Colombo Cambell, Juan Los Actos Procesales Tomo Color

Juan Colombo Campbell LOS ACTOS PROCESALES TOMO I

Editorial Jurídica de Chile

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©JUAN COLOMBO CAMPBELL © EDITORIAL JURIDICA JURIDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, 946 , Santiago Registro de Propiedad Intelectual Inscripción N ? 99.282, año 1997 Santiago - Chile Se terminó de imprimir esta primera edición de 1.500 ejemplares en el mes de marzo de 1997 IMPRESORES: IMPRESORES: Salesianos S. A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 956-10-1153-0

JUAN COLOMBO CAMPBELL

LOS ACTOS PROCESALES TOMO I

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

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PROLOGO

Cuando acepté prologar esta obra jamás pensé lo difícil que sería comenzar a escribir y, sobre todo, entregar fundamentos precisos y claros acerca de Los actos procesales, del profesor Juan Colombo Campbell. Se despertó en mí un temor quizá desproporcionado frente a lo que debía hacer. Este temor se vinculaba fundamentalmente a factores que podían desequilibrar mi juicio o favorecer en forma directa a la obra que prologaría. En efecto, no era fácil olvidar mi larga y gran amistad con el autor, con quien hemos compartido no solo las inquietudes sobre Derecho Procesal, sino que al ser elegido Decano en 1986, ocupó el cargo de Vicedecano haciéndome entrega en 1990, él como Decano yo como Decano electo, de la dirección máxima de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. No era tampoco fácil olvidarme de la circunstancia de ser desde hace seis años continuados Presidente del Consejo de la Editorial Jurídica de Chile, que publica el libro. Poco a poco, sin embargo, tales factores fueron alejados y rechazados en sus efectos, a medida que fui adentrándome con gran profundidad en la lectura de la obra. Adquirí así una libertad de juicio y de conciencia que me permitió lograr este prólogo. Por lo demás, en un país como Chile, en que tan pocos profesores enfrentan la responsabilidad de dejar por escrito sus opiniones sobre temas conflictivos, especialmente en Derecho Procesal, pude admirar, de tranco en tranco, de capítulo en capítulo, el esfuerzo de años de dedicación del profesor Colombo al presente estudio. Una vez terminada la lectura me formulé una pregunta: ¿Existe algún tema trascendente que Juan Colombo haya dejado de enfocar en su libro? La respuesta fue simple: todos los temas de relevancia habían sido enfocados, sin descuidar ningún aspecto.

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Desde los hechos, pasando por los actos jurídicos procesales y la nulidad de ellos, tanto en general como en materia de procedimiento penal. El análisis de la naturaleza del proceso, considerándolo como un acto procesal complejo. La consideración morfológica del acto jurídico procesal, sus requisitos de existencia y validez, la manifestación de voluntad de los intervinientes en el proceso como causa de la existencia y validez de los actos procesales. Los vicios del consentimiento, la incapacidad; la clasificación, los equivalentes jurisdiccionales, los recursos y la nulidad procesal, la pre- clusión y la inoponibilidad constituyen el haz maestro de tratamiento agotado en lo que se refiere a los actos procesales. La ley, la doctrina y la jurisprudencia sirven, a cada paso, de fundamento a lo que el autor sostiene. Esa trilogía permite entonces conocer las disposiciones existentes en nuestra legislación, lo que han sustentado los autores nacionales y extranjeros sobre la materia y los fallos de nuestros tribunales, especialmente de nuestra Excelentísima Corte Suprema, enriquecedores y, prácticamente, creadores de instituciones vitales tales como la nulidad procesal autónoma. Sin desapegarse ni por un instante de la lógica y de la fuerza conceptual, el autor va construyendo un texto que debe considerarse como una obra fundamental, como un hito en la ciencia procesal de nuestro país. Recordemos que el autor, en las palabras preliminares o conceptos previos a la obra, expone los objetivos que perseguía al escribirla. Expresa: "Esta obra, partiendo de los preceptos básicos que sustentan la teoría general de los actos jurídicos, pretende formular un planteamiento novedoso del acto procesal, referido al Derecho chileno, que contendrá, armónicamente expresados, el conjunto de principios y doctrinas que la sustenta y su desarrollo y regulación por nuestro Derecho positivo". En los mismos conceptos previos el profesor Colombo describe formalmente el contenido de la obra. Y señala que ella y en especial los planteamientos que deja establecidos son "producto de años de meditación y de enseñanza". Sólo cabe decir que el autor ha cumplido estrictamente lo que se propuso. La Facultad de Derecho de la Universidad de Chile debe sentirse orgullosa de que su ya antiguo profesor titular haya trabajado en esta investigación dogmática con un esfuerzo e imaginación

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PROLOGO

que muchos envidiarían. La Editorial Jurídica de Chile, asimismo, debe sentirse gratificada por el aporte que la publicación de esta obra significa para los docentes, los magistrados, los abogados y los estudiantes. Ojalá los Juan Colombo se multipliquen en las distintas disciplinas jurídicas, porque sólo con la entrega del conocimiento y la experiencia se pueden cimentar estudios profundos y científicos del Derecho, que tanto significan en la docencia y la investigación. Santiago, octubre de 1996.

MARIO MOSQUERA R UIZ Profesor Titular de Derecho Procesal F acultad de Derecho de la Uni versidad de Chile

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1. CONCEPTOS PREVIOS

Acto jurídico procesal es el acto jurídico que produce efectos en el proceso o en alguno de los equivalentes jurisdiccionales legitimados para la solución de los conflictos de intereses de relevancia jurídica. En consecuencia, el concepto de acto jurídico procesal comprende los actos que se realizan o que producen sus efectos en un proceso jurisdiccional o en uno judicial -ya sea que se generen dentro o fuera de ellos — y los que forman parte o integran equivalentes jurisdiccionales. Proceso jurisdiccional es aquel en que interviene un juez para resolver un conflicto de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada. Proceso judicial es aquel en que interviene el juez para pronunciarse sobre las materias no jurisdiccionales que la Constitución o la ley ha sometido a su competencia. Quedan comprendidos en esta categoría de actos procesales los actos judiciales no contenciosos a que se refiere el artículo 2 9 del Código Orgánico de Tribunales y aquellos actos realizados en uso de facultades disciplinarias que se generen o produzcan efectos en un proceso en que intervenga un tribunal. Equivalentes jurisdiccionales son mecanismos procesales expresamente establecidos por la ley para resolver determinados conflictos con efecto de cosa juzgada. Finalmente, en esta obra postularé como tesis que el proceso considerado como un todo es un acto jurídico procesal complejo, diferente de aquellos que lo integran, y como tal debe incluirse en la enumeración de los actos procesales. En concordancia con este pensamiento que postula una concepción amplia del acto procesal, quedan incluidos en su concepto los siguientes actos del hombre: a) El proceso considerado como acto procesal complejo o universal.

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b) Los actos procesales singulares que se generan y producen sus efectos en un proceso jurisdiccional. c) Los actos procesales singulares, que verificados fuera del proceso, producen consecuencias jurídicas en él. d) Los actos que constituyen o integran alguno de los equivalentes jurisdiccionales legitimados para la solución de conflictos, y e) Los actos procesales singulares que se generan o producen efectos en un proceso judicial. El desarrollo de esta parte preliminar comprenderá el análisis del acto procesal singular, salvo cuando expresamente se haga referencia al proceso como acto procesal complejo. Para iniciar el estudio de los actos procesales, debe tenerse presente que muchos de ellos nacen materialmente o se gestan fuera del proceso, pero, por voluntad de quien los realiza están destinados a producir sus efectos en él. Por lo tanto, la identificación del acto procesal debe buscarse en el ámbito donde produce sus consecuencias jurídicas, más allá del lugar físico donde se genera. La demanda escrita normalmente nace en el escritorio del letrado; la sentencia, en el del magistrado; mas todos ellos, por decisión de su creador, están destinados a producir efectos en un proceso determinado. Cuando el acto se incorpora al proceso, generando consecuencias jurídicas en él, estamos presenciando el nacimiento a la vida del derecho de un acto jurídico procesal. No obstante lo expresado, puede afirmarse que la mayoría de los actos procesales nacen en el proceso y, naturalmente, generan sus efectos en él, como la demanda oral, la prueba testimonial y la generalidad de las resoluciones judiciales de mero trámite. Ellos, entre tantos otros, constituyen buenos ejemplos para demostrar nuestra afirmación. Sin embargo, existen importantes actos jurídicos que nacen fuera del proceso, pero que producen sus efectos en él. De lo dicho, se deduce claramente que el acto procesal se identifica por el lugar donde produce su efecto jurídico, el que necesariamente será un proceso jurisdiccional, alguno de sus equivalentes legitimados o un proceso judicial. Sin embargo, debe reconocerse que esta tesis no es unánimemente compartida por la doctrina procesal, y como defensor postulante de la posición contraria puede citarse, entre otros, a Prieto-Castro, quien afirma que sólo son actos procesales los que se realizan dentro del proceso. De éstos, agrega, unos terminan sus efectos en él y otros solamente repercuten en el mismo, porque afectan al objeto sobre el que versa. En este sentido, señala el autor, actos realizados fuera de él, aunque luego hayan de desplegar su eficacia en el proceso, como otorgamiento de poder, obtención de certificado, no son actos procesales. 1 También merece un comentario especial la significación jurídica que tiene la postulación de esta concepción amplia del acto procesal, que 1

PRIETO-CASTRO: D erecho Procesal Civil, 1.1, pág. 363.

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comprende e incluye en su concepto a todos aquellos actos jurídicos que constituyen o forman parte de los mecanismos autocompositivos de solución de conflictos, como igualmente a los actos judiciales no jurisdiccionales Dentro de esta línea de pensamiento, la transacción, el avenimiento y los demás equivalentes jurisdiccionales, los actos judiciales no contenciosos y los que ejecutan los tribunales en ejercicio de las facultades disciplinarias, entre otros, se concretan a través de actos procesales que se unen conceptualmente a los comprendidos en el ámbito tradicional del proceso jurisdiccional. El acto jurídico procesal así concebido forma parte de la familia de los actos jurídicos y, en mérito de tal condición, le son aplicables las disposiciones establecidas por la ley para los actos jurídicos en general y los principios doctrinarios que los apoyan, mas cuando la norma procesal, reglamentándolos, establezca para los actos procesales un tratamiento diferente, primará aquélla por sobre la regulación general, en mérito del principio de la especialidad. En consecuencia, los actos procesales se regirán prioritariamente por los principios doctrinarios y disposiciones procesales y, en su silencio o a falta de ellos, por las reglas y principios establecidos por el derecho común para los actos jurídicos en general. Esta obra, partiendo de los presupuestos básicos que sustentan la teoría general de los actos jurídicos, pretende formular un planteamiento novedoso del acto procesal, referido al derecho chileno, que contendrá, armónicamente expresados, el conjunto de principios y doctrinas que lo sustentan y su desarrollo y regulación por nuestro derecho positivo. Su análisis comprenderá las materias generalmente tratadas en esta área del saber jurídico, entre las cuales destacan: el concepto de acto jurídico procesal; sus principales características y clasificaciones; los elementos de existencia y validez que lo integran y las sanciones de ineficacia. Además de los temas clásicos reseñados, pretendemos desarrollar, en función de ellos, interesantes materias vinculadas a los actos procesales y al proceso jurisdiccional, como son: la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad en esta área; el proceso concebido como un acto jurídico complejo; el error de derecho cometido en la sentencia considerado como vicio de la voluntad del juzgador; los efectos procesales del silencio; la preclusión, la nulidad y la inexistencia procesal; el fraude y la simulación procesal; la sentencia impugnada considerada como acto jurídico procesal condicional y los equivalentes jurisdiccionales, entre muchos otros. Este planteamiento, producto de años de meditación y de enseñanza, permitirá observar con una nueva y moderna orientación los actos procesales jurisdiccionales y judiciales, los actos realizados por las partes y por terceros autorizados, todos los cuales actúan junto al juez en el proceso. Ello deberá necesariamente provocar, como una consecuencia pedagógicamente útil, el establecimiento de "principios informadores" que se reflejarán en las características de estos actos, lo que permitirá un adecuado, correcto y debido análisis de las normas procesales y principios generales que los regulan, y

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debiera traducirse en material de apoyo para lograr una armónica interpretación de los preceptos que los rigen. A propósito de la orientación de esta obra, resulta ilustrativo recordar el pensamiento de Carnelutti, cuando enseña que "Hasta aquí hemos estudiado la forma de los actos procesales en relación con cada uno de ellos en particular, prescindiendo de su ligazón dentro de un acto complejo. Preciso es ahora que medite cuándo y hasta qué punto esa ligazón influya en la forma de los actos singulares o, en otros términos, cuándo y hasta qué punto la ligazón determine movimientos y cambios que no existirían si cada acto se manifestase aisladamente. Valiéndome de una imagen que sirva para que se comprenda mejor la esencia de este problema, indicaré que cuando, por ejemplo, dos eslabones han de formar una cadena, no se trata sólo de construir los eslabones, sino de encadenar uno a otro; o bien que cuando una llave y una cerradura han de formar un cierre, no ha de fabricarse una llave y una cerradura cualquiera, sino la llave de esa cerradura y la cerradura para esa llave". 2 Quedan así precisadas en esta primera parte de la introducción las principales áreas temáticas que incluirá el contenido de este libro. Para continuar con el desarrollo de lo que denominamos "conceptos previos", debe señalarse que en la definición de acto procesal singular enunciada precedentemente concurren dos elementos que la sustentan, a saber: el acto jurídico y el proceso, que incluye naturalmente y para estos efectos a sus equivalentes. El primer elemento del acto procesal es el acto jurídico, que se concibe tradicionalmente como una manifestación de voluntad realizada con la intención precisa de producir efectos jurídicos. En la medida en que sean el tribunal, las partes o -eventualmente- terceros quienes lo realicen y esté destinado a producir efectos en un proceso o en alguno de sus equivalentes legitimados, estaremos en presencia del primer elemento que lo identifica. Ello permite concluir anticipadamente que todo acto jurídico procesal constituye una especie dentro del género de los actos jurídicos en general. Observando la vinculación entre los hechos y los actos resulta interesante analizar la múltiple y variada gama de relaciones que en la vida actual se genera entre las personas físicas y fictas y la naturaleza. Ello hace que fácilmente los hechos y actos que se producen ejerzan su influencia dentro del campo jurídico proyectando su fuerza en las relaciones que nacen o que se desenvuelven dentro del ámbito del derecho, motivo por el cual en estos casos, pretendiendo delimitar el campo de nuestro estudio, corresponde hablar de acto jurídico cuando la persona acciona para generar efectos jurídicos. Si la rama del derecho que regula sus efectos es la procesal, se perfila su significación propia, que nos sitúa frente a la presencia del acto jurídico procesal. 2

CARNELUTTI: Sistema de Derecho Procesal Ci vil, t. III, pág. 379.

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Retomando su concepto debe precisarse que el segundo elemento que lo configura es el proceso, forma natural de solución de los conflictos de intereses de relevancia jurídica y donde se producirán necesaria y finalmente sus efectos. Como se manifestó precedentemente, el concepto de proceso se amplía desde este punto de vista para incluir en él a sus equivalentes legitimados y al proceso judicial. Como ya lo expresáramos, debe tenerse también presente que, además, el proceso per se debe calificarse como un acto procesal complejo, independiente, y, como tal, distinto de aquellos que lo integran. El proceso jurisdiccional se define generalmente como un conjunto de actos jurídicos vinculados por la relación procesal, guiados por un procedimiento y destinado a resolver, por medio de una sentencia, un conflicto de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada. Es precisamente en mérito de la coordinación conceptual de esta simbiosis que existe entre el acto jurídico y el proceso, que eminentes tratadistas del derecho procesal incorporan el concepto de acto procesal a sus tradicionales definiciones de proceso. En este orden de ideas y con el fin de ilustrar estos conceptos preliminares, demostrándose así de paso la vinculación que existe entre el acto jurídico procesal y el proceso, recordaré algunas definiciones de los grandes autores del derecho procesal que los incluyen. El maestro de Italia, Chiovenda, lo concibe como " el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuación de la voluntad concreta de la ley por parte de los tribunales de justicia", poniendo así de manifiesto la relación que existe entre el proceso considerado como unidad jurídica y los actos procesales que lo componen.3 De su parte, el insigne procesalista de América, Eduardo Couture lo define como la " secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión". 4 En el mismo sentido, Calamandrei expresa que el proceso lo conforma "una serie de actividades tendientes a la obtención de la decisión jurisdiccional", y agrega que puede definirse como una serie de actos coordinados y regulados por el derecho". 5 En España, los profesores Miguel y Romero y De Miguel y Alonso, definen el proceso como "una serie de actos que tienden a la resolución coactiva de los conflictos sociales mediante la actuación de la ley, por medio de los órganos jurisdiccionales del Estado, garantizando un bien o un derecho protegido constantemente por la ley o ejecutando el poder punitivo del Estado". 6

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CHIOVENDA: I nstituciones de Derecho Pr ocesal Civil, t. I, pág. 37. COUTURE: Fundamentos del Derecho Pr ocesal Civil, pág. 121 5 CALAMANDREI: La Casación Civil, t. II, pág. 42. 6 MIGUEL Y ROMERO y DE MIGUEL Y ALONSO: Derecho Pr ocesal Práctico, t. I, pág. 4

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Sobre el particular, resulta igualmente interesante interes ante revisar el concepto que, desde el punto de vista del proceso penal, nos proporciona Bartoloni Ferro, al expresar que "considerado "considerad o en su manifestación manifestación externa, el proceso es una serie o un si s i stema stema de de actos. Está constituido por un conjunto numeroso y variado de actos, de distinta naturaleza, expresión de las diversas actividades de los que en él intervienen, en él actúan, en él se mueven y colaboran al dinamismo procesal. Y esos actos que lo constituyen son actos jurídicos, porque generan efectos jurídicos. Y son actos procesales, porque se desarrollan en el proceso. Son actos jurídicos, porque, como dice Saccone, Saccone, en virtud de las exigencias exigencias mismas mismas que determinan la formación del orden jurídico, la verificación y aplicación de las normas penales, como hemos visto, es función disciplinada por otras normas jurídicas, jurídicas, cuyo conjunto constituye, constituye, precisamente, precisamente, el derecho procesal penal. penal. Cualquier acto previsto por una norma jurídica y al cual ésta le asigne consecuencias jurídicas, es un acto jurídico, así como cualquier hecho previsto por una norma jurídica y al cual ésta le asigna consecuencias consecuencias jurídicas, jurídicas, es un hecho jurídico. Del mismo modo, toda norma de derecho procesal penal que atribuya atribuya a una determinada determinada actividad actividad un determinado determinado efecto procesal hace de esta actividad un acto procesal. El concepto de acto procesal surge íntimame íntimamente nte ligado, ligado, por por un lado, lado, a la la noción noción de proceso, y, por otro, a la noción de norma procesal. Y es así como son las normas procesales las que regulan y disciplinan los actos jurídicos procesales, que se distinguen y diferencian de los actos jurídicos privados, regulados y disciplinados por las normas de derecho privado". 7 Finalmente, Carnelutti, por no citar otros autores, define el proceso como "el conjunto de todos los actos que se realizan para la solución solución de un litigio". litigio". 8 Sistematizando los conceptos vertidos y a modo de resumen, resulta útil recordar el pensamiento de Micheli sobre esta materia, cuando afirma que "el estudio del proceso tiene por objeto principal el análisis de actos procesales, considerados en sí y en su vinculación con actos que los preceden y los siguen"; 9 y el de Miguel y Romero y De Miguel y Alonso, que destacan al proceso como como un elemen elemento to que se desenvuelve desenvuelve en una dinámica dinámica que va desde desde el acto inicial hasta la sentencia cumplida, agregando que todo el proceso está impregnado de la idea de actividad, actos del juez y de las partes que tienden a la actuación de la ley. 10

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BARTOLONI FERRO: E l Pr P r oce oceso Penal Penal y los Actos Jur J uríí dicos Proc Pr oce esales sales Pe P enales, nales, pág.

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S i stem stema de de Dere Der echo Proce Pr ocesal sal Ci C i vil, t. II, pág. 647. CARNELUTTI: Si Procesall Ci C i vil, t. I, pág. 289. MICHELI, Gian Antonio: D er echo Procesa 10 Pr oce esal Práct Pr áctii co, co, t. I, pág. DE MIGUEL Y ALONSO, MIGUEL Y ROMERO: D er echo Proc

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D e los concepto conceptoss doctri doctri nari nar i os ex expuestos puestos se desp desprr ende i nequí nequívoca vocame mente nte que que el el conteni contenido do del pr pr oceso oceso es es un un conjunto conj unto de de acto actoss jur j uríí dicos dicos que que al al prod pr oduci ucirr sus efecto efectoss o consecue consecuenci ncia as en él, él, pasan pasan a identi identi fi carse carse como como acto actoss jur j uríí dicos proce pr ocesales. sales.

Para graficar la relación que existe entre el proceso y los actos procesales, Carnelutti recurre a una comparación genial al asimilarlos a una película que, proyectada, proyectada, muestra al proceso en toda su plenitud, plenitud, y detenida fotográficamente en cada uno de sus cuadros, muestra a los distintos actos procesales procesales que la componen componen e integran. integran. En la dinámica de la película, cada cuadro representa un acto procesal; proyectada proyectada y en en movimiento, movimiento, las las imágenes imágenes nos nos muestran muestran al proceso como como una una secuencia vinculada de actos y hechos procesales que se suceden desde su inicio y hasta su término, advirtiéndose así su interdependencia y, a su turno, la posibilidad de separarlos para someterlos a un análisis como fenómenos autónomos. 11 Este genial genia l planteamiento servirá servi rá de orientación ori entación a nuestro nues tro trabajo. En síntesis, cada movimiento en que se descompone el proceso es un hecho o un acto procesal, y la suma de todos ellos, el proceso. Precisadas estas ideas fundamentales en torno al acto procesal, corresponde a continuación aislar su concepto y determinar cuál será su posición en el mundo jurídico. De ello se desprenderán, desprenderán, lógica lógica y naturalmente, naturalmente, sus principales características y efectos. En esta alternativa y lanzando un concepto "faro" que ilumine este análisis, podemos reiterar y precisar que acto jurídico procesal es aquel acto jurídico que produce sus efectos efectos en un proceso o en en alguno alguno de los los equivalen equivalentes tes jurisdiccionales jurisdiccionales legitimados legitimados para la solución de conflictos conflictos de intereses intereses de relevancia jurídica. Para una mejor comprensión de este trabajo, debe entenderse en lo sucesivo que cuando hablemos de "proceso", nos estaremos refiriendo al proceso jurisdiccional, jurisdiccional, salvo mención mención expresa expresa en contrario. contrario. Más adelante adelante haré referencia al proceso judicial no jurisdiccional, vinculándolo al tema de los actos procesales. De los antecedentes expuestos se desprende que el proceso se proyecta en el mundo del derecho como una dinámica de actos procesales guiados por un procedimiento, procedimiento, vinculados por una relación procesal p rocesal y destinados a resolver conflictos de intereses de relevancia jurídica y, los equivalentes jurisdiccionales, jurisdiccionales, como aquellos otros medios aptos para la solución legítima legítima de conflictos con efecto de . cosa juzgada. Estos últimos son fundamentalmente las formas autocompositivas que pueden sustituir válidamente al proceso, entre las cuales destacan, por su importancia y uso: la transacción, la conciliación, el avenimiento y el desistimiento. 12 11

S iste tema ma de D er echo Proc Pr oce esal Ci vil , t, III, pág. 2. CARNELUTTI: Sis el D er echo Chi leno leno.. Sobre el tema véase del autor la obra L a Jur isdicción en el

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Precisado lo anterior, debe reiterarse que los actos procesales son actos jurídicos realizados realizados con la intención intención de generar generar efectos efectos jurídicos jurídicos en un proceso o en en alguno de sus equivalentes. equivalentes. Definitivamente ubicados en el campo del procesalismo científico, consideramos necesario efectuar un análisis del hecho y del acto jurídico como punto de partida de este trabajo. El interés de hacerlo así puede calificarse de teórico y práctico a la vez. En efecto, su estudio nos conducirá a una primera y fundamental conclusión: la teoría del hecho y del acto jurídico es aplicable tanto al derecho privado como al derecho público. En tal sentido sostiene Eduardo Lucio, que cabe hablar de hechos y actos jurídicos civiles, tanto como de hechos y actos jurídicos administrativos y procesales. 13 Consecuente con estas ideas, iniciaré el estudio de los actos procesales con el análisis de los hechos para continuar con el desarrollo de los actos jurídicos en general y concluir con el tratamiento tratamiento de los actos jurídicos jurídicos procesales, procesales, materia materia que constituye constituye el objeto y centro de esta obra, obra, destinada destinada a ser un aporte a nuestra literatura jurídica que servirá a quienes día a día trabajan y aplican normas procesales que se refieren a ellos, como los jueces y abogados.

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R evista ta de LUCIO VALLEJO, Eduardo: "Hechos y Actos Jurídicos Procesales". Proces ales". Revis e E studios studios Pr ocesale ocesaless N 2. Rosario, Argentina, Argentina, dic. 1969, pág. 77.

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2. HECHOS

2.1. LOS HECHOS EN GENERAL Y SUS CLASIFICACIONES Partiendo del supuesto de que los actos procesales son hechos jurídicos realizados con la intención de producir efectos en un proceso o en alguno de sus equivalentes, debemos iniciar su estudio a partir del elemento que les sirve de sustento: el hecho. El estudio de los hechos es de enorme importancia en la vida del derecho. En efecto, los derechos nacen, se modifican, se transfieren, se transforman y extinguen por medio de hechos. Es por ello que Vélez Sarsfield afirma que no hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de los hechos procede la variedad del derecho. Agrega Agr ega que existe entre el hecho y el derecho una relación de causa a efecto que escapa a las reglas generales de la causalidad dominante en las ciencias exactas para entrar en el campo del deber ser normativo. 14 Para ello y con el fin de lograr un adecuado y sistemático desarrollo de la materia, resulta útil graficar en un cuadro una clasificación de los hechos que nos permita distinguirlos e identificarlos en la esfera del derecho procesal. Los hechos, enfrentados al derecho, pueden agruparse en la forma que a continuación se indica, lo que da origen a la siguiente clasificación:

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VELEZ SARSFIELD, citado por Eduardo Lucio Vallejo: "Hechos y Actos Jurídicos Procesales". Rev R evii sta de E studios Pr Pr ocesale ocesaless Ns 2. Rosario, Argentina, dic. 1969, pág. 78.

LOS ACTOS PROCESALES t Que producen efectos procesales

De la / Naturaleza < Q ue no producen efectos procesales ''Jurídicos

Hechos

<

Del hombre V

( Realizados con -en el proceso o intención de producir sus equivalentes -fuera del proceso efectos jurídicos Realizados sin intención de producir efectos jurídicos

No jurídicos V

Precisaré el concepto de hecho, para luego efectuar una breve descripción de cada una de las categorías en que pueden agruparse de acuerdo a las alternativas que nos proporciona la clasificación enunciada precedentemente. Hecho es un acaecer, un acontecimiento cualquiera, un suceso que modifica la realidad existente y que se produce con o sin intervención del hombre. Estaremos en presencia de un hecho de la naturaleza cuando su ocurrencia no dependa de la voluntad del ser humano. Por el contrario, si el sujeto acciona frente al medio que lo rodea con intención de producir un cambio en el mundo externo, nos encontraremos frente a un hecho del hombre. El tiempo, el trueno, el viento, la lluvia, el día y la noche son hechos de la naturaleza; la celebración de un contrato, la presentación de una demanda, la declaración de un testigo, la sentencia, la comisión de un delito, son hechos del hombre. Puesto que la historia se nos muestra como un continuo suceder de situaciones iguales o diversas, podemos dividirla en ciclos que vinculan una situación a otra; tales ciclos son los hechos. Observando junto a Carnelutti los prodigios de la naturaleza, vemos a una yema convertirse en flor, y luego a la flor convertirse en fruto. Al ver abrirse la flor o madurar el fruto, estamos en presencia de uno de los hechos más impresionantes de la naturaleza. El hecho se presenta en el ciclo evolutivo enlazando una situación con otra, produciéndose una relación de causa a efecto entre el hecho y su resultado. Esta relación, como se dijo, puede ser generada por la naturaleza o por la acción acción del hombre. hombre.

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HECHOS

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Atendiendo a los efectos que producen en el mundo externo, los hechos así descritos pueden ubicarse en dos grandes categorías: los hechos jurídicos y los hechos no jurídicos. Como lo manifiesta Cariota Ferrara, "en la infinita variedad de los hechos, algunos son jurídicamente irrelevantes y a otros, por el contrario, se les liga a un efecto jurídico". 15 En una concepción amplia de lo que es un hecho, Betti sostiene que el leer, el cantar o pasear son hechos jurídicos, porque constituyen manifestaciones del derecho a la libertad, mas concluye que debe restringirse su concepto a aquellos que generan por sí efectos jurídicos y es en este entendido que los trataremos. 16 De lo expuesto se desprende que el hecho jurídico es una especie de hecho general o común que se caracteriza porque produce un efecto o consecuencia jurídica, un cambio externo, cuyos efectos están regulados por el derecho. Esta afirmación, sin ser del todo equivocada, es rudimentaria y exige, a lo menos, de alguna aclaración. "Ante todo, y según cuanto se ha observado en el punto precedente, el hecho material no tiene una función de causa, sino solamente de ocasión de los efectos jurídicos, es decir, de la nueva situación jurídica. Conviene, pues, añadir que la juridicidad del hecho consiste verdaderamente en que al cambio material le acompañe el cambio jurídico, y por eso el hecho es jurídico, precisamente en virtud de tal cambio. Por ello el hecho jurídico es definido bastante más exactamente como el cambio de una situación jurídica o, en otras palabras, como un hecho material en cuanto va acompañado de un cambio de una situación jurídica". 17 En otras palabras, porque entre la situación inicial y el resultado del hecho material se genera una consecuencia jurídica. Esta ha sido definida por Carnelutti como "el cambio de una situación preexistente y como la creación de situaciones nuevas a las que corresponden calificaciones jurídicas". 18 Avelino León bien precisa su concepto referido al derecho primo, al definir los hechos jurídicos como "los acontecimientos que conforme con el derecho objetivo producen la adquisición, pérdida o modificación de un derecho subjetivo". 19 Siendo así, cuando la realidad en que produce efectos el hecho es una realidad jurídica, el suceso se califica como hecho jurídico, en cuya virtud se crea, modifica o extingue una relación jurídica. 20 Por último, a propósito de este tema podemos recordar a Ugo Rocco, que expresa "hechos jurídicos procesales son aquellos acontecimientos procesales o aquellas circunstancias de hecho relevantes, a los cuales o a las cuales el derecho procesal objetivo vincula efectos jurídicos procesales, esto es, el

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CARIOTA: E l Negocio Jurídico, pág. 3. BETTI: E l Negocio Jurídico, pág. 9. 17 CARNELUTTI: Teoría General del D erecho, pág. 254. 18 I bídem, pág. 243. 19 LEON: La Voluntad y la Capacidad en los Actos J urídicos, 4- edic., pág. 8. 20 MIGUEL Y ROMERO y DE MIGUEL Y ALONSO: Op. 16


nacimiento, la modificación o la extinción de las relaciones jurídicas procesales".21 Ahora bien, los hechos procesales concebidos en este contexto constituyen a su vez una especie de hechos jurídicos, que se caracterizan e identifican porque el cambio que generan se produce en el proceso o en alguno de sus equivalentes. En síntesis y retornando a nuestra clasificación, debemos precisar que estos simples hechos o acaeceres pueden o no producir consecuencias jurídicas. Si no las producen, no interesan al derecho, por carecer de relevancia jurídica sus efectos. Por el contrario, si las generan, se califican como hechos jurídicos y, como tales, interesan al derecho. Como antecedente relevante para nuestro estudio debemos considerar que los simples hechos jurídicos tienen una influencia decisiva en el ámbito del derecho en general y en el derecho procesal en particular. En efecto, mediante su realización nacen, se transforman o extinguen relaciones jurídicas, por lo cual, todos ellos, ya sea que provengan del hombre o de la naturaleza, en la medida en que produzcan tales resultados, interesan al derecho. Es un error -que debe corregirse- el pensar que los hechos de la naturaleza carecen per se de relevancia jurídica. Alsina nos demuestra con un claro ejemplo cómo el más simple de ellos, el transcurso del tiempo, produce importantes efectos generales y procesales. Sostiene, con razón, que los términos o plazos se basan en el devenir del tiempo, hecho ajeno a la voluntad del hombre, que tiene consecuencias en el proceso, tanto para precisar su duración, como para determinar la oportunidad en que los sujetos pueden hacer valer sus derechos. 22 El tiempo a su vez es la base de la prescripción procesal y determina, en cuanto a su división en horas, en qué oportunidad pueden practicarse actuaciones y finalmente, al expirar, nos conduce a la cosa juzgada. Más adelante, a propósito del análisis de la preclusión, me referiré extensamente al transcurso del tiempo como trascendente hecho procesal de la naturaleza. Resumiendo, los hechos jurídicos emanados de la naturaleza o del hombre que producen efectos en un proceso se denominan hechos procesales, como ya lo manifestáramos anteriormente. En este orden de ideas y a modo de conclusión puede sostenerse que los hechos procesales son una especie de hechos jurídicos que surgen cuando el cambio generado por ellos produce efectos en un proceso o en alguno de sus equivalentes. De lo afirmado precedentemente, se desprende que los hechos procesales son aquellos acontecimientos de la vida que tienen influencia dentro del proceso o que producen sus efectos en él. Es por tal razón que el maestro

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ROCCO: Tratado de Derecho Procesal Ci vil, t. II, pág. 209 ^ALSINA: D erecho Procesal, t. I, pág. 606.

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Couture los concibe muy acertadamente "como aquellos acaecimientos de la vida que proyectan sus efectos sobre el proceso". 23 Veremos más adelante que autores opinan que el hecho debe producirse en el proceso para ser considerado como hecho procesal. No obstante la existencia de tal posición doctrinaria, el criterio generalmente aceptado para calificarlos es el sustentado por el propio Couture, que atiende, al igual que en los actos procesales, al ámbito donde se produce el efecto y no al lugar de su generación. Confirmando esta doctrina, Ugo Rocco, en su obra La Teoría General del Proceso Civil, define a los hechos jurídicos procesales "como aquellos fenómenos procesales o aquellas circunstancias relevantes de hecho, a los que el derecho procesal objetivo vincula efectos jurídicos o procesales"; o sea, el nacimiento o extinción de las relaciones jurídicas procesales. Incluye en su concepto a los hechos que denomina involuntarios o naturales y a los voluntarios o hechos del hombre. 24 Su concepción refuerza nuestro planteamiento en el desarrollo de esta materia. Para concluir con el análisis de este tema, merece comentarse que hay autores que emplean la denominación de "hechos procesales" para referirse exclusivamente a los hechos de la naturaleza, y, consecuentes con dicha posición, los definen como todos los acontecimientos capaces de producir consecuencias jurídicas, a los cuales la voluntad humana es completamente extraña, reservando el concepto de "actos procesales" para los hechos jurídicos en que interviene el hombre, y el de "negocios procesales" para aquéllos producidos con la intención precisa de provocar efectos jurídicos. Estos últimos corresponden a nuestra concepción del acto jurídico procesal. No obstante, estamos en condiciones de afirmar que, pese a la diversidad de posiciones que existe entre los autores de derecho procesal sobre la materia, estimamos conveniente mantener los conceptos tradicionales enunciados precedentemente y concluir que hay hechos procesales de la naturaleza, y otros hechos procesales en los que interviene el hombre. Todos ellos, como hechos procesales, serán objeto de nuestra posterior atención y análisis. Finalmente cabe expresar que los hechos jurídicos en que interviene el hombre pueden ser ejecutados con o sin la intención de provocar efectos jurídicos y que estos últimos pueden a su vez subdividirse en hechos lícitos e ilícitos. Como principio general, cabe señalar que el hecho será procesal en la medida en que tenga efectos inmediatos en el proceso. Es por ello que Eduardo Lucio concluye que al hecho jurídico sólo puede exigírsele que tenga eficacia en el proceso. 25

23 COUTURE: F undamentos del D erecho Procesal Civil, pág. 24

ROCCO, Ugo: Teoría General del Pr oceso Civil, pág. 453.

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Precisadas estas ideas básicas en torno a los hechos en general, me referiré en particular a los principales hechos procesales de la naturaleza y del hombre. 2.2. HECHOS PROCESALES DE LA NATURALEZA Hechos procesales de la naturaleza son aquellos que, generados en ella, tienen influencia o proyectan sus efectos en materias reguladas por el derecho procesal. Micheli los define como los acontecimientos concretos e idóneos para producir efectos en el proceso cuya relevancia es absolutamente independiente de la voluntad del sujeto a que el acaecimiento se refiere, como ocurre con la muerte de un testigo o la amnesia de una parte. 26 Rocco los califica como in rerurn natura, 27 poniendo en claro los efectos jurídicos que con su verificación pueden producirse en las relaciones procesales. LUCIO, Eduardo: "Hechos y Actos Jurídicos Procesales". Revista de E studios l'ini rsah's N" 2. Rosario, Argentina, dic. 1969, pág. 81. " MICIIEIJ, Gian Antonio: Cur so de Derecho Procesal Civil, vol I páe 290 27 ROCCO: Datado..., op. cit., t. II, pág. 210.

Pueden identificarse como clásicos hechos procesales de la naturaleza fundamentalmente a tres de ellos: el nacimiento, la muerte y el transcurso del tiempo. El primero, el nacimiento, es un hecho natural regulado por nuestro sistema jurídico en el Libro I, Título II del Código Civil, que al referirse al principio y al fin de la existencia de las personas naturales expresa que "la existencia legal de toda persona principia al nacer" , hecho trascendente para el derecho. Por su importancia, la Constitución Política de la República lo reconoce y ampara estableciendo en su artículo l 9, que le sirve de portada, que "los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos". Concordante con tal protección, en el artículo 19 numeral l 9 garantiza el derecho a la vida, y en el Na 3Q, "la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos". 25 La consagración de la protección constitucional de la vida obedece a que este hecho biológico produce las más importantes consecuencias en el mundo jurídico. En efecto, con el nacimiento se produce la generación de la persona, que es el sujeto de derecho por excelencia, que luego podrá transformarse en juez o parte. El nacimiento trascenderá al proceso cuando dos o más personas entren en un conflicto de intereses de relevancia jurídica que requiera de una decisión jurisdiccional tendiente a recuperar o cautelar los derechos 25

Véase Revista deDerecho Procesal. Nfi 14. "Bases Constitucionales del Derecho Procesal". COLOMBO C., Juan, págs. 5 y sgtes.

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violentados, amenazados o en peligro. El sistema jurídico garantiza, como ya se dijo, la vida, la integridad de la persona y la protección de sus derechos. En una visión panorámica que nos permita proyectar la trascendencia que tiene el hecho natural del nacimiento frente a las materias reguladas por el derecho procesal podemos destacar que las partes, presupuesto de todo proceso, son por regla general personas naturales, y cuando son jurídicas, deben actuar procesalmente representadas por entes físicos; también los jueces, que representan al Estado cuando ejercen la jurisdicción, asistidos por sus auxiliares como relatores, receptores y la policía, entre otros, son personas naturales; asimismo lo son los terceros que intervienen en un proceso, como testigos o peritos. Las personas naturales a partir de su nacimiento son los actores del mundo jurídico y pueden actuar en él en forma personal, si tienen capacidad de ejercicio, o representados si carecen de ella. Ahora bien, cuando los hechos realizados por estas personas producen sus efectos en el proceso, el sujeto ingresará al campo regido por el derecho procesal, generándose así una relación entre el hecho natural de la vida y la regulación constitucional y legal del proceso. Respecto de ellos Rocco afirma que "es lógico y natural que el nacimiento, esto es, surgimiento de un sujeto de derechos o persona, vaya acompañado de efectos de derecho procesal. Tales sujetos, aún no teniendo la capacidad de accionar, por el simple hecho de haber tenido existencia tienen la capacidad de ser parte, la cual presupone simplemente las condiciones generales de existencia". 26 La muerte es el segundo hecho de la naturaleza que merece destacarse por su relevancia jurídica. Este hecho biológico tendrá trascendencia procesal cuando al momento de su fallecimiento, la persona sea parte de un conflicto o de un proceso donde se ventila su solución. Micheli coloca a la muerte como un típico ejemplo de hecho de la naturaleza con efectos procesales. 27 Para ilustrar esta materia podemos recordar que el Código de Procedimiento Penal dispone en su artículo 39 que la acción penal, sea pública o privada, no puede dirigirse sino contra los personalmente responsables del delito o cuasidelito y agrega que la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo nombre hubieren obrado. Expresa además que si fallece el procesado, el tribunal deberá sobreseer definitivamente la causa, puesto que el hecho de la muerte se encuentra previsto por la ley como una causal de extinción de responsabilidad penal.

26 ROCCO: iratado..., op. 110

cit., t. II, pág. 211. MICHELI, Gian Antonio: Derecho Procesal Civil, vol. I. Buenos Aires


Asimismo, el hecho "muerte" dará origen a un proceso penal cuando se sospeche que puede ser consecuencia de la acción dolosa de un tercero, como lo señala el artículo 121 del Código de Enjuiciamiento Criminal. El hecho de la muerte que estamos comentando tiene consecuencias diferentes en el proceso civil toda vez que la responsabilidad común se transmite a los herederos, lo que genera una situación jurídica diferente a la anteriormente expuesta. Es por tal razón que el artículo 5- del Código de Procedimiento Civil se coloca en la hipótesis de que durante el juicio fallezca alguna de las partes que obra por sí misma, ordenando en tal caso la suspensión del procedimiento. Tal hecho, agrega la ley, se pondrá en conocimiento de los herederos del litigante para que comparezcan a hacer uso de sus derechos en un plazo igual al de emplazamiento para contestar la demanda. Aunque el hecho de la muerte del sujeto pasivo genere efectos diferentes tratándose de procesos penales y civiles, lo importante es que los produce. Como puede observarse, los hechos biológicos del nacimiento y de la muerte se transforman en esta medida en hechos jurídicos procesales cuando tienen incidencia o proyectan sus efectos en un proceso o en alguno de sus equivalentes. Pero indudablemente el transcurso del tiempo es el hecho jurídico de la naturaleza más trascendente para el derecho procesal. Puede afirmarse que no hay proceso sin tiempo. En efecto, es en esta disciplina donde su devenir genera las consecuencias jurídicas más importantes. El tiempo, como señala Prieto-Castro, es un factor determinante de la oportunidad de los actos, desde el momento en que, pasada la fase o etapa que la ley destina para tal actividad, no es posible realizar el acto posteriormente. 28 Todo proceso se inicia, avanza y termina. El proceso que no tiene tiempo no es proceso. El tiempo es un hecho importante y relevante que está presente en todas las fases de su desarrollo, desde su inicio y hasta que la sentencia le pone término con efecto de cosa juzgada. A su vez entre las principales funciones y objetivos del procedimiento está la de regular "el tiempo" para que los sujetos actúen en el proceso, éste avance y concluya, cumpliendo así su misión constitucional en la solución de conflictos. Por lo tanto, puede afirmarse que tiempo, proceso y procedimiento son conceptos inseparables. A propósito de esta trilogía, "es un fenómeno observado desde hace siglos que los efectos jurídicos de un acto pueden depender no sólo del modo de ser del acto en sí y también de su posición respecto a otros actos o hechos, en su conjunto, sino también de un particular hecho diverso; por otra parte, durante mucho tiempo, la observación ha sido o, mejor dicho, continúa siendo incompleta y superficial". 29 28

PRIETO-CASTRO: D erecho Procesal Civil, t. I, pág. 370. CARNELUTTI: S/\t, ■»>„..., op. cit., t. III, pág. 523.

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Rocco señala al respecto que "el tiempo ejerce su influencia sobre las relaciones jurídicas, lo mismo que sobre todas las cosas humanas. 30 No sólo los hechos jurídicos se verifican en el tiempo, sino que muchas veces su transcurso constituye por sí mismo un hecho jurídico, como, por ejemplo, en la prescripción, en la caducidad y en la preclusión. Además, sea por voluntad de la ley, sea por voluntad del hombre, cierto hecho no produce los efectos que se le asignan si no se realiza dentro de cierto tiempo o una vez transcurrido cierto tiempo. Puede acaecer también que la eficacia de un hecho jurídico ya cumplido no se verifique sino después de cierto tiempo a partir de su cumplimiento (plazo inicial) o hasta cierto tiempo (plazo final). Por último, muchas veces es necesario determinar la fecha de un hecho jurídico a fin de decidir acerca de la validez del acto, de su eficacia, o a fin de establecer una precedencia productora de efectos jurídicos. Ahora bien, en materia procesal el hecho del tiempo puede considerarse desde un punto de vista positivo o negativo. En su primera manifestación, el tiempo proyecta su influencia en las relaciones jurídicas procesales al igual que en todas las demás. Su transcurso constituye por sí solo un hecho jurídico que produce efectos procesales, toda vez que marca la oportunidad para que los sujetos hagan uso de sus derechos en el proceso. "Como la función del término consiste, como se ha \isto, en regular la distancia entre los actos del proceso, se comprende que uno de los dos extremos ha de coincidir con el día en que se realice o se deba realizar el acto respecto al cual la distancia ha de ser regulada; el otro extremo se determina midiendo a partir de aquél la distancia indicada. Por tanto, la prescripción del término resulta de la indicación de un día (dies a quo o bien dies ad quem) y de un período, es decir, de un determinado número de unidades de tiempo (generalmente días); el primero constituye extremo fijo y el segundo, la duración del término." ' 4 En lo que dice relación con los derechos de las partes, el transcurso del tiempo garantiza el principio de la bilateralidad procesal, la garantía constitucional de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y el derecho que tiene toda persona a ser juzgada en un debido proceso, todos contemplados y amparados por el artículo 19 N Q 3 de nuestra Constitución Política. Representan, en definitiva, igualdad de posibilidades, las que deberán hacerse efectivas "en el tiempo" dispuesto por las normas de procedimiento para que el proceso avance y cumpla sus funciones. Mirado desde este ángulo, el tiempo se nos muestra como la oportunidad jurídica que las partes tienen para hacer uso de sus derechos procesales bajo apercibimiento de precluir en su ejercicio.

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ROCCO: Tratado.... op. cit., t. III, pág. 210. 11 CARNELUTTI. Sistrma..., op. cit., t. III, pág. 500.


Debe tenerse además presente que la igualdad procesal significa igualdad de oportunidades en tiempo y forma. Si expirado el plazo no se hace uso del derecho, éste precluye sin que se violente el principio de la igualdad. Desde el punto de vista de los actos jurisdiccionales, la ley, de igual forma, fija plazos para que los tribunales dicten sus sentencias, ya sean éstas de mero trámite o resolutivas, pero a su devenir le da un efecto diferente. Considerado el tiempo en sentido negativo, muestra su influencia cuando el sujeto no actúa en la oportunidad establecida por la ley, por el juez o por su propia voluntad, provocando, como consecuencia, la preclusión de su derecho. En síntesis, los actos procesales están construidos para verificarse en oportunidades sucesivas, pero todos ellos dentro de ciertos términos que se inician y terminan de conformidad a lo que establecen las reglas de procedimiento. Los sujetos que no hacen uso de sus derechos procesales en estos plazos, como ya se dijo, pierden la posibilidad de efectuarlos posteriormente en forma eficaz. Todo lo anterior es una consecuencia de la aplicación del principio informativo del procedimiento, denominado del orden consecutivo legal. La prescripción y, finalmente, la cosa juzgada, concebida por Chiovenda como "la preclusión máxima", son trascendentes materias a las que nos referiremos más adelante y que se sustentan en el hecho del transcurso del tiempo. Cabe igualmente destacar que el tiempo, como hecho jurídico de la naturaleza, se encuentra integrado al concepto mismo de proceso, que significa etimológicamente avanzar, para poder llegar al fin previsto por la ley, esto es, a la decisión del conflicto de intereses de relevancia jurídica. En su devenir resulta imprescindible que el tiempo se mida, porque si ello no ocurre, nunca se logrará el resultado querido por la ley al proteger los derechos procesales. De allí que en todo procedimiento hay plazos y oportunidades para hacer valer los derechos y es en este contexto donde cobra eficacia el hecho jurídico del tiempo, que pasa a tener un rol determinante en las actuaciones de los sujetos en el proceso y en la eficacia de la sentencia. A propósito del análisis de este hecho procesal resulta interesante recordar al maestro Jacobo de las Leyes, jurista español del siglo XIII, quien según investigaciones habría sido el redactor de los aspectos procesales de Las Partidas de Alfonso X El Sabio y autor de La Margarita de los Pleitos. En esta última obra indica justamente los nueve tiempos en que se sustancian los pleitos, lo que recordamos acá como referencia histórica para demostrar la importancia que este hecho procesal ha tenido desde el nacimiento mismo del proceso, pasando por Las Partidas y hasta llegar al período científico contemporáneo del derecho procesal. Me permitiré incluir en esta parte del trabajo un extracto que hizo el profesor Manuel Salvat de la obra del maestro Jacobo, procesalista del siglo XIII, en relación a "los tiempos de las leyes procesales".

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Cito al profesor Salvat: "Todos los pleitos puédense partir en nueve tiempos. El primer tiempo es cuando el omne hace llamar a otro que le haga derecho. El segundo tiempo es cuando vienen las partes ante el juez. El tercer tiempo es cuando el llamado dice algunas excepciones o defensiones por que se delonga (prolonga) el pleito. El cuarto tiempo es cuando se comienza el pleito. El quinto tiempo es cuando deben las partes jurar de calumnia, o de decir verdad. El sexto tiempo es cuando las partes o la parte aducen pruebas. El séptimo tiempo es cuando las partes razonan sobre las pruebas y sobre todo el pleito. El octavo tiempo es cuando las partes cierran el pleito y piden sentencia. El noveno tiempo es el tiempo de la sentencia". 31 En nuestro sistema positivo el cuerpo legal que contiene la regulación general de los términos o plazos procesales es el Código de Procedimiento Civil, que en su Libro I, ubicado en las reglas comunes, contempla, entre los artículos 64 al 68, los plazos aplicables por mandato de la ley a todos los procedimientos. En general, debe recordarse que los textos procesales contemplan la presencia del tiempo como hecho procesal relevante en la regulación de los recursos, materia donde la ley señala, en cada caso, el plazo para deducirlos; en la oportunidad legal para oponer excepciones; para contestar la demanda; para asistir a un comparendo, para rendir prueba y objetarla; y en el hecho de la inconcurrencia del testigo o del confesante, entre muchos otros. En el caso del confesante puede llegar hasta provocar su confesión tácita. La falta del testigo impedirá a la parte rendir su prueba testimonial. Sucesivamente, el tiempo marca la oportunidad para hacer uso de la generalidad de los derechos procesales hasta que termine y se cierre la actividad de las partes, lo que ocurrirá cuando se llegue a la fase decisoria de la litis. También debe tenerse presente que existe un plazo para someter los conflictos a la decisión judicial y si ello no ocurre operará la caducidad de sus pretensiones. No obstante que en el sumario penal el juez dispone, por regla general, libremente del tiempo, en virtud de la aplicación del principio del orden consecutivo discrecional, el procedimiento contempla plazos legales máximos, como ocurre con el de detención, duración del sumario, recursos procesales, entre otros tantos. Pero aún restan comentarios vinculados a las consecuencias del tiempo en materia procesal. En efecto, otra manifestación de este hecho jurídico en el sistema nacional, la encontramos en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, que a propósito de las actuaciones judiciales, establece que éstas deben practicarse en horas hábiles, agregando en su inciso 2 Q, que lo son las que medien entre las 8 y las 20 horas de cada día. Este hecho jurídico supone la existencia del día y de la noche y tiene relevancia en el proceso para 31

SALVAT, M.: "Un procesalista del siglo XIII: El Maestro Jacobo de Leyes". Revista de Derecho Procesal. N'" 9 y 10, pág. 89.


dar validez a la realización de determinados actos procesales. Igual ocurre con los días hábiles e inhábiles. Bartoloni Ferro agrega otros interesantes ejemplos de hechos procesales relevantes, que se suman a los expuestos. Afirma que en el proceso penal, la enajenación mental que se advierta en el procesado, si se demuestra, lo excluirá del proceso por estar exento de responsabilidad penal. Ello concuerda con lo prevenido por los artículos 10 N 2 12 del Código Penal y 684 del Código de Procedimiento Penal, que expresa "si después de cometido el delito cayere el imputado en enajenación mental, se continuará la instrucción del sumario hasta su terminación; y si no procediere sobreseimiento en la causa en su favor, el juez decidirá si continúa o no el procedimiento, teniendo en consideración, para resolver, la naturaleza del delito y la de la enfermedad. Para este efecto, el tribunal podrá pedir informe al médico legista". "El mismo procedimiento se aplicará cuando la enajenación mental sobrevenga en cualquier momento antes de dictarse la sentencia de término." 32 Agrega Bartoloni que la no comparecencia al llamado judicial, la resistencia a una detención, la fuga del reo, son todos hechos procesales que producen importantes efectos en el proceso penal. Podemos aún agregar otros hechos naturales, como un terremoto, una inundación, que pueden llegar a producir efectos procesales configurando una fuerza mayor, que provocará la paralización del proceso como consecuencia de su calificación de entorpecimiento. Finalmente, podemos recordar que la jurisdicción se manifiesta en el tiempo a través de los momentos jurisdiccionales del conocimiento, juzgamiento y cumplimiento, que necesariamente deben ser sucesivos en su desarrollo y que se basan en el hecho del tiempo. 33 2.3. HECHOS PROCESALES DEL HOMBRE Hecho procesal del hombre es aquel que, emanando de una manifestación de su voluntad, produce efectos o consecuencias jurídicas en el proceso o en sus equivalentes. Los hechos procesales del hombre pueden, a su vez, subdividirse en dos importantes grupos o categorías. El primero considera a los denominados actos jurídicos procesales, que son los hechos del hombre realizados con la intención de producir efectos jurídicos en un proceso o en alguno de sus equivalentes legitimados, y el segundo está compuesto por aquellos hechos

BARTOLONI FERRO: E l Proceso Penal y los Actos Jurídicos Procesales Penales l. I, pág.

216.

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Véanse artículos 73 de la Constitución Política, I a del Código Orgánico de Tribunales y I a del Código de Procedimiento Penal y la obra del autor La juri sdicción en el Derecho Chileno.

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que realiza el hombre sin la intención de generar dichos efectos. Producen similares consecuencias jurídicas a los primeros, pero se diferencian en que el sujeto que los ejecuta no ha tenido la intención de provocar su efecto. Estos últimos, a su vez, se subdividen en hechos lícitos e ilícitos. Son lícitos aquellos hechos cuyos efectos se ajustan al sistema jurídico, e ilícitos aquellos que lo violentan. En este último subgru- po se ubican los delitos penales y civiles. Como el estudio de los actos ilícitos escapa al ámbito del presente trabajo, sólo diremos que aunque se trata de actos humanos voluntarios, no son actos jurídicos en el sentido que acabamos de expresar, por cuanto el autor no ha tenido la intención de provocar el efecto jurídico que se produjo. Si esto surge, se debe a que es la ley la que se lo atribuye. Más aún, los efectos que la ley les impone son contrarios a la voluntad del autor, pues la ley obliga a reparar el daño causado con el acto ilícito. 34 Concluida esta presentación general de los hechos frente al derecho, paso a referirme a los actos jurídicos como hechos procesales del hombre, para iniciar luego el estudio de los actos jurídicos procesales, que constituyen el objeto de nuestro tema.

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PLANIOL: Tr atado E lemental de Derecho Civil, t. I, pág. 129.

3. ACTOS JURIDICOS

3.1. LOS ACTOS JURIDICOS EN GENERAL Para efectuar un ordenado análisis de esta materia, corresponde presentar una síntesis de los principios doctrinarios formulados en relación al acto jurídico en general, para luego ubicar en su contexto los que gobiernan al acto jurídico procesal en particular. Este planteamiento nos permitirá precisar sus semejanzas y diferencias, fijar sus fronteras y determinar las normas que los regulan. Partiendo del concepto generalmente aceptado que concibe los actos jurídicos como hechos jurídicos realizados con la intención de producir consecuencias en el mundo del derecho, podemos definirlos como la manifestación de voluntad de una o más personas destinada a producir efectos jurídicos. Para Planiol, ellos son una manifestación de nuestra voluntad hecha con el fin preciso de crear, modificar o extinguir derechos y concluye afirmando que producen los efectos deseados por su autor porque el derecho sanciona esta manifestación 35 y el profesor Pablo Rodríguez, en una nueva posición, los define como "una regla jurídica de efectos relativos, creada voluntariamente por la parte o partes que concurren a su gestación, y que tiene por objeto crear una nueva situación jurídica intersubjetiva (lo cual resulta de la creación, modificación o extinción de los derechos comprometidos)". 39bis Finalmente, para cerrar este análisis, podemos expresar que nuestro derecho común considera al acto jurídico como la manifestación de voluntad que se hace con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho. 40 De los distintos conceptos vertidos se desprende que siempre son dos los elementos que integran el concepto de acto jurídico: el primero, que exista 35 b« RODRIGUEZ, P.: I nexistencia y Nuli dad en el Códig o Civil C hileno, pág. 109. 35 VODANOVIC: Curso de Derecho Civil, pág. 369.


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manifestación de voluntad de una o mas personas, y el segundo, que dicha voluntad se exteriorice con la intención precisa de producir efectos jurídicos. Este último es el que permite diferenciar al acto jurídico de otros hechos jurídicos voluntarios realizados por el hombre, ejecutados sin la intención de producir dichos efectos, pero que, en definitiva, los generarán, como ocurre en el caso de los delitos y cuasidelitos. 36 En cambio, existen otros tantos hechos realizados por las personas, como conversar, bailar, saludar, que son actos que no producen consecuencias legales. A modo de resumen, podemos expresar, recurriendo a la definición de Arturo Alessandri, que el acto jurídico en su más amplia acepción "es el acto realizado por la voluntad de una o más personas, con el fin de producir una relación de derecho y en un sentido restringido, resulta suficiente para que nazca el acto jurídico unilateral, a lo menos, la concurrencia de la voluntad de un sujeto". En este sentido, Alessandri afirma que la intención de producir efectos jurídicos es la razón de la existencia del acto, siendo la voluntad el medio de poner en práctica dicha intención. 37 Estos actos deben reunir presupuestos de existencia y validez. Son requisitos de existencia del acto jurídico aquellos sin los cuales no puede formarse, no puede nacer a la vida del derecho; son condiciones de validez las necesarias para que el acto jurídico tenga existencia sana; si éstas faltan, el acto existirá pero con un vicio que permitirá posteriormente su eventual invalidación por la vía de la declaración de nulidad. Por lo tanto, la falta de algún requisito de validez no impide la existencia del acto, pero lo vicia y permite anularlo; la ausencia de alguna condición de existencia no permite vivir al acto, por la misma razón que es imposible a un ser humano vivir sin cabeza o sin corazón. En este predicamento son condiciones de existencia de los actos jurídicos la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades en los casos en que la ley la exige. Las condiciones de validez son: la voluntad no viciada, la capacidad de las partes, el objeto lícito, la causa lícita y las formalidades. 38

3.2. CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS JURIDICOS QUE INTERESAN AL DERECHO PROCESAL Los actos jurídicos pueden clasificarse desde diversos puntos de vista. En esta oportunidad, interesa recoger algunas de sus clasificaciones, en función de la relevancia que tendrán para el análisis posterior de los actos jurídicos procesales. 36

ALESSANDRI, A.: Apuntes de Derecho Civil, pág. 84 I bidem, pág. 86. " VODANOVIC: Curso de Derecho Civil, pág. 381.

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Entre las múltiples que existen, deseo referirme en este trabajo a las siguientes:

3.2.1. ACTOS JURÍDICOS COMUNES Y ACTOS JURÍDICOS PROCESALES En primer término, los actos jurídicos pueden clasificarse en comunes y procesales. Son actos jurídicos comunes los que obedecen a la definición que se dio precedentemente, identificándose como aquellos que se rigen por las normas del derecho común, ya sea privado o público, y actos jurídicos procesales los que producen sus efectos o consecuencias jurídicas en un proceso o en alguno de sus equivalentes legitimados, ambos mecanismos destinados a la solución de los conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada. Resulta desde todo punto de vista conveniente aislar a estos últimos, que serán el objeto preciso de nuestro estudio, con el fin de determinar su naturaleza frente al derecho, su ámbito de aplicación y las reglas que los regulan. Esta clasificación interesa especialmente porque enfrenta al acto jurídico general con el acto jurídico procesal, y es la especialidad de este último lo que me permitirá concluir que los actos jurídicos procesales constituyen una "especie" dentro del "género" de los actos jurídicos generales o comunes. Debe tenerse presente que la importancia de esta clasificación reside en la normativa que reglamenta cada grupo de actos y en la posible aplicación supletoria de las normas que regulan los actos jurídicos en general, a los actos jurídicos procesales.

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3.2.2. ACTOS JURÍDICOS LÍCITOS Y ACTOS JURÍDICOS ILÍCITOS

La segunda clasificación que interesa exponer es la que distingue entre acto jurídico lícito e ilícito. Para identificar al acto jurídico lícito frente al ilícito, resulta necesario conocer la posición que éstos tienen en el ordenamiento jurídico. En efecto, será lícito el acto cuyo resultado se ajusta al ordenamiento vigente en la época en que se realizó, y por el contrario será ilícito el que, con sus efectos, lo quebrante. Un concepto tan amplio abarca cualquier posible hipótesis de enfrentamiento de un acto a una norma; por lo tanto, dicha categoría incluye al ilícito penal, como también el ilícito civil y a cualquier otra conducta humana voluntaria y antijurídica. Como principio rector, puede decirse que todo acto jurídico es lícito, salvo aquellos que la ley considere ilícitos, motivo por el cual resulta necesario referirse a estos últimos, ya que todos los no comprendidos en la categoría de actos ilícitos se estimarán como lícitos. En relación a esta clasificación debe tenerse especialmente en cuenta que el concepto de acto ilícito incluye los actos antijurídicos bilaterales, o sea, las operaciones o convenciones fraudulentas destinadas precisamente a provocar consciente y deliberadamente un desayuste con la ley. El fraude procesal y el empleo de mecanismos autocompositivos para burlar el derecho, quedarán comprendidos dentro de este concepto amplio de acto jurídico ilícito. Destaca en este ilícito por su importancia el uso fraudulento del proceso. Debe precisarse que es la expresión de la voluntad en el acto ilícito la que marca sus efectos o consecuencias. Así, cuando existe dolo o culpa en su generación, entraremos a presenciar una ilicitud sancionable como delito o cuasidelito penal o civil. Por el contrario, si sólo enfrentamos un desconocimiento del derecho o un error en su aplicación, su efecto se traducirá en la posibilidad de solicitar la nulidad del acto ejecutado fundado en el error de derecho de su autor. 39 Así por ejemplo, en nuestra disciplina el fraude procesal y la prevaricación son ilícitos penales, en cambio, la presentación de la demanda sin los requisitos exigidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil o la oposición de excepciones fuera del plazo previsto por la ley, son actos ilícitos, porque no se ajustan a la ley de procedimiento, pero su sanción será la de provocar su ineficacia o la preclusión, según el caso de que se trate.

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CARIOTA FERRARA, L.: E l Negocio Jurídico, pág. 19.

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El acto ilícito es un acto jurídico y, como tal, voluntario. Siendo así, bastará su presencia para que por disposición de la ley o por voluntad del juez genere su efecto propio, el resarcimiento del daño penal y civil que produjo. El acto ilícito puede manifestarse en forma positiva o negativa, o sea, consistir en una acción u omisión, ambas situaciones matizadas por los elementos subjetivos de la culpa o del dolo según el ilícito de que se trate. En el derecho común, los actos ilícitos comprenden el delito civil, la culpa extracontractual y el incumplimiento de las obligaciones o culpa contractual. En los actos ilícitos delictuales o cuasidelictuales, la responsabilidad surge de la acción unilateral del autor sin que exista vínculo preestablecido entre él y su víctima. En cambio, en la culpa contractual el ilícito surge precisamente por el incumplimiento de la obligación pactada o convenida. Esta concepción del acto ilícito unilateral tiene especial vigencia e importancia en materia procesal, donde, como ya se dirá, la mayoría de los actos jurídicos procesales son unilaterales.

3.2.3. ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES Y BILATERALES Atendiendo al número de voluntades que concurren a su nacimiento, los actos jurídicos se clasifican en unilaterales y bilaterales. Los primeros son aquellos que para formarse requieren de la manifestación de voluntad de una sola parte, y bilaterales los que requieren del acuerdo o consentimiento de dos o más partes. Para los efectos de esta clasificación de los actos jurídicos, en estricto derecho, resulta más adecuado hablar de partes y no de personas, puesto que cada parte puede estar constituida a su vez por una o varias personas sin que por ello se altere su posición jurídica. La concurrencia de la voluntad única o plural que se considera como elemento de esta clasificación, nos permitirá afirmar más adelante que los actos procesales son normalmente unilaterales, a diferencia de los actos jurídicos comunes, que son esencialmente bilaterales. En efecto, los actos realizados en el proceso por el tribunal en ejercicio de su potestad jurisdiccional -resoluciones judiciales-, los emanados de las partes e incluso por terceros legitimados para actuar, son por su propia naturaleza unilaterales. Ello significa que sólo requieren para su nacimiento a la vida jurídica, de la voluntad de quien o quienes los realizan. No obstante la formulación de esta regla general, en nuestro ordenamiento procesal encontramos una serie de convenciones procesales que, como tales, son actos jurídicos procesales bilaterales. Entre ellas destacan el mandato judicial, la prórroga de la competencia, los pactos probatorios, la conciliación y el avenimiento. Por este motivo, interesa desde ya tener claro el punto de vista de esta clasificación general de los actos jurídicos, para ubicar e identificar en ella a los distintos actos del proceso y calificarlos de unilaterales o bilaterales, según el número de voluntades que concurran a su formación.


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A propósito de esta clasificación resulta igualmente útil recordar el comentario que hacía Arturo Alessandri en relación a ella, al expresar que: "en realidad, si se pudiera atender a la naturaleza de los actos jurídicos desde el punto de vista de su formación, veríamos que no hay actos estrictamente unilaterales, porque más tarde debe venir la voluntad de otra persona para que el acto produzca efectos. De ahí que, en definitiva, todo acto jurídico va a necesitar la concurrencia de más de una voluntad para producir plenos efectos. No obstante, como la manifestación de esta voluntad se produce en momentos diversos, aisladamente y reglada por principios distintos, bien puede decirse que son dos actos separados, que necesitan cada uno de una sola voluntad para su generación, ya que para construir esta clasificación se atiende únicamente al número de voluntades necesarias para la formación del acto jurídico, sin tomar en cuenta el número de voluntades que han de intervenir para que produzca todos sus efectos". 40 Más adelante, a propósito de las características del acto jurídico procesal, volveremos a comentar esta materia. 3.2.4. ACTOS JURÍDICOS CONSENSÚALES Y SOLEMNES Atendiendo a la forma en que se manifiestan en el mundo externo, los actos jurídicos se clasifican en consensúales y solemnes. Son solemnes aquellos a los que la ley, en consideración a la naturaleza del acto, exige para su nacimiento la concurrencia de formalidades indispensables para su existencia o validez. Son consensúales o no solemnes aquellos en que la voluntad o el consentimiento puede expresarse en cualquier forma demostrable. En derecho se entiende por formas todo elemento sensible que envuelve exteriormente un fenómeno jurídico. La forma es en sí misma una hechura plástica que permite distinguir los hechos jurídicos de todos aquellos que no lo son, caracterizándolos, individualizándolos, permitiendo diferenciarlos en función de sus manifestaciones aparentes. Privado el derecho de esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, muy difícilmente los podría calificar una vez que se hubieran hundido en el tiempo, en la multitud de los acontecimientos intrascendentes. Couture nos recuerda que aun el hombre primitivo distingue la necesidad de envolver sus actos más significativos. En él la solemnidad se asocia, además, a cierto gusto natural por la decoración y por los símbolos. El derecho primitivo, hasta muy avanzadas instancias de perfeccionamiento, está frecuentado por estas exteriorizaciones simbólicas mediante las cuales se hacen sobrevivir en el recuerdo, ya sea por ceremonias solemnes, ya sea por 40

ALESSANDRI, A.: Apuntes de Derecho Civil , pág. 85.

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monumentos llamados a perdurar, los hechos sociales más trascendentes: el nacimiento, el matrimonio, la muerte, la adquisición o la pérdida de la propiedad, de la libertad y la paz. 4b El acto solemne que se celebra sin cumplir con la formalidad prescrita por la ley, será inexistente o nulo, según cual sea la naturaleza de la solemnidad omitida o viciada. Esta clasificación reviste especial importancia tratándose de los actos jurídicos procesales, que se caracterizan por ser esencialmente formales o solemnes. En efecto, toda norma de procedimiento está destinada a asegurar la garantía del debido proceso, y para lograrlo el legislador deberá necesariamente establecer formalidades o solemnidades para la verificación de la generalidad de los actos procesales, ya sea que éstos provengan del juez, de las partes o de terceros. Así, a vía meramente ejemplar, podemos recordar que el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, al referirse a la demanda y señalar sus requisitos, exige que el libelo cumpla con una serie de formalidades, que incluyen la individualización del tribunal y de las partes, la precisión de los hechos relativos al conflicto que se somete a proceso y los fundamentos de derecho que sustentan las pretensiones que se someten a la decisión del tribunal, fijando su competencia específica con todas sus consecuencias procesales. Tal afirmación es igualmente válida para destacar la actuación del demandado en la contestación a la demanda. Otro buen ejemplo lo encontramos en la denuncia contemplada en el procedimiento penal como forma de iniciación del sumario, que debe reunir las formalidades previstas por el código del ramo, no obstante que para su presentación no se requiere de asesoría letrada. Por otra parte, las resoluciones judiciales son todas más o menos solemnes, según lo que decidan, resultando especialmente relevante en este análisis destacar la alta exigencia de formalidades que los artículos 170 del Código de Procedimiento Civil y 500 del Código de Procedimiento Penal, complementado por auto acordado sobre la materia, imponen a las sentencias definitivas que dictan los jueces de la instancia para resolver los conflictos sometidos a su conocimiento. En este acto jurisdiccional, el sentenciador debe construir una parte expositiva, una considerativa y concluir con la parte resolutiva. La sentencia debe contener una síntesis de todo lo ocurrido desde el conflicto hasta su solución, pasando por la ponderación de la prueba de los hechos y el análisis del derecho o de la equidad que sustenta su decisión. Es en el cumplimiento cabal de esta solemnidad de la sentencia donde se singulariza la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos consagrada como plena garantía en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política. En otros términos, el juez, a través de esta decisión solemne, debe expresar y explicar razonadamente a las partes y a todos los habitantes del país, los fundamentos y motivos de su decisión jurisdiccional del conflicto. En otras palabras, cómo usa su "poder" de resolver que le confiere el artículo 73 de la Constitución Política.

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Igualmente, deben considerarse en forma especial las formalidades a que está sometida la producción de las pruebas, tanto en los procesos civiles como penales, todo ello en resguardo de los principios de autenticidad y veracidad de los medios de convicción. Ahora bien, observando las formalidades desde otro ángulo, podemos manifestar que su existencia impide, por su naturaleza, la aplicación de la fuerza física sobre la voluntad de quienes realizan los actos procesales. En este sentido puede concluirse que el proceso, considerado como un todo, es una garantía de racionalidad, imparcialidad y justicia en la decisión del conflicto. Precisados los fundamentos que sustentan la existencia de las formalidades en los actos jurídicos procesales y continuando con el desarrollo de esta interesante clasificación, debe tenerse presente que la doctrina moderna distingue entre actos jurídicos formales y no formales, incluyendo dentro de los formales y como una especie de ellos a los solemnes. En Chile ambas categorías son equivalentes. Establecido el principio que indica que los actos procesales, por regla general, son formales, nos corresponde referirnos a continuación a la sanción que genera la falta o inconcurrencia de las formalidades. Sobre el particular debe señalarse que la infracción a las reglas que establecen solemnidades está afecta a diversas sanciones dispuestas en relación a ella por el legislador. Al efecto, podemos distinguir cuatro grupos que tendrán diversa incidencia atendiendo a la forma en que se generó el vicio que conducirá a la ineficacia. El primero está integrado por los actos procesales solemnes propiamente tales, que son aquellos en que sólo se puede manifestar la voluntad o el consentimiento de acuerdo a la forma señalada y prevista expresamente por la ley. En este caso si falta la solemnidad, el acto no existe, no nace; la voluntad sólo es eficaz si se exterioriza mediante el cumplimiento de dicha solemnidad. Por lo tanto, si ella falta, como se observará, la sanción prevista por la doctrina y aceptada por el sistema procesal será la inexistencia del acto jurídico. Como ya se dirá, a propósito de sus elementos, en este caso la solemnidad se contempla como un elemento de existencia del acto y, por lo tanto, su inconcurrencia generará, como lógica consecuencia su inexistencia procesal. El segundo grupo lo constituyen los actos a los que la ley exige la concurrencia de formalidades habilitantes, entendiéndose por tales aquellas que se refieren al cumplimiento de los requisitos previstos por la ley, a las necesarias para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo en la realización de sus actos. En este caso, la ausencia de las formalidades no impide la existencia del acto, pero le provoca un vicio sancionado por el sistema jurídico con su nulidad, ya que la voluntad o el consentimiento se han manifestado, pero al margen de la ley. El acto surge, nace, pero marcado por el vicio. Estas son las formalidades de que trata el artículo 1682 del Código Civil y que define como aquéllas "que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o

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estado de las personas que los ejecutan o acuerdan". En el ámbito de nuestra disciplina esta sanción puede afectar a los actos procesales del tribunal y de parte. La nulidad procesal se ubica generalmente en este grupo. El tercero se refiere al cumplimiento de las formalidades que la ley exige a efectos probatorios. Estas son las formalidades de prueba denominadas en el derecho romano ad probationem y consisten en la exigencia documental en la expresión de la voluntad del acto con el propósito de darle certeza y precisión. Estos actos requieren el cumplimiento de esta solemnidad para perfeccionarse. La sanción de ineficacia en caso de faltar debemos buscarla en sus efectos probatorios y, por lo tanto, su inobservancia no ataca a la existencia ni validez del acto, sino a la pérdida de su valor como medio de prueba provocada por el incumplimiento de la formalidad. Finalmente, como cuarto grupo de actos procesales solemnes, encontramos a aquellos cuyas formalidades están establecidas para dar publicidad a su contenido y se contemplan en el ordenamiento procesal con el objeto de proteger a terceros que puedan verse alcanzados por sus efectos. Dentro de este grupo pueden distinguirse, a su vez, dos categorías. La primera contempla los actos que requieren de publicidad general, que la ley exige con el objeto de que los terceros puedan conocer los actos que incluye. La sanción se traduce en una eventual indemnización de perjuicios a favor del afectado, de cargo de quien provocó su incumplimiento, pero su infracción no los invalida. La segunda categoría de estos actos requiere necesariamente de la presencia de las denominadas formalidades de publicidad sustancial, que se asimilan al cumplimiento de las solemnidades. En este tipo de actos si la publicidad no se verifica, el acto no tiene valor ni eficacia frente a las partes, ni afectará a los terceros. Cuando examinemos las notificaciones como actos procesales de comunicación podremos observar cómo en ellas se va desarrollando cada una de estas alternativas, especialmente tomando en cuenta el principio contenido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que las resoluciones judiciales sólo producen efectos una vez que han sido notificadas válidamente a las partes. Nos hemos detenido en el desarrollo de esta clasificación de los actos jurídicos, teniendo en cuenta que los actos procesales son esencialmente formales y, por ende, deberá examinarse en cada caso cuál es el tipo de formalidad que la ley requiere para su perfeccionamiento jurídico. A su vez, ello nos permitirá determinar la sanción prevista por la ley para el caso en que falten o se vulneren las formalidades prescritas por aquélla. A modo de resumen puede concluirse que la omisión de formalidades en los actos procesales producirá diversas sanciones, siendo la regla general la nulidad procesal, que podrá reclamarse en la forma establecida por la ley de procedimiento. Tratándose de la sentencia, la vía normal de impugnación será la interposición del recurso de casación en la forma, fundado en la falta de requisitos, elevados al rango de causales de nulidad, por los artículos 768 del Código de Procedimiento Civil y 541 del Código de Procedimiento Penal,


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respectivamente. Otros vicios pueden reclamarse mediante la interposición del incidente de nulidad procesal, sin perjuicio de casos especiales, que cuentan con procedimientos específicos para ser impugnados. Volveremos sobre el tema a propósito de la ineficacia de los actos procesales.

