD, DS Nº 021-2002-ED Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Peruano del Deporte, aprobado por DS Nº 017-2004-PCM Ley de Seguridad y Tranquilidad Pública en Espectáculos Deportivos, Ley Nº 26830 Ley de centros educativos privados, Ley Nº 26549 Ley que crea el Colegio Profesional de Profesores del Perú, Ley Nº 25231 Ley del profesorado y sus modificatorias, Ley Nº 24029 Modifica el Reglamento de Creación, Autorización y Revalidación de Funcionamiento de Instituciones de Educación Superior No Universitaria de Formación Tecnológica, DS Nº 002-2008-ED Se declara de preferente interés sectorial para el Ministerio la permanente implementación y ejecución de la evaluación del sistema educativo, DS Nº 0212007-ED Se crea la Superintendencia Nacional de Educación – SUNACE, DS Nº 019-2007ED Autorizan evaluación censal complementaria a docentes de Educación Básica Regular que no rindieron la evaluación del año 2007, DS Nº 013-2008-ED R. Nº 032-2008-P/IPD
Artículo 48.- Funciones en materia de trabajo, promoción del empleo y la pequeña y microempresa 231
Fuente: Secretaría Técnica de la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales.
a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar las políticas en materia de trabajo, promoción del empleo y fomento de la pequeña y micro empresa, con la política general del gobierno y los planes sectoriales. b) Incorporar la promoción del empleo productivo en los planes de desarrollo regional concertados. c) Formular y ejecutar los planes de promoción de la pequeña y micro empresa, y apoyo a las iniciativas empresariales, que incidan en la mejora de la calidad del empleo de estas unidades económicas. d) Promover el diálogo y la concertación con las organizaciones representativas de los trabajadores, empleadores y sectores de la sociedad vinculados, en materia de trabajo, promoción del empleo, formación profesional y fomento de la micro y pequeña empresa. e) Promover mecanismos de prevención y solución de conflictos laborales, difusión de la normatividad, defensa legal y asesoría gratuita del trabajador. f) Conducir y ejecutar los procedimientos de supervisión, control e inspección de las normas de trabajo, promoción del empleo y fomento de la pequeña y micro empresa, aplicando las sanciones que correspondan de acuerdo a ley en el ámbito de su competencia. g) Promover e incentivar el desarrollo y formalización de pequeñas y microempresas con criterios de flexibilidad y simplificación, la instalación de empresas en la región y la iniciativa privada en actividades y servicios regionales. h) Conducir y ejecutar acciones en materia de seguridad y salud en el trabajo y bienestar social, concertando con entidades públicas y privadas, así como con organizaciones representativas de la región. Del mismo modo, hacer cumplir las normas de prevención y de protección contra riesgos ocupacionales. i) Dirigir y ejecutar en el ámbito regional la política nacional de promoción del empleo, capacitación y formación profesional, promoviendo la normalización y certificación de competencias laborales. j) Elaborar y difundir información en materia de trabajo, promoción del empleo y fomento de la micro y pequeña empresa. k) Promover la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo. I) Fomentar la formación profesional de los recursos humanos de las empresas de la región como un mecanismo de mejoramiento de los ingresos, la productividad y competitividad a través de actividades de capacitación, provisión de información y transferencia tecnológica.
m) Coordinar la oferta de formación profesional y los programas de orientación laboral y ocupacional que brindan las entidades públicas y privadas; asimismo, supervisar los sistemas de intermediación laboral en la región y su articulación con el sistema de formación profesional. n) Conducir y ejecutar en la región la política de fomento de la pequeña y micro empresa, en el marco de la política nacional. o) Promover la provisión de servicios financieros y de desarrollo empresarial a la pequeña y micro empresas, por parte del sector privado. p) Resolver como Instancia Regional de Trabajo, en los procedimientos administrativos que tratan sobre materias de trabajo, promoción del empleo y fomento de la pequeña y micro empresa. q) Llevar los registros administrativos en el ámbito de su competencia, en aplicación de la normatividad vigente. r) Simplificar los trámites y procedimientos administrativos aplicables a la constitución de empresas en su jurisdicción. A menudo se ha indicado que cuando se descentraliza un servicio de importancia, también se suele descentralizar al personal local existente. De esta forma los gobiernos pueden facilitar la transferencia del personal del gobierno central exigiendo que los gobiernos locales ofrezcan los mismos salarios y beneficios que recibían como empleados del gobierno central, pero ello puede dificultar los esfuerzos de los gobiernos subnacionales para adaptar los salarios y beneficios a las condiciones locales o inclusive si se trata de introducir reformas administrativas y de personal 232. En ese contexto se debe reflexionar sobre el tema de las Direcciones Regionales de Trabajo y su importancia con referencia a la transferencia de funciones sectoriales a los GGRR, sobretodo en los aspectos administrativos vinculados a los registros laborales, los trámites requeridos, los procedimientos administrativos y las inspecciones laborales. En similar forma a lo consignado en el presente artículo, se expresa la reforma constitucional de 1994 en la Argentina, al señalar que las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura. El Ministerio de Trabajo y Promoción del empleo propone políticas de calificación de recursos humanos basadas en la demanda laboral, tanto en grandes y medianas empresas de diferentes sectores productivos, como en pequeñas empresas dinámicas. Se deben ayudar por tanto, a las personas a identificar sus capacidades productivas y empresariales para formar micro y pequeñas empresas en algunos casos, o en otros, transferirlas a la bolsa de empleo, a Pro-empleo, un programa que permite direccional trabajadores de manera gratuita para la demanda de grandes, medianas y pequeñas
232
BURKI, Shahid Javed;PERRY, Guillermo E.; DILLINGER, William R., Op. Cit., p. 25.
empresas, pues todas ellas se inscriben en la bolsa de trabajo solicitando trabajadores con determinadas características 233. cc:
Ley que regula la participación y la elección de los representantes de las MYPE en las diversas entidades públicas, Ley Nº 29051 Ley del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Ley Nº 27711 D. Leg. Nº 1038, precisa alcances de la Ley que regula los servicios de tercerización Ley de Promoción de la Competitividad, formalización y desarrollo de la micro y pequeña empresa y del acceso al empleo decente, D. Leg. Nº 1086 Ley que promueve la actividad laboral de pensionistas del régimen del Decreto Ley Nº 19990, Ley Nº 28678, Ley General de Inspecciones del Trabajo, Ley Nº 28806, y su Reglamento aprobado por DS Nº 019-2006-TR Ley que establece la homologación de los contratos de obra con los contratos de bienes y servicios que celebren las MYPE con el Estado para poder otorgar la retención del 10% del monto total del contrato como garantía del fiel cumplimiento, Ley Nº 29034 Ley de Fortalecimiento del Fondo Múltiple de cobertura MYPE, Ley Nº 28368 Ley que promueve la actividad laboral de pensionistas del Régimen del Decreto Ley Nº 19990, Ley Nº 28678, Reglamento de la ley de relaciones colectivas de trabajo, aprobado por DS Nº 01192-TR, y sus modificatorias Reglamento de Seguridad y salud en el Trabajo, aprobado por DS Nº 009-2005TR, y sus modificatorias Reglamento de la Carrera del Inspector del Trabajo, aprobado por DS Nº 0212007-TR Dictan medidas sobre jornadas máximas de modalidades formativas reguladas por la ley Nº 28518 así como de las prácticas pre-profesionales de Derecho y de internado en Ciencias de la Salud, aprobado por DS Nº 003-2008-TR Eliminan la obligación de presentar la información de las Planillas de Pago de Remuneraciones de los Trabajadores percibidas en el mes de junio de cada año, por aplicación de planillas electrónicas, por DS Nº 002-2008-TR Se crea la Comisión Nacional para la Lucha contra el trabajo forzoso por DS Nº 001-2007-TR Fusión por absorción del Centro de Promoción de la Pequeña y MicroempresaPROMPYME con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aprobado por DS Nº 003-2007-TR Se crea el Registro Nacional de Empresas Contratistas y Subcontratistas de Construcción Civil por DS Nº 004-2007-TR “Plan Nacional para la lucha contra el trabajo forzoso”, aprobado por DS Nº 009 2007-TR Establecen disposiciones relativas al uso del documento denominado “Planilla Electrónica”por DS Nº 018-2007-TR Reglamento de Multas del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aprobado por DS Nº 002-2006-TR Actualizan listado de ocupaciones básicas y operativas, modalidad formativa laboral de capacitación laboral juvenil, por R.M. Nº 054-2008-TR
Artículo 49.- Funciones en materia de salud
233
PINILLA CISNEROS, Susana. ―Estrategias para generar empleo en el Perú‖. En: Gobernabilidad, Revista de Sociedad y Estado. Lima: Instituto de Gobierno de la USMP, 2007, pp. 328-330.
a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, evaluar, dirigir, controlar y administrar las políticas de salud de la región en concordancia con las políticas nacionales y los planes sectoriales. b) Formular y ejecutar, concertadamente, concertadamente, el Plan de Desarrollo Regional de Salud. c) Coordinar las acciones acciones de salud integral en el ámbito regional. regional. d) Participar en el Sistema Nacional Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud de conformidad con la legislación vigente. e) Promover y ejecutar en forma prioritaria las actividades actividades de promoción promoción y prevención de la salud. f) Organizar los niveles de atención y administración de las entidades de salud del Estado que brindan servicios en la región, en coordinación con los Gobiernos Locales. g) Organizar, implementar y mantener los servicios de salud para la prevención, protección, recuperación y rehabilitación en materia de salud, en coordinación con los Gobiernos Locales. h) Supervisar y fiscalizar los servicios de salud públicos públicos y privados. i) Conducir y ejecutar coordinadamente con los órganos competentes la prevención y control de riesgos y daños daños de emergencias y desastres. j) Supervisar y controlar la producción, comercialización, comercialización, distribución y consumo de productos farmacéuticos y afines. k) Promover y preservar la salud ambiental de la región. I) Planificar, financiar y ejecutar los proyectos de infraestructura sanitaria y equipamiento, promoviendo el desarrollo tecnológico en salud en el ámbito regional. m) Poner a disposición de la población, información útil sobre la gestión gestión del sector, así como de la oferta de infraestructura y servicios de salud. n) Promover la formación, capacitación capacitación y el desarrollo de los recursos humanos y articular los servicios de salud en la docencia e investigación y proyección a la comunidad. o) Evaluar periódicamente y de manera sistemática los logros alcanzados por la región en materia sanitaria.
p) Ejecutar, en coordinación con los Gobiernos Locales de la región, acciones efectivas que contribuyan a elevar los niveles nutricionales de la población de la región. A diferencia de lo sucedido en otros sectores, donde no ha existido una preocupación tan acentuada por la transferencia de competencias sectoriales, debemos enfatizar que las reuniones de concertación entre el Ministerio de Salud – MINSA – MINSA y los GGRR a nivel nacional se han realizado, desde hace un par de años, tomando como referencia ―la Hoja de Ruta para la descentralización de la función salud‖, documento elaborado por el MINSA para determinar la distribución de competencias y facultades entre los diferentes niveles de gobierno y ordenar, de alguna manera, el proceso de transferencia de funciones y facultades en tres ―bloques de secuencia‖. Inclusive se ha adelantado el proceso de transferencia en lo referido al sector salud en relación a lo consignado en la LBD. Constituyendo la salud uno de los sectores de desarrollo social claves para el bienestar de la sociedad en su conjunto, se esbozan algunos de los principales problemas relacionados con la transferencia de competencias que los Gobiernos Regionales asumirían en este campo. En ese sentido, resulta imprescindible tomar en cuenta cómo en el sector Salud, como en casi todos los sectores, la distribución del gasto actualmente no se realiza en función de criterios de pobreza, inequidad, necesidades insatisfechas u otros que lleven a que, a través del gasto público, compensen los desbalances y se reduzcan las brechas entre las futuras regiones que se conformen en el Perú. De esta manera, los gastos per cápita hoy cápita hoy en día del sector salud no guardan correlación con las necesidades sanitarias de cada departamento, no obstante que la equidad en salud es reconocida como un derecho en el artículo 9º de la Constitución Política del Perú 234. Otras legislaciones como la chilena han planteado alternativas teóricas para aproximarse a este tema, más allá de la simple transferencia de funciones con los presupuestos históricos atribuidos a cada sector para el desarrollo de dichas funciones. Tales alternativas incluyen, por un lado, establecer el costo total del cumplimiento de esa atribución o responsabilidad antes de su transferencia al nivel subnacional o de la satisfacción media de la necesidad colectiva que pretende cubrir el servicio específico; y por otro lado, determinar el volumen de recursos en relación al costo actual del servicio por cada habitante, estableciendo mecanismos de corrección temporal, en relación a los ajustes que se haga de éstos, los nuevos costos marginales que se generan por la prestación de los mismos o los requerimientos adicionales por una mejora en la prestación de los mismos 235. En conclusión, las transferencias de competencias y funciones, y por ende de los recursos asociados a éstas a los Gobiernos Regionales, en sectores claves del desarrollo social como la salud, no pueden consolidar los esquemas actuales de desigualdad en la distribución y asignación histórica del gasto, lo cual se convertiría en un problema de muy difícil reversión para los niveles subnacionales de gobierno y que conllevaría a la deficiente calidad de los servicios de salud a nivel regional y consecuentemente, a nivel local. 234
UGARTE, Mayén. Apuntes para apoyar la discusión del Proceso de Descentralización. Descentralización. Lima: IPESMKAS, 2005, pp. 58-59. 235 Ibíd. La autora afirma que a esto se le agregan los costos en que se incurrirá durante el período de traslado de esa responsabilidad, cautelando evitar una pérdida de calidad y eficiencia en la prestación del servicio. Ello va de la mano con los principios esenciales que rigen el proceso de descentralización peruano, mediante los cuales se pretende que los servicios que se prestan a los ciudadanos actualmente mejoren el nivel y calidad que poseen actualmente o que por lo menos no disminuya la calidad de los mismos cuando éstos sean transferidos a los Gobiernos Regionales.
Realizando un análisis particular de lo que sucede en el Derecho comparado en este trascendental tema, concretamente el caso español, encontramos una competencia específica de Alta Inspección por parte del Gobierno Central hacia las CCAA en el tema sanitario, concretándose la mencionada alta inspección a las siguientes tres áreas: 1. Supervisión de la adecuación de planes y programas sanitarios comunitarios comunitario s a los objetivos establecidos por el Estado. 2. Supervisión Supervisión del destino de los servicios transferidos transferidos y de las subvenciones y fondos asignados a las CCAA, comprobando su aplicación a los servicios de salud. 3. Verificar la inexistencia de discriminaciones en la prestación de servicios sanitarios y la realización del principio de participación democrática de los interesados236. Tal es la importancia que se le confiere al sistema sanitario en España, que el Estado se reserva la Alta Inspección de las acciones ejecutivas, la planificación y la coordinación del sistema mismo. Ello como muestra de cómo la transferencia en materia sanitaria no puede ser dejada de lado de una fiscalización permanente por parte del Gobierno Central. Por otro lado, en Argentina, el problema central de la política sanitaria es la falta de coordinación entre subsectores y de regulación de los componentes no públicos: así, la organización es fragmentada en exceso, existen fisuras en la integración en los mencionados subsectores y dentro de cada uno de ellos; a lo que se añade la división entre jurisdicciones del sector público (nación, provincias y municipios) 237. En Bolivia resulta interesante analizar la forma en la cual se ha tratado, descentralizadamente, de aumentar la cobertura de los seguros públicos de salud, así como asegurar una mayor participación de la comunidad en las políticas públicas de salud 238. Respecto a las funciones específicas en materia de salud que consigna el presente artículo, podemos clasificarlas de acuerdo a los aspectos esenciales que priorizan. De esta forma, encontramos que las mismas se refieren a temas concretos como: -
Prevención de enfermedades, enfermedades , estrategias y planificación Evaluación y mejora continua de los recursos humanos del sector Salud Calidad de la Infraestructura médico-hospitalaria médico-hospitalaria Aspectos ambientales ambientales y de control de epidemias o desastres Aspectos administrativos administrativos de la gestión Mejora de los niveles nutricionales de la población Coordinación a nivel de Sistemas con los Gobiernos Locales Supervisión Supervisión de servicios de salud y de productos farmacéuticos
De esta manera, se puede apreciar claramente el carácter de competencia compartida que presenta este tema, tanto con el nivel nacional de Gobierno como con 236
Ley española 14/1986, comentada por BASSOLS COMA, Martín, ―Las Competencias Ejecutivas de las Organizaciones Administrativas‖. En: MARTÍN-RETORTILLO, Sebastián, Sebastián, Estudios Sobre La Constitución Española…, Op. Cit., p. 3420. 237 MANZANAL, Mabel, ―Descentralización, recursos y poder político de los gobiernos provinciales en Argentina‖. En: VVAA, Historias de Descentralización…, Op. Cit., p Cit., p.. 267. 238 Para un mayor análisis sobre el particular recomendamos: DE LA FUENTE, Manuel, ―Desc entralización, movimientos regionales e indígenas campesinos en Bolivia‖. En: VVAA,Historias VVAA,Historias de Descentralización…, Descentralización…, Op. Cit. pp. 514-515.
los Gobiernos Locales de la jurisdicción. Esto lleva a la reflexión de considerar como factible la creación de una Gerencia Regional de Salud al interior de la estructura orgánica de los GGRR, bajo la cual se encontraría la Dirección Regional de Salud respectiva, o de considerarlo necesario el GGRR y previa consulta a la PCM, como opinión no vinculante, cambiar la denominación de ésta última por la primera. Como se sabe, actualmente la LOGR prevé que los temas de salud sean tratados por la Gerencia de Desarrollo Social, la cual no puede darse abasto técnica, económica ni humanamente hablando, hablando, para asumir dicho reto. Siguiendo con el ejemplo de los servicios de salud y la priorización de actividades por parte de los Gobiernos Regionales, debemos enfatizar que gran parte su contenido puede ser igual en todo el país (por ejemplo, la atención inmediata de partos, la infraestructura deficiente de postas médicas), pero en aquello en lo que la demanda se diferencia (los perfiles epidemiológicos) las decisiones deberían ser descentralizadas correctamente a través de las herramientas legales y técnicas que poseen los GGRR. Estas herramientas concretamente se encuentran referidas a las Ordenanzas Regionales, Decretos Regionales y similares que juridifiquen las políticas regionales en la materia. cc:
Ley Orgánica del Ministerio de Salud, Ley Nº 27657 Ley del Sistema Nacional Coordinado y centralizado de Salud, Ley Nº 27813 Ley General de Salud, Ley Nº 26842 y sus modificatorias Ley de nombramiento del personal técnico asistencial y administrativo, personal de servicios y auxiliar asistencial, que se encuentren prestando servicios en la condición de contratados bajo cualquier modalidad por el Ministerio de Salud a nivel nacional, Ley Nº 28560 Ley que determina las fuentes de financiamiento del Seguro Integral de Salud, Ley Nº 27812 Ley de Creación del Fondo Intangible Solidario de Salud, Ley Nº 27656 Ley del servicio Rural y Urbano Marginal de d e Salud –SERUMS, Ley Nº 23330 Establecen criterios y mecanismos para mejorar la equidad u calidad en el gasto social y la prioridad de atención de grupos beneficiarios, a través de la focalización, DS Nº 130-2004-EF Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas – INEN, aprobado por DS Nº 001-2007-SA Implementación de la Defensoría de la Salud y Transparencia en el ámbito del Gobierno Regional Huanuco, Ordenanza Regional Nº 077 -2006-CR-GRH Fusión por absorción del Instituto de Desarrollo de Recursos Humanos – IDREH con el Ministerio de Salud, aprobada por DS Nº 003-2007-SA Constituyen Patronato del Ministerio de Salud y ADAVAMINSA, con el objetivo de implementar o mejorar el servicio de salud que prestan los establecimientos de salud materno perinatales por DS Nº 002-2007-SA 002- 2007-SA Conformación de los Consejos Provinciales de Salud de la Región Amazonas, aprobado por Ordenanza Regional Nº 167- GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/CR Lineamientos del Sistema Regional de Protección de los derechos de los usuarios y garantía de la calidad en los servicios de salud de la Región Ucayali, Ordenanza Regional N° 020-2006-GRU/CR Listado Priorizado de Intervenciones Sanitarias de aplicación obligatoria para todos los establecimientos que reciban financiamiento del SIS, por DS Nº 0042007-SA Reglamento de la Ley Nº 29242, ley que permite prestaciones complementarias de médicos y/o médicos especialistas de la salud en el ámbito nacional entre entidades del sector público para la ampliación de cobertura de los servicios de salud, aprobado por DS Nº 013-2008-SA
Artículo 50.- Funciones en materia de población población a) Formular, aprobar, aprobar, ejecutar, dirigir, evaluar y controlar controlar los programas en materia de población a nivel regional, en concordancia con la política y plan nacional de población, en coordinación con los Gobiernos Locales. b) Promover la educación e información en materia de población, contribuyendo a consolidar una cultura demográfica y a propiciar en todos los grupos y sectores sociales hábitos de vida saludables y prácticas orientadas a la solución de los problemas de población. (*) (*) Inciso modificado por el Artículo 9 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003, cuyo texto es el siguiente: "b) Promover la educación e información en materia de población, contribuyendo a consolidar una cultura demográfica y a propiciar en todos los grupos y sectores sociales, hábitos de vida saludables y prácticas orientadas a la solución de los problemas de población, en especial la reversión de los saldos migratorios negativos provinciales, la redistribución espacial de la población y la atención al envejecimiento demográfico." c) Programar y desarrollar acciones que impulsen una distribución territorial de la población en función a las potencialidades del desarrollo regional y en base a los planes de ordenamiento territorial y de la capacidad de las ciudades para absorber flujos migratorios. d) Promover la incorporación de criterios y previsiones demográficos en los planes y programas de desarrollo urbano y regional, en coordinación con los Gobiernos Locales. e) Generar alternativas a la emigración rural a través del fortalecimiento de capacidades productivas, el mejoramiento de la infraestructura y el equipamiento de los centros poblados, que permitan la atención a las necesidades de la población rural dispersa y aislada. f) Formular, coordinar y supervisar estrategias que permitan controlar el deterioro ambiental en las ciudades y a evitar el poblamiento en zonas de riesgo, en coordinación con los gobiernos locales. (*) (*) Inciso modificado por el Artículo 9 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003, cuyo texto es el siguiente: "f) Formular, coordinar y supervisar estrategias que permitan controlar el deterioro ambiental y de salud en las ciudades y a evitar el poblamiento en zonas de riesgo para la vida y la salud, en coordinación con los Gobiernos Locales, garantizando el pleno pleno respeto de los derechos constitucionales de las personas."
Respecto a las funciones de los GGRR relacionadas con población, tema vinculado con el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, la Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional recomendó a los GGRR de los departamentos de alta ruralidad, particularmente aquellos que fueron más afectados por la violencia, la realización de planes de ordenamiento territorial concertados con las municipalidades, para permitir la atención integral de las necesidades de las poblaciones de poca necesidad 239. Algunas de las acciones más importantes que los GGRR pueden llevar a cabo en cuanto al cumplimiento de esta competencia específica la constituyen las siguientes estrategias: Implementación de un sistema de registro regional informático de mujeres, niños, niñas, adolescentes, jóvenes, personas con discapacidad, adultos mayores, beneficiarios de programas sociales, población en situación de vulnerabilidad. Diagnóstico situacional que permita implementar, priorizar y focalizar acciones de asistencia social productiva. Fomentar y ejecutar proyectos de educación e información en materia de población. Promoción y difusión de estrategias de lucha contra la pobreza, la malnutrición y de atención integral de la primera infancia. Diseñar estrategias de información, educación y comunicación relacionadas a la prevención, promoción de los derechos de la población en situación de vulnerabilidad. Promover con RENIEC y Municipalidades, campañas de derecho al nombre y a la identidad. Promover el fortalecimiento de las agrupaciones de jóvenes organizadas para su participación en el desarrollo comunal. Acciones de Desarrollo Integral con poblaciones desplazadas por la violencia política. Campaña nutricional sobre buenos hábitos alimentarios y de higiene a población escolar, padres de familia, instituciones escolarizados y no escolarizados para la prevención de enfermedades prevalentes, con ONG y empresas privadas. Promover el fortalecimiento de las agrupaciones de personas adultas mayores organizadas para su participación en el desarrollo comunal. Acerca de la protección de los derechos de los pueblos indígenas en el sistema interamericano de Derechos Humanos, recomendamos revisar el trabajo elaborado por Giovanna Gismondi240. Sobre este tema resultan de peculiar importancia las palabras de Rodríguez Arana cuando menciona que el buen gobernante, el buen administrador público, debe tener particular sensibilidad para atender a las demandas de grupos y sectores minoritarios que manifiestan un especial compromiso ético-político en la solución de 239
VVAA. Inclusión y Participación: Módulo de formación política. Lima: Ágora Democrática, 2004, p. 10. GISMONDI, Giovanna, ―El Sistema Interamericano y la protección de los derechos de los pueblos indígenas‖. En: ATHINA, Lima: Grijley, Año 2, Nº 3, 2007, pp. 151-170. 240
graves problemas que aquejen a nuestra sociedad, y que representan, en cierto modo, aquello que se denominaba conciencia crítica de la sociedad 241. cc:
Constitución Política del Perú LOM, artículo 84º Ley del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Ley Nº 27793 y modificatorias Plan de Reforma de los Programas Sociales, aprobado por DS Nº 029-2007-PCM Ley de promoción de acceso a internet para personas con discapacidad y de adecuación del espacio físico en cabinas públicas de internet, Ley Nº 28530 Ley de Igualdad de Oportunidades entre hombres y mujeres, Ley Nº 28983 Ley General de comunidades campesinas, Ley Nº 24656 Normas del proceso de transferencia de los programas sociales a las municipalidades Disponen actualizar el inventario de programas sociales y el establecimiento de lineamientos para su fusión, articulación y/o integración por DS Nº 080-2006PCM “Bases para la Estrategia de superación de la Pobreza y Oportunidades Económicas para los Pobres”, aprobadas por DS Nº 002 -2003-PCM Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, aprobado por DS Nº 011-2004-MIMDES, modificado por DS Nº 006-2007MIMDES Modifican el reglamento de la Ley que crea el Plan Integral de Reparaciones por DS Nº 003-2008-JUS Fusión del CONADIS y del INDEPA con el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, aprobada por DS Nº 001-2007-MIMDES
Artículo 51.- Funciones en materia agraria a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas de la región en materia agraria en concordancia con las políticas nacionales y los planes sectoriales y las propuestas promocionales de desarrollo rural de parte de las municipalidades rurales. b) Administrar y supervisar la gestión de actividades y servicios agropecuarios, en armonía con la política y normas de los sectores correspondientes y las potencialidades regionales. c) Participar en la gestión sostenible del recurso hídrico en el marco de las entidades de cuencas y las políticas de la autoridad nacional de aguas. d) Promover la transformación, comercialización, exportación y consumo de productos naturales y agroindustriales de la región. e) Desarrollar acciones de vigilancia y control para garantizar el uso sostenible de los recursos naturales bajo su jurisdicción.
241
RODRÍGUEZ- ARANA, Javier, ―Las reformas administrativas en los últimos años‖. En: Anuario Da Facultade de Dereito Da Universidade Da Coruña, Revista Jurídica interdisciplinar internacional , Nº 10, 2006, p. 979.