3.2.5. ACTOS PUROS Y SIMPLES Y SUJETOS A MODALIDAD Presentaré como última clasificación, por su interés para este trabajo y especial aplicación a los actos procesales, aquella que distingue entre actos jurídicos puros y simples y sujetos a modalidad. Actos jurídicos puros y simples son aquellos que al perfeccionarse dan inmediato nacimiento a un derecho cuyos efectos no están sujetos a alteración por circunstancia alguna ni por aplicación de cláusulas en particular. En otros términos, acto puro y simple es el que no está sujeto a ninguna modalidad. En cambio, los actos jurídicos sujetos a modalidad son aquellos cuyos efectos, circunstancias o cláusulas restrictivas, llámense plazo, condición o modo, de alguna manera determinan o tienen influencia en sus efectos o en la oportunidad en que se producen. Como el plazo ya fue examinado en este trabajo, veremos en esta oportunidad cuál es la situación de la condición como modalidad del acto procesal. El Código Civil chileno la concibe como el evento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho y la define en su artículo 1473 expresando que "Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no". En mérito de lo dicho, "la condición en sentido estricto es, pues, un evento posterior al acto, del cual depende que el acto produzca, en todo o en parte, sus efectos". "Es un fenomeno observado desde hace siglos que los efectos jurídicos de un acto pueden depender no sólo del modo de ser del acto en si y también de su posición respecto a otros actos o hechos, en su conjunto, sino también de un particular hecho diverso; por otra parte, durante mucho tiempo, la observación ha sido, o, mejor dicho, continúa siendo incompleta y superficial."41 Los actos procesales son, por regla general puros y simples, no admitiendo condiciones ni plazo para realizarlos, excepto los que la ley conceda para este último fin. 42 No obstante la afirmación precedente, "la condición legal, es una institución ampliamente utilizada en el proceso en todas sus formas; condición

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CARNELUTTI: Si stema..., op. cit., t. III, págs. 532 y 523 PRIETO-CASTRO: D erecho Procesal C ivil , t. I, pág. 365

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positiva o negativa, potestativa o casual, suspensiva o resolutiva, con tiempo determinado o indeterminado". 43 A propósito de esta clasificación debemos plantear, desde ya, que los actos jurídicos sujetos a modalidad que la ley contempla, van a tener una relevante importancia en nuestra disciplina, no obstante que la regla general conduce a concluir que el acto procesal debe calificarse como puro y simple. Un buen ejemplo de acto procesal sujeto a modalidad es la sentencia impugnada por recursos procesales, que según algunos autores es un típico acto jurídico condicional. A propósito de este planteamiento se han desarrollado interesantes doctrinas en torno, justamente, a si la sentencia judicial impugnada es un acto jurídico puro y simple sujeto a revisión procesal o si, por el contrario, se estaría en presencia de un acto jurisdiccional sujeto a la condición suspensiva o resolutoria del recurso, dependiendo su eficacia de su aceptación o rechazo. A propósito de este tema, Carnelutti afirma que "la eficacia de un acto procesal puede, además, depender de una condición negativa; con esta noción se aclara la figura de la sentencia sujeta a impugnación, que no alcanza autoridad de cosa juzgada hasta que no haya sido notificada y no haya transcurrido el término establecido para la impugnación sin que ésta haya sido propuesta; esa figura penetra precisamente en el esquema previsto por la primera parte del artículo 1168 del Código Civil italiano, con la sola advertencia de que la condición es legal y no voluntaria; más concretamente: la sentencia sujeta a impugnación está vinculada en cuanto al efecto de la cosa juzgada vencida o bien de la no impugnación dentro del término previsto formal, por la doble condición de la aceptación de la parte por el artículo 466".44 Otro buen ejemplo de acto procesal sujeto a modalidad lo encontramos en el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, que regulando el procedimiento ejecutivo exige, como presupuesto de la acción, que la obligación que se pretende hacer cumplir sea "actualmente exigible", requisito que concurre solamente cuando la obligación que el título contiene no está afecta a modalidad o plazo. Si estuviese, ello autorizaría al demandado para oponerse a la ejecución invocando a su favor lo dispuesto por el artículo 464 del mismo Código, que expresa "la oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: 7 l La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado". 45 La regulación del procedimiento sumario contempla otro caso típico de acto procesal condicional. En efecto, el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil autoriza al demandante para solicitar al tribunal en el 43

CARNELUTTI: Si stema..., op. cit., t. III, pág. 535 CARNELUTTI: Si stema..., op. cit., t. III, pág. 538. 45 Véase: Juicio E jecutivo. Panorama Actual, obra del autor. 44

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comparendo de estilo, en rebeldía del demandado y con fundamento plausible, que se acceda provisoriamente a las pretensiones de la demanda. Si el juez da lugar a lo pedido, estamos en presencia de una resolución sujeta a la condición de lo que el mismo tribunal resuelva en la sentencia definitiva. También pueden citarse como otros ejemplos de actos procesales condicionales, el cumplimiento de sentencias dictadas por tribunales extranjeros; la presentación de documentos que se tendrán por reconocidos bajo la condición de no ser objetados y la agencia oficiosa, cuyo valor procesal dependerá de la decisión de aquel en cuyo nombre se compareció. Pero es indudable, como ya se dijo, que la modalidad más común en los actos procesales es el plazo, hecho ya examinado en este trabajo.

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4. LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES

4.1. ANALISIS PRELIMINAR DEL CONCEPTO DE ACTO JURIDICO PROCESAL Para realizar un debido estudio del concepto de acto jurídico procesal, resulta necesario distinguir entre el proceso concebido como un acto jurídico procesal universal o complejo y los actos procesales singulares que lo integran. Ya quedó demostrado en este trabajo que el proceso es un conjunto de actos procesales, y naturalmente, como dice Chioven- da, "no se trata de una serie de actos desligados e independientes, sino de una sucesión de actos coligados para el fin común de la actuación de la voluntad de la ley y procediendo ordenadamente hacia el alcance de este fin". 46 Analizado el concepto de acto jurídico procesal en esta perspectiva, encontraremos que él tiene elementos necesarios para su existencia y validez; requisitos y características del proceso considerado como un todo; otros que se refieren a los actos que en particular lo integran o conforman y, por último, los hay que son comunes. Gran parte de las dificultades que ha provocado el análisis de este tema deriva de las diferentes opiniones que se han dado y existen acerca de cómo deben tratarse los actos jurídicos procesales y que en general se basan en su examen global, en circunstancias que resulta imposible hacerlo de esa manera, ya que previamente, para lograrlo, deberá distinguirse entre el proceso estimado como un acto jurídico procesal complejo para, a continuación, analizar cada uno de los actos procesales que lo componen e integran. A mi juicio es el único método racional para lograr su cabal comprensión. Efectuado este necesario e importante distingo, debo reiterar que el proceso y los actos que lo componen tienen requisitos y elementos que les son 46

CHIOVENDA: I nstituciones de Derecho Pr ocesal Civil, t. I, pág. 52.

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comunes y otros que por su naturaleza son diferentes. Entre los primeros podemos citar la jurisdicción, que constituye elemento de existencia del proceso y además es requisito de existencia de las resoluciones judiciales, típicos actos procesales jurisdiccionales. En cambio hay otros distintos y que se referirán al proceso o a los actos que lo integran, según de cual se trate. También resulta de interés precisar que el examen jurídico del desarrollo del proceso a través de sus actos y hechos y de la aplicación por el juez, del derecho que lo regula, nos muestra como pueden combinarse varios actos que, unidos, logran obtener efectos mayores de los que cada uno produciría considerado aisladamente. Es más, el proceso mismo representa y constituye dicha combinación. Ahora bien, al observar la realidad de semejante fenómeno, su análisis jurídico debe referirse necesariamente a los dos tipos de actos procesales, el proceso y los actos singulares, los que deben diferenciarse y aislarse con cuidado para comprenderlos adecuadamente, caracterizarlos y señalar sus requisitos de existencia y validez. Carnelutti sostiene que puede suceder que cada uno de los varios actos combinados conserve íntegramente su individualidad y que la ligazón proceda sólo de la unidad del efecto jurídico a cuya producción se encamine la coordinación de los mismos; el efecto en cuestión pertenece, normalmente, al último acto, pero no se produciría si éste no estuviese precedido por los otros, cuyos efectos singulares están precisamente encaminados a la preparación de aquel otro; a ese efecto se procede desde el primero al último de los actos coordinados, y de ahí que a la coordinación se haya dado desde hace mucho tiempo el nombre de procedimiento. 47 Para precisar, aislar, analizar y desarrollar el concepto de acto procesal, me referiré en primer término al acto procesal singular y luego "al todo" que es el proceso considerado como universalidad procesal. Ello permitirá comprender mi planteamiento, que postula al proceso como un acto jurídico procesal autónomo, complejo e integrado, que constituye por sí mismo una universalidad jurídica diferente de los actos que lo componen. 4.2. EL ACTO PROCESAL SINGULAR 4.2.1. CONCEPTO En el desarrollo de los conceptos previos quedó definido el acto jurídico procesal singular como aquel que produce sus efectos en un proceso o en alguno de sus equivalentes jurisdiccionales. También señalé en esa oportunidad que hay acuerdo unánime en la doctrina en el sentido de considerar que el acto jurídico procesal constituye una especie dentro del 47

CARNELUTTI: Sistema de Derecho Procesal Ci vil , t. III, pág. 101.

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LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES

género de los actos jurídicos comunes y que en tal entendido le son aplicables los principios generales relativos a ellos, a falta de normas especiales que lo regulen. Por lo tanto, el acto procesal se regirá en primer término por las normas que el derecho procesal contempla y, en subsidio, por las reglas generales del derecho común establecidas para los actos jurídicos en general. A modo de resumen puede decirse que para que exista un acto procesal singular se precisa de un tribunal competente para conocer de un proceso y que éste se inicie de acuerdo a la ley de procedimiento aplicable. Igualmente, son actos procesales de esta naturaleza los que constituyen o se producen en los equivalentes jurisdiccionales legitimados para reemplazar al proceso en la solución de ciertos conflictos. En este marco ideológico, corresponde examinar los presupuestos que sustentan el concepto de acto procesal singular, los que deben necesariamente vincularse a un comportamiento voluntario de los sujetos del proceso, idóneo para producir determinados efectos en él, accionando situaciones jurídicas procesales aptas para hacer que dicho proceso se desarrolle desde su inicio y hasta su definición por la sentencia jurisdiccional ejecutoriada. Analizado en dicho contexto, el acto jurídico procesal representa el ejercicio de un deber-poder del juez o de un poder-deber o de un deber procesal de las partes, del ministerio público o de terceros. 48 Precisadas estas ideas matrices, analizaré el concepto de acto jurídico procesal. Debe partirse de la premisa de que la ley chilena no define al acto procesal. Puede afirmarse de la misma forma que nuestro derecho no consagra, ni menos sistematiza, el tratamiento orgánico de los actos procesales singulares. Tampoco nuestra doctrina ha elaborado un concepto científico de los mismos que pueda servir de punto de apoyo a este trabajo. Tomando en consideración estos supuestos puede afirmarse que la ley procesal nacional se limita a contemplar y regular actos procesales concretos que se han enseñado tradicionalmente en forma individual y aislados dentro del contexto procedimental de las reglas comunes a todos los procedimientos contenidas, en lo esencial, en el Libro I del Código de Procedimiento Civil. En este sentido la doctrina nacional sí se ha preocupado de analizar sistemáticamente las actuaciones judiciales, las resoluciones judiciales, las notificaciones, exhortos, la demanda, excepciones, recursos, entre otros actos procesales. Por lo tanto, resulta escaso, por no decir que no existe el material de apoyo, legal o doctrinario disponible que nos permita elaborar un concepto afianzado de acto procesal en el derecho chileno y del cual podamos desprender sus principales características y efectos. En este predicamento, debe tenerse presente que al no definir nuestra ley al acto jurídico procesal, su noción, características, requisitos y efectos deben 48

MICHELI: D erecho Procesal Civil, vol. I. Buenos Aires, pág. 290.

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quedar confiados necesariamente a la elaboración doctrinaria, y mientras ello no ocurra, lo que pretendemos hacer en este trabajo es aportar algunos antecedentes que puedan servir para un futuro análisis integral de los actos procesales en el ámbito del derecho nacional. Por lo tanto, no existiendo ley aplicable a la materia, resulta especialmente trascendente, para iniciar el desarrollo de nuestro tema, recurrir a la doctrina extranjera que sí ha estudiado in extenso los actos procesales. Ello permitirá contar con elementos suficientes y calificados para elaborar un concepto general de acto procesal, que pueda servir de base a su estudio dentro de la temática general de nuestra disciplina. Al efecto, a continuación de una breve reseña histórica, recordaré los conceptos de acto procesal vertidos por los tratadistas más eméritos del derecho procesal universal, que con sus definiciones nos proporcionan un valioso apoyo doctrinario cuyo contenido nos servirá de referencia para el estudio y sistematización de los actos procesales en nuestro sistema positivo. En una perspectiva histórica y a partir del derecho romano, el acto procesal se confundió y asimiló a los actos jurisdiccionales o resoluciones judiciales. 49 Esta posición la recogerá el derecho español y de allí se transmitirá al derecho procesal chileno, como podrá comprobarse más adelante. El auge del derecho privado, en el pasado siglo, produjo un desplazamiento conceptual de los actos jurídicos públicos, cuyo origen y fundamento se quiso identificar con alguna de las fuentes de las obligaciones, a saber, con el contrato, el cuasicontrato, el delito o en el cuasidelito. El proceso jurisdiccional no fue una excepción a esta tendencia. Su naturaleza jurídica se buscó en el derecho privado. Ello constituye el mejor ejemplo de lo que estamos afirmando. En efecto, a partir de la Revolución Francesa se trata de explicar al proceso como un contrato, posición insostenible, que, impugnada, hizo que se le calificara luego como un cuasicontrato, que se denomina de litis contestatio, alterando con ello su definición romana. Tal tendencia también se descartó por impropia, como lo demostraré más adelante. Hoy diversas teorías explican la naturaleza jurídica del proceso, mas todas ellas tienen su apoyo y buscan su fundamento en el campo del derecho público. Pedro Aragoneses en su clásica obra intitulada Proceso y Derecho Pr ocesal sostiene que hay dos grandes concepciones que aparecen enfrentadas al examinar la naturaleza jurídica del proceso: aquellas que tratan de explicarla según categorías que aparecen tomadas en préstamo de otras ramas jurídicas, y aquellas concepciones que pretenden establecer categorías especiales para explicar la naturaleza del fenómeno procesal, atendiendo a la distinción entre la concepción estática y dinámica del derecho. 55

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COUTURE: F undamentos del D erecho Procesal Civil, pág. 204.

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En este orden de ideas y para visualizar la evolución que histórica y científicamente ha tenido el concepto de acto procesal en este último siglo, resulta útil reproducir la clásica definición que para el derecho español escribe uno de sus más insignes comentaristas, Joaquín Escriche, que en su reconocido Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, define los actos judiciales — que confunde con los actos procesales- como "las decisiones, providencias, autos, mandamientos, diligencias y cualesquiera operaciones de un juez en el ejercicio de sus atribuciones", agregando que "también puede llamarse acto judicial lo que hicieren las partes ante el juez por contraposición a lo que hicieren las mismas fuera de la presencia de aquél". 50 Como puede observarse, lo que realmente considera Escriche en este Diccionario es una aproximación al concepto del acto procesal, como hoy se entiende, pero que va mucho más allá del concepto clásico del acto judicial o jurisdiccional, con el que se confunde. En la actualidad podemos observar que esta tendencia se ha revertido y que el acto procesal goza de plena autonomía frente al acto jurídico general y que la mayoría de los autores lo ubican claramente en el ámbito del derecho público, cuyos principios y reglas se le aplicarán preferentemente. Sólo en forma supletoria y cuando no existen normas que lo regulen, se regirán por el derecho común. Como es de frecuente ocurrencia en el ámbito del derecho procesal, a la doctrina italiana le corresponde el mérito de proporcionar el mayor y mejor aporte para la elaboración de "la teoría del acto procesal". Iniciaré su examen en particular con un comentario de Gio- vanni Leone, muy preciso para identificar a los actos procesales. Expresa el autor que "la acción humana asume el aspecto de acto procesal cuando la ley la utiliza para los fines de la constitución, del desenvolvimiento, de la modificación o de la extinción de la relación procesal", y agrega que "esta incidencia del acto sobre el nacimiento y el desarrollo de la relación procesal, constituye el elemento más seguro para el reconocimiento del acto procesal". Concluye Leone, manifestando que el acto es procesal no porque vive del proceso, sino porque nace y vive en él, a los fines del mismo y para influir sobre su constitución, desenvolvimiento y terminación. 51 Reproducida esta cita, que ayuda a precisar el concepto de acto jurídico procesal, revisaré a continuación algunas definiciones que nos proporcionan los autores clásicos, quienes con su sabiduría han permitido elaborar y afianzar un concepto uniformemente aceptado en la actualidad por la jurisprudencia y la doctrina. En primer lugar deseo citar a Chiovenda, que define al acto jurídico procesal expresando "llámanse actos jurídicos procesales a los actos que tienen importancia jurídica respecto de la relación procesal, esto es, los actos 50

ESCRICHE: Diccionario Razonado de Legislación y J urisprudencia, pág. 78. LEONE, Giovanni: Tratado de Derecho Pr ocesal Penal, t. I, pág. 585.

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que tienen por consecuencia inmediata la constitución, la conservación, el desenvolvimiento, la modificación o la definición de una relación procesal", y agrega que pueden ser actos de uno u otro sujeto de la relación procesal, o sea actos de partes, o actos de los órganos jurisdiccionales. 52 Niceto Alcalá-Zamora afirma que los actos procesales "son expresiones de una manifestación de voluntad relativa al desenvolvimiento del proceso", y los define como "las manifestaciones de voluntad o exteriorizaciones de conducta relativas al desenvolvimiento del proceso, sea cual fuere el sujeto o el interviniente de que provenga". 53 Redenti a su vez los define como "aquellos actos que despliegan efectos primarios, directos y específicos, legalmente previstos, sobre la institución, sobre el desarrollo o sobre el fin -que es la clausura o extinción del proceso- de la relación jurídica procesal". 54 Eduardo Couture enseña que "por acto procesal se entiende el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o de un tercero ligado al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales".55 Jaime Guasp lo define como "aquel acto o acaecimiento caracterizado por la intervención de la voluntad humana por el cual se crea, modifica o extingue alguna de las relaciones jurídicas que componen la institución procesal". 56 Agrega el autor que la nota característica del acto procesal es la influencia o repercusión que tiene en el proceso, ya sea de una manera directa o inmediata. Prieto-Castro, por su parte, expresa que son actos procesales los que realizan las partes y los tribunales para preparar e iniciar, impulsar y terminar el procedimiento, logrando el fin que el proceso se propone. 57 El diccionario de Pallares define al acto procesal como todo acto voluntario verificado en el proceso por las partes, por el órgano jurisdiccional o por un tercero, que tiene efectos jurídicos inmediatos en la relación procesal, sea que la modifique, la extinga, la suspenda o impulse su desarrollo. Comprende los actos judiciales, que son los actos ejecutados por dicho órgano, aunque si se quiere distinguir es posible aislar los unos de los otros. 58 Para Alsina los actos procesales son todo acontecimiento que, de cualquier manera, influya en la relación procesal y éstos surgen de la descomposición del proceso, de los distintos elementos que lo integran; el análisis independiente de cada uno de ellos es el acto jurídico procesal. 59

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CHIOVENDA: D erecho Pr ocesal Civil, t. III, pág. 132. ALCALA-ZAMORA, Niceto: D erecho Procesal, pág. 143. 54 REDENTI: D erecho Procesal Civil, t. I, pág. 188. 55 COUTURE: F undamentos del D erecho Procesal Civil, pág. 201. 56 GUASP, Jaime: D erecho Procesal Civil, pág. 270. 57 PRIETO-CASTRO: D erecho Procesal Civil, t. I, pág. 363. 58 PALLARES: Diccionario de Términos Jurídicos. 59 ALSINA: D erecho Procesal, t. I, pág. 605. 53

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En fin, Goldschmidt los concibe como aquellos actos de las partes y del juez que forman la situación procesal, es decir, que constituyen, modifican o extinguen expectativas, posibilidades procesales, cargas procesales o dispensa de cargas. Analizados los conceptos expuestos, puede deducirse que constituye rasgo común en las definiciones transcritas que todo acto procesal es un acontecimiento querido por la voluntad humana, cualquiera que sea la persona que lo realice, siempre que esté destinado a tener influencia en un proceso. Estos actos pueden producirse antes de la constitución o planteamiento del proceso, en su desarrollo o desenvolvimiento, en su consumación o a pro pósito de las consecuencias derivadas del cumplimiento de lo resuelto. Por lo tanto, puede concluirse que las definiciones citadas precedentemente sirven de sustento y fundamento al concepto de acto procesal que expuse en la primera parte de esta obra y que lo concibe como aquellos actos jurídicos que producen efectos en un proceso o en alguno de sus equivalentes legitimados. A su vez el proceso que los contiene tiene existencia propia como acto jurídico procesal complejo, universalidad procesal independiente que reúne los elementos y características que se mencionarán y que lo distingue netamente de los actos procesales singulares que lo integran. 4.2.2. R ECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL ACTO PROCESAL SINGULAR

Como ya tuve oportunidad de manifestar en esta obra, nuestra legislación procesal no regula en forma orgánica y sistemática los actos jurídicos procesales, a diferencia de lo que hace el Código Civil con los actos jurídicos privados que contempla y reglamenta minuciosamente. Sin embargo, un conjunto de normas constitucionales y disposiciones legales nos proporcionan elementos o premisas suficientes que permiten afirmar que ellos están considerados y que tienen existencia y reconocimiento como tales en la legislación procesal chilena. Antes de entrar al análisis de su respaldo constitucional y legal debemos recordar que en las disposiciones comunes a todos los procedimientos bajo la denominación de "actuaciones judiciales", el Título VII del Libro I del Código de Procedimiento Civil regula la existencia y reglamenta clásicos actos procesales. Precisa el Código que dichos actos deben constar por escrito en el proceso, cumplir con las formalidades que establece la ley, verificarse en los plazos que el propio Código señala y realizarse en días y horas hábiles. En otras palabras denomina actuaciones judiciales a ciertos actos procesales y les fija reglas. Por su parte el artículo 158, el primero del Título XVII del mismo Libro y Código, contempla la existencia de las resoluciones judiciales, que son los principales actos procesales jurisdiccionales, los que a continuación define y regula exhaustivamente. Agrega la disposición que ellas se denominarán

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sentencias definitivas, interlocutorias, autos y decretos, atendiendo a la materia que deciden. Más adelante, a propósito de los actos procesales emanados del tribunal, me referiré en particular a cada una de las resoluciones judiciales. Por ahora menciono a las sentencias como el mejor ejemplo de actos jurídicos procesales singulares regulados extensa y especialmente por nuestra ley procesal. Volviendo al examen de sus fundamentos, debe precisarse que la propia Constitución Política hace algunas referencias concretas a los actos procesales. En efecto, el artículo 19 N Q 3Q, a propósito de los derechos y deberes constitucionales, establece que la Constitución asegura a todas las personas "la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos". En su oportunidad veremos que estos derechos se ejercitan a través de la acción procesal, que permite impulsar la jurisdicción, abriendo el respectivo proceso, instrumento que servirá para resolver el conflicto en litis. El impulso de la acción se materializa en un acto procesal concreto, que podrá revestir la forma de una demanda, de una querella, o de una denuncia, según cual sea el mecanismo establecido por el procedimiento aplicable. De su parte, el mismo N Q 39 del artículo 19 reconoce a la sentencia que dicta el órgano jurisdiccional como acto jurídico procesal, al establecer que ella debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Este "proceso" es el que postulamos como acto jurídico complejo en este trabajo y será analizado integralmente a propósito de los actos procesales. Estas disposiciones de nuestra Constitución Política contienen la consagración del principio que Eduardo Couture denomina de la "igualdad ante los actos procesales". 60 Igualmente apoya la fundamentación constitucional de los actos procesales el contenido del artículo 73 de la Constitución Política, primera norma contenida en el capítulo 6 Q relativo al Poder Judicial, que consagra en diversas oportunidades la existencia de actos procesales singulares. En efecto, la referida disposición señala "la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República, ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos". En esta primera parte del artículo se encuentran manifestaciones concretas de actos procesales. Resulta obvio para el derecho procesal que el ejercicio de la facultad jurisdiccional se especifica en el proceso a través de sentencias y que éstas son actos procesales jurisdiccionales per se. Luego cabe agregar que el inciso l 2 en su segunda parte establece que no se puede revisar ni los fundamentos ni el contenido de sus resoluciones (acto procesal). En su parte 60

COUTURE: Las Garantías Constitucionales del Proceso Civil, obra en honor de Hugo Alsina, pág. 189.

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final el inciso 1 Q vuelve a reconocer al proceso como institución procesal al declarar que ni el legislador ni el Presidente de la República pueden avocarse al conocimiento de causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos. Siendo así, debe necesariamente concluirse que el referido inciso, además de consagrar la existencia del proceso como acto jurídico complejo, complementando así lo dispuesto por el artículo 19 N Q 3S, contempla también la existencia de actos procesales singulares concretos, como son las resoluciones judiciales mediante las cuales se desarrollan los momentos jurisdiccionales del conocimiento, del juzgamiento y del cumplimiento. El mismo artículo que comentamos en su inciso 2 Q consagra con rango constitucional la regla general procesal orgánica denominada de la inexcusabilidad, que establece: "reclamada su intervención (del tribunal) en forma legal y en negocios de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión". Se reclama su intervención jurisdiccional impulsando la acción procesal y esta acción naturalmente se materializa en un acto procesal concreto del actor que pone en movimiento el proceso. De otra parte el juez ejerce su jurisdicción a través de las resoluciones judiciales, cuando se pronuncia sobre el ejercicio de la acción abriendo proceso o negándose a ello en los casos excepcionalmente autorizados por el artículo 73 en concordancia con los Códigos Orgánico de Tribunales, de Procedimiento Civil y Penal. 61 Cabe agregar que los incisos finales del artículo 73 consagran constitucionalmente actos jurisdiccionales concretos. El primero indica que para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que decreten los tribunales de justicia, podrán impartir órdenes a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Todos ellos son actos procesales jurisdiccionales reconocidos expresamente por la propia Constitución Política, como se desprende del tenor literal de su texto. Por último cabe recordar que su inciso final expresa que la autoridad legalmente requerida debe cumplir sin más trámite el mandato judicial que consta en el acto procesal mencionado y que le está vedado calificar el fundamento, oportunidad, justicia o legalidad de la resolución contenida en el acto procesal que se trata de ejecutar.

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Véase Auto Acordado que reglamenta el procedimiento para obtener la declaración previa al ejercicio de la acción indemnizatoria que concede la letra i) del N s 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República publicado en el Diario Oficial del día 11 de agosto de 1983. 61 Véase L a Jur isdicción en el Derecho Chi leno, obra del autor, pág. 23

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Podemos también señalar que la Constitución reconoce la existencia precisa de otros casos de actos procesales como ocurre con el artículo 12, que otorga competencia a la Corte Suprema para conocer de la acción de reclamación contra la resolución administrativa que prive a un sujeto de la nacionalidad chilena; con el artículo 19 N Q 7 que establece la facultad que tienen los tribunales para privar, por resolución fundada, de la libertad a las personas a través del mecanismo de la detención que jurídicamente se expresa en uno o más actos procesales; con la letra "i" del mismo número que establece el derecho a demandar al Estado indemnización de perjuicios generados por una sentencia errónea o arbitraria de conformidad a la disposición que expresa "una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia". Aquí hay un acto procesal realizado por el juez en representación del Estado que involucra la responsabilidad patrimonial de éste cuando se dicte un sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria a favor de un procesado o condenado en un proceso que haya sido declarado injustificado o arbitrario. Este artículo reconoce al proceso y a los actos singulares, como actos procesales. 68 bis Por su parte los artículos 20 y 21 establecen las acciones de protección y amparo de garantías constitucionales, las que se impulsarán e implementarán a través de actos procesales concretos reconocidos y establecidos por la propia constitución y legislación complementaria. Debe sumarse a estos fundamentos constitucionales lo preceptuado por el numeral 7 del artículo 19 Q que, a propósito del derecho a la libertad y a la seguridad individual, regula en sus letras, un conjunto de actos procesales concretos, entre los que destacan la privación de libertad por orden del juez competente, ya comentada; el arraigo; el derecho a la libertad provisional, la confesión judicial, como medios de solución, entre otros. Igualmente, la Carta Fundamental al establecer la competencia del Tribunal Constitucional confiere acción a las autoridades y personas para que impulsen su funcionamiento. En efecto, para resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso, sólo podrá actuar a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley. En este mismo orden de ideas, para conocer de las materias reguladas por el artículo 82 en sus numerales 3, 4, 5, 6, 7 y 10 de la Constitución Política, se requiere que la acción sea impulsada por las autoridades o personas que el propio artículo 82 señala.


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De su parte el artículo 83 establece que el tribunal dictará sentencia en las materias de su competencia y ella es acto procesal jurisdiccional amparado en el contexto de los citados artículos 82 y 83. Lo expuesto permite concluir, sin lugar a dudas, que los actos procesales cuentan con un reconocimiento y respaldo en nuestra Constitución Política. Sin embargo, como ya lo advirtiésemos, falta en el sistema nacional un tratamiento sistemático que los consagre en forma orgánica. El hacerlo tiene una importancia fundamental para examinar la concurrencia de sus requisitos y las eventuales sanciones por infracciones a las leyes de procedimiento que los regulan, tanto en cuanto le falten requisitos necesarios para su existencia o para su validez. Para cerrar el desarrollo de este capítulo, corresponde examinar a modo de ejemplo algunos actos procesales contemplados en nuestros códigos matrices, que respaldan esta afirmación en orden a que ellos cuentan con un sustento jurídico normativo. 4.2.2.1. Código de Procedimiento Civil El Código de Procedimiento Civil es el texto positivo que contiene la regulación de la mayor cantidad de actos procesales, pudiendo considerarse como la fuente principal de su establecimiento por parte de nuestra ley. Entre los actos que contempla, merece destacarse un conjunto de normas que, de una u otra forma, configuran su existencia en el sistema procesal nacional. Al efecto mencionaré algunas disposiciones del citado Código que condenen actos procesales concretos, demostrando así su fundamento legal. a) Reglas Generales contenidas en los artículos le a 3°~: El artículo 1 Q del Código de Procedimiento Civil expresa: "las disposiciones de este Código rigen el procedimiento de las contiendas civiles entre partes y de los actos de jurisdicción no contenciosa, cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales de Justicia". Este artículo regula los actos procesales que conforman la contienda, considerada como el conflicto traspasado al proceso jurisdiccional y a los actos judiciales no contenciosos que se verifican en un proceso judicial. En ambos casos, la ley reconoce la existencia de actos procesales. Los primeros, verificados en un proceso jurisdiccional por el juez y las partes y los segundos en un proceso judicial no contencioso en que sólo actuarán el juez y el interesado. Llamo la atención acerca del indebido empleo del término jurisdicción en el artículo que estamos comentando. 69 Por su parte el artículo 3 S establece que "se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza", estableciendo, así, el carácter supletorio de las normas del procedimiento ordinario para

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todas las gestiones, trámites y actuaciones que se verifiquen en otros juicios. Resulta indudable que la palabra trámite que él emplea y especialmente el término "actuación" quedan incluidos en el concepto de acto procesal singular. b) Mandato judicial y agencia oficiosa. En primer término debe recordarse que los artículos 6 Q y del Código de Procedimiento Civil establecen y reglamentan el mandato procesal y la agencia oficiosa procesal, ambos actos procesales de parte. Estas disposiciones regulan convenciones procesales que dan eficacia a la representación letrada en juicio consagrada como garantía constitucional en el artículo 19 N 9 3 de la Constitución Política. El artículo 6 e contempla las formas de constituir el mandato y norma Ja agencia oficiosa procesal y el artículo 7 Q establece las facultades de la esencia, de la naturaleza y accidentales, que el mandato judicial otorga al mandatario. Señala el artículo 6 Q: "El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un mandato o en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deberá exhibir el título que acredite su representación. Para obrar como mandatario se considerará poder suficiente: 1 Q el constituido por escritura pública otorgada ante notario o ante oficial del Registro Civil a quien la ley confiera esta facultad; 2 e el que conste de un acta extendida ante un juez de letras o ante un juez árbitro, y subscrita por todos los otorgantes; y 3 Q el que conste de una declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo de la causa. Podrá, sin embargo, admitirse la comparecencia al juicio de una persona que obre sin poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que se haya obrado en su nombre. El tribunal, para aceptar la representación, calificará las circunstancias del caso y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la ratificación del interesado. Los agentes oficiosos deberán ser personas capacitadas para comparecer ante el respectivo tribunal, en conformidad a la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, o, en caso contrario, deberán hacerse representar en la forma que esa misma ley establece". Todos ellos, aun cuando se generen fuera del proceso, como ocurre con los regulados en los Nos 1 y 3 del referido artículo 6 e, son actos procesales, puesto que están destinados a producir sus efectos en él. En relación al contenido del artículo 7 Q es útil precisar que estamos frente a una de las normas típicas que demuestran el carácter público de las leyes procesales al hacer prevalecer la ley por sobre la voluntad expresada en las cláusulas del mandato por la parte que lo otorga. Esta afirmación se encuentra respaldada por el contenido de su inciso l 9, que expresa: "el poder para litigar se entenderá conferido para todo el juicio en que se presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizará al procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el poderdante, en todos los trámites

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e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva, salvo lo dispuesto en el artículo 4 Q o salvo que la ley exija intervención personal de la parte misma. Las cláusulas en que se nieguen o en que se limiten las facultades expresadas, son nulas. Podrá, asimismo, el procurador delegar el poder obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad".

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Esto significa que en el otorgamiento del mandato procesal la voluntad del sujeto genera el acto procesal del mandato, pero su efecto esencial, de representar válidamente en el proceso al poderdante, está regulado por la ley. En esta forma el mandante no puede limitar, aun cuando así lo exprese, la eficacia de la representación letrada en el proceso. Ello implica una seria excepción al principio de la autonomía de la voluntad en los actos procesales, como ya se comentará. Complementando la norma general sobre el mandato judicial, el artículo S 8 del Código de Enjuiciamiento Civil expresa "que el gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1 Q del artículo anterior, no obstante cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporación". Al señalar que aquellas normas que regulan la representación procesal en juicio de las personas jurídicas de derecho privado son irre- nunciables, su texto hace prevalecer nuevamente la ley procesal por sobre la voluntad expresada por el mandante al otorgar el mandato, por lo que la norma prima y se coloca por sobre la voluntad del otorgante. Esta disposición se justifica plenamente, ya que da eficacia a los principios de la buena fe y de la seguridad jurídica en el proceso. c) Actos integrados al proceso. El concepto de proceso material, llamado en el lenguaje forense, expediente, está definido en el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, que expresa que el proceso se formará "con los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio". Los escritos constituyen formalidades de los actos procesales de parte y las actuaciones son clásicos actos procesales emanados del tribunal. Esta disposición resulta especialmente importante en el desarrollo de nuestro tema, ya que demuestra cómo la ley reconoce la existencia material del proceso, este acto procesal complejo, esta universalidad procesal, que será objeto de nuestra atención en los capítulos siguientes. d) Notificaciones. Las notificaciones, reguladas en sus aspectos generales por el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil, son indudablemente actos procesales de comunicación minuciosamente reglamentados por nuestra ley. El artículo 38, con que se inicia el contenido del título, consagra el principio de todos conocido que expresa que las resoluciones judiciales, clásicos actos jurisdiccionales, sólo producen sus efectos propios en virtud de su notificación, hecha con arreglo a la ley, a las partes o a quienes hayan de afectar sus resultados. Este acto complementario de la sentencia, y en virtud del cual su contenido se pone en noticia de las partes emplazadas, es la notificación, que como acto procesal autónomo


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produce efectos en el proceso. No obstante, la notificación puede generarse materialmente dentro o fuera de él, como ocurre en el último caso con la notificación personal o por cédula practicada por receptor en el domicilio de la parte o de su apoderado. Este caso pone de manifiesto la interrelación que existe entre los actos procesales que van conformando el proceso. Posteriormente nos detendremos en su análisis a propósito de los actos procesales de comunicación. e) Actuaciones judiciales. El Título VII del mismo Código regula lo que denomina "actuaciones judiciales", que asimila al concepto actual que se tiene de los actos jurídicos procesales. Reproduce la nomenclatura empleada por los legisladores del siglo pasado, en la cual se inspiró la Comisión Redactora y que concluyó con la promulgación del Código de Procedimiento Civil en el año 1903. Las actuaciones judiciales figuran entre los escasos actos procesales regulados por nuestro sistema. Es por tal motivo que he recopilado las principales definiciones que de ellas han dado los tratadistas nacionales. Don José Bernardo Lira expresa que actuación es la providencia, notificación, diligencia o acto de cualesquier especie que se consigna en un procedimiento judicial con autorización de Ministro de fe, esto es, de Secretario o de receptor; 62 Villavicencio señala que la expresión "actuación judicial" es genérica y comprende toda providencia, auto, notificación o diligencia que se consigna en un procedimiento judicial, con autorización de Escribano, Secretario o Auxiliar facultado por la ley, sea en la jurisdicción no contenciosa, sea en la contenciosa, civil o criminal. En términos amplísimos comprende toda gestión realizada en un asunto tramitado ante los tribunales de justicia, que diga referencia directa o indirecta con las personas que intervienen en él por cualquier motivo, ya sea en calidad de partes litigantes, de terceros que han de verse afectados por sus resultados o de simplemente terceros extraños. 63 Darío Benavente expone que la actuación procesal es un acto más o menos solemne, del cual se deja testimonio escrito en el proceso, debidamente autorizado por el Ministro de fe que señala la ley 64 y Anabalón escribe que las actuaciones procesales son todo el proceso o mejor dicho, todos y cada uno de los actos realizados dentro de él, ya sean del tribunal, de las partes o de las demás personas que intervienen en el juicio. Es todo acto realizado dentro del juicio por el juez, y demás funcionarios que en él intervienen, en cumplimiento de los deberes propios del cargo, de que deja constancia en 62

LIRA, José Bernardo: Prontuario de los Juicios o Tratado de Procedimientos Judiciales y Administrativos con Arreglo a la Legislación Chilena, pág. 144. 63 V1LLAVICENCIO G., Víctor: De las Notifi caciones Judiciales en la Legislación Chilena, pág. 20. 64 BENAMÍNTE, Darío: Derecho Procesal. R eglas Comunes a todo Procedimiento, pág. 302.

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proceso y para cuya validez es esencial la autorización del funcionario llamado a dar fe o certificado del mismo acto. 73 Para Manresa, por actuación se entiende toda providencia, notificación, diligencia o acto de cualquier especie que se consigna en un procedimiento judicial con autorización de escribano (hoy Secretario) o del funcionario a quien la ley confiere esta facultad 65 y finalmente Mario Casarino señala que las actuaciones judiciales pueden definirse como toda resolución, notificación o diligencia o acto de cualquiera especie, que se consigne en un procedimiento judicial, autorizado por el funcionario a quien la ley confiere esta facultad, incluso los escritos después de presentados y agregados a los autos. 66 El Código no define las actuaciones, sino que dando por entendido que existen señala como se dijo que deben practicarse en días y horas hábiles; que de ellas deberá dejarse testimonio escrito en el proceso y que para cumplirse podrán ordenarse con citación, con conocimiento o con audiencia de la parte contraria. Las actuaciones contempladas por este título son genuinos actos procesales que responden al concepto de ellos dado en este trabajo. A este grupo podemos agregar las contenidas en el Título III, que regula la pluralidad de acciones, que se deducen e implemen- tan a través de actos procesales concretos. Los artículos 17 a 21 del Código de Procedimiento Civil van perfilando claramente el concepto de acción procesal y su función en el proceso. Más adelante estudiaremos la acción como acto procesal concreto. Por ahora debe tenerse presente que se manifiesta, por regla general, en uno de los típicos instrumentos procesales del sujeto activo, la demanda. f) Resoluciones judiciales. El Código destina su Título XVII a reglamentar las resoluciones judiciales, importantes y característicos actos jurisdiccionales que el artículo 158 llama precisamente con ese nombre, agregando que se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Luego define, como es de sobra sabido, cada una de estas categorías de resoluciones. Los artículos siguientes regulan los requisitos o formalidades que deben tener estos actos jurisdiccionales, atendiendo a su naturaleza y objetivos, concluyendo su desarrollo con las reglas vinculadas a la cosa juzgada, efecto que producirán las sentencias definitivas e interlocutorias cuando se encuentren firmes o ejecutoriadas. Estas materias serán analizadas in extenso a propósito de los actos jurisdiccionales. g) La demanda y la defensa. El Título II del Libro II del Código de Procedimiento Civil reglamenta la demanda, acto de impulso procesal que contiene por lo general el ejercicio de la acción y, siempre, el de la pretensión. 65

MANRESA Y NAVARRO, José María: Comentarios a la Ley de E njuiciamiento Civil, t. I, pág. 574. 66 CASARINO V., Mariano: Manual de Derecho Procesal. D erecho Procesal Or gánico, t. IV, 1954; t. V, 1957; t. VI, 1958.

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La demanda es un acto procesal solemne regulado en lo esencial por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que expresa: "la demanda debe contener: 1- La designación del tribunal ante quien se entabla; 2 2 El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación; 3 2 El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; 4 2 La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y 5 2 La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal". Notificada la demanda, se produce el emplazamiento del sujeto pasivo y surge para éste el derecho a defenderse oponiendo algunas de las excepciones dilatorias contempladas en los artículos 303 y siguientes, actos procesales formales del demandado que deberán oponerse en el procedimiento ordinario, todos en un mismo escrito y dentro del término de emplazamiento; el demandado puede contrapretender, contestando la demanda, por medio de otro acto procesal que constituye la forma de defensa natural, que debe reunir los siguientes requisitos previstos por el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil que dispone: "La contestación a la demanda debe contener: le. La designación del tribunal ante quien se presente; 2 Q. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; 3 Q. Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan; y 4 2. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal". Puede deducir alegaciones o defensas y finalmente reconvenir. h) La conciliación. Es un acto jurídico procesal bilateral en virtud del cual las partes, a iniciativa del juez que conoce de un proceso, logran durante su desarrollo ponerle fin por mutuo acuerdo. 67 Este mecanismo autocompositivo se encuentra reglado por el Título II del Libro II, que contempla la existencia de este acto jurídico bilateral -convención procesal- destinado a poner término total o parcialmente al proceso por mediación del juez en los casos en que no esté prohibido. La norma actual dispone: "En todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transacción, con excepción de los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los trámites de discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artículo 313, el juez llamará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo". "Para tal efecto, las citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución. Con todo, en los procedimientos que contemplan una audiencia 67

L a Juri sdicción en el Derecho Chi leno. Obra del autor, pág. 16.

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para recibir la contestación de la demanda, se efectuará también en ella la diligencia de conciliación, evacuado que sea dicho trámite". "El precedente llamado a conciliación no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite de contestación de la demanda" (artículo 262 del Código de Procedimiento Civil). La conciliación es un acto procesal bilateral regulado y reconocido expresamente por la ley chilena que se analizará más adelante en el capítulo destinado a los equivalentes jurisdiccionales. i) La fase probatoria. El período probatorio "es un conjunto de actos procesales". Unos jurisdiccionales, que se inician con la sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba; otros de parte, como lo son los de oferta de prueba y la confesión judicial y actos de terceros, entre los que destacan los realizados por los testigos y peritos. Las partes concurren a la generación y control de la prueba de acuerdo al principio de la bilateralidad y pueden participar activamente en ella. Los sujetos del proceso afirman hechos, ofrecen probarlos y tratan de hacerlo. El juez controla que la prueba se verifique de acuerdo a las leyes de procedimiento y finalmente la valorará de acuerdo a la norma que rija para el caso concreto. El sistema procesal chileno establece distintos mecanismos de valoración de la prueba, que van desde la prueba tasada, pasando por su apreciación por las reglas de la sana crítica, en conciencia y hasta lo que se denomina prueba libre. j) Abandono del procedimiento. A propósito del abandono del procedimiento, el Título XVI del Libro I del Código de Procedimiento Civil consagra los actos procesales en sentido negativo, al establecer, en el artículo 152, que el procedimiento, léase proceso, se entiende abandonado cuando las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses. Esto se traduce en que para que opere el abandono las partes no deben haber realizado ningún acto de carácter procesal que lo interrumpa. Curiosamente y con el fin de que el proceso no pierda su finalidad, en este caso la ley apercibe a las partes para que ejecuten actos, bajo sanción de preclusión de sus derechos procesales. Esto confirma que el hecho del tiempo es imprescindible para que el proceso cumpla sus objetivos. k) Recursos procesales. Los recursos procesales son los medios que la ley otorga a las partes para impugnar las resoluciones judi- cíales. Entre ellos destaca como clásico acto procesal de parte, el recurso de apelación, que es un acto procesal característico de los sujetos del proceso que agraviados por una sentencia, solicitan del tribunal superior que la enmiende con arreglo a derecho, corrigiéndose así el agravio cometido en su dictación. Igualmente tienen el carácter de tales los recursos de casación en la forma y en el fondo

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destinados a obtener la invalidación de una sentencia afectada por un vicio, siendo el más común de ellos el error de derecho. El acto que contiene el recurso de casación debe cumplir con los requisitos previstos por el artículo 772, que constituyen sus formalidades. La casación será examinada posteriormente a propósito de las sanciones de ineficacia por vía de nulidad. 1) Cumplimiento de sentencias. En los actos de ejecución vinculados al cumplimiento de la sentencia participan el juez, sus auxiliares incluida la policía, martilieros públicos, las partes y terceros especialmente emplazados. Y así podríamos seguir recorriendo el Código, las leyes especiales que contienen procedimientos civiles, penales, laborales y otros, los recursos extraordinarios, y en todos ellos encontraremos que el proceso es, como ya se dijo, un conjunto de actos jurídicos procesales vinculados por la relación procesal que lo identifican y le proporcionan un especial lugar y función en el mundo del derecho. Por lo tanto, en presencia de estos ejemplos y de muchos otros, podemos concluir que si bien el acto procesal no está tratado orgánicamente como tal en el Código de Procedimiento Civil, existe un conjunto de disposiciones que nos permiten concluir con fundamento que tiene reconocimiento legal. Ello nos permitirá afirmar que el acto procesal es un acto jurídico establecido, contemplado y débilmente regulado por la ley procesal.

4.2.2.2. Código de Procedimiento Penal El Código de Procedimiento Penal, como todo texto de procedimiento, regula todos los actos procesales que el juez, las partes y terceros verifiquen en el respectivo proceso. En este Código se reitera la presencia de los actos procesales antes comentados, con la diferencia de que están adecuados a las necesidades del proceso penal. En su reglamentación destaca fuertemente la aplicación del principio inquisitivo en la fase de sumario, por lo cual son los actos jurisdiccionales los que regula especialmente. En el actual procedimiento penal ordinario tienen especial relevancia y deben destacarse los actos jurisdiccionales de instrucción que el Código entrega al juez, como igualmente las normas sobre participación del imputado y nulidad procesal contenidas en los artículos 68 a 73, que comentaremos más adelante. Al igual que como lo hiciéramos con el Código de Procedimiento Civil, examinaremos a vía ejemplar algunos actos procesales especialmente regulados por el Código de Procedimiento Penal.

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a) L a acción procesal penal El Título II del Libro I consagra y regula el ejercicio de la acción procesal penal, o sea, el acto procesal de parte que impulsa la apertura del proceso y que puede tomar la forma de querella, denuncia o requerimiento. La querella es un acto solemne que debe reunir los requisitos previstos por el artículo 94 del Código de Procedimiento Penal. Denuncia un delito la persona que pone en conocimiento de lajusticia o de sus agentes el hecho que lo constituye, y, por lo regular, el nombre del delincuente o los datos que lo identifiquen, no con el objeto de figurar como parte en el juicio, sino con el de informar al tribunal a fin de que proceda a la instrucción del respectivo proceso. Por último el artículo 81 N e 3 establece el requerimiento como forma de ejercicio de la acción procesal penal, siendo sus titulares el ministerio público y otras autoridades expresamente habilitadas, como lo son el Ministerio del Interior en los procesos de la Ley de Seguridad del Estado, el Director de Impuestos Internos en los juicios por delitos tributarios y el Presidente del Consejo de Defensa del Estado en los referentes a la ley de tráfico de estupefacientes y lavado de dinero. El ordenamiento establece los objetivos de la acción penal, sus clases, titulares, causales de extinción, las inhabilidades para su ejercicio y la actuación del ministerio público en todo lo que se refiere al impulso del proceso a través de la acción. En esta materia reviste especial importancia la reglamentación que el Código estipula en torno a la titularidad de la acción procesal penal, distinguiendo para tales efectos los casos en que otorga acción pública, privada, mixta o monopólica. La primera, como lo expresa el artículo 11, "se ejercita a nombre de la sociedad para obtener el castigo de todo delito que deba perseguirse de oficio" y puede deducirla, como lo ordena el artículo 15, toda persona capaz de parecer enjuicio, siempre que no tenga especial prohibición de la ley. La acción privada sólo puede impulsarla la parte agraviada u ofendida por el delito; la mixta se rige por las normas de la acción privada para su iniciación, pero luego el proceso se sigue tramitando por el procedimiento de los delitos de acción pública. Finalmente, la acción monopólica es aquella que la ley confiere a determinadas autoridades públicas, como ocurre en los casos de los requerimientos enunciados precedentemente. b) Auto de procesamiento. Es la resolución en virtud de la cual se somete a proceso a una persona. El Código de Procedimiento Penal se refiere extensamente a los requisitos objetivos y subjetivos que debe reunir el sujeto pasivo del proceso. Los primeros son aquellos que deben cumplirse en todo caso y corresponden a los presupuestos legales necesarios que deben concurrir para que el juez pueda someter a proceso. Ellos son: que se trate de una persona natural, con vida, con capacidad procesal penal para ser procesada y, finalmente, que no tenga fuero. Son requisitos subjetivos los que deben concurrir en cada caso y que habilitan al juez para dictar el auto de procesamiento. Ellos deben concurrir en

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un proceso concreto y son: que en el proceso se encuentre establecida la existencia de un hecho que revista caracteres de delito y que la convicción del juzgador esté a nivel de presunciones graves, demostradas en el proceso, que acrediten su participación en su perpetración como autor, cómplice o encu bridor. Todos estos requisitos son presupuestos indispensables para que el juez pueda decretar legítimamente un auto de procesamiento. En su virtud la persona queda emplazada y, en definitiva, sujeta al proceso penal con todas sus consecuencias. Si la encargatoria de reo se dicta sin cumplir cualquiera de los requisitos antes expresados, podrá ser recurrida de amparo de acuerdo al procedimiento establecido por el Título V del Libro II del Código de Procedimiento Penal. c) Derechos del inculpado. El Título III del Libro I párrafo III establece los derechos del inculpado, o sea, del sospechoso antes de ser sometido a proceso. No obstante ser técnicamente un tercero, la ley lo autoriza para realizar una serie de actos procesales, descritos por el artículo 67, que establece lo siguiente: "Todo inculpado, sea o no querellado, y aun antes de ser procesado en la causa, podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa. En especial, podrá: 1. Designar abogado patrocinante y procurador; 2. Presentar pruebas destinadas a desvirtuar los cargos que se le imputen; 3. Rendir información sumaria de testigos para acreditar su conducta anterior, sin necesidad de ofrecerla o anunciarla por escrito previamente; 4. Pedir que se active la investigación; 5. Solicitar conocimiento del sumario, en conformidad a las reglas generales; 6. Solicitar reposición de la orden de detención librada en su contra; 7. Apelar de la resolución que niegue lugar al sobreseimiento o sobresea sólo temporalmente, y 8. Intervenir ante los tribunal superiores en los recursos contra la resolución que niega lugar a someterlo a proceso y en los recursos y consultas relativas al sobreseimiento. Los derechos en el proceso penal del simple inculpado menor de dieciocho años pueden ser ejercidos por sus padres o guardadores y los del demente por su curador. Si no existieren tales representantes o estuvieren, en concepto del juez, inhabilitados, y no se hubieren designado abogado y procurador, el juez, una vez prestada la indagatoria, podrá designarles a los que corresponda de acuerdo con las reglas previstas en el Título XVII del Código Orgánico de Tribunales, aunque el inculpado se encuentre en libertad". Estos actos se encuentran incorporados a un proceso penal y son ejecutados por terceros que sin ser parte en él justifican su actuación por la sospecha que el tribunal tiene de su posible responsabilidad en la comisión del

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hecho punible que se investiga, y son procesales, puesto que están destinados a producir, y en el hecho producen, efectos en un proceso. Estos son los actos de las personas que se denominan imputados e inculpados, siendo los primeros aquellos en contra de los cuales la convicción del juez está en grado de simple sospecha, y los segundos cuando la sospecha pasa a ser fundada. d) Nulidad procesal El Código regula las nulidades procesales en el párrafo 4 del Título III del Libro I. Su artículo 69 menciona expresamente a los actos procesales, al disponer que "sólo pueden anularse los actos procesales cuando la violación de las normas que los establecen esté sancionada con la nulidad o se refiera a un acto o trámite declarado esencial por la ley. Se entiende siempre establecido bajo sanción de nulidad el cumplimiento de las disposiciones concernientes a la intervención del Ministerio Público en los actos en que ella es obligatoria; y a la intervención, patrocinio y representación del procesado, en los casos y formas establecidos por la ley". Igual ocurre con lo previsto por el artículo 71 al señalar que "las partes sólo podrán pedir incidentalmente la nulidad de los trámites y actos procesales en las siguientes oportunidades: 1. La de aquellos realizados en el sumario, durante él, o en el plazo señalado en el artículo 401 o en los escritos fundamentales del plenario, y 2. La de trámites y actos realizados en el plenario, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se tuvo conocimiento del vicio". Finalmente el artículo 72 se refiere a la nulidad extensiva al expresar: "La declaración de nulidad de un acto lleva consigo la de los actos consecutivos que de él emanan o dependen. El tribunal, al declarar la nulidad, determinará concretamente cuáles son los actos a los que se extiende y, siéndole posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen. El tribunal corregirá de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá, asimismo, tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado fuera del plazo fatal indicado por la ley. La rectificación, ratificación o corrección de una diligencia practicada en el sumario, decretada con posterioridad a su término, se cumplirá, cuando sea posible, durante el plenario o como medida para mejor acierto del fallo. Las resoluciones que resuelven sobre la nulidad son apelables, pero el recurso se concederá sólo en el efecto devolutivo". Todos ellos serán comentados en el capítulo sobre nulidad procesal. Q

4.2.2.3. Otros Códigos y textos legales

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Otros Códigos nacionales, como el de Justicia Militar, Orgánico de Tribunales, del Trabajo y Tributario, entre otros, cada vez que regulan innumerables materias procesales consagran legalmente la existencia de actos procesales. Con lo expuesto precedentemente queda en claro que nuestra legislación contempla la existencia de los actos procesales, regula un conjunto de ellos, pero no cuenta con un desarrollo sistemático de los mismos.

4.2.3. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO PROCESAL SINGULAR A. E l acto procesal es un acto jurídico autónomo Entre el acto jurídico común y el acto jurídico procesal singular existe una relación de género a especie. El primero responde al concepto genérico de acto jurídico y el segundo al de una de sus especies con características que le son propias y que lo identifican en el mundo del derecho. Como ya se expresara al comienzo de esta obra y como consecuencia de su vinculación, la regulación legal y los fundamentos doctrinarios desarrollados para los actos jurídicos en general les son aplicables a los actos jurídicos procesales en la medida en que no estén regulados por principios o por normas procesales, en cuyo caso ellas prevalecerán por sobre las generales. Por tanto, puede concluirse que las reglas sobre los actos jurídicos comunes son supletorias y, en su caso, válidas y sirven para precisar el concepto, elementos y características del acto jurídico procesal. Ya quedó demostrado que la legislación chilena no se refiere ni reglamenta orgánicamente los actos jurídicos procesales. No obstante, parte del supuesto de que existen. En efecto, como se dijo, la propia Constitución Política y los códigos procesales se refieren al proceso y a ciertos actos procesales en particular, pero no contienen su formulación conceptual ni precisan características o consideraciones generales en relación a los mismos. Quizás éste puede ser uno de los motivos que explican la existencia permanente de problemas en el derecho procesal nacional cuando deben tomarse decisiones legislativas o jurisdiccionales en relación a estos temas. Todo lo referente a las nulidades que atacan actos procesales aislados o al proceso como un todo, constituye fuente permanente de recursos y peticiones. Lo que es nulo o ineficaz en derecho es el acto procesal, sin embargo, la ley positiva se ha preocupado más de la sanción que de los defectos que la motivan. Estos deben buscarse en el cumplimiento de sus requisitos de existencia y validez, que han pasado generalmente inadvertidos. Como hipótesis de trabajo planteo que los actos procesales se caracterizan por ser actos jurídicos autónomos. La consideración, análisis y observación de los elementos y presupuestos generales de los actos jurídicos, aplicables supletoriamente al acto procesal,

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constituyen bases de interpretación que nos permiten obtener explicaciones en materias tan importantes como la apariencia de cosa juzgada, la inexistencia procesal, el fraude, el error de derecho, entre muchas otras que tienen su origen y fundamento en la regulación de los actos comunes. Queda así precisada como primera característica que el acto procesal es un acto jurídico que se vincula con los actos jurídicos comunes, con el proceso de que forman o formarán parte, pero que es autónomo y diferente frente a ellos. B. Los actos procesales se rigen por la ley procesal y en subsi dio, por la ley común, en cuanto no sea incompatible con su naturaleza

Como otra importante característica de los actos procesales, podemos señalar que ellos se rigen en primer término por las normas procesales establecidas para regularlos y supletoriamente por las reglas generales relativas a los actos jurídicos contenidas en el derecho público o en el derecho privado en cuanto corresponda. No obstante, según algunos autores, muchos de los actos procesales, o todos ellos, según otros, son actos jurídicos regidos por normas de derecho público y, por lo tanto, no estarían amparados por las reglas de derecho privado, las que ni siquiera les serían aplicables en forma supletoria. Sin embargo, es dable sostener que la teoría del acto jurídico es una concepción jurídica unitaria, general y, como tal, comprende tanto a los actos jurídicos que se realizan en el campo del derecho público como a aquellos que se realizan al amparo del derecho privado. En todo caso, cualquiera que sea la norma que regule los actos procesales, debe llegarse a la misma conclusión, a saber; los actos procesales se regirán por sus propias reglas contenidas en la ley procesal y supletoriamente, por las normas comunes contempladas para los actos jurídicos públicos o privados, según la naturaleza del acto procesal de que se trate. Por lo tanto, para precisar la aplicación de esta característica, deben en cada caso particular tenerse en cuenta los siguientes elementos vinculados al acto procesal singular: le) Si la Constitución o la ley procesal contiene reglas específicas que regulen un acto procesal en particular, se le aplicarán dichas reglas. Ello ocurre, por ejemplo, con la demanda, las notificaciones, las medidas prejudiciales, con los distintos tipos de sentencias, con la mayor parte de los recursos procesales que deben ser fundados, especialmente los de casación en la forma, fondo y apelación; en determinadas resoluciones del proceso penal, como lo son la citación, la detención, el auto de procesamiento, el sobreseimiento, la acusación judicial, entre tantas otras. 2") Si no existen para ellos normas que los regulen, los actos procesales se regirán por las reglas generales que contiene el propio ordenamiento procesal. En este orden de prelación y para explicar esta característica podemos citar a

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vía de ejemplo, las reglas relativas a la nulidad procesal, sanción de ineficacia que afecta solamente a los actos procesales viciados. Su regulación es diametralmente distinta a la de la nulidad de derecho público y a la consagrada por la nulidad común. Ella se rige por las reglas contenidas en la Constitución Política y en los Códigos de Procedimiento Civil y Penal, sin que le sean aplicables supletoriamente las reglas sobre nulidad contenidas en el ordenamiento común, como se confirmará más adelante. 3Q) A falta de normas procesales especiales o generales, se les aplicarán a estos actos las reglas de derecho público o privado, según la naturaleza del acto procesal de que se trate. C. El acto procesal consi derado aisladamente requiere la existencia presente o futura de un proceso o de alguno de sus equivalentes legitimados

Es de la esencia del acto procesal que, finalmente, sus efectos o, en otras palabras, las consecuencias jurídicas previstas por la voluntad de quien lo realiza, se produzcan en un proceso o en alguno de los equivalentes legítimamente consagrados por el sistema procesal para la solución de conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada. Para precisar el contenido de esta característica debe retomarse la idea expuesta en la parte preliminar de este trabajo, en el sentido de que los actos jurídicos procesales pueden realizarse en el proceso y producir sus efectos en él, pero que además existen otros actos procesales que pueden gestarse, nacer fuera del proceso, pero que están destinados, por voluntad de quien los realiza, a producir sus efectos o consecuencias en el proceso, lo que en definitiva ocurrirá. Estos nacen bajo la condición de que lleguen al proceso. Si no se cumple, el acto no adquirirá el carácter de procesal, perdiéndose así la intención tenida en vista por su otorgante cuando fue concebido. El acto es procesal desde su nacimiento, pero condicionado a incorporarse a un proceso para que adquiera el carácter de tal. Es por ello que en ambos casos estamos en su presencia; en el primer caso desde su nacimiento en el proceso, y en el segundo caso desde que se manifiestan, o generan sus efectos, en él. En relación a esta característica, tuve oportunidad de señalar que la literatura procesal es bastante discrepante sobre la materia. Si se examinan opiniones de autores especializados, los hay que piensan que los únicos actos procesales son aquellos que se producen en el proceso, y que el resto son actos jurídicos generales que podrían llegar a ser procesales cuando entren al proceso. En este orden de ideas reitero la teoría de Prieto-Castro en tanto afirma que sólo son actos procesales los que se realizan dentro del proceso o que repercuten en él porque afectan a su objeto, excluyendo aquellos que se generan fuera del proceso. 68 68

PRIETO-CASTRO: D erecho Procesal Civil, t. I, primera parte, pág. 363.

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Considerando los distintos argumentos y las diversas tesis que se han expuesto sobre el particular, estimo que el acto procesal responde a la clásica teoría chiovendana, en el sentido de considerar que son actos procesales los que nacen en el proceso, como también aquellos que producen sus efectos en él. En este entendido no es el nacimiento el que necesariamente los identifica, sino el ámbito donde producen sus efectos o consecuencias jurídico-procesales. También y por extensión, son actos jurídicos procesales aquellos que se manifiestan o que integran alguno de los equivalentes jurisdiccionales del proceso. Es por ello que un avenimiento o una transacción son actos regulados por el sistema procesal y ello explica por qué en definitiva sus disposiciones generan el efecto de cosa juzgada. Este lo producen, tanto la sentencia que se dicte en un proceso, como el equivalente convalidado por la ley. Este efecto debe necesariamente emanar de la sentencia ejecutoriada o de sus equivalentes calificados, como son los ya expresados. D. Los actos procesales son esencialmente formales o solemnes Esta característica ya fue anunciada a propósito de la clasificación de los actos procesales. Corresponde ahora examinar la normativa que la sustenta. En primer lugar, en apoyo de su formulación, debe tenerse presente lo dispuesto por el artículo 19 N e 3 de la Constitución Política tantas veces citada, en cuanto expresa que "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado" y agrega que "corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento" . Son precisamente las leyes procesales las que, regulando la sustanciación del proceso desde su iniciación y hasta su término, dan eficacia a la garantía del "debido proceso" y al hacerlo así incorporan al sistema procesal constitucional uno de los instrumentos básicos con que cuenta para proteger y velar por el estado de derecho, uno de cuyos pilares es la sentencia que restablece la norma quebrantada en caso de conflicto. Al efecto, es la formalidad o ritualidad a que está sometido el proceso y los actos procesales que lo integran, la que da eficiencia al principio custodiado por la Carta Fundamental. Evidentemente que las formalidades contenidas en la norma de procedimiento dependerán de la naturaleza del conflicto y de su cuantía, pero siempre estarán presentes en el resguardo del cumplimiento efectivo de esta importante garantía constitucional. Ahora bien, debe tomarse en consideración que, atendida la materia del asunto que se somete al conocimiento y fallo del tribunal, el ordenamiento contempla procedimientos distintos. En efecto, de acuerdo a la naturaleza del conflicto y del procedimiento racional para resolverlo, surge la primera y gran clasificación de los procedimientos, que distingue entre procedimientos constitucionales, civiles, penales y administrativos. A ellos el legislador, el

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juez y el jurista les aplicarán los distintos principios informadores que marcarán las formalidades y tiempos de los actos procesales que se verifiquen de acuerdo a su ritualidad. En Chile es clásico observar que el procedimiento civil es dispositivo, público, esencialmente bilateral; en cambio el sumario, fase de instrucción del procedimiento penal, es inquisitivo, reservado o secreto y se rige en muchos casos por el principio de la unilatera- lidad. En general, la sustanciación del procedimiento civil obedece al principio del orden consecutivo legal, o sea, aquel en que la ley establece todos y cada uno de los trámites del proceso. En cambio, el procedimiento penal ordinario en su fase de sumario obedece al del orden consecutivo discrecional, que permite al juez determinar los actos a seguir destinados a demostrar el hecho que reviste caracteres de delito y a la identificación de los participantes en su comisión. Así lo establece el Título III del Libro II del Código de Procedimiento Penal. En definitiva, será la naturaleza de la pretensión o del hecho punible que se investigue lo que determinará la aplicación de un procedimiento ordinario o especial, como lo indica el artículo 2 9 del Código de Procedimiento Civil ya comentado. Esta característica confirma que la voluntad, en todo proceso, debe manifestarse de acuerdo a la forma prevista por la ley de procedimiento, lo que reduce la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en el ámbito de la formulación de los actos jurídicos procesales. Existe autonomía de la voluntad para impulsar ciertos actos procesales, pero para su realización éstos deberán sujetarse estrictamente a las formalidades y plazos que establece la ley. La parte es libre de demandar o recurrir, pero decidida su voluntad, debe manifestarse en los términos permitidos por la ley de procedimiento, bajo sanción de ser ineficaz su actuación. A propósito de esta característica, resulta interesante ampliar estos comentarios para comprender en ellos a la sanción que provoca el incumplimiento de las formalidades procesales previstas por la ley. Cumpliendo con tal propósito, puede decirse que hay casos en que el legislador ha determinado especialmente la sanción, como sucede, por ejemplo, con la sentencia definitiva que no cumple con los requisitos previstos por los artículos 170 del Código de Procedimiento Civil o 500 del Código de Procedimiento Penal, respectivamente. Ella será casable cuando no cumpla con las formalidades prescritas por la ley. Tal infracción producirá un vicio de nulidad y la forma procesal de reclamarlo es invocando la causal establecida por el artículo 768 NQ 5 del Código de Procedimiento Civil, presupuesto exigido para la interposición del recurso de casación en la forma. En cambio, hay otros casos en que la lev nada dice acerca de la sanción que deba aplicarse por incumplimiento de las formalidades procesales. En tal evento, podrá anularse el acto si contiene un vicio que cause perjuicio de acuerdo a las reglas generales de nulidad procesal u operará la preclusión del derecho, según

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corresponda. O sea, si no hay sanción prevista, deberá resolverse caso a caso lo que corresponde. Del análisis de esta característica se desprende que resulta un imperativo para las partes y el juez el adecuarse estrictamente en la ejecución de sus actos procesales a las formalidades establecidas por la ley, bajo sanción de que ellos sean ineficaces y, como tales, puedan ser invalidados por no cumplir la voluntad de quienes los realizaron. E. Los actos procesales tienen requisitos de existencia y de validez Los actos procesales en su condición de actos jurídicos, requieren cumplir con requisitos que son necesarios para su existencia y validez. Esta característica ha sido poco estudiada en el ámbito del derecho procesal. En efecto, cuando se analizan los actos se parte del supuesto de que ellos contienen los requisitos de existencia y de validez por el solo hecho de ser tales y, más aún, los asimilan a los que deben cumplir los otorgantes de los actos jurídicos regulados por el derecho privado. A nuestro juicio, tal situación es diametralmente diferente tratándose de los actos procesales y una asimilación poco profunda ha provocado necesariamente equivocaciones. No obstante que el análisis de estos requisitos será materia de otro capítulo, para el debido examen de esta característica de los actos procesales singulares, debe distinguirse entre los exigidos por la ley para los actos del juez, de las partes y de terceros. En relación a los primeros y más allá de las consideraciones que puedan tenerse en cuenta para concluir si los actos procesales se rigen por normas de derecho público o privado, puede afirmarse que los actos jurisdiccionales que el juez ejecuta en representación del Estado, tienen requisitos de existencia derivados de su función y otros establecidos en relación a la persona natural "juez", que es su representante constitucional. Un buen ejemplo de esta distinción podemos encontrarlo en la expresión de las voluntades del Estado y del juez, como requisitos de existencia del acto jurídico. Para que exista el acto procesal se requiere la congruencia de ambas voluntades. La voluntad del Estado, que se manifiesta en la jurisdicción del tribunal, y la voluntad del juez, que se singulariza en la resolución judicial que dicta en el proceso. Por lo tanto, constituirán requisitos de existencia de los actos procesales jurisdiccionales aquellos que se refieren al Estado como titular de la función jurisdiccional tanto como los que deben reunir sus representantes, los jueces, que actúan en su nombre. Siendo así, concurren en un mismo acto procesal dos voluntades, la del Estado y la del Juez. Ambas constituyen requisitos copulativos de existencia del acto jurisdiccional. Precisado lo anterior y continuando con el análisis de esta característica, recuerdo que son presupuestos de existencia del acto procesal la jurisdicción,

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el proceso y la acción procesal cuando se aplica al procedimiento el principio dispositivo. Considerado el acto procesal singular desde el punto de vista de quien lo ejecuta, sus requisitos de existencia son los comunes a todos los actos jurídicos, o sea, la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades en tanto correspondan, las que deberán manifestarse de acuerdo a la ley procesal y, supletoriamente, en conformidad a las normas del derecho común. En cuanto a la concurrencia de los requisitos de validez en los actos procesales singulares, podemos hacer un comentario similar al precedentemente efectuado a propósito de los requisitos de existencia, en cuanto a su norma reguladora. Así, por ejemplo, veremos que la capacidad de los tribunales para resolver conflictos es su competencia que, en definitiva, radica cuando adquiere competencia específica en virtud de la regla contem plada por el artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales que expresa: "radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa sobreviniente". Naturalmente que también el juez, como persona natural que actúa en representación del órgano jurisdiccional, deberá tener y expresar su voluntad con capacidad, habilidad y en la forma en que ya hemos venido considerando a propósito de las resoluciones y otras actuaciones judiciales. Esta materia, como ya se anunció, será desarrollada posteriormente a propósito del análisis de los requisitos de existencia y de validez de los actos jurídicos procesales. Por ahora destaco como característica del acto procesal la presencia de estos presupuestos sin los cuales será ineficaz. F. Los actos procesales tienen sanciones propias de ineficacia Los actos jurídicos procesales que no cumplan con los requisitos de existencia, validez o comunicación exigidos por la Constitución o la ley, o que se verifiquen fuera de las oportunidades establecidas por la norma de procedimiento para su realización, tienen previstas como sanciones de ineficacia: la inexistencia, la nulidad procesal, la inoponibilidad y la preclusión, según cual sea el requisito afectado o violentado. Por ahora consideraremos las sanciones de ineficacia propias de los actos procesales, debiendo precisarse en función de ellas que éstas, si bien pueden ser semejantes o similares en cierto sentido a las previstas por el derecho común para los actos jurídicos en general, tratándose de los actos procesales tienen particularidades que las diferencian sustancialmente de aquéllas. En efecto, la inexistencia como sanción procesal puede afectar tanto al proceso mismo, considerado como acto procesal complejo, como a los actos singulares que lo integran, que es el tema que ahora interesa. Me explico, la falta de conflicto, de jurisdicción, como ya se mencionara, o la falta de juez, de proceso, o de acción, en tanto corresponda, puede derivar en la inexistencia del

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acto procesal. Así, por ejemplo, el acto procesal será inexistente si una persona, arrogándose facultades jurisdiccionales sin estar investida como juez, lo realiza produciéndose, en el hecho, lo que se denomina el proceso aparente o la sentencia aparente. En cuanto a la nulidad procesal, ella, como sanción de ineficacia, responde a principios y características diferentes a los contemplados por el derecho común para los actos nulos o viciados de nulidad. En efecto, las nulidades de los actos procesales son nulidades procesales, no siendo procedente en este caso distinguir entre actos absoluta o relativamente nulos. Lo que sí es preciso diferenciar es la presencia de actos nulos per se anulables y de actos que siendo nulos, provocan una cadena de nulidades posteriores dentro del proceso, que pueden invalidarlo íntegramente, atacarlo parcialmente o afectar sólo a algunos de los actos que lo componen o integran. O sea, hay vicios que generan la nulidad total o parcial del proceso y otros que invalidan actos procesales concretos. En las causales que hacen procedente la interposición del recurso de casación en la forma puede observarse claramente lo expuesto, ya que la concurrencia de algunas invalida todo el proceso, y la de otras sólo actos determinados. Lo primero ocurre con la incompetencia, con el tribunal mal integrado, con la falta de emplazamiento legal, que invalidan el acto viciado y todo lo obrado en el proceso, o sea, el proceso. Las segundas afectan a la sentencia definitiva, como la ultrapetita, infracción a sus requisitos, y sólo invalidarán los actos. Otra sanción de ineficacia propia de los actos procesales es la preclusión, que se define como la sanción legal a los actos verificados fuera de los límites indicados por la ley de procedimiento para su realización. Provoca la pérdida o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo, por haberse hecho uso de él o por realizar uno incompatible. Los conceptos tradicionales de caducidad y prescripción civil resultaron insuficientes para explicar y regular las sanciones en el proceso. Oportunamente, a propósito de la ineficacia de los actos procesales, se analizará en el capítulo correspondiente el motivo por el cual se elaboró la doctrina de la preclusión, que, en su máxima expresión, al decir de Chiovenda, es la "cosajuzgada", la " somapreclusione" . Por último, debe mencionarse la inoponibilidad procesal, institución que tiene gran importancia en nuestra disciplina, puesto que la sentencia ejecutoriada, de acuerdo a lo previsto por el artículo 3- del Código Civil, en concordancia con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, sólo produce efectos en relación a los sujetos emplazados válidamente, y quien no ha sido traído al proceso no se verá afectado por los resultados del fallo. Por lo tanto, el efecto de inoponibilidad de los actos procesales resulta especialmente relevante como una de sus características vinculada especialmente con los actos jurisdiccionales. El acto inoponible se caracteriza porque existe y es válido, pero no surte efecto en relación a quien no ha sido legítimamente emplazado o notificado. Por lo tanto, los terceros absolutos no pueden ser compelidos al cumplimiento

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forzado de la sentencia, cualquiera que sea su naturaleza, porque no han asumido obligación procesal alguna en ese proceso. La inoponibilidad es una consecuencia que surge de aplicar al procedimiento los principios informadores del debido proceso y de la bilateralidad de la audiencia. G. Los actos procesales normalmente se interrelacionan o vinculan entre sí Los actos procesales se caracterizan porque, en general, se guían por una norma de procedimiento a la que deben ajustarse en tiempo y forma, lo que provoca el encadenamiento de los unos con los otros, a diferencia de lo que ocurre en los actos jurídicos comunes, que son autosuficientes y dependen exclusivamente de la voluntad del o de los otorgantes. La eficacia de los actos procesales dependerá del cumplimiento estricto de la ley de procedimiento que rige la sustanciación del proceso. Por ejemplo, podemos examinar qué ocurre con la aplicación de esta característica en un juicio ordinario. El proceso se inicia con el ejercicio de una acción y una pretensión contenidas en una demanda -acto procesal-, luego viene un acto jurisdiccional que se pronuncia sobre la acción rechazándola o acogiéndola a tramitación y aperturando o no el proceso. Si se acepta, en tal caso se da traslado a la parte contraria, que debe ser notificada por medio de otro acto procesal; así se provoca el emplazamiento y nacen las oportunidades que tiene el demandado para defenderse. En el proceso, podrá el demandado oponer excepciones dilatorias, perentorias, reconvenir o formular sus alegaciones o defensas. Con lo que éste exprese, se dará nuevamente traslado, ahora para la réplica, y a continuación para la dúplica. El proceso avanza y, si procediere, se recepcionará la causa a prueba; le siguen actos probatorios y el período de sentencia en primera instancia; luego el de recursos y finalmente el de cumplimiento del fallo. No podemos pedir el cumplimiento de la sentencia en el período de prueba ni puede esta rendirse sino en los plazos que la ley perentoriamente señala. Esto demuestra que el acto procesal es muy particular, porque debe ejecutarse en la oportunidad que señala la norma de procedimiento, y si ello no ocurre, por regla general, precluirá el derecho o se incurrirá en las sanciones jurídicas o disciplinarias que correspondan, o podrá dicho acto simplemente no ser tomado en cuenta, ya que si no se verifica en tiempo, pierde por ese solo hecho su eficacia procesal. Acto a acto se va formando el proceso, este acto jurídico complejo que, como un todo, reúne a un conjunto de actos procesales singulares vinculados por la relación procesal y realizados en el estricto orden que indica la ley de procedimiento. A propósito del análisis del proceso se profundizará el examen de esta interesante característica de los actos procesales singulares.

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H. Los actos procesales son por regla general unilaterales Como ya se expresó en esta obra, atendiendo al número de voluntades que concurren a su formación, los actos procesales se clasifican en unilaterales y bilaterales. Constituye especial característica de los actos procesales la de ser, por regla general, unilaterales, o sea, en su nacimiento sólo se exige que concurra la voluntad de su otorgante. A diferencia de lo que sucede con la mayor parte de los actos jurídicos, que son bilaterales, nos encontramos con que en todo el sistema procesal, tanto los actos que emanan del tribunal -especialmente las resoluciones judicialescomo los que emanan de las partes, tienen esta especial característica, y esto es así, porque para que nazca a la vida jurídica el acto no se requiere normalmente la concurrencia de la voluntad de otra persona para perfeccionarse. Ya hemos precisado que las decisiones del juez no necesitan de la voluntad del demandante ni del demandado para producir sus efectos naturales; que el actor para presentar su demanda sólo requiere expresar su voluntad en tal sentido; que el demandado para contestarla tampoco necesita la anuencia del demandante; que el receptor para notificar a alguna de las partes no requiere de su consentimiento, y finalmente que el juez para dictar su sentencia definitiva o de casación está por sobre la voluntad de los sujetos y, según la teoría chiovendana, la sustituye. No obstante que los actos procesales presentan esta característica, en materia procesal también existen, por excepción, importantes actos procesales bilaterales. Nuestra legislación consagra y reglamenta varios de ellos, como el contrato de arbitraje, la prórroga expresa de la competencia, el mandato judicial, los pactos probatorios, la facultad de las partes para disminuir términos o para pedir la suspensión de la vista de la causa, la conciliación, el avenimiento, entre muchos otros que no viene al caso enumerar en este momento. La autorización de la ley procesal para pactar estos convenios procesales no hace sino confirmar la característica en examen. Debo recordar a este propósito que una parte de la doctrina extranjera reserva la denominación de actos procesales para referirse a los actos unilaterales, que constituyen la regla general, y la de negocios jurídicos procesales para identificar a aquellos en cuya formación concurre la voluntad de las partes litigantes. Estos se denominan también actos procesales bilaterales. Finalmente hay autores que distinguen un tercer grupo de actos procesales, que llaman "acuerdos procesales", y que conciben como aquellos que tienen por objeto la constitución de un derecho que resulta del ejercicio coincidente de actos procesales de ambas partes sin que sea necesaria la concurrencia del acuerdo previo. A pesar de lo interesante que puedan resultar tales planteamientos, estimo preferible mantener la clasificación tradicional de los actos jurídicos procesales y distinguir entre actos procesales unilaterales y bilaterales,

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pudiendo llamarse también a estos últimos, si así se desea, contratos, negocios o convenciones procesales. No obstante, debe dejarse establecido que los actos procesales bilaterales presentan diferencias esenciales y profundas si se comparan con los actos reglamentados en términos generales por el derecho común. En efecto, el principio de la autonomía de la voluntad en el derecho procesal, como ya se dijo, es de aplicación excepcional y restringida y sólo tiene vigencia cuando la ley procesal especialmente lo autoriza. Como consecuencia de esta particularidad, sólo pueden convenirse actos jurídicos bilaterales en aquellos asuntos en que los sujetos actúan expresamente facultados por la ley para disponer de sus derechos. Incluso, en ciertos casos, la ley procesal prevalecerá por sobre el acuerdo expreso de voluntades, como ocurre en los juicios criminales por crimen o simple delito de acción pública, en que el desistimiento y la conciliación no ponen término al proceso, y en el otorgamiento del mandato judicial, ya comentado, entre otros. Como consecuencia de la aplicación de esta característica se producirá una limitación importante a la autocomposición del conflicto cuando existen intereses sociales comprometidos, confirmándose así el uso del proceso como la forma obligatoria de solución de los conflictos de intereses de relevancia jurídica. Para concluir con su examen, hemos considerado conveniente que el lector tenga en cuenta la especial naturaleza jurídica de los actos procesales, que les imprime carácter, autonomía y un especial perfil frente a los actos jurídicos en general. I . Los actos procesales son por regla general irrevocables

Realizado un acto procesal se produce definitivamente una separación de la voluntad que lo generó del acto mismo, por lo cual, no obstante ser unipersonales, o sea, que para nacer dependen de la expresión de una voluntad, ella resulta generalmente insuficiente para revocarlos. Es por ello que se caracterizan por ser normalmente irrevocables. Finalmente se dice que "un acto es revocable cuando sus efectos pueden ser eliminados por la revocación. No hay que fatigarse mucho para descubrir la analogía existente entre los conceptos de anulabilidad y de revocabilidad; lo mismo el acto anulable que el revocable están sujetos a una conditio inris resolutiva; la diferencia consiste en el hecho deducido como condición, que en el primer caso es la invalidación y en el segundo la revocación. Debido a esa diferencia, como la invalidación tiende a eliminar un acto nulo y la revocación a excluir la eficacia de un acto válido, la distinción entre los dos conceptos es

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profunda: el acto anulable posee en sí las razones de su ineficacia potencial, lo que no sucede con el acto revocable". 69 Citaré algunos casos que confirman esta característica en el sistema procesal chileno. En primer lugar debemos referirnos al desistimiento de la demanda, regulado entre los incidentes especiales en el Título XV del Libro I del Código de Procedimiento Civil. El desistimiento de la demanda equivale a su retractación, o sea, el demandante que la impulsó manifiesta posteriormente su voluntad en orden a no perseverar en que su acto procesal genere efectos como tal. El Código se coloca en tres situaciones frente a esta manifestación de voluntad. a. Antes de notificarse una demanda al demandado puede el actor retirarla sin más trámite y se considerará como no presentada, o sea, puede revocar el acto procesal "demanda" sin que ello genere consecuencias procesales en su contra. b. Después de notificada la demanda y antes de su contestación podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes. Estas modificaciones, como lo señala el artículo 261, se considerarán como una demanda nueva para los efectos de su notificación y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el término para contestar la primitiva demanda. La verdad es que en este caso no hay una revocación de la demanda, sino que una complementación posterior del acto inicial, que está expresamente autorizada por la ley con los requisitos que señala la disposición citada. c. La tercera situación está prevista por el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, que expresa que después de notificada la demanda podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto, o sea, retractarse o revocarla. En tal caso la sentencia que acepte el desistimiento, previo traslado a la parte contraria, extinguirá las pretensiones a que la demanda se refiere con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio al que se le pone fin, por ordenarlo así el artículo 150 del Código de Enjuiciamiento. De tal modo, la ley autoriza la retractación de la demanda, pero ella se traducirá en la pérdida de las pretensiones deducidas con efecto de cosa juzgada. En otras palabras, por regla general la demanda notificada es irrevocable salvo que el actor esté dispuesto a perder la pretensión que deduce a través de ella. Una segunda aplicación del principio de la irrevocabilidad la encontramos en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, disposición que señala que uno de los efectos que producen las resoluciones judiciales es el desasimiento del tribunal. En su virtud, notificada una sentencia definitiva o 69

CARNELUTTI: Si stema..., op. cit., pág. 569.

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interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna. Ello se traduce en que notificada que ésta sea, el tribunal pierde su competencia específica y por lo tanto no podrá alterar ni revocar su decisión. No obstante este efecto, tales sentencias podrán ser revocadas posteriormente por los tribunales superiores si han sido impugnadas a través de los recursos procesales, hasta que queden firmes o ejecutoriadas, en cuyo caso ya nadie podrá alterarlas como consecuencia de esta característica. Tal posibilidad constituye un efecto normal derivado de la procedencia de recursos procesales para atacar sentencias. Otro caso de irrevocabilidad lo encontramos en la regulación de la confesión en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, que expresa que "no se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio", no obstante agrega la disposición que el confesante puede alegar un error para revocar su confesión, en cuyo caso, excepcionalmente, podría hacerlo. Esta norma consagra la irrevocabilidad, y la excepción que contiene, en estricto rigor, es una confesión viciada por error, que autoriza su anulación. Similar disposición encontramos en el Código de Procedimiento Penal. Al efecto el artículo 483 establece que si el procesado se retracta de lo expuesto en su confesión no será oído, a menos que compruebe inequívocamente que la prestó por error, por apremio o por no haberse encontrado en el libre ejercicio de su razón en el momento de practicarse la diligencia. Si se ubica esta disposición en el contexto de lo que hemos mencionado de los actos procesales, podremos observar que si la voluntad ha sido expresada en forma normal, el acto será irrevocable y que los casos de excepción que plantea el Código constituyen igualmente vicios de nulidad que afectan al acto voluntario de la confesión y que, por lo tanto, no harían otra cosa sino confirmar la regla general. A propósito de esta característica, debemos hacer expresa mención de los autos y decretos, resoluciones judiciales esencialmente revocables por el juez que las dictó. Estos actos procesales hacen excepción a la regla general de la irrevocabilidad. Naturalmente que para ello los tribunales tienen una oportunidad legal para realizarlos. Deberán hacerlo dentro de las etapas establecidas por la ley para ser eficaces y antes que opere el desasimiento. La irrevocabilidad de los actos procesales está también vinculada al principio de preclusión y ello hace que consumado el acto, éste produzca sus efectos y se independice de la voluntad del sujeto del que emana, como ya se dijo. También debe mencionarse como excepción aparente a esta característica la sentencia impugnada, la que puede ser revocada por un acto posterior y hasta antes de estar ejecutoriada. Es mi opinión que en este caso la revocación debe considerarse desde el punto de vista de quienes realizan el acto. En efecto, como no se revoca por el mismo tribunal, sino por otro diferente, éste lo

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hace en uso de la competencia que le da el recurso procesal sometido a su conocimiento. Debe considerarse que la situación procesal que confirma esta característica se desprende de la consagración de la excepción de cosa juzgada en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, que torna irrevocable el contenido de la sentencia firme o ejecutoriada. Expresa la disposición que "las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada", el que debe concordarse con el 174, que precisa el instante en que se produce el efecto de cosa juzgada. Dice el artículo "se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites". Como comentario, cabe señalar que la sentencia ejecutoriada al producir el efecto de cosa juzgada impide su posterior revisión por el sistema jurisdiccional o por cualquier otra autoridad o persona. Recordemos nuevamente el contenido del artículo 73 de la Constitución Política, que expresa: "La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos". La irrevocabilidad de la sentencia ejecutoriada tiene una sola excepción, que se produce al consagrar el legislador, en casos excepcionales y taxativos, la acción de revisión de las sentencias firmes que regula en los Títulos XX del Libro III del Código de Procedimiento Civil y VII del Libro III del Código de Procedimiento Penal. Avía de ejemplo, transcribo el artículo 810 del Código de Procedimiento Civil, que expresa: "La Corte Suprema de Justicia podrá rever una sentencia firme en los casos siguientes: 1- Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever; 2Q Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia; 3e Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término; y 4e Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó.

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El recurso de revisión no procede respecto de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo en los recursos de casación o de revisión". J. Los actos procesales pueden ser públicos o privados Los actos procesales pueden ser públicos o privados, no obstante la afirmación de Manzini de que todos los actos procesales son públicos. En nuestro sistema procesal los actos jurisdiccionales son actos típicamente de carácter público. Prieto-Castro afirma categóricamente que los actos procesales del tribunal se realizan en cumplimiento de una función pública y que difieren, por ello, fundamentalmente, de los actos comunes. 70 No obstante, existen ciertas convenciones procesales y otros actos celebrados por las partes que pueden ser convenidos en el solo interés de los otorgantes. Para ubicarlos debe atenderse a la renunciabilidad de los derechos que contienen, a su posición dentro de la estructura del proceso y al tipo de norma que los regula. Ello permite concluir lo siguiente: a. Que los actos del tribunal son siempre públicos; b. Que los actos de las partes incorporados al proceso son igualmente públicos, por regirse por normas que forman parte del derecho procesal, que es una rama del derecho público. Ex- cepcionalmente serán privados aquellos que contengan el ejercicio de derechos procesales disponibles; c. Los actos de terceros son públicos por el solo hecho de incorporarse al proceso. K. E l acto procesal debe ser lícito A propósito de las clasificaciones expresamos que los actos procesales podían ser lícitos o ilícitos. Para que el acto procesal produzca plenos efectos y cumpla su misión dentro del proceso debe ser necesariamente lícito. La ilicitud lo viciará y éste podrá ser anulado de acuerdo a las reglas específicas que al efecto contempla el sistema de enjuiciamiento. Siendo así, merece destacarse ésta como característica de los actos procesales. L. Los actos procesales dan eficacia al principio del debido proceso

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PRIETO-CASTRO: D erecho Procesal Civil, t. I, pág. 364.

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El debido proceso, como lo señala Couture, "involucra el derecho material de la ley preestablecida y el derecho procesal del juez competente". 71 Los actos procesales realizados por las partes y por el tribunal, cada uno de ellos en su esfera, dan eficacia al principio que estamos comentando. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido sistemáticamente que la garantía del debido proceso incluye lo siguiente: 1) que el demandado haya tenido debida noticia, la que puede ser actual o implícita, de la promoción de los procedimientos con los cuales el derecho puede ser afectado; 2) que se le haya dado una razonable oportunidad de comparecer y exponer sus derechos, incluso el derecho de declarar por sí mismo, de suministrar testigos, de introducir documentos relevantes y otras pruebas; 3) que el tribunal ante el cual los derechos son cuestionados esté constituido de tal manera que dé una seguridad razonable de honestidad e imparcialidad; 4) que sea un tribunal de la jurisdicción adecuada (a court of the competent jurisdiction). 72

Nuestra Constitución en su artículo 19 N Q 3, recoge estos principios al expresar que "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado". La aplicación de este principio en actos concretos es lo que garantiza y asegura la igualdad de derecho de las partes en el proceso jurisdiccional. Posteriormente a propósito del estudio del proceso, volveré sobre este interesante tema. M. Los actos procesales persiguen finalidades individuales y generales Respecto de la finalidad que tienen los actos procesales, pueden enunciarse las siguientes proposiciones: Los actos procesales no tienen su fin último en sí mismos, esto es, no se llevan a cabo porque el acto en sí mismo tenga un valor intrínseco que justifique su propia existencia, sino para integrar el proceso en su carácter de elemento constitutivo del juicio. Esta finalidad es la que puede llamarse medida y es común a todos los actos procesales. Cada acto tiene, además, su finalidad propia, específica e inmediata, que es la de producir determinados efectos en el proceso, de acuerdo con la naturaleza del acto y el tiempo en que se ha producido. A nadie escapa la diversidad de los resultados que se obtienen mediante una notificación, una prueba, una ejecución y así sucesivamente. El fin último de todos los actos procesales coincide con el fin del proceso mismo, esto es, componer el litigio,

COUTURE: Las Garantías Constitucionales del Proceso Civil. Estudios de Derecho Procesal en homenaje a Hugo Alsina, pág. 177. 72 WILLOUGHBY: The Constitutional Law ofthe United States, t. III, pág. 1709.

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impartir justicia, realizar los derechos subjetivos del acto, según sea el punto de vista que se examine la cuestión.

5. EL PROCESO COMO ACTO PROCESAL COMPLEJO

5.1. IDEAS PRELIMINARES En este trabajo he postulado como tesis que el proceso es, en sí mismo, un acto jurídico procesal complejo, una universalidad procesal, y que en mérito de tal planteamiento, al formularse la teoría de los actos procesales resultaba imprescindible, necesario e interesante referirse al proceso mismo como acto procesal per se, para luego examinar independientemente y en forma individual cada uno de los actos singulares que lo integran. Es la posición sustentada por Carnelutti, que distingue netamente entre el proceso y los actos que lo configuran. Analizados en los capítulos precedentes los actos procesales singulares, corresponde ahora desarrollar el concepto y referirse al "proceso" concebido como acto procesal complejo o universal. Lo iniciaré recordando un comentario de Niceto Alcalá-Zamora, quien a propósito del tema expresó: "El proceso, que juntamente con la acción y la jurisdicción constituye, según parecer bastante generalizado, uno de los tres conceptos fundamentales de nuestra disciplina, dista mucho -y lo mismo sucede con los dos mencionados junto a él- de haber alcanzado su elaboración definitiva". La imprecisión que rodea al proceso podría reflejarse, a su entender, jugando con los verbos ser y estar, en los siguientes términos: del proceso sabemos dónde está, pero no lo que es (si una relación o una situación jurídica) , 73 Agrega que, para acabar de complicar las cosas, la noción de proceso se halla encuadrada, en su opinión, por la de acción, que viene a ser su punto de partida, y por la de jurisdicción, que representa su meta o, mejor dicho, su culminación, desde la cual eventualmente desciende aquél hacia la ejecución y, por tanto, mientras no se dilucide lo que a ciencia cierta sean los conceptos situados a los extremos, acaso no se llegue a saber con exactitud lo que sea el camino que los une. 73

ALCALA-ZAMORA: Proceso, Autocomposición y Autodefensa, pág. 103.

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Añade Alcalá-Zamora: "La situación del procesalista, inquilino de una casa cuyos cimientos carecen de la solidez necesaria, es bastante incómoda; pero pese a ello, vamos a intentar suministrar una visión del proceso lo más aproximada posible, dentro de nuestras fuerzas". 74 Con ello demuestra las dificultades que presenta el desarrollo de este tema. Resulta útil continuar su estudio con un examen de valoración del proceso romano, que según Cuenca ha sido objeto de dos posiciones extremas. Algunos (como Degenkolb, Wach, Wen- ger, Goldschmidt, Chiovenda, Riccobono, Biondi, De Francisci, Arangio-Ruiz, Alvarez Suárez, etc.) ven en el proceso romano una "ciencia histórica de categorías jurídicas", y según Goldschmidt, "La acción procesal tiene su origen en el derecho justicial sustantivo (material), al que consideramos como un derecho privado integral convertido en público, y que no es otro que el derecho de las acciones romano". Para otros (como Stein, Weismann, Rosen- berg, Prieto-Castro, etc.), el proceso romano careció de principios, se limitó a satisfacer una inmediata necesidad de justicia, fue un proceso pragmático y utilitario, del cual sólo ha llegado hasta nosotros un reflejo mistificado, a través del proceso común o, para decirlo con la expresión de Rosenberg, "un sistema procesal con un contenido de derecho privado, o un sistema de derecho privado con revestimiento procesal", que nada tiene de común con el derecho procesal moderno. Indudablemente que el romano-canónico transformó y hasta desfiguró la prístina naturaleza de algunas instituciones (la de los interdictos, por ejemplo), pero la idea romana bulle y palpita en cada una de las páginas de los ordenamientos actuales y ha sido el gran ingrediente de las concepciones formales vigentes, como lo demuestra el estímulo fecundante que la actio romana ejerció en Windscheid, cuando éste logró escindir los conceptos de derecho y acción, momento estelar en la historia del derecho procesal. La concepción sustantiva del proceso, predominante en las épocas postclásica y justinianea, ha sido tan pesada que aún hoy, después de navegar por todos los caños y meandros del trinomio supremo y de contrastar en forma despiadada y hasta violenta los conceptos de derecho, pretensión y acción, no hemos podido liberarnos del todo de esta fatigante terminología de acciones reales y personales, en vez de derechos reales y personales, y colocados en el ámbito del proceso, resultamos torpes para manejar como pretensiones estas acciones reivindicatorías, publicianas, oblicuas, paulianas, etc., cuyo influjo sustancial no somos capaces todavía de evitar, aun cuando dogmáticamente excavamos con soltura en el fondo de la delimitación. 75 Nuestro trabajo, reconociendo la complejidad que presenta el tema, solo pretende despejar algunas incógnitas en torno a la vinculación del proceso con los actos procesales que lo integran y especialmente aquella que lo presenta como un ente jurídico autónomo. 74 ALCALA-ZAMORA: Proceso..., op. cit., pág. 75

104. CUENCA: Pr oceso Civil R omano, pág. XXVIII.

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Como idea matriz en torno al proceso, Calamandrei sostiene que "en todas las instituciones procesales puede reconocerse, por clara derivación histórica, una significación metafóricamente agonística. El debate judicial es una especie de representación alusiva y simbólica de un certamen primitivo, en el cual el juez no era más que un juez de campo: la alternativa sucesión de los actos procesales de los litigantes viene a ser la transformación mímica de lo que en sus orígenes era un hecho de armas; hasta la terminología del proceso está tomada todavía de la esgrima o la palestra. Esta alusión a la lucha es viva en el proceso todavía en el día de hoy, a pesar de que se reconozca comúnmente la naturaleza publicista de las instituciones judiciales: mientras en el proceso civil se mantiene en vigor el principio dispositivo, la lucha entre contrapuestos intereses de parte es considerada y aprovechada por el Estado como el instrumento más apropiado para satisfacer al final el interés público de la justicia. El choque de las espadas se ha sustituido, con la civilización, por la polémica de los argumentos; pero hay todavía en este contraste el ensañamiento de un asalto. La razón se dará a quien mejor sepa razonar: si al final el juez otorga el triunfo a quien mejor consiga persuadirlo con su argumentación, se puede decir que el proceso, de brutal choque de ímpetus guerreros, ha pasado a ser juego sutil de razonamientos ingeniosos. Este carácter de juego razonado se manifiesta especialmente en el principio fundamental del proceso que podríamos denominar principio de dialecticidad.

El proceso no es solamente una serie de actos que deben sucederse en un determinado orden establecido por la ley ( ordo procedendi), sino que es también, en el cumplimiento de esos actos, un ordenado alternar de varias personas (actus trium personarum) , cada una de las cuales, en esa serie de actos, debe actuar y hablar en el momento preciso, ni antes ni después, del mismo modo que en la recitación de un drama cada actor tiene que saber "entrar" a tiempo para su intervención, o en una partida de ajedrez tienen los jugadores que alternarse con regularidad en el movimiento de sus piezas. Pero la dialecticidad del proceso no consiste solamente en esto: no es únicamente el alternarse, en un orden cronológicamente preestablecido, de actos realizados por distintos sujetos, sino que es la concatenación lógica que vincula cada uno de esos actos al que lo precede y al que lo sigue, el nexo psicológico en virtud del cual cada acto que una parte realiza en el momento preciso, constituye una premisa y un estímulo para el acto que la contraparte podrá realizar inmediatamente después. El proceso es una serie de actos que se cruzan y se corresponden como los movimientos de un juego: de preguntas y respuestas, de réplicas y contrarréplicas, de acciones que provocan reacciones, suscitadoras a su vez de contrarreacciones. En esto consiste principalmente la dialecticidad del proceso: que todo movimiento realizado por una parte abre a la parte contraria la posibilidad de realizar otro movimiento dirigido a contrarrestar los efectos del que lo precede

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y que, podríamos decir, lo contiene en potencia. No sería exacto definir esta relación como un nexo de causalidad: en realidad, todo movimiento realizado por una parte del proceso no es causa necesaria y suficiente del acto sucesivo de la contraparte, sino que es solamente una ocasión que se le da para realizar a su vez uno de los distintos movimientos, todos ellos jurídicamente posibles, entre los cuales queda remitido a su sentido de la oportunidad elegir el más apropiado para neutralizar el movimiento contrario. Cuando en el proceso realiza mi adversario un movimiento cualquiera (presenta una excepción de incompetencia, pide un nuevo señalamiento, propone una prueba), yo vengo a encontrarme, por efecto de su acto, en una situación jurídica distinta de aquella en que me encontraba antes de él: no puedo ignorarlo, pues si no reacciono de algún modo, mi inercia podrá serme perjudicial; pero si quiero reaccionar, puedo hacerlo de varias maneras, pues tengo la elección entre distintas posibilidades que el acto abre ante mí. Si se me ha deferido el juramento decisorio, puedo prestarlo, referirlo, o negarme a prestarlo. Cada movimiento de una parte crea para el adversario una serie de posibilidades, de las cuales puede ocurrir que resulte, si se mueve hábilmente, sacar provecho contrariamente a lo que su antagonista suponía. En esto consiste la táctica procesal, encomendada a la sagacidad y al sentido de responsabilidad de cada uno de los litigantes; aquí es donde está la habilidad del juego. Cada competidor, antes de dar un paso, debe tratar de prever, mediante un atento estudio, no sólo de la situación jurídica, sino también de la psicología del adversario y del juez, con qué reacciones responderá el antagonista a su movimiento. Así, aun sin perder de vista el fin último del proceso, que es la victoria, los competidores continúan estudiándose durante todo el curso del proceso como dos esgrimistas frente a frente; y la partida viene a fraccionarse en una serie de episodios en cada uno de los cuales sus esfuerzos van inmediatamente dirigidos a conseguir una ventaja parcial, un "punto", que quede conquistado a su favor y pueda concurrir a asegurarle, cuando hayan de hacerse las sumas, la victoria final". 84 bis A propósito de estas ideas, Carnelutti concluye que "la consideración de la estructura del proceso desde el punto de vista cuantitativo, sitúa al lector frente a un orden de reflexiones ba/s- tante sutiles. El concepto de acto que sirve a los juristas es de orden económico, en cuanto se determina por razón del efecto que de él deriva para el desenvolvimiento de un interés, y por lo tanto para la satisfacción de una necesidad. Existe, pues, un acto cuando un determinado movimiento y la mutación correspondiente se dirijan a tal satisfacción, en la que estriba su causa. Ahora bien: puede suceder que para el desenvolvimiento de determinados intereses hagan falta, a la vez, varios actos, cada uno de los cuales sea también suficiente por sí para la satisfacción de otra necesidad. El fenómeno es por completo análogo al que se advierte en el campo de los sujetos y de los objetos del Derecho: un caballo y un carruaje sirven cada uno por sí para algo, pero para obtener algo más es necesario combinar varios caballos para formar el tronco o la cuadrilla, o bien varios vehículos para for-

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mar un tren, o bien el caballo y el vehículo para integrar un coche. El examen del desenvolvimiento del proceso y, en general, del Derecho nos muestra precisamente, con gran frecuencia, la combinación de varios actos para obtener efectos mayores de los 84 bb

CALAMANDREI: Estudios de Derecho Pr ocesal Civil, t. III, págs. 263 a 265.

que cada uno obtendría por sí; es más: el proceso mismo representa dicha combinación. Ahora bien, al observar semejante fenómeno, el análisis jurídico advierte que se presentan dos tipos del mismo, que hay necesidad de diferenciar con cuidado. Puede suceder que cada uno de los varios actos combinados conserve íntegra su individualidad, y que la ligazón proceda sólo de la unidad del efecto jurídico a cuya producción se encamine la coordinación de los mismos; el efecto en cuestión pertenece, normalmente, al último acto, pero no se produciría si éste no estuviese precedido por los otros, cuyos efectos singulares están precisamente encaminados a la preparación de aquel otro; a ese efecto se procede desde el primero al último de los actos coordinados, y de ahí que a la coordinación se haya dado desde hace mucho tiempo el nombre de procedimiento".76 "Se habla, en cambio, de acto complejo, cuando el acto se puede dividir en partes, cada una de las cuales es de por sí un acto, en el sentido de que es de por sí idónea para la producción de un efecto práctico; pero las distintas partes permanecen reunidas, no tanto por obra de la unidad del efecto (jurídico), como por obra de la unidad o, al menos, de la interdependencia de la causa. Su diferencia frente al acto simple es la misma que media entre el rebaño y cada uno de los animales que lo componen; también cada uno de éstos puede ser dividido en partes, pero ninguna de ellas es, a su vez, un animal. Por lo demás, el concepto de acto complejo es más complicado que el de cosa o persona complejas. La mayor complicación obedece a que los actos singulares, que lo componen y que constituyen sus partes, pueden provenir del propio agente o de agentes distintos; en el primer caso, se habla de acto continuado, y en el segundo, de acto concursar'. 77 Recordada esta interesante opinión, resulta de importancia destacar que, para demostrar gráficamente la vinculación que existe entre el proceso y los actos procesales singulares, Niceto Alcalá- Zamora y Castillo describió un gráfico que contiene el proceso envolviendo a los actos procesales que lo integran.

76

CARNELUTTI: Sistema de Derecho Procesal Ci vil , t. III pág 101 I bídem, pág. 103.

Rfi

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PROCESO Para qué: FINALIDAD Cuándo: TIEMPO Dónde: ESPACIO

ACTO PROCESAL Cómo: FORMA

Quién: SUJETO Qué: NATURALEZA78

Resumiendo, concuerdo con Lascano cuando afirma que el proceso se presenta así como "un complejo orgánico de actos procesales realizados fundamentalmente por las partes y el juez". 79Mas este proceso jurisdiccional, como acertadamente lo señala Couture, no es un proceso cualquiera, "es decir, una farsa de proceso, de esos tan increíblemente frecuentes a lo largo de la historia. El proceso debe ser un proceso idóneo para el ejercicio de los derechos: lo suficientemente ágil como para no agotar por desaliento al actor y lo suficientemente seguro como para no angustiar por restricción al demandado. El proceso, que es en sí mismo sólo un medio de realización de la justicia, viene así a constituirse en un derecho de rango similar a la justicia misma. Derecho cívico es, por último, el ser escuchado por jueces que, políticamente, merezcan el nombre de tales. El juez servil al Poder Ejecutivo no es el que quiere la Constitución; el juez demagogo no es el juez idóneo que aquélla promete; el juez cuyos fallos son desobedecidos por los órganos encargados de cumplirlos es todo lo contrario de un juez; el juez sin responsabilidad por sus errores y culpas no ofrece el mínimo de seguridad que la Constitución anuncia. La ley orgánica de los tribunales resulta, así, en cuanto desenvuelve los principios de independencia, de autoridad y de responsabilidad de los jueces, la ley reglamentaria de la función jurisdiccional misma".80

78

ALCALA-ZAMORA: Proceso..., op. cit., pág. 108. LASCANO, David: Jurisdicción y Proceso. Homenaje a H. Alsina, pág. 372. 80 COUTURE: Las Garantías Constitucionales del Proceso Civil, op. cit., pág. 157. 79

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5.2. PROCESO Y RELACION PROCESAL El proceso es una relación jurídica procesal que avanza y crece a medida que los sujetos habilitados actúan en él y que se plasma físicamente en hechos y actos que, encadenados, generan como resultado un acto procesal complejo, autónomo y distinto de aquellos que lo integran. Los actos y los hechos procesales producen una relación jurídica vinculante y de la cual derivan otras, encadenadas y ordenadas, siguiendo un orden y una finalidad que también es jurídica, para llegar a la sentencia. "La relación jurídica que constituye la materia del debate judicial, se presenta en el proceso como totalmente concluida. La relación procesal se encuentra en embrión y avanza y se desarrolla paso a paso. Es dinámica y no estática, está en un constante movimiento y transformación. Hay que separar la relación litigiosa de la relación procesal". 81 El proceso, como sostiene Brugi, es una relación judicial que asume la relación jurídica que se alteró por el conflicto. 82 En este momento interesa observar cuáles son las vinculaciones que existen entre la relación procesal, los actos jurídicos procesales individuales y el proceso. Si se explica el proceso como una relación procesal, al hablar literariamente de dicha relación, en el fondo estamos hablando del proceso, puesto que si consideramos que el proceso es en sí mismo una relación procesal que explica su naturaleza jurídica, al examinar esta equivalencia podemos vincularlo a su vez estrechamente con el concepto y contenido de los actos procesales que lo integran. Nuestros códigos se han visto influenciados por ese fantasma contractual que ha retrasado la evolución de la ciencia procesal hispanoamericana, ha impedido destacar debidamente la naturaleza pública del proceso; ha hecho más daño que las consejas en la mente de los niños; ha comprimido el racional desarrollo del principio inquisitivo y ha sembrado en nuestras legislaciones la idea de que los litigantes pueden disponer a su antojo, como del contenido de su bolsillo, del proceso, y que la función jurisdiccional es "mercenaria", según frase trajinada por nuestros comentaristas. La verdad es que las partes sostienen el proceso y atacan la sentencia, no por obra de un contrato o cuasicontrato, como en el sistema formulario, en que ellas mismas elegían al juez, sino por imperio de la ley, como ocurrió después durante el procedimiento extraordinario. Buscando sus raíces, sostiene Cuenca "que el proceso civil romano no es propiamente obra exclusiva de este pueblo, ya que a su formación contribuyó el aporte de no escasas instituciones de las provincias asiáticas y europeas 81

LUCIO, Eduardo: "Hechos y Actos Jurídicos Procesales", op. cit., R evista de Estudios Procesales Na 2, Rosario, Argentina, dic. 1969, pág. 83. 82 BRUGI: I nstituciones de Derecho Ci vil, pág. 151.


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sometidas a Roma, cuyas costumbres sufrieron adecuadas transformaciones conforme al criterio eminentemente racionalista que fue norma de aquel pue blo. El proceso griego ejerce notoria influencia sobre el romano, así como Grecia invade la ciencia, el arte y la literatura latinos. Cicerón, Séneca y Marco Aurelio representan la tradición griega dentro del genio latino. En la obra de Cicerón predominan Platón, Aristóteles y especialmente los estoicos. Los conceptos griegos sobre la materia y la forma sirven de base a los romanos para la teoría de animus y corpus en la posesión. Pero la corriente del derecho griego al volcarse sobre Roma tampoco viene pura: ella arrastra en el formidable volumen de su curso, sedimentos egipcios, babilónicos, sirios, persas, indos, etc., cuya presencia ha puesto de manifiesto la epigrafía oriental. Los más ilustres jurisconsultos romanos fueron orientales: Papiniano era sirio, fenicio Ulpiano, y Gaio, según la hipótesis más admitida, enseñaba derecho en Egipto. Más tarde, cuando Alarico a la cabeza de los godos, primero, y Odoacro al frente de los hérulos, después, asestan los últimos golpes al Imperio Romano de Occidente, los bárbaros salen de Roma llevando, entre otros preciosos trofeos, además de columnas, mosaicos, oro y plata, las instituciones jurídicas que van a ser divulgadas en el sur, centro y norte de Europa. Pero, como ocurre con las plantas cuando son sembradas en tierras extrañas, al principio sufrieron dichas instituciones grave quebranto en su integridad y pureza, pero también, fuerza es reconocerlo, un poderoso impulso renovador que siglos más tarde, en la llamada Recepción, van a aparecer como propias y genuinas de cada localidad. Destruido el de Occidente, la cultura jurídica de Roma se transfirió intacta al Imperio Romano de Oriente, del cual recibió a su vez un poderoso impulso y donde fue salvada y recopilada por Justiniano y subsistió hasta mil años después, cuando los jenízaros golpearon las puertas de Constantinopla. Pero acá, en la Europa central y occidental, el derecho romano parecía sepultado y olvidado". 83 Desde entonces son particularmente visibles dos cosas: que en el proceso romano y en el germánico la contestación de la demanda y el emplazamiento del demandado fueron concebidos con notables diferencias originarias y que a través del curso histórico ambos procesos se interfirieron mutuamente y se influyeron de modo alternativo y recíproco para elaborar por ese medio ese nuevo tipo, distinto de ambos modelos primitivos, que es el que, hacia el fin, ha recibido el derecho contemporáneo. El emplazamiento germánico se reducía, en cambio, a una proclama voceada con entonación belicosa. Couture lo ha dicho, con muy feliz hallazgo, al afirmar que "el espíritu guerrero de los germanos primitivos concibió el proceso como una guerra más", y recuerda el objetivo ejemplo de "Lohengrin" — en aquella parte en que el rey, ante su pueblo, pide la presencia de un 83

CUENCA: Pr oceso Civil R omano, pág. XXXVI.

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EL PROCESO COMO ACTO PROCESALY COMPLEJO

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defensor para que afronte la denuncia formulada contra Elsa. No hay proceso sin contienda.84 Este aspecto demuestra mejor que ningún otro cómo y por qué eran diferentes las reglas conceptuales que históricamente rigieron ambas formas de procesos. En Roma, la litis contestatio fue el resultado de una necesidad lógica de la jurisdicción, porque, en el interés público, se exigía que las partes concretaran y objetivaran los motivos de sus desavenencias y conflictos con el propósito de que los jueces pudieran razonar y decidirlas de la manera más adecuada dentro del orden jurídico vigente. En Germania, la respuesta era exigida por una necesidad formal, originada por implícitas nociones mecánicas que también se relacionaban con cierta intuición de lo simétrico. Así ha de creerse, si se piensa que la citación germánica no apareció justificada por el preferente deseo de averiguar la verdad de los hechos -de cuyo conocimiento se desentendían visiblemente los titulares de la función judicial-, sino por la necesidad de estructurar el proceso conforme al mínimo de simetría que suponen la bilateralidad y la contradicción. La ausencia del demandado, al sustraer al contradictor, tornaba imposible todo combate, desde que no existía la hipótesis de ninguna derrota. Por ese medio, la incógnita quedaba despejada y el pleito resuelto. No era necesario, entonces, continuar su desarrollo, porque tampoco pudo concebirse que el contradictor apareciese ulteriormente, después de aquella oportunidad perentoria y decisiva. En la extraordinaria cognüio, a la inversa, se exigía la presencia del demandado en el acto de la contestación, y aun durante el curso del proceso, a cuyo fin funcionó la cautio indicio sisti, bajo la pena de prisión. Recuérdese, asimismo, que en el procedimiento formulario la actividad procesal se abría con la in ius vocatio, que autorizaba al actor para emplear la fuerza, inclusive, en el caso de que el demandado no le quisiera seguir voluntariamente hasta la presencia del pretor (accipere iudicium). Esta exigencia de la personería fue protegida después por las denuntiationes literae edicta, del procedimiento extraordinario. Ahora bien, como lo demostró tan categóricamente Chioven- da, ambos procesos, al interferir sus principios rectores, han creado una entidad nueva y distinta de los dos tipos originarios. Las notas germánicas de la victoria que se obtiene frente al contradictor que rehúsa la lucha y se mantiene ausente en el pleito, aunque influyeran sobre los primeros procesos romanos con la missio in bona, no fueron bastante ni para anular la noción de la litis contestatio, ni para llevar la idea de la litis deserta hasta sus últimas y necesarias consecuencias lógicas. Eso no obstante, aquel evanescente principio germánico no ha desaparecido del todo en la normativa moderna, que lo retiene y renueva en múltiples casos, determinando su coexistencia con el principio inverso de Roma, que consideró la ausencia como el equivalente de una decisión 84

COUTURE: Trayectoria y Destino del Derecho Pr ocesal Ci vil, pág. 7.


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favorable sólo en el caso de que el actor cumpla con la carga si bonam causarn habuit.

A la luz de este recuerdo puede explicarse el proceso en rebeldía -que funcionó como variante típica dentro del clásico proceso romano-, la oposición contumacial y el eromodicium, que en caso contrario ofrecerían inconsecuencias difíciles de salvar para la doctrina del derecho procesal. 85 Pero en tanto la respuesta romana comenzó por ser la consecuencia inmediata de una invitación ciertamente conminatoria, que se dirigía al demandado para que se aproximase al litigio, a fin de colaborar en la actividad jurisdiccional, el emplazamiento germánico, en su origen, tuvo el sentido de un desafío (mannitio) emitido con el preferente propósito de provocar o de formalizar la resistencia del adversario". 86 Por otra parte el concepto de nulidad en el derecho romano, que atacaba al proceso, había sido originariamente inseparable del defecto de su construcción. Resultaba natural, por consiguiente, que la querella nullitatis del derecho intermedio fuese ante todo un medio destinado a garantizar a las partes contra los errores in procedendo, mientras contra los errores in indicando debía en principio utilizarse la apelación. La gran mayoría de los motivos por los cuales en el derecho intermedio una sentencia pudo ser anulada, estuvo formada, en efecto, por errores in procedendo. Efectuado este interesante recuerdo histórico acerca de los orígenes del proceso, es menester tener presente que su concepto ya fue estudiado al inicio de este trabajo a propósito de los elementos del acto procesal singular, que se definió como el acto jurídico que produce sus efectos en el proceso o en alguno de sus equivalentes. Por tal razón lo que corresponde hacer a continuación en este capítulo es vincularlo con la relación procesal misma, esta relación procesal que se proyecta más allá de su nacimiento, que liga a los sujetos que actúan en él, creando derechos, obligaciones y cargas, y que se nos presenta, al decir de Chiovenda, como "unidad procesal" no solamente porque los varios actos que la componen están coligados con un fin común, sino porque esta unidad es propia de cualquier acto del hombre, ya sea éste jurídico o no jurídico. Así el autor nos recuerda como ejemplo de acto no jurídico, una obra de arte, la construcción de un edificio, un experimento científico y otros semejantes; en todos ellos hay actos que están estrechamente vinculados entre sí.87 Ahora bien, debe precisarse que la relación procesal nace cuando se forma proceso para resolver un conflicto, generándose la obligación de las partes de someterse a la decisión contenida en la sentencia, en virtud de la fuerza de la jurisdicción.

85

MERCADER, Amflcar: E l Silencio en el Pr oceso. Estudio de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, págs. 486 a 488. 86 MERCADER, Amflcar: E l Si lencio en el Proceso, en honor de Hugo Alsina, pág. 485. 87 CHIOVENDA: D erecho Pr ocesal Civil, t. I, pág. 57.

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Esta relación se traba, se desplaza por el camino del procedimiento y se extingue, permaneciendo sus efectos inalterables cuando se llega finalmente a su término, esto es, a la verdad jurídica de la cosa juzgada. Es por ello que durante el juicio la coincidencia de las circunstancias a través de las cuales se forma y se desarrolla la relación procesal con los hechos específicos formulados en hipótesis por las normas de derecho judicial, hace que se concreten en cada caso, respecto del juez o de las partes, las voluntades abstractas contenidas en estas normas; de suerte que el juez y las partes son continuamente guiados, durante todo el curso del proceso, por esta sucesión de minuciosas prescripciones procesales que trazan hasta en los detalles particulares el desarrollo de su conducta. Si nos detenemos ahora a considerar la relación que tiene lugar entre el juez y uno de estos imperativos concretos, ante los cuales se encuentra sucesivamente durante el procedimiento, vemos que la posición del juez frente a la ley no es aquí diversa de la posición en que puede encontrarse frente a la ley cualquier funcionario del Estado investido de una función pública, aun cuando no tenga naturaleza judicial, o también, para expresarlo de una manera más genérica, cualquier ciudadano particular que se encuentre en el caso de ser destinatario de una concreta voluntad de ley sustancial: aquí se trata respecto del juez, lo mismo que en los otros casos se trataría respecto del funcionario administrativo o respecto del ciudadano particular, de ejecutar la ley, de obrar según la ley; y si el juez inprocedendo se sustrae al cumplimiento de la obligación que deriva para él de cualquier prescripción procesal e incurre en la transgresión de derecho que se llama típicamente error in procedendo, comete con esto una "inejecución" de ley, perfectamente similar a la que, frente a otras normas jurídicas, puede ser cometida también por quien no sea juez. 88 Como características básicas de esta relación procesal podemos decir que ella es autónoma, compleja, dinámica, vinculante y que persigue como objetivo central la solución del conflicto de intereses de relevancia jurídica sometido a proceso. Es autónoma en cuanto tiene vida y condiciones propias que la independizan de la existencia de la voluntad concreta de la ley afirmada por las partes; es la ley procesal la que regula esta relación que se forma desde su inicio pasando por su desarrollo y hasta su término. La voluntad de las partes sólo concurrirá en los momentos en que la ley de procedimiento así lo indique y, manifestada, se independizará. La relación procesal es compleja en cuanto comprende a todos los actos verificados en un proceso por el tribunal, las partes o terceros. Tales actos tienen relevancia jurídica en cuanto pertenecen a esta relación, pero todos ellos están coordinados por un fin común que produce la unidad y el ensamble de todos los actos procesales considerados individualmente. La relación procesal es dinámica, en cuanto se desarrolla entre el inicio del proceso y el cumplimiento de la sentencia en una serie de actos que emanan de

88

CALAMANDREI: La Casación Civil, t. II, pág. 46.


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los sujetos activo y pasivo, del tribunal, de sus órganos auxiliares y, eventualmente, de terceros autorizados. La relación procesal analizada en el contexto de los actos que la integran, siempre es una secuencia o serie de actos procesales ejecutados en el proceso. Calamandrei comenta, reafirmando este concepto, que el proceso es el progreso de esta relación procesal que va desde el emplazamiento y hasta el cumplimiento de la sentencia. La relación procesal implica una vinculación, una relación entre determinadas personas; cuando esta vinculación o regulación tiene por objeto la solución de un conflicto de intereses de relevancia jurídica, y se emplea el proceso como manera de hacerlo, estamos en presencia de esta relación jurídica procesal. Debe destacarse a propósito de esta vinculación la idea básica que plantea Hugo Alsina al sostener que la relación procesal se vincula en un orden sucesivo, de tal manera que cada uno de los actos es una consecuencia del que lo precede y un antecedente del que lo sigue, y agrega que aun cuando en apariencia son actos independientes en el sentido que pueden ser ejecutados en forma aislada, su vinculación resulta, en primer lugar, del principio de preclusión, según el cual determinados actos procesales pueden realizarse únicamente en el supuesto de la existencia de una situación procesal previa; sólo por motivos excepcionales podría alterarse este orden; el segundo elemento es la finalidad común que establece entre ellos una relación de interdependencia entre los actos jurídicos procesales que integran la relación procesal.89 Dentro de este concepto de la relación procesal y de la concepción del proceso como acto jurídico complejo, también resulta importante destacar que los distintos actos que conforman esta relación procesal pueden ser examinados independientemente, es decir, con prescindencia de su vinculación y de la posición que ocupen en la relación procesal. Están también aquí presentes en primera línea, como en el derecho romano, aquellos vicios tan graves que, importando la falta de algún presupuesto procesal, impiden la formación de una relación procesal válida: de estos vicios pueden distinguirse varias clases, según que deriven de la persona del juez (falta de jurisdicción, incompetencia, etc.) o de la persona de las partes (falta de capacidad para estar en juicio, falta de mandato válido en la persona del procurador, etc.). A fin de que la relación procesal fuese válida, era necesario, pues, además de la capacidad de sus sujetos, la regularidad de su acto constitutivo (legitima citatio) y, una vez que la relación procesal había sido iniciada así en modo útil, la nulidad de la misma podía verificarse durante el procedimiento, cada vez que se omitiese alguno de aquellos actos que se consideraban esenciales para la validez del proceso (substantialia processus) o no fuese observado el orden riguroso con que estos actos deben cumplirse (ordo iudi- ciarius).90

89 ALSINA, 90

Hugo: Derecho Procesal, t. I, págs. 604 y 605. CALAMANDREI: La Casación Civil, t. I, pág. 179.

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Su origen directo data del año 1868, oportunidad en que Oskar Von Búlow, en su clásica obra intitulada La Teoría de las Excepciones Dilatorias y de los Presupuestos Procesales, planteó que el proceso se explicaba como una relación jurídica procesal. Fue necesario llegar a Von Bülow para que, junto a la contemplación del proceso, preocupara de manera primordial la indagación de su naturaleza jurídica, la que antes de él se había intentado explicar, superficialmente además, mediante inadecuadas explicaciones privatistas. Desde este punto de vista, pues, Von Bülow y el año 1868 marcan una línea decisiva, con independencia de que se comparta o no luego la doctrina por él sustentada; antes de Von Bülow, aunque persistan después, sobre todo una de ellas, tenemos las teorías privatistas, y a partir de él las teorías publicistas. 91 Su posición fue posteriormente sistematizada y popularizada en Italia por Oiuseppe Chiovenda, quien definió la relación procesal en los términos que ya tuvimos oportunidad de mencionar en la primera parte de esta obra. Retornando al pensamiento de Von Bülow, éste formula como presupuestos de la relación jurídica procesal los siguientes: En primer lugar, el autor precisa que se trata de una relación jurídica pública, ya que los derechos y las obligaciones procesales se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos. La presencia del juez, representante del Estado, justifica plenamente esta característica. En segundo lugar, Von Bülow expresa que la relación jurídica procesal avanza gradualmente y se desarrolla paso a paso, lo que constituye una cualidad importante e inseparable del proceso. Agrega que esta relación jurídica es autónoma frente a la relación litigiosa, o sea, ya distingue claramente entre el conflicto, que es una situación de hecho extraña al proceso, y su traspaso al proceso, que constituye la relación procesal. A propósito de este tema, no obstante que el autor sigue los conceptos tradicionales del proceso, explica que hay un contrato de litiscontestación de derecho público en virtud al cual el tribunal asume la obligación de decidir y realizar el derecho de iniciar un juicio y las partes quedan obligadas a prestar una colaboración indispensable y a someterse a los resultados de la sentencia. En efecto, nótese que la demanda y la contestación constituyen una forma necesaria y universal dentro de la estructura actual del proceso. Con posterioridad a Von Bülow diversos autores plantearon distintos matices en torno a la concepción clásica de la relación procesal, que en sus diferentes expresiones se encuentran abundantemente expuestos en el libro de Pedro Aragoneses intitulado Proceso y Derecho Pr ocesal, en las obras generales de derecho procesal y en una amplia bibliografía que existe sobre el tema. 92 A continuación y para una mejor comprensión de esta materia nos permitiremos citar textualmente las explicaciones que da Pedro Aragoneses sobre las principales teorías que exponen las variantes de la relación procesal. Posición de Wach, Hellwigy Kohle. La teoría de la relación jurídica, expuesta por primera vez por Von Bülow, aunque tuviera algún antecedente en 91 92

ALCALA-ZAMORA: Proceso, Autocomposición y Autodefensa, op. cit., pág. 120. Véase ARAGONESES: Proceso y Derecho Procesal, op. cit., pág. 163.


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otros autores, fue seguida por la mayor parte de la doctrina, especialmente la germánica y la latina, a la que después haremos referencia; pero cada uno de los autores que aceptan la relación como criterio explicativo de los nexos procesales establece alguna variante respecto de la posición de Von Bülow, a las que vamos a referirnos. Para Wach, el proceso es una relación de derecho entre partes interesadas, cuyo contenido representa deberes y derechos de naturaleza procesal con independencia de la relación jurídica material, puesto que mediante el proceso el derecho no solamente es, sino que vale y adquiere una realidad. Los sujetos de la relación son, para Wach, el juez, el demandante y el demandado, con lo que sigue el criterio triangular de la posición de Von Bülow, considerando además la relación, igual que aquel autor, como de derecho público. La relación jurídica procesal es también sostenida por Hellwig, que, apartándose de Von Bülow, establece la angularidad de la relación al decir que los deberes y derechos procesales existen entre el demandante y el juez y entre el demandado y el juez, pero no entre las partes. El tribunal es sujeto del proceso, pero en su carácter de autoridad judicial, no como el juez A o B concretamente, que puede cambiar en el curso del proceso sin que la relación se modifique. En cuanto a las partes, el demandante tiene derecho a que el magistrado emita una afirmación, que es la garantía de la tutela jurídica (R echtschtuz), y el demandado tiene derecho a que la demanda se rechace si es infundada. La característica de la relación procesal está, según la teoría de Hellwig, en el poder jurisdiccional del juez, y la actividad de las partes sólo tiene importancia en cuanto impulsa la decisión judicial. El poder que el tribunal ostenta emana de su carácter de órgano del Estado, y comprende a las partes, en cuanto le están sometidas, sin su voluntad y sin su actividad. Hellwig afirma, por otro lado, que no existe deber alguno de someterse al poder del Estado, sino simplemente una situación jurídica de sometimiento a este poder, siendo el poder del Estado el que únicamente crea la decisión judicial, y en especial la obligatoriedad de la sentencia firme, independientemente de la actividad de las partes, por lo que no existe relación entre éstas que implique un deber respecto a la tolerancia de los actos judiciales o a su reconocimiento. En otro sentido, K ohler establece que la relación procesal se da sólo entre las partes y no entre las partes y el juez, pues para este autor la colaboración del tribunal no basta para hacerle partícipe de la relación procesal sin que las partes tengan ningún derecho frente al juez ni frente al Estado para obtener la tutela jurídica que los tribunales otorgan por sus deberes de imperio. 93 Tal variedad de posiciones fue también puesta de relieve por James Goldschmidt en su trabajo Der Prozess al Rechtslage, publicado en Berlín, en el año 1925, y recogida en la advertencia preliminar de la versión española de su Derecho Procesal Civil , redactada por el profesor Alcalá-Zamora y Castillo, quien señala la manera en que es concebida la relación por la doctrina. Así mientras unos estiman que el proceso es una relación jurídica, para otros aquel 93

ARAGONESES: Proceso y Derecho Procesal, pág. 165.

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la establece, y en tanto un sector aprecia una sola relación jurídica que progresivamente se desenvuelve, son varios los que piensan que el proceso se compone de una serie de relaciones jurídicas. La divergencia surge asimismo en cuanto a la determinación de quiénes eran los sujetos de dicha relación, pues al paso que hay autores en cuya opinión lo son sólo las partes, la mayoría sostiene que la relación es triangular: las dos partes y el juez. En cuanto a la situación de las partes entre sí, la consideran algunos autores como de derecho privado; los restantes, como de derecho público; algunos procesalistas, como relación inmediata; mientras que los demás afirman que el nexo entre ambas se verifica por medio del juez. A su vez, hay quienes entienden que entre las partes surgen derechos y obligaciones, en tanto que una corriente doctrinal distinta reconoce únicamente la presencia de ligámenes entre aquéllas, y éstos en ocasiones son caracterizados como presupuesto, en tanto que en otras, como consecuencia de la actuación procesal. Y, por lo que atañe a la triangularidad de la relación jurídica procesal, se concibe por unos procesalistas como sencilla y por otros como doble. Finalmente, el proceso es contemplado en los últimos años como una relación de derecho público, o sea, exclusivamente como una relación jurídica entre las partes, por un lado, y el tribunal, por otro. Por ser de especial interés para el análisis de la relación procesal resumiré a continuación la posición de Chiovenda, el maestro de Italia, quien sostiene que el proceso es la envoltura exterior de una relación jurídica que se llama relación jurídica procesal, idea que es inherente al iudicium romano y a la definición que de él daban los procesalistas medievales, según los cuales iudicium est actus trium personarum: iudicis actoris et rei, estableciendo que la relación jurídica procesal es una relación jurídica autónoma y compleja que pertenece al derecho público. Plantea, confirmando lo expuesto en esta obra, que es: -Autónoma, en cuanto tiene vida y condiciones propias, inde-

pendientemente de la acción que se hace valer en el proceso. -Compleja, en cuanto no comprende un solo derecho u obligación, sino un conjunto indefinido de derechos, como sucede con muchas relaciones, aun de derecho civil, pero todos estos derechos coordinados a un fin común que recoge en unidad todos los actos procesales, y -Pública, porque derívase de normas que regulan una actividad de tal

carácter. En otro sentido y en relación al contenido, el deber fundamental que constituye como el esqueleto de toda relación procesal es el deber del juez o de otro órgano jurisdiccional de proveer las demandas de las partes. A éste corresponde el deber de hacer todo lo necesario en el caso concreto para proveer, deber que forma parte del oficio del juez y está garantizado por la responsabilidad penal y civil.


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Establece Chiovenda como momento de la constitución de la relación procesal aquel en que la misma es comunicada a la otra parte, y como condiciones de la obligación del juez para proveer a la demanda, la existencia de los presupuestos procesales. 94 Por su parte Carnelutti nos recuerda que la relación jurídica nace de la combinación de una obligación y un derecho subjetivo que tiene por objeto la prestación de una actividad para el desenvolvimiento del proceso, por lo que si, por una parte, hay una obligación y, por otra, un derecho, existen en el proceso tantas relaciones jurídicas cuantos son los conflictos entre el interés -en cuanto a la composición del litigio y los intereses de aquellos que deben proporcionar los medios al proceso-, por lo que concibe éste como un complejo de relaciones. Para Rocco, el derecho procesal objetivo crea dos diversas relaciones jurídicas, una que consiste en el derecho exclusivo del Estado de intervenir entre los particulares y realizar los intereses privados protegidos por el derecho y en el deber correspondiente de todos los ciudadanos de someterse a este derecho del Estado, prestándose a la realización de los intereses privados, y la otra que consiste en el derecho de los particulares de recurrir al Estado (derecho de acción), a fin de obtener la realización de los propios intereses y en el deber correlativo del Estado de intervenir ejercitando la acción jurisdiccional a petición de aquéllos. Finalmente debe recordarse, a modo de resumen, que la doctrina de la relación jurídica procesal ha sido mirada y entendida por los tratadistas, desde su nacimiento, de las más diversas maneras; así, mientras unos estiman -como ya se dijo- que el proceso es una relación jurídica, para otros la establece; y en tanto un sector aprecia una sola relación jurídica, que progresivamente se desenvuelve, son varios los que consideran que el proceso se compone de una serie de relaciones jurídicas. La diferencia surge asimismo en cuanto a la determinación de quienes sean sujetos de dicha relación, pues al paso que hay autores en cuya opinión lo son sólo las partes, la mayoría entiende que la relación es triangular: las dos partes y el juez (AD). En cuanto a la situación de las partes entre sí, se considera en unos libros como de derecho privado, y en los restantes como de derecho públi co; por unos procesalistas como relación inmediata, mientras que los demás afirman que el nexo entre ambas se verifica por medio del juez. A su vez, hay quienes entienden que entre las partes surgen derechos y obligaciones, en tanto que una corriente distinta reconoce únicamente la presencia de ligámenes entre aquéllas. Por lo que atañe a la triangularidad de la relación jurídica procesal, unos procesalistas la imaginan como sencilla y otros como doble.95~96 94

Véase CHIOVENDA: I nstituciones del Derecho Pr ocesal Civil, t. I, págs. 57 y siguientes. ALCALA-ZAMORA: Proceso, Autocomposición y Autodefensa, pág. 127. ios véanse sobre esta materia: VON BÜLOW: Die lehre von den. Processeinreden und die Proccesvnaussetzungen (Guiesen, 1868); KOHLER: Der Pr ozess ais Rechtsver- háltniss (Mannhein, 1868); LUIGI FERRARA: "La nozione del rapporti processuali" (Saggi di Diritto Processuali. Nápoles, 1914, págs. 1-99); SILVA MELERO: "Contribución al estudio de la relación jurídica procesal" (en Rev. Oral, de Leg. y Jur., Madrid, 1930, págs. 156-159; 95

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Por último no puedo dejar de reconocer a propósito de este tema que la teoría de la relación jurídica procesal ha sido fuertemente criticada especialmente por Goldschmidt, quien ha puesto de relieve la inexactitud de tal condición. No obstante en esta obra sostengo y mantengo la afirmación de que el proceso es y se explica como una relación jurídica procesal y por lo tanto será ésta la hipótesis de trabajo sobre la base de la cual desarrollaré el tema de los actos jurídicos procesales. 5.3. CONCEPCION DEL PROCESO COMO ACTO JURIDICO PROCESAL COMPLEJO El entusiasmo por el tema y el interés en lograr una explicación intelectualmente satisfactoria acerca de lo que es el proceso, me ha llevado a sostener desde el inicio de este trabajo, que es un acto procesal autónomo, porque reúne los requisitos de existencia y validez que la Constitución y la ley exigen para su nacimiento a la vida del derecho. Ellos a veces son coincidentes con los exigidos para la existencia y validez de los actos procesales singulares que lo integran, pero en otros casos, como se verá más adelante, tienen independencia en relación a aquellos que lo conforman. Mi pensamiento en esta apasionante materia, fruto de años de meditación y lectura, hoy me permite sostener como hipótesis de trabajo que el proceso tiene existencia propia en el mundo del derecho y que "es más" que la suma de los actos singulares que lo componen. "Pero el proceso — como dice Chio- venda- es una unidad no solamente porque los varios actos de que se compone estén coligados para un fin común. Esta unidad es propia de cualquier empresa, aunque no sea jurídica, como una obra de arte, la construcción de un edificio, un experimento científico y otras semejantes. El proceso, por el contrario, es una unidad jurídica, una organización jurídica; en otros términos, una relación jurídica". 97 Mi planteamiento pretende formular una explicación de lo que es el proceso en el mundo del derecho, que resulte útil y suficiente para los jueces, abogados y estudiantes que trabajen con él. La respuesta a esta interrogante no debe buscarse en la calificación de su naturaleza jurídica, materia en la cual ya se han dado innumerables opiniones, sino que en cualquiera de las teorías que lo explican se defina como hipótesis de trabajo cuál es el fundamento que tiene su existencia jurídica y material. Y CHIOVENDA: "Rapporto giuridico processuales e litispendenza" (en Riv. Dir . Proc. Civ., 1931, t. I, págs. 1-24, y en Ensayos, trad. de Santiago Sentís Melendo, vol. III, Buenos Aires, 1949, págs. 163 y sgs.). Para su crítica, ante todo, GOLDSCHMIDT y, en segundo lugar, RICCA BARBERIS: "Due concetti infecondi: negocio e rapporto processuales" (en Riv. Dir . Proc. Civ., 1930, t. II, págs. 191-197, con postilla de CARNELUTTI, págs. 198-199) y "Progresso o regresso in torno ai concetti di negocio e rapporto processuale" (en Riv. cit., 1930, t. II, págs. 100-103; y la "Giurisdizione concreta e la teoría del rapporto giuridico processuale" (en R iv. cit., 1932, t. I, págs. 24-60); PALIARES: "Crítica de las doctrinas sobre la relación jurídica procesal" (en Revista de la Escuela Nacional de Jur isprudencia, Nfi 31, julio-septiembre, 1946, págs. 19-32). 97 CHIOVENDA: Derecho Procesal Civil, L I, pág. 57.


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no nos extrañe esta interrogante, porque el mismo problema que estamos ahora tratando de dilucidar en torno al proceso jurisdiccional también se presenta con la ley, que es el resultado escrito y publicado de un conjunto de deliberaciones y trámites que se denominan "proceso de formación de la ley". Ellos reúnen en sí mismos un conjunto de actos individuales, pero la suma de todos ellos concatenados, con otra dimensión, es lo que configura la ley propiamente tal, que es diferente de los actos aislados que la generaron. Precisar su naturaleza frente al derecho supone determinar la categoría jurídica general a que el proceso pertenece, esto es, la calificación del proceso dentro del cuadro común de figuras que éste reconoce. 98 Su examen nos revela que él mismo se desenvuelve a través de una actividad llevada a cabo por los diversos sujetos que en él intervienen. La determinación de los vínculos que puedan unir a estos sujetos, así como la naturaleza jurídica de tales vínculos y de la estructura en su totalidad, es lo que ha de ser objeto de este capítulo. 99 En síntesis, la tesis que postulo pretende dar al proceso un lugar, un espacio dentro del ámbito del derecho procesal constitucional, para derivar y proyectar a partir de él las importantes consecuencias de orden jurídico y práctico que produce en el mundo jurídico. El Estado cuenta con la Constitución, la ley, el proceso y la potestad administrativa para ejercer sus funciones públicas, y es evidente que resulta imprescindible saber qué son y qué rol juegan estas instituciones en el ordenamiento jurídico de un país. Como manifestaciones concretas de la importancia que este planteamiento tiene en el derecho procesal, podemos citar las funciones generales y específicas que cumple el proceso como mecanismo de solución de conflictos; el de ser el medio que se otorga a los tribunales para ejercer la jurisdicción con todas sus consecuencias y plantear que su completa invalidación excede a la falta de validez de los actos individuales que lo integran, como ocurre, por ejemplo, con el proceso tramitado ante un tribunal absolutamente incompetente y con aquel que nació con un emplazamiento viciado. La ineficacia afecta en ambos casos actos concretos, pero por extensión invalida todo lo obrado en el proceso, o sea, al proceso mismo. Otro tema importante que ha sido siempre discutido y muy poco clarificado en el ámbito de nuestra disciplina, es el que se refiere a la determinación de la naturaleza jurídica que tiene la materialidad jurídica del proceso, denominada comúnmente expediente. Se ha sostenido que es, en su conjunto, un instrumento público; otros afirman que el proceso contiene instrumentos privados o públicos, debiendo examinarse para ello cada una de las piezas que se requiere calificar, las que deben considerarse aisladamente. En este predicamento, las resoluciones judiciales tendrían el carácter de documentos públicos y las generadas por las partes, como la demanda y la contestación, serían privados. También hay quienes postulan que el proceso no 98 99

GUASP: D erecho Procesal Civil , pág. 19. ARAGONESES: Proceso y Derecho Procesal, pág. 156.

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puede calificarse como instrumento, ya que su figura excede los conceptos que la legislación común y procesal da de instrumento. El tema de su calificación instrumental reviste especial importancia en los casos de adulteraciones o falsificaciones del proceso o partes del mismo, toda vez que la calificación del tipo penal de la falsificación dependerá de si estamos frente a un instrumento público o privado que ha sido objeto del delito. Si se califica al proceso como instrumento público, el delito se castigará como falsificación de instrumento público, sancionado por el párrafo 4 Q del Título IV del Libro II del Código Penal. Por el contrario, si se le califica de instrumento privado, se castigará de acuerdo a las reglas del párrafo 5 Q del mismo título y libro. En la tesis ecléctica habrá que examinar la pieza del expediente falsificado o adulterado para determinar el tipo penal en que incurre el participante al realizar el hecho punible, restando en este caso dilucidar qué ocurre si todo el proceso se falsifica. Justamente éstos y muchos otros problemas se irán decantando y aclarando en la medida en que pueda concluirse que el proceso es en sí mismo un acto procesal autónomo que se materializa en un expediente definido por el Código de Procedimiento Civil, como ya se recordará en este trabajo. Naturalmente, acepto que a nuestro lector pueda parecerle extraño que de una parte se defina a los actos procesales singulares como aquellos que en definitiva producen efectos en un proceso y, a su vez, se diga que el proceso por sí mismo es un acto jurídico procesal complejo. Pero la verdad es que en el mundo del derecho no puede haber interrogantes sin despejar y pienso que esta tesis representa una buena alternativa que explica al proceso como un acto procesal universal o complejo sin que ello importe una contradicción, ya que perfectamente una determinada clase de actos jurídicos pueden ser dependientes de otros, como ocurre precisamente con los actos singulares que integran el proceso. En el marco de la teoría de Carnelutti y de la doctrina italiana en general, se ve al proceso como un ente autónomo que supera la suma de los actos individuales que lo conforman. No olvidemos que el proceso, o supletoriamente el mecanismo autocompositivo que ponga término al conflicto, es el que en definitiva va a producir los efectos de la cosa juzgada, que no la generan ni la sentencia considerada aisladamente ni el certificado del secretario ni el transcurso del tiempo. Tal efecto procesal es una consecuencia directa del proceso jurisdiccional afinado considerado como un todo. A continuación, en estos comentarios generales, deseo recordar junto a Chiovenda que "entre las instituciones jurídicas, el proceso civil es el organismo más delicado, ya que constituye el medio de atribuir los bienes de la vida a través de la actuación de la ley, por lo que tiene una posición central entre las instituciones de derecho privado y de derecho público, y siendo una relación tan compleja, en ella resaltan tanto el aspecto jurídico como el político y el social, de tal manera que los más ligeros cambios en las condiciones morales, políticas y sociales de la época se reflejan en su funcionamiento. Por ejemplo, en la medida en que dominan la rectitud y la buena fe en las relaciones sociales, así impera la confianza en las relaciones políticas entre los

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ciudadanos y los poderes públicos; cuanto más se encuentre difundido el hábito de mirar la sustancia de las cosas y menos divulgado el espíritu del formalismo, las controversias serán tramitadas de manera expedita y requerirán menos garantías formales. Esta situación determina que se produzca con mayor facilidad que en otras materias una falta de armonía entre las normas y las necesidades de la práctica, ya que las formas creadas para determinado momento son inadecuadas para otro, además de que las clases forenses son eminentemente conservadoras respecto del tecnicismo procesal. Por consecuencia, existen disposiciones procesales que han perdido toda razón histórica de ser, pero no por ello puede el intérprete rehusar su aplicación, sino que debe señalarlas al legislador para que haga las reformas pertinentes. Otros preceptos pueden aún ser aplicados a las condiciones actuales, pero han sido entendidos de manera enteramente diversa en el pasado, no en cuanto a su contenido (lo que equivaldría a modificarlos), sino en relación con los fines que persiguen, lo que puede influir sobre los límites y la manera de su aplicación, y además nos advierte en la utilización de la doctrina antigua". 100 Antes de examinar los requisitos de existencia del proceso definido como acto procesal autónomo, resulta conveniente efectuar una breve recapitulación sobre algunas de sus facetas jurídicas que aparecen relevantes para la debida comprensión de esta tesis, comenzando por su concepto. El proceso jurisdiccional se define generalmente como un conjunto de actos procesales unidos por la relación procesal y que, normados por un procedimiento, tiene por objeto la solución de un conflicto de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada. En mérito de tal definición son presupuestos del proceso los siguientes: 1) La existencia de un conflicto de intereses de relevancia jurídica. Para que se cumpla con este presupuesto, es suficiente, en materia civil, que el actor subjetivamente estime que el conflicto existe, posición que lo habilita para poner en movimiento la acción destinada a aperturar un proceso, y en materia penal que exista un hecho que revista caracteres de delito. 101 Este elemento lo reconoce muy bien Niceto Alcalá-Zamora al expresar que "es evidente, so pena de encerrarnos en un círculo vicioso, que el proceso no surge del proceso, sino de una situación extra y metaprocesal, que él está llamado a canalizar y resolver. Esa situación de conflicto, originadora del proceso, puede ser denominada litigio, entendida la palabra en la misma dirección que Carnelutti, pero en términos más amplios -o sea- como conflicto jurídicamente trascendente y susceptible de solución". 102 2) La concurrencia interrelacionada de un conjunto de hechos y actos procesales, que integran el proceso y que pueden emanar del tribunal, del sujeto activo, del sujeto pasivo, y, eventualmente, de terceros autorizados.

100 CHIOVENDA: Citado por Calamandrei en Proceso y Democracia, págs. 47, 48. 101 Sobre el particular véase la obra L a Juri sdicción en el Derecho Chi leno, del autor. 102

ALCALA-ZAMORA: Proceso..., pág. 12.

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Materialmente estos actos que forman el proceso se incorporan al expediente definido por el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil de la manera como ya se citara en este trabajo. 3) El proceso es una relación jurídica procesal compleja que, limitando en su competencia específica, sirve para que las partes hagan valer sus derechos procesales en tiempo y forma y para que el tribunal pueda, agotada la fase del conocimiento, resolver mediante la sentencia definitiva el conflicto sometido a su decisión. 4) Todo proceso, en su desarrollo, debe ajustarse a una norma de procedimiento preestablecida. Con ello se garantiza la igualdad de los derechos procesales de las partes, dándose así cumplimiento efectivo a lo previsto por el artículo 19 N° 3- de la Constitución Política, que expresa en sus partes pertinentes que "Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado" y que "corres ponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional yjusto procedimiento". Analizados los elementos que surgen de la definición de proceso, resulta útil recordar que "exteriormente considerado el proceso civil se nos presenta como una serie de actos de las partes o de los órganos jurisdiccionales o de terceras personas, que se realizan en un determinado orden, en ciertos términos y modos (procedimiento en sentido estricto, formas procesales). Más íntimamente considerado, él mismo se presenta como una relación jurídica, cuando menos como una manifestación especial de la relación que tiene lugar entre el juez y el Estado, que lo destina al oficio de administrar la justicia; en virtud de este oficio el juez debe, concurriendo determinadas condiciones (presupuestos procesales) , proveer sobre las demandas de las partes, aceptándolas o rechazándolas. Finalmente, contemplado todavía más a fondo, el proceso civil es el medio con el cual, aplicando la ley, se acuerda la tutela jurídica a una de las dos partes; esto presupone determinadas condiciones (condiciones de la tutela jurídica, o condiciones de la acción), ya que la tutela jurídica del actor es consecuencia de un interés en pedir la declaración de certeza de la existencia o no existencia de una relación jurídica efectivamente existente o no existente, la ejecución, etc.; mientras la falta de los presupuestos de la tutela del actor constituye el presupuesto de la tutela del demandado". 103 Precisados los presupuestos del proceso, determinaré a continuación cuáles son sus finalidades o propósitos. La finalidad directa e inmediata del proceso es la solución del conflicto sometido a la jurisdicción con efecto de cosa juzgada. Esto, como ya tantas veces lo he señalado, significa que la sentencia que lo decida producirá la acción y la excepción de cosa juzgada, expresiones procesales implícitas en el concepto de proceso. La posibilidad del cumplimiento del fallo a través de la acción y la certeza jurídica que otorga la excepción al impedir que la solución se repita, constituye sin duda uno de los elementos más importantes de su definición procesal. 103

CHIOVENDA: La Acción en el Si stema de los Derechos, pág. 71.


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Debe además tenerse presente que la solución del conflicto a través del proceso cumple la función superior inmediata de mantener la plena y real vigencia del derecho. En las relaciones entre particulares, mediante su empleo, el Estado sustituye la autodefensa personal por el derecho a la acción jurisdiccional, esto es, proporciona a los sujetos del conflicto la posibilidad de recurrir a un tribunal con jurisdicción suficiente para que él sea efectiva y definitivamente resuelto. En otras palabras, priva a los sujetos de su acción autotuteladora y se la reemplaza por el derecho al proceso. También debemos recordar que, en este ámbito conceptual, el proceso sólo sirve para dar solución a los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se producen entre los sujetos, excluyéndose, por lo tanto, de su esfera de acción a todas aquellas controversias meramente doctrinarias o filosóficas y otras que carezcan de relevancia jurídica. Igualmente, nuestra ley es clara en cuanto elimina de la órbita del proceso a todos los conflictos de carácter religioso, cuyo conocimiento entrega a las autoridades espirituales. Así lo establece el artículo 5 Q del Código Orgánico de Tribunales en su inciso 1 Q, que expresa "a los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o calidad de las personas que en ellos intervengan, sin peijuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes". El juez no polemiza, aconseja o informa; resuelve. En toda organización judicial debe asegurarse que el proceso cumpla esta función y en forma lícita. En su desarrollo y término deberá satisfacer los objetivos que le encomiendan en nuestro ordenamiento jurídico, privativamente, la Constitución y la ley, y que se contienen en el tantas veces citado artículo 73 de la Constitución Política. El proceso que adolece de objeto ilícito debe calificarse de fraudulento y la sentencia que lo decide producirá sólo una apariencia de cosa juzgada, violentando sus funciones en su esencia. El fraude procesal se enmascara con los más increíbles disfraces. El derecho penal ha tenido que hacerse cargo, más de una vez, de estas formas anómalas del proceso en las cuales el dolo se sirve de la justicia para lograr sus fines.104 Si son las partes las que están coludidas en el dolo, la sentencia que ellas logren producirá un efecto que pugna con la esencia de la jurisdicción. En este caso el asunto es aun más grave, puesto que son ellas las que disponen de los recursos procesales para atacarla, y si no lo hacen, la sentencia quedará ejecutoriada. Naturalmente, los terceros alcanzados por los efectos reflejos de esta cosa juzgada deberán ubicar herramientas procesales para invalidar de

leona del falso, Padua, 1935, GUZZARDI, I I falso avile, Milán, 1937; ATTI- NO, E l falso guidiziale, Milán, 1915. Citados por COUTURE: E studios de Derecho Pr ocesal Civil, t. pág. 104

391.