f) Promover y ejecutar proyectos y obras de irrigación, mejoramiento de riego, manejo adecuado y conservación de los recursos hídricos y de suelos. g) Supervisar y administrar el servicio de información agraria en la región, la cual podrá contar con una red de información provincial y distrital, la que operará en armonía con el sistema nacional de información agraria. h) Promover la provisión de recursos financieros privados a las empresas y organizaciones de la región, con énfasis en las micro, pequeñas y medianas empresas y las unidades productivas orientadas a la exportación. i) Planificar, promover y concertar con el sector privado, la elaboración de planes y proyectos de desarrollo agrario y agroindustrial. j) Planear, supervisar y controlar, en coordinación con el gobierno nacional la mejora de los servicios de comercialización agropecuaria, del desarrollo de cultivos y de crianzas y ganadería. k) Promover y prestar servicios de asistencia técnica en sanidad agropecuaria, de acuerdo a las políticas y programas establecidos por la autoridad nacional de sanidad agraria. I) Fomentar sistemas de protección de biodiversidad y germoplasma. m) Fomentar la investigación y transferencia de tecnológica y extensión agropecuaria. n) Promover, gestionar y administrar el proceso de saneamiento físico-legal de la propiedad agraria, con la participación de actores involucrados, cautelando el carácter imprescriptible, inalienable e inembargable de las tierras de las comunidades campesinas y nativas. o) Promover políticas para generar una cultura de seguridad alimentaria. p) Promover, asesorar y supervisar el desarrollo, conservación, manejo, mejoramiento y aprovechamiento de cultivos nativos, camélidos sudamericanos y otras especies de ganadería regional. q) Otorgar permisos, autorizaciones y concesiones forestales, en áreas al interior de la región, así como ejercer labores de promoción y fiscalización en estricto cumplimiento de la política forestal nacional. En cuanto a las funciones específicas de los Gobiernos Regionales en materia agraria, se debe impulsar un programa de forestación masiva en todas las cuencas y sub cuencas del país. Este programa debe aprovechar el protocolo de Kyoto de reducir en las próximas décadas la contaminación de la tierra y una de las formas de lograr dicho objetivo es mediante la captación de carbono con un número mayor de bosques. Este trabajo podría convertirse en un ingreso importante para las comunidades
campesinas de las jurisdicciones regionales que se encuentran en una situación de pobreza y extrema pobreza. En esa línea de ideas, varios autores especialistas en la materia sugieren que las comunidades alto-andinas que en la actualidad son las más pobres del país, deberían estar organizadas y capacitadas, para que se encarguen de la producción de agua y conjuntamente con una autoridad regional del agua, se emprenda el proceso de producción y distribución del agua a los centros de consumo, tanto de la costa como de los valles interandinos. Dentro de las funciones específicas e) y q) que contiene el presente artículo, podemos identificar como una de las facultades esenciales que han sido transferidas a diversos Gobiernos Regionales la de: -
Formular y aprobar, planes y normatividad para la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos forestales y de fauna silvestre, en el ámbito de su jurisdicción, en concordancia de la política nacional. (funciones que correspondía ejercer al Instituto Nacional de Recursos Naturales- INRENA)
Esta función puede ser correctamente aprovechada por los GGRR en cuanto a la desburocratización de muchos trámites que actualmente se deben seguir con INRENA para efectos de dinamizar el tema agrario y al mismo tiempo impulsar actividades turísticas relacionadas con las zonas en donde se encuentran este tipo de recursos, de gran interés para expertos a nivel mundial por la diversidad que presenta nuestro país en la materia. El tema agrario se convierte en uno de prioritaria preocupación para las autoridades regionales de casi todos los GGRR debido a la próxima entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio con los EEUU, con otros países como Canadá y previsiblemente los países miembros de la Unión Europea, ello se ve reflejado en el gran número de Decretos Legislativos que han sido emitidos con referencia al tema agrario (más de trece). Las razones no corresponde discutirlas en un texto de esta naturaleza por cuanto desbordan los objetivos de esta obra, pero sí nos llevan a la reflexión de que las protestas en el futuro cercano por la mala actuación que en este ámbito puedan desempeñar los GGRR ya no podrá ser dirigida exclusivamente a los funcionarios del Gobierno Central. Por otro lado, en este artículo de la LOGR se mencionan varias funciones interconectadas con otras funciones producto de competencias compartidas que corresponde ejecutar a los GGRR, como es el caso de Promover, gestionar y administrar el proceso de saneamiento físico-legal de la propiedad agraria (tema vinculado con las funciones de COFOPRI); Promover políticas para generar una cultura de seguridad alimentaria; Planear, supervisar y controlar, en coordinación con el gobierno nacional la mejora de los servicios de comercialización agropecuaria; Promover la provisión de recursos financieros privados a las empresas y organizaciones de la región, con énfasis en las micro, pequeñas y medianas empresas y las unidades productivas orientadas a la exportación. Como se puede apreciar estas funciones se interlazan con temas comerciales, de desarrollo social, de vivienda y demás. Recordemos como anécdota de este tema que la transferencia de recursos presupuestales vinculados a las funciones de promoción agraria tardó, en una primera etapa, más de un año en ser solucionada. cc:
Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Agricultura, D Leg. Nº 997
Ley que promueve la irrigación de tierras eriazas con aguas desalinizadas, D Leg. N° 1007 Ley que unifica los procedimientos de las comunidades campesinas y nativas de la Sierra y de la Selva, con los de la Costa, para mejorar su producción y competitividad agropecuaria, D Leg. N° 1015, modificando la Ley Nº 26505 Ley de la promoción de la organización de los productores agrarios y la consolidación de la propiedad rural para el crédito agrario, D Leg. Nº 1020 Ley que regula el Sistema Nacional de Innovación Agraria, D Leg. Nº 1058 D Leg. Nº 1059, que aprueba la Ley General de Sanidad Agraria D Leg. Nº 1064, régimen jurídico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario D Leg. Nº 1073, modifica el literal b) del artículo 10º de la Ley Nº 26505, Ley de la Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas; modificado por el artículo único del D Leg. Nº 1015 D Leg. Nº 1074, aprueba la Norma de protección de información de seguridad y eficacia en el procedimiento de autorización de comercialización de plaguicidas químicos de uso agrícola D Leg. Nº 1079, establece medidas que garanticen el patrimonio de las áreas naturales protegidas D Leg. Nº 1080, modifica la Ley Nº 27262, Ley General de Semillas D Leg. Nº 1081, por el que se crea el Sistema Nacional de Recursos Hídricos D Leg. Nº 1083, promueve el aprovechamiento eficiente y la conservación de los recursos hídricos D Leg. Nº 1085, Ley que crea el Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre D Leg. Nº 1090, aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Fe de Erratas D. Leg. 1036 y D. Leg. 1047 DS Nº 011-2007-AG, aprueban transferencia de facultades del INRENA a GGRR que suscriban Actas de Entrega y Recepción y modifican el Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre D Leg. 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario y su reglamento aprobado por DS Nº 048-91-AG Ley de relanzamiento del Banco Agropecuario y su modificatoria, Ley Nº 29064 Ley que restablece la denominación del Instituto Nacional de Investigación Agraria- INIA y precisa sus funciones, Ley Nº 28987 Ley que crea Sierra Exportadora, Ley Nº 28890 Ley de desarrollo y fortalecimiento de organizaciones agrarias, Ley Nº 28062 Ley que crea el programa de promoción a la formalización del comercio algodonero de las variedades Tangüis, Pima, Supima, del Cerro, Hazera y otras producidas en Perú, Ley Nº 28600 Ley que crea el Consejo Nacional de Concertación Agraria para la reactivación y desarrollo del sector agropecuario y sus modificatorias, Ley Nº 27965 Ley de promoción del manejo integrado del control de plagas, Ley Nº 26744 Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y en las comunidades campesinas y nativas, Ley Nº 26505 Ley que establece la veda por 15 años a tala e bosques naturales de Tumbes, Piura, Lambayeque y la Libertad, Ley Nº 26258, ampliada por Ley Nº 26721 DS Nº 019-2007-AG, por el cual se dictan normas reglamentarias para la aplicación de la Ley Nº 28841, sobre adjudicación de terrenos eriazos por parte de Proyectos Especiales Hidroenergéticos y/o de irrigación, a favor de agricultores afectados por ejecución de obras DS Nº 072-2006-AG, por el cual se aprueban lineamientos de políticas de Estado para el desarrollo de la agricultura y la vida rural en el Perú
DS Nº 027-91-AG, normas sobre libre comercialización interna y externa de plaguicidas DS Nº 037-91-AG, normas de comercialización interna y externa de plaguicidas agrícolas y sustancias afines
Artículo 52.- Funciones en materia pesquera a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia pesquera y producción acuícola de la región. b) Administrar, supervisar y fiscalizar la gestión de actividades y servicios pesqueros bajo su jurisdicción. c) Desarrollar acciones de vigilancia y control para garantizar el uso sostenible de los recursos bajo su jurisdicción. d) Promover la provisión de recursos financieros privados a las empresas y organizaciones de la región, con énfasis en las medianas, PYMES y unidades productivas orientadas a la exportación. e) Desarrollar e implementar sistemas de información y poner a disposición de la población información útil referida a la gestión del sector. f) Promover, controlar y administrar el uso de los servicios de infraestructura de desembarque y procesamiento pesquero de su competencia, en armonía con las políticas y normas del sector, a excepción del control y vigilancia de las normas sanitarias sectoriales, en todas las etapas de las actividades pesqueras. g) Verificar el cumplimiento y correcta aplicación de los dispositivos legales sobre control y fiscalización de insumos químicos con fines pesqueros y acuícolas, de acuerdo a la Ley de la materia. Dictar las medidas correctivas y sancionar de acuerdo con los dispositivos vigentes. h) Promover la investigación e información acerca de los servicios tecnológicos para la preservación y protección del medio ambiente. i) Velar y exigir el adecuado cumplimiento de las normas técnicas en materia de pesquería. Dictar las medidas correctivas y sancionar de acuerdo con los dispositivos vigentes. j) Vigilar el estricto cumplimiento de las normas vigentes sobre pesca artesanal y su exclusividad dentro de las cinco millas marinas. Dictar las medidas correctivas y sancionar de acuerdo con los dispositivos vigentes. Las funciones en materia pesquera se entienden dentro del contexto de las competencias sectoriales asignadas al Ministerio de la Producción (PRODUCE), que absorbiera al Ministerio de Pesquería existente antes del año 2000 y que ahora se encuentran bajo la supervisión del Vice-Ministerio de Pesquería. En lo fundamental se aplican únicamente a aquellas jurisdicciones en donde efectivamente se puedan realizar
estas actividades extractivas o productivas, como es en toda la costa peruana y en algunas jurisdicciones lacustres o fluviales de la sierra, o en todo aquel lugar donde se promueva la piscicultura. En el caso del Ministerio de la Producción, este Ministerio informó que la transferencia vinculada a las funciones en materia de pesquería, de los recursos de personal, presupuesto, bienes y acervo documentario fue realizada a través de los CTAR en su oportunidad. Con ello se observa, por parte de PRODUCE, una falta del principio de provisión contenido en la LBD y de congruencia con respecto al sistema de acreditación de competencias que aún sigue vigente y bajo el cual aún existen funciones en materia pesquera que no han sido incluidas en los Planes Anuales de Transferencia respectivos. Dentro de esta problemática resalta la referida a la transferencia de activos como son los muelles pesqueros, sobre los cuales debe hacerse una adecuada revisión de los documentos de titularidad referidos a los mismos, los pasivos con los que cargan y las mejoras necesarias de realizar en cumplimiento del marco legal vigente. El tema de la exportación de productos derivados de la pesca cobra vital importancia para un país como el nuestro, que siempre ha figurado como uno de los líderes en lo que respecta a producción de harina de pescado, y que ahora se encuentra promocionando especies de consumo como la anchoveta que en épocas anteriores era visto como un pescado poco atractivo para figurar en las mesas peruanas. En todo caso consideramos que corresponde a cada Gobierno Regional, y sobretodo a aquellos que reciben recursos por concepto de canon pesquero, el ponderar cuáles son las principales actividades pesqueras que deben promocionar, sean éstas artesanales o industriales, proveyendo de los medios de infraestructura y el apoyo necesario para conseguir recursos económicos efectivos a los pescadores dedicados a esta difícil tarea. De esta manera, temas como la fiscalización, supervisión, investigación de especies marinas, formulación de políticas regionales, así como la posibilidad de sancionar a los infractores de las normas pesqueras se convierten en actividades que deben corresponder con la realidad de los hechos en cada jurisdicción regional y que definitivamente trascienden lo que los municipios pueden y han podido realizar en este contexto. En esa línea de ideas, la aprobación de procedimientos administrativos sancionadores debidamente establecidos, por medio de Ordenanzas Regionales, se convierte en una medida prioritaria a ser llevada a cabo por el Consejo Regional. cc:
Decreto Ley Nº 25977, Ley General de Pesca y sus modificatorias, y su Reglamento, aprobado por DS Nº 002-99-PE D Leg. Nº 095, Ley del Instituto del Mar del Perú - IMARPE D Leg. Nº 750, Ley de Promoción de las inversiones en el sector pesquero D. Leg. N° 1027, modifica la Ley General de Pesca D Leg. Nº 1032, declara de interés nacional la actividad acuícola D Leg. Nº 1084, Ley sobre límites máximos de captura por embarcación Ley de Promoción y Desarrollo de la Acuicultura, y sus modificatorias, Ley Nº 27460 Ley que incorpora como Afiliados Regulares del Seguro Social de Salud a los Pescadores y Procesadores Pesqueros Artesanales Independientes,Ley Nº 27177 Ley del Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero, Ley Nº 27059 Ley que exceptúa a la pesca artesanal de lo previsto en Art. 240 de la Ley General de Pesca, referido al requerimiento de autorización de incremento de flota, Ley Nº 26867 Ley de control y vigilancia de las actividades marítimas, fluviales y lacustres, Ley Nº 26620
Ley que declara especies legalmente protegidas a mamíferos marinos conocidos como: delfín oscuro, tonino o marsopa espinoza, bufeo y delfín común; así como los de las aguas continentales: delfín rosado o bufeo rosado y bufeo negro, Ley Nº 26585 D.S. Nº 008-2002-PE, aprueban Reglamento de Inspecciones y del Procedimiento Sancionador de las Infracciones en las Actividades Pesqueras y Acuícolas y sus modificatorias D.S. Nº 002-2007-PRODUCE, que declaró de importancia estratégica y de interés nacional la promoción del consumo de anchoveta y de pota y su modificatoria. Reglamento de la Ley del Servicio Nacional de Sanidad Pesquera – SANIPES, aprobado por D.S. Nº 025-2005-PRODUCE D.S. Nº 010-2004-PRODUCE, establecen sanciones para aquellas embarcaciones pesqueras que realicen actividades extractivas pesqueras sin identificación obligatoria D.S. Nº 027-2003-PRODUCE , que crea el Programa de Vigilancia y Control de la Pesca y Desembarque en el Ámbito Marítimo Resolución Ministerial Nº 108-2005-PRODUCE, que aprueba el “Programa de Seguimiento, Vigilancia y Control Pesquero a nivel nacional” a ejecutarse entre abril y diciembre de 2005 DS Nº 007-2008-PRODUCE, regula la transferencia de desembarcaderos pescadores artesanales, centros de acuicultura y módulo de comercialización de especies hidrobiológicas
Artículo 53.- Funciones en materia ambiental y de ordenamiento territorial a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia ambiental y de ordenamiento territorial, en concordancia con los planes de los Gobiernos Locales. b) Implementar el sistema regional de gestión ambiental, en coordinación con las comisiones ambientales regionales. c) Formular, coordinar, conducir y supervisar la aplicación de las estrategias regionales respecto a la diversidad biológica y sobre cambio climático, dentro del marco de las estrategias nacionales respectivas. d) Proponer la creación de las áreas de conservación regional y local en el marco del Sistema Nacional de Áreas Protegidas. e) Promover la educación e investigación ambiental en la región e incentivar la participación ciudadana en todos los niveles. f) Planificar y desarrollar acciones de ordenamiento y delimitación en el ámbito del territorio regional y organizar evaluar y tramitar los expedientes técnicos de demarcación territorial, en armonía con las políticas y normas de la materia. g) Participar en el diseño de los proyectos de conformación de macrorregiones. h) Controlar y supervisar el cumplimiento de las normas, contratos, proyectos y estudios en materia ambiental y sobre uso racional de los recursos naturales, en su
respectiva jurisdicción. Imponer sanciones ante la infracción de normas ambientales regionales. i) Formular planes, desarrollar e implementar programas para la venta de servicios ambientales en regiones con bosques naturales o áreas protegidas. j) Administrar, en coordinación con los Gobiernos Locales, las áreas naturales protegidas comprendidas dentro de su jurisdicción, así como los territorios insulares. (*) (*) Inciso modificado por el Artículo 9 de la Ley N° 27902, publicado el 01-012003, cuyo texto es el siguiente: "j) Preservar y administrar, en coordinación con los Gobiernos Locales, las reservas y áreas naturales protegidas regionales que están comprendidas íntegramente dentro de su jurisdicción, así como los territorios insulares, conforme a Ley." Las funciones específicas sectoriales en materia ambiental y de ordenamiento territorial presentan una ligera diferencia con las demás funciones de la LOGR. Esta diferencia se expresa en que muchas de las funciones contenidas en el presente artículo ya se vienen ejecutando por parte de los Gobiernos Regionales mucho antes que la propia norma entre en vigencia, debido a las normas que en materia ambiental rigen al Estado peruano, tales como la creación y conformación de las Comisiones Ambientales Regionales, el Sistema Ambiental Regional, El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y las facultades que posee el Gobierno Regional en dicho tema 242. Comentando un poco lo consignado en este artículo podemos afirmar que existe un amplio espacio para la descentralización política en materia de uso de suelo, que correspondería ejercer a la Gerencia Regional de Recursos Naturales y del Medio Ambiente, lo que a su vez está directamente vinculado con la organización de la prestación de dichos servicios. Para que los Gobiernos Locales pudieran decidir autónomamente sobre el uso del suelo se debería contar con una normativa superior específica. En su defecto, se debería prever una interacción entre niveles de gobierno, como el regional y el nacional. Llama la atención el literal h) donde se consigna claramente la potestad sancionadora de los GGRR, es decir, a pesar que no existe un artículo específico en el resto de la Ley sobre la potestad sancionadora de los GGRR y tal como sabemos esta potestad únicamente pueden ejercerla aquellas entidades del Estado que por ley tienen conferida tal facultad, entonces este artículo, contenido en una norma que tiene el rango de orgánica, se convierte en pieza clave para sostener la potestad sancionadora de los GGRR, tal como sucede en las funciones específicas en Pesca de los GGRR. De esta forma, en el tema concreto ambiental los GGRR estarían autorizados a definir mediante Ordenanza Regional las posibles infracciones y sanciones a las normas, planes, contratos, proyectos ambientales y de uso de recursos naturales. Ante ello se debe Para un mayor detalle sobre el particular recomendamos: VALENCIA MARTÍN, Germán, ―Reflexiones sobre la nueva Ley General del Ambiente peruana‖. En: Derecho Administrativo Contemporáneo, Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo, Lima: Palestra Editores, 2007, p. 721. Asimismo, LANEGRA QUISPE, Iván, ―Competencias ambientales en el Perú‖. En: Derecho Administrativo Contemporáneo, Ponencias del II … Op. Cit., pp. 751-772. 242
tener en cuenta que las facultades concretas sancionadoras de los GGRR no deberían superponerse a las que en este tema posea el Gobierno nacional o el Local para evitar la duplicidad de sanciones. En cuanto a las funciones en el tema del ordenamiento territorial (OT) de la jurisdicción, la primera precisión a realizarse consiste en el tema que estas funciones son ejercidas por la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial (notar la diferencia del término Acondicionamiento con Ordenamiento, que estimamos sería el más apropiado). Al respecto, cabe mencionar que mediante el DS Nº 045-2001-PCM se declaró de interés nacional el OT en todo el país, tomando como base la Zonificación Ecológica Económica, y el 23 de diciembre del 2004 se aprobó mediante DS Nº 087-2004-PCM el reglamento de ZEE. Es bueno recordar que tanto la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (UNFCC) y el Protocolo de Kyoto pretenden reducir las emisiones y desarrollar formas para reducir el CO2 excedente en la atmósfera. Profundizando en el tema, debemos señalar que los Gobiernos Regionales son las entidades encargadas de la ejecución de la Zonificación Ecológica y EconómicaZEE dentro de sus respectivas jurisdicciones. Un representante de los GGRR conforma el Comité Técnico Consultivo relacionado con la Zonificación Ecológica y Económica y el Ordenamiento Territorial a nivel nacional. Cada proceso de Zonificación Ecológica y Económica-ZEE desarrollado en el ámbito regional y local (macro y meso) requiere la conformación de una Comisión Técnica y de manera opcional para el caso de microzonificación. Esta Comisión será constituida a través de una Ordenanza por el Gobierno Regional y/o Local según corresponda, y estará integrada por: a) Un representante del (los) Gobiernos Regionales; b) El (los) Alcalde(s) de la(s) Municipalidad(es) Provincial(es), distrital(es) de la circunscripción(es) donde se ubica el área a ser materia de la ZEE; c) Un representante de una institución científica del área de trabajo; d) Un representante de la(s) universidad(es) del área de trabajo; e) Representantes de los sectores y de los niveles de gobierno con competencia en el otorgamiento de autorizaciones sobre el uso del territorio o los recursos naturales existentes en el área a ser objeto de la ZEE; f) Dos representantes de las Organizaciones de Pueblos Indígenas; g) Dos representantes de la empresa privada; y h) Dos representantes de los organismos no gubernamentales. Las funciones de la Comisión Técnica son las siguientes: a) Proponer, opinar, acompañar y coordinar la ejecución del proceso de la Zonificación Ecológica y Eco-nómica - ZEE a nivel regional y local; así como los aspectos relacionados a la macrozonificacón nacional; y b) Proponer los mecanismos de consulta y participación ciudadana y procesos de difusión y capacitación. El proceso de formulación de la Zonificación Ecológica y Económica-ZEE, será desarrollado en tres niveles: nacional, regional y local.
a) Nacional, conducido por el Consejo Nacional del Ambiente - CONAM en coordinación con los Gobiernos Regionales, sectores involucrados y organismos autónomos regionales. b) Regional, conducido por el respectivo Gobierno Regional en coordinación con los Gobiernos Locales, bajo metodologías, criterios y lineamientos básicos establecidos en la Estrategia Nacional de la ZEE y las normas específicas. c) Local, conducido por los Gobiernos Locales Provinciales, en coordinación con los Gobiernos Locales Distritales y el Gobierno Regional respectivo, bajo metodologías, criterios y lineamientos básicos establecidos en la Estrategia Nacional de la ZEE y las normas específicas. En el caso que se inicien procesos de la Zonificación Ecológica y EconómicaZEE que involucren ámbitos geográficos que trasciendan a la jurisdicción de dos o más Gobiernos Regionales, estos, en coordinación con el Consejo Nacional del Ambiente – CONAM (ahora Ministerio del Ambiente), conformarán una Comisión de Técnica Multiregional que involucre la participación de los Gobiernos Regionales y demás entidades competentes. En el caso que se inicien procesos de la Zonificación Ecológica y EconómicaZEE que involucren ámbitos geográficos que trasciendan a la jurisdicción de un Gobierno Local, estos en coordinación con el Gobierno Regional respectivo conformaran una Comisión Técnica que debe involucrar igualmente la participación de todos los GGLL competentes en el ámbito provincial. Los estudios de Zonificación Ecológica y Económica-ZEE, serán aprobados por la autoridad competente en el nivel correspondiente, según lo planteado en la etapa inicial: nacional, regional y local. a) Nacional, es aprobada por Decreto Supremo de la Presidencia de Consejo de Ministros. b) Regional, la ZEE es aprobada por Ordenanza del Gobierno Regional respectivo. c) Local, la ZEE es aprobada por Ordenanza Municipal del Gobierno Local Provincial, con opinión favorable del Gobierno Regional respectivo. d) Multiregional. En el caso que la ZEE involucre a dos o más ámbitos geográficos de GGRR, ésta será aprobada por todos los GGRR comprometidos. En caso que involucre dos o más ámbitos geográficos locales, la ZEE deberá ser aprobada por Ordenanza Municipal de cada Gobierno Local Provincial involucrado y ratificada por los Gobiernos Regionales de la jurisdicción. Una vez aplicada la Zonificación Ecológica y Económica-ZEE, corresponde hacer el monitoreo, evaluación, actualización de la ZEE en el uso y ocupación del territorio: en el ámbito nacional, al Ministerio del Ambiente, en el ámbito regional a los GGRR. Para la macrozonificación y mesozonificación, corresponde al Gobierno Regional, absolver las consultas de dichas autoridades y facilitar los documentos y mecanismos necesarios para generar la correcta aplicación de la Zonificación Ecológica y Económica - ZEE. En caso de conflictos surgidos por la aplicación de la Zonificación Ecológica y Económica –ZEE entre dos o más GGRR o GGLL en la fase de aprobación, el Ministerio del Ambiente intervendrá para compatibilizarlas. A nivel de la experiencia comparada, en el caso español, las competencias asignadas a los gobiernos de las CCAA en materia de ordenación del territorio (que se
superpone a la ordenación urbanística) son bastante amplias, por cuanto existe una muy avanzada legislación de ordenación del territorio, que permite a las CCAA aprobar los distintos planes regionales de ordenación del territorio, incluyendo aquellos vinculados a aspectos sectoriales como inundaciones o riesgos sísmicos 243. Inclusive la gestión de la red de parques nacionales está conferida a las CCAA. Finalmente cabe mencionar que en el paquete de Decretos Legislativos aprobados por el Congreso de la República, entre los que se incluye la creación del Ministerio del Ambiente a manera de la EPA norteamericana, muchos de ellos tienen que ver con temas ambientales debido a la misma exigencia contenida en el TLC suscrito con EEUU referida a solucionar problemas vinculados con contaminación ambiental y similares, producto de las actividades extractivas a las que se dedican la mayoría de empresas exportadoras en el país. De esta forma, los GG RR deben analizar y aplicar con el debido cuidado la nueva normativa ambiental que rige en el país. cc:
243
Ley General del Ambiente, Ley N° 28611 D Leg. N° 1013, Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, Ley Nº 28245, y su Reglamento aprobado por DS Nº 008-2005-PCM LOM, artículos 60º, 61º y 79º Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, Ley Nº 27446 Ley General de Residuos Sólidos, Ley Nº 27314 Política ambiental nacional, publicada por el CONAM Ley de prevención de riesgos derivados del uso de la biotecnología, y su reglamento aprobado por DS Nº 108-2002-PCM, Ley Nº 27104 Ley sobre conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica Ley que norma internamiento de desechos peligrosos o tóxicos, Ley Nº 26828 Ley Nº 26839, y su reglamento aprobado por DS Nº 068-2001-PCM Ley de Áreas Naturales Protegidas, Ley Nº 26834 Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley Nº 26821 Ley de creación del Fondo Nacional del Ambiente, Ley Nº 26793 Ley sobre concesión de tierras eriazas, Ley Nº 26681 Ley sobre aplicación de los delitos ambientales, Ley Nº 26561 D. Leg. Nº 682, dispone que las medidas de Libre Comercio no excluyen el cumplimiento de normas ambientales D Leg. Nº 1039, modifica disposiciones del D Leg. N° 1013, que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente D Leg. Nº 1048, precisa la regulación minera ambiental de los depósitos de almacenamiento de concentrados de minerales D Leg. Nº 1055, que modifica la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente D Leg. Nº 1064, que modifica la Ley Nº 27314, Ley General de Residuos Sólidos D Leg. Nº 1078, que modifica la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental D Leg. Nº 1079, que establece medidas que garanticen el patrimonio de las áreas naturales protegidas Reglamento Nacional para la Aprobación de Estándares de Calidad Ambiental y Límites Máximos Permisibles, aprobado por DS Nº 044-98-PCM 044 -98-PCM Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire, aprobado por DS Nº 074-2001-PCM Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental para Ruido, aprobado por DS Nº 085-2003-PCM
GONZÁLEZ-VARAS GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago & RIVERO ORTEGA, Ricardo. ―El Derecho Administrativo de España‖. En: VVAA, El Derecho Administrativo Iberoamericano. Iberoamericano. Granada: INAP-UIM, 2005, p. 431.
Estándares Nacionales de Calidad Ambiental para Radiaciones no Ionizantes, aprobados por DS Nº 010-2005-PCM, y su reglamento aprobado por DCD 0092005-CONAM/CD Ley de Demarcación y Organización Territorial, Ley Nº 27795 y su Reglamento, aprobado por DS Nº 019-2003-PCM Reglamento de Zonificación Ecológica y Económica, aprobado por DS Nº 0872004-PCM Ordenanza Nº 036-AREQUIPA Toda la legislación ambiental sectorial, tales como el Reglamento de protección ambiental en las actividades eléctricas, aprobado por DS 029-94-EM y sus modificatorias; el Reglamento para la Protección ambiental en las actividades de hidrocarburos, aprobado por DS Nº 046-93-EM y sus modificatorias o el Reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgica, aprobado por DS Nº 016-93-EM y sus modificatorias
Artículo 54.- Funciones Funciones en materia de industria industria a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia de industria de la región, en concordancia con las políticas nacionales y los planes sectoriales. b) Impulsar el desarrollo de sus recursos humanos, y la mejora en la productividad y competitividad de sus unidades económicas y el aprovechamiento de las potencialidades regionales. c) Identificar las oportunidades oportunidades de inversión y promover la iniciativa iniciativa privada en proyectos industriales. d) Promover la provisión de servicios financieros a las empresas y organizaciones sociales productivas de la región, con énfasis en las PYMES y las unidades productivas orientadas a la exportación, exportación, por parte del sector privado. privado. e) Desarrollar, implementar y poner a disposición de la población sistemas de información relevante y útil para las empresas y organizaciones de la región, así como para los niveles regional y nacional. f) Simplificar los trámites y procedimientos administrativos aplicables a las empresas en su jurisdicción, con énfasis en las medianas y PYMES y las unidades productivas orientadas a la exportación. exportación. g) Organizar ferias regionales y promover la participación de la región re gión en eventos similares de nivel internacional. Descentralizar a PRODUCE, en lo que respecta al tema industrial, es uno de los principales objetivos económicos, valga la redundancia de la descentralización, debido a la necesidad de crear e impulsar los parques industriales a nivel nacional en todas las jurisdicciones jurisdicciones regionales. regionales. Como lo expresó Fernando Holguín, ―el día en que los industriales tengan que pelearse por invertir en Loreto o en Piura y en cada región, será cuando existan
condiciones condiciones de inversiones inversiones favorables, y ese día recién estaremos viendo un futuro real, concreto, de beneficio para el pueblo‖ 244. Un breve comentario sobre estas funciones, nos lleva a centrar el análisis en la productividad y competitividad como factores claves del desarrollo, así como el relacionar el apoyo en servicios financieros a las MYPES y PYMES, y el contar con sistemas de información eficientes, simplificando los procedimientos y trámites administrativos. En ese último aspecto el tema del apoyo que los GGLL pueden prestar es inconmensurable, sobretodo a raíz de normas como la del Silencio Administrativo o las que regulan la emisión de TUPAS a nivel nacional. El tema de organizar ferias y promover la participación del Gobierno Regional Regional en dichas ferias ha sido una de las principales actividades ejecutadas por la Gerencia de Desarrollo Económico de los GGRR en este ámbito, lo cual consideramos como una práctica saludable, pero que no debe ser la única en la cual esta Gerencia concentre sus esfuerzos, pues el tema industrial y comercial rebasa ampliamente este tipo de actividades. cc:
244
Ley General de Industrias, Ley Nº 23407 Ley de rotulado de productos industriales manufacturados, Ley Nº 28405 Ley que crea el programa nacional "Cómprale al Perú" y su reglamento aprobado por DS Nº 030-2005-PRODUCE, Ley Nº 28312 Ley de promoción del desarrollo económico y productivo, Ley Nº 28304 Ley Marco de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica, Ley Nº 28303 Ley Marco de Desarrollo de Parques Industriales, Ley N° 28183 Ley mediante la cual se creó el Parque Industrial Tingo María en la Amazonía Peruana, Ley N° 28264 y su Reglamento Ley de la Creación del Parque Industrial Amazonas en el Nor Oriente Peruano, Ley N° 28270, y su Reglamento Ley de Creación de los Centros de Innovación Tecnológica (CITES) Ley Nº 27267 y sus modificatorias, y su reglamento aprobado por DS Nº 012-2005-MINCETUR Ley de la pequeña empresa industrial,Ley Nº 24062 D Leg. Nº 784, precisa los términos para la obtención del Dictamen de conformidad de contratos suscritos por empresas industriales D Leg. Nº 1004, elimina el Registro de Productos Industriales Nacionales D. Leg. Nº 1022, modifica la Ley del Sistema Portuario Nacional D. Leg. Nº 1030, Ley de los Sistemas Nacionales de Normalización y Acreditación D Leg. Nº 1047, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Producción D Leg. Nº 1072, protección de datos de prueba no divulgados de productos farmacéuticos D Leg. Nº 1075, aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial D Leg. Nº 1077, que crea el Programa de Compensaciones para la Competitividad D Leg. Nº 1086, aprueba la Ley de Promoción Promoción de la Competitividad, Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente Reglamento de la Ley Nº 24877, referido al Proyecto Especial Parque Industrial Cono Sur de Lima, aprobado por DS Nº 003-89-MIPRE 00 3-89-MIPRE Reglamento Técnico sobre Etiquetado de Calzado, aprobado por DS Nº 017-2004PRODUCE
Comentarios expresados en VVAA. Evaluación Anual y Balance del Proceso de Descentralización. Lima: Descentralización. Lima: Congreso de la República, 2005, p. 255.
Artículo 55.- Funciones Funciones en materia de comercio comercio a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia de comercio de la región, en concordancia con las políticas nacionales y los planes sectoriales, en coordinación con las entidades del sector público competentes en la materia. b) Impulsar el desarrollo de los recursos humanos regionales y la mejora en la productividad y competitividad de las unidades económicas e conómicas de la región, r egión, a través de actividades de capacitación, provisión de información y transferencia tecnológica. c) Elaborar y ejecutar las estrategias y el programa de desarrollo de la oferta exportable y de promoción de las exportaciones regionales. d) Identificar oportunidades comerciales para los productos de la región y promover la participación privada privada en proyectos de inversión en la región. región. e) Promover la provisión de servicios financieros a las empresas y organizaciones de la región, con énfasis en las medianas, PYMES y las unidades productivas orientadas al comercio y a las exportaciones, por parte del sector privado. El fomento del desarrollo económico, a nivel comparado, de las CCAA está inserto en el marco de la política económica general o nacional y en el de la política económica regional, esto presupone la necesidad de una coordinación o cooperación en aquellos ámbitos en los que esté en juego el interés nacional 245. Un hecho que afecta de manera trascendental estas funciones específicas se encuentra representado en el tema del Tratado de Libre Comercio (TLC) con los EEUU, próximo a implementarse en nuestra realidad nacional. Debido a los acuerdos a los que obliga el TLC, los GGRR no pueden implementar políticas regionales que desconozcan lo ya acordado en el referido Tratado, y por tanto, deben adaptar las mismas a los contenidos de este Tratado y a las medidas que el Gobierno Nacional adopte con respecto a paliar los efectos negativos que el mismo pueda tener en diversas jurisdicciones jurisdicciones del país, medidas tales como la aprobación de casi cien Decretos Legislativos referidos a diversas materias conexas con la mejora del comercio exterior. Eso sí, las políticas regionales pueden dentro de estos márgenes de actuación adecuar las políticas nacionales en materia de comercio a sus realidades particulares, brindando una protección adecuada a los exportadores e importadores que se vean más afectados por este tipo de acuerdos. En esa línea de ideas, las actividades de capacitación, provisión de información y transferencia tecnológica, la ejecución de estrategias y el programa de desarrollo de la oferta exportable y de promoción de las exportaciones regionales, así como la identificación de oportunidades comerciales para los productos de la jurisdicción se convierten en funciones prioritarias para el adecuado desarrollo comercial de los GGRR, debidamente sintonizados con los acuerdos comerciales a los que nuestro país llegue 245
BASSOLS COMA, Martín, ―Las Competencias Ejecutivas de las Organizaciones Administrativas‖. En: MARTÍN-RETORTILLO, MARTÍN-RETORTILLO, Sebastián. Estudios Sobre La Constitución Española…, Op. Cit., p. 3439.
con otros estados, aparte de USA. Para ello, se estima conveniente desarrollar desarrollar alianzas estratégicas entre GGRR que tengan una oferta exportable similar, o entre GGRR y las instituciones de la sociedad civil de las zonas correspondientes, que se encuentren más involucradas con la materia, aprovechando las potencialidades que cada una de ellas ofrece. Un tema recurrente en las funciones específicas de los GGRR es el referido a la provisión de servicios financieros adecuados para las PYMES vinculadas a las actividades relacionadas con las mencionadas funciones específicas que se convierte en una especie de ―cliché‖ de estos artículos de la LOGR, y que en todo caso debió consignarse en las funciones generales de los GGRR. Como un dato curioso sobre las funciones específicas de los GGRR en comercio, se puede apreciar que en el listado de procedimientos administrativos aprobados por el MINCETUR para las Direcciones Regionales de Comercio Exterior y Turismo, bajo la jurisdicción de los respectivos GGRR no se aprecia ningún procedimiento administrativo a cargo de los GGRR, por lo que se presume que las autorizaciones, licencias y concesiones en este ámbito seguirán a cargo del Gobierno Central por un período indeterminado. cc:
Decreto Legislativo Nº 939, que aprueba medidas para la lucha contra la evasión y la informalidad Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, Ley Nº 27790 Ley de Facilitación de Comercio Exterior, Ley Nº 28977, y su Reglamento aprobado por DS Nº 022-2008-EF Plan Estratégico Nacional Exportador Planes Estratégicos de exportación regional D Leg. Nº 1000, que permite la regularización de exportaciones y dispone que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT establecerá el procedimiento para la subsanación de errores en las declaraciones de exportación D Leg. Nº 1011, que modifica el artículo 10 del D Leg. Nº 662 y el artículo 38 del D Leg. Nº 757, e incorpora la suscripción de Convenios de Estabilidad Jurídica posteriores a la obtención del título habilitante D Leg. Nº 1034, que aprueba la Ley de Represión Represión de Conductas Anticompetitivas Anticompetitivas D Leg. Nº 1035, que aprueba la Ley de Adecuación al “Acuerdo sobre las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio” de la Organización Mundial de Comercio - OMC D Leg Nº 1036, que establece los alcances de la Ventanilla Única de Comercio Exterior D Leg. Nº 1044, que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal D Leg. Nº 1053, que aprueba la Ley General de Aduanas D Leg. Nº 1056, Ley para la implementación de los asuntos relativos al cumplimiento del Régimen de Origen de las Mercaderías en el marco de los Acuerdos Comerciales suscritos por el Perú D Leg. Nº 1069, que mejora la administración de justicia en materia comercial, modificando normas procesales D Leg. Nº 1087, aprueba normas en educación para el mejor aprovechamiento de los Acuerdos de Promoción Comercial D Leg. Nº 1092, que aprueba medidas en frontera para la protección de los derechos de Autor o Derechos Conexos y los derechos de Marcas Decreto Ley Nº 22342, Ley de Promoción de exportaciones no tradicionales Normas sobre aranceles de aduanas
Artículo 56.- Funciones Funciones en materia de transportes transportes
a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia de transportes de la región, de conformidad con las políticas nacionales y los planes sectoriales. b) Planificar, administrar y ejecutar el desarrollo de la infraestructura vial regional, no comprendida en la Red Vial Nacional o Rural, debidamente priorizada dentro de los planes de desarrollo regional. Asimismo promover la inversión privada, nacional y extranjera en proyectos de infraestructura de transporte. c) Desarrollar y administrar la infraestructura portuaria regional de acuerdo con las regulaciones técnico-normativas emitidas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones a través del organismo pertinente y de la forma que establezcan los dispositivos legales sobre la materia. d) Otorgar las autorizaciones portuarias, licencias y permisos para la prestación de los servicios portuarios marítimos, fluviales y lacustres de alcance regional, a través del organismo pertinente, de acuerdo a los dispositivos legales sobre la materia. e) Desarrollar y administrar los aeródromos de ámbito regional, coordinando con la Dirección General de Aeronáutica Civil conforme a ley. f) Supervisar y fiscalizar la gestión de actividades de infraestructura de transporte vial de alcance regional. g) Autorizar, supervisar, fiscalizar y controlar la prestación de servicios de transporte interprovincial dentro del ámbito regional en coordinación con los gobiernos locales. h) Regular, supervisar y controlar el proceso de otorgamiento de licencias de conducir, de acuerdo a la normatividad vigente. Conocidas son las experiencias a nivel latinoamericano de asignar responsabilidades a un determinado nivel de gobierno, en el sistema vial de un país, dependiendo del tipo de camino que se requiera manejar. De esta forma, los caminos rurales quedarían en manos de los Gobiernos Locales rurales, las calles urbanas en manos de los Gobiernos Locales distritales, las vías secundarias en los Gobiernos Locales Provinciales, las vías regionales en manos de los GGRR y las principales autopistas en manos del gobierno nacional 246. No obstante, este esquema ha fracasado en el Perú, debido a la falta de financiamiento efectivo para el mantenimiento y construcción de los caminos descentralizados. Desde el punto de vista económico, la provisión que sí sería conveniente descentralizar políticamente (es decir, las decisiones sobre qué cuanto y con qué aportes ciudadanos proveer) hasta los ámbitos que mejor se aproximen a la respectiva configuración de la demanda —incluidos los más próximos al ciudadano — sería la de 246
En esa línea de ideas apunta el literal b) del presente artículo.