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alguna forma este fraude procesal y poner remedio a la situación a la que dolosamente los llevaron las partes abusando del proceso. Pero entonces, como muy acertadamente lo observa Couture, se presenta el problema de la majestad de la cosa juzgada. Si en nombre del fraude se pueden reabrir todos los procesos culminados en cosa juzgada, los fines de paz, de orden y de seguridad jurídica que estamos examinando habrán desaparecido. ¿Qué decidir? ¿Se consagra la licitud del fraude en contra del precepto fraus omnia corrumpit? ¿Se combate el fraude aboliendo la cosa juzgada? 105 Afortunadamente nuestro sistema procesal tiene resuelta en parte esta situación con el establecimiento en nuestros códigos de la "acción de revisión" de sentencias firmes o ejecutoriadas que, por las causales excepcionales que contempla, permite invalidar sentencias firmes haciendo prevalecer así la buena fe por sobre la cosa juzgada. Ello será luego examinado en esta obra. Continuando con este interesante tema, puede recordarse, a propósito del análisis de las finalidades que el proceso tiene, que "en sus primeros tiempos, los germanos, que perpetuaron sus costumbres hasta muy avanzada la Edad Media, imprimieron a la administración de justicia un carácter de fuerza y superstición, de influencia divina, ya que creían a los dioses más imparciales que los hombres. En estos pueblos se abandona la razón como criterio para administrar justicia. Ya el demandante y el demandado no esgrimen acciones y excepciones, ni los jueces escudriñan la verdad a través de las pruebas producidas por las partes; ahora es el dedo de Dios quien condena o absuelve. Es la época de los juicios de Dios, las ordalías de la prueba del agua y del fuego, del combate decididor de las controversias. Se hunde a un hombre en una cuba de agua: si flota es inocente, si queda debajo es culpable; se aplica un hierro candente a la piel de uno de los litigantes: si la herida sana pronto no debe, si tarda en sanar es deudor; las partes luchan cuerpo a cuerpo y la sentencia es favorable a aquel que después de ruda pelea logra oprimir con su pie el cadáver del adversario. No es la razón, sino los dioses y las espadas las que administran justicia. Wagner, el genial compositor y escritor alemán, que formó su obra musical con material de leyenda y tradición de su pueblo, evoca en el Caballero Lohengrin este sistema de justicia de Dios, cuando al son de las heráldicas trompetas los litigantes se aprestan a combatir y el rey exclama: "¡Oh! Dios supremo, fuente de amor, El brazo guía tú del campeón, Y aquel que es justo sea vencedor; Que triunfe el vero, no la traición". "Dad al que es justo valor y esperanza Y al que es impío quitad la pujanza Fatal es la hora. ¡Ayudadnos cielo! ¡Y rasgad del engaño el mísero velo!" 1,4

COUTURE: Estudios de Derecho Pr ocesal Civil, t. III, pág. 391.

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Este es el proceso que al principio sustituyó al romano. Pero llegó un día (que tardó siglos) en que el hombre despertó de aquella larga pesadilla. Una legión de investigadores se volcó con ansiedad sobre los viejos papiros y palimpsestos para escudriñar el contenido auténtico del viejo proceso. Lentamente fueron apareciendo los originales latinos, borrosos al principio con los glosadores de Bolonia en el siglo XI, más claros después con los llamados postglosadores o comentaristas que se apartaban de la exégesis, y definitivamente claros con los pandectistas alemanes, que estudian el proceso común. La escuela histórica de Federico Carlos de Savigny, a mediados del pasado siglo, hizo resplandecer en toda su prístina pureza aquel proceso histórico que parecía soterrado y mistificado. El máximo de exaltación en torno a los estudios del proceso romano ocurre cuando Niebuhr descubre en la Biblioteca Capitular de Verona el palimpsesto que contiene las I nstituciones de Gaio, única obra que permitió reconstruir en su integridad los viejos sistemas de las acciones de la ley y el formulario. En 1933, en manos de un coleccionista de El Cairo, apareció un Código E gipcio que arrojó mucha luz sobre la iudicis postulatio y la condictio de las legis actiones. nb Amílcar Mercader en su E studio de Derecho Procesal efectuado en honor a Hugo Alsina formula algunos comentarios interesantes sobre el proceso, que deseo reproducir en esta obra por ser atingentes al tema que nos preocupa. Expresa el autor que "todo la humano está destinado a extinguirse y renovarse en el tiempo, sobra razón para admitir que el destino del derecho sea el de desactualizarse necesaria y continuamente. Pero, dentro de esta condición consustancial de lo normativo, no es imposible ni difícil discriminar y destacar situaciones de muy diversa entidad que se relacionan con el grado y medida de las crisis o de las desarmonías que disminuyen la eficacia del ordenamiento. Gran parte de ellas afloran en el proceso, no sólo por la relación inmediata y constante del proceso mismo con aquel acaecer litigioso a través de cuyos desarrollos el derecho cobra su realidad más objetiva, sino -y aun principalmente- porque, después de Roma, después del período medieval y después del siglo individualista -un siglo demasiado largo para las concepciones jurídicas, por la vigorosa influencia de la grande escuela y del Código Napoleón- las ideas del proceso han sufrido un cambio fundamental e inocultable. Los negocios jurídicos y las controversias judiciales permanecen idénticos en el tiempo, desde que todos aquéllos y todas éstas continúan ofreciendo el intrincado espectáculo de sus complejos hilos sobre el inalterable cañamazo del interés humano con su densa secuela de avideces y egoísmos, pero las nociones técnicas que sugiere el proceso, como fenómeno de la jurisdicción, han trasladado su epicentro hacia zonas separadas por inconmensurables distancias astronómicas". 106 Analizadas las funciones que cumple el proceso como acto procesal, adornadas por su marco histórico, corresponde proporcionar a continuación »6 MERCADER, Amílcar: E l Si lencio en el Proceso, en honor de Hugo Alsina,

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algunas ideas fundamentales en torno a su denominación, contenido y eficiencia que estimo útiles para mi propósito. Partiendo de la premisa de que el proceso es el medio idóneo de solución de conflictos, me referiré en primer término, brevemente, al análisis etimológico del concepto, para luego reiterar por razones de buen orden de este trabajo algunas de las definiciones de proceso que ya tuvimos ocasión de mencionar. Proceso, en el lenguaje castellano, significa proceder, progreso, desenvolvimiento, seguir adelante. Constituye una serie de operaciones o actos variados y vinculados por la unidad del fin. Así considerado, en general puede hablarse de procesos químicos, biológicos, jurídicos. Entre estos últimos se ubican el proceso jurisdiccional y el judicial, que son los que nos interesan y de los cuales expresaremos algunas ideas muy generales en la medida que sirven para nuestros propósitos. Cada autor tiene y defiende su propia definición de proceso. Pedro Aragoneses recopiló decenas de ellas que van desde el proceso contrato hasta las sofisticadas doctrinas italianas y alemanas. 107 Entre éstas, resulta útil reproducir en este instante, por su mérito, la clásica concepción del proceso que nos proporciona Chiovenda, que lo define como "el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuación de la voluntad concreta de la ley por parte de los tribunales de justicia". Para Couture, el proceso "es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver mediante un juicio de la autoridad el conflicto sometido a su decisión"; a su turno, Cala- mandrei enseña que el proceso lo constituye una serie de actividades tendientes a la obtención de la decisión jurisdiccional. Para completar esta selección conceptual citaremos a Guasp, que expresa: "el proceso es una serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión mediante la intervención de los órganos del Estado instituidos especialmente para ello". La reiteración de estas definiciones en este capítulo resulta suficiente para el logro de nuestro propósito. Corresponde examinar finalmente la importancia que tiene para el Estado el proceso como medio de solución de conflictos. El proceso, como ya se mencionó a propósito de sus características, permite al Estado el ejercicio pleno de la función jurisdiccional, mecanismo mediante el cual logra la eficacia real de la norma quebrantada con la generación del conflicto. Esta concepción del proceso y de la finalidad procesal, que puede considerarse objetiva, porque la misma prescinde absolutamente de la consideración de los fines subjetivos de las partes, fue antes claramente expresada por Wach, H andbuch, págs. 1 y sigtes., y es ahora seguida por muchos. Cfr. también Von Bülow, Die neue Prozessrechtswissens chaft, en Zeitschrift für Deutschen Civil prozess, XXVII (1900), págs. 219 y sigtes; Langheineken, Urteilsanspruch, Leipzig, 1899, pág. 19. Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Civilprozessre- chts, Leipzig, 1898, págs. 1 y 2, aun 107

Véase

Proceso y Derecho Procesal, op. cit.


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aceptando como preferible la concepción objetiva de Wach, admite también una concepción subjetiva de la finalidad procesal (tutela de la esfera jurídica individual) y rechaza sólo como errónea la fórmula "tutela del derecho subjetivo privado" (ésta es de ordinario la finalidad del actor, pero la misma puede no coincidir con la finalidad procesal, por ejemplo, en caso de sentencia de rechazo). De los más recientes, Bunsen, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, Berlín, 1900, págs. 13, admite una finalidad procesal inmediata (mantenimiento del orden privado), y mediata o secundaria (tutela del derecho subjetivo privado); mientras Hellwig, Lehrbuch, pág. 2, considerando que la decisión no tiene nunca por objeto la existencia y el contenido del derecho objetivo sino del concreto derecho subjetivo, rechaza la concepción objetiva. Más exactamente en contra de Wach, cfr. Moos, Die Klage auf K ünftige Leistung, Stuttgart, 1902, pág. 5 n. 2. Simoncelli, Lezioni di diritto giudiziario, 1902-1903 (litografiadas), págs. 6 y sigtes., admite las dos finalidades procesales, pero da la preferencia a la defensa del individuo. 108 Para finalizar con el análisis de estas consideraciones fundamentales en torno al proceso concebido como acto procesal complejo, debo expresar que él está conformado por su clásica trilogía: el tribunal, las partes y el conflicto, que traspasado al proceso toma el nombre clásico de contienda o controversia. El tribunal, como es de todos sabido, es el órgano público llamado por la Constitución y la ley para ejercer la jurisdicción con poderes para conocer y decidir el conflicto y, resuelto, hacer cumplir su sentencia. Partes son aquellas personas que, estando en conflicto, quedan trabadas por la relación procesal y, por lo tanto, obligadas al cumplimiento de la decisión jurisdiccional. La controversia es el traspaso del conflicto al proceso y está conformada por las pretensiones del actor y las contrapretensiones y defensas del demandado y, excepcionalmente, por los aportes del propio tribunal cuando la ley lo autoriza para actuar de oficio en uso de su propia jurisdicción. Pero la idea importante de retener es que el proceso como tal es un acto jurídico complejo diferente de la suma de los actos que lo integran. Tiene su propia identidad y puedo afirmar que está compuesto por un conjunto de actos y hechos procesales que, considerados individualmente, son distintos al proceso concebido como un todo.

5.4. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL PROCESO La Constitución Política, los códigos y las leyes procesales reconocen expresamente la existencia del proceso jurisdiccional como mecanismo de solución de los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el territorio de la República de Chile y cuyo conocimiento le corresponda a nuestros tribunales de justicia. 1,s

CHIOVENDA: cita del autor en su obra La Acción en el Sistema de los Derechos, pág. 76.

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En este capítulo me referiré a las principales disposiciones contenidas en los textos citados que sirven para confirmar que el proceso es en sí mismo un acto procesal universal o complejo y que ello está respaldado por la Constitución y la ley.

5.4.1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Las principales normas constitucionales que se refieren al proceso son las siguientes:

5.4.1.1. E l proceso como forma de soluci ón de conflicto El artículo 73 de la Constitución Política, en concordancia con sus artículos 5 S, 6Q, 7Q y 74, consagra al proceso jurisdiccional como la forma establecida por la Constitución para la solución de los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal y dentro del territorio de la República. En efecto, el artículo 73 expresa: "La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley". La expresión "causa", como se verá más adelante, está tomada en la Constitución y en los códigos procesales como sinónimo de proceso, al que hace avanzar, como la disposición lo expresa, a través de los momentos jurisdiccionales del conocimiento, juzgamiento y cumplimiento. El proceso se consagra así como el medio que la Constitución establece para que los tribunales de justicia que solucionen los conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada. Es de todos sabido que el objetivo fundamental de la jurisdicción es lograr la "pronta y cumplida administración de justicia", para emplear las palabras que usa el constituyente en el artículo 74 de la Carta Fundamental. "Si los conflictos no se resuelven oportuna y eficazmente, es como si no se resolvieran". 109 En síntesis, la Constitución consagra la jurisdicción como el deber poder del Estado destinado a mantener la vigencia real del derecho a través de su ejercicio, que se singulariza en un proceso jurisdiccional en que participan el juez y las partes. A su vez el artículo 19 en su N Q 7 reconoce en varias de sus letras la existencia del proceso jurisdiccional, ya que siempre que faculta a un tribunal para disponer la restricción o privación de las garantías constitucionales de las personas, exige que lo haga en un proceso legalmente tramitado. Es el caso de la letra c) que regula la orden de detención y que expresa que "nadie puede ser 109

COLOMBO, Juan: "Bases Constitucionales del Derecho Procesal". Revista de Derecho

Procesal, N- 14, U. de Chile, pág. 5.

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arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal... Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas". En todos los casos previstos por la disposición citada, la Constitución presupone la existencia de un proceso donde el juez expide la orden y donde éste dicta sus resoluciones fundadas. La letra e) del mismo artículo se refiere a la libertad provisional, que naturalmente debe ser solicitada, tramitada y concedida en un proceso. Dispone la Constitución lo siguiente: "La libertad provisional procederá a menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla". Continuando con el análisis del artículo 19, la letra f) se refiere expresamente, a propósito de la confesión, al término "causas", que equivale a procesos, como ya hemos tenido oportunidad de mencionar. Las letras g) y h) que establecen limitaciones a las sanciones que pueden ser aplicadas en un proceso, y finalmente la letra i), que contiene dos menciones al proceso al expresar: "Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia". 5.4.1.2 .Garantía del proceso previo El mismo artículo 19 en su numeral 3 Q que se refiere a "la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos", establece que "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado". Aquí la Carta Magna emplea sustancial y formalmente la expresión proceso. Esta disposición da eficacia constitucional a la sentencia judicial como forma de solución de conflicto y, para que ella cumpla su objetivo, la propia Constitución le exige que sea necesariamente precedida de un proceso previo legalmente tramitado en que las partes puedan hacer valer sus derechos procesales y el juez su jurisdicción. Ello se traduce en dar eficacia real a la garantía de la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. El proceso se perfila así como el instrumento adecuado e idóneo establecido por la Constitución para el cumplimiento de la función

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EL PROCESO COMO ACTO PROCESAL Y COMPLEJO

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jurisdiccional del Estado. Como tal adquiere una forma jurídica que se materializa en una realidad concreta que nosotros calificamos de acto jurídico procesal complejo. 5. 4. 1. 3. D ebido proceso

El citado artículo 19 N e 3 exige que el proceso jurisdiccional sea "legalmente tramitado", o sea, debido y eficaz para el cumplimiento de su función de resolver los conflictos de intereses entre partes y mantener la vigencia del estado de derecho. La disposición señala "Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional yjusto procedimiento". Por lo tanto, como bien dice Couture, no se trata de crear un proceso cualquiera, sino un proceso idóneo para que el Estado ejerza la jurisdicción y las partes tengan acceso racional yjusto a la solución de sus conflictos. El antecedente histórico de la garantía constitucional del debido proceso es la enmienda XIV de la Constitución de los Estados Unidos, que dice textualmente: "Ningún Estado privará a persona alguna de su vida, libertad o propiedad sin debido proceso legal, ni denegará a persona alguna dentro de su jurisdicción, la igual protección de la ley". Disposiciones semejantes se hallaban, antes de la Constitución de Filadelfia, en las Constituciones de Maryland, Pennsylvania y de Massachusetts. Y, a su vez, estos textos no son sino la adaptación de las garantías procesales contenidas en la Carta Magna. 120 Como se ve, el debido proceso es una garantía vinculada a la historia misma de la libertad civil. Cuando la Suprema Corte de los Estados Unidos ha tenido necesidad de definir qué es lo que se entiende por due process of law ha dicho que "se trata de los modos de procedimiento consagrados antes de la emigración de nuestros antepasados que, no siendo inadaptables a su condición civil y política, han continua-

'MAC ILWAIN:Due Pr ocess of Law in Magna Carta. Sekct Essays on Constitu- u Law. Chicago, 1938, t. I, pág. 174.

do aplicándose por ellos después de su establecimiento en nuestro país". Esta garantía constitucional es, pues, la garantía de la justicia en sí misma, establecida en todas las Constituciones desde los primeros textos que se conocen. Se trata, en resumen, de que nadie puede ser privado de las garantías esenciales que la Constitución establece, mediante un simple procedimiento, ni por un trámite administrativo cualquiera que prive del derecho a defenderse y a disponer de la garantía que constituye el poder judicial para todos los ciudadanos.

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Se necesita, no ya un procedimiento, sino un proceso. El proceso no es un fin, sino un medio; pero es el medio insuperable de la justicia misma. Privar de las garantías de la defensa en juicio, equivale, virtualmente, a privar del derecho.110 5.4.1.4. La independencia de los jueces se refleja en su actuación en los procesos El citado artículo 73, al establecer que el ejercicio de la jurisdicción es privativo de los tribunales establecidos por la ley, agrega que ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos. Esta disposición reconoce en tres oportunidades la existencia del proceso. En primer lugar, cuando le impide a los titulares de los demás poderes públicos abrir procesos jurisdiccionales, luego cuando establece el impedimento de los mismos para avocarse al conocimiento de causas -procesos- pendientes y finalmente porque en forma literal lo dice en la parte final del inciso 1 Q del artículo 73 al emplear las expresiones "procesos fenecidos". 5.4.1.5. F ormación de proceso para conocer del reclamo de privación de la nacionalidad

Dispone el artículo 12 de la Constitución: "La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos". La Corte Suprema debe abrir proceso jurisdiccional para conocer y resolver la materia que la Constitución ha colocado en la esfera de sus atribuciones. 5.4.1.6. Acciones de protección y amparo Los artículos 20 y 21 de la Constitución Política contemplan acciones constitucionales especiales para proteger las más importantes garantías constitucionales. En efecto, el artículo 21 consagra en su texto el "hábeas corpus" dando eficacia a la libertad individual que se amplía para proteger a toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.

110

COUTURE: E studios de Derecho Pr ocesal Civil, t. I, pág. 194.

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En ambos casos, la magistratura deberá abrir proceso y decretar en él lo necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Igual situación se produce cuando una persona por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en los numerales del artículo 19 que contempla como causales de protección que autorizan el ejercicio de la acción de protección que se contiene en el citado artículo 20 de la Constitución Política. La apertura, sustanciación y fallo del proceso de la protección de garantías constitucionales se encuentran regulados por auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 27 de junio de 1992. 5.4.1.7. Otros procesos constitucionales Los capítulos T y 8- de la Constitución contemplan la existencia del Tribunal Constitucional y de la Justicia Electoral. Los tribunales deberán abrir proceso para hacer uso de la competencia jurisdiccional que les entrega la Constitución.

EL PROCESO COMO ACTO PROCESAL COMPLEJO

5.4.1.8. Vocablos usados por la Constitución para referirse al proceso La Constitución emplea los siguientes vocablos en las disposiciones que a continuación se indican. -Proceso: Artículos 19 N e 3, 27, 32 Ne 16 y 73. -Causa: Artículos 16, 58, 77, 113 y -Juicio: Artículo 57. 5.4.2. Los CÓDIGOS Y LAS LEYES PROCESALES 5.4.2.1. Regulación general del proceso Es el Título V del Libro I del Código de Procedimiento Civil, ubicado en las reglas comunes a todos los procedimientos, el que trata de la formación del proceso, de su custodia y de su comunicación a las partes, señalando su artículo 29 ya citado lo siguiente: "Se formará el proceso con los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio", y agrega que "Ninguna pieza del proceso podrá retirarse sin que previamente lo decrete el tribunal que conoce de la causa". Esta disposición consagra el concepto material de proceso; su existencia física. No obstante, resulta un antecedente útil para explicar su reglamentación en nuestros textos procesales. 5.4.2.2. Causa, contienda, litigio, juicio, negocio, pronto pleito y proceso Nuestros códigos y leyes procesales se refieren indistintamente al proceso por su nombre o usando los vocablos "causa, contienda, litigio o juicio", entre otros, para identificarlo. Gracias a la colaboración del Departamento de Informática de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile podemos dar a conocer el empleo de algunos de estos vocablos en nuestros códigos procesales matrices. CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

9Q, 10, 21, 25, 29, 34, 35, 36, 37, 43, 51, 52, 61 70, 84, 85, 88, 89 , 92, 137, 139, 158, 160, 161, 167, 172, 178, 179, 197, 198, 204, 205, 213, 214, 264, 270, 283, 338, 340, 378, 384, 427, 441, 450, 498, 554, 578, 637, 698, 704, 707, 716, 750, 752, 756, 777, 781, 782, 786, 793, 815, 825 y 828. Litigio: Artículos 263 y 532. Causa: Artículos 62, 10, 13, 29, 30, 46, 48, 60, 70, 71, 81, 87, 92, 112, 122, 125, 138, 140, 153, 162, 165, 166, 173, 191, 192, 199, 223, 225, 226, 227, Proceso: Artículos


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238, 262, 263, 310, 318, 321, 324, 326, 340, 348, 385, 388, 389, 397, 402, 431, 444, 451, 466, 468, 638, 683, 684, 685, 698, 702, 706, 707, 714, 715, 716, 718, 751, 761, 766, 768, 769, 775, 783, 795, 800, 805, 806, 813, 824, 826, 829, 836, y 906. Juicio J uicio:: Artículos 4Q, 5Q, 6Q, V -, 9Q, 10, 11, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29, 31, 44, 55, 56, 64, 70, 75, 78, 79, 80, 82, 84, 85, 88, 90, 92, 98, 112, 121, 127, 130, 135, 144, 148, 149, 150, 152, 153, 156, 158, 159, 160, 162, 167, 170, 172, 173, 176, 177, 180, 183, 188, 207, 211, 227, 232, 235, 237, 239, 245, 251, 253, 262, 264, 270, 271, 273, 278, 284, 285, 290, 293, 295, 296, 298, 305, 313, 328, 330, 341, 342, 346, 348, 356, 357, 371, 376, 380, 381, 385, 396, 397, 398, 402, 410, 412, 413, 422, 427, 431, 434, 441, 443, 446, 457, 459, 460, 464, 467, 473, 478, 518, 553, 557, 569, 585, 586, 587, 611, 630, 632, 634, 639, 644, 650, 652, 653, 660, 662, 681, 683, 689, 694, 695, 697, 698, 707, 711, 718, 723, 724, 725, 755, 761, 766, 767, 768, 773, 775, 784, 785, 807, 810, 811, 813, 815, 816, 823, 829, 830, 831, 843, 869, 906 y 923. CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

Proceso: Artículos 5 e, 10, 16, 26 bis, 31, 42, 44, 50, 53 bis, 53 bis a, 54, 61,

63, 65, 67, 72, 74 bis a y b, 80, 82, 104, 106, 110, 112, 113 bis, 117, 121, 129, 149, 152, 166, 182, 183, 184, 192, 193, 207, 216, 217, 221, 242, 247, 250, 272 bis, 274, 275, 278, 279 bis, 292, 296, 305, 305 bis a, 305 bis c, 305 bis d, 327, 340, 347 bis, 350 bis, 356, 363, 370, 372, 380, 383, 397, 400, 403, 408, 419, 423, 428, 430, 432, 460, 473, 479, 482, 484 bis a, 485, 503, 513, 515, 525, 526, 528, 533, 539, 544, 549, 557, 564, 566, 569, 586, 594, 596, 598, 601, 603, 604, 607, 609, 610, 612, 616, 617, 618, 635, 636, 637, 639, 642, 643, 657, 659, 662, 664, 666, 669, 670, 671, 675, 686, 690, 695 y 696. Litigio: Artículo 96. Causa: Artículos 4o-, 62, 19, 32, 47, 49, 50, 53 bis, b is, 54 bis, 62 bis, 63, 63 bis, 67, 77, 83, 86, 97, 123, 169, 177, 180, 181, 183, 185, 189, 192, 197, 198, 204, 245, 246, 271, 291, 297, 305 bis d, 315, 324 336 347 bis, 356, 356 bis, 360, 364, 366, 372, 378, 386, 408, 415 416 417, 419, 424, 441, 442, 446, 451, 453, 454, 481, 483, 484 500' 504 507, 517, 518, 519, 525, 526, 527, 541, 542, 543, 555 556 558 559, 561, 562, 566, 569, 574, 587, 595, 596, 599, 600 601' 602, 603, 607, 610, 611, 612, 613, 615, 616, 617, 619, 621' 622', 631, 635, 638, 641, 642, 643, 648, 654, 656, 657, 659, 667'669 684, 689 y 690. 4< 6g, 13, 15, 16, 21, 22, 25, 26 bis 30^^35 38, 45 54 54 bis, 60, 62 bis, 68, 76, 82, 93, 96, 97, 107, 108, 115, 152 184 186, 196, 220, 245, 247, 250, 278, 307, 357, 359, 364, 378 38o' 392, 396, 398, 407, 409, 410, 414, 415, 418, 421, 438, 445' 449 452 453, 455, 457, 460 Ne 3, 469, 485, 488 bis, 500, 504 507 516, 517, 527 bis, 536, 541, 545, 550, 551, 553, 554,

130


559', 562, 567, 569, 570, 572, 574, 576, 586, 587, 591, 596, 600, 602', 604, 607, 618, 626, 628, 641, 650, 655, 665 y 668. CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES

Artículos 69, 85, 157, 159, 160, 163, 164, 170 bis, 172, 199, 220, 330, 335, 338, 339, 355, 357, 361, 380, 436, 490, 517, 532, 540, 548, 549, 567, 569, 570, 577 y 596. Litigio: Artículos 118, 231, 232, 317, 480 y 481. Causa: Artículos 8 e, 50, 66, 69, 79, 80, 87, 98, 99, 105, 170, 176, 195, 196, 198, 329, 330, 339, 370, 372, 373, 392, 475, 570, 586, 590 y 598. Juicio: Artículos 98, 114, 118, 119, 121, 122, 129, 133, 135, 139, 142,148,172,173,174,178,184,187,195, 204, 224, 228, 234, 235, 237,239, 240, 242, 316, 321, 322, 338, 339, 355, 357, 384, 394, 395, 479,489,517, 528, 536, 545, 546, 555, 593 y 14 transitorio. transitorio. P TOCBSO TOCBSO:

5.5. CARACTERISTICAS DEL PROCESO CONSIDERADO COMO ACTO PROCESAL COMPLEJO O UNIVERSALIDAD PROCESAL Trataré de resumir las principales características que presenta el proceso concebido como un acto procesal universal o complejo, a las que naturalmente deberán sumarse las ya expuestas en torno a las funciones que cumple como mecanismo constitucional de solución de conflictos. 5.5.1. EL PROCESO ES UN ACTO JURÍDICO PROCESAL AUTÓNOMO

El proceso es en sí mismo un acto jurídico procesal autónomo porque concurren en su formación y desarrollo todos los requisitos de existencia y validez prescritos por la Constitución y la ley para que tenga vida propia como acto jurídico procesal. Debe calificarse así, puesto que su nacimiento, desenvolvimiento y término están regulados por la ley procesal. Como se verá más adelante, son requisitos de existencia propios del proceso: el conflicto conflicto de intereses intereses de relevancia relevancia jurídica, jurídica, la jurisdicción y la acción cuando la ley de procedimiento aplica el principio dispositivo en la iniciación del proceso, lo que constituye la regla general en los ordenamientos procesales. procesales. Sus requisitos de validez se encuentran integrados en los elementos que concurren en cada uno de los actos individuales que lo conforman. La voluntad sin vicios y la capacidad del Estado representado por el tribunal competente, la del juez o jueces que actúen la jurisdicción en su nombre, la de las partes y, en general, la manifestada por todos aquellos que ejecutan actos procesales singulares, constituyen elementos exigidos para la validez del proceso.

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Su objeto y causa deben ser lícitos, y si no lo fueren deberá considerarse considerars e el proceso como un instrumento instrumento usado para lograr un fraude procesal. Es el proceso fraudule fraudulento nto al que ya ya nos referimos referimos y que puede puede ser invalidado invalidado por tal motivo. Si los actos procesales que se realizan o incorporan al proceso contienen vicios, lo infectarán de tal manera que al ser éstos impugnados pueden arrastrar y producir como consecuencia la invalidez total o parcial del proceso. Así, por ejemplo, si el vicio afecta al acto procesal de la notificación que provocó el emplazamien emplazamiento, to, se invalidará la notificación notificación y todo el proceso; en cambio, si el vicio se produce en el acto procesal singular "sentencia definitiva", sólo se invalidará aquélla. En nuestra legislación esta característica puede verse claramente confirmada analizando las diversas causales que hacen procedente el recurso de casación en la forma en nuestros códigos procesales. Ellas serán examinadas en el capítulo referente a las nulidades procesales. 5.5.2. EL PROCESO ES DINÁMICO Su etimología, la ciencia procesal y el sistema positivo hacen del proceso una figura dinámica que nace, se desarrolla desarr olla y termina. No obstante su extinción, los efectos de la sentencia que le ponga fin permanecerán vigentes por siempre en el mundo jurídico como consecuencia del efecto de verdad indiscutible e inamovible de la cosa juzgada que produce la resolución que le pone término. Recordemos que la excepción de cosa juzgada es imprescriptible y por lo tanto mantiene la plenitud de sus consecuencias, cualquiera que sea el tiempo que transcurra entre la decisión ejecutoriada y el momento en que deba invocarse. Ello permite que el proceso cumpla con una de sus finalidades propias cual es la de resolver por siempre el conflicto debatido en él. Es el efecto propio de la cosa juzgada. Ya antes, a propósito de los comentarios realizados en torno al proceso considerado como elemento de los actos procesales singulares, quedaron expuestas las bases que confirman esta característica.

5.5.3. EL PROCESO ES COMPLEJO PORQUE ESTÁ COMPUESTO POR UN CONJUNTO DE ACTOS Y HECHOS PROCESALES VINCULADOS ENTRE SÍ

El proceso está integrado por un conjunto de actos y hechos procesales singulares que, unidos por la relación procesal, le dan su fisonomía, presencia y autonomía en el mundo jurídico. En efecto, el proceso se presenta frente al derecho como un ente autónomo en relación a los hechos y actos que lo integran, y como tal, tiene una existencia propia que lo desvincula de los elementos que lo componen. Así lo explica Carnelutti cuando expresa que se habla, en cambio, de acto complejo, cuando el acto se puede dividir en partes, cada una de las cuales es de por sí un acto, en el sentido de que es de por sí idónea para la producción de un efecto práctico; pero las distintas partes permanecen reunidas, no tanto por obra de la unidad del efecto (jurídico), (jur ídico), como por obra de la unidad o, al menos, men os, de la interdependencia de la causa.

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"La figura del acto continuado ha sido hasta ahora la menos estudiada de las dos. De ella se han venido ocupando casi exclusivamente los penalistas para el estudio estudio del delito; cierto cierto que cuando cuando ellos ellos hablan de delito continuado, continuado, se guardan bien de coordinar dicha noción con la del delito concursal dentro dentr o de la categoría más amplia del delito compuesto; pero ello no es obstáculo para que las palabras que usan aparezcan como las más adecuadas para la designación de las categorías generales que nos disponemos a construir. El segundo tipo de acto complejo, cuyas partes singulares provienen de agentes distintos, puede decirse que es el que ha absorbido hasta ahora la atención de los científicos, que por ello han utilizado sólo la fórmula del acto complejo. Era natural que, poco p oco a poco, avanzando paso a paso por un camino c amino difícil, llegase la ciencia a dominar el fenómeno en su integridad, y de ese modo a asignar a este tipo el lugar luga r adecuado junto al acto continuado; al llegar a este punto, es necesario establecer estab lecer un nombre distinto para la designación de la segunda especie, ya que el nombre de acto complejo corresponde al genus. También ese nombre procede de la terminología del derecho penal, en donde el delito en cuya comisión participan diferentes agentes se denomina delito concursal; esta designación es aún más expresiva que la de delito continuado para reflejar reflejar la diferencia diferencia entre los dos subtipos, no ya de delito, sino, en general, de acto complejo. El acto concursal presenta, a su vez, algunas variedades, que han sido di ffe ff er entia speci specififi ca reside en la identidad o en atentamente contempladas. La di la diversidad de intereses que los agentes persiguen mediante su acción". 111 Con tal propósito debemos recordar nuevamente al maestro Carnelutti cuando afirma que la verdad, muy olvidada a menudo, es que el resultado del proceso depende mucho más de la calidad calidad y la cantidad de los instrumentos instrumentos personales personales y reales de que puede disponer, que de la bondad de las normas que regulan su empleo, y, agrega, que debe tenerse en cuenta que el proceso se compone de hombres y de cosas, que es algo tangible, útil y necesario para la vigencia del derecho.

5.5.4. EL PROCESO ES UN ACTO SOLEMNE Desde su nacimiento, la solemnidad está en el proceso. La historia así lo demuestra. La presencia de las partes, la indumentaria de los jueces y la formalidad de los lugares donde se ventila, lo confirman. Todo proceso está sometido a la ritualidad de un procedimiento ya definido como el conjunto de reglas anticipadas que gobiernan su tramitación. El proceso cumplirá con más o menos formalidades atendiendo a la naturaleza del conflicto que debe resolver, antecedente que deberá necesariamente considerar el legislador para fyar la norma de procedimiento que lo regula. De allí que existan en el ordenamiento jurídico procedimientos ordinarios, especiales, ejecutivos y otros, atendiendo al tipo de conflicto que

111

CARNELUTTI: Sis S iste tem ma..,, op. cit., t. III, págs. 103-104,

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se debe conocer y resolver por el proceso, sin que por ello se altere su naturaleza. A propósito de esta característica, debe recordarse lo dispuesto por el artículo 19 NQ 3 de la Constitución Política, que expresa que "corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento". procedimiento". Las normas de procedimiento son las que contienen la regulación de los actos singulares que, sumados, constituyen el proceso universal. Su existencia material es sólo una formalidad que no lo condiciona. Es por ello que el proceso, incluso incluso en su versión verbal, responde responde a esta característ característica. ica.

5.5.5. EL DEBIDO PROCESO Esta característica ya fue analizada precedentemente a propósito del reconocimiento constitucional del proceso. No obstante, debemos reiterar que su establecimiento da eficacia a la garantía constitucional constitu cional del "debido proceso" e contemplada en el artículo 19 N 3 de nuestra Carta Fundamental, que expresa: "Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente legalmente tramitado", tramitado", confirmado confirmado por el artículo artículo 42 del Código de Procedimiento Penal, que señala que "a nadie se considerará culpable de delito ni se le aplicará pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal establecido por la ley, fundada en un proceso previo legalmente tramitado; pero el imputado deberá someterse a las restricciones que con arreglo a la ley se impongan a su libertad o a sus bienes durante el proceso". proceso". "El procesado, condenado, absuelto o sobreseído definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá pod rá ser sometido a un nuevo proceso por el mismo hecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3 a, inciso tercero, y en los Títulos III y VII del Libro III." Finalmente, deseo recordar que en esta obra ya se comentó el pensamiento de Couture que señala que el proceso no debe ser un proceso cualquiera, sino que debe ser eficaz para cumplir su objetivo. 5.5.6. EL PROCESO TIENE SUJETOS, OBJETO Y CAUSA Al proceso concurren diversos sujetos. suj etos. Para que se forme la relación procesal y nazca el proceso se requiere a lo menos la concurrencia de dos sujetos, no pudiendo faltar faltar nunca nunca el tribunal. tribunal. En un sistema normal dispositivo, tampoco podrán faltar los sujetos activo y pasivo para configurar la clásica trilogía procesal de actor, tribunal y demandado. Nuestro proceso penal contempla contempla un caso extraordinario extraordinario en que puede haber proceso de carácter preparatorio y condicional, con la sola concurrencia del juez. Ello ocurrirá cuando aquel se inicie por denuncia o de oficio y hasta

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antes de dictarse el auto de procesamiento con cuya notificación se emplaza al sujeto pasivo.

5.5.7. LAS PARTES DEL CONFLICTO POR LO GENERAL INVIERTEN SU ROL EN EL PROCESO

En efecto, el sujeto afectado por el incumplimiento de la norma -víctima del conflicto- será quien pida la apertura de un proceso para que el juez se lo resuelva, y el sujeto activo que lo provocó pasará a tener en el proceso el papel de sujeto pasivo o demandado. Además, todo proceso jurisdiccional tiene por objeto la solución de un conflicto de intereses de relevancia jurídica y su causa es el cumplimiento de lo que le encomienda la Carta Fundamental, según ya quedó demostrado en este trabajo. No obstante, la regla general es que en todo proceso debe existir un sujeto activo, un sujeto pasivo y el tribunal.

5.5.8 EL PROCESO CUMPLE DIVERSAS FUNCIONES El proceso le permite al Estado ejercer en plenitud la función jurisdiccional en sus momentos o fases del conocimiento, juzgamiento y cumplimiento de lo resuelto. Este proceso aparece así como el medio con que cuentan los tribunales para ejercer la jurisdicción, resolviendo los conflictos, lográndose así el objetivo constitucional de dar plena vigencia al estado de derecho. A su vez, es el instrumento con que cuentan las partes afectadas para obtener la solución de sus conflictos de intereses de relevancia jurídica. Así lo dispone el artículo 73 de la Constitución Política en concordancia con lo regulado en nuestros códigos procesales, que lo reglamentan. Por lo tanto, en el cumplimiento de su función, en el proceso confluyen la actividad de las partes destinadas a ejercer sus derechos procesales en amparo de sus pretensiones y contrapretensiones y la voluntad del juez al ejercer jurisdicción. 5.5.9. DEL PROCESO SURGEN DERECHOS, OBLIGACIONES Y CARGAS Como ya lo hemos mencionado reiteradamente, del proceso, concebido comúnmente como acto procesal autónomo, surgen los derechos procesales de las partes, que deben hacer efectivos en tiempo y forma para que así aseguren plenamente la garantía de la igual protección en el ejercicio de sus derechos. Por su naturaleza, del proceso surgen también obligaciones y cargas. Las primeras responden al concepto general que el derecho común nos proporciona y cuya consecuencia básica es su exigibilidad. La principal obligación que deriva del proceso para las partes es el cumplimiento de lo resuelto por la sentencia, y es de todos conocido que si no se allanan a hacerlo el juez puede disponer de la fuerza pública al efecto.

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Las cargas procesales se examinarán en detalle a propósito de la preclusión como sanción de ineficacia de los actos procesales que integran el proceso.

5.5.10. MÉRITO O LÍMITE DEL PROCESO El proceso tiene límites subjetivos y objetivos. Los primeros dicen relación con las partes a quienes afecta la sentencia, y que son las que, emplazadas, tienen carácter de tales en el proceso. El artículo 177 NQ 1 del Código de Procedimiento Civil, a propósito de los elementos de la cosa juzgada, exige claramente que se produzca "la identidad legal de personas" y el Código Civil en su artículo 3 e dispone que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren". La cosa juzgada sólo alcanza a los sujetos del proceso. Excepcionalmente, las sentencias pueden producir efectos reflejos y "existen casos en que la eficacia que la sentencia despliega se extiende a otras personas ajenas a los litigantes, por expreso mandato de la ley, como ocurre, p. ej., con los fallos inherentes al estado civil de las personas, los que se producen en una clase especial de procesos civiles (los inquisitorios), contemplada por Alcalá-Zamora y Castillo y por Allorio, entre otros. Ello, a condición de que se dé la concurrencia de tres presupuestos: a) que la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada; b) que el proceso haya sido realizado para juzgar pretensiones argüidas por legítimos contradictores; y c) que, además, no haya mediado colusión de las partes en el juicio, como dispone el artículo 316 del Código Civil chileno, aplicable al proceso sobre impugnación de la legitimidad o maternidad contemplado en el artículo 315 del mismo código". 112 El límite objetivo de la cosa juzgada lo determina su competencia específica, concebida en esencia como la facultad que tiene el tribunal que radicó el conocimiento de un proceso para resolverlo. El artículo 160 del Código de Procedimiento Civil expresa: "Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos ajuicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio". Constituye una garantía esencial de los sujetos del proceso el que sean ellos quienes fijen la competencia específica del tribunal de tal modo que éste no pueda extender su decisión a materias que no le fueron sometidas a su conocimiento por las partes. Es por tal razón que los artículos 170 del Código de Procedimiento Civil y 500 del Código de Procedimiento Penal establecen la obligación del juez de fijar, en su sentencia definitiva, exactamente los límites del conflicto sometido a su decisión.

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HOYOS: Ternas fundamentales de Derecho Procesal, pág. 218.

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Si el tribunal excede su competencia específica, incurrirá en el vicio de ultra o extra petita definido por el artículo 768 N Q 4, que expresa "En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin peijuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley", y confirmada por el artículo 541 N e 10 del Código de Procedimiento Penal, que dice "haber sido dada ultra petita, esto es, extendiéndola a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la acusación y de la defensa". 5.5.11. LA EXPRESIÓN FÍSICA O MATERIAL DEL PROCESO ES EL EXPEDIENTE Depende del principio informativo del procedimiento que aplique el legislador, si nos encontraremos con un proceso escrito, protocolizado o verbal. En este último caso se identificará materialmente con los datos necesarios para comprobarlo y que la ley deberá exigir, a lo menos, en la constancia material de la sentencia. Lo concreto es que siempre el proceso tiene una existencia material que sirve de apoyo a la sentencia que se dicte y que al cumplirse proyecta sus efectos fuera de él. Este es el tantas veces citado concepto de expediente que nos proporciona el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil.

5.5.12. Los EFECTOS FINALES DEL PROCESO SE PRODUCEN EN EL CONFLICTO QUE SE RESOLVIÓ A TRAVÉS DE ÉL

El conflicto está, por definición, fuera del proceso e ingresa a él para ser resuelto. En el proceso se ha dicho, con mucha razón, que el juez tiene un papel similar al del historiador, toda vez que ambos por sus funciones reconstituyen hechos pasados. En efecto, en el proceso se revive el conflicto, con las versiones que dan las partes del mismo, que pueden ser o no coincidentes, y la prueba de los hechos indispensable para formar la convicción del juzgador. Terminado el proceso, los efectos de la sentencia salen de él para volver a la realidad como única forma de poner término efectivo al conflicto que lo motivó. Un gráfico ayudará a explicar esta importante característica.

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6. REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO PROCESAL

Aun cuando posteriormente realizaremos un análisis pormenorizado de los elementos de existencia y validez de los actos procesales, resulta conveniente e interesante hacer en esta etapa del desarrollo de nuestro trabajo un breve comentario de aquellos requisitos que la doctrina considera en relación a los actos jurídicos en general. Ello nos permitirá concluir en qué casos y en qué forma los elementos del acto común son aplicables a los actos jurídicos procesales. En este orden de ideas tradicionalmente se sostiene que en todo acto jurídico concurren requisitos necesarios para su existencia y otros que lo son para su validez. En general se dice que son requisitos de existencia del acto jurídico los que se requieren para que él nazca a la vida del derecho; los indispensables para que pueda formarse. En cambio, se consideran como requisitos de validez aquellos que deben concurrir para que el acto jurídico tenga una existencia sana. Como bien sostiene Arturo Alessandri, en el mundo del derecho el acto jurídico tiene una vida análoga a la de los animales y plantas en el mundo de la biología, y agrega que, sin recurrir a una metáfora, se puede decir que los actos jurídicos son organismos vivos que necesitan de ciertos elementos para nacer, vivir y desarrollarse. Los requisitos necesarios para que el acto se genere, para que nazca a la vida del derecho, son sus requisitos de existencia y, logrado tal propósito, para que viva y produzca sus efectos, requiere de condiciones de validez. De acuerdo a este planteamiento, son condiciones de existencia del acto jurídico las exigidas para que el acto nazca y ellas se podrían asimilar y comparar con los órganos vitales del individuo: su cabeza, corazón y pulmones. Sin estos órganos el individuo no puede nacer a la vida, como sin las condiciones de existencia el acto jurídico no existe para el derecho. Interesante planteamiento que nos servirá para precisar si, por ejemplo, la falta de conflicto de intereses de relevancia jurídica o la falta de jurisdicción, ambos elementos considerados como requisitos de existencia de

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los actos procesales, generan su inexistencia jurídica o si sólo provocarán su eventual nulidad. Continuando con el desarrollo del pensamiento de Alessan- dri, éste afirma que la ausencia de las condiciones de validez -que define como aquellas que no impiden el nacimiento y existencia del acto, pero que vician la vidahacen que el acto nazca, pero puede ser invalidado, puede morir. Es por ello que los compara con los órganos secundarios del individuo, manifestando que éste puede nacer sin brazos y sin piernas, pero su vida está lisiada. En cambio sin las condiciones de existencia el acto no puede vivir, por las mismas razones que un ser no puede vivir sin cabeza o sin corazón, mas si faltan las condiciones de validez, el acto existe. Concluye que de la gravedad del defecto dependerá que la vida del acto sea más o menos prolongada y que pueda morir si se acciona de nulidad. 113 Como resumen de este interesante planteamiento, puede afirmarse que son elementos de existencia del acto jurídico, la voluntad, el objeto, la causa y el cumplimiento de las solemnidades prescritas por la ley, en atención al acto mismo; y que sus elementos de validez son la voluntad exenta de vicios, la capacidad de las partes, el objeto lícito, la causa lícita y la concurrencia de otras formalidades. Todos ellos serán tratados extensamente en los capítulos relativos a los elementos de los actos jurídicos procesales. Por ahora sólo cabe reiterar que siendo los actos procesales actos jurídicos, ellos deben contar con todos los requisitos de existencia y de validez que la ley les exige. Esto que aparece como tan obvio y reiterado, no obstante inadvertido por muchos años, lo que se explica teniendo en consideración que las solemnidades con que se identificó en el pasado a los actos procesales desplazaron el análisis científico de sus otros elementos. A pesar de esta distorsión histórica, el sistema chileno contempla claramente los distintos presupuestos del acto procesal, según pasaré a demostrar más adelante. Como conclusión se puede afirmar que el acto procesal es una manifestación de voluntad exteriorizada y, como tal, tiene contenido y forma. La ley procesal da mucha importancia a las formas, pero naturalmente exige la concurrencia de los requisitos de existencia y validez, que considera cuidadosamente. Paso a examinar a continuación los requisitos de existencia del acto jurídico procesal, distinguiendo entre aquellos que se contemplan para el proceso considerado como un acto jurídico procesal complejo o universal y los que se exigen para la existencia y validez de los actos singulares que lo componen o integran.

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ALESSANDRI, Arturo: Curso de Derecho Ci vil. Primer año, pág. 87.

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REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO PROCESAL

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6.1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL ACTO PROCESAL 6.1.1. R EQUISITOS DE EXISTENCIA DEL PROCESO CONSIDERADO COMO ACTO JURÍDICO PROCESAL COMPLEJO O UNIVERSAL

Son elementos de existencia del proceso, considerado "acto jurídico procesal" complejo o universal, los siguientes: -el conflicto de intereses de relevancia jurídica; -la jurisdicción; -la acción cuando constituye presupuesto del proceso. Algunos piensan que a estos requisitos debe agregarse el emplazamiento del demandado o sujeto pasivo, pero no lo estimo así fundamentalmente por dos órdenes de razones: la primera, porque la falta de emplazamiento genera inoponibilidad procesal y no la inexistencia del proceso, y la segunda, porque antes de producirse el emplazamiento, el proceso ya tiene existencia jurídica, puesto que se le han incorporado actos procesales del sujeto activo y, a lo menos, la resolución del tribunal que lo aperturó, lo cual es suficiente para crear la relación procesal simple. La importancia que tiene este planteamiento permite concluir que la falta o inconcurrencia de cualquiera de los requisitos de existencia hará inexistente al "aparente proceso". Este puede llegar a tener incluso una consistencia material, pero al faltarle cualquiera de los presupuestos mencionados, carecerá en absoluto de eficacia jurídica como acto procesal. Ello se traducirá en su invalidación por inexistencia, como lo demostraremos más adelante. Quiero destacar que son esta suerte de conclusiones las que reafirman la concepción del proceso concebido como un acto procesal complejo, ya que la inexistencia le afectará como un todo, no siendo relevantes los actos que lo integran, que correrán el mismo destino. Precisado lo anterior, corresponde examinar cada uno de los elementos propuestos como necesarios para que el proceso exista y adquiera vida jurídica, o sea, que concurran en él los requisitos procesales necesarios para su existencia que ya fueron enunciados precedentemente.

6.1.1.1. E l conflicto de intereses de relevancia jurídica1^121 El conflicto debe considerarse como el primer requisito de existencia del proceso, toda vez que él ha sido establecido y consagrado por la Constitución y la ley como el instrumento jurídico idóneo para resolverlo por medio de la decisión jurisdiccional con eficacia de cosa juzgada. Este requisito de existencia del proceso lo precisa con toda claridad Lascano cuando afirma que "también ha estado fuera de juicio durante mucho tiempo, que un presupuesto necesario de la jurisdicción era la existencia de un

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conflicto de intereses, el cual debía ser resuelto por el juez para asegurar el orden, la paz social y dar efectividad al derecho". 114 Siendo así, sin conflicto de intereses de relevancia jurídica no puede existir proceso jurisdiccional real, puesto que éste se encuentra previsto por el sistema jurídico como su forma normal de solución. Podrá observarse su apariencia material, pero faltará su primer requisito de existencia, el conflicto, que le es consustancial y que es el que da sentido a su importante presencia en el mundo del derecho como garante del cumplimiento real de la Constitución y la ley. Este conflicto, como afirma genialmente Carnelutti, "está presente en el proceso, como la enfermedad lo está en la curación. El proceso consiste, fundamentalmente, en llevar el conflicto ante el juez y desenvolverlo en su presencia"115 y agrega que "el lento y fecundo trabajo de anatomía que tiende a separar el litigio del proceso, así como sus respectivos elementos, que en la realidad se presentan entremezclados, como los nervios, músculos y vasos en el cuerpo humano, no ha terminado aun, cuando en la noción de litigio hemos conseguido aislar su elemento central, o sea, la pretensión. La noción de ésta se presta, sin duda, a un análisis ulterior, sin el cual no encontrará su perfecta explicación un buen número de fenómenos procesales. 116 El conflicto de intereses de relevancia jurídica surge cuando una persona pretende de otra la satisfacción de algunas de sus necesidades y ésta, que debe procurarle los medios, se resiste, porque a su vez hacerlo afecta a sus intereses. Estos adquieren relevancia jurídica cuando los intereses en conflicto se encuentran protegidos por el derecho. El proceso se identifica como el medio establecido por la Constitución y la ley para la solución de los conflictos. Para lograr su objetivo, el proceso se materializa en este acto jurídico procesal complejo que lo enmarca proporcionándole vida y eficacia en el mundo del derecho. En síntesis, cuando hay conflicto de intereses de relevancia jurídica nace la pretensión subjetiva, que es la estimación del sujeto en cuanto su interés cuestionado está amparado por el derecho. Esta apreciación es suficiente para que el conflicto civil exista. La pretensión objetiva es la petición formal de solución que se dirige al tribunal competente. La pretensión satisfecha es un acto del juez de la causa que se produce generalmente en la sentencia definitiva. La normativa nacional, de una u otra forma, consagra la presencia del conflicto como presupuesto de existencia del proceso. Cuando el sujeto entra en conflicto tiene tres alternativas para resolverlo. En primer lugar, dispone de una acción directa contra el adversario denominada autotutela; una acción convenida, representada por los mecanismos autocompositivos, y finalmente el ordenamiento le otorga la 114

LASCANO, David: J urisdicción y Proceso. Estudios de Derecho Procesal en honor de H. Alsina, pág. 374. 115 CARNELUTTI: Si stema..., op. cit., t. II, pág. 3. 116 CARNELUTTI: Sistema..., op. cit., t. II, pág. 9.

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acción procesal, siendo su ejercicio aceptado por el tribunal, el que origina la apertura del proceso para su solución. Se produce así la secuencia conflicto, acción, proceso y sentencia. Por lo tanto, las nociones de conflicto y proceso jurisdiccional están estrechamente vinculadas. El conflicto es independiente del proceso, pero está en él y necesariamente ha de ser así, ya que el proceso es el instrumento idóneo para resolverlo. En mérito de lo expuesto, planteo como primer elemento de existencia del proceso la presencia de un conflicto de intereses de relevancia jurídica. Para reafirmar este presupuesto vuelvo a recordar a Carnelutti cuando expresa que puede decirse que un proceso sin conflicto es como una tela sin pintura; el conflicto es sin duda un presupuesto del proceso, como la naturaleza es un presupuesto de la pintura que la reproduce. Agrega que lo es también el objeto de los actos en que el proceso consiste, por lo que no podría conocerse su composición si no se conociese, ante todo, lo que es el conflicto. Más exactamente: si del mismo sólo se conociese lo de fuera y no lo de dentro, o sea el proceso como continente y no también como contenido. 117 El proceso, como lo manifiesta Niceto Alcalá-Zamora, no surge del proceso, sino de una situación extraprocesal que está llamado a canalizar y resolver. Esta situación de conflicto originadora de proceso es la que lo justifica para resolver un conflicto jurídicamente trascendente y susceptible de solución jurisdiccional. 118 Para una mejor comprensión de este primer elemento de existencia del proceso, resulta interesante recapitular brevemente sobre algunos aspectos esenciales del conflicto de intereses de relevancia jurídica y del proceso como su forma normal de solución. El conflicto nace cuando un sujeto con su acción u omisión produce como resultado una infracción al ordenamiento jurídico. Este conflicto, que yo calificara en una conferencia en el Colegio de Abogados como "el virus del derecho", se genera cuando hay una confrontación de intereses amparados por el derecho, que debe resolverse. Todo el sistema jurídico está construido para tratar de prevenir el conflicto, con lo cual se lograría el cumplimiento natural del derecho y la satisfacción de las necesidades básicas de los habitantes. Mas, producido, el mismo sistema debe contener mecanismos idóneos y eficaces para resolverlo, ya que de lo contrario la norma que regula la convivencia de los sujetos perderá toda eficacia real. La presencia del conflicto de intereses de relevancia jurídica así planteada, significa el quebrantamiento del estado de derecho y su presencia en el mundo jurídico exige accionar los mecanismos constitucionales y legales para ponerle término. Resulta indudable que es la sentencia dictada en un proceso jurisdiccional el medio más eficaz con que cuenta el mundo civilizado para restablecer la vigencia del derecho violentado. 1,1

CARNELUTTI: Sistema..., op. cit., t. II, pág. 3. ALCALA-ZAMORA: Proceso, Auíocomposición y Autodefensa, pág. 12.

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Calamandrei sostiene: "las normas jurídicas según la conducta futura de los sujetos al darse esta situación, la persona a la cual se dirige el mandato jurídico concreto, o, como se dice, su 'destinatario', puede comportarse de dos modos diversos: puede, ante todo, ajustar su conducta al precepto jurídico que le concierne, o sea, ejecutar lo que el precepto jurídico le manda que ejecute, y en este caso se dice que 'observa' la norma; puede, por el contrario, conducirse de un modo diverso del precepto, no ejecutar lo que el mismo le manda, y, en este caso, se produce lo que comúnmente se llama una 'violación' de la norma jurídica, pero que, con mayor precisión, debería llamarse una 'inejecución' de un imperativo concreto nacido de la norma jurídica. Deriva de lo que se ha dicho una importante consecuencia: que, aun cuando se hable de observancia o violación de la 'ley', o de la 'norma jurídica', en realidad, como se ha visto, no es ya la voluntad hipotética contenida en la norma abstracta la que resulta observada o violada, sino que es siempre, según los casos, observada o violada la voluntad concreta que nace de la norma abstracta, pero que no es la norma abstracta; lo que significa que la actividad del particular destinatario de un precepto concreto no puede nunca ponerse en oposición con la voluntad del legislador genérica y abstracta, o sea, negar reconocimiento a la norma como tal, sino que puede solamente ajustarse y rebelarse con respecto a aquella lex specialis que las circunstancias hacen en cada caso surgir de la verdadera y propia ley general". 119 Para concluir que el conflicto de intereses de relevancia jurídica es un requisito de existencia del proceso, y, consecuentemente, si hay un proceso sin conflicto éste sería ineficaz y carecería en absoluto de realidad jurídica, debemos referirnos en primer lugar al contenido del artículo l e de la Constitución Política, que en síntesis garantiza a los habitantes de Chile "el no conflicto". En efecto, dispone su inciso 3 Q, que "el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece". De su parte el artículo 19, ubicado en el capítulo 3 Q, que se refiere a los derechos y deberes constitucionales, precisa que la Constitución asegura a todas las personas sus derechos básicos, entre ellos el derecho a la vida y a su integridad física y síquica, el respeto y protección a su propiedad y a su vida pública y privada. En síntesis, el Estado, en todo el sistema constitucional, establece normas de conducta que los sujetos deben acatar, y cuando los sujetos no lo hacen, entran en conflicto con la regulación jurídica. Este conflicto es el que debe ser resuelto a través del proceso, según lo prescribe el artículo 73 de la Constitución Política que, en mi opinión y como lo he afirmado muchas veces, es la forma excluyente de solución que plantea la Carta Fundamental. Dice esta disposición, como ya es muy sabido, que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer 119

CALAMANDREI: La Casación Civil, t. II, pág. 30.

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ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Para situarlo en los términos que he venido planteando en el análisis de este presupuesto, debo señalar que la facultad de conocer los conflictos de intereses de relevancia jurídica pertenece a los tribunales nacionales, quienes ejercen esta facultad por medio del debido proceso, como lo confirma el artículo 19 N2 3Q inciso 5e, que establece que "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado" y agrega con un punto seguido que "Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento". De la interpretación armónica de los artículos 19 y 73 surge obviamente una conclusión: la forma de solución de los conflictos es el proceso, el que debe ajustarse estrictamente a la ley. Ello permite concluir que el conflicto constituye indudablemente un elemento de existencia del proceso. También merece destacarse en este comentario el amparo constitucional que da al conflicto el artículo 73 inciso 2 D, que elevó a rango constitucional la regla general de la competencia denominada de la inexcusabilidad. Este precepto es una consecuencia que deriva del concepto de jurisdicción que se concibe como un deber poder del Estado que le permite resolver los conflictos, pero también le impone el deber de hacerlo. Es por ello que esta regla dispone que reclamada la intervención del tribunal en forma legal y en negocios de su competencia, o sea para solucionar conflictos de intereses de relevancia jurídica, no podrá excusarse de ejercerla, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión. Justamente esta contienda o asunto es el conflicto de intereses de relevancia jurídica al que nos estamos refiriendo y que, por lo tanto, no puede faltar para que el proceso exista como tal. Los Códigos Orgánico de Tribunales, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal en un conjunto de disposiciones apoyan esta idea que, en síntesis, nos permite concluir que el conflicto es un elemento o requisito de existencia del proceso considerado como acto jurídico procesal complejo. Resumiendo, el proceso se presenta en nuestro derecho como el medio de solución de conflictos, según lo disponen perentoriamente los artículos 73 y 19 N2 3 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 1 Q del Código Orgánico de Tribunales, l e del Código de Procedimiento Civil y 1 B del Código de Procedimiento Penal. El proceso soluciona los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se produzcan entre particulares, como igualmente los que se generan entre éstos y el Estado cuando actúa como sujeto común. Respecto de los conflictos entre particulares y el Estado cuando éste actúa en el ejercicio de su potestad administrativa, la Constitución chilena establece al proceso como forma de solución. Hasta ahora no han sido creados los tribunales ordinarios de lo contencioso administrativo, por lo cual los sujetos no pueden hacer uso pleno de ese medio frente al Estado cuando éste actúa en uso de su capacidad de derecho público. La disposición que lo regula es el artículo 38 de la Constitución, que señala: "Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará

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la carrera funcionaría y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin peijuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño". No obstante lo expresado, en la actualidad, si el Estado realiza actos u omisiones arbitrarios o ilegales que signifiquen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías enumeradas en el N e 20 de la Constitución Política, puede accionarse de protección en su contra ante la Corte de Apelaciones respectiva, para que ésta adopte inmediatamente las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin peijuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Hoy existen diversas opiniones en torno a la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de los conflictos contencioso-administrativos. Esto es sin peijuicio de aquellos que la ley somete expresamente a su competencia, como ocurre con los juicios tributarios, los reclamos de la Ley de Municipalidades, entre otros. También con el establecimiento del Tribunal Constitucional, los conflictos de su competencia enumerados en el artículo 82 se resuelven por la vía del proceso, ampliándose así el radio de la jurisdicción. En cuanto a las relaciones entre los Estados, como no existe un derecho procesal internacional coactivo, podemos decir que, salvo la convención especial de arbitraje, el proceso no es el medio natural de solución de conflictos. Resulta así penoso observar cómo aquello que los habitantes y autoridades de un país consideran inadecuado e indigno como forma de solución en asuntos propios no trepidan en emplearlo cuando se trata de dar solución a conflictos de carácter internacional en los que son partes, con sus amplias y perniciosas consecuencias. Analizado en su concepción general el conflicto como elemento de existencia del proceso, corresponde ahora examinar quiénes son sus sujetos, su objeto y la norma jurídica que lo ampara. a) Sujetos del conflicto Los sujetos del conflicto son las personas entre las cuales se produce. El sujeto pasivo es quien tiene interés en su solución, ya que la persona que lo provocó está en una posición jurídica privilegiada frente a él. El primero desea innovar la situación que lo agra- vía y el segundo, normalmente, desea mantenerla, ya que se encuentra beneficiado con ella. Al producirse un conflicto intersubjetivo de intereses, el proceso no puede existir sin la concurrencia de a lo menos dos sujetos distintos, recibiendo cada

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uno de ellos el nombre de "parte" cuando se incorpora a él mediante el ejercicio de la acción, el sujeto activo y con su emplazamiento, el pasivo. Debe observarse, como antes se dijera, que normalmente en el proceso se produce la inversión de los sujetos del conflicto, toda vez que el sujeto pasivo que sufre el ataque del actor será el que accionará en su contra en el proceso pretendiendo su solución favorable. En otras palabras, el sujeto pasivo del conflicto será por lo general el sujeto activo del proceso. De acuerdo a lo expresado, el conflicto de intereses se convierte en litigioso, en virtud de una actitud específica de las partes, una de las cuales pretende obtener su solución jurisdiccional a través del proceso. Las actitudes de la segunda frente al emplazamiento judicial podrán ser diferentes: podrá defenderse, allanarse, guardar silencio o reconvenir. Lo expuesto es la base, es el supuesto que permite distinguir claramente los conceptos de acción, excepción, pretensión y contrapretensión procesal. Las primeras se deducirán normalmente en la demanda, acto inicial de la relación procesal, y las segundas, en el período de defensa. Ahora bien, cabe agregar que el conflicto supone dos partes o sujetos que pueden a su vez estar constituidas por una o más personas, como ya se dijo anteriormente. El Estado, en uso de su soberanía, está por sobre todo conflicto, al legislar, hacer justicia o administrar. No obstante, del ejercicio de su misión pueden surgir a su vez conflictos de intereses entre los poderes públicos o entre la autoridad y los particulares, los que tendrán solución jurisdiccional a través del proceso, de acuerdo al marco de referencia que la propia Constitución les señale. Actualmente en Chile, con la incorporación del Tribunal Constitucional a la Carta Fundamental, los conflictos expresados por el artículo 82 del texto se resuelven a través del proceso. Algo similar ocurre con los conflictos electorales, cuyo conocimiento le corresponde al Tribunal Calificador de Elecciones y a los Tribunales Electorales Regionales. Un problema que se le ha presentado a la doctrina procesal en torno a este primer elemento de existencia de los actos jurídicos procesales es el de saber cuándo nace el conflicto y si para su nacimiento se requiere de un conflicto objetivo o si, por el contrario, es suficiente que alguna de las partes involucradas en él estime que se encuentra en conflicto, o sea, una apreciación subjetiva del conflicto. Carnelutti afirma que el conflicto de intereses se convierte en litigio en virtud de una actitud específica de las partes, una de las cuales pretende, mientras que la otra resiste a la pretensión. 120 "Consideramos igualmente necesario explicitar la idea anteriormente enunciada, en el sentido de que el proceso tiene su origen en la afirmación de existir un litigio y no en éste, ya que basta la mera postulación de la hipótesis del conflicto para que pueda nacer un proceso a la vida del derecho, mediante el ejercicio de la relativa acción y de la jurisdicción. Esto es particularmente exacto en la actualidad, si se tiene presente que ahora predominan las teorías 120

CARNELUTTI: Sistema..., op. cit., tomo II, pág. 7,

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abstractas de la acción, que legitiman su ejercicio aun en el supuesto de que el accionante carezca del derecho substancial en que funda su pretensión." 121 La respuesta a esta interrogante dependerá de su naturaleza y será el sistema procesal de cada país el que en definitiva determine si se requiere una calificación objetiva o subjetiva del conflicto para que exista. En Chile, en materia civil, el código del ramo ha optado por la tesis subjetiva y la ley procesal establece que basta que el demandante haga una exposición clara de los hechos y de los fundamentos de derecho para que se abra un proceso, y al juez no le queda otra alternativa que hacerlo, ya que dándose los requisitos formales debe abrirlo, conferir traslado y trabar la relación procesal múltiple. 122 En cambio, en materias constitucionales y penales los tribunales están autorizados para hacer una precalificación del conflicto de intereses y pueden negarse a abrir proceso cuando haya clara transparencia en el sentido de que el conflicto no existe. Se perfila el primer filtro para calificar la concurrencia de este elemento de existencia del acto procesal que estamos examinando. En el proceso penal en que "el delito es la violación de una obligación, no puede existir duda de que el fondo del proceso penal está constituido por el conflicto de intereses entre el imputado y la parte lesionada". 123 Un buen ejemplo de esta afirmación lo encontramos en el propio Código de Procedimiento Penal, que dispone que el juez frente a una denuncia o una querella examinará si los hechos denunciados revisten o no caracteres de delito. Si en opinión del juez competente los hechos descritos no revisten caracteres de delito, sencillamente no dará curso a la acción y podrá negarse a la apertura del proceso sin violentar la regla de la inexcusabilidad. En este caso ello es posible porque en el conflicto penal el juez tiene un parámetro objetivo. En él puede comparar hechos con tipos penales preestablecidos, lo que en materia civil, indudablemente no podrá hacer. Es por esta razón que deberá estarse a la estimación subjetiva que el demandante haga del conflicto en su demanda. Recapitulando, puede decirse que sujeto activo del conflicto es el que pretende de otra persona la ejecución de un hecho, acto o su abstención, y que sujeto pasivo es la persona que se resiste ya sea al mandato de la ley o a la aspiración del sujeto activo. Para resolverlo, las partes tienen el derecho al proceso. En la época primitiva el hombre usó la acción material autotuteladora. Hoy día, en el umbral del siglo XXI, puede hacer uso exclusivamente, salvo en casos muy excepcionales, de la acción procesal, instrumento idóneo para provocar la apertura del proceso para que su conflicto le sea resuelto. b) Objeto del conflicto

121 HOYOS: Temas F undamentales de Derecho Procesal, pág. 91. 122 Véanse los artículos 254, 256 y 257 del Código de Procedimiento Civil. 123 ALCALA-ZAMORA: Proceso, Autocomposición y A utodefensa, pág. 17.

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Es la materia sobre la cual versan los intereses del conflicto. Puede ser objeto del conflicto de intereses de relevancia jurídica todo aquello que sea susceptible de protección jurisdiccional, lo que incluye a las personas y a las cosas. El objeto del conflicto lo constituye la infracción de la norma jurídica reguladora de los intereses. Esta infracción puede incidir en una persona o en una cosa que tengan protección jurídica, y en este sentido debe observarse que pueden ser objeto de un conflicto tanto las personas como las cosas. En materia civil, en una acción reivindicatoría será la propiedad de un inmueble lo que se discute. En materia penal en un delito de lesiones, el objeto del conflicto será la persona lesionada. Resulta esencial para que exista el objeto del conflicto de intereses de relevancia jurídica la presencia de una norma que regule la conducta de los habitantes. Esta será normalmente escrita, y en el régimen chileno así lo es, pero también en el sistema consuetudinario anglosajón puede darse la presencia de normas cuya violación puede provocar un conflicto. Lo que pasa es que en el sistema de derecho escrito el conflicto es nítido y claro y es en definitiva el legislador quien señala la composición de los intereses, en cambio en el consuetudinario hay flexibilidad y es el juez a quien corresponde determinar si hubo o no infracción a la norma. Esta materia será nuevamente considerada a propósito de los actos procesales. c) E xistencia de una norma jurídica El conflicto de intereses de relevancia jurídica presupone el ordenamiento jurídico, ya que sin él no hay conflicto susceptible de ser resuelto jurisdiccionalmente. Podrá haber conflicto de intereses, pero al carecer éstos de apoyo jurídico, escaparán del ámbito de las facultades que a los tribunales entregan los artículos 73 de la Constitución Política y 1 Q y 5Q del Código Orgánico de Tribunales. El conflicto se produce, entonces, cuando un sujeto pretende una acción o abstención de otro amparada por el derecho y aquél se resiste. Debe tenerse presente, al efecto, que el mundo entero, incluyendo a los hombres que lo habitan, se rige por normas. Normas de la naturaleza son aquellas que regulan el universo en sus diversos aspectos: físicos día y noche; biológicos: concepción, nacimiento, vida, muerte, entre otros. El hombre forma parte de la tierra, por ende se rige también por sus reglas. El hombre se diferencia de los demás seres vivos por su inteligencia, que le ha permitido, hasta cierto punto, aprovechar los elementos naturales para satisfacer sus necesidades. Este hombre, obedeciendo a un primitivo instinto gregario, convive con sus semejantes, con lo cual se enfrentan dos voluntades que pueden coincidir o discrepar. El conflicto se produce entre personas y también entre animales. La diferencia está en sus formas de prevención y solución.

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Los animales lo resuelven de acuerdo a las leyes del reino animal. Los humanos a veces en forma racional, a veces en forma aun más irracional que si fueren animales salvajes. Creo que corresponde y resulta pertinente comentar que el hombre es el único ser viviente de la tierra que ha llegado a la máxima sofisticación en los elementos destinados a terminar conflictos por medio de la guerra y de la muerte. La fuerza, como lo diremos después, puede ser lícita o ilícita. A la que ahora hacemos mención es, naturalmente, la ilícita. Partiendo de estos supuestos y para evitar su autodestrucción, el hombre desde los tiempos más primitivos se dio un ordenamiento moral y social a través de norma nor mas, s, que pueden ser escritas o legales o consuetudinarias. Supuesta la existencia de las normas, que son una realidad actual en la actividad de las personas, se da la siguiente secuencia: norma - interés actuación - abstención. Con ello se produce el ajuste de la acción del sujeto a la norma o su infracción, que será diferente según si ésta es imperativa, permisiva o prohibitiva. prohibitiva. Es la infracción de la norma lo que produce el nacimiento del conflicto de intereses que debe ser resuelto. El conflicto surge cuando los intereses de dos o más personas son contradictorios. Si hacen coincidir los intereses, se termina el conflicto. Si los sujetos en conflicto mantienen su posición, tienen derecho a pretender del otro otro una una solución solución favorable. favorable. Aquí Aquí puede ocurrir que uno o ambos ambos subordinen su interés a la norma. 6. 1. 1. 2. La jurisd jurisdic iccción ión

El segundo requisito de existencia del proceso considerado como acto jurídico procesal complejo, complejo, es la jurisdicción. jurisdicción. Esta se define generalmente generalmente como el poder deber que tienen los tribunales tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto efecto de cosa juzgada, juzgada, los conflictos conflictos de intereses intereses de relevancia relevancia jurídica que se promueva promuevann en en el orden temporal dentro del territorio de la repú blica y en cuya solución solución les correspon corresponda da intervenir. intervenir. 124 De este concepto se desprenden sus elementos, que demuestran que la jurisdicción jurisdicción es un requisito de existencia existencia del proceso, considerado como acto procesal. a) La jurisdicción es un poder-deber del tribunal. Poder porque, como función pública, su fuerza deriva de la soberanía misma, pudiendo -en su ejercicio- conocer de un conflicto, juzgarlo y finalmente hacer cumplir lo juzgado, y es un deber porque porque el tribunal legalmente legalmente impulsado impulsado debe actuar y abrir proceso.

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L a Juri J uri sdi sdi cción cción en el el De D er echo Chi leno leno,, obra del autor, pág. 41.

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Por tal razón hemos eliminado de su definición la tradicional expresión "facultad", porque el empleo que hace de ella la Constitución Política y nuestros códigos procesales pr ocesales sugiere la alternativa para el juez de hacer o no uso de su jurisdicción, lo que no se compadece con el mandato constitucional que lo sitúa frente a un poder-deber que, activado de acuerdo a la ley de procedimiento, procedimiento, lo obliga a actuar en cumplimiento cumplimiento del principio principio de la inexcusabilidad, contemplado en el artículo 73 de la Constitución Política ya invocado. Por lo tanto, puede señalarse que la jurisdicción es un poder del juez para ejercerla y, a su vez, le impone el deber de actuar luego de requerida su intervención en materias de su competencia. b) Es una facultad privativa de los tribunales. Este elemento confirma que sin jurisdicción no puede existir proceso que solucione un conflicto con efecto de cosa juzgada, y como tal, debe considerarse como un requisito o presupuesto de existencia existencia de todo proceso. proceso. c) La jurisdicción es una función del Estado que tiene por objeto lograr la solución de los conflictos de intereses de relevancia jurídica en cuya decisión deba intervenir un tribunal a petición de parte o, excepcionalmente, de oficio, cuando la Ley de Procedimiento consagra el principio inquisitivo. d) La jurisdicción se materializa en un proceso, el que debe sustanciarse de acuerdo a reglas preestablecidas de procedimiento. Estas normas dan eficacia al principio constitucional que garantiza a todas las personas la igual protección protección de la ley ley en el ejercicio ejercicio de los derechos. derechos. La sentencia que pone término al proceso es la manifestación manifest ación específica de 125 la jurisdicción. e) Mediante su ejercicio se resuelve el conflicto por medio del proceso y con ef ecto final de cosa juzgada en su doble dimensión de acción y de excepción. La primera sirve para lograr el cumplimiento de lo resuelto y la segunda para dar irrevocabilidad a la decisión. f) La jurisdicción incluye las facultades de conocer, juzgar y hacer cumplir lo juzgado, para lo cual el juez dispone de un conjunto de actos jurisdiccionales jurisdiccionales que lo facultan facultan para realizar una valoración valoración de los presupuestos presupuestos constitucionale constitucionaless y legales legales vinculados al al conflicto. conflicto. A propósito de estas facultades, conviene recordar que "las actividades que el juez desde el inicio del procedimiento debe llevar a cabo a través de la fase instructoria para recoger los materiales de decisión, tienen el carácter de actividades exteriores, cuya existencia se revela materialmente; en cambio, cuando el juez, recogidos los elementos que deberá valorar en la fase decisoria, se dispone a sacar de ellos su decisión, debe desarrollar en su pensamiento una serie de actividades meramente intelectuales e internas, que constituyen en su concatenación lógica el momento característico de su función, esto es, el juicio, cuyo resultado resultado se expresará después en aquel acto externo, conclusivo conclusivo 126 del proceso, que es la sentencia". 125 L as Garantías G arantías Constitucionales Constitucionales del del Pr P r oce oceso Civil Ci vil,, op. COUTURE: La 126

GALAMANDREI: La L a Casación Casación Civil, Ci vil, t. II, pág. 42.

cit., pág. 83.

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g) La jurisdicción representa una forma de control jurídico del Estado sobre la conducta del propio Estado y de los particulares. 127 h) La jurisdicción es ejercida por personas naturales denominadas jueces, designados especialmente para actuar en representación pública del tribunal competente. En definitiva, es esa persona la que tiene el poder de la jurisdicción y es por ello, como sostiene Couture, que "el problema del juez consiste en elegir un hombre a quien ha de asignarse la misión casi divina de juzgar a sus semejantes, sin poder abdicar de sus pasiones, pasione s, de sus dolores y de sus impulsos de hombre". Ser al mismo tiempo juez y hombre constituye un dilema dramático; como decía finalmente el canciller D'Aguesseau, "lo prodigioso del juez es que que lo puede puede todo para la justicia justicia y no puede nada nada para sí sí mismo". mismo". "La elección del juez constituye de por sí, una cosa sutil y delicada. Pero, además de la elección, existe un problema de investidura, consistente en saber cuál es el cúmulo de poderes que la sociedad ha de depositar en ese hombre que, sin dejar de ser tal, ha de tener el privilegio de decidir la suerte de sus semejantes. Contemplemos, pues, las dos caras de esta medalla: lo que significa la elección del juez en sí misma y lo que significa investirlo de sus atributos". 128 "La independencia del juez es el secreto de su dignidad; pero la autoridad de que se le reviste es como la clave de su eficacia. Según un aforismo clásico, clási co, los jueces sin autoridad son fantoches en manos de las partes. Pero en un sentido opuesto, no es menos cierto que los jueces con excesiva autoridad son déspotas de la justicia. A esta altura de las cosas, el problema agudísimo no consiste ya en encontrar los hombres. Estos, al fin y al cabo, andan por la calle y una buena linterna de Diógenes permitirá encontrarlos, tal como Inglaterra los ha podido hallar. Pero después de hallado el juez, es indispensable darle el mando y la autoridad, es decir, los atributos mismos de su investidura y la medida exacta de sus posibilidades materiales de realización. El problema consiste entonces en hallar el equilibrio entre dos cosas casi sagradas: la libertad y la autoridad; entre el individuo y el poder." 129 "Para saber lo que vale la justicia es necesario entonces saber lo que vale el juez, en su íntima dimensión humana, en el sistema en que vive; si el hombre es libre en el mundo que lo rodea, la justicia justi cia está salvada; si no lo es, la justicia está está irreparablement irreparablementee perdida. perdida. El día que los jueces tienen miedo, ni un solo ciudadano puede reposar tranquilo. El juez, en su patética condición de hombre que todo lo puede para la justicia y nada puede para sí mismo, es el secreto de nuestra paz interior. Lo decía con palabras de metal el texto del rey visigodo: "la salud del pueblo es tener derecho, y mantenerlo". 130

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I bídem, bídem, t. II, pág. 33. E studii os deD er echo Pr oce ocesal sal Ci C i vil, vil , t. I, pág. 147. COUTURE: Estud 129 I bídem, bídem, t. I, pág. 152. 130 I bídem, bídem, t. I, pág. 156. 128

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Analizado el concepto de jurisdicción como segundo elemento del proceso, resulta útil hacer un breve recuerdo histórico de la institución. institución. Cuenca comenta, a propósito de sus orígenes, que "obedecer las leyes, como dice Platón, es rendir culto a los dioses. Para los antiguos, más que humana, la de las leyes era obra divina. Desobedecerlas, además de infracción y delito, era sacrilegio. Ningún pueblo tuvo más acendrado respeto por las leyes que el romano. Las antiguas leyes casi nunca se derogaban, sino sin o que se complementaban con las nuevas. El pretor tuvo que hacer derroche de habilidad y agudeza para atenuar el rigor de las Doce Tablas y adaptar, en una sostenida evolución de siglos, la hermética legislación del Derecho Civil a las nuevas necesidades. Así surgió el llamado Derecho Pretorio. i urisdict ictio io es impartida por el magistrado que es En los primeros tiempos la iurisd juez, sacerdote sacerdote y soldado. soldado. Ya durante la monarquía, debido a frecuentes ausencias, el rey hubo de delegar sus funciones de administrar justicia en un pre prefe fect cto o urba urbano, no, y durante la isdictio io y la confían a República, los cónsules se desprenden de hecho de la i ur isdict prettor (año 389 de Roma), que dura un año en sus un funcionario llamado pre funciones, escogido entre patricios al principio y después también entre ple beyos, que tiene además el imperium, o poder público para hacer respetar y cumplir las decisiones. Más tarde fueron creados dos pretores, urbano y pe peregr regrii no, no, aquél para dirimir las cuestiones entre ciudadanos romanos y éste para las que ocurrieran ocurrieran entre entre ciudadanos ciudadanos y extranjeros. extranjeros. Durante Durante el gobierno de los emperadores, se agregaron otros magistrados, magistrados , además de los pretores, como prefectos de ciudades, ciudades, presidentes presidentes y magistrado magistradoss provinciales". provinciales". 131 Establecido que la jurisdicción es un requisito de existencia del proceso, cabe preguntarse qué ocurre con este acto procesal si falta. Si se parte del supuesto que la jurisdicción es un requisito de existencia del proceso, su omisión omisión hace que el proceso sea como un todo inexistente. inexistente. Ello significa que bastará con desconocer su presencia en el mundo del derecho, ya que de ninguna manera podría darse la cosa juzgada con la resolución que en ese "aparente proceso" dicte el "no tribunal". Para precisar aún más este requisito debe tenerse presente presen te que todo órgano, cualquiera que sea su ubicación en el ámbito del sistema jurídico nacional, por el solo hecho de tener jurisdicción, es un tribunal de justicia, de tal manera que es la función pública la que le da el carácter al órgano y no es el órgano lo que caracteriza a la función. Ocurre que los hay que ejercen preferentemente una función pública, como los tribunales de justicia, encargados de ejercer la jurisdicción, jurisdicción, pero también hay otros órganos públicos públicos o entes administrativo administrativoss que ejercen excepcionalmente función jurisdiccional por decisión de la ley, posibilidad posibilidad que está expresamente expresamente contemplada contemplada en el artículo 74 de la Constitución, que delega en el legislador la distribución de la jurisdicción entre los distintos tribunales. En la medida en que lo hagan, están cumpliendo con

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CUENCA: Pr oce oceso Civil Ci vil R omano, pág. 1.

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este presupuesto de existencia del proceso y, por ende, los actos ejecutados por ellos serían existentes desde este punto de vista. Habrá falta de jurisdicción, entonces, cuando una persona dicte una sentencia en un proceso resolviendo un conflicto de intereses de relevancia jurídica, sin estar legitimada en el ejercicio de la jurisdicción, atributo de la soberanía nacional. Es nuestra opinión que en este caso, faltando la jurisdicción, jurisdicción, el "acto "acto proceso" es inexistente inexistente y por lo tanto en cualquier momento y cualquier persona puede desconocer sus efectos y pedir que así sea declarado jurisdiccionalmente. Ello conduce a sostener y concluir que "la jurisdicción necesita del proceso para manife manifestarse starse y el proceso proceso recibe recibe de de la jurisdicción la savia savia que lo 132 anima y le da carácter". Finalmente, podemos recordar que la jurisprudencia reiterada de nuestra Corte Suprema también ha señalado que la falta de jurisdicción puede reclamarse por la vía de la incompetencia. Estimo esta posición correcta, puesto que si falta falta la jurisdicció jurisdicciónn con mayor mayor razón va a faltar faltar la competenc competencia, ia, que es la parte de jurisdicción que corresponde a cada tribunal. En tal forma resulta perfectamente atendible la posibilidad de reclamar la falta de jurisdicción jurisdicción por las las vías que la la ley señala señala para deducir la incompetencia. incompetencia. Pero agotadas estas vías, ello no significa ni se traduce en que se sanee la falta de este requisito de existencia del proceso. Si luego se demuestra que la jurisdicción jurisdicción falta, ésta podrá siempre ser impugnada impugnada y el proceso, como consecuencia de ello, desaparecería desde el punto de vista material, y lo digo así porque, jurídicamente, no ha existido nunca, porque le faltó este, su segundo requisito de existencia. Deseo finalmente hacer presente que la jurisdicción fue objeto de una monografía de la cual soy autor, y en su mérito me remito a ella como complemento del análisis de este requisito. 133 6.1.1.3. La L a acción cci ón La acción es el tercer requisito de existencia del proceso. Se concibe como el derecho a impulsar la jurisdicción y ésta se manifiesta abriendo proceso. La acción procesal da eficacia al principio unánimemente aceptado de nemo nemo iude iudexx si si ne ado adorr e. No obstante, debe reconocerse que el actual sistema procesal penal nacional contempla la posibilidad de que exista proceso sin actor en los casos en que éste puede aperturarse de oficio de acuerdo a lo previsto por por el artículo artículo 81 N2 4 del Código de Procedimiento Penal. Couture, con su profundo poder de síntesis, comenta en su obra sobre Las G ar antías Co C onstitucionale nstitucionaless del P r oceso ceso Ci vil vi l "que por un convencionalismo de lenguaje que tiene ya varios siglos, se acostumbra llamar acción al poder jurídico que tiene el el individuo individuo de dirigirse dirigirse a los los órganos órganos de la jurisdicción" jurisdicción".. 134

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J uri sdi sdi cción cción y Proc Pr oce eso. so. Estudios de Derecho Procesal en honor de H. LASCANO, David: Juri Alsina, pág. 380. 133 Véase sobre el tema L a Jur J urisdicci isdicció ón en en el De D er echo C hileno, hileno, del autor. 134 COUTURE: Estud E studii os deD er echo Pr oce ocesal sal Ci C i vil, t. I, pág. 25.

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Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, para los efectos de este trabajo debe entenderse por acción procesal el derecho que tiene toda persona para traspasar un conflicto de intereses de relevancia jurídica al proceso jurisdiccional. En mérito de lo expuesto, la acción debe considerarse como requisito de existencia del proceso, toda vez que sin ella no puede el juez abrirlo, salvo en cuanto la ley autorice excepcionalmente su apertura de oficio, o sea, en uso de su propia actividad jurisdiccional, en cuyo caso se excluye la acción como su presupuesto. Por aplicación del principio dispositivo, regla absoluta, o al menos general, para el nacimiento del proceso, la ley exige que el sujeto activo provoque el mecanismo jurisdiccional, lo que quiere decir que sin este impulso el proceso también resulta inexistente por carecer de esta voluntad del sujeto en conflicto que decide recurrir al órgano judicial para que se lo resuelva. El fundamento, en orden a considerar que la acción es requisito de existencia del proceso, se encuentra en el hecho de ser este acto procesal la expresión de una de las garantías máximas que la Constitución y todo el sistema jurídico entrega a las personas, al disponer que sean ellas exclusivamente las que pueden libremente decidir si someten o no sus conflictos a la jurisdicción, y si así lo hicieren les otorga el derecho a impulsar su nacimiento por medio de la acción jurisdiccional. Sin ánimo de profundizar en el tema, que por su naturaleza excede el contenido de este libro, observaremos algunas de sus acepciones en la medida en que resulten de interés para el desarrollo de esta interesante materia. Nuestro propósito al plantearlo es sólo el de efectuar un estudio de la acción que nos proporcione los elementos mínimos suficientes para demostrar que ella, como tal, es el tercer requisito de existencia del proceso. Por lo tanto, me limitaré a examinar la acción en lo indispensable en la zona de lo jurídico, para luego ubicarla en el contexto general de nuestro sistema procesal y poder concluir, en su mérito, que las diversas disposiciones constitucionales que la refrendan establecen que sin acción no existe proceso. La acción procesal se define generalmente como la facultad que tienen las personas para provocar la actividad jurisdiccional del Estado con el objeto de poner término mediante el proceso a un conflicto de intereses de relevancia jurídica. Debe aislarse su concepto de la pretensión procesal, concebida como la petición que en los mismos términos se formula al tribunal con el objeto de obtener una decisión favorable a los intereses del sujeto activo. Históricamente estos conceptos se han identificado, pero hoy la doctrina procesal moderna está conteste en que son perfectamente diferentes. Por desgracia, nuestro ordenamiento jurídico -como demostraré en un momento más- tiene innumerables concepciones acerca de lo que es la acción y la pretensión. A veces usa la nomenclatura correcta, a veces la incorrecta. En efecto, hay disposiciones en que el término incluye la acción y la pretensión, en otras la contempla en su concepción correcta y, por último, las hay en que la acción es para el legislador sinónimo de pretensión.

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Para despejar estas confusiones terminológicas, deseo dejar establecido que cada vez que se emplea la palabra acción en este libro se le da el significado contenido en la definición precedente. Excluyo por lo tanto absolutamente de su concepto a la pretensión procesal. Para el debido análisis de los requisitos de existencia del proceso, considerado como acto procesal, debe partirse de la premisa de que la acción es requisito del proceso. En nuestro ordenamiento jurídico, la demanda, la querella, la denuncia y el requerimiento son los vehículos normales para ejercitar la acción procesal, según pasaremos a demostrar. El vocablo acción tiene diversas acepciones: etimológica, común, jurídica. En la esfera de esta última se observan distintos significados en las disposiciones que contienen la Constitución Política, el Código Civil, el Código Orgánico, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal. "Sin duda, uno de los factores que más han contribuido a retardar la elaboración científica del concepto de acción procesal es la rica variedad de acepciones del vocablo, que la expresa. Así lo reconoce Serra Domínguez cuando afirma que bajo un mismo término se barajan realidades distintas y lo confirma Aragoneses, cuando, entre otros autores distinguidos, nos recuerda que solamente en el derecho italiano, Alessandro Pekelis ha aislado quince acepciones diversas de la palabra 'acción', originadas, como hemos dicho, por la anfibología del término". 135 Para el logro de mi propósito comenzaré por precisar qué significa desde el punto de vista de la lengua castellana el vocablo acción. Dice el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia que acción es el "Ejercicio de una potencia. Efecto de hacer. Posibilidad o facultad de hacer alguna cosa, y especialmente de acometer o de defenderse", de aquí podemos nosotros tomar el sentido jurídico que se le ha dado a la palabra acción. 136 Desde el punto de vista común, la acción es una petición de obrar, una posibilidad, un derecho, una petición contra alguien, poner en movimiento algo. Si nosotros vemos la voz acción desde el punto de vista civil, en la teoría general del delito o dentro de la teoría de los actos jurídicos, la acción es siempre un movimiento del cuerpo humano destinado a producir una consecuencia. En materia penal, la consecuencia es un delito; en materia civil será un contrato, un cuasicontrato o cualquiera de las otras figuras establecidas por la ley. De tal modo, accionar es provocar un cambio en el mundo externo, y el cambio que va a provocar esta acción es el traspaso del conflicto al proceso. Examinaremos brevemente cuáles son las principales referencias a la acción que contiene nuestro derecho positivo como una forma de comprender mejor este requisito de existencia del proceso. Para analizar el significado de la voz acción en el campo del derecho procesal debemos considerar en primer término a la Constitución Política, que usa el vocablo acción en un conjunto de disposiciones dándole variados 135 136

HOYOS H., Francisco: Temas F undamentales deDerecho Procesal, pág. 93. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Española.

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significados. En efecto, su artículo 6 2 expresa "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella". El artículo 19 N Q 9, a propósito de la garantía constitucional de la protección de la salud, dice: "El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección, etc." y agrega que "es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud". Por su parte, el numeral 18 de la misma disposición, contenido en el derecho a la seguridad social, señala que la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. También el artículo 49 N 9 2, a propósito de las atribuciones exclusivas del Senado, dice que a éste le corresponde decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, y por último podemos citar al artículo 82, ubicado en el capítulo dedicado al Tribunal Constitucional, que expresa: "Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de las atribuciones que se le confieren por los números 7 S y 10e de este artículo". Si analizamos el significado de la palabra acción en la Constitución Política, podremos concluir que los artículos 6 S y 19, números 9 y 18, la usan en su acepción común. En cambio, sus artículos 49 N e 2 y 82 la emplean en sentido correcto desde un punto de vista procesal. Pero la situación de la voz acción es mucho más crítica en el Código Civil que en la Constitución Política. En efecto, en la obra de Fernando Fueyo, hay cerca de setenta citas del vocablo acción referidas, vinculadas y asimiladas en muchos casos al derecho mismo y en otros se usa correctamente en el sentido que tiene para el derecho procesal. Me voy a permitir citar algunas de estas acepciones para su debido análisis como requisito de existencia del proceso. El Código Civil habla de acción contra el padre o madre; acción criminal; acción de indignidad; acción de nulidad; acción de petición de herencia; acción de perjuicio; acción de reforma de testamento; acción del acreedor; acción del comunero; acción del depositante; acción del mandatario, del marido, del mercader, del pupilo; acción judicial; acción para impugnar la maternidad, acción personal; acción popular; acción proveniente del delito; acción proveniente del juego, acciones reivindicatorías, acciones sobre ofensas; acciones resolutorias, etc. O sea, emplea el término acción en una variada gama de acepciones, por lo cual podemos concluir que el empleo de este vocablo por el Código Civil no nos sirve para identificar lo que es realmente la acción procesal. Curiosamente en los códigos procesales tampoco hay claridad en el empleo del término acción que ellos usan en sus textos. Para comprobarlo, podemos citar al Código Orgánico de Tribunales, que considera la palabra acción a veces en los términos que le da el Código Civil y otras, en sentido procesal. Por ejemplo, en su artículo 116, al referirse a la cuantía, señala que si el demandante acompaña documentos que sirvan de apoyo a su acción y en ellos apareciere determinado el valor de la cosa dispu-

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tada, se estará para determinar la competencia a lo que conste en dichos documentos. Por su parte, el artículo 118, también en las reglas de la competencia, dice que si la acción entablada fuera real; el 119 se refiere a la cosa demandada por acción real; el 121 "si se entablaren a su vez varias acciones"; el 135 de las "acciones inmuebles"; el 136, de las "acciones reales"; el 137, si una "misma acción tuviere por objeto" reclamar cosas muebles. En otro ámbito, el 171 se refiere a las acciones emanadas de los delitos y el artículo 174 a las excepciones de carácter civil que pueden oponerse al ejercicio de la acción penal. Como puede observarse, también el Código Orgánico en ciertos casos, emplea correctamente el vocablo acción en el concepto que estamos planteando y en otros, lo usa asimilándolo al derecho deducido enjuicio o al concepto mismo de pretensión procesal. El Código de Procedimiento Civil, en el Título III de su Libro I, se refiere a la acción al regular la pluralidad de acciones y dice que "en un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones; con tal que no sean incompatibles". El uso de la palabra acción, en este caso, es para nosotros la negación de todo el concepto que se ha planteado, porque si consideramos que la acción es el derecho al proceso, no puede haber dos o más acciones para lograr tal objetivo. Entonces cabe preguntarse ¿en qué sentido está tomada la palabra acción en el texto citado? y la respuesta es que, obviamente, está asimilada por el legislador al de pretensión, lo que se confirma cuando agrega que si se presentan en la misma demanda dos o más acciones incompatibles, deberán ser resueltas una en subsidio de la otra. Por su lado el artículo 18, reglamentando la pluralidad de partes dice que se autorizará su intervención en un mismo proceso siempre que deduzcan la misma acción o acciones que emanen directa o inmediatamente de un mismo hecho y el artículo 19, a continuación, expresa que si son dos o más las partes que entablen una demanda y deduzcan las mismas acciones, deberán obrar todas conjuntamente constituyendo un solo mandatario. En cambio, si son distintas entre sí, el artículo 20 señala el derecho que cualquiera de ellas tiene para actuar por cuerda separada. Hasta ahora, como primera conclusión, puede decirse que el concepto de acción que nos proporciona el Código de Procedimiento Civil, se caracteriza porque identifica a la acción con el derecho invocado, o sea, con la pretensión deducida. No obstante, una disposición muy importante para precisar el concepto de acción en nuestro sistema positivo, la encontramos en el tratamiento de la acción forzada contemplada en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, que expresa que "si la acción ejercida por algunas personas corresponde también a otra u otras personas determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan ocurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella". En esta oportunidad el Código concibe en su esencia lo que realmente es la acción procesal.

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También encontramos en su artículo 170, que regula la sentencia definitiva, dos referencias a la acción. El N Q 2Q dice que la sentencia definitiva deberá contener la enunciación breve de las peticiones y agrega: "o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos"; y el N e 6e, refiriéndose a la parte resolutiva, dice que la decisión del asunto controvertido deberá comprender "todas las acciones" y excepciones. Obviamente que en esta oportunidad también está asimilado el concepto de acción al de pretensión procesal. En cambio cuando en su artículo 176, a propósito de la cosa juzgada, expresa que "corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo en la forma prevenida por el Título XIX de este Libro", está empleando en forma correcta el vocablo acción, porque la acción de cosa juzgada otorga al vencedor el derecho a iniciar un juicio ejecutivo de cumplimiento que es precisamente lo que el artículo 176 nos dice. Igualmente resulta interesante examinar, aunque sea al pasar, otras disposiciones del Código en que, aun cuando no se menciona la palabra acción para referirse a ella, se contempla conceptualmente. Ello ocurre, por ejemplo, en los artículos 253, 254, 256 y 257. En efecto, el artículo 254, en concordancia con el artículo 253, al referirse a los requisitos de la demanda, obviamente que está indicando que el ejercicio de la acción se contiene en dicho libelo. Ello lo ratifica el artículo 253, que señala que "todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor", y desde este punto de vista la demanda es la forma natural que tiene el sujeto activo para accionar judicialmente. Pero también puede hacerlo iniciando el proceso por medidas prejudiciales, porque el mismo artículo indica que ello es "sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV". Es indudable que estas disposiciones regulan tanto el ejercicio de la acción como el de la pretensión. En los tres primeros numerando del artículo 254 se contiene tanto la acción como la pretensión, y en los dos últimos sólo la pretensión. Al referirse el código a que el demandante debe efectuar una exposición clara de los hechos y de los fundamentos de derecho, está planteando claramente al tribunal su petición de decisión favorable. El juez debe pronunciarse sobre la acción tan pronto es impulsado, al tenor de lo previsto en los artículos 256 y 257 del Código de Procedimiento Civil. Dice el artículo 256 que "puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del artículo 254", y el 257 que "admitida la demanda, se conferirá traslado de ella al demandado para que la conteste". O sea, el tribunal en estos casos puede acoger el ejercicio de la acción y abrir proceso o rechazarlo. Por su parte, el artículo 442, en concordancia con el artículo 464 N Q 4, regula la acción ejecutiva que constituye presupuesto del juicio ejecutivo. El juez para despachar o denegar el mandamiento de ejecución y embargo, tendrá que ver si la demanda cumple o no con los requisitos necesarios para que la acción sea ejecutiva. Otras tres disposiciones importantes del Código de Procedimiento Civil se refieren a la acción y a la pretensión procesales. En primer lugar debemos

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recordar el contenido del artículo 478, que consagra la denominada reserva de acciones del ejecutante y dice que si antes de dictarse sentencia el actor pide que se le reserven sus acciones y efectivamente existen motivos calificados, la acción que se le reserva es el derecho al uso de un nuevo proceso para hacer efectivo su derecho. En este caso pierde el derecho al empleo del juicio ejecutivo, pero gana la alternativa de accionar eficazmente en un juicio ordinario, o sea, desafecta a la sentencia que recae en este proceso de la eficacia de la cosa juzgada sustancial. Lo mismo ocurre con el artículo 477, que contempla la posibilidad de renovar la acción ejecutiva. Expresa la norma: "La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título". Si se analizan estas causales, debemos concluir que están referidas a la acción y no a la pretensión, y es por ese motivo que el Código autoriza la posibilidad de volverlas a plantear con éxito procesal. Finalmente, quiero citar un artículo muy conocido de todos, donde también figura la palabra acción y que se encuentra en el procedimiento sumario. Es el artículo 680, inciso 1 Q, que autoriza a las partes y al juez para usar tal procedimiento, cuando la acción deducida requiera por su naturaleza de una tramitación rápida para que sea eficaz. En este caso, y es mi opinión, la palabra acción está perfectamente bien empleada y bien aplicada. Por su parte, el Código de Procedimiento Penal contiene una gama de disposiciones referentes a la acción procesal. En efecto, su artículo 10 expresa: "Se concede acción penal para impetrar la averiguación de todo hecho punible y sancionar, en su caso, el delito que resulte probado. En el proceso penal podrán deducirse también, con arreglo a las prescripciones de este Código, las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la restitución de la cosa o su valor, o la indemnización de los perjuicios causados. En consecuencia, podrán intentarse ante el juez que conozca del proceso penal las acciones civiles que persigan la reparación de los efectos patrimoniales que las conductas de los procesados por sí mismas hayan causado o que puedan atribuírseles como consecuencias próximas o directas, de modo que el fundamento de la respectiva acción civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho punible objeto del proceso penal". A su vez el Título II del Libro I del mismo Código reglamenta la acción procesal penal y sus titulares. En efecto, atendiendo a la clase de delito de que se trate y quién tiene titularidad para deducirlas, las divide en públicas, privadas, mixtas y monopólicas. Sus artículos 12 y 14 regulan la acción en función de la cosa juzgada. El artículo 12 señala que cuando se ejercite la acción civil que proviene de un delito que no pueda perseguirse de oficio, se considerará extinguida por ese hecho la acción penal. El artículo 14 dice que extinguida la acción civil, no se entiende extinguida por el mismo hecho la acción penal que nace del delito. O

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sea, aquí estamos hablando propiamente del concepto de acción procesal. Igual cosa sucede con el contenido de los artículos 15, 16, 17 y 65, que se refieren a la capacidad para accionar. El artículo 15 dice: "La acción penal pública puede ser ejercida por toda persona capaz de parecer en juicio, siempre que no tenga especial prohibición de la ley". Los artículos siguientes establecen las incapacidades o inhabilidades para hacer uso de esta acción. Otra referencia a la acción procesal la encontramos en su artículo 22, que expresa: "El que ejercita la acción pública está obligado a afianzar las resultas del juicio". También el artículo 22 se refiere a la pluralidad de partes, incorporando al texto el concepto de la acción pública. La acción de la cual es titular el ministerio público, que es una acción típica, hoy día carece de eficacia por haberse suprimido los promotores fiscales en primera instancia. No obstante, en la reforma propuesta al Código de Procedimiento Penal, se restablecen con mayores facultades los representantes del ministerio público. Por último debe recordarse el contenido de los artículos 28 y 29, que regulan la renuncia de la acción pública penal; los artículos 30 a 36, el desistimiento; el artículo 37, la suspensión, y el 41, la prescripción. Estas últimas disposiciones se refieren casi con precisión al concepto de acción procesal. Hay dos normas más que deben analizarse y que se refieren a la denuncia y a la posibilidad que tiene el juez de no dar curso a la apertura de un proceso criminal en determinadas circunstancias. En cuanto a la denuncia, el artículo 82 dice: "Denuncia un delito la persona que pone en conocimiento de la justicia o de sus agentes, el hecho que lo constituye, y, por lo regular, el nombre del delincuente o los datos que lo identifiquen, no con el objeto de figurar como parte en el juicio, sino con el de informar al tribunal a fin de que proceda a la instrucción del respectivo proceso". Evidentemente que el denunciante no continúa como parte del proceso, pero dentro de la concepción que he estado planteando acerca de la acción, resulta claro que el denunciante acciona, y lo hace porque precisamente al denunciar traspasa el conflicto al proceso, y tanto es así, que el propio sistema procesal penal establece responsabilidades personales y criminales para el denunciante que hace una denuncia manifiestamente calumniosa y lo castiga porque hizo un mal uso del derecho a la acción. El tribunal accionado legalmente deberá de inmediato instruir un sumario. El artículo 91, que es el paralelo a la disposición que vimos en el Código de Procedimiento Civil, pero mucho más técnico y más amplio, da atribuciones al juez para no hacerlo. Expresa la disposición: "... el juez procederá a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revista el carácter de delito o que la denuncia sea manifiestamente falsa". Esto se traduce en que, tratándose de conflictos penales, cuando el proceso se inicia por denuncia, el juez puede rechazarla in limine, o sea, de inmediato, por resolución fundada y no abrir el proceso correspondiente. En cambio, en materia civil, solamente podría no dar curso a la acción -y dice podría, es facultativo- cuando no cum-

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pliera con los tres primeros requisitos o no concurran algunos de los demás elementos de procesabilidad que ya todos conocemos. El Código Penal usa el término acción en el artículo 1 Q en la definición de delito; el de Comercio concibe la acción como una parte de los derechos en que se divide el capital de una sociedad anónima. En síntesis, la Constitución y los códigos citados se refieren a la acción en diversos sentidos. Me referiré brevemente a la evolución histórica del concepto de acción para comprender mejor la existencia de este requisito de existencia del acto procesal. La historia de la acción se identifica con la historia del derecho procesal. Pensamos que en la evolución del sistema jurídico lo primero que existió fue el proceso, y que de este proceso fueron surgiendo las normas que, luego de establecidas, lo regularon, ya que si uno mira hacia atrás y ve la justicia del padre de familia, del jefe de la tribu, ahí no había norma, no había nada, él aplicaba su real saber y entender y tomaba una decisión resolviendo ese conflicto en una especie de proceso primitivo pero que, obviamente, reunía los requisitos o elementos fundamentales de todo proceso. Cuando las resoluciones o formas de solución fueron repitiéndose de modo similar, surgió la norma, y después fue ella la que reguló la propia actividad del órgano encargado de resolver los conflictos. En la actualidad, el Estado tiene privativamente el ejercicio de la jurisdicción, y todos los habitantes de la República, la garantía constitucional de la acción que autoriza el empleo del debido proceso en la solución de los conflictos. No es objeto de dudas, en consecuencia, el que en el actual orden de cosas la acción funciona por obra de las partes y merced al propósito del Estado, que garantiza la paz social mediante el imperio del derecho, procurando así no tan sólo la satisfacción del interés particular, sino también la del interés público, que para estos efectos se traduce en la observancia de aquél. "Ahora bien, un observador suspicaz podría argumentar que si el fin de la jurisdicción es asegurar la mera observancia del derecho objetivo antes que la defensa de los derechos subjetivos, aun cuando el Estado reconoce a los individuos la posibilidad de provocar el ejercicio de aquélla por los órganos previstos, cabe concluir que ese supuesto es innecesario para el funcionamiento de tal poder-deber. A mayor abundamiento, cabría agregar que de semejante jurisdicción sin acción, como acertadamente recuerda Calamandrei, que el juzgador pudiere ejercer sin esperar la petición proveniente de un sujeto diverso, no faltan ejemplos en la historia. Típico es, en este respecto, el proceso penal inquisitorio de la época intermedia, en que el juez monopolizaba el oficio de acusador y en el cual debía, por lo tanto, juzgar sobre una acción promovida y sostenida por él mismo. Felizmente en nuestro ordenamiento jurídico, con la salvedad del proceso por crimen o simple delito público, igual que en los de todos los países civilizados del mundo moderno, la

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regla fundamental es aquella en cuya virtud no existe jurisdicción sin acción, porque, como ya lo decían en la antigua Roma, nemo iudex sine actore," 137 Para una mejor comprensión de esta materia paso a referirme muy sintéticamente a la evolución histórica de la acción, a partir del derecho romano, base de toda nuestra institucionalidad. Este hito resulta importante porque en su etapa primitiva conceptualzó bien la acción, pero luego su concepto fue degenerándose y asimilándose al derecho objetivo, por las razones que más adelante se comentarán. En el derecho romano arcaico existe un germen de acción cuya procedencia se determina por los influjos de la religión. Hay una acción penal pública y no hay derecho objetivo, por lo cual la acción es la llave del proceso destinada a crear la norma decisoria litis y resolver por ella el conflicto. Estamos en el año 700 a. de C. y pasando a una segunda etapa, que puede denominarse del Derecho Romano Clásico, que distingue claramente entre el derecho a la acción y a la pretensión en los términos que hoy se concibe. La acción es la fórmula elaborada por el pretor para iniciar y elaborar el proceso, y la pretensión, el derecho a obtener una sentencia favorable. Al finalizar este período se suprime la fórmula como instrumento para provocar la apertura del proceso, pasando así la acción a formar parte integrante del derecho, confundiéndose con él. En el Código de Justiniano se ve claramente esta asimilación al regularse en su texto lo que se denominaron acciones reales, acciones personales, acciones muebles, acciones inmuebles. Es la concepción que identifica al derecho con la acción, con lo cual ésta pasa ya a ser dependiente del derecho sustantivo que la apoya. En el período de la Inquisición la acción procesal cae realmente en un gran desprestigio. En efecto, el proceso inquisitorial, que prevalece en la Edad Media, fundado básicamente en delitos de orden religioso impulsado por una acción manifestada por la denuncia y la delación, persigue llevar a sus destinatarios a la condena, consistente, por lo general, en la pena de muerte. Esta situación se mantiene por varios siglos. Al terminar este período y como una reacción violenta a esta concepción de la acción que se encontraba para muchos identificada con la delación y la denuncia inquisitoria, resurge con la Revolución Francesa la concepción clásica del tercer período romano, en la cual se define y concibe la acción como el derecho puesto en ejercicio y por lo tanto es el derecho el que pasa a ser un elemento consustancial de la acción. Para el derecho civil, como decían Savigny y los jurisconsultos franceses aficionados a las imágenes guerreras, la acción no es otra cosa que le droit casqué et armé en guerre. El derecho se arma para ir a la guerra. El proceso se transforma en la herramienta que la norma sustantiva tiene para hacerse cumplir. Y así fueron pasando los años hasta que en Alemania y en Italia las modernas concepciones procesales comenzaron a revitalizar el concepto tradicional y olvidado de acción procesal.

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HOYOS: Temas F undamentales de Derecho Procesal, pág. 89.

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Es famosa la polémica entre Windscheid y Muther, que en los años 1856 y 1857 ya identifican, singularizan y desprenden absolutamente el concepto de acción de la pretensión. La acción, dicen, deberá obtenerse siempre; la pretensión, según los fundamentos. Muther en su obra La Teoría de la Acción Romana en el Derecho Moderno de Obrar la define como un derecho público, subjetivo, mediante el cual se obtiene la tutela jurídica que se dirige contra el Estado para la obtención de una sentencia favorable y contra el demandado para el cumplimiento de la pretensión insatisfecha. Por lo tanto, para él derecho y actos son distintos; uno es presupuesto del otro, pero pertenecen a esferas distintas. Serra Domínguez, comentando la obra de Muther, expresa que "el ejercicio de la acción supone dos derechos: el del ofendido frente al Estado, para la concesión de la tutela, que es el verdadero derecho de acción, y el del Estado contra el autor de la lesión, para eliminación de éstas". 138 "La escisión del binomio acción-derecho material, que es al Derecho lo que la división del átomo a la Física, constituye un privilegio atribuible a Hasse. En efecto, estamos de acuerdo con Serra Domínguez cuando dice que el autor aludido, rompiendo la identidad mencionada, fue quien primero vio claro que la acción se dirige 'no ya frente al adversario', porque para Hasse 'la acción es el derecho de pedir que la voluntad del Estado, mediante el juez, se afirme y actúe relativamente a los derechos de los particulares'. Se trata de un derecho de naturaleza especial, en cuanto no puede existir sin el derecho positivo, mientras los restantes derechos existen independientemente de éste, por gozar de un sustrato diverso. La actio no se entiende sin el Estado, es simplemente la iniciativa de pedir la actuación del Estado. Es un derecho privado del particular que le corresponde en cuanto titular del derecho, no como ciudadano." No obstante haber Hasse logrado practicar la escisión referida, desde su punto de vista subsiste un estado de ligamen entre acción y derecho subjetivo substancial: si bien se trata de fenómenos jurídicos distintos, no sería menos cierto que, en opinión de aquél, la acción supone el derecho cuya protección se reclama, solamente que como presupuesto de una sentencia favorable. El pensamiento del autor citado lo sitúa, por consiguiente y como se verá más adelante, entre los propugnadores de las teorías concretas sobre la acción. Pero la idea de Hasse no tuvo la debida difusión y fue una de aquellas, como se comprobará, que, aunque geniales, suelen quedar transitoriamente sepultadas en el olvido. En efecto, será necesario llegar a la célebre polémica Windscheid-Muther para poner de relieve la influencia de Hasse en la formulación de algunas de las teorías modernas de la acción. Nos corresponde, pues, ocuparnos de la polémica mencionada para explicar cómo se generó, sobre qué versó y cuál pudo ser su exacta trascendencia en el orden procesal. Nace la discusión con motivo de una obra de Bernhard Wind- scheid, escrita en Düsseldorf en 1856 e intitulada Die actio des rómischen civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts (La acción del Derecho Civil Romano desde el punto de vista del Derecho actual), cuyo único propósito fuera el de 138

SERRA DOMINGUEZ, Manuel: E studios de Derecho Procesal, pág. 125.

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poner de manifiesto los errores en que habría incurrido el ilustre jurista tudesco Friedrich Karl von Savigny al determinar la inteligencia que, en su opinión, debía darse a la noción romana de la actio. Afirma Windscheid, en la ocasión y obra citadas, que en el concepto romano de actio, enunciado por Savigny, quien decía inspirarse en las fuentes romanas y especialmente en Celso, para quien la acción no era sino "'el derecho de perseguir enjuicio lo que nos es debido', constituye una interpretación histórico-jurídica errada y que, en cambio, la idea romana de actio correspondería exactamente con la noción germánica de Anspruch " .139 Paz, en el año 1885, ya la define, con mucha mayor precisión, como un derecho autónomo contra el Estado y frente al demandado. Estas teorías son recogidas por la doctrina italiana, fundamentalmente por Chiovenda, que ubicado dentro de una concepción procesal pura, define la acción, dentro de su teoría, como un derecho, el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la ley a través del orden jurisdiccional. 140 Agrega que la acción es "un derecho potestativo, y puede decirse que el derecho potestativo por excelencia". Hasta aquí la categoría de los derechos potestativos se ha agrupado en torno a la característica común, esto es, a la tendencia a producir un estado jurídico nuevo frente a un adversario, ya sea la cesación del derecho ajeno y la liberación de la obligación propia (como en las impugnaciones del derecho de desistir), ya sea la fundación de un derecho propio (como en el rescate), que puede ser también un derecho otra vez poseído (como en la impugnación de una renuncia). Pero cuando entre los derechos potestativos se comprende el derecho de impugnar la legitimidad del hijo, ya se abren las puertas de esta categoría a la acción. El derecho de impugnar la legitimidad no es más que pura acción y, precisamente, una acción de declaración de certeza, que es derecho subjetivo por sí mismo, pero no ejercicio de algún otro derecho subjetivo: el estado legítimo es un estado jurídico que puede existir o no existir, pero no eliminarse o fundarse en virtud de un derecho. Decimos, pues, que entre los derechos potestativos se comprenden no sólo aquellos que tienden a la producción de un estado jurídico nuevo, sino también aquellos que tienden a hacer corresponder el estado de hecho en sentido más o menos amplio al estado de derecho, esto es, las acciones de declaración de mera certeza y de condena y la acción ejecutiva. La esencia de los derechos de la primera clase está en el poder determinar el nacimiento de la condición para que una voluntad concreta de ley sea tal y se haga efectiva en el campo de los hechos. Apenas es necesario recordar que esta conformidad del estado de hecho con la voluntad de la ley se obtiene mediante la obligación del juez de actuarla: de ahí que quien quiera concebir la acción como derecho de producir esta obligación, no hará otra cosa que poner más en claro la afinidad de la acción con los otros derechos potestativos. 141 La acción así constituye el derecho que no nace, derecho que infringe la norma vigente, que va a nacer de la propia naturaleza del sistema jurídico que faculta a un sujeto, 139 HOYOS: Temas F undamentales de Derecho Pr ocesal, pág. 101. 140 La Acci ón en el Si stema de los Derechos, pág. 19. CHIOVENDA: 141 CHIOVENDA: La Acción en el Si stema de los Derechos, pág. 55.

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independientemente de su pretensión, a activar el organismo jurisdiccional. Existe siempre que la voluntad del actor se encuentra en dicha relación con la voluntad colectiva. 142 Las críticas a la teoría de Chiovenda concluyen que no separa claramente lo que es la acción de la pretensión. Carnelutti, más adelante, siguiendo su doctrina, va perfilando el concepto de acción, más o menos en los términos que acabo de expresar. Calamandrei, discípulo de Chiovenda, parte del supuesto de que todas las teorías de la acción han tenido o podrán tener en el futuro validez en determinadas circunstancias históricas, según que haya prevalecido -o pueda prevalecer- en el equilibrio de los intereses reglados por los diversos sistemas jurídicos, la voluntad individual o la del Estado. Es decir, formulada por aquella tesis de la relatividad del concepto de acción, señala que la teoría de la acción como derecho potestativo parece ser la más adecuada históricamente al proceso civil regulado por el nuevo código (el cual no da definición alguna de la acción y deja a la doctrina el oficio de determinar este concepto); pero con esto no se niega que también las otras teorías hayan podido en el pasado, o puedan todavía en el porvenir, aparecer como históricamente más adecuadas para explicar una realidad social diversa de la presente: así, en el mismo ordenamiento positivo hoy vigente, se presentan no pocas zonas del derecho civil en las que predominan tan enérgicamente las consideraciones de orden público, que la acción relativa a estas relaciones va perdiendo cada vez más los caracteres del derecho subjetivo y asumiendo cada vez más la figura del poder público que, como se verá dentro de poco, ha sido puesto sobre todo en evidencia por los teóricos del derecho abstracto de obrar. Calamandrei considera que la acción es un derecho subjetivo autónomo y entiende la autonomía respectiva en el sentido de que el mismo puede existir por sí, independientemente del derecho subjetivo material. Al mismo tiempo, le asigna a ese derecho un carácter concreto, esto es, tendiente a obtener una determinada providencia jurisdiccional, favorable a la posición del accionante. En consecuencia, puede inferirse que este autor entiende que la acción no se dirige contra el adversario discrepando así de Chiovenda, sino hacia el Estado.143 Resulta también interesante ver cuál es la posición en la doctrina latinoamericana acerca de la acción procesal. Couture y Alsi- na, el primero en Uruguay y el segundo en Argentina, plantean ya claramente la teoría publicista de la acción, ubicándola en el campo del derecho público, desvinculándola del derecho objetivo, al cual se asimiló en la concepción privatista. Para Couture, la acción es una forma específica del derecho constitucional de petición, es una singularización de tal derecho, y para Alsina, es un derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención de un órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica. Señala que debe existir un conflicto, que se requiere capacidad para accionar y que obviamente ésta se vincule con las funciones básicas del proceso. 142

I bídem, pág. 20.

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CALAMANDREI: Instituciones..., ob. cit., vol. I, págs. 256-257.

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Ya, con todo lo expuesto, debe descartarse que la acción sea el derecho ejercido enjuicio. La acción es el derecho procesal que una persona tiene contra el Estado, representado por un tribunal competente, para lograr la apertura de un proceso. Esto es obvio; si la acción fuera, según su concepción clásica, el derecho puesto en ejercicio, atendido que los tribunales tienen que resolver en derecho, bastaría con accionar para obtener una sentencia favorable, es decir, el proceso moriría en su iniciación. Lo que ocurre es que la acción no es el derecho puesto en ejercicio, sino que es el derecho a abrir proceso, sin perjuicio de que después, en ese mismo proceso, pueda obtenerse sentencia favorable o desfavorable, según el respaldo de las pretensiones y defensas. Precisando entonces, puede concluirse que la acción es un acto jurídico procesal en virtud del cual se provoca la actividad jurisdiccional del Estado con el objeto de poner término y solucionar un conflicto de intereses de relevancia jurídica por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada. Esta acción, así concebida, tiene una serie de características, que resumo: su presupuesto es el conflicto; es un acto procesal del sujeto activo, se llame querellante, denunciante o demandante; sin parte no hay acción, cuando el tribunal actúa de oficio lo hace en uso de su propia jurisdicción. Se dirige contra el tribunal competente, que es el órgano encargado por la Constitución Política para ejercer la jurisdicción, que es un deber-poder. Es un medio indirecto de protección que pide al tribunal su intervención para emplazar al sujeto pasivo del proceso. El tribunal tiene la obligación procesal de abrir proceso si se cumple con los presupuestos de la acción. La acción es un derecho autónomo frente a la pretensión, lo que implica que puede acogerse el ejercicio de la acción y rechazarse la pretensión. ¿De quién depende el ejercicio de la acción? Depende de la convicción subjetiva que el actor tenga de su propio conflicto. Dentro de mi planteamiento estimo que la acción se extingue con su ejercicio; en cambio, distinguidos maestros de mi universidad y autores de derecho procesal piensan que la acción es continua y que sirve para iniciar un proceso y luego para canalizar todos los actos procesales del sujeto activo. En mi opinión, la acción, una vez impulsada, muere y lo que después hay en el proceso es el juego de un conjunto de derechos, obligaciones y cargas emanadas de la relación procesal. El derecho a la acción, por regla general, es renunciable, pero no lo será en la solución de determinados conflictos en que está comprobado el interés público. La renuncia de la acción producirá distintos efectos según se trate de materias civiles o penales, y dentro de las civiles hay que distinguir entre las que son de orden meramente particular, en que no hay un interés social comprometido, y aquellas que se refieren a derechos no disponibles al tenor de lo dispuesto por el artículo 12 del Código Civil. En materia penal, la acción, tratándose de delitos de acción pública, es irrenunciable en relación a quienes deben ejercitarla, y en relación a los que pueden deducirla producirá efecto sólo en su futuro titular, pero no impedirá que cualquier otra persona pueda ejercitar la acción penal pública. En ese contexto debe entenderse el sentido de la renuncia a esta acción.

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Si se contraviene la regulación procesal en el ejercicio de la acción, el demandado va a tener derecho a excepcionarse, o sea, a pedirle al juez que, como acogió erróneamente el ejercicio de la acción, revoque su resolución y haga cesar el proceso. Otra importante característica de la acción se refiere a que el sujeto, su titular, en general es libre de accionar o no, salvo en los casos en que hay regla en contrario, como ocurre en Chile con los artículos 21 del Código de Procedimiento Civil que se refiere a la acción forzada y 269, que trata la querella de jactancia. Por último, debe recordarse que el ejercicio ilegítimo de la acción en materia penal se sanciona como delito de calumnia y, en materia civil, con la condenación en costas. Planteadas sus características, nos corresponde examinar los fundamentos que en nuestro ordenamiento tiene la acción como elemento de existencia del proceso: a) En la Constitución Política. Se ha dicho que la Constitución Política no contiene normas sobre la acción procesal. No obstante, existe en ella un conjunto de disposiciones que, interpretadas armónicamente, nos permiten concluir que la acción tiene fundamento constitucional en la Carta de 1980. Para ello, me voy a permitir enumerar las siguientes disposiciones que lo apoyan, algunas de las cuales ya fueron mencionadas, pero que se reiteran para un adecuado desarrollo de la materia. Su artículo 19 NQ 3 establece la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Cuando la protección requiera de una sentencia, deberá formarse un proceso legalmente tramitado. Según el diccionario, acción es el efecto de ejercer, y por lo tanto ejercicio es igual a acción, y siendo así, cuando para la igual protección de un derecho se requiere un proceso, el N e 3 al hablar de su ejercicio está consagrando, en mi opinión, la acción procesal. Por lo tanto, estaría reconocida constitucionalmente en el N Q 3 del artículo 19, en cuanto a que la forma de ejercer los derechos es la acción procesal; de lo contrario el proceso estaría condicionado en su apertura a la voluntad de un tercero diferente al lesionado, al propio juez, todo lo cual violenta el sistema procesal. Por su parte, el artículo 19 N Q 3 inciso 5e, consagra hoy día como un avance constitucional al debido proceso. Cabe preguntar ¿qué implica el debido proceso?: un proceso previo legalmente tramitado. En el proceso previo hay que ver si se trata de un procedimiento civil o penal. En el procedimiento civil y, en ciertos casos, en el procedimiento penal no hay proceso sin acción, y por lo tanto, para que el proceso exista -en la forma prevista por el inciso 5 e- debe necesariamente deducirse una acción. Por excepción puede haber proceso cuando también el juez actúa de oficio; pero al contener esta disposición la norma que yo acabo de citar, se está consagrando indirectamente el concepto de acción. Ello es más claro cuando la propia Carta nos dice que este proceso debe ser legalmente tramitado, esto significa que debe ajustarse a la ley de procedimiento desde su iniciación, con lo cual reconoce que el ejercicio de la acción está contenido en la demanda, en la denuncia o en la querella. Si la norma de procedimiento lo exige y ésta no es

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impulsada de esta forma, este proceso, al que se refiere el artículo 19 N 2 3 inciso 52, no estaría legalmente tramitado. Por lo tanto, para que exista un proceso jurisdiccional éste debe surgir como consecuencia de una acción amparada por las reglas del debido proceso. Por último, la misma disposición señala que la ley debe establecer las garantías de un racional yjusto procedimiento. ¿Y cuál es el objetivo de estas reglas? Es dar eficacia a la garantía contenida en el artículo 19 N Q 3, o sea, a la igual protección en los derechos y al acceso jurisdiccional a que se refiere el artículo 73 que ya comentaremos. Y siendo así, al establecerse las garantías de un racional y justo procedimiento, está implícito y absolutamente claro el concepto de la acción que ejerce el sujeto afectado por el conflicto, entendiéndose que para él es la llave que la propia Constitución le da para abrir su proceso. La acción es la base de la garantía de racionalidad y justicia del proceso. Esta disposición sería por sí sola suficiente, pero hay otro conjunto de normas que apoya el fundamento constitucional de la acción como requisito de existencia del proceso. El artículo 7 e de la Carta Fundamental reconoce el principio de que los órganos del Estado actúan válidamente dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, y agrega que ninguna magistratura, persona ni grupo, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, pueden atribuirse otra autoridad o derechos -como he dicho- que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o de la ley. Si la Constitución, en el artículo 7 9, establece que el proceso nace en virtud de una acción, no hay otra manera de hacerlo y si el juez lo abre sin acción, cae en la sanción prevista por el artículo 7 9 y todo lo obrado por él sería ineficaz. Por regla general en los procedimientos civiles y penales, como ya se ha dicho muchas veces, se exige como presupuesto de existencia el ejercicio de la acción para incoar el proceso. El artículo 6 Q, en concordancia con el artículo 7 9, dice que los órganos deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas. Precisamente, el ajuste del proceso a la norma de procedimiento y el impulso de este proceso por la acción, implican el cumplimiento efectivo de esta disposición. También tenemos, siguiendo el pensamiento de Couture sobre la acción, que el artículo 19 N B 14 consagra el derecho de petición, lo que en su opinión es el fundamento de la acción procesal. Dice la disposición que toda persona tiene el derecho de presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes. Si lo trasladamos específicamente al campo de la acción, la acción procesal sería el derecho de recurrir al tribunal, que es la autoridad competente para solucionar conflictos públicos o privados, y para que lo haga de acuerdo a las reglas del procedimiento respectivo. Por este motivo, aun cuando podría identificarse como un derecho de petición, estimo que el derecho a la acción está consagrado especial y genéricamente en el artículo 19 N e 3, por lo cual no quedaría comprendido en el artículo 19 N Q 14 que contiene el derecho de

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petición, sino que amparado en el conjunto de disposiciones a que nos referimos, en virtud del principio de la especialidad. Tenemos más normas en que claramente se consigna la acción en la Constitución Política. El artículo 73, en la parte que cito, es categórico. Su inciso 2 9, que es donde se ve más cristalino este tema, dice que, reclamada la intervención del tribunal en forma legal y en negocios de su competencia, "no podrá excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión". ¿Dónde está el concepto de acción? En una palabra clara: reclamada. ¿Cómo se reclama? Precisamente se reclama justicia de un tribunal mediante el ejercicio de la acción procesal. Si nosotros leyéramos de otra manera, diría: ejercida la acción procesal en forma legal y en negocios de su competencia, el tribunal no podrá excusarse, etc. Esta misma disposición, en su inciso l e, expresa que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, y la forma en que la propia Constitución y la ley han consagrado para que estos tribunales conozcan de los asuntos es precisamente la acción, o sea, la manera de dar vida y eficacia a esta exclusividad de la jurisdicción es la acción. Pero tenemos aún más. Existen muchos otros casos de acciones especialmente reguladas por la Constitución Política. El primero de ellos se refiere al amparo constitucional de la libertad personal contemplado en su artículo 21, que faculta a todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución para ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley. Así está consagrando claramente una acción procesal de carácter público para que cualquier sujeto pueda lograr su objetivo. ¿Y cuál es el objetivo? El de hacer cesar una orden o detención arbitraria en un proceso injusto en que ha sido privada, amenazada o perturbada su libertad personal o seguridad individual. Cuando el amparo ataque una resolución judicial por haberse otorgado en los casos previstos por el Código de Procedimiento Penal, allí tendríamos que entenderlo como un recurso y llegar a la conclusión de que el amparo puede tener una doble naturaleza: puede ser recurso, cuando ya existe un proceso, o puede ser acción, cuando éste se obre como consecuencia de su ejercicio. Porque precisamente el proceso se forma, se inicia, con la acción de amparo. Esto tiene trascendencia, porque si nosotros aceptáramos esta tesis, sería una manera bastante interesante de interpretar la Constitución en este aspecto. Por su parte, el artículo 20 consagra la acción de protección de garantías constitucionales, que es una acción típica ya que por su intermedio no se podrá atacar un proceso ni una sentencia. Por lo tanto, lo que se persigue con su ejercicio es precisamente la apertura de un proceso para dar eficacia al mecanismo de la protección. Esta puede describirse como una acción procesal que la Constitución otorga a toda persona que, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales,

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sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías protegidos por el artículo 20 de la Constitución Política. También establece que podrá ocurrir, y este ocurrir es precisamente el equivalente a accionar, o sea, nos encontramos con que el artículo 73 consagra bajo otra nomenclatura a la acción procesal. Partiendo del supuesto de que el recurso es el medio que la ley franquea a las partes para impugnar resoluciones judiciales y que la acción es el derecho a que un conflicto se resuelva a través de un proceso, es menester concluir que es acción ese derecho que se otorga a las personas afectadas por actos ilegales o arbitrarios que vulneren las garantías constitucionales expresamente contempladas, y que permite restablecer el imperio de las garantías a través de un proceso que se seguirá ante el tribunal competente, que es la Corte de Apelaciones respectiva. Así, pues, jurídicamente la protección es una acción especialmente reglada por la Carta Fundamental en el citado artículo 20. Pero todavía hay más disposiciones. El artículo 80 de la Constitución Política contempla la procedencia de la acción de inapli- cabilidad, destinada a impugnar leyes inconstitucionales. Este medio de impugnación es llamado generalmente recurso de inaplicabili- dad por inconstitucionalidad y así se encuentra definido por el propio artículo 80. No obstante tampoco es recurso, puesto que no ataca una resolución judicial, sino que está destinado a abrir un nuevo proceso donde se discutirá si una disposición legal vigente es o no constitucional. Esta disposición no estaba en la Constitución del 33 y fue incorporada a la Constitución de 1925 y recogida por el artículo 80 de nuestra actual Carta Fundamental. Es de competencia privativa de la Corte Suprema que puede conocer de ella, de oficio o a petición de parte en materias de que conozca o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga en dicho tribunal. Hay acción cuando puede declarar inaplicable en estos casos todo precepto legal contrario a la Constitución a petición de parte. Además, el artículo 12 de la Constitución señala, en concordancia con sus artículos 10 y 11, que la persona afectada por resolución administrativa que la prive de su nacionalidad podrá recurrir -y recurrir es accionar-, por sí o por cualquiera a su nombre -acción pública-, dentro del plazo de 30 días, a la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en pleno. Agrega que la interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurrida. Obviamente, aquí no hay recurso, porque no hay sentencia; y lo que sí existe es una acción pública que impulsa la competencia privativa de la Corte Suprema para entrar a resolver en este caso concreto. Otra disposición que se refiere a la acción procesal es el artículo 82, que a propósito del Tribunal Constitucional establece que éste podrá actuar a petición de parte, señalando en su inciso 6 S, que habrá acción pública, y aquí sí que está perfectamente bien consagrado el término acción. Expresa: "Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de las atribuciones que se le confieren por los números 7 2, 82 y 10 de este artículo".

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En las demás reglas, complementadas por la Ley N 2 17.997, Orgánica del Tribunal Constitucional, se establece que podrá resolver a requerimiento, y requerir, desde el punto de vista nuestro, constituye una manifestación particular del ejercicio de la acción. Por lo tanto, las nueve veces en que el artículo 81 habla de requerimiento debemos entender que se refiere al ejercicio de la acción, con lo cual precisamente se estaría consagrando esta normativa en el texto constitucional. Igual cosa ocurre, en términos diferentes, con el artículo 19 N Q 24 que, regulando la acción expropiatoria, faculta al afectado para reclamar la legalidad, o sea, ejercer una acción de tipo jurisdiccional para lograr lo que él pretende (artículo 19 N os 6 y 24). Igual disposición encontramos en la Constitución a propósito de las concesiones mineras, en que se faculta para requerir de la justicia la declaración de la subsistencia del derecho que le dé la concesión. En el "juicio político" la acusación que se deduce ante el Senado para hacer efectiva la responsabilidad política de las personas señaladas en el artículo 48, N2 2, constituye una acción especial que otorga jurisdicción al Senado para que, como tribunal constitucional especial, se pronuncie sobre ella, según lo dispone el artículo 49, N Q 1, que lo faculta para "Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con arreglo al artículo anterior. El Senado resolverá como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa". En la justicia electoral, el artículo 84 también establece el derecho a la acción procesal bajo el nombre de reclamación. El artículo 38, que consagra la competencia contenciosa administrativa expresa que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin peijuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario. Finalmente podemos citar el artículo 49, que otorga al Senado la facultad de pronunciarse acerca de si ha o no lugar a la admisión de acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo, y el artículo 19 N e 7, letra i, que otorga acción para abrir proceso indemnizatorio por sentencia injusta. Pienso que, después de analizar estas disposiciones, puede concluirse que la Constitución Política, en este conjunto de normas da fundamento constitucional a esta materia tan importante como es la acción que postulo como requisito de existencia del proceso. Pasamos ahora al análisis de los requisitos de validez del acto procesal considerado individualmente.

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7. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL ACTO PROCESAL SINGULAR

Los requisitos de existencia de los actos procesales singulares son la voluntad, el objeto, la causa y el cumplimiento de ciertas solemnidades. 7.1. LA VOLUNTAD "La voluntad del individuo es el resorte que mueve y da vida al derecho, tanto porque el derecho es un producto social regulador de la conducta humana, cuanto porque la voluntad de cada individuo en particular ha tenido un valor preponderante, reconocido por el derecho objetivo." 144 Todo acto tiene como elemento constitutivo una manifestación de voluntad sin la cual no es concebible. 145 Como sostiene Avelino León, si los demás elementos de validez del acto son indispensables para el perfeccionamiento o la eficacia del mismo, no es menos cierto que la voluntad contiene en sí todos estos elementos. En efecto, la voluntad recae necesariamente sobre un objeto; la causa, sea que se entienda por tal el motivo psicológico o jurídico que induce a contratar, está en la manifestación de voluntad; las solemnidades se exigen como medios especiales de manifestar la voluntad; la capacidad es requisito de validez, porque sin ella no puede haber voluntad eficaz. En definitiva, afirma, en la voluntad encontramos todos los elementos del acto jurídico. Mirada así, la voluntad se nos muestra como el primero y el más importante de los elementos de existencia del acto jurídico procesal. La voluntad representa lo querido como hecho psíquico y alcanza valor en cuanto éste se manifiesta. Por lo tanto, la voluntad y la manifestación

144 LEON: La 145

Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos, 4 - edic., pág. 7. CARIOTA: E l Negocio Jurídico, pág. 86.

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constituyen una unidad, siendo irrelevante la circunstancia de que sea contradictoria a otra posición. 146 La voluntad, dice Ortolán, como todo lo que no tiene cuerpo, es impalpable, penetra en el pensamiento, desaparece o se modifica en un instante; para encadenarla es preciso revestirla de un cuerpo físico y es la misión de la forma o solemnidad de los actos procesales. 147 Por de pronto, se trata de averiguar si el proceso psicológico interno en la formación de la voluntad tiene o no trascendencia jurídica en el nacimiento de los actos procesales. Resulta evidente que no puede controlarse la fase interna que impulsa la formación de la voluntad, pero tampoco puede descartarse la trascendencia que ella tiene en la generación de los actos procesales. En efecto, el uso fraudulento del proceso, la declaración de testigos falsos, entre otros, son ejemplos que muestran que hubo una formación de la voluntad y que dentro de esa fase se decidió actuar exactamente en contra de como debería actuarse, o sea, hay una inconsistencia entre lo que debió ser la manifestación de voluntad y lo que es. Fran^ois Gorphe pone el ejemplo clásico del testigo que percibe bien, retiene bien, pero que dolosamente declara mal, ahí hay un punto de quiebre entre la fase interna de la voluntad y la fase externa que constituye el acto procesal propiamente tal.148 "Se trata ahora de averiguar si, y dentro de qué límites, el proceso psicológico ahora descrito tiene trascendencia jurídica. Es claro que esa trascendencia ha de ser comprobada cuando se observe que los efectos jurídicos de un acto son, en igualdad de forma, distintos, según que ese proceso haya existido o no y según el modo como se haya desenvuelto. Para dominar la ardua materia, hace falta que el lector se dé cuenta exacta de las distintas hipótesis que se pueden producir a este propósito y que, si no me equivoco, son tres: falta de voluntad, vicio de la voluntad y divergencia entre forma y voluntad."149

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CARIOTA: E l Negocio J urídico, op. cit., pág. 68. ORTOLAN: Generalización del Derecho Romano, pág. 54. 148 GORPHE: De la Apreciación de las Pruebas, pág. 363. 149 CARNELUTTI: Sistema de Derecho Procesal Civil, t. III, pág. 421. 147

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REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL ACTO PROCESAL SINGULAR

Resulta especialmente importante en el ámbito del derecho procesal plantear que es esta voluntad de las partes, manifestada en actos jurídicos concretos, la que va a poder ser reemplazada en lo esencial por la voluntad del juez cuando éste ejerza la jurisdicción. Al efecto, recordemos que Chiovenda, al definir la jurisdicción, plantea como elemento básico de su concepción que el juez al dictar la sentencia sustituye la voluntad de las partes en conflicto por la suya. De esto se deduce, y lo veremos a continuación, que hay una supervoluntad en el ejercicio de la jurisdicción que se coloca por encima de la voluntad de las partes, sustituyéndola. 150 Resulta también interesante acotar que la manifestación de la voluntad en el campo de los actos procesales está regulada por normas de derecho público, y que, por lo tanto, se podrá hacer en un proceso solamente aquello que la ley permite. Ello produce, como consecuencia, que el principio de la autonomía de la voluntad se vea suficientemente restringido en los actos procesales. En el ámbito del derecho chileno, Arturo Alessandri define la voluntad como aquella facultad humana que habilita al hombre para ejecutar lo que desea.151 Su distinguido discípulo Manuel Somarriva, como la coordinación jerárquica de nuestros deseos,152 y Avelino León, como la facultad que nos permite hacer o no hacer lo que deseamos, expresando este último autor que la voluntad, considerada como fenómeno psicológico de la vida consciente, como una simple volición interna, no produce consecuencias en el derecho, puesto que se trata de un fenómeno psíquico que los terceros no pueden conocer. La voluntad no manifestada no existe para el derecho. Ella tiene valor en cuanto se manifiesta. Tenemos así establecido que la voluntad jurídica debe ser manifestada. 153 Precisado el concepto de voluntad por tan distinguidos autores, corresponde señalar a continuación que la voluntad, para que produzca efectos jurídicos debe ser seria, exteriorizada y ostensible. La voluntad es seria cuando la persona que la manifiesta está en condiciones biológicas y jurídicas de lograr su propósito, cual es el de producir un vínculo o efecto jurídico. Como consecuencia, son nulos los actos jurídicos en que la voluntad no se ha manifestado seriamente, sino, por ejemplo, con fines didácticos, como si hago por escrito un reconocimiento de deuda en favor de otro con el único fin de demostrar a mis discípulos una fórmula de tal acto o como sucede en las representaciones teatrales, o bien por simple chanza. Pero es de observar que si la declaración de voluntad se ha hecho en circunstancias tales que hagan creer que se hizo en serio, el negocio será válido, porque hay culpa de parte de su autor; pero si la chanza es clara, nadie podrá pretender que la declaración tiene efectos jurídicos. Por esta razón, bien podemos distinguir los negocios 150

CHIOVENDA: I nstitución de Derecho Pr ocesal Civil, t. II, pág. 2. ALESSANDRI, Arturo: Apuntes de Derecho Civil, pág. 89. 165 SOMARRIVA, Manuel: "Algunas Consideraciones Sobre el Principio de la Autonomía y la Voluntad", R evista de Derecho y Jurisprudencia, t. 31, 1- parte, pág. 37. 153 LEON, Avelino: La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos, op. cit., pág. 27. 151


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celebrados con el fin de burlar a alguno, aunque tengan todas las apariencias de seriedad, de los concluidos por chanza, es decir, en circunstancias que revelan la falta de seriedad. Finalmente, entre las declaraciones privadas de seriedad están las que se hacen por rédame, como las que a menudo se leen en la última página de los periódicos para exaltar la bondad de un producto o por simple fanfarronada, o bien al calor de una disputa. Al contrario de lo que sucede tratándose de negocios privados con determinación seria de voluntad, son válidos, por regla general, los concluidos con reserva mental, que consiste en querer conscientemente una cosa contraria a la que se manifiesta como querida, porque en tal hipótesis el desacuerdo se debe a un hecho voluntario del mismo declarante y es de admitirse la validez, aun cuando la prueba sea posible, como en el caso de que alguno, antes de celebrar un contrato, declare en presencia de testigos, o en una carta dirigida a un tercero, que va a celebrar el contrato sólo aparentemente; y aun cuando no sea inmoral el fin de la reserva, como cuando alguno tan sólo por apartar del suicidio a una persona cargada de deudas promete pagarlas en todo o en parte, cuando realmente no quiere prometerlo. En cambio, si el que recibe la declaración sabe que la voluntad efectiva era contraria a aquélla, el negocio será nulo, no obstante la reserva mental. La dificultad afectará únicamente a la prueba. 154 Es necesario que la voluntad tenga una dirección cuyos efectos sean regulados por la ley de tal manera que su conocimiento esté implícito cuando se manifiesta. Para el análisis de la exteriorización de la voluntad debe tenerse presente que su desarrollo evoluciona desde una fase interna a una fase externa. La fase interna no interesa al derecho en lo que toca a su formación. Por lo tanto, aquello que constituye el elemento de existencia del acto jurídico es su exteriorización o manifestación con resultados externos. No obstante, en su análisis resulta importante precisar que es la fase interna de la voluntad la que conduce a su manifestación en el mundo externo. "Puede, por último, suceder que aun cuando el proceso volitivo se haya desenvuelto normalmente, la forma no coincida, sin embargo, con la voluntad. En ello estriba, sobre todo, la irreparable imperfección humana, que impide al hombre plasmar, fuera de ciertos límites, la realidad exterior como desearía, o sea traducir en forma su voluntad; también a este respecto los hombres son distintos, y de ahí que los haya más o menos idóneos en cuanto al dominio de la forma, pero, por desgracia, todos se detienen sin llegar a la perfección: no existe tirador, por diestro que sea, que alguna vez no falle el blanco, ni escritor experto que consiga siempre traducir fielmente su pensamiento en sus palabras." 155 La voluntad, como dice Carnelutti, nace " m interiore omine, y por lo tanto en el terreno psíquico y no en el físico". 156 Todo acto del hombre representa un "iter interno" que comienza antes y que puede o no desembocar en la materialización de un acto. 154 COVIELLO: D octrina General del D erecho Civil, pág. 411. 155

CARNELUTTI: Sistema de Derecho Procesal Civil, t. III, pág. 424. I bídem, pág. 417.

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La sentencia es una operación humana de la inteligencia y de la voluntad. Su valor será, pues, el valor que puedan atribuirle esa inteligencia y esa voluntad. Valdrá lo que el juez que la dicte valga como hombre en su más profundo significado intelectual y moral. 157 En lo que se refiere al cumplimiento de este presupuesto de la voluntad, resulta importante remitirse a las formas previstas por el sistema jurídico para que la exteriorización de la voluntad se perfeccione, aplicándolo a los principales temas procesales vinculados a ella.

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COUTURE: Estudios de Derecho Pr ocesal Civil, t. I, pág. 84.


7.1.1. FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD La voluntad, para tener efectos jurídicos, debe manifestar su consentimiento en forma sensible. 158 Ella adquiere valor jurídico cuando se exterioriza. La voluntad no manifestada es como si no existiera, como así mismo una manifestación sin voluntad es inválida como acto jurídico. La voluntad es viva y operante en cuanto es voluntad manifestada. La voluntad puede manifestarse de las siguientes maneras: en forma expresa, en forma tácita y, excepcionalmente, guardando silencio frente a una situación determinada. La voluntad se manifiesta en forma expresa, cuando el contenido de la decisión interna de la persona es revelado explícita y directamente hacia el exterior. De la fase interna, de la generación o creación de la voluntad, se pasa a la fase externa de la acción. Cuando esta acción se exterioriza en hechos concretos estamos frente a una manifestación expresa de la voluntad que se realiza con medios que, por su naturaleza (palabra, escrito, signos) o por acuerdo previo de las partes, están destinados a exteriorizarla. 159 La voluntad se manifiesta en forma tácita, cuando el contenido de nuestros propósitos se desprende de circunstancias concurrentes. Como dice Avelino León, esta forma de manifestación se genera cuando la expresión de la voluntad se deduce de circunstancias o hechos que conducen necesariamente a ella y que no podrían tener otra significación si faltara la voluntad, y agrega que estos hechos deben ser concluyentes, es decir, que conduzcan a la voluntad tácita y no a otra diversa.160 Cariota la concibe y define como aquella que se realiza por un comportamiento del que se puede deducir una determinada voluntad de concurrir a la forma del acto. La tercera forma prevista para la expresión de la voluntad, y ello no significa un contrasentido, es el silencio. Esta actitud significa la postura de un sujeto que frente a un momento de la vida o enfrentado a un proceso, no hace nada, estando en situación de hacerlo, cuando a dicha situación se le suman elementos que conducen a calificar su posición. 161 Examinemos las formas aceptadas por el derecho para manifestar voluntad.

7.1.1.1. La voluntad expresa La voluntad expresa es la que se manifiesta por medios idóneos para que ella produzca efecto en el mundo externo. Cariota la define como aquella que se 158

COVIELLO: D octrina General del D erecho Civil, pág. 394. CARIOTA: E l Negocio J urídico, op. cit., pág. 337. 160 LEON: L a Voluntad y la Capacidad en los Actos J urídicos, op. cit., pág. 27. 161 CARIOTA: E l Negocio J urídico, op. cit., pág. 337. 159


realiza en un medio que, por su naturaleza -raya, palabra, escrito, signo o acuerdo de las partes-, está destinado a exteriorizar la voluntad. En materia procesal se requiere, por regla general, de voluntad expresa. Esta particularidad presenta especial relevancia por cuanto en los actos procesales por ser normalmente unilaterales, la sola manifestación expresada de voluntad de una persona conforma automáticamente la presencia de la voluntad como elemento o requisito de existencia del acto jurídico. La aceptación de la manifestación expresa o tácita de la voluntad se presenta en los actos procesales bilaterales, para saber a ciencia cierta cuándo se forma el consentimiento. Como lo dice Avelino León, opinión autorizada en el tema, hay manifestación expresa cuando nuestra voluntad se exterioriza mediante palabras, escritos, gestos u otros medios sensibles que normalmente o por un acuerdo especial se destinan a dar a conocer nuestra voluntad o querer interno. 162 En el derecho común cualquier medio es aceptable si permite traducir nuestra verdadera voluntad o intención y su forma más frecuente será el uso del lenguaje, ya sea que se exteriorice mediante un escrito, la palabra hablada o mediante algún medio de carácter mecánico. No obstante la alternativa de emplear esta forma general de expresión de la voluntad, en materia procesal la situación es completamente diferente, porque hay dos principios informadores de los procedimientos que rigen sobre esta materia y que tienen incidencia en el tema. Ellos son el principio de la certeza y el de la escrituración o protocolización en su caso. Las principales disposiciones que nos hacen concluir que en materia procesal la voluntad debe ser manifestada en forma expresa están contenidas en el Título V del Libro I del Código de Procedimiento Civil, reglas comunes a todos los procedimientos. Entre ellas destaca el artículo 29, que expresa que se formará el proceso con los escritos, documentos y actuaciones de toda especie, que se presenten o verifiquen en el juicio y agrega, en su inciso 2 S, que ninguna pieza o escrito del proceso podrá retirarse sin que previamente lo decrete el tribunal que conoce de la causa. De su parte, el artículo 30 señala que todo escrito deberá presentarse al tribunal de la causa por conducto del secretario respectivo y se encabezará con una suma que indique su contenido o el trámite de que se trate, resultando así evidente que en el sistema procesal chileno prevalece el principio de la escrituración, lo que significa que todas las peticiones que se hagan al tribunal, como regla general deben hacerse por escrito y que todas las resoluciones, como se verá más adelante, también deberán ser escritas. Este principio lo confirma el Título 7° referente a las actuaciones judiciales, en que se señala que de toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso con expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido y de las demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan y agrega que a continuación y previa lectura firmarán todas las personas que hayan intervenido y si alguna no sabe o se LEON: La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos, op. cit., pág. 27.

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niega a hacerlo se expresará esta circunstancia. La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación. Esta disposición queda comprendida en el principio que se denomina de la protocolización, lo que significa que no obstante que el acto se verifique en forma oral, de él debe dejarse constancia escrita en el proceso, de tal manera que, ya sea que se emplee el principio de la escrituración o el de la protocolización, nos vamos a encontrar con que la voluntad debe constar en forma expresa y escrita en el proceso jurisdiccional. Manifestaciones concretas de este principio las encontramos en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, que expondremos a vía ejemplar. Otras normas que confirman esta forma de manifestación de voluntad las encontramos en diversos preceptos relativos a las resoluciones judiciales, como lo son los artículos 34, 169, 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil. Como manifestaciones concretas de expresión de la voluntad de parte, por su importancia, citamos el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que nos indica las formalidades de la demanda. Ella debe contener una serie de requisitos que por regla general responden al principio de la escrituración, estando todo el sistema tanto orgánico como funcional, basado en la demanda escrita. Solamente en algunos procedimientos especiales podrán presentarse demandas verbales y de ellas deberá dejarse constancia escrita por aplicación del principio de la protocolización. A su vez el artículo 43 del mismo Código, ubicado en las notificaciones, establece que este acto jurídico procesal se hará constar en el proceso por diligencia que suscribirán el notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la misma diligencia, de tal manera que toda notificación también debe constar por escrito en el proceso. El artículo 48 en su inciso 2 Q, regulando la notificación por cédula, establece que practicada ésta se pondrá en los autos testimonio de la notificación con las expresiones que el referido artículo indica. De su parte el artículo 50, cuando se refiere a la notificación por el estado diario, que es la regla general, dice que de las notificaciones hechas en conformidad a este artículo se pondrá testimonio en los autos con indicación del nombre de las personas a que se haya enviado el aviso de que trata el artículo 46, de tal modo entonces que de los elementos básicos del emplazamiento, que son la demanda, la resolución que se dicte y su notificación, debe dejarse testimonio escrito en el proceso. En lo relativo a las sentencias, el artículo 169, ubicado en el Título 17 de las resoluciones judiciales, señala que toda resolución de cualquier clase que sea deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida y llevará al pie la firma del juez o jueces que la dicten o que intervengan en el acuerdo, lo que demuestra que ésta debe constar por escrito y, tratándose de la sentencia definitiva, debe cumplir además con todos los requisitos previstos por los artículos 170 del Código de Procedimiento Civil y 500 del Código de Procedimiento Penal.