infraestructura básica: principalmente de transportes y de uso de recursos hídricos, y también la de algunos servicios básicos, como agua potable y disposición de deshechos líquidos y sólidos, y distribución local de energía y comunicaciones. En este caso, a diferencia del anterior, la demanda está claramente diferenciada, tanto cualitativa como cuantitativamente, se t rata típicamente de bienes ―locales‖. Ahora bien: lo más relevante es que el desarrollo local depende primordialmente que las decisiones sobre la provisión de ese tipo de bienes sean adoptadas localmente. Ello implica que para estimular dicho desarrollo sería decisivo transferir a niveles locales el poder de decisión y los recursos complementarios necesarios para dicha provisión. Y en este caso sí cabría plenamente una descentralización política respaldada por transferencias de libre disponibilidad pero proporcionales a los respectivos aportes 247. De acuerdo a ello, a la fecha, el Programa de Caminos Departamentales- PCD ha realizado importantes transferencias de recursos presupuestales a 18 GGRR, además de haberse apoyado la elaboración de los Planes Viales Departamentales 248 (instrumento básico de gestión vial a nivel regional) de 22 GGRR. El tema portuario cobra interés en el articulado bajo comentario. Los literales c) y d) apuntan en dicho ámbito, con las funciones vinculadas a la infraestructura portuaria regional y la emisión de licencias, autorizaciones y permisos. Sin embargo, la LOGR no se puede leer en solitario en el contexto del Sistema Portuario Nacional que regula a todo el país. Las normas específicas de dicho Sistema implican que se constituyan Autoridades Portuarias Regionales en diversas jurisdicciones del país que administren puertos considerados como regionales en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. El problema surge cuando ya existe una Sentencia del TC en la cual se declaran inconstitucionales las ordenanzas emitidas por los GGRR del Callao, Ancash y Moquegua, respecto a la constitución de Autoridades Portuarias Regionales, que fueron realizadas por los mencionados GGRR mediante sendas Ordenanzas Regionales, por lo que corresponderá a la Autoridad Portuaria Nacional decidir y precisar finalmente dicho tema, bajo los supuestos del Decreto Legislativo Nº 1022, que modifica la Ley del Sistema Portuario Nacional. Promover la inversión privada, nacional y extranjera en proyectos de infraestructura de transporte, así como supervisar y fiscalizar la gestión de actividades de infraestructura de transporte vial de alcance regional, son funciones en materia de transporte íntimamente vinculadas con los procesos de promoción de la inversión privada descentralizada que figuran en la Ley Marco de Inversión Descentralizada. Particularmente, el tema de las concesiones cobra trascendencia en este contexto, por cuanto la mayor parte de concesiones que se puedan otorgar por parte de los GGRR se pueden efectuar sobre obras de infraestructura de servicios públicos vinculados al transporte. Bajo esa línea de ideas cobra una fundamental importancia el tener claros los conceptos vinculados a la entrega en concesión de servicios públicos e infraestructura, así como la regulación y fiscalización por parte de OSITRAN que debería estar legalmente facultado a intervenir en este tipo de concesiones. La función que hace referencia a la autorización, supervisión, fiscalización y control de la prestación de servicios de transporte interprovincial dentro del ámbito regional, se halla vinculada con el fatídico tema de los accidentes en carretera que suceden casi a diario en las vías interprovinciales de nuestro país y que ha generado
247
FINOT, Iván, Op. Cit ., p. 25. Información obtenida del Plan Anual de Transferencia de Competencias Sectoriales a los GGRR y GGLL del año2008. 248
una controversia respecto a qué nivel de gobierno debería ser el encargado principal de resolver esta problemática 249, hecho que hasta la fecha no presenta visos de resolución. Finalmente, las funciones específicas de regular, supervisar y controlar el proceso de otorgamiento de licencias de conducir, es una función típicamente ejercida por el MTC, que con motivo del proceso de transferencia de funciones sectoriales a los GGRR, demanda por parte de ellos la asunción de costos para la emisión de las mismas, lo cual puede ser realizado por los propios GGRR o tercerizado a través de las empresas especializadas en emitir las mismas, lo que no es aceptable es que esta función permanezca en el ámbito del Gobierno Central por razones no fundamentadas adecuadamente por el MTC. cc:
249
Ley de Creación del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Ley Nº 27779 Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Ley Nº 27791 Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, Ley Nº 27181 Ley del Servicio de Transporte Público Especial de Pasajeros y Carga en vehículos menores motorizados o no motorizados, Ley Nº 27189 Ley que regula la atención de las personas con discapacidad, mujeres embarazadas y adultos mayores en los aeropuertos, aeródromos, terminales terrestres, ferroviarios, marítimos y fluviales y medios de transporte, Ley Nº 28735 Ley que establece la formalización de transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos, Ley Nº 28972 Ley del programa de incentivos para la sustitución de omnibuses ensamblados sobre chasis de camión del servicio de transporte terrestre interprovincial de pasajeros, Ley Nº 29177, y su Reglamento, aprobado por DS 020-2008-MTC Ley que crea el Sistema Nacional de Inspecciones Técnicas Vehiculares, Ley Nº 29237 Plan Nacional de Seguridad Vial 2007 – 2011, aprobado por DS Nº 013-2007-MTC DS Nº 213-2007-EF, por el que se crea el Régimen Temporal de Renovación del Parque Automotor para fomentar el cambio de matriz energética Reglamento Nacional de Administración de Transporte, aprobado por DS Nº 0092004-MTC Reglamento Nacional de Transporte Turístico Terrestre, aprobado por DS Nº 0032005-MTC DS Nº 035-2006-MTC, por el cual establecen el Sistema de Control en Garitas de Peaje "Tolerancia Cero" y sus modificatorias Reglamento Nacional de Tránsito, aprobado por DS Nº 033-2001-MTC Reglamento de Placa Única Nacional de Rodaje, aprobado por DS Nº 017-2008MTC Reglamento de Licencias de Conducir, aprobado por DS Nº 015-94 MTC y sus modificatorias Reglamento de Escuelas de Conductores, aprobado por DS Nº 005-2008-MTC Reglamento Nacional de Vehículos y sus modificatorias, aprobado por DS Nº 058-2003-MTC Ley que promueve la Transparencia de la información del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), Ley Nº 28515 DS Nº 024-2002-MTC, Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Transito Reglamento del Fondo de Compensación del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, aprobado por DS Nº 024-2004-MTC
Donde se han implementado medidas poco eficaces como el ―Plan Tolerancia Cero‖ del MTC.
Ley de Aeronáutica Civil del Perú, Ley Nº 27261 y su Reglamento aprobado por DS Nº 050-2001-MTC y sus modificatorias Ley de Promoción de los Servicios de Transporte Aéreo, Ley Nº 28525 y su Reglamento aprobado por DS Nº 028-2006-MTC DS Nº 019-2007-MTC, por el cual establecen criterios de clasificación de la infraestructura aeroportuaria del país y la jerarquización de aeródromos de propiedad pública Ley de Seguridad de la Aviación Civil, Ley Nº 28404 y su Reglamento aprobado por DS Nº 007-2006-MTC DS Nº 024-2007-MTC, dictan medidas para que las carreteras a construirse cuentan con ductos y cámaras que permitan la instalación de infraestructura de servicios de telecomunicaciones Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marítimas, Fluviales y Lacustres, Ley Nº 26620 , y sus modificatorias, y su Reglamento, aprobado por DS Nº 028DE-MGP Ley que facilita la ejecución de obras públicas viales, Ley Nº 27628 Ley del Trabajo Portuario, Ley Nº 27866 Ley para Formalizar el Transporte Público Interprovincial de Pasajeros, Ley Nº 28226 Ley que declara de necesidad pública la continuación de la Ejecución del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, Ley Nº 28253 Ley que regula el transporte terrestre de materiales y residuos peligrosos, Ley Nº 28256 Ley de Reactivación y Promoción de la Marina Mercante Nacional, Ley Nº 28583 Ley que establece los lineamientos generales para el funcionamiento de las escuelas de conductores, Ley Nº 29005 Ley que declara de necesidad y utilidad pública la prestación de servicios de transporte aéreo a zonas aisladas donde no haya oferta, Ley Nº 29159 Reglamento de Transporte Fluvial, aprobado por DS Nº 014-2006-MTC Decreto Ley Nº 20081, por el cual dictan disposiciones sobre inmuebles afectados por trazos en vías públicas D Leg. Nº 98, Ley de la Empresa Nacional de Puertos del Perú Reglamento de Organización y Funciones de la Autoridad Portuaria Nacional, aprobado por DS Nº 034-2004-MTC Reglamento del Régimen General de Infracciones y Sanciones para la Actividad Portuaria, aprobado por DS 008-2008-MTC Ley del Sistema Portuario Nacional, Ley Nº 27943 y su Reglamento, aprobado por DS Nº 003-2004-MTC y sus modificatorias D Leg. Nº 1022, Ley que modifica la Ley del Sistema Portuario Nacional Plan Nacional de Desarrollo Portuario, aprobado por DS Nº 006-2005-MTC Reglamento de Jerarquización Vial, aprobado por DS Nº 017-2007-MTC Reglamento Nacional de Ferrocarriles, aprobado por DS Nº 032-2005-MTC y sus modificatorias Identificación de las vías férreas existentes en el país que se encuentran bajo competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, aprobada por RD N° 034-2006-MTC DS Nº 034-2007-MTC, que actualiza el Clasificador de Rutas del Sistema Nacional de Carreteras (SINAC) Directiva N° 01-2006-MTC/14, “GUÍA PARA INSPECCIÓN DE PUENTES”, aprobada por la Resolución Directoral N° 012-2006-MTC DS Nº 05-94-TCC, por el cual crean el Proyecto Especial de Rehabilitación de Infraestructura de Transportes – PERT DS Nº 033-2002-MTC, por el cual crean el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional– PROVIAS NACIONAL DS Nº 029-2006-MTC, por el que fusionan PROVIAS Departamental y PROVIAS RURAL bajo la modalidad de fusión por absorción
Todos los Manuales emitidos por la Dirección de Caminos y Ferrocarriles del MTC, y las normas técnicas aplicables al transporte en general
Artículo 57.- Funciones en materia de telecomunicaciones a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia de telecomunicaciones de la región, de conformidad con las políticas nacionales y los planes sectoriales. b) Promover, ejecutar y concesionar los proyectos regionales de telecomunicaciones de su competencia, en concordancia con la normatividad nacional y los convenios internacionales. Asimismo, promover la inversión privada en proyectos de telecomunicaciones, de acuerdo a la ley de la materia. c) Fomentar y fortalecer el desarrollo de medios de comunicación regional y de una red pública de comunicaciones en la Región. d) Coordinar con el Gobierno Nacional las autorizaciones de las estaciones de radio y televisión regional y el Gobierno Nacional otorga las licencias correspondientes, en armonía con las políticas y normatividad nacional y los convenios internacionales. e) Participar en los proyectos de comunicaciones a cargo del gobierno nacional. Se debe precisar que las funciones en materia de telecomunicaciones asignadas a los GGRR no son, como podría pensarse, aquellas relacionadas con la instalación de estaciones de radio o de televisión por parte del Estado (lo cual únicamente corresponde realizar al Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú), sino más bien las referidas a la promoción de la inversión privada en estos asuntos. Es por ello que la tarea de los GGRR en este rubro se concentra en concesionar los proyectos de telecomunicaciones de su competencia (respetando las normas sobre el particular), fortalecer el desarrollo de una red pública de comunicaciones, fortalecer los medios de comunicación regional, así como, sobretodo, la emisión de las autorizaciones y licencias respectivas para los usos en telecomunicaciones solicitados por los particulares, para lo cual deben aplicarse los principios de simplificación administrativa necesarios y las fiscalizaciones que se estimen convenientes. Un ejemplo respecto a un proyecto de comunicación a cargo del Gobierno Nacional en el cual participan los GGRR es el relacionado al mantenimiento e instalación de estaciones repetidoras de las señales de los medios de comunicación del Estado en las comunidades más alejadas del país. Finalmente, cabe comentar, con relación a estas funciones específicas, que tradicionalmente se define a las TIC (Tecnologías de la Información y Comunicaciones) como ―la convergencia de las tecnologías de las telecomunicaciones, la informática y el audiovisual con unos resultados superiores a la mera adición de las mismas, producto
del trasvase de tecnologías y de la colaboración 250. Asimismo, una definición amplia de TICs incluye a las diferentes tecnologías que pueden servir para la recolección, organización y difusión de la información, tales como la radio y la televisión. Los enfoques que hablan de la ―última milla‖ para las TIC en zonas rurales son aquellos que promueven la conexión de lo local a lo global. De acuerdo a ello, Maite Vizcarra propone que las TIC se vinculen al entorno rural y resuelvan problemas concretos de los pobladores, incluido el problema de la comunicación local 251. La autora sostiene que la sola conectividad no garantiza todo el impacto que pueden generar las TIC dentro de una estrategia de desarrollo orientada a promover la integración, sostenida en las capacidades de organización e información relevante 252. De esta forma, la tecnología por sí sola no genera desarrollo, la integración de las comunidades, a través del uso de TIC debe afrontarse desde una visión que integre conectividad y desarrollo de capacidades humanas, las políticas públicas vigentes tienen una especial preferencia por superar la brecha de infraestructura, sin considerar la sostenibilidad de la misma en el tiempo. Por ello, la descentralización como política pública debe considerar la autogestión de las comunidades beneficiadas, más allá de la mera transferencia de recursos, porque la información debe responder a necesidades propias de cada circunstancia, de modo que pueda ser utilizada en la resolución de problemas. Con el Plan Anual 2005 se da inicio a la transferencia de funciones en materia de transportes, quedando pendiente la transferencia de funciones en materia de comunicaciones, la cual se ha concretado, casi en su totalidad en el año 2008. cc:
T.U.O. de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por D.S. Nº 013-93-TCC y sus modificatorias DS 027-2004-MTC y sus modificatorias Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones Ley de Creación del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Ley Nº 27779 Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Ley Nº 27791 Ley que regula el uso del correo electrónico comercial no solicitado (SPAM), Ley Nº 28493, y su Reglamento, aprobado por DS Nº 031-2005-MTC Ley que crea el Registro Nacional de Terminales de Telefonía Celular, establece prohibiciones y sanciona penalmente a quienes alteren y comercialicen celulares de procedencia dudosa Ley Nº 28774, y su Reglamento, aprobado por DS Nº 0232007-MTC Ley que otorga al Fondo de Inversión en Telecomunicaciones - FITEL, la calidad de persona jurídica de derecho público, adscrita al Sector Transportes y Comunicaciones, Ley Nº 28900 Ley para la expansión de infraestructura en telecomunicaciones, Ley Nº 29022 D Leg. Nº 1019, Ley de Acceso a la Infraestructura de los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones D Leg. Nº 1021, Ley que otorga al OSIPTEL la facultad de establecer obligaciones normativas respecto del acceso a los elementos de red de manera desagregada Lineamientos de Política de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones en el Perú, aprobados por DS Nº 020-98-MTC y sus modificatorias
GRETEL, Nuevo diseño de las telecomunicaciones, el audiovisual e internet. Madrid: Colegio Oficial de Ingenieros de las Telecomunicaciones, 2002. 251 Cf. VIZCARRA, Maite, Op. Cit ., p. 162. 252 Ibíd., p. 168. También recomendamos revisar los interesantes comentarios sobre el particular aportados por: OJEDA SUÁREZ, Rafael, ―Gestión del conocimiento en el desarrollo local‖. En: Retos del Desarrollo Local . CARPIO BENALCAZAR, Patricio, Comp. Quito: OFIS/ILDIS, 2006, pp. 269-287. 250
Establecen límites máximos permisibles de Radiaciones no Ionizantes en Telecomunicaciones, aprobados por DS Nº 038-2003-MTC DS Nº 030-2007-MTC, por el cual aprueban el Sistema de Comunicaciones en Situaciones de Emergencia Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278 y sus modificatorias y su Reglamento, aprobado por DS Nº 005-2005-MTC Ley que regula el acceso y uso compartido de infraestructura de uso público para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, Ley Nº 28295, y su Reglamento, aprobado por DS Nº 009-2005-MTC Lineamientos de Políticas para promover un mayor acceso a los servicios de telecomunicaciones en áreas rurales y lugares de referente interés social, aprobados por DS Nº 049-2003-MTC Reglamento del Canon por el uso del Espectro Radioeléctrico para Servicios Públicos Móviles, aprobado por DS Nº 043-2006-MTC Reglamento para la Gestión y supervisión de la numeración de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por DS Nº 021-2004-MTC Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL, Ley Nº 27336
Artículo 58.- Funciones en materia de vivienda y saneamiento a) Formular, aprobar y evaluar los planes y políticas regionales en materia de vivienda y saneamiento, en concordancia con los planes de desarrollo de los gobiernos locales, y de conformidad con las políticas nacionales y planes sectoriales. b) Promover la ejecución de programas de vivienda urbanos y rurales, canalizando los recursos públicos y privados, y la utilización de los terrenos del gobierno regional y materiales de la región, para programas municipales de vivienda. c) Incentivar la participación de promotores privados en los diferentes programas habitacionales, en coordinación con los gobiernos locales. d) Difundir el Plan Nacional de Vivienda y la normativa referida a la edificación de vivienda, así como evaluar su aplicación. e) Ejecutar acciones de promoción, asistencia técnica, capacitación, investigación científica y tecnológica en materia de construcción y saneamiento. f) Apoyar técnica y financieramente a los gobiernos locales en la prestación de servicios de saneamiento. g) Aprobar los aranceles de los planos prediales con arreglo a las normas técnicas vigentes sobre la materia del Consejo Nacional de Tasaciones. h) Asumir la ejecución de los programas de vivienda y saneamiento a solicitud de los gobiernos locales. Las funciones específicas de los GGRR en materia de vivienda y urbanismo han sido, en nuestra opinión, erróneamente asignadas a la Gerencia de Desarrollo Social,
confundiendo un tema que en su mayor parte responde a criterios técnicos antes que a socio-políticos. De esta forma, consideramos que los GGRR bien pueden adaptar en el futuro, en sus Reglamentos de Organización y Funciones, estas funciones a la Gerencia Regional de Infraestructura, la cual se encuentra más cercana a las mismas. Dentro de las funciones vinculadas a los literales d) y h), el Decreto Supremo Nº 027-2003-VIVIENDA, Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, precisa que el Estado debe garantizar con respecto a la distribución territorial:
-
La ocupación racional y sostenible del territorio La armonía entre el ejercicio del derecho de propiedad y el interés social La coordinación de los diferentes niveles de gobierno, nacional, regional y local para facilitar la participación del sector privado La distribución equitativa de los beneficios y cargas que se deriven del uso del suelo La seguridad y estabilidad jurídica para la inversión inmobiliaria
Estas funciones se encuentran íntimamente vinculadas con las competencias compartidas en la materia con los GGLL de la jurisdicción 253, quienes son los primeros llamados a prestar los servicios de saneamiento (a través de empresas municipales, reguladas por normas específicas), y ejecutar los programas de vivienda y saneamiento que vengan conduciendo en sus jurisdicciones locales, así como los que el Gobierno Central les transfiera en el marco de las competencias compartidas o delegables que se puedan determinar al respecto. La promoción de la inversión privada en proyectos municipales de urbanismo y proyectos habitacionales, contenida en los literales b) y d) también resulta un tema clave de este artículo, por cuanto vincula la verdadera función de un estado promotor, regulador y fiscalizador antes que uno que acapare la ejecución de todo lo que se pueda hacer en las diarias actividades de una sociedad. Las acciones de promoción asistencia técnica, capacitación, investigación científica y tecnológica en materia de construcción y saneamiento se pueden realizar en coordinación con el SENCICO y con las entidades tipo CAPECO que apoyen esta labor de los GGRR en sus jurisdicciones. En lo que respecta a la función consignada en el literal g) se debe tomar en cuenta las normas sobre tasaciones que se encuentren vigentes, precisando que el CONATA no existe en la actualidad, pero sí las regulaciones que fueran emitidas por dicho organismo o que regulaban las tasaciones en el país. cc:
253
Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, Ley Nº 27792, y su Reglamento aprobado por DS Nº 002-2002VIVIENDA Ley General de Servicios de Saneamiento, Ley Nº 26338 Lineamientos para la formulación de Planes Regionales de Saneamiento, R.M. Nº 424-2007-VIVIENDA Ley que crea las Empresas Administradoras Hipotecarias, Ley Nº 28971
Para un análisis más extenso sobre el particular recomendamos nuestro artículo ―Alcances de las funciones municipales exclusivas y compartidas en materia urbanística‖. En: Actualidad Jurídica, Lima: Gaceta Jurídica, Nº 152, Julio 2006, p. 193.
Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, aprobado por DS Nº 027-2003-VIVIENDA, modificado por DS Nº 012-2004-VIVIENDA y sus modificatorias Reglamento de Habilitación y Construcción Urbana Especial D.S. Nº 053-98-PCM Crean el Macro Proyecto Pachacútec, D.S. N° 007-2003-VIVIENDA Crean el Programa de Mejoramiento Integral de Barrios – MiBarrio, D.S. N° 0042004-VIVIENDA Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley General de Habilitaciones Urbanas, aprobado por D. S. N° 010-2005-VIVIENDA Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, aprobado por D. S. Nº 035-2006-VIVIENDA Determinan derechos que debe abonarse a las Municipalidades por Servicios que prestan Delegados de Colegios Profesionales acreditados como Miembros de Comisiones Técnicas Calificadoras de Proyectos, aprobados por R.M. 253-2000MTC Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, Ley Nº 29090 Ley que crea el Bono Familiar Habitacional (BFH), Ley Nº 27829 Ley que permite el uso del 80% de la (CTS) destinado a la adquisición de vivienda o terreno en el marco de los programas promovidos por el Ministerio de Vivienda y Construcción o por el Sector Privado Ley N° 28461 Ley de Creación del Bono del Buen Pagador, Ley Nº 29033 Ley de Creación del Bono de Formalización Inmobiliaria, Ley Nº 29071 y su Reglamento, aprobado por DS N° 030-2007-VIVIENDA Aprueban procedimiento simplificado de Declaratoria de Fábrica e Independización para la construcción de nuevas unidades inmobiliarias en aires, D.S. N° 036-2006-VIVIENDA Plan Nacional De Vivienda – “Vivienda Para Todos”, aprobado por D.S. Nº 005 2006-VIVIENDA Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobado por D.S. N° 011-2006VIVIENDA 66 Normas Técnicas del Reglamento Nacional de Edificaciones- RNE, aprobadas por D.S. N° 011-2006-VIVIENDA Ley General de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento, Ley Nº 26284 y su Reglamento, aprobado por DS Nº 024-94-PRES
Artículo 59.- Funciones en materia de energía, minas e hidrocarburos a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, fiscalizar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia de energía, minas e hidrocarburos de la región, en concordancia con las políticas nacionales y los planes sectoriales. b) Promover las inversiones en el sector, con las limitaciones de Ley. c) Fomentar y supervisar las actividades de la pequeña minería y la minería artesanal y la exploración y explotación de los recursos mineros de la región con arreglo a Ley. d) Impulsar proyectos y obras de generación de energía y electrificación urbano rurales, así como para el aprovechamiento de hidrocarburos de la región. Asimismo, otorgar concesiones para minicentrales de generación eléctrica.
e) Conducir, ejecutar, supervisar y cooperar en programas de electrificación rural regionales, en el marco del Plan Nacional de Electrificación Rural. f) Otorgar concesiones para pequeña minería y minería artesanal de alcance regional. g) Inventariar y evaluar los recursos mineros y el potencial minero y de hidrocarburos regionales. h) Aprobar y supervisar los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) de su circunscripción, implementando las acciones correctivas e imponiendo las sanciones correspondientes. Para nadie es un secreto que la mayor parte de los recursos económicos con los que cuentan diversos GGRR en la actualidad se debe a la explotación minera, energética y de hidrocarburos que se efectúa en sus áreas geográficas. Los porcentajes del canon minero, petrolero, gasífero, hidroenergético y las regalías que pagan las empresas privadas al Estado, de acuerdo a lo estipulado en las normas vigentes, han llegado a proporcionar a distintos GGRR, como es el caso de Cajamarca, Ancash, Cusco, Piura o Tacna, recursos que resultan ciertamente desproporcionados con relación a los presupuestos por recursos por todo concepto con los que cuentan GGRR como los de Lambayeque, Madre de Dios, Tumbes o Huanuco, por citar algunos ejemplos. En este apartado resulta apropiado señalar nuestra crítica al actual sistema de distribución de riqueza basado en el concepto de la zona donde se encuentren o exploten estos recursos naturales. Crítica, por cuanto consideramos que en un país tan pobre como el nuestro la distribución de la riqueza debe ser realizada con un mayor criterio de equidad, privilegiándose no tanto el lugar donde se extraigan estos recursos sino las zonas donde efectivamente la presencia del Estado se haga sentir, por su falta oportuna de intervención. Al mismo tiempo, constituir GGRR con recursos tan desproporcionados, que muchas de las veces no muestran índices aceptables de ejecución de inversiones públicas, constituye un auténtico contrasentido, ya que ello no solo dificulta la verdadera constitución de regiones, por cuanto el hecho de no querer compartir los recursos absurdamente distribuidos con este criterio se convierte en una de las razones fundamentales para que las poblaciones de departamentos colindantes se muestren renuentes a unirse. De la misma forma, se cuestiona el hecho que ciertas personas pretendan llegar a los altos cargos de dichos GGRR orientados más que por trabajar por el bienestar de sus poblaciones por el hecho de ―invertir‖ los abultados recursos económicos con los que cuentan los mencionados GGRR. Si se quieren plantear soluciones adecuadas a esta problemática, se debe partir por modificar ciertas normas como la ley del canon y las regulaciones vinculadas a la misma, empezando a redimensionar la distribución de los porcentajes que se obtengan por estos conceptos y privilegiando a las jurisdicciones más pobres y abandonadas del país. En todo caso, se debería premiar a aquellos GGRR que hayan invertido adecuadamente los recursos obtenidos por estas fuentes y ―castigar‖, por así decirlo, a aquellos que los hayan malgastado o que no hayan invertido lo suficiente en la medida de lo que esperaban y necesitaban sus poblaciones.
Pasando a comentar el contenido concreto del presente artículo, debemos mencionar que los GGRR deben tener mucho cuidado con los aspectos políticos y sociales vinculados a los proyectos energéticos y mineros que se promuevan en sus jurisdicciones, en cuanto a la afectación de las poblaciones indígenas o nativas que viven cerca de los mismos, sobretodo en lo que respecta a los problemas que pueden ocasionar a la biodiversidad de las zonas por las cuales atraviesan. Las más grandes posibilidades energéticas y mineras del país se encuentran ubicadas en provincias, y esto lo corroboran los casos de Camisea y Antamina, justo donde se encuentran poblaciones en pobreza extrema. La mayor parte de las inversiones comprometidas para los próximos diez años se encuentran igualmente en provincias, por lo que se debe aprovechar este potencial 254. En los últimos años se han realizado muchos estudios sobre las causas de los conflictos, inclusive sobre los conflictos entre el sector privado, y especialmente la industria extractiva, y las comunidades y los gobiernos locales. Estos estudios demostraron la necesidad urgente de crear conciencia de que no es suficiente hacer evaluaciones de efectividad y eficiencia, el desarrollo sostenible que todos quieren sólo es posible si todos los actores interesados empiezan a tomar en cuenta los impactos de sus proyectos, especialmente los impactos negativos no intencionales, haciendo que los proyectos sean sensibles al conflicto, y que haya una real transformación del conflicto en una cultura de paz. De esta manera, las prácticas sensibles al conflicto ayudarán, cuando sean implementadas correctamente, a fomentar y cultivar una cultura de paz 255. La pequeña minería y la minería artesanal, la explotación de los recursos mineros en la jurisdicción regional, otorgar concesiones para pequeña minería y minería artesanal, así como inventariar y evaluar los recursos mineros y el potencial minero y de hidrocarburos regionales son funciones que se encuentran íntimamente vinculadas entre sí en el tema minero, siempre teniendo en cuenta lo antes expresado sobre el particular. Por otro lado, en lo que respecta al tema energético y de electricidad, que para muchos constituyen lo mismo, pero que presentan peculiaridades en cuanto a la forma en la que operan técnica y económicamente ambos 256, bajo ese contexto, las funciones consignadas en los literales d) y e) resultan de trascendental importancia. Dentro de las mismas resalta la problemática de la electrificación rural que corresponde resolver a diversos GGRR en cuyos territorios aún muchos pobladores no cuentan con luz en sus domicilios o centros de trabajo. La función consignada en el literal h) se encuentra relacionada con las competencias otorgadas a la Gerencia de Recursos Naturales y del Medio Ambiente sobre la materia, por lo que se tendrá que desarrollar una estrecha relación entre la Gerencia de Desarrollo Económico y la anteriormente mencionada Gerencia para la correcta ejecución de esta función, ello sin obviar los procedimientos del TUPA regional que requieran ser modificados o precisados al respecto, así como las normas de carácter sancionador que se estimen pertinentes de emitir en la jurisdicción. SORLOZA RODRÍGUEZ, Reynaldo, ―Camisea, gobernabilidad y descentralización‖. En: Gobernabilidad, Revista de Sociedad y Estado. Lima: Instituto de Gobierno de la USMP, 2007, pp. 185-186. 255 VANDENBUSSCHE, Paskal, ―La evaluación de los proyectos de desarrollo sobre la paz y los conflictos (PERC) dentro de un esquema de prácticas empresariales sensibles al conflicto‖. En: Gobernabilidad. Revista de Sociedad y Estado. Lima: Instituto de Gobierno de la USMP, 2006, p. 287. 256 En el tema concreto de la electricidad no se debe descuidar el hecho de considerar en las decisiones a las empresas públicas del estado peruano que actualmente operan en los campos de generación y distribución eléctrica, así como el tema de la Red Interconectada Nacional y las transacciones que se efectúan entre los operadores con arreglo a las disposiciones contenidas en la ley de concesiones eléctricas y lo que determine al respecto el COES, Comité de Operaciones Económica del Sistema Interconectado Nacional. 254
Finalmente, debemos señalar que en este artículo no prosperó la propuesta de organizar y administrar el registro regional de minería. No fue aprobado en repetidas ocasiones por los congresistas de la República. cc:
Ley Orgánica del Sector Energía y Minas, Decreto Ley Nº 25962 DS Nº 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería Ley que establece mecanismo para asegurar el suministro de electricidad para el mercado regulado, Ley Nº 29179 D Leg. Nº 1058, Ley que promueve la inversión en la actividad de generación eléctrica con recursos hídricos y con otros recursos renovables Ley de promoción para el desarrollo de la industria petroquímica, Ley Nº 29163 Decreto de Urgencia Nº 007-2006, que resuelve contingencia en el mercado eléctrico originada por la existencia de empresas concesionarias de distribución sin contratos de suministro de electricidad Decreto de Urgencia N° 035-2006, que resuelve contingencia en el mercado eléctrico originada por la carencia de contratos de suministro de electricidad entre generadores y distribuidores Ley de descentralización del acceso al consumo de gas natural, Ley Nº 28849 Ley de fortalecimiento y modernización de la Empresa Petróleos del Perú, Ley Nº 28840 Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica, Ley Nº 28832 Ley que regula la Declaratoria de Emergencia Ambiental, Ley Nº 28804 Ley que excluye a los suministros de predios agrícolas para uso de la producción agraria del pago por concepto de alumbrado público, Ley Nº 28790 Ley que Modifica la Distribución del Canon por la Producción de Petróleo y Gas en el Departamento de Ucayali, Ley Nº 28699 Ley que regula el contenido de azufre en el combustible Diesel, Ley Nº 28694 Ley que Crea el Fondo de Desarrollo Socioeconómico del Proyecto CAMISEA – FOCAM, Ley Nº 28451 y sus modificatorias Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera, Ley N° 28271 Ley de Regalía Minera, Ley Nº 28258 y sus modificatorias Ley de Promoción de la Inversión en Plantas de Procesamiento de Gas Natural, Ley Nº 28176 Ley para de la Inversión en la Explotación de Recursos y Reservas marginales de Hidrocarburos a nivel Nacional, Ley Nº 28109 Ley que regula el cierre de Minas, Ley N° 28090 y sus modificatorias Ley de Promoción del Mercado de Biocombustibles, Ley Nº 28054 Ley Complementaria de Legislación del Canon y sobre canon para Petróleo y Gas en Piura y Tumbes, Ley Nº 27763 y sus modificatorias Ley de Electrificación Rural y de Localidades Aisladas y de Frontera, Ley Nº 27744 Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal, Ley Nº 27651 Ley del Canon, Ley Nº 27506 y sus modificatorias Ley de Fiscalización de las Actividades Mineras, Ley Nº 27474 Ley de Promoción de Concesiones de Centrales Hidroeléctricas, Ley Nº 27435 Ley de Actualización de Hidrocarburos, Ley Nº 27377 Ley de Promoción del uso eficiente de la energía, Ley Nº 27345, y su Reglamento aprobado por DS Nº 053-2007-EM Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural, Ley Nº 27133, sus modificatorias, y su Reglamento aprobado DS Nº 040-99-EM Ley que crea la Comisión de Tarifas de Energía, Ley Nº 27116 Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, Ley Nº 26876, y su Reglamento aprobado por DS Nº 017-98-ITINCI y sus modificatorias
Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos, Ley Nº 26848, y su Reglamento aprobado por DS Nº 072-2006-EM Ley del Organismo Supervisor de Inversión en Energía, OSINERG, Ley Nº 26734, sus modificatorias, y su Reglamento aprobado por DS Nº 054-2001-PCM Ley de Organización y Funciones de PERUPETRO S.A., Ley Nº 26225 Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley Nº 25844 y su Reglamento aprobado por DS Nº 009-93-EM Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, DS Nº 042-2005-EM Constitución de la Dirección Ejecutiva de Proyectos a cargo del Ministerio, DS Nº 021-93-EM Medidas para el ahorro de energía en el sector público, aprobadas por DS Nº 0342008-EM Supuestos de infracción a la libre competencia en las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, aprobados por DS Nº 027-95ITINCI Reglamento para la comercialización de electricidad en un régimen de libertad de precios, aprobado por DS N° 017-2000-EM Reglamento de Importación y Exportación de Electricidad, aprobado por DS Nº 049-2005-EM Reglamento de Cogeneración, aprobado por DS N° 064-2005-EM, y sus modificatorias Reglamento del Consejo de Administración de Recursos para la Capacitación en Electricidad (CARELEC), aprobado por D.S. Nº 020-2007-EM Reglamento de Transmisión, aprobado por DS Nº 027-2007-EM Reglamento de Licitaciones de Suministro de Electricidad, aprobado por DS Nº 052-2007-EM Reglamento de fiscalización de actividades energéticas por terceros, aprobado por DS Nº 029-97-EM Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado mediante DS Nº 042-99-EM Reglamento de participación ciudadana para la realización de actividades de hidrocarburos, aprobado por DS Nº 012-2008-EM Ordenanza Nº 038-AREQUIPA, que aprueba la adecuación ambiental de la minería informal de la región Arequipa
Artículo 60.- Funciones en materia de desarrollo social e igualdad de oportunidades a) Formular, aprobar y evaluar las políticas en materia de desarrollo social e igualdad de oportunidades de su competencia, en concordancia con la política general del gobierno nacional, los planes sectoriales y los programas correspondientes de los Gobiernos Locales. b) Supervisar y evaluar el cumplimiento de la ejecución por los gobiernos locales de las políticas sectoriales y el funcionamiento de los programas de lucha contra la pobreza y desarrollo social del Estado, con énfasis en la calidad de los servicios, la igualdad de oportunidades con equidad de género y el fortalecimiento de la economía regional. (*) (*) Inciso modificado por el Artículo 9 de la Ley N° 27902, publicado el 01-012003, cuyo texto es el siguiente:
"b) Coordinar la ejecución por los Gobiernos Locales de las políticas sectoriales y el funcionamiento de los programas de lucha contra la pobreza y desarrollo social del Estado, con énfasis en la calidad de los servicios, la igualdad de oportunidades con equidad de género y el fortalecimiento de la economía regional. El Gobierno Nacional coordina el cumplimiento de la ejecución por los Gobiernos Regionales de lo que les competa de las políticas y programas señalados en el presente inciso." c) Formular políticas, regular, dirigir, ejecutar, promover, supervisar y controlar las acciones orientadas a la prevención de la violencia política, familiar y sexual. d) Promover la participación ciudadana en la planificación, administración y vigilancia de los programas de desarrollo e inversión social en sus diversas modalidades, brindando la asesoría y apoyo que requieran las organizaciones de base involucradas. e) Gestionar y facilitar el aporte de la cooperación internacional y las empresas privadas en los programas de lucha contra la pobreza y desarrollo social. f) Promover una cultura de paz e igualdad de oportunidades. g) Formular y ejecutar políticas y acciones concretas orientadas a la inclusión, priorización y promoción de las comunidades campesinas y nativas en el ámbito de su jurisdicción. h) Formular y ejecutar políticas y acciones concretas orientando para que la asistencia social se torne productiva para la región con protección y apoyo a los niños, jóvenes, adolescentes, mujeres, personas con discapacidad, adultos mayores y sectores sociales en situación de riesgo y vulnerabilidad. Este es uno de los pocos casos en los cuales textualmente la LOGR trata del tema de la coordinación de los GGRR con los GGLL, entendiéndose que estos últimos se encuentran obligados a consultar las políticas locales que en materia de desarrollo social tengan a bien implementar en sus localidades. Un tema que no puede obviarse en este apartado se refiere a una mayor representatividad de los pueblos indígenas en la toma de decisiones y capacidad de gestión y negociación para su desarrollo social, desde su propia óptica, integrándolo al desarrollo regional 257. Para ello, se torna en relevante la construcción de un modelo de identidad regional, con principios éticos, estéticos y funcionales, donde se rescate y combine los valores de los pueblos indígenas, de los mestizos y de las poblaciones migrantes y el concepto que mencionamos al principio de la presente obra referido a la ―etnoglocalización‖. Según lo dispuesto en el DS Nº 009-2004-PCM, por el que se aprueban acciones para el fortalecimiento de los programas y proyectos sociales y de la ejecución de la política social y de lucha contra la pobreza, se constituye la Comisión 257
Sobre el particular recomendamos los valiosos aportes de FLORES, Germán, ―Aportes para entender el desarrollo local desde la perspectiva indígena‖. En: Retos del Desarrollo Local . CARPIO BENALCAZAR, Patricio, Comp. Quito: OFIS/ILDIS, 2006, pp.355-364.
Interministerial de Asuntos Sociales - CIAS, integrada por los Ministros de Estado 258. Esta Comisión es la encargada de la coordinación, formulación, seguimiento y evaluación del cumplimiento de los lineamientos de la Política Social del Estado Peruano y establece las prioridades para su implementación, coordina la ejecución de los programas y proyectos de superación de la pobreza que efectúan los Sectores del Gobierno Nacional, asimismo coordina la reestructuración de los Sectores sociales dentro del marco de la reforma y modernización del Estado. La Secretaría Técnica de la CIAS asesora y apoya el diseño y puesta en operación por parte de cada Sector del sistema de seguimiento y evaluación de la Política Social. Corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas efectuar el seguimiento de la ejecución presupuestal. A través de la Secretaría Técnica de la CIAS se facilitarán los procesos para que, entre otras cosas, ―los programas y proyectos que efectúan las Instituciones del Gobierno Nacional, Regional y Local, se realicen de manera articulada y coordinada, vinculando las Estrategias de: Superación de la Pobreza y Oportunidades Económicas para los Pobres, de Desarrollo Rural, de Salud y Seguridad Alimentaria, en el marco de los Lineamientos de la Carta de Política Social 2001-2006, los compromisos del Acuerdo Nacional y los Objetivos de Desarrollo del Milenio‖. En síntesis, se necesita de un Estado Regio-local que priorice la igualdad de oportunidades económicas, sociales, étnicas, culturales, políticas y de diversidad sexual en los ámbitos local, regional y nacional. Por ello, es necesario vincular estrechamente las políticas sociales a las macroeconómicas, definiendo y evaluando la política económica en función de metas e impactos en el campo social 259. Resulta interesante sobre el particular, mencionar los casos de México y Sudáfrica los cuales confirman que los prejuicios contra las mujeres a menudo son más fuertes en el ámbito local que en ámbitos superiores, pues están en relación con los sistemas de autoridad tradicionales, que siguen siendo profundamente patriarcales 260. Este tema se vincula con la función consignada en el literal f), la de promover una cultura de paz e igualdad de oportunidades. Desarrollando de manera más extensa el punto de la igualdad de oportunidades, debemos complementar lo dispuesto en el presente artículo con lo establecido en el artículo 6º de la Ley Nº 28983, en el cual se señala como funciones de los GGRR: ―a) Promover y garantizar la participación plena y efectiva de mujeres y hombres en la consolidación del sistema democrático. b) Garantizar la participación y el desarrollo de los mecanismos de vigilancia ciudadana para el cumplimiento de las políticas de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. c) Desarrollar políticas, planes y programas para la prevención, atención y eliminación de la violencia en todas sus formas y en todos los espacios, en especial la ejercida contra las mujeres. d) Fomentar el acceso a recursos productivos, financieros, científicotecnológicos y de créditos para la producción y titulación de tierras, particularmente a las mujeres en situación de pobreza, teniendo en cuenta la diversidad geográfica, étnico-cultural, lingüística y las zonas afectadas por la violencia política. Asimismo, un representante de los GGRR integra el Consejo Directivo del Sistema de Apoyo al Sector Rural, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley Nº 28298. 259 CONADES, ―Lineamientos para una Reforma del Estado―. Lima: Grupo Pr opuesta Ciudadana, 2006. 260 HERNÁNDEZ, Zoila & HERNÁNDEZ Gaby, ―Descentralización y derechos de género‖. En: Gobernabilidad, Revista de Sociedad y Estado. Lima: Instituto de Gobierno de la USMP, 2007, p. 121. 258
e) Promover la participación económica, social y política de las mujeres rurales, indígenas, amazónicas y afroperuanas así como su integración en los espacios de decisión de las organizaciones comunitarias, asociativas, de producción y otras, garantizando su acceso a una remuneración justa, indemnizaciones, beneficios laborales y de seguridad social, de acuerdo a ley, en igualdad de condiciones con los hombres. f) Garantizar el derecho a un trabajo productivo, ejercido en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana, incorporando medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral, entre mujeres y hombres, en el acceso al empleo, en la formación, promoción y condiciones de trabajo, y en una idéntica remuneración por trabajo de igual valor. Se incluye entre los derechos laborales la protección frente al hostigamiento sexual y la armonización de las responsabilidades familiares y laborales‖. La diversidad de las condiciones geográficas y medio ambientales, sociales, productivas, culturales y tecnológicas de cada uno de los departamentos del país, hacen que sea necesario elaborar estrategias que no solamente permitan el aprovechamiento de estas diversidades, sino que al mismo tiempo nos permitan luchar frontalmente contra la pobreza e inequidad existentes y hacer frente al desempleo que agobia a gran parte de los peruanos 261. En esta línea de ideas se encuentran las funciones consignadas en los literales e), como la de facilitar el aporte de la cooperación internacional y las empresas privadas en los programas de lucha contra la pobreza y desarrollo social; g), es decir ejecutar políticas y acciones concretas orientadas a la inclusión, priorización y promoción de las comunidades campesinas y nativas; y h) ejecutar acciones concretas orientadas a que la asistencia social se torne productiva con protección y apoyo a los niños, jóvenes, adolescentes, mujeres, personas con discapacidad, adultos mayores y sectores sociales en situación de riesgo y vulnerabilidad. cc:
261
Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Ley N° 27793 Ley de Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, Ley Nº 28983 Ley de las personas adultas mayores, Ley N° 28803, y su Reglamento aprobado por DS N° 013-2006-MIMDES Ley que regula la atención de las personas con discapacidad, mujeres embarazadas y adultos mayores en los aeropuertos, aeródromos, terminales terrestres, ferroviarios, marítimos y fluviales y medios de transporte, Ley Nº 28735 Ley del Derecho al Nombre, Ley Nº 28720 Ley que establece la Atención Preferente a las mujeres embarazadas, las niñas, niños, los adultos mayores, en lugares de atención al público, Ley Nº 28683 Ley Marco para el desarrollo Económico del Sector Rural, Ley Nº 28298 Ley que prohíbe el acceso de menores de edad a páginas web de contenido Pornográfico, Ley Nº 28119 Ley que declara el segundo domingo de abril de cada año como “Día del Niño Peruano”, Ley Nº 27666 Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337 Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley Nº 27050 y su Reglamento aprobado por D S Nº 003-2000-PROMUDEH Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26260 y su modificatoria, Ley N° 27306
LERMO RENGIFO, Jorge, ―Las ciudades y el desarrollo: el rol de los gobiernos locales‖. En: Gobernabilidad, Revista de Sociedad y Estado. Lima: Instituto de Gobierno de la USMP, 2007, p.203.
Acciones para el Fortalecimiento de los Programas y Proyectos Sociales y de la Ejecución de la Política Social y de Lucha Contra la Pobreza, aprobadas por DS Nº 009-2004-PCM Plan Nacional para la Superación de la Pobreza 2004 -2006, aprobado por DS Nº 064-2004-PCM Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 2002-2010, aprobado por DS N° 003-2002-PROMUDEH; y los Planes Regionales por la Infancia aprobados por los GGRR de Puno, Tacna, Ucayali, Cusco, Moquegua, Cajamarca y Lambayeque Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y varones 2006-2010, aprobado por DS Nº 009-2005-MIMDES Comisión de Coordinación del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y el Adolescente, 1998, constituida por la R.S. N° 090-98-PROMUDEH Lineamientos de política para la prevención del maltrato y defensa de los derechos de las personas adultas mayores, R.M. Nº 156-2005-MIMDES
Artículo 61.- Funciones en materia de Defensa Civil a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar las políticas en materia de Defensa Civil, en concordancia con la política general del gobierno y los planes sectoriales. b) Dirigir el Sistema Regional de Defensa Civil c) Organizar y ejecutar acciones de prevención de desastres y brindar ayuda directa e inmediata a los damnificados y la rehabilitación de las poblaciones afectadas. d) Promover y facilitar la formación y equipamiento de Compañías de Bomberos Voluntarios en la región. e) Promover y apoyar la educación y seguridad vial. Las funciones de los GGRR en este ámbito se encuentran divididas en tres campos diferenciados que no necesariamente se refieren a competencias relacionadas con la Defensa Civil. Esto se encuentra representado por el hecho de incluir la presente norma, en un mismo artículo, funciones correspondientes al SINADECI (Sistema Nacional de Defensa Civil, conducido por su órgano rector el Instituto Nacional de Defensa Civil- INDECI), al Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú y a normas de la policía, y del MTC, vinculadas a la seguridad vial. Por tanto, se confunden distintas instancias gubernamentales en una sola que se ha tenido a bien denominar como ―Defensa Civil‖. Realizada esta primera precisión, los GGRR deberán adecuar sus estructuras orgánicas al cumplimiento de las funciones consignadas en este artículo diferenciando los casos antes citados y no subsumiendo todos ellos bajo el esquema de las Oficinas de Defensa Civil. Nos explicamos, según las normas que rigen al SINADECI (y que existen mucho antes de la emisión de la LOGR), existe la obligación en cada entidad del Estado, y en este particular caso de los GGRR, de contar con una dependencia, órgano, que en la
mayoría de casos se denominará como Oficina de Defensa Civil, en este caso con el apelativo de Regional, la que se encargará de las siguientes funciones principales 262: a. Planear, dirigir y conducir las actividades de Defensa Civil en su organismo b. Inventariar los recursos de su organismo aplicables a la Defensa Civil c. Ejecutar planes de prevención, emergencia y rehabilitación cuando el caso lo requiera d. Promover y/o ejecutar acciones de capacitación en Defensa Civil a todo nivel e. Prestar servicios técnicos de inspección y otros de seguridad en Defensa Civil que está en su capacidad f. Aplicar en el área de su competencia las normas técnicas emitidas por el INDECI g. Suscribir y ejecutar convenios en materia de Defensa civil con organismos Nacionales o Extranjeros, previa la aprobación por el INDECI Debido a que el Presidente Regional es al mismo tiempo el Presidente del Comité Regional de Defensa Civil de su jurisdicción, el apoyo que brinda la Oficina de Defensa Civil Regional para estos efectos es imprescindible, denominándosele en muchos de los casos como ―Secretario Técnico‖ al encargado de la Oficina en cuestión. Es conveniente precisar que los Comités de Defensa Civil, según lo consignado en el artículo 8º del Reglamento de la Ley del SINADECI, aprobado por DS Nº 005-88-SGMD, son funciones generales de los Comités de Defensa Civil en la respectiva jurisdicción territorial: a. Dictar medidas y/o coordinar la ejecución de acciones necesarias para hacer frente a los desastres o calamidades que les afecten b. Supervisar la administración y asegurar la utilización óptima de los recursos públicos y/o no públicos disponibles, de acuerdo con las normas emitidas por el INDECI c. Dirigir y promover la capacitación a la población para prevenir daños por desastres posibles de ocurrir y hacerles frente d. Supervisar los programas de Defensa civil para asegurar la rehabilitación hasta que existan las condiciones mínimas para el desarrollo ininterrumpido de actividades en la zona e. Pronunciarse previamente o tramitar la declaración de estados de emergencia por desastres o calamidad pública, de acuerdo a los dispositivos legales vigentes f. Mantener los canales de comunicación con los otros componentes del Sistema g. Aprobar el Plan de Defensa Civil de la jurisdicción del Comité, que incluye medidas de prevención, emergencia y rehabilitación Sin embargo, como se ha podido apreciar, las funciones de la Oficina de Defensa Civil no incluyen el tema de los bomberos ni de la seguridad vial, por lo que 262
Según lo dispuesto en el artículo 14º del Reglamento de la Ley del SINADECI, aprobado por DS Nº 00588-SGMD. Adicionalmente, el artículo 15º de la norma dispone que las Oficinas de Defensa Civil de los Gobiernos Regionales actúan como Secretaría Técnica del respectivo Comité Regional; como tal tienen las funciones adicionales siguientes: a. Proponer al Comité el Plan de Defensa Civil para su aprobación. b. Llevar el Libro de Actas y el Archivo del Comité. c. Informar acerca del grado y oportunidad del cumplimiento de los acuerdos. d. Centralizar la información cursada al Comité por sus miembros y otros organismos. e. Garantizar la continuidad operativa del Comité. f. Informar oficialmente a los medios de comunicación sobre las acciones de Defensa Civil, por delegación del Presidente de Comité (en este caso el Presidente Regional). g. Ejecutar el Plan de Capacitación en Defensa Civil para la colectividad de su jurisdicción. h. Centralizar la recepción y custodia de ayuda material y ejecutar el Plan de distribución de ayuda en beneficio de los damnificados en caso del desastre.
sería conveniente que cada Gobierno Regional encuentre la mejor forma de llevar a cabo estas funciones separándolas adecuadamente. En ese sentido, cabe llamar la atención sobre un tema particularmente importante. Según la LOGR las funciones en materia de Defensa Civil se encuentran dentro de las materias que corresponde ejercer a la Gerencia de Recursos Naturales y del Medio Ambiente, por lo que en apariencia, la Oficina de Defensa Civil y todas las funciones consignadas en este artículo deberían formar parte de la estructura orgánica de dicha Gerencia. Sin embargo, aquí entran en juego, o en colisión mejor dicho, dos normas específicas sobre la materia, ambas con rango de Ley que permitirían a los GGRR colocar a las Oficinas de Defensa Civil en las estructuras orgánicas de sus entidades, dependiendo directamente de la Presidencia Regional. Estas son la propia ley que regula el SINADECI, Decreto Ley Nº 19338 y la Ley del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional, Ley Nº 28478, así como su Reglamento, que en su artículo 28, señala las siguientes responsabilidades de los Gobiernos Regionales: a. Planear, programar, ejecutar y supervisar las acciones de Defensa Nacional, en el ámbito regional; b. Compatibilizar los planes estratégicos regionales con las políticas de Seguridad y Defensa Nacional; c. Coordinar y concertar acciones pertinentes a la Defensa Nacional, con las municipalidades, provinciales y distritales, así como con la población en los ámbitos regionales; d. Optimizar el funcionamiento de las respectivas Oficinas de Defensa Nacional. Y el artículo 30º de la misma norma dispone que las Oficinas de Defensa Nacional asesoran a la Alta Dirección de sus correspondientes entidades, en asuntos de Seguridad y Defensa Nacional. Desarrollarán las funciones generales de Defensa Nacional, Difusión de Doctrina, Movilización y, léase con detenimiento, Defensa Civil. Por tanto, nada impediría a un Gobierno Regional determinado, el considerar en su estructura orgánica a las Oficinas de Defensa Civil (que podrían llevar aparejado el nombre de Defensa Nacional) como órganos de apoyo o de asesoramiento (según se estime más pertinente, nosotros recomendamos como de apoyo por las funciones que les corresponde desempeñar) dependientes directamente de la Presidencia Regional, y que no se encuentren situadas bajo la Gerencia Regional de Recursos Naturales y del Medio Ambiente. Mención aparte en este artículo lo constituye el literal b) que al querer referirse al Comité Regional de Defensa Civil introdujo el término Sistema Regional de Defensa Civil, produciéndose la confusión de crear en cada instancia regional un subsistema del SINADECI, hecho que deberá ser esclarecido cuando se apruebe el proyecto de nueva ley del SINADECI. Tal vez la más importante de las funciones consignadas en este artículo se encuentra representada por el literal c) la cual resume las dos principales vertientes de la defensa civil en el país: la prevención y la atención de desastres. En cuanto a la atención de desastres, basta recordar los fenómenos naturales a los que continuamente nuestro país se ve expuesto y la necesidad de una pronta y eficaz intervención de los organismos públicos que conforman el SINADECI. Este hecho dejó traslucir serias debilidades por parte de las autoridades regionales y sobretodo municipales 263 en el
263
Para un mayor análisis sobre las competencias municipales en materia de Defensa Civil recomendamos nuestro artículo ―Las responsabilidades y atribuciones de los Gobiernos Locales en materia de seguridad en
último terremoto acontecido en el Perú. En cuanto al tema de la prevención, la ejecución de evaluaciones de riesgo, para determinar la peligrosidad de zonas geográficas como ríos, explanadas, montañas, glaciares, etc. también se convierte en un aspecto pilar de la seguridad en Defensa Civil, estando los GGRR habilitados a cobrar tasas por estos servicios individualizados cuando sean solicitados por particulares interesados en conocer el nivel de riesgo de determinadas áreas geográficas que le corresponden. Caso distinto es el de las Inspecciones Técnicas de Seguridad en Defensa Civil (ITSDC), las cuales se encuentran reguladas en detalle en el Reglamento de ITSDC (norma que toda Oficina Regional de Defensa Civil debe conocer en su integridad), y las que cobraron un auge e importancia inusitada luego de los desastres ocurridos en la discoteca Utopía y en Mesa Redonda. Las ITSDC que corresponderá ejecutar a los GGRR a partir de la asunción de competencias sectoriales en esta materia, serán aquellas denominadas como de Detalle y Multidisciplinarias, es decir, las que revisten el mayor grado de complejidad en cuanto al objeto de inspección (discotecas, tragamonedas, fábricas, hospitales, centros educativos de gran alumnado, etc.). Estas ITSDC tienen un costo que debe estar consignado, junto con los requisitos para solicitarla, en el TUPA del Gobierno Regional, y los ingresos que se obtengan por la ejecución de las mismas deben ser destinados a medidas de prevención y atención de desastres en la jurisdicción. Confiamos en que los GGRR puedan realizar una adecuada administración de las ITSDC que les corresponda ejecutar y que apliquen en las mismas todas las normas de seguridad en Defensa Civil que existen en nuestro país. cc:
Ley del Sistema Nacional de Defensa Civil, Decreto Ley Nº 19338 y sus modificatorias Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Defensa Civil, aprobado por DS Nº 005-88-SGMD y sus modificatorias Ley que establece la obligación de elaborar y presentar planes de contingencia, Ley Nº 28551 Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa Civil, aprobado por DS Nº 059-2001-PCM, y sus modificatorias Procedimientos para la Declaratoria de Estado de Emergencia, aprobados por DS Nº 058-2001-PCM y sus modificatorias Plan Nacional de Prevención y Atención de Desastres, aprobado por DS Nº 001A-2004-DE-SG Texto Único de Procedimiento Administrativo del instituto Nacional de Defensa Civil-INDECI, aprobado por DS Nº 075-2OO5-PCM y sus mod ificatorias Ley del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional, Ley Nº 28478 y su Reglamento aprobado por DS Nº 016-2006-DE-SG Ley del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú, Ley Nº 27067 Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Defensa Civil, aprobado por DS Nº 066-2007-PCM Ley de Seguridad y Tranquilidad Pública en Espectáculos Deportivos, Ley Nº 26830 modificada por Ley Nº 27153 Ley de Seguridad en Espectáculos Públicos no Deportivos con Gran Concentración de Personas, Ley Nº 27276 Todas las normas técnicas que se utilizan para la ejecución de ITSDC
Artículo 62.- Funciones en materia de administración y adjudicación de terrenos de propiedad del Estado Defensa Civil contenidas en la Ley Orgánica de Municipalidades‖. En: Revista Jurídica del Perú, Lima: Editorial Normas Legales, Nº 56, Mayo-Junio 2004.
a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar las políticas en materia de administración y adjudicación de terrenos de propiedad del Estado, de conformidad con la legislación vigente y el sistema de bienes nacionales. b) Realizar los actos de inmatriculación saneamiento, adquisición, enajenación, administración y adjudicación de los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal. c) Establecer los mecanismos aplicables al registro, inscripción y fiscalización de los bienes de propiedad estatal, con excepción de los de propiedad de los gobiernos locales y del Gobierno Nacional, de acuerdo con la normatividad vigente. Las observaciones formuladas por el extinto CND a través de las entidades certificadoras que existían en su oportunidad, en su mayoría estuvieron referidas al incumplimiento del requisito de la capacitación en materia de administración de bienes del Estado y adjudicación de terrenos de propiedad del Estado por parte de los GGRR que deseaban acreditarse en este ámbito. En otros casos, por el incumplimiento de los requisitos relacionados con los perfiles profesionales y/o los recursos logísticos. Esto también apunta a una falta de coordinación de la Superintendencia de Bienes Nacionales y los Gobiernos Regionales, que felizmente parece haberse superado en el año 2008, al haberse acreditado a la casi totalidad de los GGRR para ejercer estas funciones en sus jurisdicciones. Este artículo es preciso al señalar que los actos de inmatriculación, saneamiento, adquisición, enajenación, administración y adjudicación de los terrenos urbanos y eriazos del Estado en sus jurisdicciones serán realizados por los GGRR, exceptuando aquellos referidos a la propiedad municipal. Debe entenderse al respecto que los terrenos que sean propiedad del Gobierno Regional no entran en esta función, por cuanto las acciones referidas a los mismos corresponde ejercerlas a la Oficina o Área de control Patrimonial del Gobierno Regional en cuestión, la cual debe llevar un registro actualizado de los bienes inmuebles propiedad de la entidad regional. El literal c) consigna una diferencia en cuanto a los mecanismos aplicables para el registro, inscripción y fiscalización de los bienes de propiedad estatal (exceptuando a los municipales y, curiosamente, a los del Gobierno Nacional) de lo señalado para el caso de los terrenos. Es decir, el tratamiento es distinto si se refiere a un terreno que a un bien inmueble, en este último caso las limitaciones que poseen los GGRR son mucho más severas que en el primero y en cualquiera de los casos siempre se deberán aplicar las normas que rigen la propiedad estatal en el país. Resulta indicado aseverar que la incorporación de los bienes del Estado a los Sistemas Administrativos del Estado, con motivo de la dación de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales representa un aspecto de vital importancia para el tratamiento y ejecución de estas funciones por parte de los GGRR 264. En esta ley se establece, en el artículo 3º de su reglamento, que el Sistema Nacional de Bienes Estatales está integrado por el conjunto de organismos, garantías y normas que regulan integral y coherentemente los bienes estatales en sus niveles de Gobierno Nacional, Regional o Local que apoya al proceso de descentralización y modernización de la gestión del Estado. Igualmente, en el artículo 18º del Reglamento se indica que los GGRR administran y adjudican los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado 264
Recomendamos: JIMÉNEZ, Roberto, ―Incorporando a los Sistemas Administrativos el Sistema de Bienes del Estado, a propósito del Proyecto de Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales‖ . En: Gestión Pública, Lima: Estudio Caballero-Bustamante, Nº 3, 2007, pp. B14-B19.
dentro de su jurisdicción, incluyendo aquellos que cuenten con edificaciones, a excepción de los bienes de alcance nacional (definidos en el artículo 2º del Reglamento, lo cual resulta bastante limitativo de lo que en realidad pueden realizar los GGRR en esta materia), los comprendidos en proyectos de interés nacional identificados por la SBN y los bienes de propiedad municipal. Resulta curioso que en el Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Bienes Estatales, entre las atribuciones que se le otorgan a la SBN en esta materia se encuentra la de emitir opinión técnica en los actos de disposición de predios de propiedad del Estado, exceptuando a los de propiedad regional y municipal, es decir, la norma no señala expresamente que el requisito de la opinión técnica sea exigible para el caso de los GGRR. Por otro lado, en el artículo 42º del Reglamento de esta norma se faculta a la SBN y a los GGRR a calificar a los inmuebles de dominio público, sin embargo, la desafectación de un inmueble de dominio público estará a cargo de la SBN y de los GGLL, por lo que existiría una discordancia o incompatibilidad presunta en esta disposición265. Sugerimos que cada Gobierno Regional obtenga información actualizada y pormenorizada de las cargas o gravámenes que pesan sobre los inmuebles de propiedad del Estado cuya administración les sea transferida en virtud de lo consignado en el presente artículo, a fin de evitar afrontar gastos inesperados para el mantenimiento adecuado de los mismos. cc:
LBD, Segunda y Quinta Disposición Transitoria Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Ley Nº 29151 Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por DS Nº 007-2008-VIVIENDA Directiva N° 003-2008/SBN que regula el "Procedimiento para el Registro de Información de acuerdo a lo establecido en la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales", aprobada por Resolución N° 026-2008/SBN Directiva Nº 007-2007-SBN, denominada “Procedimientos para la Venta por Subasta Pública de Predios de Dominio Privado del Estado de Libre Disponibilidad Efectuada por la Superintendencia de Bienes Nacionales”, aprobada por Resolución N° 035-2007/SBN DS Nº 130-2001-EF, por el cual se dictan medidas reglamentarias para que cualquier entidad pública pueda realizar acciones de saneamiento técnico, legal y contable de inmuebles de propiedad estatal Directiva Nº 007-CND-P-2003, aprobada por Resolución Presidencial Nº 147CND-P-2003, Procedimientos para el Saneamiento de los Bienes Muebles e Inmuebles Transferidos por los Extinguidos y Desactivados Consejos Transitorios de Administración Regional- CTARS a los Gobiernos Regionales
Artículo 63.- Funciones en materia de turismo a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar las políticas en materia de desarrollo de la actividad turística regional, en concordancia con la política general del gobierno y los planes sectoriales.
265
Para un mayor detalle sobre estas apreciaciones recomendamos consultar: GONZALES BARBADILLO, Elvira, ―Comentarios al Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Bienes Estatales‖. En: JUS, Gestión Pública. Lima: Editorial GRIJLEY, Nº 1, 2008, pp. 401-409.
b) Formular concertadamente, aprobar y ejecutar las estrategias y el programa de desarrollo turístico de la región. c) Aprobar directivas relacionadas con la actividad turística, así como criterios técnicos que aseguren el cumplimiento de objetivos y metas que se derivan de los lineamientos de la política nacional de turismo. d) Promover el desarrollo turístico mediante el aprovechamiento de las potencialidades regionales. e) Calificar a los prestadores de servicios turísticos de la región, de acuerdo con las normas legales correspondientes. f) Coordinar con los gobiernos locales las acciones en materia de turismo de alcance regional. g) Llevar y mantener actualizados los directorios de prestadores de servicios turísticos, calendarios de eventos y el inventario de recursos turísticos, en el ámbito regional, de acuerdo a la metodología establecida por el MINCETUR. h) Identificar posibilidades de inversión y zonas de interés turístico en la región, así como promover la participación de los inversionistas interesados en proyectos turísticos. i) Proponer y declarar zonas de desarrollo turístico prioritario de alcance regional. j) Disponer facilidades y medidas de seguridad a los turistas, así como ejecutar campañas regionales de protección al turista y difusión de conciencia turística, en coordinación con otros organismos públicos y privados. k) Verificar el cumplimiento de las normas de medio ambiente y preservación de recursos naturales de la región, relacionadas con la actividad turística. I) Declarar eventos de interés turístico regional. m) Supervisar la correcta aplicación de las normas legales relacionadas con la actividad turística y el cumplimiento de los estándares exigidos a los prestadores de servicios turísticos de la región, así como aplicar las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento, de conformidad con la normatividad vigente. n) Suscribir contratos, convenios o acuerdos de cooperación interinstitucional con entidades públicas o privadas. o) Promover la formación y capacitación del personal que participa en la actividad turística. p) Fomentar la organización y formalización de las actividades turísticas de la región.
q) Organizar y conducir las actividades de promoción turística de la región en coordinación con las organizaciones de la actividad turística y los gobiernos locales. r) Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes del desarrollo regional. El sector turismo es probablemente uno de los que más crecimiento tenga en el país en los próximos años, debido sobretodo a la elección de Macchu Picchu como una de las nuevas maravillas de la época contemporánea, lo cual representará para nuestro país el ingreso de una cantidad de turistas sumamente importante en los próximos años, aparte del ya reconocido turismo gastronómico peruano que se encuentra de moda a nivel mundial. Las competencias en materia de turismo que los GGRR asumirán a través de las DIRCETURS, que ahora pertenecen a la estructura orgánica de los Gobiernos Regionales se manifiesta en la dependencia administrativa de las mismas a la Gerencia de Desarrollo Económico. Por lo que respecta a la legislación de carácter nacional aplicable a la presente función, debemos mencionar que en el año 1998 se aprobó la ley Nº 26961, Ley para el desarrollo de la actividad turística, en la cual se establece como uno de los principios básicos de la actividad turística el promover la competitividad de los productos turísticos nacionales, fomentando el desarrollo de infraestructura, la calidad de los servicios para la adecuada satisfacción de los usuarios. Esta ley estableció como objetivos de la política estatal a nivel nacional los siguientes: Establecer las condiciones para el desarrollo sostenible del turismo a través del mantenimiento de un producto turístico competitivo, contribuir al proceso de descentralización, proteger al turista, dotar de infraestructura básica para el desarrollo de los recursos turísticos, en concordancia con las disposiciones específicas de la materia, garantizar la libre iniciativa privada para el desarrollo de infraestructura complementaria y para la prestación de servicios turísticos, propiciar la investigación, formación y capacitación técnica y profesional, así como fomentar la conciencia turística. Posteriormente, en el año 2002 se aprobó la Ley Nº 27889, Ley que crea el Fondo y el Impuesto Extraordinario para la Promoción del desarrollo turístico nacional, con el objeto de financiar las actividades y proyectos destinados a la promoción y desarrollo del turismo nacional. En el año 2005 se aprobó el Plan Estratégico Nacional de Turismo- PENTUR para el período 2005-2015, cuyo objetivo es lograr la sostenibilidad y competitividad de la actividad turística del Perú a nivel mundial, por lo que se promueve la inversión pública y privada en el desarrollo de infraestructura básica y puesta en valor de los recursos turísticos 266. De acuerdo a ello, los GGRR están facultados a promover la inversión privada en dos campos fundamentales del turismo: activos o recursos públicos, ya sea que se produzca esto por iniciativa estatal o privada de acuerdo a lo normado en la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada; y a través de negocios privados, que tienen por objetivo identificar oportunidades de inversión en turismo, llevándolas a cabo en función de sus propios intereses. En definitiva los mejores aliados de los GGRR en el caso de la actividad turística y de la generación de recursos por este concepto son los Para un mayor análisis de esta norma y su impacto en toda la actividad turística, recomendamos revisar VILLAFRANQUI, Giancarlo, ―El Turismo en el Perú y el proceso de promoción a la inversión privada como herramienta para la generación de ventajas competitivas‖. En: Gestión Pública, Lima: Estudio CaballeroBustamante, Nº 3, 2007, pp. 12- 15. 266
operadores turísticos privados quienes, con una adecuada política regional en este ámbito pueden llegar a revertir los escasos recursos con los que actualmente cuentan las DIRCETURS a nivel nacional. Llama la atención, sobretodo desde la perspectiva regional, que un procedimiento administrativo tan solicitado a nivel nacional, como es el de la autorización para operar salas de juegos, casinos y máquinas tragamonedas aún no se haya transferido a los GGRR por razones supuestamente relacionadas con la informalidad con la que operan este tipo de establecimientos, tema que debe ser controlado por las autoridades pertinentes, por lo que consideramos nada obstaría a que este procedimiento sea transferido en su totalidad a los GGRR para que éstos lo incorporen en sus TUPAS institucionales y pueda cumplirse cabalmente con lo establecido en las normas que rigen el proceso de descentralización peruano. Aunque propiamente la seguridad constituye una competencia municipal, la ley del SINASEC establece que los comités regionales de seguridad ciudadana estarán presididos por los Presidentes de los GGRR, lo cual puede aplicarse en el presente artículo en lo referido a las medidas de protección tendientes a salvaguardar la seguridad de los turistas en la Región. En lo que se refiere a las funciones específicas en materia de seguridad ciudadana es importante enfatizar el desconocimiento y la escasa importancia que las autoridades regionales y locales confieren a la seguridad ciudadana, problemática que generalmente se interpreta como de competencia exclusiva de la Policía Nacional. A ello se aúna la falta de institucionalización del SINASEC, debido a que los secretarios técnicos nombrados por los presidentes de los Comités, en su gran mayoría, no tienen formación profesional en materia de seguridad ciudadana, ni tampoco un compromiso con el sistema267. cc:
267
Ley que precisa los alcances de las leyes Nº 29164, Ley de promoción del desarrollo sostenible de servicios turísticos en los bienes inmuebles, integrantes del Patrimonio Cultural de la nación, y Nº 29167, Ley que establece el Procedimiento Especial y Transitorio para las licencias de edificación, ampliación o remodelación de establecimientos de hospedaje, Ley Nº 29202 Ley que faculta al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo a tipificar infracciones por vía reglamentaria en materia de prestación de servicios turísticos y calificación de establecimientos de hospedaje y establece las sanciones aplicables, Ley Nº 28868, y su Reglamento aprobado por DS Nº 007-2007MINCETUR Ley para el desarrollo de la actividad turística, Ley Nº 26961, y su Reglamento aprobado por DS Nº 002-2000-ITINCI y sus modificatorias Reglamento de canotaje turístico, aprobado por DS Nº 004 -2008-MINCETUR Reglamento Nacional de Transporte Turístico Terrestre, aprobado por DS Nº 0032005-MTC Reglamento de establecimientos de hospedaje, aprobado por DS Nº 029-2004MINCETUR Reglamento de Calificadores de Establecimientos de Hospedaje, aprobado por RM N° 151-2001-ITINCI/DM Reglamento de agencias de viajes y turismo, aprobado por DS Nº 026-2004MINCETUR
Comentarios expresados por GUEVARA, Danilo, ―Seguridad Ciudadana y regionalización‖. En: Gobernabilidad, Revista de Sociedad y Estado. Lima: Instituto de Gobierno de la USMP, 2007, p. 140.