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El artículo 85 del Código Orgánico de Tribunales, a propósito de los acuerdos como forma de manifestación de voluntad en los tribunales colegiados, señala que el acuerdo se entenderá terminado cuando se obtenga mayoría legal sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un fundamento, a lo menos, en apoyo de cada uno de los puntos que dicho fallo comprende, y agrega el Código que obtenido este resultado se redactará la resolución por el ministro que el tribunal señalare, el cual se ceñirá estrictamente a lo aceptado por la mayoría. Confirman en materia penal la regla de la protocolización, entre otros, los artículos 89 y 90, del Código de Procedimiento Penal, que refiriéndose a la denuncia dicen que ésta puede ser hecha de palabra o por escrito, y agrega que si la denuncia es verbal se extenderá un acta en presencia del denunciante, denunciante, quien la firmará si puede junto con el funcionario funcionario que la recibe, y si el denunciante no pudiere o no supiere firmar, lo hará otra persona a su ruego. ruego. La denuncia escrita será firmada por el denunciante o por un apoderado especial o por un tercero a ruego del denunciante, si éste no pudiese o no supiera firmar; es decir, incluso la denuncia verbal debe ser protocolizada ante el juez respectivo. Esta manifestación expresa de la voluntad se nos repite en la generalidad de los medios probatorios. Señalaremos algunos ejemplos para ilustrar esta característica. La prueba instrumental es escrita; la prueba testimonial, que es esencialmente verbal, presenta dos ámbitos que nos n os permiten configurar la escrituración también en este medio de prueba. El primero se refiere a las personas que están obligadas a declarar, pero que no están obligadas a concurrir, y éstas tanto en materia civil como en materia penal presentarán sus declaraciones por escrito. Así lo expresa el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que establece que las personas comprendidas comprendidas en el Ne 1 del artículo precedente, o sea el Presidente Presiden te de la República y otras autoridades, prestarán su declaración por medio de informes y expresarán que lo hacen en virtud del juramento que la ley establece a los testigos. Asimismo, el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal establece que los funcionarios comprendidos en el N B 1, que se refiere también a las personas que están obligadas a declarar y no a concurrir, prestarán su declaración por medio de informe expresando que lo hacen bajo juramento como la ley exige a los testigos. Igual cosa deberán hacer las personas comprendidas en el N e 2, los diplomáticos, que pueden o no prestar su declaración. En el segundo orden de cosas, el Código de Procedimiento Civil establece perentoriamente, perentoriamente, en el artículo 370, que las declaraciones declaraciones de testigos se consignarán por escrito escrit o y serán firmadas por el declarante, las partes, el juez y la persona que actúe como ministro de fe, que q ue es el receptor. receptor. El artículo artículo 216 del Código de Procedimiento Penal señala que terminada la declaración se extenderá por escrito en el proceso y el testigo podrá, bajo la dirección del juez, dictar por sí mismo su contestación. Esta diligencia termina con la firma del juez, de las demás personas personas que hubieren intervenido, intervenido, si pudieren pudieren hacerlo, y será autorizada por el secretario del tribunal. Tratándose de informe de peritos,

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el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal señala que el informe pericial se presentará presentará por escrito escrito y contendrá las las menciones a que se refiere en en s Q sus numerales l a 3 . La confesión en materia civil puede hacerse hacers e en cualquiera de los escritos que se presenten al proceso y en el mecanismo de la absolución de posiciones las preguntas deben hacerse por escrito y las respuestas deberán contestarse en forma verbal, pero de ellas se dejará también testimonio en el proceso. El artículo artículo 395 hace aplicable a la confesión el artículo 370, que es aquel que exige que de todo lo declarado se deje constancia escrita en el proceso. El artículo 772 del Código de Procedimie Procedimiento nto Civil, Civil, en en lo que se refiere refiere a la casación, establece que el escrito en que se formaliza el recurso de casación en el fondo hará mención expresa de él o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y de qué manera ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo; y si el recurso es en la forma, vuelve a establecer, el escrito mencionará expresa y determinadamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal causa l que se invoca. Con todos estos ejemplos, puede concluirse que en el derecho procesal, por regla general, la manifestación de la voluntad debe ser expresada. Finalmente la manifestación de voluntad en los recursos debe ser siempre expresa, como ocurre por ejemplo con la apelación que deberá contener los fundamentos de hecho y derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan, y con la casación, regulada en esta parte por el artículo 772, ya citado. Como conclusión, puede señalarse señ alarse que en materia procesal la voluntad debe ser expresa y manifestada por escrito o, al menos, protocolizada. 7.1.1.2. La L a volun voluntad tad táci tácita ta La voluntad tácita, denominada también implícita, se produce cuando la voluntad se deduce de circunstancias o hechos que conducen necesariamente a ella y que no podrían tener otra significación si faltara esta voluntad. La voluntad tácita, tiene para el derecho, igual valor que la voluntad expresa cuando el sistema la autoriza. En efecto, cuando la ley exige -como en el derecho procesal ocurre en la generalidad de los casos- que la voluntad sea expresa, la voluntad tácita no es suficiente para generar el acto jurídico o producir el efecto deseado deseado por su autor. No obstante, nuestro sistema sistema procesal considera casos en que acepta como suficiente la manifestación tácita de la voluntad. Es difícil determinar cuándo se da la manifestación tácita, es decir, cuándo existen los J acta conclude concludenti ntia, a, o sea, los J acta acta ex ex quibus quibus voluntas voluntas concludi pote potest. st. El hecho, para ser concluyente, debe ser unívoco y no equívoco, es decir, debe ser incompatible con una voluntad contraria a la que se deduce de él. Pero la incompatibilidad no debe ser lógica y absoluta, como la que puede derivar del principio de contradicción, contradicción, pues pues basta que sea práctica práctica y relativa, relativa, como como resulta del concepto que prevalece en la vida práctica de los negocios. Exigir la

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contradicción lógica sería lo mismo que hacer extremadamente difícil, si no imposible, la manifestación tácita de la voluntad, porque hasta los hechos que la ley considera como manifestación tácita de la voluntad, por ejemplo, aceptar la herencia, pueden interpretarse lógicamente en sentido diverso. Por el contrario, es evidente que la ley se ha atenido al criterio práctico cuando cuand o ha considerado la restitución de un título quirografario como hecho que equivale a manifestar la voluntad de remitir la deuda, o, en general, de declarar liberado el deudor, y el hecho de continuar en la detentación del fundo arrendado después del vencimiento del contrato de arrendamiento, como manifestación de la voluntad de renovarlo. También puede ser hecho concluyente cualquier hecho material o jurídico, y hasta una declaración declaración expresa de voluntad que tenga fin diverso. Pero un hecho que debería considerarse según el modo común de pensar como manifestación de cierta voluntad, puede perder tal significado cuando va protesta esta o rese reserr va. La protesta no es otra cosa que una acompañado de una prot declaración expresa de voluntad por la que una persona, al ejecutar un hecho, destruye la posibilidad posibilid ad de que se le atribuya el significado que se le daría de otro modo. La reserva no es más que la protesta relativa a un hecho que podría interpretarse como renuncia de un derecho. Empero, la protesta o reserva no tiene siempre esta eficacia: no la tiene cuando la protesta está en contradicción con el hecho que se ejecuta. En esta hipótesis, el hecho prevalece sobre la manifestación contraria, y es verdadera dentro de tales límites la máxima pr pr otesta statio cont contrr a J acha chan non non valeO leO 17

En síntesis, la manifestación de voluntad es tácita o implícita cuando se deduce de circunstancias o hechos que conducen necesariamente nece sariamente a ella y que no podrían tener otra significación significación si faltara faltara la voluntad. voluntad. Estos hechos deben ser, pues, concluyentes, concluyentes, es decir, que conduzcan conduzcan a la voluntad voluntad tácita y no a otra 163 diversa. Lo que sí debe tenerse muy en claro en materia procesal, para evitar confusiones conceptuales, conceptua les, es la diferencia que existe entre la voluntad tácita y el silencio. Como manifestaciones importantes de voluntad tácita en el sistema procesal nacional podemos indicar indicar las las siguientes: siguientes: pr órr órr oga de la comp compet etenci encia. a. El artículo 187 del Código Orgánico de a) L a pr Tribunales manifiesta que "se entiende que prorrogan tácitamente la competencia el demandante por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda y el demandado por hacer después de apersonado en el juicio cualquier gestión que no sea la de reclamar la incompetencia del juez". Como puede observarse en esta disposición, se dan todos los presupuestos para que exista voluntad voluntad tácita y el artículo 187 citado le da pleno valor a esta manifestación de voluntad haciéndole ha ciéndole operar el pacto procesal de prórroga de la competencia.

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L a Voluntad y la C apacidad apacidad en los los Acto A ctoss Jur J uríí dicos, op. cit. pág. 27. LEON, Avelino: La


M anda ndato judicial judicial.. El artículo 7 Q contiene dos casos de manifestación tácita de b) Ma voluntad. La primera la encontramos en su inciso 1 Q, que señala que en el mandato, aunque no se expresen las facultades que se conceden al mandatario, siempre éste estará autorizado para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el poderdante, en todos t odos los trámites e incidentes del juicio juici o y en todas las cuestiones que se promuevan hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva. En este caso el Código da efecto a la voluntad tácita del otorgante que se genera por el solo hecho de haberse otorgado el mandato, provocándose los efectos señalados en el artículo 7 e. En segundo lugar, contempla como facultad de la naturaleza del mandato judicial, la autorización autorización tácita que tienen los mandatarios mandatarios judiciale judicialess para para delegar el poder que se les otorgó, a menos que expresamente se les haya prohibido. Esta forma tácita de voluntad está contemplada en el artículo 7 Q inciso le parte final cuando establece que "podrá, asimismo, el procurador delegar el poder obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad".

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De tal forma que si el mandante no prohibe al mandatario el uso de esta facultad, tácitamente manifiesta su voluntad en el sentido de que el procurador puede delegar el mandato. c) La preclusión por la ejecución de actos incompatibles. En este caso la preclusión constituye una forma de expresión tácita de la voluntad. Desde el instante en que manifiesta voluntad expresa de hacer uso de un derecho procesal, tácitamente reconoce que no hará uso de otro que podría haber ejecutado. Así, por ejemplo, cuando el demandado en el juicio ordinario pudiendo oponer excepciones dilatorias y contesta la demanda, está renunciando tácitamente a la oposición de las excepciones dilatorias, puesto que, de acuerdo a la ley, contestada la demanda, éste ya no podrá oponerlas salvo por la vía de la alegación o defensa. Lo mismo ocurre en el juicio ejecutivo, cuando opuestas las excepciones, y no obstante existir plazo pendiente, precluye la oportunidad para hacerlo, ya que el Código establece que éstas deberán oponerse todas en un mismo escrito. Por lo tanto, si el ejecutado así no lo hiciere, pierde la oportunidad de hacerlo posteriormente. Lo mismo ocurre con las causales fundantes de los recursos de casación en el fondo y en la forma, en que agotada la facultad con la interposición material del recurso, posteriormente no pueden introducirse modificaciones al libelo en que se dedujo. d) Arbitraje. Otro buen ejemplo de voluntad tácita lo encontramos a propósito de la regulación de los árbitros en el artículo 235 del Código Orgánico de Tribunales, que señala que si las partes no expresan con qué calidad es nombrado el árbitro, se entiende que lo es con la calidad de árbitro de derecho, o sea, concurre la voluntad tácita en el sentido de que, al no indicar expresamente el carácter en que se designa el árbitro, la ley entiende que la voluntad del que lo nombra es que lo sea de derecho, y por lo tanto, ésa es la voluntad del sujeto que concurre al acto jurídico procesal bilateral de nombramiento de árbitro que se denomina el compromiso. Lo mismo ocurre con otras cláusulas del arbitraje, como las que se refieren al lugar en que deba seguirse el juicio y al tiempo para terminarlo. La ley señala en el mismo artículo que si falta al arbitraje la expresión del lugar en que deba seguirse el juicio, se entenderá que lo es aquel en que se ha celebrado el compromiso, y que si faltara la designación del tiempo para concluir el proceso, se entenderá que el árbitro debe evacuar su encargo en el término de dos años, contados desde la fecha de su aceptación. e) Fijación de la cuantía. Otra interesante manifestación de voluntad tácita se produce en la fijación de la cuantía en las acciones reales. El artículo 118 inciso 2a del Código Orgánico de Tribunales expresa que por el simple hecho de haber comparecido ante el juez para cualquier diligencia o trámite del juicio todas las partes juntas o cada una de ellas separadamente, sin que ninguna de ellas haya entablado reclamo por incompetencia, nacida del valor de la cosa disputada, se presume de derecho el acuerdo de que habla el inciso anterior y se establece la

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competencia del juez para seguir conociendo del litigio que ante él se hubiera entablado. Ello implica una voluntad tácita de la parte en orden a aceptar el valor monetario del conflicto. f) Comparecencia al proceso. Otra forma de manifestación tácita de voluntad la encontramos en la Ley N Q 18.120, que establece normas sobre la comparecencia en juicio. Su artículo 1 Q establece que la primera presentación de cada parte ante cualquier tribunal de la República deberá ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, y agrega que esta obligación se entenderá cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando además su nombre, apellidos y domicilio. En la misma disposición se señala que cuando renuncia el abogado deberá poner la renuncia en conocimiento de su parte, pero que si ésta designa un nuevo abogado hay una voluntad tácita en el sentido de que acepta la renuncia de su primitivo patrocinante. g) Prórroga de competencia del juez arbitral al tribunal ordinario. La causal en virtud de la cual cesa el arbitraje previsto por el artículo 240 N e 1, constituye otro buen ejemplo de manifestación tácita de voluntad. Dice la disposición: "los árbitros, una vez aceptado su encargo, quedan obligados a desempeñarlo. Esta obligación cesa: 1 Q Si las partes ocurren de común acuerdo a la justicia ordinaria o a otros árbitros solicitando la resolución del negocio". En este punto es inequívoca la voluntad tácita de ambas partes de poner término al arbitraje. h) Designación de árbitro por las partes. Tal acto implica una renuncia tácita al ejercicio de las causales de inhabilitación del juez. Así lo establece el artículo 243 del Código Orgánico de Tribunales. i) Confesión. El artículo 394 del Código de Procedimiento Civil contiene, a mi juicio, casos en que existe manifestación tácita de voluntad y otros en que legisla sobre los efectos del silencio procesal. Corresponde precisar en este momento qué parte del contenido de la citada disposición contempla a la manifestación tácita de voluntad. Es nuestra opinión que ello ocurre sólo cuando el litigante, compareciendo a la primera o a la segunda citación, se niega a declarar o da respuestas evasivas. En tal caso, dice el Código que se considerará o se dará por confesa a la parte en todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la declaración. Este caso de manifestación tácita de voluntad debe concordarse con lo dispuesto en el artículo 284 del Código de Procedimiento Civil, que, ubicado dentro de las medidas prejudiciales probatorias, establece la facultad para exigirle a un futuro sujeto del proceso que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal. Agrega el Código que

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si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones o sin dejar apoderado con autorización o instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de éste. Este es otro caso en que hay una expresión tácita de voluntad en la confesión de los hechos objeto de la medida prejudicial. También en la gestión creadora de títulos ejecutivos contemplada en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil existe manifestación tácita de la voluntad que se genera cuando el citado no comparece al llamado judicial o, concurriendo, da respuestas evasivas. En esta situación, dice la ley, se le tendrá por reconocida la firma o por confesada la deuda. O sea, nace el título ejecutivo que se sustenta en una manifestación tácita de voluntad. Esta disposición debe complementarse con lo previsto por el artículo 436, que establece que "reconocida la firma, quedará preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda". Por último, a propósito de la confesión, debe traerse a colación el contenido del artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, que en relación a su valor probatorio reconoce la existencia de la confesión tácita al indicar textualmente que "la confesión tácita o presunta que establece el artículo 394, producirá los mismos efectos que la confesión expresa". j) Acción forzada. El artículo 21 del Código de Procedimiento Civil contempla otro interesante caso de expresión tácita de voluntad. En efecto, expresa el artículo: "Si la acción ejercida por alguna persona corresponde también a otra u otras personas determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan ocurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella. Si las dichas personas adhieren a la demanda, se aplicará lo dispuesto en los artículos 12 y 13; si declaran su resolución de no adherirse, caducará su derecho; y si nada dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del proceso, sin nueva citación. En este último caso podrán comparecer en cualquier estado del juicio, pero respetando todo lo obrado con anterioridad". Cuando se opte por no adherir a la demanda, existe una voluntad tácita en la renuncia de su derecho. En este caso el Código dispone que los sujetos manifiestan tácitamente su voluntad en orden a que caduque su derecho. Por lo tanto, la voluntad tácita recae en el acto en virtud del cual el sujeto, por la caducidad, pierde el derecho a entablar su respectiva pretensión. k) N otificación tácita. Este es un caso regulado de expresión tácita de voluntad. El artículo 55 del Código de Procedimiento Civil señala que, aunque no se haya verificado notificación alguna o se haya efectuado en otra forma que la legal, se tendrá por notificada una resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquiera gestión que suponga conocimiento de dicha resolución, sin haber antes reclamado la falta o nulidad de la notificación.

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Asimismo, por el solo ministerio de la ley, a la parte que solicitó la nulidad de una notificación, se le tendrá por notificada de la resolución cuya notificación fue declarada nula, desde que se le notifique la sentencia que la declara. En caso que la nulidad de la notificación haya sido decidida por un tribunal superior, esta notificación se tendrá por efectuada al notificársele el "cúmplase" de dicha resolución. En la notificación tácita se contempla uno de los ejemplos más característicos en que la ley da efectos a la voluntad no expresada por el sujeto, como lo indican los incisos 1 Q y 2e del artículo 55 citado. En otra parte de este trabajo examinaremos esta disposición, a propósito de la preclusión que opera por haber hecho uso del derecho, agotándose la vía de reclamo, como lo indican ambos incisos del artículo 55.

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1) Consentimiento en la notificación. El artículo 39 del mismo Código de Procedimiento Civil establece que para la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del notificado. Puede sostenerse que en esta oportunidad la ley no exige la voluntad del notificado para la validez de la notificación, pero también puede considerarse que en este caso existe manifestación de voluntad tácita, que se produce por el solo hecho del cumplimiento de la diligencia, con lo cual la ley da por otorgado el consentimiento del notificado, requisito necesario para la validez. En concordancia con lo dispuesto por este artículo, la constancia que se deje de este acto de comunicación en el proceso, será suscrita por el notificado y el ministro de fe y, si el primero no puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la misma diligencia. Esta norma configura también una eventual manifestación tácita o presunción de voluntad en este acto procesal de comunicación. m) I ntegración de sala en los tribunales colegiados con miembros que no pertenezcan a su personal ordinario. Cuando ocurra dicha circunstancia, el relator o secretario pondrá en conocimiento de las partes o de sus abogados el nombre de los integrantes. Estos deberán reclamar en ese mismo acto las causales de inhabilidades que les puedan afectar, de palabra o por escrito, y si así no lo hacen, hay voluntad tácita en el sentido de que consienten en que integren la respectiva sala. n) Nulidad procesal contenida en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil. La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad. La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado.

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El inciso 2 Q establece un claro caso de manifestación tácita de la voluntad al expresar que la parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar su nulidad. Al igual que en el caso anterior, eáta disposición juega tanto en el ámbito de la manifestación tácita de voluntad como en el fenómeno preclusivo, instituciones que se dan la mano en este ámbito procesal. ñ) Procedimiento ejecutivo por obligación de hacer una obra material. El artículo 537 del Código de Procedimiento Civil expresa: "Siempre que haya de procederse de conformidad al artículo anterior, presentará el demandante, junto con su solicitud, un presupuesto de lo que importe la ejecución de las obligaciones que reclama. Puesto en noticia del demandado el presupuesto, tendrá el plazo de tres días para examinarlo y si nada observa dentro de dicho plazo, se considerará aceptado. Si se deducen objeciones, se hará el presupuesto por medio de peritos, procediéndose en la forma que establecen los artículos 486 y 487 para la estimación de los bienes en caso de remate". La manifestación tácita de voluntad se produce claramente cuando puesto el presupuesto en noticia del demandado, éste no lo objeta dentro de tercero día. En tal caso, dice el Código, se considerará aceptado, o sea, hay una manifestación tácita de la voluntad para que el presupuesto se perfeccione y de ahí que si no paga o no consigna fondos suficientes, se procederá al embargo de sus bienes para poder subastarlos financiando la construcción de la obra material por él tácitamente aceptada. o) Desistimiento. El artículo 151 del Código de Procedimiento Civil dispone que "el desistimiento de las peticiones que se formulen por vía de reconvención se entenderá aceptado, sin declaración expresa, por el hecho de proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposición dentro de tercero día después de notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá su resolución reservarse para la sentencia definitiva". Al disponer el Código que se entenderá aceptado el desistimiento sin declaración expresa por el hecho de proponerse, está consagrando un caso en que la ley da valor a la manifestación tácita de la voluntad de desistirse. Este es un importante acto procesal atendiendo los efectos que produce. p) Mandatario del ausente. También podemos citar el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, que señala que "cuando se ausente de la República alguna persona dejando procurador autorizado para obrar en juicio o encargado con poder general de administración, todo el que tenga interés en ello podrá exigir que tome la representación del ausente dicho procurador, justificando que ha aceptado el mandato expresamente o ha ejecutado una gestión cualquiera que importe aceptación".

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Este derecho comprende aun la facultad de hacerle notificar las nuevas demandas que se entablen contra el ausente, entendiéndose autorizado el procurador para aceptar la notificación, a menos que se establezca lo contrario de un modo expreso en el poder. Si el poder para obrar en juicio se refiere a uno o más negocios determinados, sólo podrá hacerse valer el derecho que menciona el inciso precedente respecto del negocio o negocios para los cuales se ha conferido el mandato. Esta disposición contiene dos casos de manifestación de voluntad tácita. El primero se produce cuando el procurador puede justificar que ha aceptado el mandato expresamente o que ha ejecutado una gestión cualquiera que importe su aceptación. Esa gestión cae dentro de la concepción de manifestación tácita de la voluntad. El segundo está contenido en el inciso 2 e del artículo 11, que señala que el procurador se entiende autorizado para aceptar la notificación de nuevas demandas a menos que se establezca lo contrario de un modo expreso en el poder. Si nada dice, tácitamente manifiesta voluntad en tal sentido. q) R econocimiento tácito de instrumentos privados. Expresa el Código de Procedimiento Civil en su artículo 346 N s 3: "Los instrumentos se tendrán por reconocidos: 3 2 Cuando puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo". r) Convalidación tácita de la nulidad procesal de actos verificados en el proceso penal El artículo 71 bis del Código de Procedimiento Penal expresa: "Las nulidades quedan subsanadas si las partes no las oponen en las oportunidades establecidas en el artículo anterior; cuando las partes que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto; y cuando, no obstante el vicio de que adolezca el acto, éste haya conseguido su fin respecto de todos los interesados". s) Aceptación de la representación procesal en el proceso penal. Dispone el artículo 278 inciso 42 que "una vez aceptada expresa o tácitamente, la defensa por el abogado particular es obligatoria para él y no podrá abandonarla". Examinados a la luz de nuestra legislación estos interesantes casos de manifestación tácita de voluntad, puede concluirse que en el sistema procesal chileno la regla a seguir es la siguiente: para que concurra la voluntad tácita en la formación de un acto jurídico procesal debe existir un texto expreso que así lo disponga. Si no lo hubiere, la voluntad necesariamente debe ser expresada. Si ello no ocurre, faltará la voluntad como requisito de existencia del acto procesal. 7.1.1.3. E l silencio como manifestación de voluntad

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El silencio no produce ningún efecto jurídico en el derecho en general ni en el proceso en particular. " Qui tacet, non utique fatetur, sed tamen verum est eum non sengare", decía el Digesto y en las Partidas esa regla se tradujo así: " Aquel que calla non se entiende que si empre otorga lo que dicen maguer non responda; mas esto es verdad que non no niega lo que oye" .

Pero además, en el tráfico forense de Roma y aun en el derecho de los canonistas, circularon, entre otros, proloquios como éstos: " Qui tacet consentiqare videtur" (el que calla parece que consiente) y " silentiofit ratihabitio" (el silencio equivale a la ratificación). 164 No obstante el contenido de tales aforismos, hay una serie de casos en que la ley regula y califica los efectos del silencio, haciéndolo generar consecuencias jurídicas y presumiéndose así la concurrencia de la voluntad para la formación del acto procesal. Desde luego, y aunque más adelante se comentará extensamente, puede señalarse que la preclusión, sanción importante de ineficiencia de los actos procesales, se basa en el silencio procesal traducido en la inactividad del sujeto a quien le corresponde actuar de acuerdo al procedimiento aplicado a la sustanciación del proceso. Para el análisis del silencio en función de la voluntad manifestada, deseo, en primer término, referirme al tema dentro del marco del derecho común, para aplicarlo luego a los actos procesales. Lo hago así concordando con lo expresado por Coviello, que sostiene que "el silencio considerado en sí mismo no es afirmación ni negación, y por eso no puede considerarse como manifestación de voluntad. Sin embargo, no faltan en la ley casos en que se considera al silencio como manifestación de voluntad, y por lo tanto la cuestión se reduce a examinar si son excepcionales o si de ellos puede deducirse un principio general". 580 Quienes atacan el principio de la autonomía de la voluntad usan como ejemplo precisamente la situación en que el silencio se considera como una manifestación de voluntad, lo que, para ellos, es una incongruencia. 165 En relación a la voluntad, el silencio puede encontrarse en tres situaciones. La primera de ellas se genera cuando hay un previo acuerdo de las partes para atribuir expresamente a su posterior silencio valor de manifestación de voluntad. En este caso se considera unánimemente que el silencio constituye manifestación de voluntad suficiente para generar el acto jurídico en virtud del pacto que lo sustenta. La segunda situación se produce cuando una norma legal da al silencio un significado concreto. En este caso, al igual que en el caso anterior, el problema no surge, puesto que es la propia ley la que está provocando o generando efectos al silencio para formar la voluntad. Por lo tanto, el problema únicamente se plantea si no se da ni una ni otra de estas hipótesis, o sea, cuando ni las partes ni la ley disponen acerca de los efectos del silencio. No obstante que la doctrina es variable, sobre este particular puede decirse que, en general, 164

MERCADER, Amílcar: E l Silencio en el Proceso, en honor a Hugo Alsina pág. 489. 8

1S1

Véase E l Negocio J urídico, de CARIOTA, págs. 61 y 62.


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el silencio no produce efectos jurídicos, no forma voluntad. No obstante, si concurre un conjunto de circunstancias, en ciertos casos puede sostenerse con buenas razones que el silencio va a producir voluntad con todos sus efectos jurídicos. El problema del silencio cobra especial importancia tratándose de la posición de una persona frente al mandato de una norma imperativa, entendida como aquélla en que el sujeto debe hacer lo que le ordena la ley. Si no lo hace, su silencio va a producir efectos jurídicos en su contra y el problema consiste en saber si los producirá siempre o sólo cuando la ley así lo determina. Si los producirá cuando la ley lo determine, se concluye entonces que el silencio vale como manifestación de voluntad sólo en los casos en que la ley los ha establecido por motivos especiales; pero de todos modos no se llega a explicar cómo el silencio del que contraviene la obligación de hablar debe considerarse como manifestación de voluntad que implique renuncia a un derecho o asunción de obligaciones, mientras que, por regla general, cualquier hecho, positivo o negativo, que constituye incumplimiento de una obligación es un hecho ilícito que produce solo la consecuencia del resarcimiento de daños, cuando éstos se hayan producido; así, el que calla teniendo la obligación jurídica de hablar, no consiente, sino que comete culpa; no realiza un negocio jurídico, sino un hecho ilícito. Piensa otro, con mayor exactitud científica, que el silencio importa manifestación de voluntad cuando es unívoco, no sólo según los criterios lógicos, sino también de acuerdo con los criterios prácticos: la misma regla que sirve para decidir cuándo son concluyentes los hechos positivos debe valer por lo que mira al hecho negativo del silencio. Mas puede observarse en contrario que si el criterio de la incompatibilidad puede valer respecto de los hechos positivos, no vale respecto del hecho negativo del silencio, que por sí mismo es siempre equívoco. Sólo las circunstancias positivas que lo acompañan podrán hacer que se interprete en un sentido antes que en otro; pero entonces serán estos hechos los que servirán para que se infiera la verdadera voluntad, no el silencio por sí solo. Creemos por eso que, salvo los casos expresamente admitidos por la ley, el silencio no equivale a manifestación tácita de voluntad; y en esos mismos casos puede decirse con mayor exactitud que hay una presunción de voluntad más que una voluntad efectiva. A los casos contemplados por la ley no pueden agregarse aquellos en los que el magistrado fija un término, transcurrido el cual, el silencio vale como adhesión o renuncia; porque o estos casos están considerados por la ley misma, y no se puede hacer con ellos una categoría aparte, o no están considerados, y entonces son casos imaginarios, ya que el magistrado no puede hacer a su arbitrio que del simple silencio observado por una persona después de la orden de hablar se derive la adquisición o la pérdida de un derecho. 166 En Chile el tema del silencio frente al derecho fue estudiado inicialmente por Arturo Alessandri Rodríguez, en un informe en derecho sobre la materia 166

COVIELLO: D octri na..., op. cit., págs. 397 y 398.

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que aparece publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, correspondiente al año 1941, bajo el título de "El valor jurídico del silencio". 167 El profesor Alessandri sostiene en su erudito informe que, jurídicamente, el silencio supone la ausencia de toda manifestación de voluntad, aun tácita; la completa inacción o pasividad del sujeto en términos tales que es imposible conocer su pensamiento en favor o en contra del contrato que se le propone. Hace innegable que en ciertas ocasiones el silencio produce efecto jurídico. Desde luego, cada vez que la ley dispone algo, salvo estipulación en contrario, el silencio de las partes significa aceptación de la regla legal. El silencio opera en dos áreas. La primera, cuando la obligación de hablar o de manifestar su voluntad está impuesta por la ley y la persona no dice nada. El silencio aquí producirá una determinada consecuencia, porque así lo dispone la ley. Existe un antiguo aforismo romano que expresa que: "quien calla otorga cuando ha podido y debido hablar, y en los demás casos quien calla nada otorga". La segunda área, que es la que tiene mayor repercusión desde el punto de vista jurídico, plantea los casos en que los efectos del silencio no están regulados por la ley. Cabe preguntarse si en estos casos podrá darse una manifestación de voluntad, y si, por último, puede este silencio dar origen a una consecuencia jurídica. Planiol y Ripert hablan del silencio circunstanciado, para dar a entender que éste podría llegar a constituir una manifestación de voluntad suficiente para generar un contrato, cuando va acompañado de otras circunstancias que permitan considerarlo sin ambigüedades como expresión de la voluntad de la persona de que se trata. 168 Retornando a la posición del profesor Alessandri en su informe ya comentado, éste expresa que en materia civil, en general, el silencio no produce efecto, salvo en los tres casos que él plantea. El primero de ellos ocurre cuando la ley da valor expresamente al silencio, el segundo cuando las partes han convenido que el silencio produzca efectos, y el tercero cuando las circunstancias que lo acompañan permiten atribuirle ese carácter. Los dos primeros ya fueron comentados, y es este último el que presenta especial interés para nosotros. En principio puede afirmarse que en materia procesal el silencio no constituye manifestación de voluntad, salvo en los casos en que la propia ley expresamente lo decida, por lo cual resulta de especial importancia recopilarlos en este trabajo. En concordancia con lo expresado, estudiaremos cuáles son los efectos del silencio en materia procesal. Como axioma, puede decirse que, en principio, el silencio en materia procesal no produce efecto alguno. Como enseñaba el profesor Darío Benavente en su curso de derecho procesal, "quien calla no otorga". No obstante la formulación de esta premisa, la inactividad de los sujetos del Revista de Derecho y Jurisprudencia, l. 38, sec. I a, pág. 133. PLANIOL y RIPERT: Tr atado E lemental de Derecho Civil, t. 6Q, Nfi 109, pág. 59.

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proceso produce importantísimas consecuencias en los actos regulados por nuestra disciplina. En efecto, todo el avance del proceso está basado en la operación del principio del orden consecutivo legal, y ello supone que si la parte no hace uso de sus derechos procesales dentro de las oportunidades que le señala la ley y no responde a sus cargas, los pierde y, justamente, los pierde por el silencio que guarda frente a la alternativa que la ley de procedimiento le ofrece de actuar. En esta condición, podemos aparentemente entrar en una contradicción al afirmar que el silencio no produce efectos procesales, para luego sostener que la base de todo procedimiento es la aplicación del principio de preclusión. Trataremos de armonizar esta situación y de explicar el silencio dentro del sistema de manifestación de la voluntad en los actos jurídicos procesales. Para analizarlo, tenemos que distinguir dos situaciones diferentes: la primera es la preclusión y la segunda los casos concretos en que la propia norma procesal regula los efectos del silencio. Comenzaremos por la preclusión para luego examinar algunas situaciones en nuestro derecho positivo. El derecho de las partes a realizar actos en un proceso precluye cuando ya no pueden hacerlo eficazmente. Este tema lo desarrollaré posteriormente en este mismo libro al examinar las sanciones de ineficacia de los actos procesales, una de las cuales es la preclusión. Por ahora sólo corresponde observarla para explicar el silencio como forma de manifestación de la voluntad. La preclusión se define generalmente como la sanción legal a los actos verificados fuera de los límites indicados por la ley de procedimiento para su realización. El límite más importante que la ley establece para el ejercicio de derechos procesales es el tiempo, y por ende la preclusión tendrá como primera causal su transcurso, que impide que los actos procesales que no hayan sido verificados dentro de plazo, se puedan generar válidamente después. Los plazos, a su turno, son los términos que la norma procesal otorga a las partes para la realización de un acto; si el plazo es fatal, la oportunidad precluye por el solo ministerio de la ley, y si no lo es, requerirá de la actividad de la contraparte para que este finalice. Para comprender cabalmente esta situación, hay que partir recordando la garantía constitucional del debido proceso contenida en el artículo 19 N s 3Q en sus incisos le y 4Q. Del proceso nacen derechos, obligaciones y cargas, para el demandante y para el demandado, configurándose un conjunto de medios o herramientas procesales que ellos tienen para accionar y pretender, para excepcionarse y defenderse. Los derechos deben invocarse y verificarse de acuerdo con la norma de procedimiento que siempre indicará los términos u oportunidades para hacerlo. La ley los señala, y si las partes no los verifican, en definitiva, el juez resolverá y la sentencia quedará ejecutoriada operando la máxima preclusión que al decir de Giuseppe Chiovenda, es la cosa juzgada misma. Los códigos de enjuiciamiento están llenos de ejemplos de preclusión de derechos, que luego examinaremos en el desarrollo de este capítulo.

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Corresponde a continuación referirnos a algunos casos en que los efectos del silencio están regulados expresamente por la ley, lo que permitirá precisar de mejor forma este planteamiento en torno a sus efectos en los actos procesales. a) Confesión provocada. Dice el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil: "Si el litigante no comparece al segundo llamado, o si, compareciendo, se niega a declarar o da respuestas evasivas, se le dará por confeso, a petición de parte, en todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la declaración. Si no están categóricamente afirmados los hechos, podrán los tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o arrestos hasta por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración. Si la otra parte lo solicita, podrá también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste. Cuando el interrogado solicite un plazo razonable para consultar sus documentos antes de responder, podrá otorgársele, siempre que haya fundamento plausible para pedirlo y el tribunal lo estime indispensable o consienta en ello el contendor. La resolución del tribunal que conceda plazo será inapelable". En este caso, si no concurre el absolvente, se producirá un efecto procesal importante del silencio, que afectará a la parte que citada legalmente a absolver posiciones no lo hace. En mi opinión, la inconcurrencia a la absolución de posiciones sobre un pliego que contenga preguntas asertivas coloca al silencioso en la posición de reconocer todos los hechos que estén categóricamente afirmados en las preguntas en que se solicitó su declaración. Por lo tanto, en este caso, su silencio, su inconcurrencia, produce el reconocimiento con valor de plena prueba en su contra acerca de los hechos que figuren en el pliego. Ello justifica la seguridad de la doble citación que debe hacerse al procurador de la parte para que la haga concurrir a prestar declaración confesional, ya que si no lo hace, se tendrá por confeso. En este caso su confesión opera por su silencio unido al mandato de la ley. La confesión es un acto procesal importante y en este caso se genera por el silencio del confesante. La situación es diferente en materia penal. En efecto el artículo 484 del Código de Procedimiento Penal dispone que el silencio del imputado no implicará un indicio de participación, culpabilidad o inocencia y el 484 bis A afirma que no hay confesión ficta en el proceso penal. b) Jactancia. El artículo 269 del Código de Procedimiento Civil expresa "Cuando alguna persona manifieste corresponderle un derecho de que no esté gozando, todo aquel a quien su jactancia pueda afectar, podrá pedir que se la obligue a deducir demanda dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento, si no lo hace, de no ser oída después sobre aquel derecho. Este plazo podrá ampliarse por el tribunal hasta treinta días, habiendo motivo fundado".

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En este caso, si transcurren los diez días que la ley le otorga para presentar su demanda y el eventual demandante jactancioso no lo hace, dice el Código que no será oída después sobre aquel derecho. En otras palabras, pierde por su inactividad, por su silencio, la posibilidad de deducir su pretensión enjuicio. El propio artículo 271 establece que si se da lugar a la querella de jactancia y vence el plazo concedido al jactancioso para deducir su acción, deberá la parte interesada solicitar al tribunal que declare su inactividad procesal, resolución que será la que hace generar efectos jurídicos al silencio. c) Acción forzada. El artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, que ya citamos parcialmente como ejemplo de voluntad tácita, también contiene un caso en que el silencio produce efectos procesales; esta situación ocurre cuando los futuros demandantes debidamente emplazados nada dicen dentro del término legal, o sea, guardan silencio frente al emplazamiento. En esta oportunidad, es el artículo 21 inciso 2 e el que dispone que en tal caso les afectará el resultado del proceso sin nueva citación, y agrega que ello es sin perjuicio de que puedan comparecer en cualquier estado del proceso, pero respetando todo lo obrado con anterioridad. Por lo tanto, el silencio estaría provocando el efecto de legitimar todo lo obrado en su ausencia en el respectivo proceso. d) Tercer poseedor de la finca hipotecada. El artículo 758 del Código de Procedimiento Civil expresa: "Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada". En mi opinión, aquí el silencio, o sea, la inconcurrencia de la voluntad en el sentido de que el tercer poseedor de la finca hipotecada pague o abandone la finca dentro del plazo legal, coloca al inconcurrente en la posición de que se pueda rematar su finca hipotecada, o sea, desposeerlo, como dice el Código, para hacerse pago el acreedor con el precio del remate. e) Citación de los acreedores hipotecarios degrado posterior en el juicio ejecutivo. El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil señala: "Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados. No diciendo nada en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta. Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.

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Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran". Este es uno de los más claros casos en que el silencio produce efectos procesales y lo dice expresamente el Código en su inciso 2 Q al señalar: "no diciendo nada", o sea, guardando silencio en el término de emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta y en este caso su posición inactiva provoca como resultado el que señala el referido inciso del artículo que se cita. f) Obtención de medidas prejudiciales. El artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, reglamentando la carga procesal de quien obtuvo medidas prejudiciales, expresa que "aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados. Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento". En este caso la ley le está dando efectos al silencio, puesto que el inciso 2 S, como ya se observó, expresa que si no se deduce la demanda oportunamente o no se ratifica la petición de medidas prejudiciales, se dejarán sin efecto las decretadas y además, como ya se dijo, el procedimiento por inacción silenciosa del sujeto se considerará doloso. La ley establece que el acto generado por el silencio contiene dolo, con lo que se demuestra que existe voluntad. g) Comparecencia del apelado a mantener su recurso en segunda instancia. El artículo 202 del Código de Procedimiento Civil expresa que "Si no comparece el apelado, se seguirá el recurso en su rebeldía por el solo ministerio de la ley y no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien. El rebelde podrá comparecer en cualquier estado del recurso, representado por el procurador del número". Al establecer el Código que las resoluciones producirán sus efectos respecto del apelado desde que se pronuncien, la ley está dando efectos al silencio procesal al considerar rebelde al sujeto, al que no es necesario notificar en lo sucesivo como consecuencia de su inactividad. h) Vista de la causa en segunda instancia. El artículo 199 inciso 2 e del Código de Procedimiento Civil dice que "Vencido este plazo, el tribunal de alzada ordenará traer los autos en relación, si se hubieren solicitado oportunamente alegatos. De lo contrario, el Presidente de la Corte ordenará dar cuenta y

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procederá a distribuir, mediante sorteo, la causa entre las distintas salas en que funcione el tribunal". En este caso el silencio produce el efecto de eliminar los alegatos de la vista de la causa por el solo hecho de que una de las partes, dentro del término para comparecer a la segunda instancia, no solicite los alegatos respectivos.

7.1.2. LA VOLUNTAD REAL Y LA VOLUNTAD EXPRESADA EN EL ACTO JURÍDICO PROCESAL

Otro tema importante para el análisis de la voluntad como elemento de existencia del acto jurídico procesal es el referente a la coincidencia que debe existir entre la voluntad real y la voluntad declarada o expresada. Esta materia presenta especial relevancia en materia procesal en lo que guarda relación con la presencia del dolo en el proceso, en el fraude procesal, en la declaración de testigos que lo hacen cometiendo el delito de falso testimonio, en la prevaricación del juez en el uso indebido del proceso y en el proceso simulado o fraudulento. Es por esta razón que dedicaremos algunas líneas al desarrollo de estas ideas inmersas en el tema de la voluntad de los actos procesales. En general, debe existir correspondencia entre la voluntad real o querida y la voluntad expresada. Si hay discrepancia, ésta puede producirse intencionalmente o sin la intención de provocar esta disociación. Si el acto se ejecuta sin la voluntad de provocar el resultado, entramos a la teoría del error. Por el contrario, si se realiza con la precisa voluntad de producir un efecto distinto, estamos penetrando en el campo de la simulación. Para ilustrar este comentario, debo precisar que, sobre este tema, se han desarrollado fundamentalmente dos teorías, que se denominan la teoría de la voluntad real u objetiva, sostenida por la escuela francesa, y la teoría de la declaración de la voluntad, que postula la escuela alemana. La primera teoría la plantea y la resume Savigny, quien considera que la voluntad interna es el principal elemento del acto jurídico, y afirma que a su juicio la declaración no es más que el medio de revelar o exteriorizar aquélla. Por lo tanto, para cualquiera interpretación de la voluntad debe buscarse e indagarse en el fuero interno del sujeto para saber cuál fue esa voluntad, toda vez que el derecho protege el querer del individuo. Nuestro Código Civil sigue esta doctrina y un buen ejemplo para comprobarlo lo podemos encontrar en el artículo 1560, que expresa que "conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras". Por su parte, para que una persona se obligue para con otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. Por lo tanto, por sobre la voluntad declarada que adolece de un vicio, prevalece la interna y verdadera voluntad. Contra esta doctrina reaccionó la teoría volitiva, que se formula basada en la seguridad del tráfico jurídico y en la buena fe de terceros. Han sido los autores alemanes los que, fundamentalmente, la formularon y a su tenor en la declaración de voluntad debe primar por sobre la voluntad interna, lo

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exteriorizado, en caso de desacuerdo entre una y otra, porque ella determina la formulación de los actos; el querer interno de los individuos no puede considerarse para el derecho, ya que sólo produce efectos jurídicos en la medida en que ha sido declarado. 169 Entre ambas posiciones han surgido teorías eclécticas que no es del caso comentar, por no estimarlo necesario para el análisis de la voluntad como requisito de existencia de los actos procesales. 7.1.3. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS PROCESALES Otro tema de trascendental importancia para un buen estudio de los actos procesales se refiere a la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en la generación de estos actos jurídicos. Este principio, denominado también de la libertad jurídica, es el que permite a las personas ejecutar los actos que deseen y determinar libremente su contenido y efecto con las solas limitaciones naturales que les impone la ley. El principio de la autonomía de la voluntad es una doctrina jurídica según la cual toda obligación reposa esencialmente en la voluntad de la parte que la manifiesta. Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La voluntad se basta a sí misma. 170 Filosóficamente, la autonomía de la voluntad reposa en la afirmación de la libertad natural del hombre. Es el resultado del racionalismo de los Tiempos Modernos, cuyos postulados se plasman, con la Revolución de 1789, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Esta se caracteriza por afirmar la prevalencia de los derechos del individuo por sobre los del Estado. La sociedad debe reconocer al hombre las más amplias garantías individuales como expresión de la libertad, que le pertenece naturalmente. Nuestra Constitución Política así lo expresa en su artículo 1 B cuando dice "el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común". La libertad natural del hombre, uno de los aportes del cristianismo a la civilización, es llevada al extremo máximo por los racionalistas de los siglos XVIII y XIX, llegándose a entender que nada hay sobre ella. El clímax del pensamiento racionalista es la libertad natural del hombre, de la cual la libertad de su voluntad, o sea, la autonomía de la voluntad, viene a ser una aplicación particular. De la autonomía de la voluntad se colige que el hombre no podría quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha consentido y, recíprocamente, que toda obligación querida por el hombre debe producir efectos. A la luz del racionalismo, la voluntad es tan fuerte que la sociedad misma es explicada como el resultado de un acuerdo de voluntades de los hombres, destinado a constituirla (tesis del contrato social). Si la voluntad individual ha 169 VODANOVIC: Curso deDerecho Civil, op. 170

cit,, pág. 388. LÓPEZ SANTA MARIA, J.: Los Contratos. Parte General, pág. 165.

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sido tan poderosa como para crear la sociedad, y las obligaciones entre ella y los individuos, con mayor razón la sola voluntad puede crear las obligaciones contractuales.

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El principio de la autonomía de la voluntad se aplica a cualquier acto jurídico y rige, en general, para la manifestación de la voluntad dentro de nuestro sistema legal. No obstante deberemos concluir que -en materia procesal- el principio de la autonomía no es de aplicación general, teniendo importantes limitaciones, ya que los sujetos para hacer uso de los derechos procesales, deben ajustarse estrictamente a la ley que fija en cada caso el procedimiento que deben seguir. O sea, deben ejecutar sus actos de acuerdo a la ley y su autonomía sólo les servirá para decidir si los ejecutan o no. La excepción más violenta a esta autonomía la encontramos en el emplazamiento procesal, en virtud del cual una persona ingresa al proceso en calidad de sujeto pasivo con, sin o contra su voluntad. En efecto, el demandado, en virtud de una orden judicial notificada, es obligado por el emplazamiento a entrar al proceso, sin que para nada juegue su voluntad para incorporarse a la relación procesal que lo obliga al cumplimiento de la sentencia. Este hecho resulta aún más categórico y traumático en el proceso penal, donde se autoriza al juez para ordenar la detención del sujeto en contra del cual existen fundadas sospechas de que ha participado en un hecho que reviste caracteres de delito, pudiendo privarlo de su libertad aun antes de que sea parte del juicio. Este será materialmente detenido para ser puesto a disposición del tribunal y, naturalmente, la detención se producirá con o sin su voluntad, e incluso, como es de general ocurrencia, contra su voluntad. Luego, el auto de procesamiento lo incorporará al proceso transformándolo en parte sin que para nada se tome en cuenta su voluntad, pudiendo privarlo, como su consecuencia, indefinidamente de su libertad. Esta resolución es otro buen ejemplo para demostrar cómo las sentencias obligan por la potestad jurisdiccional que invisten sin que sea necesaria la concurrencia de la voluntad del sujeto para que ello ocurra. La teoría de Chiovenda sobre la jurisdicción es categórica en este sentido cuando afirma que el juez al sentenciar se sustituye a la voluntad de las partes en conflicto, para resolverlo, con lo cual el principio de la autonomía de la voluntad no tiene aplicación alguna en este ámbito una vez que el tribunal asume el control jurisdiccional, sustituyéndose a la voluntad de las partes. La voluntad debe manifestarse en el proceso ajustada estrictamente a las formas señaladas por la ley de procedimiento. El derecho procesal muestra ciertos casos en que, incluso, puede forzarse al sujeto a expresar su voluntad, lo que no ocurre!

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en general, en el derecho común. Como ejemplo clásico podemos señalar la obligación que tienen los testigos de declarar, tanto en los procesos civiles como penales. En efecto, el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal establece la obligación de toda persona que reside en el territorio nacional a concurrir, y en su artículo 190 lo obliga a declarar, y si éste no manifiesta su voluntad a través de la declaración que le solicita el tribunal, podrá mantenerlo en arresto hasta que lo haga, de tal manera que aquí ya no estamos en presencia de la autonomía de la voluntad, sino de un verdadero forzamiento en su ejercicio. Este fenómeno constituyó la regla general en el procedimiento inquisitivo usado en la Edad Media, en que la confesión era forzada. Hoy en día se ha reversado esta situación de acuerdo al mecanismo previsto por los Códigos de Procedimiento Civil y Penal para la confesión. La obligación de concurrir y declarar de los testigos, en materia civil, está ratificada por lo dispuesto en el artículo 359 del ramo. También en este orden de ideas y sin perjuicio de ser la potestad pública quien hace exigible el cumplimiento de la sentencia, podemos fijar cuál es la posición del demandado en contra del cual se dicta una sentencia condenatoria. En ese caso ésta se cumple con, sin o contra su voluntad, lo que indudablemente constituye una excepción al principio general de la autonomía en la realización de los actos jurídicos. Igualmente debemos recordar, a propósito de la autonomía de la voluntad, artículos como el 8 e del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la representación que tienen los gerentes o administradores de sociedades civiles o comerciales y el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica. Estos se entenderán, y ahí la autonomía de la voluntad resulta quebrantada, autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades del inciso l 2 del artículo 7e — mandato judicial — , no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporación. Por lo tanto, por sobre la autonomía de la voluntad de los otorgantes prevalece la concepción pública del derecho procesal claramente manifestada en el artículo 8 Q. El mismo comentario puede hacerse a propósito del mandato judicial, puesto que el artículo 7S señala que las cláusulas en que se nieguen o limiten las facultades expresadas en el inciso 1 Q, que autorizan para representar, son nulas. Prevalece, nuevamente, la ley por sobre la autonomía de la voluntad de los otorgantes. Excepcionalmente, la autonomía de la voluntad tiene aplicación en el derecho procesal en casos concretos a los cuales me referiré cuando tratemos los mecanismos autocompositivos para la solución de ciertos conflictos a propósito de los actos procesales bilaterales, siendo sus ejemplos clásicos la transacción, el avenimiento, la conciliación; el nombramiento de árbitros y los pactos procesales. Como conclusión, puede decirse que el principio de la autonomía de la voluntad no se aplica a los actos procesales salvo cuando la ley expresamente lo

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autoriza, toda vez que la norma de procedimiento les exige que actúen en conformidad a ella.

7.1.4. LA SIMULACIÓN DE VOLUNTAD Deseo referirme muy brevemente a la simulación de voluntad por la trascendencia que presenta en materias procesales. La simulación consiste en aparentar una declaración de voluntad que no se desea, contando con la aquiescencia de la parte a quien esa declaración va dirigida. La simulación produce consecuencias jurídicas y tiene por objeto, en general, engañar a los terceros o cometer un fraude a la ley. "La simulación presenta semejanza con el dolo en cuanto éste oculta también un pensamiento secreto bajo una apariencia engañosa, pero mientras el dolo se dirige contra una de las partes para obtener su consentimiento, engañándola, y es obra del otro contratante o de un tercero, en la simulación las partes dan su aquiescencia con pleno conocimiento de causa, pero en forma oculta para que el acto sea ignorado por los terceros a quienes no se quiere mostrar." 171 "La simulación es, pues, el modo de ser del acto (imperativo), según el cual su forma es querida en relación con un interés cuya satisfacción requiere, no la realidad, sino sólo la apariencia del efecto jurídico que la ley le atribuye; en otros términos: es simulado el acto (imperativo) cuando se realiza sin interés en la producción del efecto jurídico propio de su forma. Que después el interés del agente excluya la producción de cualquier efecto jurídico o bien requiera la producción de un efecto jurídico distinto del que la ley atribuye al acto, sirve para distinguir la simulación absoluta, de la relativa. La simulación consiste en querer una cosa diversa de la contenida en la declaración, conscientemente y con el asenso de la parte a la que va dirigida la declaración. La característica de la simulación que la distingue de la reserva mental, estriba en el acuerdo con la parte a la que se dirige la declaración. Por eso, mientras es posible la reserva mental en todos los negocios jurídicos, la simulación lo es tan sólo en los contratos y en aquellos actos unilaterales en que la declaración de voluntad ha de enderezarse a una persona determinada que debe tener conocimiento de la misma, como en la notificación de una cesión de crédito, en un requerimiento, en un despido. Por eso también, mientras el negocio jurídico con reserva mental es válido en principio, el simulado es siempre nulo, ya que la parte que recibe la declaración no verdadera no sólo reconoce el desacuerdo, sino que lo ha querido de acuerdo con el declarante. 172 En este sentido, la simulación se concibe netamente como un modo de ser del acto según la causa y no como un modo de ser según su voluntad. Tradicionalmente, la simulación se considera, en cambio, según otra directiva y se define, por tanto, como divergencia entre la voluntad verdadera y la voluntad 171

PAILLAS, Enrique: La Simulación, pág. 10. COVIELLO: D octrina General del D erecho Civil, pág. 412.

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declarada, lo que, según el análisis por mí efectuado del elemento formal, se traduciría en una divergencia entre forma y voluntad (intención)". 173 En general la doctrina acepta dos clases de simulación: la simulación absoluta y la simulación relativa. Hay simulación absoluta cuando la voluntad manifestada en un acto o contrato no corresponde a la voluntad real. Aquí se celebra un acto jurídico que nada tiene de real y que es absolutamente ficticio, en cambio la simulación relativa implica la realización de un acto diferente del manifestado, ya que se disfraza la naturaleza jurídica de un contrato, pero en esencia existe una voluntad para contratar. El acto jurídico es absolutamente simulado cuando genera una apariencia que carece de contenido, como bien lo manifestó una sentencia de la Corte de Milán, en Italia, al decidir que "el acto simulado se resuelve en la creación de un hecho imaginario con el cual, bajo apariencias engañosas, se trata de hacer creer que el hecho fue verdadero y conforme con la intención de las partes". 174 El acto, en la simulación absoluta, es ficticio, porque la voluntad no está destinada a crear efectos jurídicos, sino que está dedicada a engañar a los terceros; existe voluntad, pero de simular, mas no existe la voluntad de generar el efecto propio del acto que se simula. El profesor Fernando Mujica enseña que la simulación supone, por su esencia, la no sinceridad de la declaración o manifestación de voluntad que se formula, en términos tales que el acto o contrato que se dice celebrar es o puramente ficticio y no obedece a nada real, o bien oculta bajo su apariencia una voluntad verdadera pero diferente. En el primer caso, cuando esta apariencia no encubre realidad alguna, se está frente a lo que la doctrina denomina simulación absoluta. En el segundo, cuando el acto aparente constituye sólo un disfraz que esconde un acto real, pero secreto y distinto, que es el que sus autores han querido efectivamente celebrar, nos encontramos ante la llamada simulación relativa. La simulación en Chile tiene sanciones chiles y penales. En el campo procesal la simulación generará la inexistencia procesal o la nulidad por falta de consentimiento, que podrá traducirse en la nulidad del proceso por dolo. La doctrina científica y la jurisprudencia repudian al proceso simulado mediante el cual se intenta lograr un fin distinto a la tutela del derecho falsamente alegado, aquí hay un proceso que además de simulado, es aparente y, por lo tanto, inexistente. 175 Desde el punto de vista punitivo, el artículo 466 del Código Penal contempla casos concretos de simulación, dentro de las estafas y otros engaños. Precisa que el que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado comete delito y estará afecto a las sanciones que establece el Código Penal. A su vez, los actos simulados del deudor que cae en quiebra están sancionados expresamente por la legislación mercantil especial. 173

CARNELUTTI: Sistema de Derecho Procesal, t. III, pág. 463. de los Negocios Jurídicos, pág. 173. PRIETO-CASTRO: D erecho Procesal Civil, t. I, pág. 365.

174 FERRARA: La Simulación 175

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El estudio de la simulación en el derecho procesal es muy trascendente, ya que desnaturaliza las funciones propias del proceso y nos enfrenta a situaciones críticas, como el proceso fraudulento, que puede llegar a provocar el efecto de una cosa juzgada, que tendrá el carácter de aparente, pero que está en un proceso simulado, donde una sentencia no podrá llegar a la cosa juzgada real, pero sí producir una apariencia de la misma. Esto confirma la importancia que tiene el examen del proceso como acto procesal complejo y el estudio de sus requisitos de existencia. Fernando Fueyo precisa el concepto y ámbito de la simulación cuando señala que ella descansa en la anomalía o irregularidad de la voluntad de querer algo y declarar otra cosa, naciendo así, deliberadamente, la apariencia de un negocio jurídico que tiene una finalidad de engaño y que no refleja la voluntad real o interna. 176 Observado de esta manera el problema de la simulación, se vincula con la sinceridad o autenticidad de la voluntad declarada, la que debe guardar relación con la voluntad interna o con el querer verdadero y la simulación se producirá justamente cuando este fenómeno se tergiverse. Windscheid define la simulación como "la declaración de una voluntad no verdadera, que se hace para que nazca la apariencia de un negocio jurídico". 177 A juicio del autor, la divergencia o contradicción es consciente y su finalidad es generar un engaño y es por eso que esta materia está estrechamente vinculada al fraude o al acto procesal doloso. Enfocado el problema en relación a los actos procesales, podemos decir que para que exista simulación procesal deben darse los siguientes supuestos: a. La existencia de un acto procesal unilateral o bilateral en que se produzca la divergencia entre la voluntad deseada y la voluntad manifestada. No obstante que puede resultar evidente que la simulación tiene su ámbito propio en los actos procesales bilaterales, no es menos efectivo que también puede el demandante o el demandado simular una situación y aprovecharse de sus resultados. b. El fin perseguido por la simulación es el de provocar un engaño, destinado a causar un peijuicio, que en materia procesal, puede tener un doble ámbito de aplicación. El primero se presenta cuando simula el demandante en peijuicio del demandado o viceversa. Pero también pueden confabularse ambas partes para provocar perjuicios a un tercero. En ese caso la simulación puede expresarse en un acto bilateral o en la conjunción de voluntades, en dos actos unilaterales distintos. Como buenos ejemplos de procesos simulados en peijuicio de terceros podemos citar los juicios hipotecarios en que, de común acuerdo, se saca a remate un bien para evitar que se hagan efectivas garantías o derechos generales de prendas, o el de aquel deudor ya insolvente que provoca un juicio de alimentos para ganar así un privilegio de inembargabilidad. De esta forma 176 puEYO: I nstituciones de Derecho Civil M oderno, pág. 543. l9S WINDSCHEID citado por F. Fueyo: I nstituciones deDerecho Civil Moderno, pág. 543.


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podemos encontrar un conjunto de ejemplos en que ambas partes, mediante actos bilaterales o aislados pueden provocar la simulación con todas sus consecuencias procesales. Es frecuente también encontrar en juicios de alimentos de menores, en juicios hipotecarios, que se llegue a avenimiento por las partes, para poner aceleradamente fin a estos procesos de tal manera de poder llegar al resultado deseado, a la simulación procesal, empleándolos a ellos como instrumentos. Con esta síntesis de las principales materias que se refieren a la voluntad, hemos querido presentar antecedentes que luego servirán para analizarla como requisito de existencia de los actos procesales. 7.2. EL OBJETO DEL ACTO JURIDICO PROCESAL Así también no parece tener prácticamente relevancia una investigación sobre el objeto del acto, precisamente porque el acto mismo debe responder a un esquema formal, prefijado por la ley; por eso, si el acto de parte corresponde al esquema legal, el mismo es idóneo para producir el efecto jurídico que le es propio; consecuencia, repetimos, de la tipicidad y del carácter formal de los actos procesales. También aquí, respecto de la demanda introductiva en el proceso, se puede observar lo que hace un momento se ha dicho en cuanto a la causa petendi, al ser la demanda misma el modo de presentación de la pretensión en juicio, de suerte que es necesario que exista un petitum y que éste sea no solo determinado, con referencia a un tipo de tutela admitida por nuestro ordenamiento, sino además posible. 178 El concepto de objeto se presta a confusiones, porque tanto los Codigos como los tratadistas lo refieren a veces al contrato y a veces a la obligación. Y evidentemente que son dos cosas distintas pues mientras el objeto del contrato es la creación de obligaciones, el objeto de la obligación es lo que el deudor debe, esto es, la cosa, hecho o abstención prometidos. 179 El objeto en el sistema jurídico chileno está consagrado como elemento de existencia del acto jurídico por el artículo 1445 del Código Civil, que en su parte pertinente expresa: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario... 3Q que recaiga sobre un objeto lícito". Por su parte, el artículo 1460 del mismo Código, que reproduce en esta materia al Código francés, dice que "toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer". O sea, esta disposición extiende el requisito del objeto a todo acto jurídico y no sólo a los contratos, como pareciera deducirse del texto del artículo 1440. Como bien sostiene Avelino León en su obra especializada acerca de E l Objeto en los Actos Jurídicos, nuestro Código confunde el objeto del acto o contrato con el objeto de la obligación, pero se advierte también claramente 178

MICHELI: D erecho Procesal Civil > t. I, pág. 297. 'I=l LEON, Avelino: E l Objeto en los Actos Jurídicos, pág. 1.

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que en el último análisis el objeto del acto o contrato y el objeto de la obligación se confunden de hecho si consideramos que ambos persiguen como finalidad esencial el logro de la cosa, del hecho, o de la abstención que las partes han tenido en vista al contratar, y de este modo el objeto de las obligaciones va involucrado en el objeto del acto o contrato. 180 Esta misma teoría la sostienen los profesores Alessandri y Somarriva, que expresan que como entre el objeto del acto y el objeto de los derechos y obligaciones hay una estrecha relación, puede decirse aunque impropiamente que el objeto de las obligaciones y derechos es el objeto del acto, y agregan que esta impropiedad permite reiterar los conceptos y darles precisión. En síntesis, entre los requisitos de existencia del acto jurídico figura el objeto, y este objeto es el conjunto de derechos y obligaciones que crea, modifica y extingue; a su vez, estos derechos y obligaciones tienen un objeto, que es la cosa o hecho a que se aplican o refieren. 181 El objeto debe reunir a su vez una serie de requisitos y en lo que a nosotros nos interesa, precisaremos que debe ser real y determinado. En relación al tema, hay que recordar que existe un objeto del acto jurídico propiamente tal y un objeto de la obligación. Mientras el objeto del acto es la creación de la obligación o de una situación jurídica, el objeto de la obligación es lo que el deudor debe, esto es, la cosa, hecho o abstención convenida. En mérito de lo expuesto, puede afirmarse que el objeto en el acto jurídico consiste en crear obligaciones v correlativamente derechos, según si se considera desde el punto de vista del deudor o del acreedor. Si se trata de un acto bilateral, hay que ver quién es el que se obliga mediante ese acto y ése será el objeto. Pero, además, puede extenderse también el objeto a la modificación, transferencia o extinción de los referidos derechos y obligaciones. Esta materia será relevante en el desarrollo de los actos procesales, puesto que considerado el proceso como un conjunto de actos procesales, él, como acto complejo e independiente, tiene un objeto central que es el conflicto. Precisamente una de las eventuales causales de inexistencia procesal es la falta de objeto en el proceso y ello ocurre cuando no existe un conflicto de intereses de relevancia jurídica que resolver. Todo lo que se ha dicho sobre el objeto en general, como elemento de existencia del acto jurídico en las obras de derecho privado chileno mira fundamentalmente a los contratos v a las obligaciones que de ellos emanan, toda vez que el Código Civil, que es el que regula los actos jurídicos en general, ha destinado disposiciones al tratamiento de la materia. Es por ello que resulta especialmente trascendente plantear que la prestación que constituye el objeto del acto generalmente re\iste un carácter patrimonial, pero que además de referirse a bienes materiales podría comprender a cualquier otro bien inmaterial que merezca la protección del derecho. Esta doctrina fue implantada por Ihering v acogida por la jurisprudencia de los tribunales franceses. Hoy en día 180

I bídem, pág. 2.

181

VODANOVIC: Derecho Civil, pág. 445.


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la doctrina es casi uniforme en asegurar que la protección de los intereses morales puede ser objeto de un contrato. El derecho común exige que el objeto sea determinado. Tratándose de las obligaciones, el Código expresa que el objeto debe ser determinado en cuanto al género o cantidad y tratándose de una obligación de especie o cuerpo cierto, debe precisarse exactamente de qué se trata. Veremos en su oportunidad que esta concepción civilista del acto va a quedar sustituida en los actos procesales, ya que tanto en los procesos civiles como penales el objeto cambia absolutamente de identidad. El objeto es un fin superior que excede las más de las veces los intereses de las partes. El estudio del objeto del acto jurídico procesal reviste especial importancia en relación al análisis de los actos jurídicos del proceso en particular, pero fundamentalmente interesa en cuanto se refiere al objeto del proceso considerado como un todo. Cuando se está discutiendo acerca de las pretensiones o contrapretensiones sometidas a la decisión jurisdiccional o en el evento que el tribunal de oficio pueda abrir un proceso, tenemos que ver cuál es el objeto de este proceso y además cuál es el objeto de cada uno de los actos que lo componen. En mi obra sobre la jurisdicción en el derecho chileno postulo que el objeto del proceso es la solución de los conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada, precisando que en materia civil es el actor quien califica, en una concepción subjetiva, la existencia de este conflicto y por tanto fija el objeto. En cambio, en materia penal el hecho que reviste caracteres de delito, entendiéndose por tal el resultado de una acción del hombre, debe ajustarse al tipo penal que lo sanciona. 182 El objeto de cada acto procesal depende de su clase; posteriormente, a propósito de los requisitos de validez de los actos procesales, nos referiremos a la licitud de su objeto. 7.3. LA CAUSA DEL ACTO JURIDICO PROCESAL Se llama causa a la razón determinante del acto jurídico. Es la explicación o motivo o razón de ser que impulsa a una persona a expresar su voluntad interna decidiéndose a provocar un cambio en el mundo externo. El concepto de causa, concebida como la razón jurídica que mueve al sujeto a actuar, no debe confundirse con el motivo o causa sicológica de esta actuación, ya que, en definitiva, al derecho le interesa el análisis de la causa como razón jurídica, no importando al efecto cuál sea el motivo o la razón íntima o sicológica que indujo al sujeto a la realización del acto. "Pocos conceptos existen, en el campo de la teoría de los actos, tan discutidos como el de causa, y, sin embargo, me atreveré a decir que pocos se encuentran tan al alcance de la mano. La razón de las dudas obedece, como casi siempre sucede, a un defecto de método, o sea, de planteamiento del problema, 182

COLOMBO: L a Jur isdicción en el Derecho Chi leno, pág. 3.

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sobre todo desde el punto de vista de su amplitud; hasta ahora, el problema había sido estudiado separadamente, sin comunicación alguna recíproca, por los cultivadores del derecho civil, por los del derecho penal, por los del derecho administrativo, por los del derecho procesal, y de ahí que haya faltado a la solución la aportación que deriva del método comparativo (interno); en suma, nadie se ha decidido a elevarse para contemplar desde lo alto los fenómenos de que se trata. La causa del movimiento de la voluntad, es decir, de la volición y, por consiguiente, del acto, es el interés. Entre la causa y la forma se encuentra la voluntad, que cambia el interés en evento; éste es el secreto de la actividad humana. Si la forma es el elemento físico del acto y la voluntad su elemento psicológico, la causa es su elemento económico." 199 Un requisito importante de los actos procesales de parte, es la causa que los motiva para lograr el resultado jurisdiccional que se pretende. A la causa procesal se la llama interés o necesidad de la tutela jurídica concreta que se solicita. La función jurisdiccional, el Estado y el colitigante no pueden ser obligados a soportar todos los gravámenes del proceso y de los actos concretos del mismo si el sujeto que provoca aquél o que realiza éstos carece de interés, si no existe causa alguna para su pretensión. En puridad de doctrina, el requisito de la causa debería ser exigido con más rigor en el derecho procesal que en el privado. 200 De aquí por qué la doctrina científica y la jurisprudencia repudian el proceso simulado, mediante el cual se busca lograr un fin distinto al de la tutela del derecho, falsamente alegado (por ejemplo, el logro de una sentencia en un proceso reivindicatorío, para eludir el pago de impuestos o para otro fin anormal), y el proceso aparente, seguido por las partes sin fin ilícito, pero proceso innecesario (v. gr., para decidir una apuesta acerca del criterio que en un caso fingido sustentaría un tribunal). Los procesos simulados se llaman en la práctica juicios convenidos, y sobre ellos cabría decir que su causa es falsa: como la de los aparentes, sería no lícita o, al menos, no admisible. 201 El Código Civil incorpora la causa como elemento del acto jurídico en el artículo 1445, que exige para la existencia de los actos jurídicos o declaraciones de voluntad, entre otros requisitos, que exista una causa y que ésta sea real y lícita y agrega, que si bien es necesario expresarla, la pura liberalidad es causa suficiente, entendiendo por causa el motivo que induce al acto o contrato.

Al igual que en el objeto, puede distinguirse entre la causa del acto y la causa de la obligación. El problema de la causa en los actos jurídicos es tan complejo que Avelino León, que escribió sobre ella, inicia su obra con una cita de Louis Josserand que dice lo siguiente: "La teoría de la causa tiene reputación bien ganada de ser abstracta y oscura; la responsabilidad de ello incumbe al legislador, que sólo ha consagrado a esta importante materia tres disposiciones sumamente lacónicas, y a la tradición, que es indecisa y a veces contradictoria, como también a la jurisprudencia, que ha realizado aquí una excelente labor,

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pero en forma completamente empírica, mientras los autores se ingenian para edificar, por su parte, una teoría supuestamente lógica, pero estrecha e insuficiente para encuadrar con la construcción jurisprudencial que la desborda por todas partes". 183 Claro Solar afirma que todo acto o declaración de voluntad debe tener una causa, un motivo, que es lo que mueve al sujeto a realizar el acto, en definitiva, a obligarse.184 El otro punto que interesa plantear en esta parte es el de saber si la causa se exige sólo a los actos de origen voluntario y especialmente contractuales o a todos los actos jurídicos en general, incluidos en ellos los actos procesales. Sobre la causa se ha planteado una muy larga polémica en que participaron destacados juristas franceses, como Domat, Po- thier y Capitant. Nuestro Código, como ya se dijo, define la causa como el motivo que induce al acto o contrato, por lo tanto, restringió su concepto al ámbito civil contractual. En lo que interesa a los actos procesales, podemos plantear que la palabra "causa" tiene tres acepciones diferentes, que son las de causa eficiente, causa final y causa ocasional. La causa eficiente corresponde al concepto lógico de la palabra; de acuerdo a él, la causa se manifiesta y concibe como el elemento generador del efecto. Es el antecedente u origen de algo. 185 Si nosotros la ubicamos como fuente de las obligaciones, la causa vendría a constituir su origen; o sea, la causa de la obligación sería el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito o la ley. Es la razón o el interés jurídico que induce a obligarse.- 01 La segunda acepción la considera como la causa final, entendiéndose por tal la razón por la cual el sujeto realiza el acto jurídico. Esta causa es idéntica en todo acto de la misma naturaleza. Por último, la causa ocasional es el motivo individual y personal de cada parte. Como dice Avelino León, son los resortes de su voluntad que la determinan a contratar; estos motivos o causas ocasionales varían hasta el infinito y, a menos que se expresen, permanecen en el fuero interno de cada parte sin que puedan determinarse objetivamente. 186 Nuestra jurisprudencia ha señalado que la causa de un contrato es el interés jurídico que induce a las partes a contratar, interés que es distinto e independiente del modo utilitario o subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato. 187 En nuestro derecho positivo, los profesores Somarriva v Ortega sostienen que se acepta la teoría de la causa considerada como los motivos sicológicos fundados principalmente en el texto del artículo 1467 del Código Civil. No obstante, otros autores, como Arturo Alessandri, piensan, por las razones que expresan, que el Código acepta la teoría clásica o de la causa final, como 183 LEON, Avelino: La Causa, pág. 13. 03 ' CLARO SOLAR, Luis: E xplicación de Derecho Civil 185

Chileno y Comparado, t. X, pág. 305. LEON: La Causa, pág. 24. 2 LEON, Avelino: La Causa, pág. 26. - Tr /^" 1" df Derecho y Juri sprudencia, t. 33, sec. I a, pág. 669; t. 24, v, P pag. 668. *

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igualmente así lo hace la mayor parte de las sentencias de nuestros tribunales.188 El interés, definido por Prieto-Castro se manifiesta en la pretensión que contiene la causa, que es el interés en la solución del conflicto y que impulsa a los sujetos a accionar. A la luz del buen sentido, es tan natural que el Derecho atribuya trascendencia a la causa, y que, a igualdad de forma v de querer, el acto produzca consecuencias jurídicas distintas según que la causa esté o no esté en él y según cómo esté, cómo se atribuya trascendencia a la voluntad. Si el Derecho (objetivo) es, realmente, tutela de intereses en conflicto, el que un interés del agente esté o no en él o bien el que sea o no digno de tutela, es justamente lo que llega a las raíces de la regulación de los actos jurídicos. Un acto carece de causa, cuando no existe el interés al que corresponde su forma. Si el lector medita un poco acerca de esta hipótesis, llegará pronto a persuadirse de que se produce sólo a condición de que la forma no realice inmediatamente la causa del acto; si sucede así, la falta de causa se traduce, en efecto, en la ausencia de la forma. No resulta necesario más para convencerse de que la figura del acto sin causa es incompatible con el acto facultativo y con el acto ilícito, precisamente porque la causa de éstos se traduce inmediatamente en la forma, sin que el Derecho ponga ahí nada por su parte; el efecto jurídico de tales actos se añade a su efecto práctico, para favorecer u oponerse a su cumplimiento, pero no es esencial a la realización de la causa; por tanto, respecto a tales actos, la inexistencia de la causa se traduce necesariamente en la inexistencia de la forma." 189 Finalmente, en relación a la causa debe incorporarse el concepto que nos proporciona el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que a propósito de los elementos de la cosa juzgada indica: "La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya: 1 Q. Identidad legal de personas; 2 Q. Identidad de la cosa pedida; y 3 e. Identidad de la causa de pedir. Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido enjuicio". Este es uno de los pocos casos en que la ley procesal se refiere concretamente a la causa. 7.4. LAS SOLEMNIDADES

r Z yéase al resPecto SOMARRIVA: Las Obligaciones y los Contratos antr Ui J urisprudencia. Santiago,

1939.

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CARNELUTTI: Sistemas de Derecho Procesal Civil, t. III, págs. 456 y 457.


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Las solemnidades son los requisitos externos contemplados por la ley y que se consideran indispensables para la existencia misma del acto. Están previstas por la ley para expresar la voluntad. Los actos procesales son esencialmente formales, por ello que el desarrollo de este elemento ha hecho que pase inadvertido el resto de los requisitos de existencia de tales actos jurídicos. Las formalidades se presentan como requisitos necesarios para el buen ejercicio de la función jurisdiccional y para la seguridad y garantía de los derechos de los litigantes. Al establecerlas debe buscarse un equilibrio entre la seguridad y el perjuicio que pueda causar el exceso de formalidades, lo que puede derivar en una solución inoportuna o tardía del conflicto. Alsina resume esta posición de equilibrio cuando afirma que "Dos son los intereses a conciliar en esta materia: la celeridad y la seguridad. Por una parte, el actor desearía que el proceso tuviera resolución en el plazo más breve posible, reduciendo el conocimiento del juez a una simple información sumaria; en tanto que el demandado reclamará mayor amplitud para el ejercicio de la defensa y estimará lesiva para sus intereses cualquier restricción a este respecto. Frente a ellos el interés de la sociedad exige que la decisión del juez sea justa para que llene su función social y restablezca el orden jurídico". 190 Gran parte del formalismo de nuestra ley está constituida por formas residuales, es decir, por persistencia de las que tuvieron sentido para otros tiempos y otras circunstancias, conservadas por inercia legislativa e incuria de la política legislativa y espíritu excesivamente tradicionalista de la curia. Mas también el fenómeno contrario, o la reacción contra una excesiva libertad o contra los abusos y corruptelas nacidos por inobservancia de formas, ausencia de ellas o implantación de reglas caprichosas, proporciona hoy la explicación de multitud de preceptos incomprensibles o innecesarios para nuestra mentalidad y las exigencias de los tiempos. Por último, se ha de tener en cuenta que el rigor formalista resulta un freno indispensable contra el individualismo y las excesivas facultades de las partes, en todo sistema procesal en el que el juez carezca de los necesarios y suficientes poderes de dirección.191Esta importante materia ya fue considerada a propósito de la exteriorización de la voluntad y, por lo tanto, nos remitimos a lo expuesto.

8 REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES

190 ALSINA: Las Nulidades en el Proceso Civil, pág. 191

15. PRIETO-CASTRO: D erecho Procesal C ivil, pág. 367.

Son elementos de validez de los actos jurídicos procesales la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lícito, la causa lícita y la concurrencia de ciertas solemnidades. Antes de entrar a analizarlos, debemos decidir si los requisitos de validez establecidos para los actos jurídicos comunes por las normas de derecho público o privado que los regulan se aplican o no a los actos procesales. Habiéndose ya precisado en este trabajo que los actos procesales son actos jurídicos, debiera aplicárseles las normas generales que contiene la legislación común para regularlos, que incluye la exigencia de los requisitos necesarios para su validez. Pero como quedó igualmente demostrado, los actos jurídicos procesales representan una especie con características propias dentro del género de los actos jurídicos comunes, por lo cual prevalecerán en su regulación las normas especiales dadas al efecto por el legislador, por sobre las generales que sólo se le aplicarán supletoriamente.

Recordemos también que la mayor parte de los actos jurídicos reglados por el derecho privado son bilaterales, v que por el contrario, los contemplados por el derecho procesal v en general los reglamentados por el derecho público son mayoritaríamente unilaterales, hecho que influirá en el análisis de sus requisitos de validez. Las precisiones expuestas permiten concluir que los requisitos de validez de los actos jurídicos procesales se rigen eri pri mer lugar por las normas especiales que para dichos actos con templa la ley procesal, y, en subsidio, por las disposiciones generales rjr derecho público o privado vinculadas a ellos y sólo en manto no se contradigan con las especiales que los regulan.

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En este contexto ideológico me referiré a los requisitos de validez de los actos jurídicos procesales vinculando los principios generales de derecho público o privado que norman a los actos jurídicos comunes, con los establecidos por la ley para los actos jurídicos procesales. Su desarrollo comprenderá el análisis de la voluntad exenta de vicios, requisito de validez de los actos jurídicos generales, como igual y especialmente del acto procesal; de la capacidad de los sujetos del proceso; el objeto y causa lícitas, y el cumplimiento de formalidades procesales. 8.1. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS Como ya quedó demostrado, la voluntad es un requisito de existencia del acto procesal; si falta, el acto será inexistente. Cuando no existe voluntad, no hay acto jurídico. Cuando hay voluntad, pero ella es inducida por los vicios que llevaron al sujeto a actuar, puede decirse que hay una apariencia de voluntad, de la cual, no obstante el vicio que le afecta, pueden surgir consecuencias jurídicas. Existe consenso en que la voluntad aparente puede tener su origen al concurrir alguno de los tres vicios fundamentales que la impulsan a manifestarse, que son el error, la fuerza y el dolo. 192Por lo tanto, la voluntad exenta de vicios es un requisito de validez de los actos que realizan en el proceso el juez, las partes y los terceros autorizados, como igualmente lo es en la formación del consentimiento de los equivalentes jurisdiccionales. En este contexto, la voluntad del juzgador limpia de vicios se perfila como un elemento esencial para que el proceso cumpla sus objetivos. La sentencia definitiva, al decidir, proyecta sus efectos fuera del proceso, retornando a la realidad para reversar la situación que motivó el conflicto, restableciéndose de esa manera la eficacia real de la norma quebrantada. Ella es en sí un acto jurisdiccional individual, pero por sus efectos se transforma en un elemento de validez del proceso mismo, y como tal producirá consecuencias dentro y fuera de él. Todo apunta a la acción y excepción de cosa juzgada formal y sustancial. Es por los motivos expuestos, que si el juez al manifestar su voluntad incurre en un error in indicando, ello habilita a la parte agraviada con el vicio para instar por la declaración de nulidad procesal del acto que lo contiene. Siendo así, el error de derecho vicia la voluntad del juzgador y permite anular su importante y trascendente decisión, que afectó directamente a las partes del proceso e indirectamente a la conservación del estado de derecho. La sentencia dictada con error debe ser sustituida por una nueva manifestación de voluntad jurisdiccional que corrija el vicio en que incurrió el juez equivocado. En suma, los elementos de validez deben concurrir en la formación de los actos procesales individuales, pero por la importancia que tienen proyectan sus

192

ROCCO: Teoría General del Proceso Civil, pág. 510.

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REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES 241

efectos en el proceso considerado como un todo, según se verá a continuación en el desarrollo de este interesante capítulo. Reforzando esta idea, Eduardo Lucio expresa que "vinculado al concepto de nulidad de los actos procesales, entendemos que su estudio es comprensivo del acto procesal en la total y completa configuración de los elementos que lo integran". 193 Ahora bien, la noción más importante del vicio de voluntad que afecta a los actos procesales se traduce en el error espontáneo o provocado. "En realidad, una anomalía en el proceso volitivo que proceda de causa interna y, por ello, de un estado anómalo del agente, no puede consistir más que en una imperfecta reacción del mundo exterior sobre el mundo interior y, me atreveré a decir, en una imperfecta penetración de aquél en éste; como esa reacción se traduce en lo que nosotros llamamos el juicio, y la anomalía del juicio es a su vez lo que nosotros llamamos error, he aquí que la anomalía del proceso volitivo se traduce lógicamente en el error". 194 Como fluye de lo expuesto, uno de los problemas más delicados en el estudio de los actos procesales, lo constituye el análisis en profundidad de los vicios que puedan afectar a la manifestación de voluntad de los sujetos del proceso, especialmente del tribunal. Los vicios de la voluntad tendrán gran importancia en materia procesal, en especial, el error de derecho cometido por el juez, que, como se verá, es el fundamento de la generalidad de los recursos procesales. En este caso es el propio juez el que contraviene la ley. La fuerza ilícita, naturalmente, atenta contra todas las garantías procesales y el vicio del dolo hace que el proceso sea simulado, aparente o fraudulento. La voluntad dolosa de las partes o de una de ellas, se traduce en el uso con fines ilícitos de este mecanismo de solución de conflictos de intereses de relevancia jurídica, lo que distorsiona absolutamente su alta misión constitucional. Por las razones expuestas, en esta parte general relativa a los vicios que pueden afectar a la voluntad en los actos jurídicos, precisaré someramente los conceptos primarios que existen sobre ellos, que luego servirán de apoyo al estudio de las normas específicas aplicables al proceso y a los actos jurídicos procesales individuales que lo integran. Para su debido análisis debe tenerse en cuenta que, no obstante que el sistema común habla de los vicios del consentimiento, todo lo dicho respecto de éste debe entenderse también respecto de la voluntad, ya que el consentimiento no es otra cosa que el acuerdo de voluntades. De manera que las reglas sobre los vicios del consentimiento se aplican tanto en los actos jurídicos unilaterales como en los bilaterales. 195 Finalmente, en el desarrollo de esta parte general acerca de los vicios de la voluntad en los actos procesales debe considerarse muy especialmente la 193

LUCIO VALLEJO, Eduardo: "Hechos y Actos Jurídicos Procesales". R evista de E studios Procesales N a 2. Rosario, Argentina, dic. 1969, pág. 83. 194 CARNELUTTI: Si stema..., op. cit., t. III, pág. 428. 195 VODANOVTC: Curso de Derecho Civil, t. I, pág. 415.

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opinión de Micheli, quien expresa que "el propio concadenarse de un acto procesal con otro lleva a un desplazamiento de la relevancia del vicio que invalida el acto sobre los actos posteriores que encuentran en el primero su necesario presupuesto, de manera que el acto viciado no es ya considerado en sí, sino como el anillo de una cadena que conduce a la providencia del juez y, por tanto, se refleja sobre esta última, como vicio o motivo de injusticia de la providencia misma, contra la cual se verá que la ley prepara una serie de impugnaciones idóneas para conducir al nuevo examen de la decisión por parte de otro juez o del mismo juez que ha emitido dicha decisión. Por estas razones, el vicio de la voluntad -que afecta a la voluntad del acto- tiene, en el proceso, una importancia muy limitada y, de cualquier manera, sólo en las hipótesis indicadas por la ley: así, el error de hecho es relevante sólo en cuanto determine la injusticia de la sentencia, mientras que el mismo, de por sí, no es suficiente para la invalidación del acto de parte; así ocurre en cuanto a la violencia relativa (coactus sed tamen colui t) ; no en cuanto a la absoluta (ya que entonces falta del todo la voluntad) y en cuanto al dolo". 196 Continuaré el desarrollo de este capítulo con el tratamiento del error, y en especial del error de derecho, considerado como el principal vicio que puede afectar a los actos procesales emanados de la manifestación de voluntad de los sujetos del proceso, del tribunal, las partes y de los terceros autorizados, precisando por ahora que los efectos y consecuencias procesales de dichos errores serán diferentes en cada caso, atendiendo al sujeto que incurre en él.

8.1.1. EL ERROR Para un debido análisis del error como vicio de la voluntad en los actos jurídicos procesales, examinaré las siguientes materias fundamentales en torno al tema: su concepto, el error de hecho y de derecho, y como culminación expondré un planteamiento personal sobre el error de derecho en los actos procesales especialmente referido al error judicial, concebido como aquel en que incurre el juez al usar su jurisdicción. El error se define tradicionalmente como el falso concepto que se tiene acerca de la realidad de un hecho o de las reglas que lo gobiernan. El error consiste en un juicio falso que se hace de una cosa o de un hecho, basado en la ignorancia o conocimiento incompleto, o en la incompleta o errada valorización de hechos o de principios de derecho que con los hechos se ligan. 197 Esta falsa concepción de la objetividad del hecho o del derecho que lo rige vicia la voluntad y es por ello que el legislador distingue entre el error de hecho que se refiere al acto mismo y aquel en que incurre el sujeto respecto al derecho que lo regula. En general, para detectar el error la ley atiende a la voluntad manifestada y no tiene en cuenta el desarrollo de la fase interna que precede a la formación del 196 MICHELI: D erecho Procesal Civil, 1.1, 197

pág. 296. ROCCO: Teoría General del Pr oceso Civil , pág. 514.

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acto volitivo, ni, por lo mismo, las representaciones del entendimiento que han determinado a la voluntad a hacer la deliberación, esto es, los motivos; pero cuando éstos son de tal naturaleza que perturban el recto funcionamiento del querer, se toman en consideración como vicios de la voluntad, o sea, como hechos que no la excluyen, pero que la hicieron determinarse cuando sin aquéllos o no se habría determinado o se habría determinado de otro modo. Estos motivos que vician la voluntad se pueden reducir a dos: el error y el temor, pero así como el error puede ser causado por el dolo, y el temor que la ley ha tenido en cuenta es sólo el producido por la violencia de otro, así también se habla de tres vicios de la voluntad: del error, del dolo y de la violencia. El negocio jurídico afectado por tales vicios está considerado por la ley como anulable. 198 Según la propia etimología, que proviene de errare, error es una anomalía del juicio: si el juicio se compara con un iter, se comprende que el error constituya una desviación del mismo. La verdad y el error, que son dos conceptos contrarios, expresan la completa o incompleta adecuación del juicio con la realidad; me atreveré a decir que reflejan la completa o incompleta toma de posesión de la realidad por parte del entendimiento. Por extensión, se llama error no sólo a la desviación del juicio, sino también a la desviación del acto consiguiente al juicio; en otros términos, no sólo al hecho de juzgar contra verdad, sino al de actuar contra justicia; en este sentido se usa la palabra en las frases "error in iudicando" y "error in procedendo"; la diferencia entre los dos significados se aprecia por quien piense que tal error puede ser también debido a la mala fe, la que, en cambio, excluye el error verdadero y propio. En este caso, es preferible hablar, en lugar de error del acto, de vicio suyo. Si el error es desviación del juicio, y si el juicio se traduce en un silogismo, la estructura de éste guía el análisis de su concepto. Como las premisas del silogismo son las razones del juicio y la ilación es la conclusión del mismo, el error puede referirse a unas o a otra. Con rigor lógico, el error debiera, por tanto, diferenciarse en error de percepción y de apreciación-, a su vez, el error de apreciación habría de subdistinguirse en errar sobre la elección de la regla y error sobre la aplicación de la regla.

Esta última subdistinción se puede inferir del sistema procesal, donde ha sido prevista por separado la falsa aplicación de la ley por acuerdo unánime. El error sobre la elección de la regla es el de aquel que emplea para el juicio una regla distinta de la que debiera utilizar, y el error sobre la aplicación de la regla, el de aquel que, si bien se sirve de la regla que debiera emplear, la utiliza mal y, por consiguiente, extrae de ella una conclusión falsa; por ejemplo, si el juez dice: Ticio y Cayo han celebrado un contrato, el contrato no tiene fuerza de ley entre las partes, y por tanto Cayo no está obligado hacia Ticio. Pero si, en cambio, dijese: el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, y, sin embargo,

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COVIELLO: Doctrina General del Derecho Civil, pág. 428.

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negase la obligación de Cayo hacia Ticio, habría incurrido en una falsa aplicación del propio artículo. 199 En el derecho común, por regla general, el error de derecho no vicia la voluntad; sí la vicia el error de hecho cuando concurren los requisitos previstos por la ley. "Según algunos autores, tratándose de actos procesales de las partes o del tribunal, ninguno de los vicios del consentimiento, entre ellos el error, puede invalidarlos, puesto que tienen una regulación especial." 200 Personalmente no comparto esa tesis y pienso que tanto en la doctrina que los considera, como en nuestro derecho positivo, existen antecedentes más que suficientes para afirmar que el error de derecho y de hecho vicia los actos procesales que los contienen y, por lo tanto, pueden invalidarse por la vía de la nulidad procesal basada en la precisa existencia de este vicio de la voluntad. A diferencia de lo que ocurre en el derecho común, nuestra legislación procesal no regula en forma sistemática el error como vicio de la voluntad del juzgador o de las partes. No obstante, como también sucede en otras situaciones procesales, encontraremos en ella una serie de disposiciones que consagran manifestaciones concretas e importantes del error, las que coordinadas e interpretadas armónicamente nos permitirán elaborar en este trabajo un concepto del error de hecho y de derecho referido a los actos procesales, sistematizar su posición y construir su doctrina en el sistema chileno.

199 CARNELUTTI: Sistema de Derecho Procesal Civil, t. 200

III, pág. 429. PRIETO-GASTRO: D erecho Pr ocesal Civil, pág. 364.

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245 LOS ACTOS PROCESALES

En efecto, nuestros textos procesales contienen normas concretas que se refieren al error como vicio de la voluntad y regulan con precisión sus consecuencias en el proceso. Algunas las comentaremos posteriormente a propósito de la nulidad procesal, pero por ahora, puedo afirmar que el tema más trascendente en este campo es sin duda el estudio y análisis del error judicial que vicia la sentencia, la equivocación jurídica en que incurre el juez al establecer los hechos del conflicto o al aplicar el derecho a los hechos con influencia en su decisión final. Este error de derecho cometido por el juez constituye la base de sustentación de la mayoría de los recursos procesales y pone en jaque a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y el proceso. En síntesis, la infracción de ley, ya sea ésta ordenatoria o decisoria litis, es un error de derecho que vicia la voluntad del juzgador contenida en el acto procesal "sentencia" y debe ser enmendada para evitar así que se consolide el error judicial. Luego volveré sobre esta interesante materia. Fijado el marco de referencia del tema y planteada la importancia que reviste para el derecho procesal, corresponde examinar el concepto de error que recoge nuestro sistema jurídico. En el ámbito del derecho común, Avelino León define el error como el falso juicio que se tiene de una cosa, de un hecho, de una persona o del principio jurídico que se presupone, y agrega que de aquí se desprende que el error pueda ser de hecho y de derecho. 201 Por su parte, Vodanovic lo define como el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa, y agrega que, en otros términos y siguiendo la definición de Doneau, el error consiste en creer verdadero lo que es falso o falso lo que es verdadero. 202 También con frecuencia se confunden error e ignorancia, aun cuando son dos conceptos bastante distintos. Mientras el error es un modo de ser del juicio y, por ello, del acto a que el juicio se refiere, la ignorancia es un modo de ser del agente; por consiguiente, la ignorancia es, o por lo menos puede ser, la causa del error. Ignorancia es, en efecto, falta o pobreza de conocimientos, que induce posibilidades o probabilidades de errores. Cuando se usa ignorancia por error, como en el conocido aforismo ignorantia inris non excusat, se cambia la causa por el efecto. Siendo así, tal error para su debida calificación procesal, debe aislarse de la "ignorancia de la ley". En el error se tiene un concepto de la cosa, pero ese concepto es falso. En la ignorancia el individuo no tiene entendimiento alguno de lo que se trata. No obstante, para el derecho no existe una distinción clara entre el error y la ignorancia, que en general queda comprendida en el concepto de error. El individuo que no tiene pensamiento expresado de una cosa, sea porque la ignora o porque tiene un concepto falso, incurre en un error, y este error puede ser de hecho o de derecho. LEON: La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos páe 118 VODANOVIC: Curso deDerecho Civil, pág. 415.

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Es por ello que se sostiene que el error y la ignorancia tienen el mismo valor frente al derecho a menudo se confunden. El error supone un juicio o concepto falso. La ignorancia implica sólo el desconocimiento de la realidad, pero como este desconocimiento puede llevar a una suposición o concepto equivocado, decimos que en el hecho se pueden confundir. En todo caso, para el derecho, ambos conceptos son idénticos. 203 Para que las partes del proceso, muchas veces ignorantes de las normas jurídicas, no incurran en error de derecho en sus planteamientos frente al tribunal, la ley procesal les exige que comparezcan patrocinadas por abogado. Me referiré en primer lugar al error de derecho en los términos ya identificados hace un momento, para posteriormente tratar el error de hecho como vicio de la voluntad en los actos procesales.

8.1.1.1. E l error de derecho El error de derecho es el falso concepto que se tiene de la ley o el desconocimiento de un precepto legal. Consiste en "la ignorancia de una norma de derecho o en la falsa interpretación o inexacta aplicación de la misma. El caer en error puede ser determinado por la actividad espontánea del órgano jurisdiccional, que ha ignorado una norma de ley o la ha aplicado o interpretado malamente; pero puede, como lo veremos en seguida, ser causado por las artes de otro, esto es, de las partes enjuicio". 204 Puede también decirse que el error de derecho consiste en la ignorancia de una norma de derecho o en la falsa interpretación o inexacta aplicación de la misma.205 Para analizar el error de derecho en el sistema nacional, tenemos que distinguir claramente entre el error de derecho como vicio del consentimiento en el ámbito convencional y aquel que afecta a la voluntad expresada por los sujetos en los actos procesales singulares que integran el proceso o en algunos de sus equivalentes jurisdiccionales. Constituye un principio generalmente aceptado en la legislación común que el error de derecho en que incurren los otorgantes de un acto jurídico no vicia la voluntad del acto. En efecto, de acuerdo a lo que dispone el artículo 8 S del Código Civil, nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. Es el principio que ya los romanos enunciaban bajo el nombre de nemimi liset ignorarem just. En el campo contractual el problema se encuentra resuelto por el artículo 1452 del Código Civil, que expresa que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, de tal modo que quien lo presta no podrá más tarde excusarse de cumplir o accionar la nulidad del acto realizado pretextando que 203

LEON: La Voluntad..., op. cit., pág. 118. ROCCO: Teoría General del Pr oceso Civil, pág. 514. 205 COVIELLO: D octrina..., op. cit., pág. 430. m

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su voluntad ha sido determinada por un error de derecho, por un falso concepto de la ley o por la ignorancia de las consecuencias jurídicas de su manifestación de voluntad. En materia procesal la situación es diametralmente opuesta, toda vez que las partes pueden incurrir en error de derecho al formular sus planteamientos al tribunal y el juez puede cometerlo en los actos jurisdiccionales de instrucción del proceso y, finalmente, al resolver el conflicto por medio de la sentencia definitiva. El error de derecho solo podrá viciar la voluntad del juez en los procesos regidos por el principio informador de la "jurisdicción de derecho", ya que el sistema le exige resolver de acuerdo a la ley. El juez incurre en tal error cuando aplica en la solución del conflicto una norma equivocada, lo que sólo puede ocurrir cuando la norma existe. Ello se concreta en lo que disponen los N os 4Q y 5e del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, que expresan, el primero, que la sentencia definitiva contendrá "las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia", y el segundo, "la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo". E l error de derecho consiste en la ignorancia de una norma de derecho, en la falsa interpretación o inexacta aplicación de ella. El caer en error puede ser producto de la actividad espontánea del órgano jurisdiccional, que la ha aplicado o interpretado mal pero, como lo veremos más adelante, también puede ser producto de las partes enjuicio. 206 La procedencia de los recursos de apelación y de casación en el fondo se sustenta en el presupuesto, general en el primero y único en el segundo, de que la voluntad del juez al decidir se encuentre viciada por error de derecho, y es precisamente la concurrencia de este vicio lo que autoriza a las partes para pedir la nulidad de la sentencia fundada en el error de derecho cometido por el juzgador. Las partes también pueden incurrir en error de derecho en la fundamentación de sus actos procesales. En esta materia el propio Código Civil nos proporciona un rico ejemplo de error de derecho en los equivalentes jurisdiccionales al reglamentar la transacción y disponer en su artículo 2454 que "es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título". La cuestión está en saber si cuando se transige por error de derecho considerando válido un título nulo puede invocarse tal error como un vicio de la voluntad. Esta norma es importante, porque la transacción es un mecanismo autocompositivo regulado por el derecho procesal y dentro de nuestra disciplina es un ejemplo de error de derecho que puede llegar a viciar la voluntad de los otorgantes de este acto procesal bilateral.

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ROCCO: Tratado..., vol. II, págs. 295-296.


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Continuaré con el análisis del error de derecho que afecta a la voluntad de los actos procesales jurisdiccionales reiterando que tal error puede ser in procedendo o in indicando. El primero se configura por la ignorancia de una norma procesal o por su falsa aplicación o interpretación; el segundo, por la ignorancia de una norma decisoria litis o substancial, por su falsa aplicación o interpretación o por la violación de las leyes reguladoras de la prueba. En el primer error pueden incurrir todos los sujetos del proceso, el segundo sólo puede afectar a la voluntad del juez. A propósito de esta materia, debe tenerse en cuenta el pensamiento de Ugo Rocco al afirmar "que la verdad es que los errores in iudicando pueden tener por objeto aun los hechos, y no sólo el derecho; pero, en substancia, también el error de juicio sobre un hecho se traduce, en último análisis, en un error de derecho". 207 En el desarrollo del tema del error en los actos procesales resulta siempre útil recordar a Carnelutti cuando expresa algo que es absolutamente válido en Chile, como se verá más adelante. Señala el autor: "no afirmaré que no existan en derecho procesal normas acerca de la trascendencia jurídica del error, pero sí que la regulación de los actos procesales en este aspecto es bastante pobre y que se ha de completar con los principios generales, inferidos, por vía de interpretación, de las normas del derecho privado. El hecho de que, en materia de error, los actos procesales y, entre ellos, los actos del oficio, estén regidos por las mismas normas que regulan los actos materiales y, por consiguiente, por normas de derecho privado, es una afirmación que podrá sorprender a más de uno, pero la sorpresa se desvanecerá cuando piense que lo que es profundamente distinto entre el régimen de los actos procesales y el de los actos materiales, especialmente el de los actos materiales privados, no es el sistema de los requisitos, sino el de los remedios; por tanto, la diferencia sensible que cualquier práctico advierte, por ejemplo, entre un testamento y una sentencia viciados por error de hecho, no deriva de que ese error no sea transcendente o de que sea de menos transcendencia para la sentencia que para el testamento, sino de que frente a la sentencia y no frente al testamento, o al menos frente a la primera en mayor medida que frente al segundo, existe un sistema de remedios que reacciona sobre los efectos del vicio y que, por tanto, termina por ocultarlos a una observación no muy aguda y ejercitada. Precisamente porque el derecho procesal es bastante pobre en normas relativas a la voluntad como requisito de los actos y bastante rico en las normas relativas a los remedios, el estudio de tal requisito respecto de los actos procesales permanece casi siempre en la sombra". 22H A modo de resumen, puede concluirse que el error de derecho no vicia el consentimiento de los actos jurídicos comunes, pero sí es un vicio que puede afectar a la voluntad manifestada en los actos procesales del tribunal, de las partes y de terceros autorizados, con distintos efectos según quien sea el que exprese la voluntad. 207

ROCCO: Teoría General del Pr oceso Civil, pág. 514.

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8.1.1.2. E l error de hecho Resulta poco frecuente en materia procesal que los sujetos del proceso al actuar incurran en error de hecho que vicie su voluntad. No obstante, para mantener un buen orden en el desarrollo de estas ideas generales en torno al error, debemos recordar que el sistema jurídico chileno distingue tres clases de error de hecho: el error obstáculo o esencial, el error substancial y el error accidental. El error esencial es aquel que incide en la especie del acto que se celebra. Este error impide que se forme o manifieste la voluntad y está regulado por el artículo 1453 del Código Civil, que expresa que: "El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra". El Código Civil sanciona los actos realizados con error obstáculo o esencial con la nulidad absoluta del acto jurídico que contiene el vicio. El segundo tipo de error contemplado por el citado Código es el llamado error substancial o determinante y existe en los siguiente casos: a. Cuando hay error en la substancia del objeto sobre el que versa el acto o contrato o sobre las calidades esenciales de ese objeto. b. Cuando hay error sobre otra calidad cualquiera del objeto, si ha sido esa calidad el motivo por el cual una de las partes ha decidido contratar y esa circunstancia ha sido conocida por la otra parte. c. Cuando hay error en la persona del otro contratante, si el acto se celebra precisamente en consideración a esa persona. Los artículos 1454 y 1455 del Código Civil lo reglamentan en los siguientes términos. El artículo 1454 expresa "el error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte". A su vez, el artículo 1455 regula los efectos del error in perso- nae estableciendo que "el error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato". Finalmente cabe recordar que el error accidental por lo general no constituye un vicio de la voluntad, de manera que no provoca la nulidad ni la inexistencia del acto procesal que lo contiene. Concurre cuando afecten a la

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persona o a la calidad de la cosa vicios que no revistan el carácter de determinantes o esenciales. Desde el punto de vista probatorio, el error es un hecho, y por lo tanto puede demostrarse por cualquiera de los medios de prueba legal. 8.1.1.3. Análisis del error de derecho en los actos procesales Afirmar en un trabajo como éste que el error de derecho vicia la voluntad de los actos jurídicos procesales puede resultar chocante si se analiza con una mentalidad privatista, como es la que inspira al Código Civil, pero resultará fácil comprenderla si se enfoca considerando los principios de orden público que gobiernan al derecho procesal, cuya regulación incluye los requisitos de existencia y validez de los actos procesales. El análisis del error de derecho es una materia apasionante para los estudiosos de nuestra disciplina, toda vez que en su esencia se enfrentan los conceptos de verdad jurídica y justicia. En el ámbito de mi trabajo sólo pretendo mostrar un panorama general del acto procesal en el derecho chileno, que incluye, en lo que ahora interesa, un estudio de la voluntad, sus vicios y las formas de corregirlos, por lo cual el tema de la justicia queda sólo propuesto en un plano ideológico. En el desarrollo de este capítulo, en primer lugar, debe considerarse que el error de derecho constituye un vicio de la voluntad de los sujetos, únicamente en los sistemas procesales que contemplan el principio de la legalidad. En efecto, las partes al accionar, pretender, excepcionarse, contrapretender o probar, deben ajustarse a las normas legales, y el juez, al conocer y resolver aplicando el derecho a los hechos probados, debe cumplir y hacer cumplir las normas procesales que regulan el ejercicio de su jurisdicción. En cuanto al error de derecho que vicia la voluntad de los sujetos del proceso, éste puede producirse por infracción a las normas de procedimiento y sólo puede incurrirse en tal error cuando en la tramitación se contemplen procedimientos basados en el principio informador del orden consecutivo legal, o sea, en aquellos procedimientos en que el juez y las partes deben ajustarse en la realización de sus actos procesales estrictamente a los tiempos previstos por la ley. De su parte, el juez debe ser el primero en cumplir cabalmente con las normas de procedimiento y debe velar, además, por que las partes las cumplan. Para un acertado desarrollo de este tema, hay que distinguir netamente entre el error de derecho que vicia la voluntad de los actos procesales que realizan las partes y aquel en que incurre el juez al dictar resoluciones jurisdiccionales o al ejecutar otros actos en el proceso que le exige la ley procesal. En cuanto al error de derecho cometido en los actos procesales de partes, puede decirse que ellas, al errar ante el juez en invocación del derecho aplicable a la calificación de sus planteamientos -efectuados por medio de sus actos procesales- para obtener una decisión favorable, no incurrirán necesariamente en un vicio que permita su posterior invalidación por tal motivo. En efecto, las

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REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES

más de las veces tal error solo se traducirá en un desmedro en el amparo de las peticiones que las partes formulan al tribunal, toda vez que si ellas no usan el derecho adecuado en lo ordenatorio y no invocan el que corresponde en lo decisorio litis, ello conducirá fatalmente al rechazo de las peticiones, pretensiones o defensas que someten a la jurisdicción. El juez debe aplicar la ley tanto en el procedimiento como en la decisión y si su visión o interpretación no coincide con la de una u otra parte, prevalecerá finalmente la del tribunal. No obstante, habrá casos en que, por excepción, el error de derecho en los actos procesales de parte se traducirá eventualmente en la anulabilidad del acto que contiene el vicio. En este orden de ideas la ley exige que en su demanda el actor califique jurídicamente los hechos del conflicto que traspasa al proceso. Su calificación puede ser discutida por el demandado o sujeto pasivo o ser coincidente con su posición jurídica, produciéndose en este último caso lo que el Código llama allanamiento.

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En otras palabras, el actor debe indicar el derecho que a su juicio lo ampara y debe hacerlo en su petición de decisión favorable del conflicto, que es su pretensión procesal, en los términos previstos por el artículo 254 N g 4S del Código de Procedimiento Civil, que a propósito de los requisitos de la demanda indica que ella deberá contener: "la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya". En torno a esta invocación del derecho, recordemos que, en materia civil, el conflicto es calificado subjetivamente por el actor y por lo tanto cuando la demanda cumple con sus requisitos formales debe ser acogida a tramitación por el tribunal, el que deberá ordenar el consecuente emplazamiento del demandado. En materia penal, dijimos que la situación del juez frente al ejercicio de la acción es diferente, puesto que el tribunal impulsado puede negarse a abrir proceso cuando el hecho descrito por el actor no revista caracteres de delito o esté manifiestamente prescrita la acción penal. Abierto proceso y frente a los derechos invocados en la pretensión deducida por el sujeto activo, el demandado puede contrapretender, entre otras razones por estimar que el demandante ha efectuado una errada calificación jurídica de los hechos que invoca en apoyo de la protección jurisdiccional de sus derechos. Será el juez quien, finalmente, deberá decidir cuál es la ley aplicable a la solución del conflicto sometido a su conocimiento y resolver en consecuencia, como se lo ordenan los artículos 170 N e 42 del Código de Procedimiento Civil y 500 N2 5Q del Código de Procedimiento Penal, que en sus partes pertinentes expresan que "la sentencia definitiva deberá contener las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia y las razones legales o doctrinales que sirven para calificar el delito y sus circunstancias, tanto las agravantes como las atenuantes, y para establecer la responsabilidad o la irresponsabilidad civil de los procesados o de terceras personas citadas al juicio", respectivamente. A propósito de lo expuesto, resulta útil recordar el principio procesal en virtud del cual los fundamentos de derecho invocados por las partes en el proceso no obligan al juez, ya que es atributo inherente al ejercicio de su jurisdicción de derecho que éste, al resolver, haga prevalecer la norma que él estime aplicable a la solución del conflicto, por sobre las invocadas por las partes en apoyo de sus derechos procesales. La aplicación de este principio se traduce en que, dentro de los márgenes y límites del objeto y causa de las pretensiones y contrapretensiones, el eventual error de derecho en que éstas incurran puede ser saneado por la verdad de la sentencia. Es por este motivo que el artículo 19 N e 32 de la Constitución Política establece, entre las garantías procesales constitucionales, "la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos". Las partes están en igualdad de condiciones para el ejercicio de sus derechos procesales, que deben hacer valer en juicio con la debida asesoría letrada, pero en definitiva es el juez el órgano constitucional encargado de interpretar y aplicar la ley al caso concreto, sustituyéndose, al decidir, a la voluntad de las partes emplazadas al proceso.


Por el contrario, puede la parte estar en lo cierto en cuanto a la norma decisoria litis invocada por ella y ser errónea en derecho la sentencia que dicte el juez al resolver en el proceso. En tal caso, el perjudicado con el error de derecho en que incurrió el juez y que determinó su voluntad de resolver como lo hizo, contará con los recursos procesales adecuados para corregirlo. Mas si no lo hace, se impondrá la verdad del juez, por errónea que ella sea, quedando ejecutoriado el error judicial. En este contexto se presenta como tema trascendente en el desarrollo del error de derecho como vicio de la voluntad, el que afecta a los actos procesales emanados del tribunal, especialmente la sentencia definitiva. Resulta así que el aspecto más importante en el estudio del error de derecho es el que incide en la voluntad del juzgador y que contempla la posibilidad de los peijudicados por tal error que insten a su corrección a través de los recursos procesales que, de acogerse, invalidarán la sentencia dictada con error de ley, provocando la nulidad del acto jurisdiccional que lo contiene, enmendándose así el error de derecho que vició la voluntad del sentenciador. Por el contrario, el error de derecho no recurrido quedará saneado por el efecto de verdad jurídica emanado de la cosa juzgada. Reitero que la importancia de su análisis en profundidad deriva, como ya se dijo, de que el error de derecho no recurrido se transforma en verdad jurídica cubierta por el manto de la res iudicata. El juez, como nos recuerda Calamandrei, es el centinela de la ley, y como tal debe ser el primero en cumplirla y hacerla cumplir. En este orden de pensamiento y acentuando la trascendencia de la labor del juez en la custodia del derecho, Couture expresa que "todos los derechos desfallecen, aun aquellos estampados en las leyes más sabias, si el día en que el juez ha de apreciar la prueba o realizar el acto de valoración jurídica que significa escoger la norma aplicable, no se halla a la altura de su misión. Otro tanto ocurre si el procedimiento civil por su lentitud, angustia y desmoraliza al actor; y mucho más todavía si por su violencia y falta de garantías asfixia y oprime al demandado. La justicia sin publicidad, hecha a espaldas del pueblo, no es tampoco la justicia de la Constitución. El instante supremo del derecho no es el del día de las promesas más o menos solemnes consignadas en los textos constitucionales o legales. El instante realmente dramático es aquel en que el juez, modesto o encumbrado, ignorante o excelso, profiere su solemne afirmación implícita en la sentencia: "ésta es la justicia que para este caso está anunciada en el Preámbulo de la Constitución. No puede concebirse un juez que diga sin temblor esas palabras. Detrás de ellas están no sólo la ley y la Constitución, sino la historia misma con el penoso proceso formativo de la libertad. Detrás de ella hay guerras y luchas internas, crisis colectivas y grandes exaltaciones de pueblos. Como consecuencia de esas crisis y de esas luchas, es que se redactó la Constitución y se juró solemnemente. Y esa Constitución sigue siendo tal en tanto asegure su vigencia en el fallo de jueces libres, austeros y responsables, sin distinción de causas


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grandes o pequeñas, oscuras o brillantes. Si la sentencia no ha sido empañada por el miedo, por el interés o por el odio, ella constituye la proclamación de la vigencia de la Constitución a lo largo del tiempo, en su prueba de cada día. Porque la Constitución vive en tanto se aplica por los jueces; cuando ellos desfallecen, ya no existe más". 208 Nuestra Carta Fundamental consagra dos garantías constitucionales vinculadas al ejercicio de la jurisdicción de derecho, que deben ser acatadas. Si se violentan, ingresaremos como consecuencia de dicha infracción, al tema del error de derecho. Las garantías invocadas son la igualdad ante la ley, que ampara la eficacia de la norma decisoria litis, y la de su igual protección en el ejercicio de sus derechos, que protege el estricto cumplimiento de las leyes de procedimiento que revisten el carácter de ordenatoria litis en la sustanciación de los procesos. Debe recordarse, una vez más, que el proceso "es debido" cuando su tramitación se ajusta estrictamente a la ley de procedimiento, como lo expresa el artículo 19 N Q 3Q inciso 5 Q en nuestra Constitución Política. Por lo tanto, ambas garantías custodian el cumplimiento de la ley en la tramitación y fallo de los procesos, y por ende si en dichas etapas procesales se comete infracción a la ley fundada en una manifestación de voluntad viciada por error, dicho proceso o la sentencia que en él recaiga deberá ser anulada corrigiéndose así el error de derecho provocado por su infractor. En efecto, si un juez viola la ley, sus superiores jerárquicos deberán anular su sentencia por contener error de derecho, restableciendo de esta forma el principio de igualdad consagrado por el citado artículo 19 N Q 3Q de la Constitución Política, que expresa que el derecho debe ser igual para todas las personas y quienes deben velar porque así sea efectivamente son los Tribunales de Justicia. Si el propio tribunal custodio de las normas, es quien viola las reglas de procedimiento que garantizan el debido proceso, quebranta la garantía de la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y, por lo tanto, la sentencia dictada con infracción de la ley de procedimiento deberá ser anulada total o parcialmente. Igual ocurrirá cuando al resolver cometa infracción de ley con influencia en lo decisorio de la sentencia, en cuyo caso también tal acto jurisdiccional deberá anularse y dictarse por el tribunal competente la sentencia que lo reemplace, aplicando correctamente el derecho, dándose así eficacia plena a la garantía contemplada por el artículo 19 N e 3Q ya citado. En otras palabras, los errores cometidos en la aplicación de la ley decisoria u ordenatoria litis generan vicios en el proceso que autorizan para anular la sentencia, parte o todo el proceso, según donde se produjeron, con el fin de corregirlos. En tales casos el fundamento que permite anular el acto es el error de derecho que vicia la voluntad del juzgador. Son los males del proceso. Analizado desde este punto de vista, la nulidad procesal se proyecta como el remedio que el sistema jurisdiccional otorga a las partes para "curar los males del proceso" provocados por el error judicial. Para ello el sistema otorga a las partes afectadas por los vicios de la sentencia o del proceso acciones, recursos 208

COUTURE: Estudios de Derecho Pr ocesal Civil, t. I, pág. 95.

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procesales y derechos que hacer valer para corregirlos, con el fin de provocar y obtener la declaración de la nulidad procesal de los actos realizados con el vicio del error de derecho. Como lo manifestase en una charla acerca de las últimas modificaciones a los recursos de casación y de queja, la nulidad procesal fundada en un error de derecho impide que el vicio se apodere de la justicia. 209 Concordando con este enfoque del tema, Ugo Rocco sostiene que el error de derecho en los actos procesales de los órganos jurisdiccionales consiste en la ignorancia de una norma de derecho o en la falsa interpretación o inexacta aplicación de ella y expresa que el caer en error puede ser producto de la actividad espontánea del órgano jurisdiccional, que ha ignorado una norma legal, que no la ha aplicado o que la ha aplicado o interpretado mal, pero también puede ser producto de las partes ajenas, es decir, de las partes enjuicio. 210 En armonía con este pensamiento, Calamandrei afirma que "cuando se quiere explicar por qué razón la Corte de casación limita su control a la categoría especial de violaciones de ley cometidas por el juez, que he llamado "errores iuris in iudicando" , parece que la explicación más natural nos la sugiere la consideración de que las violaciones de ley comprendidas en esta categoría revisten mucha mayor gravedad que los simples errores in procedendo, cuando se pongan en relación con la obtención de la finalidad propia de la función jurisdiccional: en efecto, si los tribunales son instituidos para actuar el derecho objetivo en sus voluntades concretas, la consecución práctica de esta finalidad, que no se impide necesariamente por cualquier error in procedendo cometido durante el desarrollo del procedimiento (puesto que no se dice que toda irregularidad formal de los actos procesales deba repercutir sobre el contenido de la sentencia), se hace, en cambio, imposible en todos los casos en que el juez se sustraiga a su obligación de aplicar la ley in iudicando, porque siempre la violación de esta obligación lleva consigo la proclamación jurisdiccional de una voluntad que no es la concreta voluntad de la ley, o sea, lo que es lo mismo, la injusticia de la sentencia en su parte dispositiva. 211 Puede concluirse entonces que todo el sistema de los recursos procesales trata de evitar la consumación de los efectos del error judicial. Profundizando el desarrollo de este planteamiento, debo recordar que ya Calamandrei en su clásica obra sobre La Casación Civil advierte a propósito de los fundamentos históricos de la nulidad procesal que "de la distinción en la operación mental que el juez debe llevar a cabo para pronunciar su sentencia, entre la resolución de una quaestio facti y la de un quaestio iuris, y del reconocimiento de que los poderes del juez son en la decisión de este segundo punto mucho más limitados que en la decisión del primero, derivó la consecuencia de considerar el error que el juez cometiese al 209

Conferencia Colegio de Abogados sobre Modificaciones a los recursos de casación y queja.210Hotel Carrera. Año 1995. ROCCO: Tratado..., op. cit., t. II, pág. 295. 211 CALAMANDREI: La Casación Civil, t. II, pág. 50.

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resolver la cuestión de derecho, mucho más grave que el que cometiese al resolver la cuestión de hecho. Se ha visto que, en el período republicano, la injusticia de la sentencia no tenía ningún influjo sobre su validez: puesto que la finalidad más urgente de la función jurisdiccional es la de cortar con la mayor rapidez las controversias en torno al derecho, que turban la paz social, el derecho romano quedaba satisfecho cuando la sentencia, formalmente regular, era capaz de colocar, en el lugar de la falta de certeza jurídica, una certeza cualquiera, fuese justa o injusta: el error in indicando del juez no tenía ninguna consecuencia jurídica. Pero el análisis de la operación que el juez lleva a cabo, y las distinciones, que antes he referido, derivadas de ella, condujeron a admitir este principio nuevo: que si, por lo general, la validez de la sentencia no dependía de su injusticia, esta validez debía cesar excepcionalmente cuando la injusticia alcanzaba una especial gravedad, esto es, cuando se refería no a la quaestio facti, en la que el juez era considerado como árbitro, sino a la quaestio iuris, en la resolución de la cual la ley constituía un límite infranqueable. 212 El maestro de Florencia concluye que, pasando por alto cualquiera discusión teórica, cuando es claro e indudable que al pronunciar una sentencia el juez ha puesto como premisa mayor de su silogismo un principio de derecho inconciliable con una norma de ley en vigor, esta sentencia es nula. 213 Para sustentar en nuestro derecho positivo la tesis que considera al error de derecho como un vicio de la voluntad del juzgador, que provocará la nulidad de los actos que lo contienen, podemos invocar un conjunto de disposiciones contempladas en nuestro ordenamiento procesal a propósito de las siguientes materias: a) E l r ecurso de apelación En primer término, afirmo que el error de derecho es uno de los fundamentos precisos que autorizan la interposición del recurso de apelación. En efecto, la ley se lo concede a quien resulte agraviado con una resolución de primera instancia y lo autoriza para solicitar al tribunal de segunda que, resolviéndolo, modifique o enmiende con arreglo a la ley la resolución del inferior. El agravio es la contradicción que existe entre lo pedido por la parte y lo resuelto por el juez. El agravio presenta dos aspectos. El primero es el agravio objetivo, que se produce cuando el tribunal no da todo lo pedido por las partes y resulta de comparar la petición con la sentencia. El agravio subjetivo implica un proceso mental del individuo que frente a una sentencia que objetivamente lo agravia, es inducido a recurrir y decide realizar los actos procesales necesarios para obtener la modificación o invalidación de dicha resolución. El fundamento de la apelación es siempre el agravio, pero éste puede resultar de una diversa apreciación del juez acerca del mérito de los derechos invocados por las partes o de un error de derecho cometido por él al sentenciar. Este último es el que vicia la voluntad del juez de primera instancia y autoriza 2,3

CALAMANDREI: La Casación Civil, t. I, vol. I, pág. 62. Ibídem, pág. 68.

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la interposición del recurso de apelación para corregirlo a través de la sentencia de 2Q grado que restablezca el imperio del derecho. El agravio se produce generalmente en la sentencia definitiva. No obstante, nuestros procedimientos contemplan resoluciones que se dictan durante la sustanciación del proceso y que pueden ser agraviantes a los intereses de las partes, como por ejemplo ocurre en materia penal con el auto de procesamiento, la que ordena la detención de una persona, el arraigo, la citación, la que concede la excarcelación o las que deciden el sobreseimiento temporal o definitivo de la causa. Y en materia civil con las resoluciones que conceden medidas precautorias, la que resuelve incidentes, la que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo, entre tantas otras. La sentencia que es agraviante por una decisión de mérito implica un juicio de valor del juez hecho en un proceso válido. En cambio, el proceso no es debido cuando el juez ha manifestado su voluntad con el vicio del error. En tal caso su sentencia debe ser recurrida de apelación, o de casación de forma o fondo, según el estadio procesal en que se encuentra la tramitación del proceso. Si es el juez de primera instancia el que infringe la ley, agravia con su sentencia a la parte, porque contiene una manifestación de voluntad viciada por error de derecho, lo que autorizará su invalidación por medio de la apelación, recurso previsto para enmendar el error de derecho. En nuestro sistema procesal ambos Códigos de enjuiciamiento contemplan el recurso de apelación, reconociendo así, en sus textos, el principio informador orgánico de la doble instancia. El Código de Procedimiento Civil lo regula en el Título XVIII del Libro I, dentro de las reglas comunes a todo procedimiento y lo define en el artículo 186 en los siguientes términos: "el recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior". Por su parte, el artículo 510 del Código de Procedimiento Penal se limita a expresar, complementando el texto básico, que "toda sentencia definitiva puede ser apelada por cualquiera de las partes, dentro de los cinco días siguientes al de la respectiva notificación". Finalmente cabe agregar que una de las pocas clasificaciones de la competencia que consagra el Código Orgánico de Tribunales en sus artículos 188 y 189 es la que distingue entre competencia de única, de primera o segunda instancia y lo hace en función de la procedencia del recurso de apelación. Concebida la sentencia apelada como acto procesal, corresponde examinar cuál es el fundamento que autoriza su revisión y eventual anulación por el tribunal de segunda instancia. Recapitulando, debe precisarse, en primer lugar, que uno de los motivos que causan agravio y que impulsan a interponer el recurso de apelación ocurre cuando el apelante estima, desde su particular punto de vista, que la sentencia no se ajustó a derecho y que ello agravia su posición en el proceso al pretender o contrapretender. O sea, el motivo que hace procedente la apelación, en este caso, es el presunto error en que, a juicio de la parte, ha incurrido el juez al sentenciar el conflicto; un error judicial a corregir.

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Por tanto, las palabras "enmendar con arreglo a la ley", están confirmando absolutamente que si el juez a quo dictó sentencia con infracción de ley, comete error de derecho que el tribunal de segunda instancia deberá corregir y que, si así no lo hiciere, quedará preparada la alternativa de recurrir de casación de fondo ante la Excelentísima Corte Suprema para que sea este tribunal el que, en definitiva, decida si al resolver los jueces de la instancia como lo hicieron, manifestaron su voluntad conforme a la ley o con error de derecho con influencia en lo decisorio del conflicto de intereses sometido a solución por la vía del proceso. Al conceder el tribunal de primera instancia el recurso de apelación a la parte agraviada, se produce el efecto devolutivo que otorga competencia al tribunal de segunda instancia para pronunciarse sobre las materias incluidas en la apelación, entre ellas si la voluntad del juzgador está viciada por error de derecho. Además, como ya se dijo, la apelación procede cuando la sentencia, ajustándose a derecho, causa agravio a la parte. b) E l recurso de casación No obstante que la nulidad procesal fundada en el error de derecho como vicio de la voluntad del juzgador puede corregirse por la vía del recurso de apelación, son los recursos de casación en la forma y en el fondo los que han sido establecidos expresamente por el sistema procesal para invalidar sentencias dictadas con infracción de la ley ordenatoria o decisoria litis con el objeto de restablecer la vigencia de la norma procesal o sustantiva violentada. El primero procede por infracción a las leyes relativas a la sustanciación del proceso, y el segundo por violación de las leyes aplicables a la solución del conflicto. En ambos casos la causal que hace procedente el recurso de casación es la infracción de ley, que de acogerse el recurso provocará la nulidad de la sentencia dictada con error de derecho. Los recursos de casación en la forma y en el fondo se encuentran establecidos precisamente para que las partes puedan solicitar la nulidad de sentencias dictadas con error de derecho. Serán analizados posteriormente en este trabajo en el capítulo sobre la nulidad procesal como sanción de ineficacia de los actos procesales. No obstante, deseo sólo comentar que si enfocamos la sentencia como acto procesal y nos detenemos a observar cuál es el vicio que autoriza la petición de nulidad por vía de casación, debemos lógicamente concluir que es el error de derecho cometido por el tribunal al tramitar el proceso o al aplicar la norma a la decisión del conflicto. En un proceso infracción de ley es sinónimo de error de derecho. c) Acción de revisión de sentencias firmes Finalmente, en la acción de revisión se ve con igual claridad cómo el error judicial vicia la sentencia. Todo vicio procesal se sanea con la cosa juzgada. No

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obstante, el legislador excluyó, por su trascendencia, ciertos errores, que elevó al carácter de causales de revisión, que autorizan la apertura de un nuevo proceso donde se resolverá la invalidación de una sentencia firme ganada injustamente. Su procedencia se traduce en la posibilidad de reabrir un proceso afinado cuando en el fallo existió un error judicial de tal envergadura que autorice a la jurisdicción para hacer prevalecer la verdad jurídica por sobre la cosa juzgada. Basta examinar el tratamiento de la revisión civil y penal para confirmar nuestra teoría. Como lo expresamos anteriormente, este tema será tratado a propósito de la nulidad procesal. La incidencia que tiene el error de derecho en los actos procesales es un tema que, por sí solo, es suficiente para escribir una monografía. Nuestra pretensión de invocarlo en este instante se verá satisfecha si logra llamar la atención del lector sobre este planteamiento.

8.1.2. LA FUERZA 8.1.2.1. Concepto y análisis de la fuerza como vicio de la voluntad La fuerza es generalmente incompatible con la realización de los actos procesales, ya que sus formalidades los protegen de su influencia. No obstante, debe considerarse como un vicio importante que puede afectarlos. Resulta necesario precisar dos temas fundamentales en torno a la fuerza antes de examinarla como vicio de la voluntad de los actos procesales. El primero es la autotutela, concebida como el uso de la fuerza en la solución de conflictos de intereses de relevancia jurídica, tanto nacionales como internacionales. Esta materia se encuentra latamente desarrollada en mi obra La Jurisdicción en el Derecho C hileno. Concluyo en ella que el empleo de la autotutela, por lo general, está prohibido por el sistema constitucional procesal, y, las más de las veces, sancionado, de tal modo que la fuerza, así empleada, no constituye un medio idóneo para la solución de los conflictos y su uso se encuentra generalmente reñido con la ley. 214 El segundo tema se refiere a la gran división de la fuerza en lícita e ilícita, materia que será desarrollada posteriormente en este capítulo. Por ahora sólo cabe tener presente que el uso de la fuerza es lícito cuando la Constitución o la ley expresamente lo autorizan. Todo otro empleo de la fuerza en el área procesal es ilícita. Su uso indebido para lograr la realización de un acto procesal, constituye un vicio de la voluntad de quien lo ejecuta, que lo afectará y se traducirá eventualmente en la posibilidad de anularlo procesalmente.

214

COLOMBO: Véase La Jur isdicción en el Derecho Chileno.


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Precisado lo anterior, entraré al estudio de la fuerza como vicio de la voluntad de los otorgantes de los actos procesales. "La fuerza, o violencia como también se denomina, es el constreñimiento ejercido sobre la voluntad de un individuo mediante coacción física o amenazas, que le producen un temor de tal magnitud que le obliga a consentir en un acto jurídico que no desea." 215 Se dice también que la fuerza es la presión que se ejerce sobre la voluntad de un individuo por amenazas o hechos materiales para obligarlo a manifestar su voluntad; en otros términos, la fuerza es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurídico.216 De los conceptos vertidos se desprende que la fuerza puede ser física o moral, según si se emplean vías de hecho o amenazas, respectivamente, pero en ambos casos su finalidad es la misma, obtener una voluntad que será aparente por falta de libertad, al manifestarse. En otras palabras, estaremos en presencia de la fuerza física cuando se emplean procedimientos materiales o actos de violencia, y moral cuando existan amenazas, o sea cuando se hace saber a la víctima que si no consiente sufrirá un daño mayor. En el acto inducido por la fuerza el sujeto ha consentido, pero se ha visto obligado a elegir entre dar su voluntad o recibir un daño mayor. Como señala Planiol, "la presión en la voluntad puede ejercerse mediante amenaza de un mal futuro o bien por un maltrato o sufrimiento físico actual; en ambos casos la voluntad está presionada por el temor al sufrimiento futuro, sea porque se cumpla la amenaza o porque continúe el sufrimiento". 217 La violencia moral es la amenaza de un mal, que infundiendo temor en el ánimo de una persona, la induce a ejecutar determinado acto que, de otro modo, no habría ejecutado. Para que se considere la violencia moral, es necesario que la amenaza sea grave e injusta. Es grave, cuando el mal con que se amenaza es tal, que produzca un temor razonable en una persona sensata; e injusta, cuando el mal no constituya el ejercicio de un derecho propio y persiga la obtención de ventajas injustas. Otra causa que vicia la voluntad es el temor, que la ley considera y contempla bajo el aspecto de la violencia (vis), que se llama moral (vis compulsiva) en contraposición a la física (vis absoluta)." 218 Sobre este particular debemos recordar a Carnelutti, quien en relación al proceso sostiene que la violencia o fuerza no es un vicio de la voluntad, ya que ella actúa por el lado de la causa del acto y no por el de la voluntad; señala como ejemplo que cuando se firma una letra de cambio bajo la amenaza de un revólver, la anomalía no está en el proceso volitivo, que se cumple normalmente, sino que consiste en una alteración del mundo exterior en virtud de la

215

LEON: L a voluntad..., op. cit., pág. 148. VODANOVIC: Derecho Ci vil, pág. 422. 217 PLANIOL y RIPERT: Tratado E lemental de Derecho Civil, pág. 254. 218 ROCCO: Teoría General del Pr oceso Civil, pág. 515. 216

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cual actúa sobre la voluntad un móvil que según el curso normal de las cosas no habría intervenido. 219 De la violencia, en una u otra forma, no trata el Código de Procedimiento Civil; a ella no se refieren sistemáticamente nuestros cuerpos procesales, pero a nuestro juicio, la fuerza o violencia, ya sea en la forma de violencia moral y, con mayor razón, de violencia física, puede llegar a constituir un vicio de la voluntad capaz de afectar los actos de los órganos jurisdiccionales, de las partes y de terceros. Diferente es su situación en los actos jurídicos comunes, donde existen normas precisas que la regulan. En efecto, los artículos 1456 y 1457 del Código Civil expresan: "La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento. "Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento." Históricamente, la fuerza como vicio de la voluntad tiene su origen en el edicto del pretor Octavio, contemporáneo de Cicerón, quien estableció la acción quod metus como causa para invalidar el acto jurídico en vista de que el autor de la voluntad formulaba esa declaración impulsado por el miedo. Para que la fuerza vicie la voluntad debe reunir algunos requisitos: debe ser injusta o ilícita, debe ser grave y actual o determinante. Fuerza injusta es aquella contraria a derecho. Cuando la fuerza se ejerce por medio de actos lícitos, pasa a estar legitimada, como ya se manifestara al comienzo de este capítulo. Resulta interesante, a propósito de este tenor, acotar el comentario que hace Josserand, quien señala que "bajo la apariencia del ejercicio legítimo de un derecho, puede ejercerse la fuerza para obtener un beneficio ilegítimo y, entonces, la demanda judicial o la amenaza de intentarla deja de ser el ejercicio de un derecho y se transforma en un abuso, en un medio de hecho que constituye fuerza, vicio de la voluntad". 220 En nuestro sistema procesal la acción constitucional de protección sirve a los tribunales para calificar en una primera fase cautelar si el empleo de la fuerza ha sido lícita o ilegítima. La doctrina es uniforme en estimar que el ejercicio legítimo de un derecho no puede constituir fuerza, aun cuando con ello se produzcan actos de violencia, como la prisión del deudor, el desalojo de la propiedad, etc. Un contrato celebrado en estas condiciones es válido, puesto que la ley autoriza al acreedor para obtener compulsivamente la satisfacción de su derecho. 219 CARNELUTTI: Sistema de Derecho Procesal, t. 220

JOSSERAND: E l Espír itu del Derecho, pág. 63.

III, pág. 423.

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Es decir, el ejercicio de un derecho no constituye fuerza si con él sólo se persigue la prestación o abstención que la ley le atribuye; pero si el ejercicio o la amenaza de ejercitar un derecho tiene el deliberado propósito de "agravar de manera ilícita la condición del amenazado" para obligar, por ejemplo, al deudor a pagar intereses usurarios, o a hacer dación en pago de una cosa de valor muy superior a la deuda, o bien con el fin de obtener el consentimiento en una obligación diversa, o la renuncia de un derecho, habrá violencia injusta, y, por consiguiente, vicio del consentimiento en el acto que se celebre bajo esas condiciones. Los tribunales deberán apreciar en cada caso si el ejercicio de un derecho puede considerarse ilegítimo atendiendo a la finalidad perseguida. Y para llegar a esta conclusión deberán tener en cuenta, especialmente, la obligación o renuncia producida a raíz del ejercicio del derecho, porque si éstas no tienen causa o crean un beneficio exagerado para el que ha ejercitado la acción, no habrá duda de que se trata del ejercicio torcido de su derecho y el consentimiento de la víctima estará viciado de fuerza. 242 En segundo lugar, la fuerza, para que vicie la voluntad debe ser grave. El temor reverencial definido por el inciso 2° del artículo 1456 del Código Civil, esto es, el temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Este requisito también está reglamentado por el inciso l s del mismo artículo, que establece que la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo y condición, y agrega el Código que se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. En otros términos, el mal presente que padece la víctima o la amenaza de un mal futuro debe producir un temor que verdaderamente la determine a consentir en lo que, sin esa presión, no hubiera aceptado. Pero es preciso atender a las condiciones personales de la víctima para poder determinar cuándo una amenaza o un mal presente reviste esa gravedad. De aquí que deban considerarse en cada caso "la edad, el sexo y la condición". Las vías de hecho o las amenazas producirán un efecto distinto dependiendo de la persona que deba soportarlas. Y así, lo que puede turbar grandemente el espíritu de un hombre débil y pusilánime, moverá a risa a un hombre fuerte y valeroso. El mal o la amenaza pueden ser, pues, de cualquier especie y siempre deberán apreciarse en relación con las condiciones de la víctima, ya que de ésta dependerá, en último término, la "gravedad" de la fuerza. 243 Por último, la fuerza debe ser determinante, como lo indica el artículo 1457 del Código Civil ya citado. Este requisito se cumple cuando se ejerce presión con el deliberado propósito de obligar a manifestar la voluntad. 242 Estos presupuestos los planteaban los Jromanos al señalar que la fuerza L a Voluntad yya la Capacidad en los Actos urídicos, pág. LEON: 153. debe ser atroz, presens, et contra bones mores.

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Resumiendo, en el derecho común, para que la fuerza vicie la voluntad, debe ser grave, injusta y determinante. Como se dijo, en general las formalidades a que está sometido el proceso hacen, en la práctica, muy difícil que se dé el vicio de la fuerza; no obstante, veremos que el propio sistema nacional establece casos de fuerza lícita e ilícita y precisa sus efectos. 8.1.2.2. La fuerza lícita y la fuerza ilícita El uso de la fuerza es normalmente ilícito, toda vez que ella violenta la regulación jurídica de la convivencia humana viciando el acto de quien la usa con el fin de lograr un objetivo que lo beneficie en perjuicio del afectado. No obstante, excepcionalmente, como se verá, son la propia Constitución Política o la Ley las que legitiman su empleo. Ello tiene aplicación en el derecho procesal, especialmente en la fase del cumplimiento de las resoluciones judiciales amparadas por el "imperio judicial", conocido desde el tiempo de los romanos como el imperium inherente a la mzy estad judicial. Ubicada en el contexto del artículo 73 de nuestra Carta Política es la facultad que otorga a los jueces el tercer momento jurisdiccional para hacer ejecutar lo juzgado. Por lo tanto, el uso de la fuerza es lícito sólo cuando la Constitución o la ley autorizan expresamente su empleo e indican quién puede disponer de ella. En todos los demás casos la fuerza torna ilícita la expresión de la voluntad humana.

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LEON: L a Voluntad y la Capacidad en los Actos J urídicos, pág. 150.


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Por ahora, cabe recordar que el Estado es quien dispone de la mayor fuerza del país por intermedio de sus Instituciones Armadas, Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones y Gendarmería, que la usarán lícitamente en los casos en que la propia Constitución y sus leyes orgánicas así los autoricen. Es lo previsto por el Título X de la citada Carta Fundamental. En el orden judicial, es fuerza lícita aquella de que disponen los tribunales para hacer cumplir sus resoluciones judiciales. En todos los demás casos es ilícita. Recuerdo que el artículo 323 del Código de Procedimiento Penal, prohíbe absolutamente al juez el empleo de coacción o amenazas para obtener que el inculpado declare la verdad. Esta norma rige igualmente para las actuaciones policiales. Recordemos que el artículo 481 N Q 2 del Código mismo ordena que la confesión del procesado se preste libre y conscientemente y que su artículo 483 impide su retractación a menos que el procesado compruebe inequívocamente que la prestó por apremio. También cabe destacar la procedencia del amparo jurisdiccional, contemplado por el artículo 21 de la Constitución Política, cuando se usa indebidamente la fuerza para violentar el derecho a la libertad individual. Eventualmente, las personas podrán cautelar sus derechos usando de la fuerza cuando la ley expresamente así lo autorice. El ejemplo más claro de autotutela lícita es la legítima defensa contemplada como circunstancia eximente de responsabilidad penal por el artículo 10 del Código del ramo, y junto a ella puede recordarse la facultad que tienen los particulares para detener en caso de delito flagrante, de acuerdo a lo que dispone el artículo 19 N e 7Q letra c) de la Constitución Política, que expresa: "Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal". Sin embargo, agrega, "podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez". No obstante las escasas reglas que existen sobre el particular, estimo que en todo acto procesal en que la fuerza induzca la voluntad de cualquiera de los sujetos del proceso, ésta generará un vicio de la voluntad que deberá traducirse en la nulidad del acto que lo contiene. Esto significa que, más allá de los casos expresamente regulados, la fuerza debe considerarse como un vicio que puede afectar la manifestación de voluntad del juzgador, de las partes o de terceros que intervengan en el proceso, y si se demuestra, el acto será nulo por el vicio de la fuerza en la manifestación de voluntad. 8.1.2.3. Casos relevantes de actos procesales en que se autoriza el empleo de la fuerza

El escudo patrio dice "Por la razón o la fuerza".


Examinaremos a continuación los casos más importantes de fuerza lícita en el ámbito de nuestro derecho procesal. Ellos son los siguientes: a) Cumplimiento de resoluciones judiciales. El imperio a que hacíamos referencia, concebido como la facultad de hacer cumplir las resoluciones judiciales, es inherente a la jurisdicción. En efecto, sin una fase de cumplimiento efectivo de lo ordenado por la sentencia, la función jurisdiccional pierde toda su eficacia en la solución de los conflictos de intereses de relevancia jurídica. Recordemos que se recurre al proceso cuando ha sido violentada la ley y que debe usarse la fuerza cuando el condenado, desacatando la decisión judicial, se niegue a cumplir voluntariamente la sentencia. En tal caso, se cumplirá por la fuerza. Esta facultad está expresamente reconocida por el artículo 73 incisos l 9, 3y 4S de la Constitución Política, que por su importancia transcribimos. Dispone el inciso primero "la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley". Agrega el inciso tercero que "para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que decreten, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine". Por último, el inciso cuarto expresa que "la autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar". Esta disposición se encuentra reforzada por lo dispuesto en el artículo 19 N e 1-, que autoriza a los tribunales para imponer la pena de muerte en los casos de procesos por delitos a los que la ley penal les imponga dicha sanción. Finalmente, debe considerarse que el artículo 74 de la Constitución Política delega en una ley orgánica constitucional la creación, organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para que la justicia sea pronta y cumplida. Entre esas facultades les otorga el uso de la fuerza lícita, y no podría ser de otra forma para que la sentencia cumpla sus objetivos. En síntesis, nuestra Constitución faculta ampliamente a los tribunales para disponer de la fuerza pública para el cumplimiento de las resoluciones judiciales. Estos preceptos constitucionales deben complementarse con las normas de los Códigos Orgánico de Tribunales, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, que autorizan a los tribunales para usar la fuerza pública en el cumplimiento de sus decisiones. Entre dichas disposiciones destaca el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil, que consagra la acción de cosa juzgada, derecho procesal que autoriza al triunfador del proceso para obtener el cumplimiento del fallo con el uso de la fuerza si fuese necesario.

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Por su parte, el artículo 1 Q del Código Orgánico, reiterando el mandato constitucional, establece que "la facultad de hacer ejecutar lo juzgado" pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley, y sus artículos 113 y 114 consagran la regla general de la competencia denominada "regla de la ejecución", que establece que el cumplimiento de las resoluciones judiciales les corresponde a los tribunales que las hubieran pronunciado en primera o en única instancia, sin perjuicio de la facultad de los tribunales superiores para hacer cumplir sus resoluciones cuando conozcan de los recursos sometidos a su conocimiento. Finalmente, debe recordarse que el Código de Procedimiento Civil contempla un procedimiento judicial residual para el caso en que los procedimientos ejecutivos que veremos a continuación sean insuficientes para hacer cumplir la sentencia. Expresa el artículo 238: "Cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los artículos anteriores, corresponderá al juez de la causa dictar las medidas conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de una unidad tributaria mensual o arresto hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio". Ello implica dar eficacia al principio de que toda sentencia debe ser cumplida. Es la singularización de la majestad de la justicia en un caso concreto. b) Juicio ejecutivo. Todos los procedimientos civiles ejecutivos, de una u otra forma, consideran dentro de su regulación el uso de la fuerza pública lícita. Como ejemplos tradicionales podemos recordar las normas relativas al embargo, contenidas en el Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil, entre las que destaca el artículo 443, que regula los requisitos que debe reunir el mandamiento de ejecución y embargo, lo que permite, si el ejecutante así lo pide y en concepto del tribunal haya temor fundado de que el mandamiento sea desobedecido, contar con el auxilio de la fuerza pública para proceder a la traba del embargo; el artículo 450, que regula el embargo exigiendo al ministro de fe que lo practique que, entre otras referencias, mencione en su acta si fue necesario o no el auxilio de la fuerza pública para efectuarlo y, de haberlo sido, la identificación del o de los funcionarios que intervinieron en la diligencia; finalmente el artículo 543, que, dentro del procedimiento ejecutivo por obligación de hacer o no hacer, dispone que "cuando se pida apremio contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación". Agrega: "Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde además caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor". c) Lanzamiento. Es el procedimiento ejecutivo especial que contempla el Título VI del Libro III del Código de Procedimiento Civil para cumplir las


sentencias condenatorias en los juicios derivados del contrato de arrendamiento. Consiste en desalojar del inmueble al arrendatario con el auxilio de la fuerza pública cuando no se allana en forma voluntaria al cumplimiento de la sentencia. d) Acción de protección. La Corte de Apelaciones, conociendo de una acción de protección, "deberá adoptar las providencias que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado". Entre ellas puede disponer del uso de la fuerza lícita. e) Cumplimiento por parte de los testigos de sus obligaciones de concurrir y declarar en un proceso. El artículo 380 del Código de Procedimiento Civil dispone que "el testigo que legalmente citado no comparezca podrá ser compelido por medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la citación a menos que compruebe que ha estado en imposibilidad de concurrir. Si compareciendo se niega sin justa causa a declarar, podrá ser mantenido en arresto hasta que preste su declaración". O sea, mediante el uso de la fuerza se obliga al testigo a cumplir con sus deberes ciudadanos. f) Confesión provocada con posiciones interrogativas. Esta situación la regula el artículo 394 disponiendo que si el absolvente no concurre al segundo llamado o concurriendo no responde o da respuestas evasivas a un pliego que contenga preguntas interrogativas, ello autoriza al juez para mantenerlo en arresto hasta que cumpla con su obligación procesal. g) Cumplimiento de sentencias que decreten alimentos. Si el alimentante no cumple con el pago de una pensión alimenticia decretada en su contra por resolución que cause ejecutoria, el juez de acuerdo a lo previsto por la Ley N2 14.908 "deberá, a petición de parte o de oficio, apremiar al deudor con arresto hasta por quince días, pudiendo ampliarlo hasta por treinta días y en caso de nuevo apremio, impondrá un arresto que será precisamente de treinta días". "El mismo apremio se aplicará al que estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas en este artículo, renuncie sin causa justificada a su trabajo después de la notificación de la demanda con el fin de burlar dicha obligación y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia." h) La detención material. Es la privación de la libertad de una persona efectuada por otra. Solamente es lícita en los casos expresamente autorizados y previstos por la ley, constituyendo una excepción a la garantía constitucional de la libertad personal. Su procedencia está regulada ampliamente por el Código de Procedimiento Penal en el párrafo II del Título IV del Libro II. En lo que interesa, el artículo 252 dispone: "Por la detención se priva la libertad por

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breve tiempo a un individuo contra quien aparecen fundadas sospechas de ser responsable de un delito, o a aquel contra quien aparece motivo que induzca a creer que no ha de prestar a la justicia la cooperación oportuna a que lo obliga la ley, para la investigación de un hecho punible". i) Delito flagrante. El delito se reputa flagrante en los casos enumerados por el artículo 363 del citado Código de Procedimiento Penal. La Constitución Política en su artículo 19 N e 7e letra c) establece la facultad de detener a una persona sin orden previa cuando sea sorprendida cometiendo delito flagrante. El Código de Procedimiento Penal dispone en su artículo 260 que, en tal caso, los agentes de policía estarán obligados a detener a todo delincuente de crimen o simple delito a quien se sorprenda in fraganti, y su artículo 262 faculta para que excepcionalmente lo practique cualquier persona. Este es uno de los más claros ejemplos de autotutela legitimada. Tratándose de faltas, el caso está regulado por el artículo 262. j) Prisión preventiva. Es uno de los efectos del auto de procesamiento en virtud del cual se priva de la libertad por tiempo indefinido al procesado. Se cumple materialmente por la autoridad, que en tal caso, usa la fuerza pública lícitamente. Esta materia se encuentra regulada en el párrafo III del texto antes citado a propósito del procesamiento y la prisión preventiva. k) E l arr aigo. Es el impedimento que tiene una persona para salir del territorio nacional por haberlo dispuesto así la justicia. Este arraigo se cumplirá con el auxilio de la fuerza pública si fuese necesario. 1) El allanamiento. Consiste en entrar a un lugar cerrado en cumplimiento de la ley o de una resolución judicial. En la práctica de esta diligencia el uso de la fuerza lícita es consustancial a su cumplimiento. Está reglamentado por el párrafo 3 del Título III del Libro II del Código de Procedimiento Penal y constituye una excepción a la garantía de la inviolabilidad del hogar. m) Policía judicial. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal la "Policía de Investigaciones deberá cumplir en sus respectivos territorios jurisdiccionales las ordenes y resoluciones emanadas de los Tribunales de Justicia y también fuera de ellos, cuando éstos así lo dispongan". "Carabineros de Chile deberá desempeñar las funciones indicadas precedentemente en aquellos lugares en que no exista Policía de Investigaciones y, aun existiendo, cuando el tribunal así lo resuelva".


Son estos cuerpos públicos los que mediante actos procesales, usan la fuerza pública para cumplir las sentencias. n) Cumplimiento desentencias penales. El artículo 503 establece: "Las sentencias que condenen a penas temporales expresarán con toda precisión el día desde el cual empezarán éstas a contarse, y fijarán el tiempo de detención o prisión preventiva que deberá servir de abono a aquellos procesados que hubieren salido en libertad durante la instrucción del proceso". Si la pena es de muerte, se cumplirá por fusilamiento de acuerdo al reglamento dictado para regularlo. ñ) Legítima defensa. Es la facultad que tiene una persona cuando es agredida para defenderse usando la fuerza. En este caso el uso de la fuerza está legitimado por el artículo 10 números 4 Q, 59 y 6Q del Código Penal, disposiciones que, por conocidas, no se reproducen. 8.1.2.4. Fuerza ilícita Nuestro sistema constitucional prohíbe y generalmente castiga el uso de la fuerza en la solución de los conflictos. Ya quedó en claro que la autotutela está expresamente prohibida, con las únicas excepciones ya comentadas. En este contexto resulta importante referirse a ella como forma ilícita de solución de conflictos de intereses de relevancia jurídica. La autotutela se define como la solución del conflicto por la acción directa de uno de los sujetos involucrados en él. 221 Etimológicamente significa defenderse o cuidarse a sí mismo. Es la forma más primitiva y arbitraria de solución. Se denomina también autodefensa y, en virtud de ella, cualquiera de los sujetos involucrados en el conflicto acciona para resolverlo por mano propia. Es una forma primitiva y, las más de las veces, injusta de poner término a un conflicto. Couture, en un acertado concepto, la define como "la reacción directa y personal de quien se hace justicia con manos propias". Representa el imperio de la "ley del más fuerte", en que resulta triunfador no siempre quien tiene efectivamente la razón sino quien cuenta con los medios coercitivos para imponer su decisión. La autotutela, en pugna con los conceptos más elementales del derecho y de la justicia, no obstante tiene un importante campo de aplicación aún en nuestros días, en que las normas jurídicas regulan la convivencia humana. La autotutela presenta las siguientes características:

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Véase la J urisdicción en el Derecho Chileno, del autor, pág. 8.

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a. Siendo una forma de solución del conflicto, presupone la existencia de éste para que opere como mecanismo para ponerle fin. Si no hay conflicto, no existe autotutela en el sentido procesal en que la estamos describiendo. b. Implica el ejercicio de una acción material directa destinada a poner fin al conflicto. El que determina su uso es el actor y, necesariamente, lo hará en beneficio de sus intereses. La acción autotutelante puede dirigirse contra el otro sujeto del conflicto o sobre la cosa que es materia del mismo, dependiendo de su naturaleza. También debemos precisar, a propósito de esta característica, que en este mecanismo puede usarse a terceros ejecutores no perdiendo el actor su carácter de tal. Por ejemplo, en la guerra, que sigue siendo la forma más cruel, sangrienta y antijurídica de solución de los conflictos internacionales, quienes actúan son los Estados, sujetos del conflicto, que se valen de sus fuerzas armadas para combatir a favor de sus intereses. c. En la autotutela se emplea siempre la fuerza, generalmente en su aspecto "bruto" o material, pero también deberá incluirse a la fuerza moral como alternativa posible. d. El interés triunfante en la solución del conflicto es el de aquel que al momento de su uso tiene la mayor capacidad de fuerza. Es por ello que este medio resulta repugnante frente al estado de derecho que garantiza la igual protección en el ejercicio de los derechos de las personas. e. La normativa jurídica puede prohibir, permitir o no decir nada sobre el uso de la autotutela en la solución de conflictos. Generalmente la prohíbe, sancionando su empleo. La fuerza de la ley tiene un límite de autosuficiencia que se puede medir en dos ámbitos básicos: en las relaciones entre Estados, en que no hay normas jurídicas obligatorias y cuando las hay carecen de mecanismos de fuerza suficientes para hacerlas cumplir; y en los ordenamientos jurídicos internos, en los casos en que la realidad supera la legalidad o ésta es sobrepasada. Ante tales circunstancias, vuelve a aparecer el fantasma de la autotutela. Los movimientos terroristas, que emplean sistemáticamente la violencia en la solución de sus conflictos, y la reacción que provocan en la comunidad pueden mostrarse como un buen ejemplo en este segundo grupo. Sus causas y los mecanismos de prevención y solución escapan del ámbito de estos comentarios, pero resulta útil tenerlos presentes a propósito del examen de la fuerza como vicio de la voluntad de los actos procesales. Corresponde ahora analizar la autotutela como forma de solución del conflicto frente a nuestro ordenamiento jurídico, siendo para ello menester distinguir las siguientes situaciones: a. Conflictos entre particulares. La autotutela está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solución. Por tal razón, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohibe la autotutela y, más aun, la sanciona criminal y civilmente como regla general.