Reglamento de Autorización y Registro de casas Particulares y Centros Educativos que ofrecen servicio de alojamiento, aprobado por DS Nº 10-95ITINCI Establecen requisitos que deberán cumplir los establecimientos que brindan servicio de Alojamiento, aprobados por RD Nº 0011-95MITINCI/VMTINCI/DNT Reglamento de Restaurantes, aprobado por DS Nº 025-2004-MINCETUR Disponen que los Establecimientos que expenden Comidas y Bebidas incluyan en sus listas de precios el IGV y el Recargo al Consumo, RM Nº 081-94-ITINCI/DM Ley del Guía de Turismo, Ley Nº 28529 Reglamento de Guías de Montaña, aprobado por DS Nº 028-2004-MINCETUR y sus modificatorias Decreto Ley Nº 25533, Establece que el otorgamiento de licencia para el uso de las fuentes de Aguas Minero-Medicinales y el control de su explotación con fines turísticos es de competencia MICTI (ahora MINCETUR), y su Reglamento aprobado por DS Nº 05-94-ITINCI Establecen requisitos y procedimientos para los expedientes del Certificados de Calificación de Prestador de Servicios Turísticos, aprobados por DS Nº 032-2005MINCETUR Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana-SINASEC, Ley Nº 27933 y su Reglamento, aprobado por DS Nº 012-2003-IN
Artículo 64.- Funciones en materia de artesanía a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar las políticas en materia de desarrollo de la artesanía, en concordancia con la política general del gobierno y los planes sectoriales. b) Planificar concertadamente y ejecutar el desarrollo de la actividad artesanal de la región, mediante el aprovechamiento de las potencialidades regionales. c) Fomentar y desarrollar proyectos, programas u otros mecanismos para promover la competitividad y productividad de la actividad artesanal en la región, con la participación de entidades públicas y privadas. d) Promover el desarrollo de productos artesanales orientados a la exportación y al mercado turístico. e) Supervisar y evaluar el desarrollo de la actividad artesanal y la aplicación de las políticas, normas y procedimientos específicos. f) Fomentar y autorizar ferias y exposiciones regionales, así como declarar eventos de interés artesanal orientados a promover el desarrollo de la artesanía de la región. g) Fomentar y promover la organización y formalización de los productores artesanales y fortalecimiento gremial en la región. h) Propiciar la conservación, preservación, rescate y desarrollo de las técnicas de producción tradicional artesanal en la región.
i) Promover mecanismos e instrumentos para el desarrollo de la actividad artesanal en la región, vinculados a la actividad turística. j) Identificar oportunidades de inversión, difundir y promover el crecimiento de las inversiones en la actividad artesanal en la región, aprovechando sus ventajas comparativas y promoviendo la exportación de artesanías. k) Fomentar la innovación, la transferencia de tecnologías y la formación de artesanos, desarrollando instrumentos que posibiliten la generación y el acceso de las empresas artesanales de la región a nuevas tecnologías. I) Promover la calidad, la productividad, el valor agregado, la imagen y la diferenciación de los productos artesanales de la región. Las funciones en materia de artesanía en realidad han venido siendo incluidas sectorialmente como propias del MINCETUR, por lo que debido a la importancia que posee esta actividad para diversas jurisdicciones del país, se ha visto por conveniente identificarla propiamente como una especie de sub-sector dentro del sector más amplio que sería el de Turismo. El desarrollo que requiere la artesanía en nuestra patria reposa fundamentalmente en el apoyo que se pueda otorgar a los artesanos en diversos aspectos, que van desde el tema económico, pasando por el reconocimiento social, así como la promoción desinteresada de sus productos en ferias nacionales e internacionales. Cobra una singular importancia, en este contexto, las funciones que compete desempeñar al Consejo Nacional de Fomento Artesanal, tales como formular recomendaciones y emitir opinión sobre asuntos vinculados al fomento del sector artesanal, así como mantener una articulación permanente con los Consejos Regionales y Consejos Locales de Fomento Artesanal a fin de lograr una visión conjunta del sector artesanal para el diseño de políticas y estrategias de desarrollo correspondiente. Por su parte, los artesanos deben constituir sus asociaciones, para lo cual deben inscribirlas en el Registro Nacional del Artesano. Otro aspecto de interés en las funciones de este artículo se refiere a la formalización de los artesanos (simplificando los trámites que se requieran para ello); propiciar la conservación, preservación, rescate y desarrollo de las técnicas de producción tradicional artesanal (lo que equivale a difundirlas adecuadamente en las ferias), así como identificar oportunidades de inversión, difundir y promover el crecimiento de las inversiones en la actividad artesanal en la región, fomentar la innovación, la transferencia de tecnologías y la formación de artesanos, promover la calidad, la productividad, el valor agregado, la imagen y la diferenciación de los productos artesanales. cc:
Ley del artesano y del desarrollo de la actividad artesanal, Ley Nº 29073 Reglamento del Registro Nacional del Artesano y del Consejo Nacional de Fomento Artesanal, aprobado por DS Nº 001-2008-MINCETUR
TÍTULO V REGÍMENES ESPECIALES CAPÍTULO I RÉGIMEN ESPECIAL DE LIMA METROPOLITANA
Artículo 65.- Capital de la República La capital de la República no integra ninguna región. En la provincia de Lima las competencias y funciones reconocidas al gobierno regional son transferidas a la Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual posee autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia regional y municipal. Toda mención contenida en la legislación nacional que haga referencia a los gobiernos regionales, se entiende también hecha a la Municipalidad Metropolitana de Lima, en lo que le resulte aplicable. Lima Metropolitana no constituye ninguna región, esta disposición se encuentra consignada también en la Constitución Política del Perú, así como en la Ley de Bases de la Descentralización. Lo que ha sucedido con el caso de la capital peruana, es algo común en países de sistemas federales de distribución territorial del poder, en los cuales las ciudades metrópoli, debido a diversos factores, tales como el número de ciudadanos que la habitan, las instituciones públicas que tienen su sede principal en la misma, o el nivel de comercio y recursos financieros que movilizan es tal, que se ven obligados a otorgarles un régimen especial que las distinga de las demás ciudades, regiones, departamentos o provincias del país. En la práctica, el hecho que Lima Metropolitana no constituya ninguna región, imposibilita asimismo el hecho que la Provincia Constitucional del Callao pueda serlo, ya que los límites territoriales que posee esta provincia son únicamente con Lima Metropolitana y con el mar de Grau, por lo que debería replantearse la necesidad de convertir algunas jurisdicciones en regiones piloto que por la naturaleza de las cosas no puedan convertirse en regiones, tal como lo prevén los mecanismos legales actualmente establecidos para la integración y conformación de regiones. Lima Metropolitana por tanto no es una región, pero sí un Gobierno Regional, la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) cumple la doble función de ser Municipalidad y Gobierno Regional sobre la misma jurisdicción. Hasta la fecha sólo tenemos conocimiento que Lima Metropolitana ha cumplido sus funciones como Municipalidad más no como Gobierno Regional y que inclusive existe una reiterada negativa por parte de la MML de acreditarse como apta para recibir la transferencia de funciones específicas. Este hecho es distinto a lo que sucede en la Provincia Constitucional del Callao, donde existe una Municipalidad Provincial y un Gobierno Regional distintos, actuando sobre la misma jurisdicción lo cual genera no pocos problemas de interpretación de hasta donde llegan las competencias de una u otra entidad. Sociológicamente, diversos estudios revelan que alrededor de un 70% de la población limeña es de origen provinciano o descendiente de provincianos. En Lima vive hoy más de la tercera parte de la población total del país y constituye el lugar de
encuentro de prácticamente todas las culturas y comunidades del interior del país. De esta forma existe un activo proceso de hibridación por la convivencia de gente de diverso origen étnico, racial y cultural. Los migrantes usan redes de parentesco y reciprocidad en sus estrategias de inserción en la ciudad. La pertenencia a gremios profesionales y a sindicatos, por un lado, y a organizaciones de empresarios y comerciantes, por otro, origina mejoras significativas y ayuda con el funcionamiento de organizaciones como clubes de madres, comedores populares y comités de vaso de leche268. cc:
Constitución Política del Perú, artículo 198º LBD, art. 40º LOM, art. 151º y 152º Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones, Ley Nº 28274 y su Reglamento aprobado por DS Nº 063-2004-PCM
Artículo 66.- Estructura Orgánica Básica del Régimen Especial Para el ejercicio de sus competencias y funciones regionales la estructura orgánica básica de la Municipalidad Metropolitana de Lima es la siguiente: a) El Concejo Metropolitano de Lima, al que corresponden las competencias y funciones del Consejo Regional, como órgano normativo y fiscalizador y las que norme la Ley Orgánica de Municipalidades. Está integrado por el Alcalde Metropolitano y los regidores elegidos conforme a la Ley Electoral correspondiente, que deberá incorporar un criterio descentralista de elección. b) La Alcaldía Metropolitana de Lima, a la que corresponden las competencias y funciones de la Presidencia de Región, como órgano ejecutivo y las que norme la Ley Orgánica de Municipalidades. El Alcalde Metropolitano de Lima ejerce las competencias y funciones de la Presidencia Regional. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003, cuyo texto es el siguiente: " Artículo 66.- Estructura Orgánica Básica del Régimen Especial de Lima Metropolitana Para el ejercicio de sus competencias y funciones regionales la estructura orgánica básica de la Municipalidad Metropolitana de Lima es la siguiente: a) El Concejo Metropolitano de Lima, al que corresponden las competencias y funciones del Consejo Regional, como órgano normativo y fiscalizador y las que norme la Ley Orgánica de Municipalidades. Está integrado por el Alcalde Metropolitano y los Regidores elegidos conforme a la legislación electoral correspondiente, que deberá incorporar un criterio descentralista de elección.
JAIME BARRETO, Wilson, Op. Cit., pp. 239-240. El autor sostiene con bastante acierto que las migraciones han generado una nueva cultura popular urbana que no corresponde a los patrones culturales occidentales sino que se nutre de la cultura de origen de los migrantes. La cultura de origen no ha desaparecido por el proceso de migración en el contexto de la modernización, sino que se ha ―unido‖ a la cultura occidental para dar lugar a un proceso de hibridación. 268
b) La Alcaldía Metropolitana de Lima, a la que corresponden las competencias y funciones de la Presidencia Regional como órgano ejecutivo y las que norme la Ley Orgánica de Municipalidades. c) La Asamblea Metropolitana de Lima, a la que corresponden las competencias y funciones del Consejo de Coordinación Regional, como órgano consultivo y de coordinación de la Municipalidad Metropolitana de Lima, y las que norme la Ley Orgánica de Municipalidades para su campo específico. Su composición es la que define la Ley Orgánica de Municipalidades. La ausencia de acuerdos por consenso en este órgano, no impide al Concejo Metropolitano de Lima decidir sobre lo pertinente." Este artículo describe la composición de la Municipalidad Metropolitana de Lima como un Gobierno Regional más, sui generis, es cierto pero Gobierno Regional al fin y al cabo. Es decir, nos encontramos ante una entidad que tiene la doble condición de Gobierno Local y Gobierno Regional. Por ello, los órganos que la conforman son un correlato de los órganos que conforman a los GGRR del país: Un Concejo Metropolitano que cumple las veces del Consejo Regional, en este caso no ha operado la modificación que señala que los titulares del Ejecutivo Regional no integran más el Consejo Regional, por cuanto este artículo no ha sido variado en su contenido y se entiende que el Concejo Metropolitano sigue contando entre sus miembros al Alcalde, lo cual reafirma su naturaleza más de Gobierno local que de Gobierno Regional propiamente dicho. Igualmente la Alcaldía es el parangón de la Presidencia Regional y sus Gerencias; y la Asamblea Metropolitana de Lima con las funciones de Consejo de Coordinación Regional, aunque entendemos que todo ello está mucho más focalizado en el tratamiento que le brinda al respecto la Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que este artículo pasa a ser meramente declarativo en nuestra opinión, primando lo dispuesto en la norma que regula a las municipalidades. cc:
LBD, art. 40º LOM, art. 153º
Artículo 67.- Competencias y funciones regionales especiales del Concejo Metropolitano de Lima. a) Aprobar el Plan Regional de Desarrollo de Lima Metropolitana, concertado con las municipalidades distritales. (*) (*) Inciso modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 27902, cuyo texto es el siguiente: "a) Aprobar el Plan Regional de Desarrollo Concertado de Lima Metropolitana, previamente concertado en la Asamblea Metropolitana de Lima." b) Aprobar el Presupuesto Regional Participativo de Lima Metropolitana, concertando con la Asamblea Metropolitana de alcaldes. (*)
(*) Inciso modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 27902, cuyo texto es el siguiente: "b) Aprobar el Presupuesto Regional Participativo de Lima Metropolitana, previa opinión concertada en la Asamblea Metropolitana de Lima.” c) Dictar las normas que regulen o reglamenten las competencias y funciones regionales a cargo de la Municipalidad Metropolitana de Lima. d) Determinar el ámbito de las áreas interdistritales e instancias de coordinación y planificación interregional. e) Aprobar la ejecución de las inversiones públicas de ámbito regional metropolitano en proyectos de infraestructura, que lleve a cabo el Gobierno Nacional. f) Autorizar y aprobar la ejecución de programas de tratamiento de cuencas y corredores económicos en coordinación con las regiones correspondientes en cada caso. g) Aprobar la formación de sistemas integrales y de gestión común para la atención de los servicios públicos de carácter regional en áreas interregionales. h) Aprobar programas regionales de promoción de formación de empresas, consorcios y unidades económicas metropolitanas, para impulsar, concertar y promocionar actividades productivas y de servicios. i) Autorizar las operaciones de crédito regional interno y externo, conforme a Ley. j) Las demás que le corresponden. Las funciones del Concejo Metropolitano de Lima son bastante similares a las de los Consejos Regionales, debiendo, en todo caso, entenderse este artículo en conjunción con lo establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades sobre el particular. Llama la atención, la modificación establecida en cuanto al literal a) sobre el Plan Regional de Desarrollo Concertado y su concertación previa en la Asamblea Metropolitana de Lima. La pregunta que surge al respecto, se refiere a la efectividad de este Plan Regional y su relación con el Plan provincial de Lima, ¿no se trata del mismo documento acaso?, o ¿qué precisiones se realizan en este ámbito, si se trata de una jurisdicción única?, si la respuesta se basa en la diferencia de competencias otorgadas para ambos niveles de gobierno, entonces las disposiciones que establezca el Plan Regional no podrán repetir aquellas que ya se encuentren consignadas en el Plan Provincial de Desarrollo Concertado. La misma pregunta se formula en relación al literal b) y el Presupuesto Participativo regional y local de Lima. Las demás funciones del Concejo Metropolitano se refieren a reglamentar las competencias regionales de Lima Metropolitana, definir las instancias de coordinación interregional (por lo pronto interprovinciales o interdepartamentales). En el ámbito económico se mencionan las competencias referidas a las inversiones en proyectos del gobierno nacional en la jurisdicción, ejecución del tratamiento de cuencas y corredores económicos con las ―regiones‖ aledañas (nueva precisión sobre el término que debería
ser el correcto), gestión común de servicios públicos regionales, así como aprobar programas regionales de promoción de formación de empresas, consorcios y unidades económicas metropolitanas, para impulsar, concertar y promocionar actividades productivas y de ser vicios y autorizar las operaciones de crédito ―regional‖ interno y externo. cc:
LOM, art. 157º
Artículo 68.- Pliego Presupuestal La Municipalidad Metropolitana de Lima constituye un pliego presupuestal cuyo titular es el Alcalde Metropolitano. Realmente no comprendemos la necesidad de este artículo, cuando ello resulta claramente establecido en la LOM, por lo que deviene en innecesario el comentarlo. cc:
LOM
Artículo 69.- Comisión de transferencia de competencias regionales Las transferencias de competencias, funciones y recursos, así como de proyectos de inversión, se realizan a través de una Comisión Bipartita de Transferencia, integrada por cuatro representantes del Consejo Nacional de la Descentralización y cuatro representantes de la Municipalidad Metropolitana de Lima conforme a lo establecido por la presente Ley. Este artículo resulta de aplicación únicamente al caso de las transferencias de competencias y funciones sectoriales a la Municipalidad Metropolitana de Lima, tema que a la fecha de la edición del presente libro aún no se resuelve del todo. En todo caso, citamos la norma por la cual se constituye la citada Comisión Bipartita: Resolución Presidencial Nº 006-CND-P-2006. Entendemos que los cuatro miembros que representaban al extinto CND ahora representan a la Secretaría de Descentralización de la PCM. La Comisión Bipartita fue reactivada en diciembre de 2007269, con el objeto de centrarse en aquellos temas de interés regional que más importan a Lima Metropolitana siempre cumpliendo con los requisitos establecidos para la transferencia de funciones sectoriales. cc:
Ley del Sistema de Acreditación, Ley Nº y su Reglamento aprobado por DS Nº Directiva 007-2007-PCM/SD, aprobada por Resolución Nº 032-2007-PCM/SD Normas del proceso de transferencia de funciones sectoriales
CAPÍTULO II LAS ARTICULACIONES INTERREGIONALES Artículo 70.- De los Comités de Coordinación Interregional Por iniciativa del Presidente del Gobierno Regional del Callao, o por el Alcalde de Lima Metropolitana y/o promovidas por el Consejo Nacional de Descentralización se crearán Comités de Coordinación Interregional, como órganos intergubernamentales de 269
Información recogida del Diario El Comercio, del Perú, edición del 05 de diciembre de 2007.
carácter regional para la coordinación y planificación de los servicios públicos e inversiones interregionales. Está conformado por dos representantes de cada instancia de gobierno y un miembro del Consejo Nacional de Descentralización, con voz y sin voto. Este artículo de la LOGR parece haber sido ignorado por comentarios como los que sugieren que se debería configurar una región central con la Provincia Metropolitana de Lima y la Provincia Constitucional del Callao, donde algunos distritos adquieran ―calidad de provincia‖ y se defina un distrito capital, todo lo cual debe ser asumido como una peculiaridad dentro de la regla de integración, continuidad y competitividad. Este tipo de sugerencias, no sólo resultan incongruentes con lo señalado en la propia Constitución Política del Perú, con lo que sucede en la experiencia comparada con las metrópolis de estados federados que ni siquiera llegan al número de población con el que cuenta Lima, y con el régimen especial del que goza Lima Metropolitana en la LBD, por lo que no pueden ser tomadas en cuenta con seriedad270. En la parte de este artículo, referido a los Comités de Coordinación Interregional, los miembros del Congreso, en la sesión de debates, sugerían que también sea entre el Gobierno Regional de Lima Metropolitana y el Gobierno Regional de Lima-Provincias. En el párrafo final de este artículo se entiende que el Comité de Coordinación Interregional en el caso de constituirse ya no estaría integrado por un miembro del desaparecido CND, sino de la Secretaría de Descentralización de la PCM. cc:
LBD
Artículo 71.- Gestión común de los servicios públicos regionales. En caso de existir continuidad con regiones colindantes, los servicios públicos regionales, deben ser gestionados por Regímenes de Gestión Común en base a los criterios de proporcionalidad a la demanda de servicios por atender y a los aportes financieros que cada organismo público debe aportar. Los servicios públicos ―regionales‖ colindantes deben entenderse en la actualidad como servicios colindantes entre jurisdicciones departamentales, gestionados por Regímenes de Gestión Común, que tendrían que definirse de común acuerdo entre los Gobiernos Regionales del Callao y de Lima Metropolitana. Este es el caso de servicios vinculados a electricidad, agua, saneamiento, gas, etc. para ello existen empresas públicas, supuestamente de alcance nacional, como SEDAPAL, que deberían replantear su rol y definirse propiamente como empresas propiamente regionales. En todo caso, entendemos que este artículo hace referencia a la prestación de servicios públicos a través de empresas del Estado, sean éstas municipales o regionales, por cuanto la actividad privada no podría verse vinculada con una gestión estatal ciertamente interventora, a menos que se trate de empresas privadas con accionariado estatal que existan con anterioridad a lo normado en el presente artículo.
270
Cf. PAREDES NUÑEZ, Fernando & TALAVERA DELGADO, Domingo, ―El desafío de conformar regiones‖. En: Evaluación Anual y Balance del Proceso de Descentralización. Lima. Congreso de la República, 2005, p. 158. Además de lo expresado líneas arriba, basta señalar criterios de tipo poblacional, en relación al número de habitantes de la Provincia Constitucional del Callao, que supera a más de la mitad promedio de habitantes del resto de capitales de departamentos del país, a lo cual se suma el amplio número de profesores, médicos y empleados públicos que laboran en el Callao, lo cual constituye de por sí criterios económicos suficientes para justificar su existencia separada de la ciudad de Lima.
Resulta interesante traer a colación los comentarios de autores españoles al respecto, ―Una comunidad regional que se considere autónoma necesita el fundamento de una sólida organización municipal (provincial o distrital) ya que no cabe región próspera sin municipio próspero, ni sería lícito sustituir el centralismo del Estado por el centralismo de la Región‖ 271. cc:
D Leg. Nº 1031, Ley que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado
TÍTULO VI REGIMEN ECONÓMICO Y FINANCIERO REGIONAL
Artículo 72.- Recursos de los Gobiernos Regionales. Son recursos de los Gobiernos Regionales los señalados en la Ley de Bases de la Descentralización, las empresas del Estado de alcance regional de su circunscripción que transferirá el Gobierno nacional. También lo son los recursos financieros transferidos correspondientes a todos los proyectos de inversión de alcance regional a cargo del respectivo Consejo Transitorio de Administración Regional, los generados por los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones que otorgue el Gobierno Regional y todos los proyectos de inversión pública, en ejecución de alcance regional, que serán transferidos por el Gobierno nacional en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud, y medio ambiente, presentes en su circunscripción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 81. El Gobierno regional norma y administra sobre sus recursos, bienes y activos conforme a ley. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 5 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003, cuyo texto es el siguiente: Artículo 72.- Recursos de los Gobiernos Regionales Son recursos de los Gobiernos Regionales los señalados en la Ley de Bases de la Descentralización y las empresas del Estado de alcance regional de su circunscripción que transferirá el Gobierno Nacional, en el marco de la jerarquización y la gradualidad establecidos en los artículos 45 inciso a) y 81 de la presente Ley. “
También lo son, los recursos financieros transferidos correspondientes a todos los proyectos de inversión de alcance regional a cargo del respectivo Consejo Transitorio de Administración Regional, los generados por los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones que otorgue el Gobierno Regional y todos los proyectos de inversión pública en ejecución, de alcance regional, presentes en su circunscripción, que serán transferidos por el Gobierno Nacional en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, 271
DE LOJENDIO IRURE, Ignacio María, ―Autonomía y Consenso‖. En: Federalismo y Regionalismo; Op. Cit., p. 82.
comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, en el marco de lo establecido en los artículos 45 inciso a) y 81 de la presente Ley. El Gobierno Regional norma y administra sobre sus recursos, bienes y activos conforme a Ley.” Concordamos en este aspecto con lo señalado por Jorge Danós, al considerar que resulta indispensable que la transferencia gradual de funciones y competencias administrativas que se transfieran a los GGRR se acompañen de los correspondientes recursos para financiar su prestación (principio de neutralidad fiscal), de lo contrario la calidad de las prestaciones será deficiente. Como ejemplo de ello, cita la experiencia de las municipalidades y los graves problemas que afrontan la mayor parte de ellas derivados de la carencia de ingresos suficientes para cumplir las competencias administrativas asignadas, lo que pone en cuestión la viabilidad económica de un buen número de los GGLL 272. Se debe señalar que más del 90% de los ingresos de los GGRR provienen de transferencias del gobierno central, mediante recursos de Tesoro Público y transferencias condicionadas como el Fondo de Compensación Regional (FONCOR), o de lo que recibieron en su oportunidad respecto a los proyectos de inversión regional, a cargo de los CTARS. En el tema de los recursos directamente recaudados que generen los GGRR por los permisos, licencias y autorizaciones que emitan, primero estos deberán recibir las competencias y funciones sectoriales respectivas que les permitan incluir dichos procedimientos administrativos en sus TUPAS institucionales y de esta forma, estar legalmente autorizados a cobrar a los administrados por dicho concepto, tal como lo dispone la Ley del Procedimiento Administrativo General. En estos casos se deberán tomar en cuenta las regulaciones dispuestas en las normas sobre aprobación de TUPAS y además el hecho que las entidades del Gobierno Central deberán eliminar estos procedimientos de sus TUPAS y no generar dobles cobros a los administrados por estos conceptos o similares. Llama la atención que algunos procedimientos administrativos bastante costosos, vinculados a funciones específicas ya certificadas para su transferencia a los GGRR no hayan sido transferidos a la fecha, hecho que debe ser revisado por las instancias y organismos competentes en materia de descentralización corrigiendo estas presuntas violaciones legales, por cuanto no tendría sentido el transferir una función específica a los GGRR y que las entidades del Poder Ejecutivo retengan algunos de los procedimientos administrativos vinculados a éstas. Sobretodo si estos procedimientos son los que generan recursos directamente recaudados que permiten a las entidades públicas costear al menos la mano de obra, por contratación administrativa, directamente vinculada a la resolución de los mismos. Un comentario aparte merece el tema de las empresas del Estado de alcance regional de su circunscripción que les sean transferidas, en el marco de la jerarquización y gradualidad que sobre el tema debe hacer el gobierno central. Al respecto valen las precisiones efectuadas en los comentarios que realizamos al artículo 45º de la LOGR, con el comentario adicional de enfatizar que bajo los criterios contenidos en esta norma sólo tres empresas del Estado actualmente bajo el ámbito del Gobierno Central pasarían en un futuro cercano a ser transferidas en lo que
272
DANÓS, Jorge, ―Panorama General del Derecho Administrativo en el Perú‖. En: VVAA, El Derecho Administrativo Iberoamericano. Granada: INAP-UIM, 2005, p. 558.
corresponde a su accionariado a los Gobiernos Regionales 273. Este es el caso de las empresas de distribución eléctrica regionales que sólo operan en una circunscripción actualmente departamental, que es sobre la que ejerce jurisdicción un gobierno regional contemporáneo, distinto será el caso cuando se unan dos o más departamentos y se tenga que replantear el tema del ámbito funcional de las empresas del Estado en lo que respecta a su jerarquización como regionales o nacionales. Las tres empresas en cuestión son las siguientes: Electro Puno, Electro Ucayali y SEAL (Sociedad Eléctrica del Sur Oeste)274. Como este artículo hace referencia directa a la LBD, debemos repetir lo consignado en el artículo 37º de dicha norma, el cual señala a los siguientes recursos de los GGRR: a. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad b. Las asignaciones y transferencias específicas para su funcionamiento, que se establezcan en la Ley Anual de Presupuesto c. Los tributos creados por Ley a su favor d. Los derechos económicos que generen por las privatizaciones y concesiones que otorguen, y aquellos que perciban del gobierno nacional por el mismo concepto e. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Regional f. Los recursos asignados por concepto de canon g. El producto de sus operaciones financieras y las de crédito interno concertadas con cargo a su patrimonio propio. Las operaciones de crédito externo requieren el aval o garantía del Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento público h. Sus ingresos propios y otros que determine la ley Al respecto, sólo cabe comentar y repetir, como hiciéramos en el Volumen I de la presente obra, que toda autoridad regional para poder desempeñar adecuadamente las funciones y competencias que le son otorgadas o transferidas por ley debe contar a su disposición con los recursos apropiados y adecuados a dichas competencias, de lo contrario la descentralización se convertirá en un mero formalismo, de cambio de autoridad eso sí, pero donde las funciones se paralicen o no puedan llevarse a cabo las obras o proyectos asignados a los GGRR. La forma en la cual los GGRR utilicen estos recursos debe ser lo más amplia posible, sin exagerados formalismos o autorizaciones innecesarias para el uso de estos recursos, siempre enmarcado dentro de las acciones de control respectivas, en el sistema de contrataciones y adquisiciones del Estado y los demás sistemas que se encuentren vinculados con el uso de estos recursos. Los recursos propiamente obtenidos del ámbito jurisdiccional regional deben ser utilizados para provecho de dichos territorios, y es por ello que los europeos han 273
Esto ha sido reiterado en el Plan Anual de Transferencia de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del año 2008. 274 Cuyos servicios son prestados exclusivamente en el departamento de Arequipa.
previsto, por ejemplo, que los sistemas financieros en los cuales los recursos disponibles para los GGRR estén basados deben ser de una diversidad suficiente y de una naturaleza tal que les permita estar acordes con la real evolución del costo que representa llevar a cabo esas tareas. Un tema importante de comentar en el presente artículo está referido al endeudamiento externo de los GGRR que requiere necesariamente del aval o garantía del Estado275, con lo cual se evitan excesos o abusos por parte de los GGRR en cuanto a concertar operaciones de crédito externo que pongan en riesgo la economía nacional en el momento en que no puedan ser pagados y el Gobierno Central acuda a su ―rescate‖. Finalmente, no podemos dejar de comentar el tema de los ―tributos creados por el Gobierno Nacional su favor‖, hecho referido a que el Congreso de la República es el único autorizado a crear impuestos, es decir, tributos que no generen contraprestación alguna por parte de los GGRR en este caso. Dentro de la gama de tributos que pueden y están autorizados constitucionalmente a crear los GGRR se encuentran las tasas y contribuciones, con las diferencias entre ambos conceptos que ya explicamos en su oportunidad. Por tanto, un hecho de suma importancia para las economías regionales se sitúa en la oportunidad y eficacia (vinculadas a las competencias exclusivas sobretodo de los GGRR) en la que se pueda crear estas tasas y contribuciones regionales sin generar sobrecargas innecesarias o injustificadas en los contribuyentes, o duplicar lo que estos pagan en otros niveles de gobierno como el local o el nacional. cc:
LBD, art. 37º LPAG, Ley Nº 27444 D Leg. Nº 1005, que autoriza al MEF a delegar sus atribuciones de evaluación y declaración de viabilidad de los proyectos a financiarse con operaciones de endeudamiento u otra que conlleve el aval o garantía del Estado Jerarquización de los bienes del Estado por su alcance nacional, regional o local, aprobada por DS Nº 023-2004-PCM
Artículo 73.- Fondo de Compensación Regional, FONCOR El Fondo de Compensación Regional, FONCOR, forma parte de los recursos financieros destinados a los gobiernos regionales. Este Fondo se constituye inicialmente con el 30% de los recursos generados por la privatización y concesiones. Los fondos son íntegramente utilizados para financiar proyectos de inversión regional que hayan cumplido con las normas establecidas por el Sistema Nacional de Inversión Pública. En el año 2004 entró en vigencia el FONCOR, mediante el cual se transfirieron recursos destinados a proyectos de inversión por un monto de S/. 371 MM. En el año 2005 se distribuyó un total de 425 a 437 MM 276 por concepto de FONCOR. Se precisa que durante los años 2006 y 2007 no se han efectuado ninguna transferencia por este concepto. Esta distribución se hizo en función del índice preparado por el MEF, Con las precisiones formuladas por el Decreto Legislativo Nº 1005, que autoriza al MEF a delegar sus atribuciones de evaluación y declaración de viabilidad de los proyectos a financiarse con operaciones de endeudamiento u otra que conlleve el aval o garantía del Estado, por el cual se modifica el artículo 9.1 del artículo 9º de la Ley Nº 27293, facultando al MEF a delegar total o parcialmente esta atribución a los Gobiernos Regionales, con lo cual se podrían agilizar considerablemente los trámites relacionados con proyectos de inversión pública regionales. 276 Las cifras varían según las fuentes consultadas. Cf. FARFÁN RUIZ, Hillman, ―El Proceso de Descentralización, Retos y Oportunidades‖. En: Gobernabilidad, Revista de Sociedad y Estado. Lima: Instituto de Gobierno de la USMP, 2007, p. 77. 275
introduciéndose algunas modificaciones con relación a los porcentajes asignados a compensación y al criterio de equidad para asignar montos mayores a los departamentos más pobres 277. Se entiende que este artículo al referirse al término concesiones no comprende a las tradicionales concesiones mineras. cc:
LBD
Artículo 73-A.- Fondo Intergubernamental para la Descentralización
“
(FIDE) El Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDE), administrado por el Consejo Nacional de Descentralización, obtiene sus recursos del 30% de los fondos captados por el proceso de privatización, concesiones y otras modalidades contractuales vinculadas a la administración de activos de alcance nacional propiedad del Estado. Asimismo, podrá recibir fondos provenientes de cooperación no reembolsable y operaciones de endeudamiento que para tal fin concrete el Gobierno Nacional. Los recursos de este fondo fomentarán el desarrollo regional, la integración de las regiones y la realización de proyectos que involucren a varios niveles de gobierno. El FIDE es un fondo sostenible y concursable destinado exclusivamente al financiamiento y cofinanciamiento de proyectos. Los criterios para el concurso se establecen en una normativa elaborada por el Consejo Nacional de Descentralización." (*) 2003.
(*) Artículo incorporado por el Artículo 6 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-
El FIDE es el gran Fondo que nunca existió (al menos hasta la fecha no se ha puesto en práctica), y sólo sirvió para otorgar esperanzas de mayores recursos a los GGRR. La excusa para no ponerlo en práctica ha sido realmente muy débil: no se han generado privatizaciones o concesiones recientes que constituyen su fuente principal de ingresos. El tema en cuestión acerca de esta premisa es saber si por recientes se refieren a aquellos procesos de privatizaciones y concesiones que se iniciaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la LBD o si con el término recientes se indica a los que se otorgan efectivamente con posterioridad a la LBD. Si se trata del segundo de los casos, entonces el razonamiento resulta obvio: no existe excusa para no destinar el porcentaje que la ley señala como parte del FIDE y es responsabilidad tanto del MEF, como de PROINVERSIÓN y de la propia PCM cumplir con este mandato legal. Asunto que sin lugar a dudas generará una serie de controversias en distintos ámbitos regionales y que podría terminar en eventuales conflictos judiciales. Por lo pronto, las resoluciones del extinto CND señalaban que este fondo persigue los objetivos de: facilitar el proceso de regionalización a través de la identificación de cadenas de valor y comercialización de productos, la articulación de centros urbanos, definición de vías terrestres, infraestructura, redes empresariales, entre otros componentes, contribuyendo al mejoramiento de la competitividad regional y el crecimiento económico sostenible; facilitar el proceso de integración de las actuales circunscripciones territoriales; apoyar la integración y la articulación entre los GGRR, 277
UGARTE, Mayén, Op. Cit ., p. 61.
GGLL y el Gobierno Central, y de todos estos con el sector privado; promover la inversión privada; y, hacer más eficiente la inversión pública. El FIDE no financia en su integridad proyectos de inversión, ya que su naturaleza es la de ser un fondo concursable, que complementaría los recursos de los GGRR, GGLL y del sector privado. En cuanto a la adjudicación de los recursos del FIDE, ésta se realiza observando los siguientes criterios: pertinencia (identificación de los problemas reales o necesidades que comprende el proyecto y la correcta identificación de los beneficiarios, coherencia, adecuación y viabilidad de las actividades propuestas por el proyecto, complementariedad o coherencia con actividades realizadas por el gobierno u otras entidades para evitar duplicidad o conflicto, claridad y factibilidad del plan de acción del proyecto), eficiencia (la calidad de la administración del proyecto en términos de presupuesto, personal e información en la relación con autoridades locales, instituciones, beneficiarios y otras fuentes de financiamiento y en el respeto por las fechas límite, los costos del proyecto justifican los beneficios generados por el mismo, existen contribuciones asociadas de instituciones locales, privadas o del gobierno); efectividad (capacidad de obtener los resultados esperados y los beneficios que serán percibidos por los beneficiarios estratégicos del proyecto); impacto (cómo se incrementa el desarrollo económico y social más allá del nivel de los usuarios inmediatos, incremento de la competitividad, del PBI Regional per cápita y de las exportaciones no tradicionales, entre otros); y sostenibilidad (grado de aceptación de los objetivos y posibles logros del proyecto por parte de los beneficiarios y partes involucradas, compromiso de las organizaciones de gobierno, empresariales, y de la sociedad civil con los resultados del proyecto, capacidad institucional de los agentes estratégicos vinculados, cuidado de los factores socioculturales, sostenibilidad financiera). Según las disposiciones vigentes, la convocatoria para la presentación de proyectos a ser financiados con recursos del FIDE se hace anualmente, en el mes de mayo, y los proyectos aprobados serán anunciados durante el mes de agosto, al menos en teoría estas son las normas que regulan el funcionamiento del FIDE. En todo caso, es necesario precisar que a partir del 2006, mediante Ley Nº 28939, se ha creado el FONIPREL (Fondo de promoción a la Inversión Pública Regional y Local) que tiene como finalidad el cofinanciamiento de proyectos de inversión pública regionales y locales, incluyendo los estudios de preinversión, orientados a reducir las brechas en la provisión de los servicios e infraestructura básicos, que tengan el mayor impacto en la reducción de la pobreza extrema en el país. En el artículo 6º de la Ley Nº 29125, al mencionar los recursos del FONIPREL, se dispone en el literal f) que los recursos que a la fecha forman parte del FIDE, por lo que se entiende que el FIDE ha sido sustituido por el FONIPREL. cc:
Res. Pres. Nº 150-CND-P-2003 Normas que rigen el SNIP DIR. N° 009-2003-EF-76.01, Art. 16.2.c) Ley del Crédito Suplementario y transferencias de partidas en el presupuesto del sector público para el año 2006, Ley Nº 28939 Ley que establece la implementación y el funcionamiento del FONIPREL, Ley Nº 29125
Artículo 74.- Operaciones de endeudamiento Los Gobiernos Regionales pueden concertar y celebrar operaciones de endeudamiento. Asimismo, sólo podrán celebrar operaciones de endeudamiento externo, emisión de bonos y titulación de cuentas, con aval o garantía del Estado, previa
aprobación del Gobierno Nacional. Las referidas operaciones deben sujetarse a los procedimientos y normas que regula la Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento y los límites establecidos en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal y la norma que se emita sobre descentralización fiscal. Endeudamiento significa toda forma de financiamiento sujeta a reembolso que los GGRR acuerden con personas naturales y jurídicas domiciliadas o no en el país. Las operaciones de mediano y largo plazo presentan plazos de vencimiento mayores de un año, y las de corto plazo tienen un plazo de vencimiento de hasta un año. Los recursos que obtengan los GGRR por medio de operaciones de endeudamiento externo (con aval del Estado central, y con las precisiones establecidas en el Decreto Legislativo Nº 1005) e interno se destinan única y exclusivamente a financiar proyectos de inversión pública, nunca podrán destinarse dichos recursos al pago de gastos corrientes 278. Al respecto, la Ley de Descentralización Fiscal, establece que el monto asumido por un GGRR por endeudamiento de corto plazo, incluida la deuda flotante al cierre de un año fiscal determinado, no deberá exceder del equivalente a la doceava parte de los ingresos corrientes anuales que éstos perciban por todo concepto, incluyendo transferencias. Por otro lado, la misma norma dispone que las operaciones de endeudamiento sin la garantía del gobierno nacional se regirán por los siguientes límites: la relación entre el stock anual por concepto de la deuda contraída sin garantía del gobierno central y los ingresos corrientes anuales de los GGRR no deberá ser superior al 40%; y el servicio anual del total de la deuda contraída sin la garantía del gobierno central incluidos los intereses, no deberá superar el 10% de los ingresos corrientes anuales. Cabe señalar además, en base a lo dispuesto en dicha norma, que el gasto no financiero de los GGRR no debe crecer cada año más del 3% en términos reales. Otro tema de vital importancia se refiere a la limitación a las autoridades regionales de no efectuar gastos corrientes en el último año de su mandato que impliquen pagos en el ejercicio posterior 279, hecho que en caso de suceder, podrá ser denunciado y cuestionado por la nueva autoridad regional empleando los mecanismos legales que considere necesarios. cc:
Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, Ley Nº 28563 Ley de Endeudamiento del Sector Público para el año fiscal correspondiente Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal correspondiente Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal, Ley Nº 27958 Ley de Descentralización Fiscal, D. Leg. Nº 955 y su Reglamento
TÍTULO VII CONTROL Y DEFENSA DE LOS INTERESES DEL GOBIERNO REGIONAL CAPÍTULO I 278
ELGUERA VALEGA, Luis.La Descentralización y sus instituciones. Lima: Fondo Editorial UCSS, 2006, pp. 153-154. 279 CASAS, Carlos, Op. Cit . p. 71.
CONTROL
Artículo 75.- Régimen de fiscalización y control a. Fiscalización El Gobierno Regional está sujeto a la fiscalización permanente del Congreso de la República, del Consejo Regional y la ciudadanía, conforme a ley y al Reglamento del Consejo Regional. La fiscalización se ejerce con arreglo a los principios de gestión pública regional señalados en la presente Ley. b. Control El control a nivel regional está a cargo del Órgano Regional de Control Interno, el cual depende funcional y orgánicamente de la Contraloría General de la República conforme a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. La fiscalización del Gobierno Regional es permanente, por parte de tres entes totalmente distintos: El Congreso de la República en lo que respecta al nivel de gobierno central y sus atribuciones constitucionales, el Consejo Regional dentro del mismo ámbito regional, y la ciudadanía como la sociedad civil que eligió a las autoridades regionales y por tanto éstas deben responder al mandato representativo otorgado por la comunidad a la que se deben. El primer párrafo de este artículo dispone que la fiscalización es realizada conforme a la ley y a lo que dispone el reglamento del Consejo Regional, por tanto en dicha norma debe quedar claramente establecido el régimen de fiscalización regional. Esta fiscalización se debe efectuar respetando los principios de gestión pública regional consignados en la propia LOGR. El tema del control que se ejerce a nivel de todos los estamentos del Estado descansa en los órganos de Control Interno de los GGRR para el caso del nivel intermedio de gobierno. En cada Gobierno Regional existe un órgano de control que depende funcional y orgánicamente de la Contraloría General de la República, por lo que el Ejecutivo Regional no tiene ingerencia alguna en su designación o remoción quedando este hecho limitado a lo que decida la Contraloría en base a lo dispuesto en la normativa que la rige. Un tema que llama la atención en este contexto es el referido a la dependencia y conexión que tienen los Órganos de Control Interno de las Direcciones Regionales pertenecientes a las Gerencias Regionales, con el OCI del Gobierno Regional en sí, y cómo se articulan las funciones y responsabilidades de los mismos, para evitar duplicidad de ámbito de actuaciones. De esta forma, el Gobierno Nacional mantiene el contacto con los GGRR y GGLL a través del Sistema Nacional de Control, sobretodo en lo que respecta a la supervisión del gasto de las regiones y municipalidades. Un tema polémico es el referido al tiempo de duración en el cargo de los auditores internos de los GGRR y GGLL llegando a sugerirse que éste no sea superior a los dos años, debido a la colusión que suele producirse entre el auditor interno y las autoridades, porque permanecen por mucho tiempo en los GGRR o GGLL. En cuanto al Sistema Nacional 280
Propuesta formulada por el Congresista Walter Alejos Calderón, Segunda Legislatura Ordinaria de 2001, 16ª A Sesión (Vespertina) Martes 11 de Junio de 2002. 280
de Control también se esbozaron sugerencias en el Legislativo para cambiar esta denominación por Sistema Descentralizado de Control . 281
cc:
Constitución Política del Perú, art. 82º Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785 y sus modificatorias LBD, art. 21º Resolución Nº 052-2008-CG
Artículo 76.- El Jefe del Órgano de Control Regional El Órgano de Control Regional está bajo la Jefatura de un funcionario seleccionado y nombrado por la Contraloría General de la República, mediante concurso público de méritos. Su ámbito de control abarca a todos los órganos del Gobierno Regional y todos los actos y operaciones conforme a Ley. Tal como lo comentamos en el artículo anterior la Jefatura del OCI regional es decidida por el Organismo Constitucionalmente Autónomo, conocido como la Contraloría General de la República. Para la selección y nombramiento de dicho funcionario se realiza previamente un concurso público de méritos, para lo cual sería aconsejable que en el mencionado concurso de méritos se establezcan condiciones o requisitos relacionados con conocimientos básicos de descentralización y regionalización del Estado peruano, por parte de los aspirantes a este cargo, ello se puede demostrar con la participación en eventos, seminarios o conferencias, nacionales o internacionales vinculados al tema o con diplomados, o cursos de corta o larga duración sobre la materia. Esta sugerencia es importante para que el Jefe del OCI Regional pueda tener criterios más amplios de evaluación al momento de ejercer sus funciones y comprender las reales dimensiones de lo que representa un Gobierno Regional, el cual es muy distinto en su funcionamiento a un Ministerio, a un OPD e inclusive a un Gobierno Local. El artículo es preciso al señalar que el ámbito del órgano de control abarca todos los órganos del Gobierno Regional y todos los actos y operaciones conforme a ley. Sobre el particular la postura de la presente obra ha sido en todo momento de enfatizar la importancia de introducir en la gestión pública regional el concepto y las nociones y principios más importantes de la administración por resultados y un enfoque gerencial de la actividad pública regional. En ese sentido, las acciones de control que se programen al interior de un Gobierno Regional deberían compartir este enfoque y centrarse en fiscalizar la actividad de este tipo de entidades de acuerdo a la eficiencia de los resultados obtenidos en la gestión efectuada, dejando en un segundo plano los formalismos establecidos en las normas y dando prioridad a las funciones y competencias de los GGRR en pro de la mejora de la calidad de vida de las poblaciones de sus jurisdicciones. En esa línea de ideas apunta el principio r), de los principios que rigen el control gubernamental 282, cuando expresa que ―la flexibilidad, según la cual, al realizarse el control, ha de otorgarse prioridad al logro de las metas propuestas, respecto de aquellos formalismos cuya omisión no incida en la validez de la operación objeto de la verificación, ni determinen aspectos relevantes en la decisión final‖. cc:
281
Constitución Política del Perú, art. 82º Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785, y sus modificatorias
Dictamen en Minoría de la Ley de Bases de la Descentralización, suscrito por los congresistas César Zumaeta Flores, Juan Figueroa Quintana, Rosa León Flores y Rodolfo Raza Urbina. 282 Dichos principios se encuentran en el artículo 9º de la Ley Nº 27785.
LBD, art. 21º
Artículo 77.- Informes El Jefe del Órgano de Control Regional emite informes anuales al Consejo Regional acerca del ejercicio de sus funciones y del Estado del control del uso de recursos y fondos públicos. Estos informes son públicos. Las observaciones, conclusiones y recomendaciones de cada acción de control se publican en el portal del Gobierno Regional. Los Informes a los que hace referencia este artículo se realizan en adición a los que el Jefe del OCI remite a la propia Contraloría de la República en base a las disposiciones normativas vigentes. De acuerdo a ello, anualmente el Consejo Regional recibe el informe de la OCI regional donde se detalla el cumplimiento de las normas que rigen a los GGRR, así como el control adecuado de los recursos y fondos que utilizan estas entidades. Al tener el carácter de públicos cualquier persona puede tener acceso a los mismos, en cualquier momento, de acuerdo a las normas que rigen el acceso a la información pública. Se estipula, además, que las observaciones, conclusiones y recomendaciones de las acciones de control se deben publicar en el portal del Gobierno Regional, por lo que habría que verificar cuántos GGRR han cumplido con esta disposición, sobretodo en lo referente a la implementación de las recomendaciones emitidas por el OCI. cc:
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785 LBD, art. 21º
CAPÍTULO II DEFENSA JUDICIAL DE INTERESES DEL ESTADO
Artículo 78.- Defensa Judicial de los intereses del Estado La defensa de los derechos e intereses del Estado a nivel del Gobierno Regional se ejerce judicialmente por un Procurador Público Regional, nombrado por el Presidente Regional, previo concurso público de méritos. El Procurador Público Regional ejercita la representación y defensa en los procesos y procedimientos en que el Gobierno Regional actúe como demandante, demandado, denunciante, denunciado o parte civil, pudiendo prestar confesión en juicio en representación del Gobierno Regional y convenir en la demanda o desistirse de ella o transigir en juicio previamente autorizados por Resolución Ejecutiva Regional, con acuerdo de los Gerentes Regionales. El Procurador Público Regional guarda relaciones de coordinación y cooperación con el Consejo de Defensa Judicial del Estado. Informa permanentemente al Consejo Regional, del estado de las acciones judiciales en defensa de los derechos e intereses del
Estado a nivel regional y anualmente formula la memoria de su gestión. Sus informes son públicos. Este artículo se debe interpretar en conexión con el Decreto Legislativo Nº 1068, que crea el Sistema de Defensa Jurídica del Estado, con la finalidad de fortalecer, unificar y modernizar la defensa jurídica del Estado en el ámbito local, regional y nacional, supranacional e internacional, en sede judicial, militar, arbitral, Tribunal Constitucional, órganos administrativos e instancias de similar naturaleza, arbitrajes y conciliaciones. En la mencionada norma se precisa que el ente rector del sistema será el Ministerio de Justicia, que determinará el cese de la función de los procuradores cuando renuncien, cuando se dé por culminada su designación, o cuando se aplique una sanción impuesta por el Tribunal de Sanción. De la misma manera, el Consejo de Defensa Jurídica (ha cambiado el nombre originario de Judicial) del Estado se convierte en el ente colegiado que dirige y supervisa el sistema, el cual estará presidido por el Ministro de Justicia o por la persona que lo represente. La designación de los procuradores públicos regionales se realiza por el Presidente Regional, previo concurso público de méritos, sin embargo habrá que tomar en cuenta que el artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 1068 indica que para ser procurador público regional deberá cumplirse, entre otros requisitos básicos, con aspectos tales como: tener título de abogado y estar colegiado y habilitado para ello, haber ejercido la profesión por no menos de diez (10) años, gozar de reconocida solvencia moral y trayectoria en defensa judicial, no tener litigio pendiente con el Estado, tener una especialidad jurídica en los temas relacionados con el Gobierno Regional, entre otros. Se dispone la existencia de los Procuradores Públicos Regionales adjuntos que coadyuvan en las funciones que compete desempeñar a los titulares, estableciéndose además los requisitos que deben cumplir estos. Entendemos que una vez que entre en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1068 (seis meses después de su publicación) el Reglamento de la Representación y Defensa de los derechos e intereses del Estado a nivel del Gobierno Regional, aprobado por DS Nº 002-2003-JUS quedará automáticamente derogado, por lo que ya no se requerirá del Acuerdo de los Gerentes Regionales para autorizar a los procuradores públicos regionales, el inicio o continuación de acciones legales en sede judicial, ya que el artículo 22º de la norma establece que la defensa jurídica del Estado comprende todas las actuaciones que la Ley en materia procesal, arbitral, y las de carácter sustantivo permiten, quedando autorizados a demandar, denunciar y a participar de cualquier diligencia por el solo hecho de su designación, informando al Titular de la Entidad sobre su actuación. Esto se complementa con lo dispuesto en el articulo 23º del Decreto Legislativo bajo comentario, al señalar que entre las atribuciones de los Procuradores Públicos se encuentra la de conciliar, transigir o desistirse de las demandas para lo cual deben emitir un Informe elevado al titular de la entidad, el cual con una Resolución autoritativa les permite efectuar este tipo de actuaciones. La norma también establece que todos los procuradores son responsables de los daños y perjuicios que ocasionen al Estado en el ejercicio de sus funciones, del mismo modo, cometerán inconductas funcionales cuando la defensa del Estado sea negligente, o cuando incumplan las obligaciones previstas en el reglamento del sistema.
Corresponde al Tribunal de Sanción del Sistema de Defensa Jurídica del Estado recomendar al Presidente Regional el inicio del procedimiento administrativo sancionador de verificarse algún perjuicio para el Estado por el ejercicio indebido o por conducta infuncional. Llama la atención la Sexta Disposición Complementaria y Final, de la norma antes analizada, al contemplar el caso de los abogados externos que suelen contratar las entidades públicas para coadyuvar en los procesos judiciales que tienen a cargo los procuradores públicos. Se dispone que los procuradores públicos tendrán a su cargo la supervisión y control de las actividades que desarrollen estos abogados, los cuales serán contratados por los resultados que obtengan, con ello se limita bastante la utilización de este tipo de servicios (a veces abusiva por parte de algunas entidades públicas), ya que de no obtener resultados favorables en el proceso, los estudios de abogados o letrados individuales no podrán cobrar suma alguna. Esto ha sido precisado aún con mayor claridad en la disposición que expresamente señala que por Resolución Ministerial se precisarán los lineamientos de los contratos a ser suscritos con los abogados externos, así como las cláusulas tipo que deberán ser incorporadas en dichos contratos por resultados. cc:
D Leg. Nº 1068, Ley que crea el Sistema de Defensa Jurídica del Estado Ley que autoriza a los procuradores públicos encargados de la defensa del Estado para desistirse de las pretensiones menores de tres mil nuevos soles, Ley Nº 27076 (en vigencia hasta que pasen seis meses de publicado el D Leg. Nº 1068) Reglamento de la Representación y Defensa de los derechos e intereses del Estado a nivel del Gobierno Regional, aprobado por D.S. N° 002-2003-JUS (en vigencia hasta que pasen seis meses de publicado el D Leg. Nº 1068)
TÍTULO VIII PROCESO DE TRANSFERENCIA CAPÍTULO I CONFORMACIÓN TOTAL DEL CONSEJO NACIONAL DE DESCENTRALIZACIÓN
Artículo 79.- Elección de representantes al Consejo Nacional de Descentralización Los Presidentes Regionales, convocados por la Presidencia del Consejo Nacional de Descentralización, dentro de los 30 días siguientes a su instalación, eligen a sus 2 representantes ante dicho organismo, con una votación de dos tercios. Los alcaldes provinciales, convocados por el Presidente del Consejo Nacional de Descentralización se reunirán dentro de los 30 días de instalados, para elegir a su representante ante dicho organismo, por una votación de dos tercios de los asistentes.
Los alcaldes distritales, convocados por el Presidente del Consejo Nacional de Descentralización, desarrollarán asambleas provinciales, dentro de los 30 días de instalados, para elegir un delegado que los representará en una asamblea nacional de delegados de alcaldes distritales en la que se elegirá, por mayoría de dos tercios de los asistentes, a su representante ante el Consejo Nacional de Descentralización. El sistema electoral prestará su apoyo técnico para los efectos de esta elección. En este mismo acto se elegirá al representante de los alcaldes distritales ante el Consejo de Coordinación Regional. Este artículo sólo tuvo vigencia en cuanto el CND existió en el país, a la fecha carece de objeto comentar el mismo, a pesar que su fusión por absorción resulta claramente ilegal realizarla por una norma de rango inferior a la LBD. cc:
DS Nº 007-2007-PCM, fusión por absorción del CND a la PCM R. Pres. N° 008-CND-P-2003
Artículo 80.- Coordinación del Consejo Nacional de Descentralización con Presidentes Regionales Como mínimo dos veces al año La Presidencia del Consejo Nacional de Descentralización convoca a los Presidentes Regionales, a fin de evaluar y coordinar la marcha del proceso de descentralización. Tal como lo informa la Defensoría del Pueblo, la percepción del nivel de gobierno regional, respecto de las funciones que desarrollaba el extinto Consejo Nacional de Descentralización, entre las que se encontraba la descrita en el presente artículo, era la siguiente:
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Instancia que sólo cumple un rol orientador, que emite directivas y que actúa como facilitador entre los Gobiernos Regionales y Sectores Sus Directivas no eran comunicadas oportunamente y los plazos que establece en ellas no son razonables Coordinaba con los Sectores, pero no lograba que éstos coordinen directamente con cada Gobierno Regional No cumplía un rol imparcial que le permitiera equilibrar las propuestas de los Sectores con las de los Gobiernos Regionales La comunicación con el CND no era muy fluida, lo que obligaba muchas veces a los representantes de los Gobiernos Regionales viajar a la ciudad capital No cumplía con coordinar, ni impulsar el proceso de adecuación administrativa de los Sectores respecto de los Gobiernos Regionales de Lima, Callao y Lima Metropolitana. No promovía, ni coordinaba los programas de capacitación y asistencia técnica a favor de los Gobiernos Regionales y Locales
Por lo expuesto, los Gobiernos Regionales no reconocían en el CND un rol conductor y coordinador o impulsor y promotor de la concertación entre niveles de gobierno, sobretodo en lo referido al proceso de transferencia de competencias sectoriales del Gobierno Nacional hacia los Gobiernos Regionales 283. Nos mostramos escépticos a que esta situación se revierta en la actualidad con relación a la Secretaría 283
Defensoría Del Pueblo, Reporte de supervisión de la Defensoría del Pueblo sobre la Transferencia de competencias sectoriales a los Gobiernos Regionales. Lima: Programa de Descentralización y Buen Gobierno, 2006, p. 58.
de Descentralización de la PCM, por cuanto la dependencia con el Poder Ejecutivo se hace más evidente y difícil de evitar los controles estrictos que son impuestos por funcionarios públicos de la PCM y del MEF, los que a su vez, se muestran como los mayores escépticos con respecto a los avances de la descentralización en el país. cc:
LBD
CAPÍTULO II PROCESO DE TRANSFERENCIA
Artículo 81.-Gradualidad del proceso El proceso de transferencia de competencias, funciones, atribuciones, así como de los recursos y presupuesto asignados al Gobierno Regional, es gradual y se realiza por etapas, conforme a lo establecido en la Ley de Bases de la Descentralización, la presente Ley Orgánica y las disposiciones que sobre el particular dicte el Poder Ejecutivo a través del Consejo Nacional de la Descentralización. El ejercicio de las funciones específicas indicadas en la presente Ley Orgánica se realizará respetando estas etapas. El Consejo Nacional de la Descentralización es el responsable de normar y monitorear las acciones y transferencias señaladas en cada una de las etapas del proceso. Este artículo corrobora lo ya expresado cuando comentamos las disposiciones referidas al ejercicio de las funciones específicas asignadas a los Gobiernos Regionales. En esa línea de ideas, la gradualidad en las ―etapas de la transferencia de funciones‖ que se había respetado hasta el año 2006, fue sustituida por el criterio de ―prontitud excesiva‖ en la transferencia de competencias, determinándose en las disposiciones correspondientes al año 2007 que la transferencia de la casi totalidad de funciones sectoriales se realizará al menos en teoría, de manera definitiva, a fines de dicho año. Las normas y disposiciones sobre este tema, dictadas por el Ejecutivo, en una primera instancia fueron emitidas por el extinto CND, y ahora lo son por la Secretaría de Descentralización de la PCM (por lo que este artículo debe leerse en tal sentido). Consideramos que este órgano de la PCM seguirá emitiendo más directivas en la medida que no se cumpla con la transferencia de la totalidad de las funciones sectoriales para fines del año 2007. Cabe señalar, como un aspecto de importancia ligado a este tema, que las competencias han sido entregadas a los Gobiernos Regionales de manera ciertamente aislada, prescindiendo del traslado de responsabilidad global por un servicio. De esta forma, el que recibe no tiene poder para modificar lo existente, y se concibe a sí mismo como ejecutor de tareas específicas que forman parte de un proceso mayor sobre el cual no tiene ninguna o poca discrecionalidad, por lo que no existiría una dispersión real del poder. A ello se añade el hecho que los mecanismos de asignación de recursos para los niveles descentralizados no han sido discutidos en función de esquemas razonables de compensación e incentivos, ni como mecanismos efectivos para superar los desbalances verticales y horizontales. De acuerdo a esto, coincidimos con Mayén Ugarte cuando afirma que, la distribución de los recursos (unida a la dificultad de identificar el costo de la provisión de productos o servicios) responde a las negociaciones políticas coyunturales y a la inercia de un sistema que no ha sido replanteado con seriedad.
cc:
Ley del Sistema de Acreditación, Ley Nº 28273 Reglamento de la Ley del Sistema de Acreditación, aprobado por DS Nº 080-2004PCM R.M. N° 144-2002-MINCETUR-DM R.M. N° 478-2002-PCM R. PRES. N° 044-CND-P-2002
Artículo 82.- Inventario, registro y entrega de activos y pasivos El ordenamiento, saneamiento y entrega de los activos, pasivos y patrimonio de los Consejos Transitorios de Administración Regional a los gobiernos regionales se regirá, además de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº 27783, por las siguientes reglas:
a. El Consejo Nacional de Descentralización en coordinación con la Presidencia del Consejo de Ministros realizarán el inventario y registro de los activos y pasivos de los Consejos Transitorios de Administración Regional, a efectos de que sean transferidos a los gobiernos regionales con su acervo documental y patrimonio debidamente certificados. Inmediatamente de producida la transferencia, los Gobiernos Regionales con el apoyo del Consejo Nacional de Descentralización recibirán durante el año 2003, la auditoría financiera y de gestión realizada por la Contraloría General de la República, a fin de culminar el proceso de transferencia. b. Una vez proclamados los Presidentes Regionales por el Jurado Nacional de Elecciones, designarán Comisiones de Transferencia para coordinar todo lo referente a la entrega de activos y pasivos. c. En aplicación de la Tercera y Cuarta Disposición Transitoria de la Ley de Bases de la Descentralización cada Gobierno Regional recibirá formalmente del Consejo Nacional de Descentralización y de la Presidencia del Consejo de Ministros, el 1 de enero del año 2003, un “Acta de Transferencia de Activos y Pasivos”, con el inventario y registro de los activos y pasivos que le sean transferidos del Consejo Transitorio de Administración Regional. Uno de los bienes más importantes con los que se constituyeron los GGRR fueron precisamente aquellos que les fueron transferidos en virtud de la extinción de los CTARES. Transferencia que se realizó a fines de diciembre de 2002 y que culminó en el año 2003. Resalta en este artículo el tema de los activos y pasivos que reciben de los CTARS pues ello resulta de aplicación jurídica tanto para beneficio como para perjuicio jurídico-económico de los GGRR, que tuvieron que asumir en muchos casos deudas de los extintos CTARS y en otros casos recibieron propiedades no saneadas, ni física, ni legalmente. Es necesario precisar que los únicos bienes que por transferencia directa de los CTARS los GGRR estuvieron legítimamente autorizados a recibir fueron aquellos que figuraban en el inventario y registro de los activos correspondientes y en el Acta respectiva, por cuanto los bienes, o activos, dentro de lo que algunos GGRR pretendieron incluir acciones de empresas públicas que en su momento fueron regionales, no están considerados en esta relación y la propiedad de los mismos dejó de pertenecer a los GGRR por normas específicas que regularon tal materia y el traspaso de las acciones de todas las empresas estatales al FONAFE. cc:
R.M. N° 485-2002-PCM, art. 1
R. PRES. N° 046-CND-P-2002
Artículo 83.- Organización de la transferencia Para asegurar que el proceso de transferencias se realice en forma progresiva y ordenada conforme lo dispone la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº 27783, el Poder Ejecutivo constituirá, dentro de los 10 primeros días hábiles de entrar en vigor la presente Ley, Comisiones Sectoriales de Transferencia, presididas por un Viceministro del sector correspondiente.
Las Comisiones Sectoriales de Transferencia propondrán, hasta el último día útil del mes de febrero de cada año, planes anuales de transferencia, presentándolos al Consejo Nacional de Descentralización. Hasta el último día útil del mes de marzo del año correspondiente el Consejo Nacional de Descentralización evaluará y articulará los planes sectoriales y coordinará la formulación del Plan Anual de Transferencia de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales, el mismo que será presentado para su aprobación por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Este es un artículo que ya no resulta aplicable en la actualidad, por los cambios recientes que se han dado en todo el tema de la transferencia de competencias, por lo que se considera que a partir del año 2009 ya no se dictarán Planes Anuales de Transferencias, propuestos principalmente por las Comisiones Sectoriales de Transferencia del Poder Ejecutivo. Sin embargo, es preciso señalar, a manera de comentario del mismo, que la asignación de responsabilidades en el marco de un proceso de descentralización no implica que el abastecimiento de servicios públicos deba recaer casi exclusivamente sobre instancias subnacionales. En efecto, constituye uno de los objetivos del proceso de transferencias de competencias sectoriales a los GGRR que el Gobierno Central puede influenciar, en especial a través de los mencionados Planes Anuales de Transferencia, en la provisión descentralizada de bienes y servicios a través del establecimiento de reglas, la transferencia de recursos, para que las unidades regionales y locales sean capaces de cumplir con la población y la supervisión de la calidad y cantidad de bienes y servicios en cuestión, así como del adecuado uso de las transferencias 284. cc:
R.M. N° 1048-2002-AG R.M. N° 1271-2002-ED R.M. N° 570-2002-EM-DM R.M. N° 709-2002-MIMDES R.M. N° 478-2002-PCM R.M. N° 168-2002-VIVIENDA
Artículo 84.- Criterios para la elaboración de los Planes Anuales de Transferencia Para la elaboración de los Planes Anuales de Transferencia el Consejo Nacional de Descentralización se regirá por las disposiciones que establezca, en concordancia con lo dispuesto por la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº 27783. 284
CASAS, Carlos. Aspectos económicos y fiscales de la Descentralización en el Perú. Lima: Defensoría del Pueblo, 2005, p. 19.
En la elaboración de dichos Planes el Consejo Nacional de Descentralización deberá cumplir los siguientes criterios: a. La capacidad de gestión de cada Gobierno Regional para ejercer las competencias y funciones asignadas por ley. b. Las reglas de prudencia y transparencia fiscal y las normas técnicas de los sistemas administrativos del Estado. c. La inclusión de las actividades, programas, proyectos de inversión y fondos sociales que les correspondan recibir en los planes de desarrollo regional. Se incluyen además empresas, activos y acciones del Estado del ámbito regional. d. La adopción de medidas que favorezcan la promoción de inversiones. e. La compatibilización de los planes de desarrollo regionales con las políticas nacionales de desarrollo. f. Evitar la transferencia de recursos sin contraparte de transferencia de responsabilidades de gasto. Este artículo resulta un tanto anacrónico por cuanto el CND ya no tiene más esa función al haber sido declarada su extinción. Asimismo, y tal como lo mencionamos al comentar el artículo precedente, si las cosas resultan tal como el Gobierno Central lo ha afirmado, a través de la propia Presidencia de la República, ya no se requerirán de Planes Anuales de Transferencia a partir del año 2009. Respecto a lo que se regulaba con relación a los Planes Anuales de Transferencia debemos enfatizar el hecho que el literal f) no se respetaba en la mayoría de los planes emitidos y que el papel que desempeñarán los diferentes niveles de gobierno en los próximos años, como lineamiento básico a seguir por el proceso de descentralización peruano, no ha sido considerado de una manera adecuada en los Planes Anuales de Transferencia que han sido emitidos en el año 2005 y 2006, por ejemplo. De esta manera, como lo afirma Ugarte, el nivel nacional debe girar a una posición de prestador de servicios programáticos y financieros, y ya no un prestador de servicios para ser consumidos directamente por la ciudadanía. La definición de un mapa de competencias resulta de vital importancia, puesto que su ausencia o falta de claridad se suele convertir en el argumento para la superposición de programas y duplicación de gasto, así como una fuente potencial de conflictos entre niveles de gobierno. De esta forma, al descentralizar las competencias, su papel deberá ser producir servicios considerados como de ―segundo piso‖, por ejemplo asistencia técnica, rectoría nacional, información, planeamiento sectorial, entre otras, para ser consumidos por los prestadores de servicios directos al nivel regional o local, quienes al final de cuentas serán los encargados de ofrecer a la ciudadanía los servicios básicos de salud, educación, transporte, seguridad, etc. De la misma manera, resulta necesario definir el papel que los Gobiernos Regionales cumplirán con respecto a las Municipalidades,
teniendo en cuenta los principios de subsidiariedad y supletoriedad contenidos en las normas vigentes285. cc:
Ley del Sistema de Acreditación, Ley Nº 28273 Reglamento de la Ley del Sistema de Acreditación, aprobado por DS Nº 80-2004PCM Plan Anual de Transferencias de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del año 2007, aprobado por DS Nº 036-2007-PCM Plan Anual de Transferencias de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del año 2008, aprobado por DS Nº 049-2008-PCM
Artículo 85.- Sistema de acreditación de los gobiernos regionales El sistema de acreditación de los gobiernos regionales es regulado por ley, con votación calificada, sobre la base de la propuesta técnica elaborada por el CND. El comentario que podemos efectuar sobre el presente artículo reproduce muchas de las afirmaciones que realizamos al analizar el artículo 46º de esta norma, en el sentido que los mayores problemas que se han presentado en cuanto a la transferencia de funciones por medio de las regulaciones establecidas en el Sistema de Acreditación, han sido los siguientes: Incumplimiento de los requisitos específicos, nombramiento de los Directores Regionales por concurso público, escasa concertación entre Sectores y gobiernos Regionales y falta de adecuación administrativa, especialmente en el caso del GGRR del Callao 286. En el caso de las adecuaciones administrativas es responsabilidad de los Sectores realizar las acciones pertinentes, como por ejemplo establecer las Direcciones Regionales de determinados ámbitos como el Callao, precisando el personal respectivo que pudiera ser transferido, o en todo caso si las mismas Gerencias Regionales se convierten automáticamente en Direcciones Regionales a falta de éstas. Cabe resaltar que muchas críticas se han esgrimido sobre la operatividad y funcionalidad del Sistema de Acreditación en cuanto a las finalidades que éste contempla, siendo la fundamental que en sus dos primeros años de vigencia, el mismo se ha reducido a un recuento o chequeo de insumos comunes 287, o de requisitos burocráticos que no necesariamente garantizan que al efectivizarse la transferencia de nuevas funciones éstas puedan ser ejercidas de manera efectiva 288 por parte de todos los GGRR que recibirán determinada función 289. Así las cosas, esto requiere de un proceso de acompañamiento para no sólo verificar que existen los insumos, sino UGARTE, Mayén, Apuntes …, Op. Cit., pp. 107-108. Fuente: página web de la Secretaría de Descentralización de la PCM. Defensoría del Pueblo: Descentralización y Buen Gobierno. 287 Para clarificar un poco más el tema se puede decir que en la mayoría de casos solo se exige que se haya cumplido con el procedimiento formal de aprobación de determinada norma o documento, sin verificar si realmente éste sirve o no a los intereses de la jurisdicción para la cual ha sido aprobado, y si del contenido de los mismos, se desprende si miden adecuadamente las capacidades y el desempeño de los gobiernos subnacionales o si van a ser pieza fundamental o importante en las funciones específicas que reciban los GGRR. 288 En esto coincidimos con CONTERNO, Elena & DOIG, Sandra, ―El reparto de competencias‖. En: Evaluación Anual y Balance del Proceso de Descentralización. Lima. Congreso de la República, 2005, p. 144. 289 Otras críticas de importancia que se han realizado con respecto al Sistema de Acreditación se refieren a la ausencia de sistemas de seguimiento y monitoreo de los resultados de los programas y funciones transferidos, indefinición de responsabilidades respecto de las diferentes etapas de producción de los servicios y la inconsistencia entre el cronograma del proceso de acreditación y el de formulación y aprobación del presupuesto. Ver al respecto los Informes elaborados por entidades especializadas en el tema como: PRODES, Propuesta Ciudadana, Ciudadanos al Día, IDD, entre otros. 285 286
también analizar cómo la combinación de éstos (recursos humanos, materiales, financieros, sociales y políticos) permite producir los bienes y servicios deseados, y de acuerdo a ello, definir los procesos de creación de capacidades adecuados a los problemas de cada tipo de Gobiernos Regionales 290. Los aspectos positivos que se han contemplado con referencia al Sistema de Acreditación se conectan con la creación de espacios de concertación y planificación institucionalizados en los Gobiernos Regionales, inicio de la transferencia concreta de recursos y funciones en los niveles descentralizados y la puesta en marcha del presupuesto participativo con carácter obligatorio para todos los Gobiernos Regionales. De esta forma, si aplicamos el criterio de la efectividad administrativa al Sistema de Acreditación, podemos señalar que las jurisdicciones a las que debe asignarse determinadas funciones deben ser capaces de asumir satisfactoriamente sus responsabilidades y saber manejar sus intereses por adquirir otras competencias, de esta manera se podrían evitar los conflictos entre niveles de gobierno por la provisión de un bien o servicio, lo cual apoya la coordinación interinstitucional y la cooperación en el desempeño de responsabilidades estatales. Asimismo, tal como lo afirma Carlos Casas, la asignación de competencias debe tener en cuenta que las unidades de gobierno más adecuadas deben poseer planes estratégicos explícitos que establezcan su visión y misión, los objetivos de sus instituciones, y hasta indicadores que permitan evaluar su gestión. A ello se añade la necesidad de contar con niveles de gobierno dispuestos a adoptar políticas intergubernamentales para promover la cooperación interjurisdiccional y reducir los conflictos entre entidades estatales 291. Consideramos que, de cumplirse con el anuncio presidencial que la totalidad de las funciones específicas contempladas en la LOGR se transferirán a los GGRR a inicios del año 2008 (lo cual, sin embargo, no se ha cumplido hasta la fecha), el Sistema de Acreditación dejará de tener vigencia en nuestro país y será recordado como una de las valiosas herramientas que hicieron posible la transferencia de competencias sectoriales, herramienta que ha sido vista con muy buenos ojos por otros países del continente, interesados en implementar mecanismos eficientes de transferencia de responsabilidades del nivel central de gobierno a los niveles subnacionales, de acuerdo a la gradualidad y prudencia que exigen este tipo de situaciones. A la fecha, lo que ha sucedido con el Sistema de Acreditación en el país, en los años 2007 y 2008, por disposición de la PCM es lo siguiente: En el año 2007, toda la lógica de progresividad establecida en las normas del Sistema de Acreditación fue cambiada debido a la emisión de Resoluciones de la Secretaría de Descentralización de la PCM, por medio de las cuales se estableció un procedimiento abreviado para la acreditación de funciones sectoriales por parte de los GGRR, procedimiento que incluía las funciones que en Planes Anuales de Transferencia de años anteriores no hubieran podido ser acreditadas por los citados GGRR. En ese sentido, como antecedente rector del proceso de transferencia de funciones sectoriales para la presente gestión de los GGRR se encuentra la Resolución de Secretaría de Descentralización Nº 003 –2007 –PCM/SD publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18 de mayo de 2007, la misma que aprobó la Directiva Nº 001 –2007 – PCM/SD, referida a las Normas para la Ejecución de la Transferencia del año 2007 a los Gobiernos Regionales y Locales de las funciones sectoriales comprendidas en los
290
UGARTE, Mayén, Apuntes …, Op. Cit. p. 68. CASAS, Carlos, Op. Cit., p. 26.
291
Planes Anuales de Transferencias, mediante la cual se estableció el procedimiento para la acreditación de funciones sectoriales por parte de las instancias regionales. Bajo este proceso simplificado se emitieron directivas para normar el cumplimiento por parte de los GGRR de una serie de requisitos generales y específicos (se establecieron cuatro etapas: compromiso, certificación, acreditación y efectivización292), cumpliendo estos requisitos los GGRR podían ser acreditados, primeramente, mediante un Informe de Concordancia emitido por la Secretaría de Descentralización de la PCM 293, en cuanto a su aptitud para continuar con la siguiente fase del procedimiento, es decir la efectivización de funciones. Luego, por Resolución de Secretaría de Descentralización Nº 025 –2007 – PCM/SD, se emitió la Directiva Nº 006 –2007 –PCM/SD, Normas para la Efectivización del proceso de Transferencia del año 2007 de los Sectores del Gobierno Nacional a los Gobiernos Regionales, mediante la cual se determinaron los procedimientos para efectivizar las funciones sectoriales previamente acreditadas por los Gobiernos Regionales. De acuerdo a ello, la efectivización, es la etapa con que culmina la transferencia de funciones sectoriales; siendo el único requisito previo para acceder a esta etapa que dichas funciones le sean acreditadas al Gobierno Regional. Las condiciones contenidas en la referida Directiva, para la efectivización en el proceso de transferencias, básicamente son las siguientes: Suscripción de Convenios Marco Intergubernamentales con cada Sector del Gobierno Central a fin de acreditar las f unciones por potenciar Identificación y Cuantificación de los recursos presupuestales históricos, y los recursos y/o presupuestos marginales que demandará la ejecución de las transferencias (Sobre este apartado las quejas y reclamos, totalmente fundados, por parte de los GGRR responde al cambio de lógica del proceso de descentralización de obligar a los niveles intermedios de gobierno a cuantificar sus demandas presupuestales, cuando la situación debió realizarse completamente al revés, es decir, cada sector debió identificar los recursos necesarios para el cumplimiento de las funciones que les competía recibir, y de esa manera redimensionar el aparato central de gobierno y cumplir con la normatividad vigentes en cuanto a la no duplicidad de funciones y la adecuada transferencia presupuestal a los GGRR) Para las funciones ya acreditadas, los Convenios Marco Intergubernamentales se pueden suscribir paralelamente a la efectivización, de esta manera se agilizan los procedimientos de la acreditación exigida Para concluir la etapa de efectivización es imperiosa la suscripción de:
Actas de Entrega y Recepción (Ministro y Presidente Regional, entendemos) Actas Sustentatorias, las cuales incluyen: Informe Final (suscrito por el Presidente de la Comisión Regional de Transferencia y el representante sectorial de la transferencia), dicho informe incluye el acta referida a los recursos asociados a las funciones que serán transferidas, Aunque se habla de cuatro etapas del proceso, básicamente éstas se reducen a dos: acreditación y efectivización. 293 Este Informe de Concordancia se basaba en el Informe previamente emitido por el Sector respectivo y por el Informe emitido por el Gobierno Regional, donde ambos debían coincidir en cuanto a declarar como apto al Gobierno Regional para la transferencia de las funciones sectoriales respectivas. 292
así como el acervo documentario, los recursos humanos, bienes muebles e inmuebles que serán transferidos a los GGRR Expediente de Efectivización que es el documento que contiene las Actas y el Informe Final Resoluciones Ministeriales y Decretos Supremos, mediante los cuales se formaliza jurídicamente y comunica lo transferido
En lo que corresponde al año 2008, se ha emitido el Plan Anual de Transferencias correspondiente, en el cual se precisan lineamientos para los Sectores, GGRR y GGLL en materia de simplificación de procedimientos para las transferencias, idénticos a los antes señalados, en materia de identificación y cuantificación de recursos asociados a las transferencias (en el marco de las orientaciones proporcionadas por el MEF), en materia de transferencia de recursos humanos (correspondiendo a los Pliegos Ministeriales fijar el número, modalidad de contratación e identificación del recurso humanos que pueden transferir, conservando el personal transferido su régimen laboral), en materia de asistencias técnica y capacitación, en materia de seguimiento, monitoreo y evaluación del ejercicio de las funciones, en materia de estructura y funcionamiento descentralizado. 294 Se dispone en el mencionado Plan la transferencia de las cinco funciones que no habían sido consideradas en el Plan del año 2007, por lo que ahora las 185 funciones a ser transferidas estarían debidamente consignadas para cada GGRR. Interesante resulta de mencionar lo consignado en Capítulo IV del referido Plan cuando menciona en el numeral 4.1, lineamiento 7, lo siguiente: ―La transferencia de recursos asociados a las funciones sectoriales inmersas en el proceso, se realizará mediante Decreto Supremo propuesto por el Sector ante el MEF… Esto conllevará a las modificaciones presupuestales en los pliegos de las entidades del Gobierno Nacional de donde provengan los recursos materia de la transferencia de competencias y funciones sectoriales, para que queden incorporados en los presupuestos institucionales de los GGRR y GGLL receptores de la transferencia…‖ Asimismo, lo expresado en el Capítulo VIII del Plan que señala que los Sectores deberán continuar identificando recursos asociados a la transferencia de funciones, fondos, programas, proyectos, empresas y activos, según las orientaciones brindadas por el MEF y la Secretaría de Descentralización de la PCM, los mismos que serán incluidos en las respectivas Actas de Entrega y Recepción, formalizando las transferencias, y que los Sectores podrán incorporar otras funciones, fondos, programas, proyectos, empresas y activos para ser transferidos a los GGRR y GGLL que no se encuentren señalizados en el mencionado Plan. Con estas disposiciones esperamos que se corrijan las deficiencias que el proceso ha mostrado en cuanto al cumplimiento del principio de neutralidad del gasto fiscal y el redimensionamiento del aparato central de gobierno. Llama la atención en este apartado, lo consignado en el artículo 8º de la norma sobre ―el proceso de sensibilización para apoyar la construcción de un ESTADO UNITARIO, DESCENTRALIZADO Y DEMOCRÁTICO (así con mayúsculas)… y que en ningún caso deberá interpretarse en acciones contrarias a la UNIDAD DEL ESTADO (el original con mayúsculas también)‖. Nos preguntamos si tal tipo de redacción, para empezar, es propia de una norma reglamentaria. En segundo lugar, si la misma fue hecha con nombre propio, es decir, dirigida a aquellas autoridades regionales sobretodo, que pretenden fundar estados federados o autonómicos desvinculados del gobierno central, o si la norma fue teledirigida por la Secretaria de Gestión Pública de la PCM para defender su constitucionalmente insostenible posición de seguir monitoreando los ROF de los GGRR y con ello pretender salvaguardar la legitimidad del artículo 29º y 29ºA de la LOGR. En cualquiera de los casos consideramos que este tipo de expresiones no deben formar parte de una norma, sino del mismo plan, de una Sentencia del TC o en todo caso la PCM debería elaborar un tratado al respecto defendiendo sus posiciones sobre el particular. 294
Finalmente, cabe resaltar lo dispuesto en el numeral 4.2 del Plan bajo comentario, en el sentido que los GGRR deben presentar, en un plazo de 120 días calendarios, un informe de implementación de los requisitos generales (tales como el ROF, Planes de Desarrollo, CAP, etc.) en sus jurisdicciones, en razón de ello la Secretaría de Descentralización de la PCM emitirá resoluciones de certificación de cumplimiento de estos requisitos, válido para el ciclo de transferencias del año 2008. Esperamos, sinceramente, que esta disposición sea interpretada sistemáticamente en conjunción con lo señalado en el numeral 7.2.3 del mismo Plan, donde se ordena que la referida Secretaría fomente que los diferentes niveles de gobierno opten por estructuras capaces de integrar mejor las respuestas a los principales problemas que se presenten. cc:
Ley del Sistema de Acreditación, Ley Nº 28273 Reglamento de la Ley del Sistema de Acreditación, DS Nº 80-2004-PCM Plan Anual de Transferencias de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del año 2007, DS 036-2007-PCM Plan Anual de Transferencias de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del año 2008, aprobado por DS Nº 049-2008-PCM Directiva 001-2007-PCM/SD “Normas para la ejecución de la Transferencia del año 2007 a los Gobiernos Regionales y Locales, de las Funciones sectoriales incluidas en los Planes Anuales de Transferencia”, aprobada mediante Resolución de Secretaría de Descentralización Nº 003-2007-PCM/SD Requisitos específicos, indicadores y procedimientos de verificación, a aplicarse en la etapa de certificación de las funciones específicas sectoriales, a ser transferidas a los Gobiernos Regionales, comprendidas en el "Plan Anual de Transferencia de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales del año 2007", aprobados por Resolución de Secretaria de Descentralización N° 004-2007PCM/SD Directiva Nº 006-2007-PCM/SD, sobre modelos de Actas de Entrega y Recepción, Actas Sustentatorias e Informe Final, aprobada por Resolución de Secretaría de Descentralización Nº 025-2007-PCM/SD Medidas complementarias para la transferencia a los Gobiernos Regionales de la función sectorial prevista en el artículo 51º, literal n) de la Ley Nº 27867, aprobadas por Resolución de Secretaría de Descentralización Nº 028 –2008– PCM/SD
CAPÍTULO III PLAN DE CAPACITACIÓN A NIVEL REGIONAL
Artículo 86.- Planes de capacitación y asistencia El Consejo Nacional de Descentralización formulará y aprobará el Plan de Capacitación en Gestión Pública a nivel regional, con la finalidad de mejorar la capacidad de gestión de los gobiernos regionales y acelerar el proceso ordenado de transferencias, el cual será refrendado por el Consejo de Ministros mediante Decreto Supremo. El Plan Nacional al cual hace referencia el presente artículo fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 021-2004-PCM. El mismo establece que los objetivos generales de la capacitación y asistencia técnica son contribuir a que los Gobiernos Regionales y Locales estén en la capacidad de ejercer a plenitud sus competencias exclusivas y compartidas, y otorgar sostenibilidad al proceso de descentralización, mejorando la capacidad de gestión de los Gobiernos Regionales y Locales. El hecho es que el mencionado Plan ha quedado tan sólo como una guía referencial, ya que su
puesta en práctica ha sido dejada de lado, hecho que se agrava aún más con la desaparición del CND y sus ocasionales esfuerzos por impulsarlo. Ahora se pretende formular un nuevo Plan denominado Plan Nacional de Desarrollo de Capacidades 20082011, a través de la Comisión Multisectorial para el desarrollo de capacidades en Gestión Pública de los Gobiernos Regionales y Locales 295, el problema es que ninguno de estos planes se lleva a la práctica, y mientras tanto los GGRR requieren de una capacitación urgente sobretodo en lo referido a la ejecución de procedimientos administrativos antes concentrados en el nivel central de gobierno. cc:
LBD, artículo 24º y Segunda Disposición Transitoria Plan Nacional de Capacitación en Gestión Pública, aprobado por DS Nº 021-2004PCM Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Acreditación, aprobado por DS Nº 080-2004-PCM Crean Comisión Multisectorial para el desarrollo de capacidades en Gestión Pública de los Gobiernos Regionales y Locales, DS Nº 002-2008-PCM
Artículo 87.- Contenidos fundamentales El Plan de Capacitación en Gestión Pública para las regiones incluirá, entre otros, fundamentalmente los siguientes aspectos: a. Fortalecimiento de los sistemas administrativos de presupuesto, personal, tesorería, contabilidad, crédito, contrataciones y adquisiciones e inversión pública. b. Actualización y simplificación de los textos únicos de procedimientos administrativos (TUPAS), a fin de facilitar la participación ciudadana en la fiscalización de los gobiernos regionales. c. Adopción de sistemas electrónicos de procesamiento de información que permitan disponer de información relevante y oportuna para la toma de decisiones adecuadas de gobierno y administración, y d. Fortalecimiento de las capacidades de formulación y evaluación de los proyectos de inversión. Las críticas que se han hecho a las políticas de capacitación en gestión pública que fueran responsabilidad del extinto CND, se dirigían sobretodo al hecho de la inexistencia de una carrera pública en los Gobiernos Regionales, lo cual causaba que se enfrentase, de manera permanente, problemas de alta rotación de personal, funcionarios y servidores poco motivados e imposibilidad de reformar sus instituciones. A ello se aunaba el hecho que no se había creado un sistema de información que brindase insumos necesarios para la gestión pública descentralizada, con aspectos referidos a capacitación y planificación, sobretodo 296. Podemos complementar lo expuesto en el presente artículo sobre la necesidad de contenidos fundamentales en gestión pública con lo dispuesto en el artículo 2º d el DS Nº 027-2007-PCM, donde se 295
Esta Comisión ha sido denominada como ―La Plataforma‖, y está compuesta por 4 representantes de la PCM, uno por cada ministerio (se incluye al de Relaciones Exteriores) y por los OPDs que transfieren funciones sectoriales, dos representantes de los GGRR y dos representantes de los GGLL, siendo el Secretario Técnico de la Plataforma el responsable de la Oficina de Desarrollo de Capacidades Regionales y Municipales y Articulación Intergubernamental de la Secretaría de Descentralización de la PCM. 296 PRODES, Proceso de Descentralización: la Agenda a cuatro años de iniciado el proceso. Lima: USAID, 2006, p. 6.
precisa que constituyen Políticas Nacionales de obligatorio cumplimiento, la capacitación sectorial a los Gobiernos Regionales y Locales a fin de generar y consolidar una conveniente capacidad de gestión, y el desarrollo de plataformas regionales de competitividad. De esta forma, los aspectos que contempla este artículo como fundamentales en lo que respecta a la capacitación en gestión pública para los Gobiernos Regionales son definitivamente los más importantes, pero no todos, ni los únicos en la escala jerárquica de importancia en capacitación. Se consideran de esta forma a los sistemas administrativos, la simplificación administrativa, el gobierno electrónico y la formulación de proyectos de inversión. Somos de la opinión que a los mencionados aspectos se adicionen otros de indudable importancia, y que están al mismo nivel de los mismos: marco legal y político de la descentralización, derecho administrativo subnacional, participación ciudadana, mecanismos de promoción de la inversión privada descentralizada, planificación del desarrollo y del presupuesto regional, imagen institucional de los GGRR entre otros, además de incluir la demanda regional en los talleres de sensibilización que sobre el proyecto de Plan se realicen. cc:
LBD, artículo 24º y Segunda Disposición Transitoria LPAG Ley de eliminación de sobrecostos, trabas y restricciones a la inversión privada, Ley Nº 28996 Plan Nacional de Capacitación en Gestión Pública, aprobado por DS Nº 021-2004PCM Políticas Nacionales de obligatorio cumplimiento para las entidades del Gobierno Nacional, aprobadas por DS Nº 027-2007-PCM Crean Comisión Multisectorial para el desarrollo de capacidades en Gestión Pública de los Gobiernos Regionales y Locales, DS Nº 002-2008-PCM
Artículo 88.- Optimización de recursos para la capacitación El Consejo Nacional de Descentralización homogenizará los contenidos de los programas de capacitación que se lleven a cabo y optimizará la utilización de recursos actualmente destinados a ese fin. Para tal fin realizará las siguientes acciones: a. Convocar a las diversas fuentes de cooperación internacional no reembolsable para integrar sus actividades concordantes con este fin, en un Plan Nacional de Capacitación en Gestión Pública para las regiones, convocando asimismo a las universidades y centros de investigación. b. Formular el Plan de Asistencia Técnica a los gobiernos regionales, para su aprobación por Decreto Supremo, el cual contendrá por lo menos los siguientes aspectos: 1. Apoyar la elaboración de un banco de datos e indicadores regionales que permitan la evaluación del desarrollo regional y el monitoreo de la gestión regional, dentro de las normas del Sistema Estadístico Nacional. 2. Formulación, actualización y evaluación de sus planes de desarrollo y proyectos de inversión, a fin de que los mismos constituyan guías efectivas para su acción.
3. Apoyar a los gobiernos regionales para que al aprobar su organización interna tengan en cuenta la situación de las sub regiones preexistentes y la posible integración de regiones. Todas estas acciones se han realizado sólo parcialmente, ya que no ha existido una política clara ni agresiva de capacitación para los niveles subnacionales de gobierno, otorgándose ésta de forma esporádica. Inclusive, en muchos casos, han sido los mismos Gobiernos Regionales los cuales han hecho lo posible por capacitarse mediante la contratación de expertos en las diferentes áreas que requieren de su conocimiento y práctica. Lo único concreto que se ha efectuado en cuanto a tratar de homogeneizar la oferta de capacitación disponible en nuestro país está referido al Registro de las entidades que ofrecen servicios de capacitación, las cuales figuran en la página Web del extinto CND. Sin embargo, ahora dicho registro es meramente referencial, por cuanto se encuentra en proceso de aprobación el Plan Nacional de Desarrollo de Capacidades en Gestión Pública. Inclusive la Defensoría del Pueblo sostiene que dentro del Sistema de Acreditación para la transferencia de competencias deben existir cursos de capacitación específicos sobre las funciones que van a ser asumidas por los Gobiernos Regionales y que no necesariamente son los mismos que han sido contemplados en el ya aprobado Plan Nacional de Capacitación en Gestión Pública. La necesidad de suscribir convenios consensuados en la etapa previa a la certificación de los Gobiernos Regionales se hace evidente para que los sectores coadyuven al cumplimiento de los requisitos específicos por parte de los GGRR. En cuanto al financiamiento para la capacitación del sector público regional, debemos mencionar la creación del Fondo para el Fortalecimiento del Capital Humano, aprobado por el artículo 4º de la Ley Nº 28939, y regulado por la Ley Nº 29244 297 mediante el cual se destinarán recursos para la capacitación del capital humano de las entidades públicas, especialmente en la promoción de un programa de financiamiento de becas que permitan realizar estudios de postgrado conducentes a la obtención de un grado académico en universidades nacionales y del extranjero, previamente acreditadas, para la mejora permanente de la calidad del empleo público a través de la capacitación, a efectos de incrementar el nivel del servicio al ciudadano. Bajo ese contexto, la Ley Nº 29244 establece que entre las áreas prioritarias para el otorgamiento y financiamiento respectivo de las mencionadas becas se encuentran las relacionadas con gestión pública, desarrollo regional y local, así como gestión de proyectos, por cuanto resulta plenamente válido que los GGRR enfoquen su atención a este tipo de ayudas financieras para la capacitación permanente de sus empleados públicos, sobretodo de aquellos que cumplen con los requisitos para la obtención del financiamiento correspondiente. En síntesis, el tema de la capacitación en gestión pública programada para los diferentes niveles subnacionales de gobierno es uno que ha sido postergado constantemente y al que no se la otorgado la importancia debida, lo cual es una verdadera lástima, puesto que si hubiera ocurrido lo contrario y se hubiera considerado a la capacitación como una, sino la principal, actividad a poner en marcha dentro de las fases del proceso de descentralización, mucho se hubiera logrado al contar con Artículo a su vez modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria contenida en el D Leg. Nº 1025, Ley que aprueba normas de capacitación y rendimiento para el sector público. 297
funcionarios y servidores regionales plenamente concientes de sus responsabilidades y derechos, así como de la necesidad de agilizar las transferencias de las funciones sectoriales más importantes, así como de dedicarse al desarrollo regional y no a las protestas continuas, con bloqueo de carreteras y demás que tan sólo arrojan una imagen peyorativa de la gestión de diversos presidentes regionales. cc:
LBD, artículo 24º y Segunda Disposición Transitoria Ley de creación del APCI, Ley Nº 27692 Plan Nacional de Capacitación en Gestión Pública, aprobado por DS Nº 021-2004PCM Ley que aprueba Crédito Suplementario y Transferencia de Partidas en el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2006, Ley Nº 28939 Ley que establece la implementación y el funcionamiento del Fondo para el Fortalecimiento del Capital Humano, Ley N° 29244 D. Leg. Nº 1025, Ley que aprueba normas de capacitación y rendimiento para el sector público
CAPÍTULO IV MECANISMOS DE SOSTENIBILIDAD FISCAL DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN
Artículo 89.- Mecanismos de sostenibilidad fiscal del proceso de descentralización La Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal establece los mecanismos de sostenibilidad fiscal del proceso de descentralización. La reglamentación de estos mecanismos corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas, con opinión del Consejo Nacional de Descentralización en todo lo referente a los gobiernos regionales. El tema de la sostenibilidad fiscal de todo el proceso de descentralización, es uno de los más trascendentes de dicho proceso. Justamente, aparte de las disposiciones existentes en la Ley de Bases de la Descentralización sobre el particular, la LOGR ha querido ser explícita al señalar la vinculación directa que poseen los GGRR con relación a la Ley de Prudencia (Responsabilidad) y Transparencia Fiscal, y a las posibles reglamentaciones de la misma que realice el MEF de aplicación directa a los GGRR. Puntualmente, las reglas fiscales de importancia para los GGRR que señala la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal son: Que la deuda total en un determinado período no sea superior al 100% de los ingresos corrientes del GGRR; que el total del servicio de la deuda total cada año no sea superior al 25% de los ingresos corrientes del GGRR; y que el promedio móvil de los resultados primarios de los GGRR de los últimos tres años no sea negativo. Resultado primario quiere decir la diferencia entre los ingresos y los gastos no financieros, lo cual implica que debe descontarse del total de gastos el pago del principal e intereses de la deuda que tengan estos niveles de gobierno. Las reglas fiscales antes señaladas se aplican tanto a las deudas que cuenten con aval del Estado, como a las que tengan como garantías los propios bienes y rentas de los GGRR298. 298
CASAS, Carlos, Op. Cit., p. 70.
Sólo esperamos que las reglamentaciones futuras, del MEF con opinión de la PCM, que se establezcan para los GGRR, no sean más severas que para los organismos del Gobierno Central o que para los del Gobierno Local, ya que ello desnaturalizaría las características del Estado Regio-Local en el cual vivimos en la actualidad. cc:
Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal, Ley Nº 27958 D. Leg. Nº 955, Ley de Descentralización Fiscal y su Reglamento LBD, artículo 5º
Artículo 90.- Operatividad de los mecanismos de sostenibilidad La no observancia por dos años consecutivos de las reglas fiscales establecidas para los gobiernos regionales en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal generará la suspensión temporal a las transferencias del FIDE y FONCOR. La suspensión será por un máximo de 90 días con el voto aprobatorio de los 2/3 de los integrantes del CND. Un artículo particularmente curioso es el 90º de la LOGR. Ahora que no contamos con CND nos preguntamos cómo se podrá aplicar esta disposición en la práctica. Aparte de los detalles formales, resulta interesante que no se haya precisado con el debido cuidado quién determina la ―no observancia‖ de las reglas fiscales establecidas en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal, puesto que una cosa es quién sanciona y otra quien determina efectivamente que se ha producido una violación a las normas en este sentido. La sanción es drástica en lo que se refiere al FONCOR (si lo consideramos como fuente de financiamiento distinta a los otros tipos de transferencias), puesto que hasta tres meses de no contar con dichas transferencias implica para muchos Gobiernos Regionales, que no cuentan con canon o regalías, el reducir dramáticamente sus ingresos. El tema del FIDE resulta inaplicable por ahora, mientras no se ponga en práctica el mismo y además por el carácter concursable que posee este Fondo, aplicado para proyectos de tipo intra-regional. cc:
Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal, Ley Nº 27958 D Leg. Nº 955, Ley de Descentralización Fiscal y su Reglamento LBD, artículo 5º Resolución Presidencial Nº 150-CND-P-2003, Reglamentación del FIDE
" Artículo 90-A.- Situaciones extraordinarias y sostenibilidad fiscal Se dictan medidas temporales y extraordinarias en materia económica y financiera, conforme al inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, cuando los indicadores de desempeño financiero y/o presupuestario de los Gobiernos Regionales comprometan los estándares de gestión previamente establecidos y exista grave riesgo de la economía nacional y del proceso de descentralización.
El Congreso tomará conocimiento de dichas medidas y adoptará las decisiones que le correspondan, de acuerdo a la Constitución y la Ley.” (*) (*) Artículo incorporado por el Artículo 6 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003.
Este artículo cobra una indudable importancia en relación con los principios básicos de la descentralización fiscal que rigen al país en su conjunto, sobretodo previendo la ocurrencia de situaciones como las acontecidas en los casos de Argentina y Brasil y determinando las medidas de carácter extraordinario que el Gobierno Central, a través del Congreso en estos casos, podría ejecutar en estos aspectos. Los estándares de ejecución previamente establecidos se refieren a los niveles de gestión que el Gobierno Central tenía antes de realizar la transferencia t ransferencia de funciones sectoriales a los Gobiernos Regionales, ya que uno de los principios básicos de la descentralización es que las funciones y facultades que realicen los Gobiernos Regionales, en base a las transferencias efectivamente recibidas sea, por lo menos, de igual nivel al que realizaban las entidades nacionales, pero nunca por debajo del que ejecutaban las mismas. El término grave riesgo para la economía nacional hace referencia a una serie de aspectos que, a causa de la actuación de los Gobiernos Regionales, puedan repercutir de manera negativa en los índices macroeconómicos o en la programación multianual del MEF. Ello, sin dejar de lado aspectos de incidencia más directa en nuestra economía, como el conocido caso de conversión de una gran cantidad de divisas extranjeras a moneda nacional usando tipos de cambio menos favorables que los otorgados por entidades como el Banco de la Nación, lo cual originó una inestabilidad cambiaria en todo el país. cc:
Constitución Política del Perú Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal, Ley Nº 27958 D Leg. Nº 955, Ley de Descentralización Fiscal y su Reglamento LBD, artículo 5º
TÍTULO IX COORDINACIÓN INTERREGIONAL
Artículo 91.- Juntas de Coordinación Coordinación Interregional A iniciativa de los Gobiernos Regionales o del Consejo Nacional de Descentralización, los Gobiernos Regionales podrán establecer, por común acuerdo, Juntas de Coordinación Interregional como espacios de coordinación de proyectos, planes y acciones conjuntas, las cuales se materializan a través de convenios de cooperación, procurando la consolidación de corredores económicos y ejes de integración y desarrollo, con la finalidad de consolidar los futuros espacios macrorregionales. Las Juntas de Coordinación Interregional (JCI) realizan la gestión estratégica para la integración y conformación de regiones y la realización de acuerdos de articulación. Pueden celebrar convenios de cooperación entre regiones y conducir proyectos productivos y de servicios. El acuerdo por el que los GGRR constituyen una JCI se debe tramitar ante la PCM, Secretaría de Descentralización (antes era el CND), para su inscripción y la aprobación de su estatuto. Las JCI quedan disueltas mediante
acuerdo de los GGRR que la componen, o al terminar aprobatoriamente su proceso de integración en una región por referéndum 299. El término correcto, como venimos enfatizando a lo largo del presente trabajo, es constituir una región y no una macroregión, por lo que el artículo al hablar de futuros espacios macrorregionales se refiere, a nuestro entender, a aquellos que sean necesarios de cogestionar una vez conformadas las auténticas regiones, y la interacción que entre ellas se derive. Con relación al futuro proceso de integración regional peruano, y la la posibilidad de crear ―regiones piloto‖ en algunas jurisdicciones del país, esta iniciativa encuentra respaldo con lo sucedido en otras legislaciones a nivel mundial, e inclusive en lo sostenido por la doctrina más aceptada sobre las opciones que se poseen para descentralizar un Estado. Dentro de estas opciones se encuentra la denominada ―Descentralización asimétrica‖ por la cual los territorios de un Estado 300 pueden gozar de distintos grados de autogobierno o niveles de competencia, en el procedimiento de acceso a mayores recursos y a su complejo competencial. Con respecto al tema de las JCI, instituciones vinculadas al análisis del proceso de descentralización descentralización peruano, como PRODES, han coincidido en afirmar que se debe: Ampliar las oportunidades oportunidades de acceso a recursos de co-financiamiento co-financiamiento para proyectos interdepartamentales o intermunicipales de inversión a través de bonificaciones en el acceso a recursos del FIDE u otros fondos concursables (como FONIPREL) condicionados al cumplimiento de metas de política nacional, para (i) proyectos de JCIs o mancomunidades, (ii) más si aportan recursos de los Gobiernos Regionales y Locales conformantes y (iii) más aún si asocian recursos de ambos niveles de gobierno descentralizado. Igual podrían aplicarse bonificaciones en el acceso a recursos de COFIDE para proyectos de inversión privada en el ámbito de JCIs o mancomunidades. Posibilitar la transferencia de funciones sectoriales para su gestión compartida por GGRR o GGLL organizados en JCIs o mancomunidades municipales. Requiere que éstas puedan constituirse en unidades ejecutoras de recursos públicos, para lo cual los GGRR y GGLL deben poder crear regímenes de gestión común; la experiencia probada de los Institutos Viales Provinciales promovidos a nivel municipal por Provías Rural da indicaciones de lo que se puede esperar de un modelo como éste cuando es adecuadamente implementado, incorporando acciones eficaces de fortalecimiento de capacidades capacidades institucionales. institucionales. Incorporar a las JCIs una instancia de coordinación con los alcaldes provinciales, los principales representantes del sector privado, las universidades y los colegios profesionales de su ámbito, para concertar orientaciones y estrategias de desarrollo económico, expansión de infraestructura y políticas sociales 301.
ELGUERA VALEGA, Luis.La Luis.La Descentralización y sus instituciones. instituciones. Lima: Fondo Editorial UCSS, 2006, p. 55. 300 Esto sucede, por ejemplo, en Italia donde existen regiones de régimen especial y otras de régimen ordinario, asimismo, en España, en el caso de los territorios forales en el ámbito económico-financiero (País Vasco y Navarra) y de algunas CCAA en virtud del principio de competencias, como es el caso del País Vasco y Cataluña. 301 Estas reflexiones han sido extraídas del INFORME EXPLORATORIO:Organización Territorial y Formación de Regiones: Situación en el Perú, Lima: Perú, Lima: PRODES, 2006, p. 70. El informe se puede encontrar en la web: www.prodes.org.pe. En esa línea de ideas también recomendamos revisar el Informe de la misma institución: Hacia un Territorio mejor organizado, organizado, Lima: 2007. 299
Es importante señalar que en el Plan Anual de Transferencias del año 2008 se dispone que los Proyectos Especiales del INADE 302 con cobertura multidepartamental multidepartamental 303 se trasfieren cuando se conformen las nuevas regiones; sin embargo, se ha propuesto que mientras esto se llegue a materializar los referidos Proyectos sean administrados por Consejos Directivos que estarán constituidos por los GGRR cuyos ámbitos jurisdiccionales jurisdiccionales coinciden con el área de influencia de dichos Proyectos, lo cual guarda cierta similitud con las finalidades que cumplen las JCI. cc:
Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones, Ley Nº 28274 Reglamento de la Ley, aprobado por DS Nº 063-2004-PCM R. PRES. N° 148-CND-P-2003, y todas las Resoluciones del CND que hayan formalizado a las JCI o a sus estatutos, así como las que emite actualmente la PCM
DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES
PRIMERA.-Reglamento Interno de organización y funciones funciones Los gobiernos regionales en sus tres instancias, aprobarán mediante Ordenanza Regional su propio Reglamento de Organización y Funciones con arreglo a la presente Ley Orgánica, dentro de los 60 días siguientes de su instalación. En tanto culmina su elaboración mantienen su vigencia las normas de gestión vigentes al 31 de diciembre del 2002, en lo que sean aplicables. Los Reglamentos de Organización y Funciones o ROF son aquellos que regulan la estructura orgánica de las entidades de la administración pública. En ese sentido, su existencia es obligatoria para entender adecuadamente los órganos que conforman a los GGRR y las funciones específicas que los mismos desempeñan. Los ROF deben ser formulados respetando los principios y lineamientos establecidos en las normas emitidas por la PCM, pero al mismo tiempo recogiendo las disposiciones del Bloque de Constitucionalidad (ver nuestros comentarios respecto a los artículos 25º y 29º de la LOGR). En todo caso, los ROF son un instrumento o documento de gestión totalmente flexible y adaptable a las continuas variaciones que se presenten en el tiempo de vida de los GGRR, por lo que esta disposición debe entenderse solamente obligatoria en cuanto al primer ROF que debieron emitir los GGRR a la entrada en vigencia de la presente norma, pero nunca como que se refieren al único ROF que los GGRR deben aprobar. Es más, con la transferencia de funciones sectoriales completa por parte del Gobierno Central estos documentos de gestión se verán seriamente afectados y deberán ser modificados continuamente y en esa línea de ideas el numeral 7.2.3 del Plan Anual de Transferencias del año 2008 dispone que la Secretaría de Descentralización de la PCM debe fomentar que los diferentes niveles de gobierno opten por estructuras capaces de integrar mejor las respuestas a los principales problemas que se presenten.
Mediante los DS Nº 076-2006-PCM y 036-2007-PCM se incluyó la transferencia de los Proyectos Especiales del INADE a los GGRR. 303 Tales como el proyecto Jequetepeque-Zaña; Sierra-Centro-Sur; Alto Huallaga; Pichis-Palcazu; y JaénBagua-San Ignacio, habiéndose transferido hasta la fecha los proyectos especiales departamentales: Huallaga Central-Bajo Mayo al Gobierno Regional de San Martín; Chinecas, al Gobierno Regional de Ancash y Madre de Dios, al Gobierno Regional de Madre Madre de Dios. 302
cc:
LOGR, art. 29º y 29ºA DS Nº 043-2006-PCM, Establecen lineamientos para la aprobación de los Reglamentos de Organización y Funciones de las entidades de la Administración Pública Plan Anual de Transferencias de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del año 2008, aprobado por DS Nº 049-2008-PCM
SEGUNDA.-Plan y Presupuesto Regional 2003 Los gobiernos regionales adecuarán sus presupuestos asignados para el ejercicio 2003, a los planes de desarrollo regional que aprueben concertadamente para dicho año, con excepción de aquellas regiones que tienen sus presupuestos participativos aprobados por el MEF. Asimismo, los gobiernos regionales re gionales adecuarán la gestión ges tión administrativa del 2003 a las asignaciones presupuestarias aprobadas en la Ley de Presupuesto del Sector Público. De requerir modificaciones presupuestarias, no podrán ser partidas habilitadoras las vinculadas al pago de planillas del personal activo y pensionistas. Tampoco se podrán transferir partidas de gasto de capital a gasto corriente. La debilidad del sistema de planeamiento, al no articular los GGRR y GGLL y el planeamiento institucional a los planes concertados ha ocasionado una debilidad en los proyectos de inversión del presupuesto participativo, por lo que corren el riesgo de no estar dirigidos al cumplimiento de metas y objetivos establecidos en los planes, situación que debe corregirse a través del establecimiento de un sistema de planificación nacional, regional y local, que permita armonizar las políticas nacionales y sectoriales, para que éstas sirvan de guía al planeamiento regional y local, a través del establecimiento de un marco normativo y de un sistema de capacitación y monitoreo de planes 304. Esta disposición es de aplicación exclusiva para el año 2003, sin embargo es conveniente resaltar el hecho que, a diferencia de los GGLL, en los cuales el componente estructural y de funcionamiento inercial del gasto pasa de 61% a 56% entre el 2001 y el 2004, en el caso de los GGRR, dicha participación sube de 79% a 83%, con lo cual los grados de libertad asociados a la aplicación del componente de funcionamiento flexible flexible del gasto se reduce de 21% a 18%. cc:
Ley del Presupuesto del Sector Público, año 2003
TERCERA.-Transferencia para el año 2003 Los gobiernos regionales una vez instalados, inician el ejercicio de sus competencias exclusivas asignadas por Ley. Culminan la recepción de todos los activos, pasivos, programas y proyectos pr oyectos de los Consejos Transitorios de Administración Regional de las respectivas regiones. El Consejo Nacional de Descentralización, en coordinación con los sectores, inicia la transferencia según las atribuciones que le corresponda, a los Gobiernos Regionales y SHACK YALTA, Nelson, ―Algunas recomendaciones para mejorar el desempeño presupuestario en el marco de un esfuerzo general de fortalecimiento fortalecimiento del proceso de descentralización en el país‖. En: Evaluación Anual y Balance del Proceso de Descentralización. Lima. Descentralización. Lima. Congreso de la República, 2005, p. 125. 304
Locales establecidas en las respectivas leyes orgánicas de los fondos y proyectos sociales, programas sociales de lucha contra la pobreza, y los proyectos de inversión de infraestructura productiva de alcance regional. El Consejo Nacional de Descentralización, en coordinación con los sectores, establece los proyectos y programas a ser transferidos a los gobiernos regionales para que sean incorporados al presupuesto del 2003. El cronograma para el cumplimiento del proceso de transferencia será aprobado por Decreto Supremo, antes del 31 de diciembre de 2002, el mismo que contará con el informe favorable del Consejo Nacional de Descentralización. (*) cc:
R.M. N° 709-2002-MIMDES
(*) Disposición Transitoria, Complementaria y Final modificada por el Artículo 7 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003, cuyo texto es el siguiente: “TERCERA.- Transferencia para el año 2003 Los Gobiernos Regionales una vez instalados, inician el ejercicio de sus competencias exclusivas asignadas por Ley. Culminan la recepción de todos los activos, pasivos, programas y proyectos pr oyectos de los Consejos Transitorios de Administración Regional de las respectivas regiones. El Consejo Nacional de Descentralización, en coordinación con los sectores, inicia la transferencia según las funciones y atribuciones que le corresponda, a los Gobiernos Regionales y Locales establecidas en las respectivas leyes orgánicas de los fondos y proyectos sociales, programas sociales de lucha contra la pobreza, y los proyectos de inversión de infraestructura productiva de alcance regional. El Consejo Nacional de Descentralización, en coordinación con los sectores, establece los proyectos y programas a ser transferidos tr ansferidos a los Gobiernos Regionales para que sean incorporados al presupuesto de 2003. El cronograma para el cumplimiento del proceso de transferencia será aprobado por Decreto Supremo antes del 31 de marzo de 2003, el mismo que contará con el informe favorable del Consejo Nacional Nacional de Descentralización.” Descentralización.” Cabe indicar, en primera instancia, que esta Disposición hace referencia al año 2003, sin embargo, se pueden realizar algunas precisiones. Ciertamente, los actuales GGRR han heredado la pesada carga laboral de los CTARs, lo que ha provocado que muchos de ellos no han podido reorganizarse satisfactoriamente como niveles de gobierno con autonomía, de cara a las nuevas competencias y atribuciones que tienen, especialmente, en materia de promoción del crecimiento económico y articulación de los esfuerzos de inversión privados y públicos, bajo el convencimiento que el proceso de descentralización no es sólo el reparto del presupuesto público, el mismo que se encuentra desconcentrado desconcentrado 305. cc: 305
Ibíd, p. 111.
D.S. N° 036-2003-PCM
D.S. N° 088-2003-PCM D.S. N° 033-2003-VIVIENDA
CUARTA.- Formulación de los Planes Anuales de Transferencia a partir de 2004 Los Planes Anuales de Transferencia de Competencias Sectoriales, en lo que se refiere a los Gobiernos Regionales, contendrán cronogramas detallados de la transferencia hacia los gobiernos regionales. El año 2004 se inicia la transferencia de las funciones y servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, transporte, comunicaciones, medio ambiente, vivienda, saneamiento, sustentabilidad de los recursos naturales, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, educación y salud. (*) (*) Disposición Transitoria, Complementaria y Final modificada por el Artículo 8 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003, cuyo texto es el siguiente: “CUARTA.- Formulación de los Planes Anuales de Transferencia a partir de 2002 Los Planes Anuales de Transferencias de Competencias Sectoriales, en lo que se refiere a los Gobiernos Regionales, contendrán cronogramas detallados de la transferencia hacia los Gobiernos Regionales. El 1 de enero del año 2004 se inicia la transferencia de las funciones y servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, transporte, comunicaciones, medio ambiente, vivienda, saneamiento, sustentabilidad de los recursos naturales, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, educación y salud. Basta señalar al respecto los comentarios vertidos sobre el sistema de acreditación en general. Recordando que un grupo importante de funciones sectoriales que se habían contemplado transferir a los gobiernos descentralizados, en los Planes Anuales de Transferencia, ya venían siendo ejecutadas por éstos, por lo cual algunos manifiestan que más que transfiriendo se está regularizando este ejercicio de competencias306. cc:
Ley del Sistema de Acreditación, Ley Nº 28273 Reglamento de la Ley del Sistema de Acreditación, DS Nº 80-2004-PCM
QUINTA.- Recepción de bienes de los gobiernos regionales Dentro de cinco días hábiles de entrar en vigencia la presente Ley, los Consejos Transitorios de Administración Regional designarán un comité de transferencia de sus activos y pasivos a los gobiernos regionales. Tal como lo expresaba Yehude Simon, los GGRR recibieron el manejo de los CTAR, con presupuestos lastimosos, que no satisfacen las demandas y que obligan a los GGRR a pelear con el Gobierno Central 307. El tema de los activos y pasivos de los CTAR debe ser correctamente interpretado en cuanto a los activos y pasivos que Cf. CONTERNO, Elena & DOIG, Sandra, Op. Cit ., pp. 137-138. Las autoras señalan como una debilidad adicional de estos Planes Anuales de Transferencia el que no se contemplan indicadores que permitan monitorear el desempeño de las nuevas responsabilidades por parte de los gobiernos descentralizados. 307 Comentarios contenidos en VVAA, Evaluación Anual y Balance del Proceso de Descentralización. Lima: Congreso de la República, 2005, p. 211. 306
efectivamente poseían los CTAR a la fecha de efectuarse la transferencia a los presentes GGRR. Decimos esto, por una serie de mal interpretaciones de parte de algunos GGRR que pretendían demandar al Estado central reclamando activos que pertenecieron a los extintos GGRR de principios de los noventa. cc:
Art. 82º LOGR
SEXTA.- Medidas tributarias a favor de las regiones En concordancia con el artículo 38 de la Ley de Bases de la Descentralización, el Poder Ejecutivo, dentro de los 180 días de vigencia de la presente ley, presentará al Congreso de la República el proyecto de Ley de Descentralización Fiscal, el mismo que considerará los tributos regionales cuya recaudación y administración será de cuenta directa de los gobiernos regionales, como parte de una propuesta integral de reforma tributaria. Cabe indicar al respecto, que la Ley de Descentralización Fiscal fue aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 955, si bien no dentro del plazo consignado en la presente Disposición, sí llego a emitirse. En dicha norma sólo se permite a los GGRR cuyas jurisdicciones geográficas se unan para conformar una región el recibir el 50% del Impuesto a la Renta de 1º, 2º, 4º y 5º categoría de la zona, el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto Selectivo al Consumo. La recaudación y administración directa por parte de los GGRR no fue considerada en la mencionada norma. cc:
Decreto Legislativo Nº 955, Ley de Descentralización Fiscal Reglamento de la Ley de Descentralización Fiscal, aprobado por DS Nº 114-2005EF
SÉTIMA.- Normas de Austeridad La ejecución del presupuesto de los Gobiernos Regionales en materia de gastos corrientes, de contratación de personal y servicios no personales se hará respetando obligatoriamente y bajo responsabilidad de sus autoridades, las normas de austeridad establecidas en la Ley de Presupuesto y la legislación sobre la materia. Consideramos que esta disposición resulta innecesaria toda vez que las propias normas de austeridad en materia presupuestal son de aplicación al Estado en su conjunto, o en todo caso precisan cuando se exceptúa a alguno de los niveles de gobierno de su aplicación, por lo que corresponderá a cada Gobierno Regional el verificar el cumplimiento estricto de las mismas. cc:
Ley de Presupuesto para el año fiscal correspondiente Normas de austeridad vigentes
OCTAVA.- Mesas de Concertación para la lucha contra la pobreza Las Mesas de Concertación para la lucha contra la pobreza seguirán cumpliendo las mismas funciones que les han sido asignadas respecto a las políticas sociales por el Decreto Supremo Nº 001-2001-PROMUDEH -modificado por el Decreto Supremo Nº 014-2001-PROMUDEH-, al que se le otorga fuerza de ley. Curiosa disposición la que pasamos a comentar. No entendemos por qué en una norma referida a los Gobiernos Regionales tenía que otorgarse fuerza de ley a las disposiciones normativas que rigen el funcionamiento de las mesas de concertación
para la lucha contra la pobreza. La principal finalidad de estas entidades es emprender acciones inmediatas de alcance nacional para el mayor aprovechamiento de los recursos del Estado, de la cooperación técnica y del sector privado, dirigidos a las diversas acciones que comprenden la lucha contra la pobreza, por lo que se encuentran en todo el país, a nivel no solo departamental, sino también provincial. Consideramos que hubiera sido técnicamente correcto elevar a rango de ley los decretos supremos a los que hace referencia esta Disposición mediante una ley específica sobre las mismas y no a través de una ley como ésta. cc:
DS Nº 014-2001-PROMUDEH y sus modificatorias
NOVENA.- Evaluación por el Congreso de la República La Comisión de Descentralización y Regionalización del Congreso de la República evalúa anualmente el desarrollo del proceso de descentralización en base al Informe que hace llegar al Congreso el Consejo Nacional de Descentralización, con la participación de los Presidentes de los Gobiernos Regionales. A cuatro años de iniciado el proceso, se había perdido de vista que el fin último del proceso de descentralización es la mejora de los servicios que el Estado presta a la ciudadanía, para convertirse en un proceso burocrático y complejo que te nía dificultades para mostrar sus avances. Por ello, los Informes anuales que correspondía presentar al Congreso de la República, por parte del extinto CND, y que ahora es responsabilidad de la PCM, a través de la Secretaría de Descentralización constituyen un buen indicador de los avances realizados y de las prioridades que se necesitan en materia de descentralización en el país. cc:
Reglamento del Congreso de la República Informes Anuales del Extinto CND al Congreso de la República (ver página Web de la Secretaría de Descentralización de la PCM) Informe Anual del Proceso de Descentralización de mayo de 2008 elaborado por la Secretaría de Descentralización de la PCM)
DÉCIMA.- Saneamiento de propiedad agraria Los Gobiernos Regionales para culminar el saneamiento físico legal de la propiedad agraria, a que se refiere el artículo 51, literal n) de la presente Ley, tiene un plazo máximo de tres años a partir de haber asumido la competencia respectiva. Se entiende que esta disposición sólo resulta aplicable para aquellos GGRR que poseen propiedades agrarias. Resulta un tanto extraño que se haya prorrogado el plazo, hasta el 31 de diciembre de 2008, para la transferencia a los Gobiernos Regionales de la función específica prevista en el literal n) del artículo 51° de la presente ley y que se haya modificado el DS Nº 012 2007 VIVIENDA. La función en el literal n) del mencionado artículo está referida a promover, gestionar y administrar el proceso de saneamiento físico-legal de la propiedad agraria, con la participación de los actores involucrados, cautelando el carácter imprescriptible, inalienable e inembargable de las tierras de las comunidades campesinas y nativas. Lo extraño es que corresponde ahora a COFOPRI y ya no al Ministerio de Vivienda la responsabilidad de la transferencia, esperamos que tal postergación no esconda intereses no estrictamente técnicos o legales. cc:
DS Nº 012-2007-VIVIENDA DS Nº 074-2007-PCM
UNDÉCIMA.-Presidencia del Consejo Regional para el período 2003-2006 Para el período 2003-2006 el Presidente del Gobierno Regional preside el Consejo Regional. (*) Disposición modificada por el Artículo 1 de la Ley N° 28968, publicada el 24 enero 2007, cuyo texto es el siguiente:
"UNDÉCIMA.- Anualmente los Consejeros Regionales eligen entre ellos a un Consejero Delegado que convoca y preside las Sesiones del Consejo Regional; lo representa y tramita sus acuerdos, el cual es elegido por mayoría simple. El Consejero de mayor edad convoca y preside la sesión de instalación del Consejo Regional. El Presidente y Vicepresidente Regional tienen voz más no voto en el Consejo Regional. Esta disposición rige para el período 2007-2010.” La Ley Nº 28968 modificó esta Disposición para incluir el tema del Consejero Delegado, el Consejero que es designado por los Consejeros Regionales por mayoría simple para convocar y presidir las Sesiones del Consejo. Es decir, el Presidente del Gobierno Regional no presidía más el Consejo Regional, sino que únicamente participaba en él con voz, pero sin voto (al igual que el Vicepresidente), lo cual contribuye a una verdadera división de poderes al interior del Gobierno Regional, hecho que fuera reclamado por diversas autoridades durante el tiempo de vigencia de la LOGR. Sin embargo, llama la atención que esto no se haya aplicado por igual a los Gobiernos Locales a pesar que tienen la misma lógica en su funcionamiento con respecto a que el alcalde integra y participa con su voto en las reuniones de Consejo. Extraña que se haya consignado al final de esta Disposición que la misma rige para el período 2007-2010, ya que si la separación de poderes en la instancia de Gobierno Regional ha sido la principal motivación para incluir esta modificatoria no entendemos por qué su período de validez abarcaba únicamente hasta el año 2010, debiendo ser una disposición permanente de la LOGR, o tal vez lo que se busque con esto es poner a prueba el tema de la separación de poderes, tan sólo durante estos años y ver cómo funciona en la realidad y luego retornar al esquema anterior. Lo cierto es que no lo sabemos con claridad. En lo que respecta a la conformación del Consejo Regional, luego se emitió la Ley Nº , por la cual se dejó sin efecto la participación del Presidente y Vicepresidente regionales en cuanto a sus intervenciones (inclusive con voz y sin voto, como en un inicio determinó la Ley Nº 28968), como miembros integrantes del Consejo Regional, configurándose la definitiva separación de poderes en la instancia intermedia de gobierno de nuestro Estado Regio-local, y por tanto f orzando a modificar las estructuras orgánicas en ese sentido. cc:
LOGR, art. 13º y 21º Ley que modifica la LOGR, Ley Nº 28968 Ley que modifica la LOGR, Ley Nº 29053
DUODÉCIMA.- Disposición derogatoria y modificatoria
Quedan derogadas o modificadas, en su caso, todas las normas que se opongan a la presente Ley Orgánica. (*) (*) Disposición Transitoria, Complementaria y Final modificada por el Artículo 8 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003, cuyo texto es el siguiente: "DUODÉCIMA.- Régimen de las Direcciones Regionales sectoriales Los Directores Regionales son responsables de la implementación y ejecución de las políticas nacionales sectoriales y de las políticas regionales sectoriales en el ámbito regional. Están bajo la dirección del Sector y de la Gerencia Regional correspondiente, respectivamente, ante quienes dan cuenta de su gestión. La selección de Directores Regionales sectoriales se hará previo concurso público convocado por los Gobiernos Regionales en coordinación con el Gobierno Nacional, de acuerdo a los lineamientos generales elaborados por el Consejo Nacional de Descentralización, a efectos de garantizar la neutralidad del procedimiento y la selección técnica del personal, así como mecanismos de supervisión y evaluación permanente que deberá aplicar el Gobierno Regional al Director Regional sectorial en el desempeño de la función. Mientras culmine el concurso público de los Directores Regionales de cada sector, los actuales Directores Regionales sectoriales continuarán en funciones bajo dependencia administrativa del Gobierno Regional y dependencia técnica y funcional del correspondiente sector del Gobierno Nacional. El plazo para la elaboración de los lineamientos del concurso y las normas y procedimientos del mismo vence el 31 de enero de 2003." (*) Disposición modificada por el Artículo 2 de la Ley N° 28926, publicada el 08 diciembre 2006, cuyo texto es el siguiente: “DUODÉCIMA.- Régimen Transitorio de las Direcciones Regionales Sectoriales Las Gerencias Regionales son responsables de las políticas regionales que tienen asignadas para su gestión integrada en el ámbito de su jurisdicción, con arreglo a los artículos 5, 45 y 46 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y cuentan con los órganos sectoriales que determine cada gobierno regional. Las Direcciones Regionales Sectoriales son órganos dependientes de las Gerencias Regionales correspondientes. Tienen a su cargo las funciones específicas de un sector en el ámbito del gobierno regional. Están a cargo de los Directores Regionales que son funcionarios de confianza. Para ser Director Regional se requiere acreditar ser profesional calificado y con experiencia en la materia sectorial respectiva, mediante concurso de méritos. Su designación y cese corresponde al Presidente Regional a propuesta del respectivo Gerente Regional. Los actuales Directores Regionales culminan su labor en la fecha de término de su designación.”
Esta Disposición fue modificada mediante la Ley Nº 28296, la cual dispone que las Gerencias Regionales son las que tienen a su cargo la gestión del Gobierno Regional, en concordancia con lo establecido en el artículo 191º de la Constitución Política del Perú. Frente a ello, las Direcciones Regionales Sectoriales se ubican en el organigrama de los Gobiernos Regionales como órganos de línea bajo las Gerencias Regionales, por lo que dependen técnica y funcionalmente de las mismas, desligándose de la dependencia funcional que poseían en relación a los Sectores del Gobierno Central y convirtiéndose en verdaderas partes integrantes, como órganos desconcentrados en muchos casos, de la maquinaria subnacional regional, de conformidad con los principios de un Estado Descentralizado. La única dependencia de las Direcciones Regionales con los Sectores a los que pertenecían se basa en el aspecto de rectoría y de planificación normativa que posee el Sector en el ámbito de competencias del Gobierno Regional que le corresponde ejecutar a las Direcciones Regionales o como éstas se llamen en el futuro. El artículo es claro al precisar que la designación de los Directores Regionales se realizará por la Presidencia Regional, entendemos que se formalizará esto por Resolución Ejecutiva Regional, a propuesta de la Gerencia Regional donde se ubique la Dirección Regional correspondiente. Cuando la norma expresa que para ser Director Regional se requiere acreditar ser profesional calificado y con experiencia en la materia sectorial respectiva, mediante concurso de méritos, entendemos que no necesariamente este concurso debe ser público o abierto a todo el mundo, por lo que podría haber una selección previa por parte de la Gerencia Regional respectiva. Se debe establecer, para mayor precisión, recomendamos mediante norma regional, un procedimiento expeditivo para la designación de los Directores Regionales, en el que se muestre transparencia y a la vez autonomía administrativa por parte del Gobierno Regional en la libre decisión de las autoridades bajo su jurisdicción, como personal de confianza, que pueden ser cesados en cualquier momento sin expresión de causa. Un problema que surge respecto a las Direcciones Regionales se encuentra referido al hecho que diversas jurisdicciones del país, como por ejemplo el caso del Callao, no poseen Direcciones Regionales en varios sectores de la actividad económica y social de la zona, por lo que el mismo proceso de acreditación y transferencia de funciones sectoriales se ha visto entorpecido por este hecho. Al mismo tiempo, cabe resaltar un tema vinculado a la autonomía administrativa de la que gozan los Gobiernos Regionales. ¿Es posible que las actuales Direcciones Regionales Sectoriales que se encuentran dentro del organigrama del Gobierno Regional puedan variar de nombre? Pensamos que no habría obstáculo legal en el futuro para que cada Gobierno Regional, aplicando los principios de la desconcentración administrativa pueda llevar a cabo la nueva nomenclatura de estos órganos que forman parte de su estructura, sea denominándolos Gerencias o Sub Gerencias, a través de las normas correspondientes. Por otro lado, surge una pregunta ciertamente atemorizante y que algunas dependencias del Gobierno Central han empezado a esbozar ¿Es lícito que una vez transferidas en su totalidad las Direcciones Regionales Sectoriales a los Gobiernos Regionales puedan los organismos del Gobierno Nacional desconcentrar nuevamente sus funciones y crear ―organismos‖ descentralizados o dependencias en cada jurisdicción regional, con el pretexto de vigilar las funciones que cumplen los Gobiernos Regionales?. Mi opinión es que tal hecho contravendría lo expresado en la Ley de Bases de la Descentralización, la LOGR y hasta se podría argumentar, la propia Constitución Política del Perú, ya que el proceso de descentralización significa traspaso de poder y de competencias con recursos, no duplicidad de esfuerzos o el mantenimiento permanente de la burocracia ―dorada‖ de los diversos estamentos del Gobierno Central, argumentando para ello que las nuevas responsabilidades de supervisar a los Gobiernos Regionales pasan por la creación de estas dependencias.
Este tipo de situaciones deben ser corregidas y denunciadas ante los órganos de control correspondientes inclusive, para despejar las dudas sobre el particular debería promoverse la dación de una Ley que prohíba al Ejecutivo a nivel nacional la creación de nuevas dependencias de supervisión de los Gobiernos Regionales en cada sector, evitando la duplicidad de funciones, reduciendo el gasto que aquello pueda causar al país en su conjunto y siendo coherentes con la visión de un verdadero Estado Descentralizado y no burocratizado al máximo. cc:
Constitución Política del Perú Ley Nº 28926, Ley que modifica la 12º Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la LOGR R. Pres. N° 012-CND-P-2003 DIRECTIVA N° 22-2006-ME-SPS, art. 27 R.M. N° 0429-2006-ED (Aprueban Directiva "Normas para el Proceso de evaluación de la gestión de los Directores Regionales de Educación")
" DÉCIMO TERCERA.- Reflotamiento de empresas municipales de saneamiento Los Gobiernos Regionales en coordinación con los Gobiernos Locales y el Gobierno Nacional, de conformidad con lo establecido en el literal f) del artículo 58 de la presente Ley, podrán contribuir a reflotar a las Empresas Municipales Prestadoras de Servicios de Saneamiento, declaradas en insolvencia, a fin de garantizar la prestación ininterrumpida de los servicios de saneamiento, y evitar riesgos inminentes para la salud pública. En estos casos, los Gobiernos Regionales, asumirán transitoriamente la facultad contenida en el artículo 5 de la Ley Nº 26338, Ley General de los Servicios de Saneamiento, y el Gobierno Nacional llevará a cabo las acciones necesarias para obtener los recursos y/o mejorar la situación patrimonial de dichas empresas." (*) (*) Disposición Transitoria, Complementaria y Final incorporada por el Artículo 8 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003. Las empresas públicas subnacionales por excelencia son las municipales, en especial las de saneamiento. La crisis que generó la mala administración de las empresas públicas municipales hizo que la mayoría de éstas quebraran al ser utilizadas con fines específicamente políticos y no empresariales. Por lo mismo, esta Disposición fue pensada con el objetivo de aminorar los problemas económicos de este tipo de empresas, al permitirse a los Gobiernos Regionales intervenir para reflotarlas, con la intención primordial que los servicios públicos que éstas presten no se vean interrumpidos. Para ello, inclusive se menciona que los Gobiernos Regionales asumirían transitoriamente las facultades contenidas en el artículo 5º de la Ley Nº 26338, el cual dice textualmente que: ―Las municipalidades provinciales son responsables de la prestación de los servicios de saneamiento y en consecuencia, les corresponde otorgar el derecho de explotación a las entidades prestadoras, de conformidad con las disposiciones establecidas en la presente Ley y en su Reglamento‖. Asimismo, se indica que el Gobierno Central llevará a cabo las acciones necesarias para la obtención de recursos que permitan mejorar la situación patrimonial de las mismas. cc:
Artículo 58º, literal f), LOGR. Ley Nº 26338
" DECIMO CUARTA.- Saneamiento legal de bienes Declárase de necesidad y utilidad pública el saneamiento legal de los bienes muebles e inmuebles de los Consejos Transitorios de Administración Regional que serán transferidos a los Gobiernos Regionales. En consecuencia, autorízase a éstos y a los Comités de Transferencia de sus activos y pasivos a proceder al saneamiento legal de los bienes muebles e inmuebles de su propiedad y que están siendo transferidos a los Gobiernos Regionales. Los actos y derechos registrales, necesarios para cumplir con el saneamiento legal de los bienes muebles e inmuebles a que se refiere la presente disposición, que se inscriban en las Zonas Registrales de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, estarán exonerados de cualquier pago por derecho de inscripción u otros correspondientes, incluyendo el pago de derechos municipales, desde la entrada en vigencia de la presente Ley hasta el 31 de diciembre de 2003. En un plazo de 30 días a partir de entrar en vigencia la presente Ley, el Poder Ejecutivo dictará las normas reglamentarias necesarias para la aplicación de la presente disposición." (*) (*) Disposición Transitoria, Complementaria y Final incorporada por el Artículo 8 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003. Esta disposición de la Ley estableció con claridad la necesidad y urgencia de realizar el saneamiento físico legal de los bienes muebles e inmuebles que los Gobiernos Regionales recibieran de los extintos CTARS, bienes que pasan a formar parte de los recursos de los nuevos Gobiernos Regionales y por tanto dejan de estar inscritos a nombre del Gobierno Central o de los CTARS y se inscriben como propiedad de los Gobiernos Regionales, pudiendo estos disponer de los mismos de acuerdo a lo consignado en la presente norma. Para ello podrán seguir los procedimientos y reglas establecidos por la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN).
" DECIMO QUINTA.- Disposición derogatoria y modificatoria Quedan derogadas o modificadas, en su caso, todas las normas que se opongan a la presente Ley Orgánica.” (*) Disposición Transitoria, Complementaria y Final incorporada por el Artículo 8 de la Ley N° 27902, publicado el 01-01-2003. (**) (**) Disposición modificada por el Artículo 2 de la Ley N° 28013, publicado el 27-062003, cuyo texto es el siguiente: " DECIMO QUINTA.- Institución del Consejo de Coordinación Regional Dentro de los primeros sesenta días naturales del año correspondiente se realizará la elección de los representantes de la sociedad civil y la instalación de los Consejos de Coordinación Regional. Para el año 2003, el plazo máximo para instalar los Consejos de Coordinación Regional será el 30 de junio de dicho año. Los representantes de la sociedad civil elegidos para este período culminarán su mandato con la elección de los nuevos representantes a
los Consejos de Coordinación Regional que se realice en los plazos establecidos en el párrafo anterior. Este artículo fue de aplicación exclusiva para el año 2003, precisándose la instalación de los primeros Consejos de Coordinación Regional, actualmente no tiene vigencia. cc:
LOGR, art. 11-A
" DECIMO SEXTA.- Disposición derogatoria y modificatoria Quedan derogadas y modificadas, en su caso, todas las normas que se opongan a la presente Ley Orgánica" (*) (*) Disposición incorporada por el Artículo 2 de la Ley N° 28013, publicada el 27-062003. Vale la pena resaltar el hecho que esta disposición fue incorporada, además de ser una cláusula de estilo en todo tipo de normas, por cuanto muchos GGRR habrían empezado, durante los primeros meses de vigencia de la LOGR, a considerar diversas normas de anteriores procesos de descentralización como válidas frente a las disposiciones de la presente norma, inclusive argumentando que las normas dictadas durante el período de Fujimori eran inválidas y por lo tanto recobraban vigencia las normas del proceso de descentralización de inicios de los noventa. Con esta inclusión el tema queda totalmente aclarado.
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los ocho días del mes de noviembre de dos mil dos. CARLOS FERRERO Presidente del Congreso de la República GUSTAVO PACHECO VILLAR Quinto Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciséis días del mes de noviembre del año dos mil dos. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República LUIS SOLARI DE LA FUENTE Presidente del Consejo de Ministros
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