En efecto el artículo l 9 de la Constitución Política, al consagrar el principio de que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya excluye el uso de la fuerza como método de término de sus conflictos. Esta disposición, concordada con el artículo 19 en sus numerales l s, 2e y 3e, que contempla los principios de igualdad ante la ley y ante la justicia, al declarar que la Constitución "asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos", está eliminando el empleo de este método arbitrario de solución. A estas disposiciones debe agregarse el artículo 73 de la Carta Fundamental, que establece que todo conflicto debe ser resuelto a través de un proceso del cual conocerá el tribunal establecido por la ley. Siendo así, se excluye el "juzgamiento" de una parte por la contraria. Finalmente, y dentro del ámbito de estas nociones, podemos añadir que el texto del citado artículo 73 dispone en su inciso l e que "la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley", como consecuencia de lo cual les está prohibido a los particulares autotutelar sus eventuales derechos. En el orden legal, el empleo de la fuerza por los sujetos se encuentra sancionado, produciendo su uso efectos penales o civiles, como ya se dijera, dependiendo de la forma y actividad de quien disponga de ella. En efecto, el Código Penal y su legislación complementaria establecen una serie de tipos delictivos que sancionan como delito el empleo de la fuerza y que van desde los delitos patrimoniales hasta el homicidio, según cual sea el bien jurídicamente resguardado. Por su parte, la ley civil contempla la fuerza como un vicio de la voluntad y declara anulables todos aquellos actos que se realizan bajo su efecto, como lo indica el artículo 1456 del Código Civil, que expresa: "La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento". Como conclusión, podemos señalar que, en nuestro régimen jurídico, la autotutela está prohibida como forma de solución de conflictos y su empleo generalmente es sancionado penal o civilmente como consecuencia del vicio de la fuerza que afecta a la voluntad expresada en el acto. Sólo excepcionalmente y por causas establecidas por la propia ley se legitima su empleo. b. Relaciones entre el Estado y los particulares. Se rigen por la Constitución Política y sus leyes complementarias. En general, en los conflictos producidos entre dichos sujetos, la autotutela también está prohibida y sancionada. El Código Penal, el de Justicia Militar, la Ley de Seguridad del Estado, la Ley Antiterrorista, en el fondo, están sancionando los actos autotuteladores de quienes buscan la vía violenta para la solución de los

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conflictos que ellos tienen o creen tener. No obstante, debemos reconocer que, en la práctica, la autotutela sigue siendo un medio eficaz, común y brutal de solución de conflictos en esta área. c. Relaciones entre poderes públicos. La propia Constitución, en sus artículos 6 e y 7g, la prohibe y sanciona. Cada autoridad debe obrar dentro de su competencia y si no lo hace, sus actos son nulos e incurrirán en sanción. d. Relaciones entre los países: la autotutela se manifiesta como la forma general de solución de conflictos entre las naciones. Específicamente, en este caso, la institución que comentamos toma el nombre de guerra. Sólo excepcional y lentamente, por la vía de la mediación y de los arbitrajes, se ha logrado imponer el proceso como medio de solución. Importantes organismos internacionales, como Naciones Unidas y la Organización de Estados Americanos, tratan de solucionar conflictos por la vía de la auto- composición. En los conflictos internacionales, por no existir una fuerza pública multinacional, se elimina la posibilidad del proceso como forma normal de solución del conflicto, llegándose, irremediablemente, al empleo de la autotutela. La historia nos ha demostrado y nos sigue dando pruebas de que la guerra es la forma normal de solución de este tipo de conflictos. El lector podrá concluir por sí mismo cuáles son los medios comúnmente empleados observando el diario vivir. De lo expuesto, se concluye que su uso en el proceso o en cualquiera de los actos que lo integran se traducirá en la concurrencia de un vicio que autorizará la petición de nulidad procesal. 8.1.3. EL DOLO Y EL FRAUDE PROCESAL El dolo es el engaño en la realización de los actos jurídicos. La ley común lo considera como vicio del consentimiento y lo reglamenta como tal. Tiene un importante campo de aplicación en los actos jurídicos procesales, como se verá en el desarrollo de este capítulo. El Código Civil se refiere al dolo a propósito de las definiciones de varias palabras de uso frecuente en las leyes, expresando, en el artículo 44 inciso final, que el "dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". Lo encontramos nuevamente reglamentado como vicio del consentimiento a propósito de la manifestación de voluntad en los artículos 1458 y 1459 que expresan: "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo". "El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse."


En el incumplimiento de las obligaciones el dolo es una circunstancia que agrava la responsabilidad del deudor constituyendo una forma de fraude, y por último, es fuente del delito civil de acuerdo a lo prescrito por el artículo 2314 del Código del ramo, que dice "el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin peijuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito". Desde el punto de vista procesal, el dolo se manifiesta en distintas áreas de nuestra disciplina, donde destacan el uso fraudulento del proceso penal o civil y la ejecución de actos procesales singulares generados con este vicio. Por ahora, complementando lo ya expresado en el capítulo relativo a la simulación, corresponde hacer una relación general del dolo para luego singularizar su estudio a los puntos que nos interesan en función de los actos procesales. El dolo, como vicio de la voluntad, es la intención positiva de inferir injuria en la persona o patrimonio ajeno; es una maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor de un acto jurídico. Lo que lo caracteriza es la intención manifiesta de inducir a engaño a un tercero para que celebre un acto jurídico que, de otra manera, no habría celebrado o lo habría hecho en otras condiciones. El Código Civil reglamenta el llamado dolo principal en su artículo 1458 exigiendo dos requisitos para que sea operante: en primer lugar que sea obra de una de las partes y en segundo término que aparezca claramente que sin él no se hubiera contratado. Este dolo, denominado también determinante, es el que vicia la voluntad, en oposición al dolo incidental que no reúne estos requisitos y produce otros efectos secundarios. En relación al dolo en los actos procesales y como vicio de la voluntad, corresponde examinar algunas materias básicas, como el dolo en los actos jurídicos unilaterales, el dolo cometido por ambas partes, que se vincula al fraude procesal, y la simulación en peijuicio de tercero. Según Alessandri, en los actos unilaterales no es posible exigir que el dolo sea obra de la otra parte para que vicie el consentimiento, puesto que en tales actos no hay más que una voluntad y, en su opinión, el Código Civil anula los actos jurídicos unilaterales que han sido fruto del dolo, como ocurre por ejemplo con el testamento y con la aceptación de la herencia. Igualmente, afirma Alessandri, en los actos unilaterales no hay distinción entre dolo principal y dolo incidental, el dolo vicia la voluntad cualquiera que sea quien lo haya cometido, cuando sea el motivo determinante del acto. 222 Esta posición es plenamente válida en los actos procesales que son, como ya se dijo, por regla general unilaterales. Puede concluirse entonces que el dolo es un vicio que afecta la voluntad en los actos procesales. Cabe preguntarse, como Couture, ¿qué es el proceso fraudulento, sino un negocio fraudulento realizado con instrumentos procesales? ¿Qué diferencia existe entre una ejecución fraudulenta y colusoria realizada con ánimo de disminuir el patrimonio del deudor, y la enajenación dolosa que da mérito a la 222

ALESSANDRI, A.: Apuntes de Derecho Civil, op. cit., pág. 99.

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acción paulia- na? ¿Qué variantes esenciales existen entre el juicio tendiente a hacer desaparecer un estado civil (como, p. ej., una filiación natural) y el delito de suposición o supresión de estado civil previsto expresamente por la ley penal? ¿Qué alteración de fondo existe entre la confesión de la demanda obtenida de un demandado incapaz y los actos que dan origen al delito de circunvención de incapaces?" 223 En general, tiende a decirse que el fraude es la manifestación más trascendente del dolo en materia procesal. El fraude aparece en el proceso como en los demás campos del derecho y se disfraza allí como aquí de las formas más inimaginables. Su represión es a veces difícil y choca contra principios de seguridad, como el de la propia cosa juzgada que domina el ámbito de las providencias judiciales. Cabe observar que "en todas las variadas hipótesis de mala fe procesal (mentira, falsedad, dolo unilateral o bilateral, fraude, simulación) se puede captar un carácter común: que una parte, o las dos, tienden, mediante engaño, a conseguir en el proceso (en una fase de él, o en la decisión final) un cierto efecto jurídico sin que existan los presupuestos (de hecho o de derecho) a los cuales lo vincula la ley. La mala fe procesal, en sus variadas configuraciones, va siempre dirigida a conseguir en el proceso un efecto jurídico que sin el engaño no podría conseguirse. Pero frente a tales casos, los cuales pueden hacerse entrar bajo la noción de la mala fe procesal, se presentan en la dialéctica procesal variadísimas situaciones en las que una parte, aun encontrándose en condiciones de cumplir válidamente un cierto acto procesal y de producir legítimamente los efectos jurídicos que de él se siguen, se sirve de él, no tanto para conseguir los efectos jurídicos que le son propios cuanto para conseguir ulteriores efectos psicológicos (sobre el adversario o sobre el juez) de los cuales espera la parte sacar ventaja en la táctica de su juego". 224 "Algo similar puede ocurrir en el proceso: el acto procesal es en sí lícito y efectivamente querido; pero en los cálculos del litigante cuenta no tanto por los efectos procesales que produce según ley cuanto por las previsibles reacciones que provocará en el comportamiento de los demás sujetos del proceso. Este uso indirecto de los actos procesales no se puede decir que sea siempre y sin más ilícito: muchas veces entra en la honesta habilidad del patrocinio; otras, limita, antes de llegar a las figuras extremas del dolo y del fraude, en una zona intermedia que, por alguna semejanza con la figura del abuso del derecho, podríamos denominar el abuso del proceso." "Es aquí donde principalmente tienen valor la intuición y la mesura del defensor, que debe saber que en el curso del proceso los mismos actos pueden provocar reacciones de diversa naturaleza, según la distinta psicología de la parte contraria y del juez; y debe, por otra parte, saber interpretar el movimiento del adversario, no por su efecto jurídico inmediato, sino también por los remotos desenvolvimientos tácticos que permite suponer. En este terreno los 223 COUTURE: Estudios 224

de Derecho Pr ocesal Civil, t. III, pág. 415. CALAMANDREI: D erecho Procesal Civil, t. III, pág 270


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artículos de los Códigos son necesariamente mudos: el legislador inocente no ha calculado a qué sutiles virtuosismos pueda prestarse en cada caso, en la táctica de los litigantes, el empleo indirecto de ciertos institutos, ni ha sospechado siquiera que puedan ellos ser utilizados como medios de estímulo o de freno, orientados a fines que van mucho más allá de los queridos o previstos por la ley."225 La más elemental experiencia, así como la más rápida meditación, muestran que el engaño tiene amplio desenvolvimiento en el campo del proceso; para darse cuenta de ello basta con pensar en la pugna de intereses entre las partes, que, como es natural, se sienten impulsadas a prevalecer mutuamente; ahora bien, cuando las razones se hallan estimuladas por los intereses, es casi imposible que al proponerlas no aparezca la astucia y algunas veces incluso la fuerza; por otro lado, la astucia lleva en sí el germen del engaño, del mismo modo que la fuerza degenera fácilmente en la violencia. Por consiguiente, el terreno del proceso, en mayor medida todavía que el del contrato, es fértil para la trama del engaño, y su política debe dirigirse, mediante amplia y decidida acción, a liberarlo de esta plaga. Ahora bien, cuando se considera el engaño con especial referencia a los actos procesales, descubrimos en seguida la importancia que para el tratamiento jurídico del acto determinado por el engaño, tiene el fin del mismo. Como dijimos, es esencial para la noción del engaño el fin de determinar el error ajeno; pero éste puede ser nocivo o inocuo, según que ocasione o no un daño al engañado. Esa es probablemente la línea para la distinción entre lo que los antiguos llamaban dolus bonus y dolus malus, fórmula que podría traducirse en la del dolus sine dammo y del dolus curn dammo; es precisamente el animus o, mejor dicho, la causa nocende, la que excluye el dolus bonus, es decir, su inocuidad. Por consiguiente, la burla y la moderada astucia del vendedor que atrae la clientela sin ocasionarle un daño no son especie de engaño que motiven preocupación. En otro sentido, dada la oposición de intereses entre las partes, el caso de engaño inocuo es, en el proceso, más bien raro. 226 Es por ello que Garrote anota que la ya señalada concepción publicista del proceso y su tendencia moralizadora arraigando el principio de la buena fe procesal en sus formas de probidad, lealtad, honestidad, ha pretendido discepcionar el litigio para conocer, prevenir y reprimir todos sus estados patológicos, vale decir de los fraudes a que está expuesto. Ese movimiento, como de una manera metafórica lo denominó Alipio Silveira, consiste en la "pasteurización del proceso civil", ya que la mentira y el fraude son gérmenes que siempre se encuentran en él. También Carne- lutti advierte que "el bacilo del fraude se encuentra más o menos en todas las demandas, un poco como los gérmenes patógenos que en todo organismo animal se anidan". La inmunización del proceso depende en gran medida de las cualidades del propio mecanismo ritual. Está precisamente en la lucha entre las partes la mejor 225

I bídem, t. III, pág. 271. CARNELUTTI: Sistema de Derecho Procesal Ci vil, t. III, pág. 434.

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defensa contra el bacilo del fraude. Pese a la afirmación de que el improbus litigator era un fruto del proceso duelista, no creo que él mismo, pese a las profundas reformas procesales conseguidas, esté desterrado del proceso. 227 La persecución del fraude, la anulación de un acto procesal fraudulento y hasta del proceso todo chocan, muchas veces, contra la defensa de la seguridad de los actos cumplidos, y de las decisiones judiciales ya dictadas, pero otras es posible e imprescindible esa anulación como único medio de imponer dicha represión. 228 Es elemento característico del fraude procesal el fin, que consiste en desviar el proceso de su curso natural, que es la decisión de la litis de acuerdo con el derecho. Esta finalidad dolosa implica una violación al principio de la buena fe procesal. Es violación al principio de la buena fe y no vicio de la voluntad, porque es regla general admitida en los actos o negocios procesales la relevancia de la voluntad declarada sobre la voluntad real. Característica que es propia, por la excepcionalidad con que aparecen en el proceso actos afectados por vicios del consentimiento. Se da con carácter excepcional por la presencia del órgano jurisdiccional, que impide el acaecimiento de interferencias en la voluntad de los sujetos procesales. Por esto no se recepcionan con carácter general las normas de la legislación substancial sobre los vicios del consentimiento en los actos del proceso, lo que no obsta a que ocasionalmente se investiguen vicios de la voluntad en dichos actos. 229 El dolo en materia procesal puede manifestarse y afectar al proceso como un todo o vincularse a algunos de los actos que lo componen. El primer caso afecta la legitimidad del proceso, y el segundo invalida los actos concretos, como por ejemplo la declaración de un testigo perjuro. En el primer sentido cabe recordar lo expresado por el profesor Francisco Hoyos, quien afirma que si la sentencia judicial ha sido dictada por el influjo del fraude, sea de las partes o de terceros, sea que incida en la resolución misma o en el procedimiento que a ella conduce, siempre será posible la nulidad, aunque se diesen todos los otros presupuestos que debiera desplegar la autoridad de la cosa juzgada. 230 Pero puede también acontecer que la intención dolosa no esté en el juez, sino en las partes que, coludiéndose entre sí, en daño de los terceros, inducen a error al juez. Puede suceder, además, que el dolo se lleve a cabo por una parte en daño de la otra, induciendo a error al juez y, en tal caso, deberán concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del dolo. "Debe el dolo estar en una relación de causalidad con el pronunciamiento del acto de los órganos jurisdiccionales, de tal suerte que debe ser la causa determinante de la declaración de voluntad (dolus causam dans); mientras que si el dolo es tal que aun sin él el acto se habría igualmente realizado, no produce la invalidez, ya que no constituye un vicio del acto (dolus incidens)" . 231 227

GARROTE: "Fraude Procesal". Revista de E studios Pr ocesales N9 4. Junio 1970, pág. 69. VESCOVI: "Fraude Procesal: sus características. Configuración legal y represión". Revista de E studios Pr ocesales Na 2. Rosario, Argentina, dic. 1969, pág. 87. 229 e Revista de E studios Pr ocesales GARROTE: "Fraude Procesal". N 4. Junio 1970, pág. 67. 230 Temas F undamentales de Derecho Pr ocesal, HOYOS: pág. 209. 231 ROCCO: Teoría General del Pr oceso Civil, pág. 515. 228


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Antes de cerrar este capítulo, no quiero dejar de recordar un caso real relatado por Eduardo Couture que consistió en lo siguiente: "Ciencias y experiencias del derecho. Hace algunos años, deseando rendir un homenaje al profesor Héctor Lafaille con ocasión de su presencia en nuestra casa de estudios, hicimos desde el aula el examen de una disposición del Proyecto de Código Civil argentino, del cual el eminente maestro es coautor. Se trataba de estudiar, en el ámbito del derecho procesal civil, el artículo 302 del Proyecto, que instituye una forma de revocación de los actos procesales obtenidos mediante dolo o colusión. Más tarde ese tema tomó nuevas formas, dando ocasión a diferentes trabajos y exposiciones orales o escritas. Un buen día, aquel trabajo de ciencia del derecho fue requerido frente a un problema de experiencia jurídica. Y como el caso era lo que podría denominarse, con el léxico médico, un caso clínico, ocurrió que poco tiempo después de concebido aquel estudio era menester confrontarlo con la realidad. Se trataba de lo siguiente. Un hombre de sólida fortuna, propietario rural, había tenido un hijo natural como fruto de sus relaciones íntimas con una persona de su servicio. Procurando hacer desaparecer las consecuencias jurídicas y económicas de aquel hecho, logró que la madre del menor diera mandato a una persona de confianza del padre, la que aceptó la consigna de promover un juicio de investigación de la paternidad contra el padre. Bajo la dirección, no aparente, de la misma persona, el padre compareció a defenderse, negando la verdad de los hechos relatados en la demanda. Abierto el juicio a prueba, el apoderado de la madre lo dejó transcurrir deliberadamente sin producir prueba alguna. La sentencia, forzosamente, rechazó la demanda de investigación de la paternidad. Muchos años después, llegado el hijo a la mayoría de edad, promovió demanda de investigación de la paternidad contra su padre y contra ella se opuso la excepción de cosa juzgada. En este estado las ideas expuestas en los trabajos aludidos salieron a relucir. Contra la excepción de cosa juzgada, en el curso de la excepción mixta, se adujo el fraude procesal. La interlocutoria hizo caudal de algunas ideas de dichos estudios y rechazó la excepción de cosa juzgada, en una resolución que es un modelo de sagacidad en el análisis de la prueba". 232 En síntesis, el fraude procesal puede definirse como toda maquinación o artificio destinado a perjudicar a una de las partes, a terceros o a violar la ley; el fraude en el derecho tiene como instituto jurídico una concepción unívoca y, como hecho ilícito que es, conforme a su gravedad o intensidad será reprimido o sancionado civil o penalmente. Cabe señalar que el fraude en el proceso es mucho más grave que el fraude en los actos civiles, porque se utiliza al órgano jurisdiccional como sujeto pasivo del acto ilícito. 233

232

COUTURE: Estudios de Derecho Pr ocesal Civil, op. cit., t. III, págs. 387-388. GARROTE: "Fraude Procesal". Revista de E studios Pr ocesales Na 4. Junio 1970, pág. 70.

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Examinemos ahora el dolo incorporado a los actos de las partes. Este planteamiento ha dividido a la doctrina, que en Italia se ha inclinado especialmente por excluir el concepto de la estafa procesal del fraude procesal, teniendo presente que en este delito el bien jurídico protegido es de carácter patrimonial, mientras que en el fraude procesal se persigue salvaguardar todo el sistema de solución de conflicto por la vía del proceso o de sus equivalentes. El fraude procesal tiene tres principales manifestaciones, que serán sometidas a un diferente tratamiento. La primera es el acto procesal, cuya ilicitud invade el campo penal, esto es, el que tipifica un delito ya sea común o algún delito específico que pueda motivarse en el proceso, como el falso testimonio o la prevaricación. La segunda es el proceso fraudulento, que surge como consecuencia de la realización de un proceso aparentemente lícito pero seguido en colusión por ambas partes para obtener un fin ilícito, como la creación de estados civiles inexistentes; la obtención de preferencia en ciertas subastas; juicios de alimentos simulados, etc., y finalmente debemos considerar el dolo de alguna de las partes, y a veces de ambas, para obtener un resultado ilícito. 257 Puede afirmarse que la presencia del dolo en el proceso es uno de los más graves flagelos que puedan afectar al sistema de administración de justicia, y es por ello que de alguna manera el sistema debe proteger la licitud de la actividad jurisdiccional. El fraude a la ley puede darse tanto en los actos procesales bilaterales como a través del proceso. Afirma Enrique Vescovi que así como las partes se ponen de acuerdo para realizar una actividad ilícita y violatoria de normas a través de un contrato, pueden hacerlo igualmente a través del proceso. 258 Eduardo Couture, dentro de sus concepciones magistrales, concluye que el proceso fraudulento es un negocio fraudulento realizado con instrumentos procesales.259 Este es el primer campo de cultivo del dolo, que se presenta como el producto de un fraude de uno o ambos sujetos del proceso destinado a perjudicar a terceros o a su contraparte; son casos específicos de actos dolosos que afectan al proceso y a los actos procesales singulares. 8.1.3.1. El dolo en nuestro ordenamiento procesal En nuestro sistema procesal existen manifestaciones concretas del dolo como vicio de la voluntad de los actos procesales. Examinaremos las más relevantes. a) E l dolo como elemento de los deli tos procesales. Son considerados delitos procesales aquellos que se cometen en el proceso o por 257

Ver "Fraude Procesal...", op. cit., Enrique A. VESCOVI..., op. cit., R evista de E studios Procesales Ns 2. Rosario, Argentina, dic. 1969. Véase COUTURE: Las Garantías Constitucionales del Pr oceso Civil, págs. 25 y

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES 26. 258

VESCOVI: " F raude Procesal..." , op. cit., Revista de E studios Pr ocesales Na 2. Rosario, Argentina, pág. 92. 259 COUTURE: Estudios de Derecho Pr ocesal Civil, op. cit., t. III, pág. 415.

medio del proceso. El dolo incorporado al acto procesal puede dar origen a una situación delictiva provocada por el tribunal, por el o los sujetos del proceso o por terceros concertados para ello. Para un acertado desarrollo del dolo como vicio de la voluntad del acto procesal delictivo debe tenerse en cuenta que, en general dentro de nuestra disciplina se considera al dolo en términos amplios, que puede perfilarse en lo que José Cereso Mir denomina "la estafa procesal", también desarrollada por Sebastián Soler en su Tratado de Derecho Penal. La tipificación de este delito es la culminación de un movimiento doctrinario y jurisprudencial italiano que, como una forma de saneamiento del proceso, vio la posibilidad de encuadrar ciertos actos dolosos en una figura genérica de carácter penal. En cuanto a los delitos ministeriales debe recordarse que el juez puede actuar con dolo en el ejercicio de su jurisdicción, lo que es considerado delito. En Chile la Constitución Política en su artículo 76 contempla la responsabilidad penal en que incurren los jueces por la comisión de los delitos ministeriales. La disposición expresa: "Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones. Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad". Esta norma debe complementarse con lo dispuesto por los artículos 223, 224 y 225 del Código Penal, que transcribo por su importancia en relación al dolo. Expresa el artículo 223: "Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los funcionarios que desempeñan el ministerio público, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados: 1- Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil. 2Q Cuando por sí o por interpuesta persona admitan o convengan en admitir dádiva o regalo por hacer o dejar de hacer algún acto de su cargo. 39 Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten a mujer procesada o que litigue ante ellos". Artículo 224: "Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios: l3 Cuando por negligencia o ignorancia inexcusable dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal.

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2S Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios, en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial. 32 Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida. 4- Cuando maliciosamente omitan decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo. 52 Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley. 6Q Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria. 72 Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil". Artículo 225: "Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multas de once a veinte sueldos vitales o sólo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables: 1- Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil. 2e Contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial. 39 Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida. 4Q Omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no llevaren a efecto la decretada, pudiendo hacerlo. 52 Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley". Por su parte, los artículos 324 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales reglamentan la forma de hacerla efectiva. No obstante la presencia del acto doloso, el artículo 331 dispone que "ni en el caso de responsabilidad criminal ni en el caso de responsabilidad civil la sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad alterará la sentencia firme". No obstante lo dispuesto por esta norma, queda a salvo el derecho de pedir la nulidad procesal del proceso o la sentencia, de acuerdo a las reglas generales. b) Medidas prejudiciales precautorias. El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 280, establece que aceptada la solicitud de medidas prejudiciales, deberá el solicitante presentar su demanda en el término de 10 días y pedir en ese mismo escrito, bsyo apercibimiento de preclusión, que se mantengan las medidas decretadas. Agrega en su inciso segundo que si no se deduce la demanda oportunamente o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas, quedará por ese solo hecho responsable el que las haya solicitado de los peijuicios causados, considerándose doloso su procedimiento. O sea, el Código parte del supuesto que quien solicitó medidas prejudiciales en contra del deudor, y a las cuales accedió el tribunal, y no presenta su demanda o


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presentándola no pide que se mantengan, ha actuado dolosamente al haberlas pedido para el solo efecto de agraviar al futuro demandado. c) Término extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la República. El artículo 330 del Código de Procedimiento Civil señala que el término probatorio solicitado para rendir prueba dentro del territorio de la República deberá concederse siempre; no obstante, la misma disposición señala una curiosa excepción, al establecer que el tribunal podrá denegar dicha solicitud cuando haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente, o sea, "con el solo propósito de demorar el curso del juicio". Como los términos dolo o malicia están asimilados en nuestra legislación por mandato del Código Civil, debemos entender que también existe un reconocimiento específico del dolo en el artículo que estamos comentando. d) Tacha judicial de falsedad de firma puesta en efectos de comercio. Es el acto procesal en virtud del cual el citado a una gestión preparatoria de notificación de protesto de letra, tacha de falsa su firma. Este acto procesal puede contener una declaración efectiva, real, como también dolosamente puede pretender la paralización de la vía ejecutiva. Si en definitiva la firma es declarada verdadera, el acto será considerado doloso en el proceso que a continuación se siga y se estará a lo previsto por los artículos H O y l l l d e l a Ley N Q 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagaré, que tipifican un delito como consecuencia de esta acción dolosa del sujeto en eljuicio ejecutivo. La misma situación se presenta en el caso de quien tacha de falsa su firma, siendo auténtica, en la gestión de creación de títulos ejecutivos prevista por el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al acreedor a citar a reconocer firma a su presunto deudor. Si en definitiva la firma se declara verdadera, queda demostrado el dolo, o sea, la intención positiva y maliciosa del futuro sujeto pasivo de la ejecución de impedir eljuicio ejecutivo. e) Acción de revisión de sentencias firmes o ejecutoriadas. Otro buen ejemplo de dolo lo encontramos en las causales que autorizan la acción de revisión. En efecto, al analizarlas en los casos previstos por el artículo 810, que la rigen en materia civil, encontraremos la presencia del dolo en algunas de ellas. En primer lugar, es dolosa en un acto procesal la declaración de testigos -acto procesal de terceros autorizados- que posteriormente han sido condenados por dicho falso testimonio. Esto significa que el testigo percibió bien, retuvo bien, pero intencionadamente desvirtuó la verdad contenida en su testimonio con el objeto de mentir en el proceso. La ejecución de este acto procesal doloso puede provocar la invalidación de la sentencia que se basó en esta prueba de testigos, según lo expresa claramente el artículo 810 N Q 2Q del Código de Procedimiento Civil, que expresa: "Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia".

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Otra causal de revisión que se basa en la presencia del dolo es la contemplada por el N 2 3e del artículo 810, que establece que es nula o podrá anularse la sentencia por la vía de esta acción cuando sea ganada injustamente en virtud de una "maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término". El fraude implica necesariamente la existencia del dolo en el proceso, y por lo tanto se manifestó a través de actos procesales. Por su parte, la revisión en el Código de Procedimiento Penal contempla situaciones similares. f) F alsifi cación de un proceso. También cabe considerar dentro de los actos dolosos la falsificación del proceso o de alguna de sus piezas. En efecto, si alguna de las partes o ambas la falsifican, estarían realizando actos procesales aparentes, que involucran la presencia del dolo que vicia su voluntad. En este tema tiene importancia precisar la naturaleza jurídica del proceso. En este tra bajo postulo que el proceso es un acto procesal complejo que se contiene materialmente en el expediente, que debe ser considerado como instrumento público. g) I ncidentes. El artículo 88 del Código de Procedimiento Civil señala que la parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que haya consignado en la cuenta del tribunal la cantidad que éste fije, y agrega en su inciso final que en los casos en que la parte no esté obligada a efectuar el depósito previo en razón del privilegio de pobreza e interponga incidentes rechazados, puede el tribunal en la sentencia imponerle al abogado del mandatario judicial por la vía de pena una multa a beneficio fiscal si estimare que en su interposición ha existido mala fe. En este caso estamos también en presencia de una manifestación concreta de una actuación dolosa, esto es, la promoción de un incidente con el solo objeto de demorar la sentencia y sin que exista motivo para ello, hecho que la ley de procedimiento considera doloso. h) F also testimonio y perjurio. Lo comete el que, en un proceso, diere falso testimonio a favor o en contra de un procesado o demandado en materia penal o civil. En este caso el testigo percibe bien, retiene bien, pero dolosamente declara hechos diferentes a los percibidos y retenidos con el fin de provocar una distorsión en las pruebas. Aquí estamos en presencia de un caso concreto de dolo que se produce cuando el testigo no cumple con su obligación de decir la verdad. El acto procesal que contiene su manifestación de voluntad viciada con dolo será el perjurio que en sus aspectos penales está sancionado por los artículos 206 a 212 del Código Penal. 8.1.3.2. F orma de reclamar el dolo procesal La sentencia que se dicta en un proceso fraudulento no es una sentencia real, y por lo tanto podrá ser atacada por inexistencia o por la nulidad procesal cuando


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haya sido demostrado el fraude. Así lo sostienen Carnelutti, Couture y lo confirma Vescovi, glosando el sistema procesal argentino. Resulta interesante recordar en este trabajo las conclusiones a que llega en una ponencia sobre el tema Enrique Vescovi, y que son las siguientes: a) Deben establecerse normas positivas que impongan a los sujetos del proceso una actuación conforme a la regla moral; entre otros, el deber de decir verdad, el de lealtad y probidad y el de la actuación con buena fe, así como la exclusión del fraude procesal. b) Deben otorgarse a los jueces facultades amplias para sancionar la mala fe y el fraude en el proceso, sin lesionar los fundamentales principios del sistema dispositivo, que mantenemos, aunque con atenuaciones importantes. c) Debe establecerse un recurso o acción que permita a los perjudicados por un proceso fraudulento (o al Ministerio Público actuando en nombre del interés social) obtener su revocación. d) Deben establecerse figuras que tipifiquen delitos para que sean sancionados penalmente quienes realicen determinados actos fraudulentos en el proceso, que por sus especiales características deban reprimirse por este medio.234 En nuestro sistema positivo, el dolo podrá invocarse como vicio de la voluntad por los medios y en la forma que la ley indique, y si ésta nada dice, puede reclamarse por todos los medios que la ley procesal autoriza para invalidar actos procesales en que la voluntad se encuentra viciada. Resulta de interés resaltar, en esta parte del trabajo, la situación que provoca el fraude procesal entre las partes que lo fraguaron y en relación a los terceros afectados. Existe un principio general de derecho que expresa que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Dentro de este contexto, las partes que, de común acuerdo, actuaron dolosamente no podrán posteriormente accionar para dejar sin efecto su acto doloso. Sin embargo, la situación de los terceros frente a los efectos de ese acto es completamente diferente, como ya quedó demostrado a propósito de la simulación.

234

VESCOVI: "Fraude Procesal...", op. cit. Revista de E studios Procesales N- 2. Rosario, Argentina, dic. 1969, pág. 97.

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En esta parte sólo deseo reiterar y hacer presente los graves problemas que para el derecho procesal se presentan cuando nos encontramos con una sentencia obtenida dolosamente por los sujetos del proceso, en relación a las acciones que podrían intentar los terceros afectados, para atacarla cuando ella se encuentre ejecutoriada. Como expresa Couture en forma muy precisa, lo que se trata de saber es si en este caso puede revocarse esta sentencia ganada con dolo. 235 A mi juicio, en nuestro sistema procesal existen dos alternativas para evitar que los efectos del dolo queden ejecutoriados. La primera, que ya hemos comentado, es la acción procesal de revisión, que justamente ha sido establecida para atacar sentencias ejecutoriadas obtenidas fraudulentamente. El examen de las causales civiles y penales así lo demuestra. La segunda surge de analizar si los efectos de la sentencia obtenida con dolo son oponibles a los terceros afectados. Sobre este punto podría incoarse otro proceso en que sea el tribunal el que, en definitiva, resuelva sobre el punto. 8.2. LA CAPACIDAD En relación a la capacidad como requisito de validez de los actos jurídicos procesales, analizaré su concepto, sus clases y las reglas generales que la gobiernan; la competencia del tribunal, que es su capacidad como órgano del Estado; la del o de los jueces que lo representan; la de los sujetos activo y pasivo en los procesos civiles y penales; la de los terceros que pueden intervenir en ellos y las incapacidades procesales. Para que un acto jurídico sea eficaz, no basta que se haya efectuado, es menester además que la voluntad emane de una persona que tenga capacidad para poder realizarlo. Por tal motivo, siendo la voluntad un elemento de existencia del acto jurídico, la capacidad viene a complementarla como requisito de validez. La capacidad se define generalmente como la aptitud legal de una persona para adquirir derechos, ejercerlos y contraer obligaciones y cargas. Como sostiene Avelino León, "la capacidad para adquirir o gozar de los derechos civiles la tiene todo individuo por el solo hecho de ser persona, de manera que es uno de los atributos esenciales de la personalidad". 236 Estos conceptos deberán complementarse con las normas especiales que sobre capacidad contiene el derecho procesal, que incluyen la denominada capacidad procesal concebida como la necesaria para que los sujetos del proceso puedan realizar válidamente actos procesales en él. La capacidad en el derecho común puede ser de goce o de ejercicio. La capacidad de goce se define como la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Colin y Capitant ya sostenían que la capacidad de goce puede conseguirse sin la capacidad de ejercicio, porque el 235 COUTURE: Estudios 236

de Derecho Pr ocesal Civil, op. cit., t. III. pág. 400. LEON: La Voluntad..., op. cit., pág. 231.


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titular de un derecho puede ser, según los casos, capaz o incapaz para hacerlo valer por sí mismo. En otros términos, hay personas que aunque poseen el goce de derechos civiles, no tienen su ejercicio. Son las que, propiamente hablando, se llaman incapaces. 237 La capacidad faculta a las partes para adquirir derechos y hacerlos efectivos en un proceso, si fuere necesario. Según veremos, en materia civil basta con tener capacidad de goce para contar con la titularidad exigida por la ley procesal para ser sujeto activo o pasivo de un proceso civil. Si estas personas no tienen capacidad de ejercicio, evidentemente que deberán actuar en el proceso debidamente representadas para el ejercicio de sus derechos procesales. Esta regla no se aplica en los procesos penales ni a la capacidad que exige la Constitución y la ley para que el tribunal actúe válidamente y el juez pueda hacerlo en su representación, como luego se verá. En general tienen capacidad de goce todas las personas, ya sean éstas naturales o jurídicas. Las naturales desde su nacimiento y hasta su muerte, y las personas jurídicas desde que la adquieren de acuerdo a la legislación vigente que regula su existencia. Más aún, en el sistema chileno antes del nacimiento de la persona natural, el que está por nacer, también está provisto de una cierta capacidad de goce, como lo indican la propia Carta Fundamental y el Código Civil. Son los derechos eventuales del que está por nacer que la normativa protege y que pueden hacerse efectivos en juicio, como lo establece el artículo 75 del Código Civil. En materia procesal veremos que la situación es diferente y que hay casos de personas que carecen de capacidad para el ejercicio de sus derechos enjuicio, como ocurre por ejemplo cuando se les prohibe o restringe el ejercicio de la acción procesal. Todo ello conduce a sostener que en el derecho común toda persona tiene capacidad de goce y que, en materia procesal, encontraremos sujetos que carecen de capacidad para ser partes en un proceso, para ser jueces o para actuar en el conocimiento en un asunto determinado. En efecto, la ley exige al sujeto activo -para el ejercicio de la acción penal — y al sujeto pasivo para ser procesado, requisitos totalmente diferentes a los contemplados por el derecho civil. Luego los examinaremos a propósito de la capacidad de las partes. Igualmente, el sistema procesal consagra incapacidades específicas que afectan al tribunal, a los jueces, a las partes del proceso y a terceros, como a los testigos y peritos que actúan en él. Esta precisión tiene relevancia jurídica, porque los efectos de la sentencia, los derechos, obligaciones, cargas y responsabilidades derivados del proceso van a radicarse siempre en los que actúan en él, ya sea que éstos lo hagan personalmente o representados, y es por ello que la ley exige que todos tengan capacidad procesal. En materia civil son partes las personas que se encuentran vinculadas por una relación procesal y tienen capacidad para vincularse aquellas que tienen 237

COLIN y CAPITANT: Op. cit., t. I, pág. 169.


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capacidad de goce. En cambio, en los procesos penales habrá que estarse a lo que dispone la ley de procedimiento en relación a la capacidad para ser sujeto activo o pasivo en los procesos regidos por ella. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí misma derechos y contraer obligaciones, como lo reconoce el artículo 1445 inciso 2Q del Código Civil, al disponer que "la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra". A continuación el mismo Código expresa que "toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces". Por lo tanto, la regla general es la capacidad de ejercicio, y la excepción es la incapacidad. La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, puesto que para ejercitar un derecho es necesario tenerlo, en cambio puede tenerse capacidad de goce y estar impedido para actuar por sí mismo. Afirma Avelino León: "la norma es la capacidad y sólo por excepción la ley priva de ella considerando especialmente la falta de discernimiento. Se tienen en cuenta la edad, la salud mental y, a veces, el sexo y el estado civil. Los que carecen de voluntad o no pueden expresarla son absolutamente incapaces. Cuentan con plena capacidad de goce o adquisitiva de derechos, según hemos dicho, pero como no tienen voluntad o no pueden exteriorizarla, están impedidos de celebrar actos jurídicos: no tienen capacidad de ejercicio. En cambio, los que por su edad no están, en concepto de la ley, en la plenitud de su formación intelectual (menores adultos); o bien, los que sin estar privados de razón demuestran una falta total de prudencia en la administración de sus negocios (disipadores en interdicción) y finalmente los que en razón de su estado civil sufren limitaciones para la libre administración o disposición de sus bienes (mujeres casadas), tienen sólo cierta capacidad, por lo que la ley los denomina relativamente incapaces". 238 Las incapacidades de ejercicio, de acuerdo al Código Civil, se clasifican en absolutas y relativas. Existen, por lo tanto, personas que son absolutamente incapaces y otras que sólo lo son relativamente. Las primeras no puede ejecutar acto jurídico alguno por sí mismas, como consecuencia de no poder ejercitar sus derechos, las segundas deben actuar representadas o autorizadas. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1447, son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y el sordomudo que no pueda darse a entender por escrito: sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución. "Esta incapacidad absoluta tiene su origen en la naturaleza, es una causa fisiológica o natural que coloca al individuo en la ineptitud de ejercer el acto jurídico."239 Los relativamente incapaces están regulados por el artículo 1447 inciso tercero, que dice: "Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener 238 LEON: La 239

Voluntad..., op. cit., pág. 390. ALESSANDRI, A.: Apuntes de Derecho Civil, op. cit., pág. 105.


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valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes". Existen, además, incapacidades especiales civiles, como los reconoce el propio artículo citado en su inciso cuarto, que expresa: "Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos". Entre ellas pueden mencionarse a vía ejemplar la del fallido, la de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal y la de los indígenas. Igualmente debe recordarse en esta parte general que existen incapacidades procesales distintas a las establecidas por la ley común, que pueden afectar al tribunal, al juez, a las partes o a terceros habilitados.

8.2.1. LA CAPACIDAD COMO REQUISITO DE VALIDEZ DE LOS ACTOS PROCESALES

La capacidad procesal es la aptitud legal de una persona para realizar actos procesales. El profesor Mario Mosquera la define como la aptitud jurídica para actuar en un proceso.240 Esta capacidad se regirá por las normas de derecho procesal, las que prevalecerán por sobre las generales contenidas en el Código Civil, que sólo se le aplicarán supletoriamente. En consecuencia, los conceptos de capacidad de goce y de ejercicio son aplicables a los actos jurídicos procesales sólo en términos generales y relativos según cual sea el acto de que se trate. Para un debido análisis de la capacidad como requisito de validez de los actos procesales, debe distinguirse, como ya se anunció, entre la capacidad del tribunal, representante del Estado en el ejercicio de la función pública jurisdiccional; la de los jueces, personas naturales que actúan en su representación y que incluyen a sus auxiliares; la capacidad de las partes del proceso, y finalmente la de los terceros habilitados.

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MOSQUERA, Mario: Apuntes de clases. Curso de Derecho Procesal. Universidad de Chile.


8.2.1 1. Capacidad del tribunal 241

La capacidad del tribunal equivale a su competencia, definida por el artículo 108 del Código Orgánico como "la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones". Los tribunales tienen tres tipos de competencia, que les permiten intervenir en la solución de asuntos contenciosos, en la decisión de asuntos no contenciosos o voluntarios y en las demás materias que les asigna la ley, incluido el ejercicio de sus funciones administrativas, disciplinarias, conservadoras y económicas. Las dos primeras, y excepcionalmente las otras, se materializan en actos jurídicos procesales. En todos los casos, constituye requisito de validez de los actos procesales jurisdiccionales o judiciales que éstos emanen de un tribunal competente para conocer de un determinado asunto. En otros términos, sólo él tiene capacidad para dictar resoluciones en los procesos en que le corresponde intervenir en uso de su competencia. Dentro de las capacidades descritas resulta indudable que la más importante es la que tienen los tribunales para ejercer la jurisdicción. Es por tal motivo que la competencia se define como la parte de jurisdicción que le corresponde a cada juez o tribunal. La competencia concebida como la capacidad del tribunal para ejercer la jurisdicción en un proceso concreto debe entenderse en el contexto de los principios enunciados por el artículo 7 Q de la Constitución Política, que expresa: "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competenci a y en la forma que prescriba la ley". Para continuar con el examen de este requisito, resulta útil recordar el principio de distribución de la jurisdicción. Por mandato constitucional contenido en el artículo 74 de la Constitución Política, una ley orgánica determinará las atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. De acuerdo a lo previsto en el artículo 5 Q transitorio de la citada Constitución, el Código Orgánico de Tribunales es la actual ley orgánica. Su texto contiene las reglas esenciales sobre competencia absoluta y relativa de los tribunales. Destaca esta disposición que es una ley orgánica constitucional la encargada de fijar las normas sobre competencia, y ello es lógico, puesto que se trata de distribuir el ejercicio de la función jurisdiccional que le corresponde al Estado entre todos los tribunales que existen en nuestro ordenamiento judicial. La capacidad del tribunal queda fijada cuando opera en el proceso la regla de la radicación contemplada por el artículo 109, que expresa: "radicado con 241

Sobre la materia véase La Competencia..., obra citada del autor.


arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa sobreviniente". Para que el tribunal radique el conocimiento de un proceso determinado debe necesariamente tener competencia absoluta y relativa, y radicará cuando las partes no pueden solicitar su incompetencia relativa, toda vez que si el tribunal es absolutamente incompetente, la radicación no se producirá, porque faltará la concurrencia de uno de los presupuestos esenciales que exige el artículo 109 recién transcrito, para que ello ocurra. La aplicación de esta regla permite al tribunal ejercer en plenitud su jurisdicción dentro del marco de su competencia específica. El Código precisa que el tribunal debe tener competencia absoluta, relativa y específica para conocer, resolver y hacer cumplir lo juzgado. Las reglas sobre competencia absoluta sirven para determinar la clase de tribunal que debe intervenir y su jerarquía, si procediere. De la aplicación de sus factores, en especial de la materia, surge la gran clasificación de los tribunales nacionales en constitucionales, ordinarios, especiales, arbitrales y contencioso-administrativos. El origen y fundamento de las reglas sobre competencia absoluta lo encontramos en el deseo de los Estados de satisfacer en la forma más amplia y segura, la necesidad pública esencial de administrar justicia a sus habitantes. Por otra parte, la organización misma de los tribunales de justicia y la imposibilidad absoluta de encargar a un solo hombre su ejercicio, ha llevado a la creación de múltiples juzgados, ordinarios y especiales, entre los cuales se ha distribuido esa función. Pues bien, para hacerlo se ha presentado la necesidad ineludible de establecer reglas claras, categóricas y precisas, que son las que debemos analizar y que toman el nombre de reglas de competencia. Las reglas sobre competencia absoluta son aquellas sobre las cuales descansa la organización misma de la justicia, su imparcialidad y buen funcionamiento. Estas razones han hecho que la doctrina y las legislaciones consideren un hecho concreto; estamos frente a disposiciones de orden público que sólo el Estado, por las vías ordinarias, puede modificar, y que las partes forzosamente deben respetar y acatar. Los elementos que determinan la competencia absoluta como fuente de capacidad del tribunal son la materia, la cuantía y el fuero. El Código Orgánico de Tribunales en el Título VII párrafos II y III establece las reglas básicas para determinar la competencia absoluta de los tribunales. Además, como complemento de lo anterior, el Código contiene reglas para ñjar la competencia relativa. Entre ellas la propia ley autoriza a las partes para determinar convencionalmente al tribunal relativamente competente, cuando se trate de asuntos contenciosos, civiles, de primera instancia, de acuerdo a lo previsto por los artículos 135 y 181 a 187 del Código Orgánico de Tribunales. A falta de estipulación en los términos que la propia ley señala, se aplican para determinar la competencia relativa las reglas especiales contenidas en los artículos 135 a 155 del citado Código.

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A falta de ellas, residualmente, es juez competente para conocer de una demanda civil el del domicilio del demandado. O sea, si no procede u opera la prórroga, se aplican las reglas establecidas en el Código o en sus leyes complementarias. Resulta interesante, para los efectos de fijar la capacidad del tribunal, determinar con toda claridad las atribuciones que las partes del proceso tienen en relación a ella. La institución que recoge este principio es la prórroga de la competencia regulada por el artículo 181, que expresa: "un tribunal que no es naturalmente competente para conocer de un determinado asunto, puede llegar a serlo si para ello las partes, expresa o tácitamente, convienen en prorrogarle la competencia para este negocio". En materia procesal orgánica el principio de autonomía de la voluntad es absolutamente excepcional, lo que se traduce en que si la ley no autoriza las convenciones procesales, éstas no tendrán ningún efecto. En los casos en que les reconozca validez, deben cumplir estrictamente con todos los presupuestos que la ley exige para que sean eficaces. Para que opere la prórroga expresa, las partes deben cumplir rigurosamente con lo dispuesto por el artículo 186. Esta disposición exige la concurrencia copulativa de dos requisitos: que exista convención de prórroga y que las partes designen en dicha convención con toda precisión al juez a quien se someten. La falta de cualquiera de estos dos requisitos hace ineficaz el pacto y su principal efecto es el de no operar la prórroga de la competencia. Finalmente, debo referirme a la competencia específica, que se concibe como la facultad que tiene el tribunal que radica, para resolver el conflicto de intereses sometido a proceso. Por regla general esta competencia se la otorgan las partes, salvo cuando el tribunal pueda proceder de oficio. La competencia específica está enmarcada por el mérito del proceso, regulado por el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil y por la causal de casación de forma denominada ultrapetita, la que en definitiva opera cuando el juez excede su capacidad para resolver, extendiendo su sentencia a puntos que no son materia del proceso. De acuerdo a lo expresado, la capacidad puede faltar absoluta, relativa o específicamente, según el tipo de competencia de que se trate. Si falta, la sentencia será anulable por incompetencia del tribunal, tratándose de los dos primeros casos y por ultrapetita en el último de los enunciados. La regla de la radicación o fijeza exige al tribunal que va a conocer del asunto que tenga competencia. Es un presupuesto procesal. Si no la tiene, carecerá de capacidad y como tal, dictará sentencias nulas. Dicha nulidad puede hacerse valer ante el mismo tribunal o ante el superior, por recursos ordinarios o extraordinarios, según veremos al tratar la nulidad procesal. Sirva de ejemplo la causal de casación por incompetencia, que, desde este punto de vista, es la nulidad del acto judicial por incapacidad de su ejecutor. Por lo tanto, puede concluirse que la incompetencia del tribunal equivale a su incapacidad para radicar el conocimiento de una causa y de ella podrá reclamarse por la vía de la inhibitoria o declinatoria, y tratándose de


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incompetencia absoluta, por la vía incidental, por medio de recursos o de oficio, todo ello hasta antes que la sentencia quede ejecutoriada. Entre los actos del tribunal, deben incluirse los realizados por sus auxiliares, para los cuales rigen normas similares, con las limitaciones propias de las funciones que a cada uno le corresponde ejercer. 8.2.1.2. Capacidad del juez

El juez es la persona natural designada para ejercer la jurisdicción en un tribunal determinado. Usando el vocabulario jurídico, puede decirse que es la persona natural que actúa en representación del tribunal. Lo que significa el juez en la sociedad está todo dicho en el E logio de los Jueces, escrito magistralmente por Calamandrei. En este trabajo sólo examinaremos su capacidad para ejecutar actos jurisdiccionales y cómo regula su ejercicio el ordenamiento nacional. El juez debe tener capacidad para ejercer su cargo y realizar actos en el proceso. Para lo primero, debe tener un nombramiento legal y actuar en el tribunal para el cual fue designado, y para realizar actos procesales en un proceso concreto, no debe afectarle impedimento o incapacidad procesal. El poder de la jurisdicción lo tiene a partir de su instalación como juez como lo dispone el Párrafo IV del Título X del Código Orgánico de Tribunales. Adquieren capacidad para desempeñarse como jueces genéricamente a partir de su juramento y específicamente desde que acogen el ejercicio de la acción o petición en un proceso determinado destinado a resolver un conflicto, intervenir en un acto no contencioso o resolver materias disciplinarias. Actuarán en él mientras sean jueces del tribunal donde se encuentre radicada la causa. El nombramiento del juez se rige, en general, por las normas previstas por el artículo 75 de la Constitución Política, que, en síntesis, establecen un sistema mixto de designaciones en que participan el Poder Judicial proponiendo y el Presidente de la República eligiendo de ternas o quinas, según el rango del juez propuesto. La propia Constitución contempla otros sistemas para nombrar ciertos jueces, como ocurre con los Ministros del Tribunal Constitucional, previstos por el artículo 81, con el Tribunal Calificador de Elecciones, en el artículo 84, y con los Tribunales Electorales Regionales, en el artículo 85. Además, la Ley Orgánica Constitucional del Poder Judicial podrá establecer sistemas diferentes de designación, como ocurre actualmente con los jueces que se desempeñan en la justicia militar, en los tribunales arbitrales y en los de policía local, entre otros. Cualquiera que sea el sistema de nombramiento previsto por la Constitución o la Ley, es la designación del juez la que lo habilita y le otorga capacidad genérica para ejercer la jurisdicción en los casos concretos en que le corresponda intervenir y cuyo conocimiento sea de competencia del tribunal para el cual fue nombrado.

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Por su parte, la ley les exige que no se encuentren afectados por inhabilidades especiales, las que, de concurrir y aceptarse, le harán perder su capacidad en general o para conocer de un asunto determinado. Estas incapacidades están reguladas por el Título VII, Párrafo XI, del Código Orgánico de Tribunales, que contempla las implicancias y recusaciones de los jueces y de los abogados integrantes como formas de hacer efectivas sus incapacidades procesales. Las causales generales de implicancia se encuentran establecidas por el artículo 195 y las de recusación por el artículo 196, sin perjuicio de existir otras, que se encuentran en el propio Código o sus leyes complementarias. Esta incapacidad debe ser declarada de acuerdo al procedimiento que contempla el Título XII del Libro I del Código de Procedimiento Civil e inhabilita al juez para conocer de un asunto determinado. Para reemplazarlo y dar vigencia al principio de la inexcusabilidad, el Código Orgánico contempla reglas para la subrogación de los tribunales unipersonales y colegiados y para la integración de estos últimos. La sentencia pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente, será anulable por la causal de casación de forma contemplada por el N Q 2Q del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, y en material penal por el artículo 541 N Q 7-, También existen normas que contienen inhabilidades que afectan a los funcionarios auxiliares de la administración de justicia. El estudio pormenorizado de todas estas incapacidades escapa al ámbito de nuestro propósito. El estatuto de los jueces está contenido básicamente en el Título X recién citado y nos remitimos a su contenido. Para el análisis de la capacidad en los actos procesales emanados del tribunal, lo que debe retenerse es la idea matriz que exige, como requisito de validez de los actos jurisdiccionales, que éstos sean ejecutados por un tribunal competente representado por un juez capaz, entendiéndose por tal el que estando designado no se encuentra afectado por una inhabilidad. En este juego de capacidades procesales deben concurrir en un proceso determinado la competencia del tribunal y la presencia de un juez hábil para ejercer la jurisdicción. En general, la competencia no puede alterarse por causa sobreviniente en virtud de la regla de la radicación, pero sí puede cambiarse al juez o jueces de un tribunal, sin que por ese motivo se incurra en incapacidad procesal de éste. Sólo en las reglas sobre los acuerdos previstos para los tribunales colegiados se exige que concurran a la formación de la sentencia únicamente los que asistieron a la vista de la causa, como lo dispone el artículo 76 del Código Orgánico. La violación de este precepto constituye causal de casación de forma, como lo expresa el artículo 768 N Q 3Q del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 541 N e 8Q del Código de Procedimiento Penal.


La falta de capacidad del juez lo inhabilita para conocer del asunto, pero el tribunal no pierde su competencia por ese motivo. Finalmente deseo recordar que, tratándose de tribunales colegiados, deben sumarse las capacidades de todos los ministros que lo integren para formar la voluntad exigida por la ley para que la sentencia que ellos dicten sea eficaz. 8.2.1.3. La capacidad de las partes Son partes de un proceso jurisdiccional las personas vinculadas por una relación jurídica procesal. "Después de haber hablado, en los dos títulos anteriores, de los órganos judiciales y de sus auxiliares, nos queda por hablar de las dos personas más importantes del drama judicial, el protagonista y el antagonista, cuyo contraste dialéctico constituye la ocasión y la fuerza motriz del proceso: si tradicionalmente se concibe el proceso a manera de un certamen simbólico entre dos litigantes, éstos aparecen como los personajes centrales de la incidencia judicial, en torno a los cuales todas las demás personas, incluso el juez, aparecen, en cierto sentido, como figuras de segundo pla-

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CALAMANDREI: I nstituciones de Derecho..., op. cit., t. II. pág. 287.

Chiovenda confirma este concepto al expresar que "la noción de parte deriva del concepto de relación procesal, de manera que es parte aquel que pide en su propio nombre, o en cuyo nombre se pide la actuación de la voluntad de la ley, y aquel frente al cual es pedida". 242 Es interesado el que interviene en un asunto de competencia no contenciosa solicitando del tribunal un pronunciamiento. Actor o sujeto activo es la persona que impulsa la apertura de un proceso contencioso, al que se incorpora. La ley procesal lo llama demandante en el procedimiento ordinario, ejecutante en el juicio ejecutivo, querellante en los procedimientos posesorios y penales. Sujeto pasivo es la persona que ingresa al proceso al ser emplazada, como consecuencia de lo cual queda relacionada procesalmente con el tribunal y el sujeto activo. Toma diversos nombres, según cual sea el procedimiento que se aplique al proceso. El sistema lo denomina demandado en el procedimiento ordinario, ejecutado en el juicio ejecutivo y procesado en las causas penales. "Dijimos que todo proceso para constituirse necesita por lo menos de dos partes: la que invoca la providencia del juez, y aquella contra la cual se invoca dicha providencia. Las partes, por consiguiente, no se encuentran en el proceso en idéntica posición: el principio de igualdad de las partes no puede destruir esta 242

CHIOVENDA: I nstituciones de Derecho..., op. cit, t. II, pág. 284.

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diversidad de posición inicial, proveniente del hecho de que la invocación al juez provenga, no de las dos partes a la vez, sino de una sola de ellas, que, mediante la proposición de la demanda, toma voluntariamente la iniciativa del proceso contra la otra parte, que sin su voluntad se encuentra envuelta en la relación procesal y constreñida a sufrir sus efectos. Hay, pues, en todo caso, entre las partes del proceso una relación de necesaria reciprocidad: un sujeto activo y un sujeto pasivo: una parte que ataca, y otra que resiste. En el proceso de cognición, esos dos sujetos se denominan, respectivamente, actor y demandado {actor y reus del proceso romano: la expresión conventus es de la baja latinidad, e indica etimológicamente la parte que es invitada por el actor a comparecer con él, ven iré cum, ante el juez)". 243

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CALAMANDREI: I nstituciones deDerecho..., op. cit., t. II, pág. 303


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Nuestra ley distingue, en función de la oportunidad en que se produce el emplazamiento, entre los sujetos que actúan en el proceso como partes principales y aquellos que lo hacen en calidad de terceros. Todos son partes, porque les afectarán los resultados de la sentencia en los términos previstos por el artículo 24 del Código de Procedimiento Civil, pero se incorporarán al proceso en momentos diferentes. Son partes principales o directas, en las palabras usadas por el Código de Procedimiento Civil, las que se vinculan inicialmente por la relación procesal, y terceros partes aquellos que lo hacen posteriormente durante la sustanciación del proceso. Por lo tanto, cada vez que se hable de acto procesal de parte debe entenderse que éste puede emanar de las partes principales o de terceros habilitados como tales por la ley procesal. El Código de Procedimiento Civil en el Título III del Libro I autoriza y reglamenta expresamente la existencia e intervención en el proceso de los terceros coadyuvantes, excluyentes e independientes y en su artículo 518 regula la participación de terceros en el juicio ejecutivo. Por su parte, el Código de Procedimiento Penal contempla la intervención en el proceso del actor civil y de los terceros civilmente responsables, personas que pueden realizar actos procesales en la causa penal sólo en cuanto se refieran a las consecuencias patrimoniales derivadas del delito. Para analizar la capacidad como requisito de validez de los actos procesales que realizan las partes, debe distinguirse entre la capacidad para ser parte del proceso; la capacidad para comparecer en el juicio, y la representación letrada procesal, que se concreta con el otorgamiento del patrocinio y poder. 8.2.1.3.1. Capacidad para ser parte La capacidad para ser parte de un proceso es aquella que requiere una persona para vincularse válidamente a una relación procesal. En otras palabras, es la capacidad que la ley exige para ser sujeto activo o pasivo en un proceso jurisdiccional y que lo habilita para realizar actos procesales en él. Sujeto activo es el que acciona para obtener la apertura del proceso y, por lo general, para pretender la solución favorable del conflicto. Sujeto pasivo es el que, emplazado, ingresa a la relación procesal asumiendo sus derechos, obligaciones y cargas. El ejercicio de la acción, por regla general, depende de la voluntad del actor. En cambio, el sujeto pasivo entra al proceso sin que se considere su voluntad.

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Para analizar la capacidad de las partes como sujetos del proceso, que los habilita para realizar actos procesales en él, hay que distinguir entre asuntos civiles, penales, examinar algunos casos especiales y, en todos ellos, precisar si concurren en calidad de partes activas o pasivas. a. Capacidad para ser parte en procesos civiles Tienen capacidad para ser parte en procesos civiles todas las personas que cuentan con capacidad de goce. Pueden serlo tanto las personas naturales como las jurídicas. Tratándose de esta capacidad la ley no hace distingo entre los requisitos que se exigen para ser sujeto activo o pasivo de un proceso civil. Si alguna de las partes carece de capacidad de ejercicio, deberá concurrir al tribunal representada de acuerdo a lo previsto por la ley procesal, como se verá más adelante a propósito de la legitimación para obrar. Lo importante es tener claro, por ahora, que los efectos de lo resuelto por la sentencia afectarán a las partes del proceso, ya sea que éstas actúen personalmente o representadas. La capacidad de goce como requisito de validez de los actos procesales se rige por las disposiciones del Código Civil, puesto que la ley procesal en esta materia no contempla reglas. El control del cumplimiento de las normas sobre capacidad del sujeto activo en los procesos civiles lo entrega la ley al tribunal y al demandado. En efecto, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil en sus numerales 2 Q y 3e exige como requisito de la demanda que ésta contenga determinadamente la individualización de las partes. La concurrencia de esta formalidad la puede controlar el tribunal de acuerdo a la facultad que le otorga el artículo 256, que lo autoriza para rechazar in limine el ejercicio de la acción, si la demanda no contiene las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del citado artículo, expresando el defecto de que adolece. Si el tribunal no hace uso de su facultad y no cuestiona la capacidad del demandante y abre proceso, al demandado le nace el derecho a oponer la excepción dilatoria de incapacidad del actor contemplada en el artículo 303 N fi 2e, que procede cuando falta la capacidad de ejercicio del demandante, como se dirá. La excepción dilatoria deberá tramitarse y resolverse. Si la sentencia la acoge, el actor deberá corregir los defectos de que adolece su comparecencia, como única forma de reactivar la prosecución del proceso. Por lo tanto, todo aquel que tenga capacidad de goce puede ser parte en un proceso civil. Si tiene capacidad de ejercicio podrá actuar por sí mismo; si no la tiene, deberá actuar por él su representante, como lo indica expresamente el artículo 254 en su numeral 2 S, ya citado. Si no lo hiciere, tendrá aplicación lo dispuesto precedentemente. Como afirma Redenti, "parte en sentido procesal viene a ser eo ipso cualquiera que promueva (o en cuyo nombre se promueva, por un representante


calificado) un proceso civil en las formas de ley, con razón o sin ella, o hasta por capricho, o por equivocación, no importa". 244 La ley procesal chilena contempla una serie de disposiciones vinculadas a la capacidad para ser parte en procesos civiles, entre las que destaca por su importancia el artículo 254, ya citado, que exige que se individualice a los tres sujetos de la relación procesal, esto es, al demandante, al juez y al demandado. En lo que se refiere a las partes, expresa que la demanda deberá contener indicación precisa de la individualización del demandante y del demandado y de si éstos comparecen personalmente o representados. En este último caso señalará la naturaleza de la representación, indicando si ella es legal, convencional o judicial. El juez legalmente accionado tiene el control sobre el cumplimiento de los tres primeros requisitos del artículo 254, estando facultado para no dar curso a la acción cuando la demanda no los reúne, según ya lo comentamos precedentemente. Por su parte, el artículo 303 N Q 2Q del Código de Procedimiento Civil otorga al demandado el derecho a oponer la excepción dilatoria de "falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que comparece en su nombre". En congruencia con esta disposición, el artículo 433 del Código de Procedimiento Penal, al regular las excepciones de previo y especial pronunciamiento, contempla la falta de personería del acusador, que equivale a su incapacidad para hacerlo y el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, ubicado en el juicio ejecutivo, considera entre las excepciones que pueden oponerse a la ejecución "la falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre". También el artículo 273 N Q l e del Código de Procedimiento Civil autoriza para solicitar, como medida prejudicial preparatoria, "declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes". Finalmente, debe recordarse que todas las personas jurídicas, tanto de derecho público como privado, deben concurrir a los procesos civiles representadas por personas que tengan capacidad de ejercicio, debiendo recordarse lo previsto por el artículo 8 9 del Código de Procedimiento Civil, que expresa: "El gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1 Q. del artículo anterior, no obstante cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporación". Puede concluirse que la capacidad de goce, requisito de validez de los actos procesales de las partes en materia civil, está en todo el proceso. b. Capacidad para ser parte en procesos penales 244

REDENTI: D erecho Procesal Civil, t. I, pág. 151.

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En los procesos penales hay que distinguir entre la capacidad que la ley exige para que una persona sea parte como sujeto activo de la acción o de la pretensión procesal y la necesaria para que el tribunal pueda someter a proceso a una persona en la causa en calidad de sujeto pasivo de la relación procesal. Anticipo desde ya que los requisitos que la ley exige para uno y otro caso son diferentes, por lo cual los analizaré separadamente. b.l. Capacidad del actor En cuanto a la capacidad del sujeto activo, hay que volver a distinguir si la acción que impulsa es pública, privada, mixta o monopólica. b.1.1. Capacidad para deducir acción penal pública Tienen capacidad procesal para ejercitar la acción penal pública todas las personas mayores de edad a quienes no les afecte prohibición. Por lo tanto, la ley exige la concurrencia copulativa de dos requisitos para que una persona cumpla con el presupuesto exigido por la ley para ejercitarla. Estos son que el sujeto tenga capacidad de ejercicio y que no le afecte prohibición legal para deducirla. Estos requisitos están contemplados por el artículo 15 del Código de Procedimiento Penal, que expresa: "La acción penal pública puede ser ejercida por toda persona capaz de parecer en juicio, siempre que no tenga especial prohibición de la ley y que se trate de delitos que deban ser perseguidos de oficio". El Código de Procedimiento Penal no contiene otras normas sobre la capacidad del sujeto activo, como lo hace en relación a la del sujeto pasivo. Pronto lo veremos. Por ahora, debe precisarse que al actor se le aplican en carácter de supletorias las reglas generales que, sobre capacidad, contempla el artículo 26 del Código Civil, que establece que todos los mayores de 18 años tienen capacidad de ejercicio. Siendo así, los mayores de 18 años están habilitados para ejercer la acción penal pública con la sola excepción de aquellos a quienes les afecte prohibición. Las prohibiciones se definen como las incapacidades que afectan a determinadas personas para ejercer la acción procesal y se encuentran minuciosamente reglamentadas por el Código de Procedimiento Penal. Constituyen el segundo requisito que la ley exige en torno a la capacidad para ser sujeto activo en un proceso penal y su existencia priva de titularidad a las personas que se encuentren en algunas de las situaciones previstas por la ley, inhabilitándolas para deducirla. Las prohibiciones, de acuerdo a lo previsto por los artículos 16 y 17, se clasifican en absolutas y relativas. Prohibiciones absolutas son aquellas que impiden al sujeto poner en movimiento la acción penal pública cuando concurren en relación a él algunas de las causales que señala el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal.


Son absolutas porque privan de la titularidad de la acción a las personas comprendidas en el citado artículo, con la sola excepción de aquellos que el propio Código, por razones lógicas, se encarga de excluir. Quedan afectados por las prohibiciones absolutas los mayores de edad que se encuentran en alguna de las siguientes situaciones: "No puede ejercitar la acción pública penal: 1Q El que fuere criminal o civilmente responsable del delito materia del proceso; 2Q El procesado o condenado por delito de igual o mayor gravedad que aquel de que se trata; y 3a El que ha peijurado o recibido paga por acusar, en el mismo juicio o en otro distinto. Pueden, sin embargo, las personas designadas en los números 2 Q y 39, ejercitar la acción pública por delitos cometidos contra ellas o contra sus ascendientes, descendientes, o hermanos legítimos o ilegítimos". Prohibiciones relativas son las que impiden el ejercicio de la acción penal pública para lograr la apertura de un proceso que afecte a personas determinadas. El artículo 17 se refiere a estas incapacidades especiales estableciendo que: "Tampoco pueden ejercitar entre sí acción penal, sea pública o privada: 1Q Los cónyuges; a no ser por delito que el uno hubiere cometido contra la persona del otro o contra la de sus hijos, o por delito de bigamia; y 2Q Los consanguíneos legítimos o naturales en toda la línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado ni los afines hasta el segundo; a no ser por delitos cometidos por los unos contra la persona de los otros, o la de su cónyuge o hijos". b.1.2. Capacidad para deducir la acción penal privada Acción penal privada es aquella que sólo puede ser impulsada por la parte agraviada por el delito, de acuerdo a lo previsto por los artículos 11 y 18 del Código de Procedimiento Penal. Este último dispone: "No podrán ser ejercidas por el Ministerio Público ni por otra persona que no fuere la ofendida o su representante legal, las acciones que nacen de los delitos, que se encarga el Código de enumerar". Por lo tanto, si el delito no se encuentra en esta disposición u en otra de contenido similar, debe entenderse que otorga acción pública toda vez que ésta constituye la regla general de nuestro sistema. En mérito de las disposiciones citadas, para ser actor en un proceso por delito de acción privada, la ley exige que sea personalmente ofendido por el delito, lo que significa que debe contar con una capacidad especial.

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También merece comentarse que, tratándose de procesos por delitos de acción privada, la ley autoriza a la víctima que no tiene capacidad de ejercicio para actuar representada. Ello se justifica plenamente, ya que sólo la ofendida tiene la titularidad de la acción, y si carece de capacidad de ejercicio nunca podría investigarse el hecho punible que la agravia. En relación a los titulares de la acción privada rigen las prohibiciones estipuladas por el artículo 17 para los actores de la acción penal pública, que ya fueron comentadas. b.1.3. Capacidad para deducir acción penal mixta Tratándose de delitos de acción mixta, el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal contempla la siguiente regla sobre capacidad del sujeto activo: "No puede procederse de oficio en las causas de violación y de rapto, sin que a lo menos se haya denunciado el hecho a la justicia o a la policía por la persona ofendida, por sus padres, abuelos o guardadores, o por quien tuviere su tuición o su cuidado. Si la persona ofendida, a causa de su edad o estado moral, no pudiere hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere padres, abuelos, guardadores o persona encargada de su tuición o cuidado, o si éstas estuvieren imposibilitadas o implicadas en el delito, podrá el Ministerio Público denunciar el hecho y deducir la acción civil para los efectos de obtener la indemnización establecida en el artículo 370 del Código Penal". b.1.4. Capacidad para deducir acción penal monopólica Acción monopólica es aquella cuyo ejercicio le corresponde exclusivamente a personas determinadas. En los delitos que otorgan acción monopólica es la propia ley la que, en cada caso, señala los titulares con capacidad para deducirla enjuicio, como ocurre por ejemplo en nuestra legislación, con el Director de Impuestos Internos, legitimado como único actor en los procesos por delitos tributarios; el Presidente del Consejo de Defensa del Estado, en los delitos de lavado de dinero, y el Ministro del Interior o sus representantes directos, tratándose de los delitos contemplados por la Ley de Seguridad del Estado. En estos casos, sólo las personas señaladas por la ley tienen capacidad para ejercitar la acción penal monopólica, lo que restringe en términos absolutos la titularidad de los sujetos para iniciar procesos penales. Esta situación, actualmente excepcional en Chile, constituye la regla general en los países en que se entrega al Ministerio Público la exclusividad o monopolio del ejercicio de la acción penal. Actualmente se discute en el Congreso Nacional esta alternativa para impulsar la apertura de procesos penales. b.2. Capacidad del procesado


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Pasamos a examinar la capacidad que la ley exige para que el tribunal pueda someter a proceso a una persona transformándola en procesado. Sujeto pasivo de un proceso penal es la persona en contra de la cual se ha dictado auto de procesamiento por el tribunal competente. La ley procesal establece requisitos rigurosos en torno a la capacidad de las personas que pueden ser sometidas a proceso, toda vez que las consecuencias procesales y extraprocesales del auto de procesamiento se traducen en limitaciones a las garantías ciudadanas. Desde luego, la persona sometida a proceso queda generalmente privada de libertad por tiempo indefinido, arraigada de pleno derecho, fichada y suspendida en sus derechos políticos. El Código de Procedimiento Penal establece dos grupos de requisitos que deben concurrir copulativamente para que una persona sea sometida a proceso en virtud de una resolución judicial. Los primeros se denominan requisitos objetivos y son aquellos que debe reunir toda persona para que el tribunal pueda procesarla; los segundos se denominan subjetivos y se identifican como los hechos que debe tener acreditado el juez en cada proceso para dictar el auto de procesamiento. La capacidad objetiva está configurada por el conjunto de requisitos que debe reunir una persona para ser emplazada como sujeto pasivo en un proceso penal. Sólo pueden ser sometidas a un proceso penal las personas naturales, que se encuentren con vida, que tengan capacidad procesal penal y que no tengan fuero. A propósito del cumplimiento del primer requisito, el artículo 39 inciso segundo señala que la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Agrega que por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin peijuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo nombre hubieren obrado". El contenido de este precepto confirma que sólo las personas naturales tienen capacidad para ser procesadas como sujeto pasivo del proceso penal. A su vez, la muerte es causal de extinción de la responsabilidad penal. Si la persona fallece después de la comisión del hecho punible y antes de ser sometida a proceso, el juez deberá abstenerse de instruir sumario. Estando encausada, deberá sobreseer definitivamente el proceso en relación a la persona fallecida. Por lo tanto, el juez sólo puede procesar y mantener un auto de enjuiciamiento sobre personas que estén con vida. El tercer requisito es contar con capacidad procesal penal para ser procesada, y la tienen las personas naturales mayores de 18 años y las menores de 18 y mayores de 16 cuando se acredite que actuaron con discernimiento. Sobre esta circunstancia deberá pronunciarse previamente el tribunal de menores respectivo, como lo establece el artículo 10 números 2 e y 3S del Código Penal. Finalmente, si una persona que reúne los requisitos antes enunciados tiene fuero, no puede ser sometida a proceso, sin perjuicio de que pueda ser

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desaforada por el órgano competente de acuerdo al procedimiento estipulado por la ley. Los requisitos de capacidad subjetivos son aquellos que deben concurrir en un proceso y en relación a una persona determinada, que ponderados por el juez, lo autorizan para procesarla cuando reuniendo los requisitos objetivos se ha establecido por los medios de prueba legales que ha participado en calidad de autor, cómplice o encubridor en la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito. Para dictar el auto de procesamiento, la ley exige que se encuentre acreditada en el proceso la existencia del hecho punible y que existan presunciones fundadas para estimar que al inculpado le ha correspondido una participación culpable en su comisión. Concurriendo ambas circunstancias y cumpliendo el sujeto pasivo las exigencias objetivas antes especificadas, la persona quedará emplazada en la causa, sometida a proceso y adquirirá el carácter de procesada con todas sus consecuencias. Puede concluirse que, en el procedimiento ordinario que contempla el actual sistema procesal penal chileno, es parte pasiva del proceso la persona en contra de la cual se ha dictado auto de procesamiento. Si el juez infringe las normas sobre capacidad objetiva o subjetiva, el afectado podrá recurrir de amparo, de conformidad a lo dispuesto en el Título V de Libro II del Código de Procedimiento Penal, o deducir los recursos normales, según lo estime conveniente. Cabe recordar que si entabla los recursos ordinarios precluye la oportunidad de recurrir de amparo. c. Casos especiales Tanto la Constitución como la ley establecen casos en que se exige una capacidad especial para activar determinados procesos. Ello ocurre, por ejemplo, con la titularidad de la acción en el juicio político, que le corresponde únicamente a la Cámara de Diputados y cuyo conocimiento y resolución es de competencia privativa del Senado; con las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso, para cuyo conocimiento tiene competencia el Tribunal Constitucional; las que sólo pueden ser impulsadas por requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. Además, el artículo 82 de la Constitución Política establece quiénes tienen capacidad procesal para impulsar la actividad del Tribunal Constitucional en los demás casos que son de su competencia. Igualmente, como se dijo, la capacidad procesal se restringe en el ejercicio de la acción penal monopólica. d. Comentarios finales Precisado quiénes pueden ser partes en un proceso y cuál es la capacidad que exige la ley en cada oportunidad, debe reiterarse que sólo las partes de un proceso van a quedar obligadas por los efectos de la cosa juzgada.


Los artículos 170 del Código de Procedimiento Civil y 500 del Código de Procedimiento Penal establecen los requisitos que debe contener la sentencia definitiva. Dicha resolución deberá comenzar por la identificación precisa de los sujetos activos y pasivos del proceso, porque sobre ellos recaerán los efectos de la sentencia. A los primeros, la ley procesal les otorga acción de cosa juzgada para obtener el cumplimiento de lo resuelto, y a los segundos, les impone la obligación de cumplir lo resuelto por la sentencia. La cosa juzgada afecta a los sujetos del conflicto que fueron partes en el proceso y es inoponible frente a aquellos que siendo partes involucradas en él no se incorporaron al proceso. A ellos no los obligará lo decidido por la sentencia, sin perjuicio de los posibles efectos reflejos de la cosa juzgada que puedan alcanzarlos. La excepción de cosa juzgada puede ser invocada tanto por el sujeto activo como pasivo para evitar una nueva decisión sobre un mismo conflicto. En lo que se refiere a la relación "partes-cosa juzgada", debe recordarse en primer término lo dispuesto por el artículo 3 Q del Código Civil, que expresa: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren". Uno de los elementos del proceso, que el Código en este artículo llama causa, son las partes. A su turno, el artículo 177 N s 1Q del Código de Procedimiento Civil se refiere a la identidad legal de las personas, al regular los requisitos de la cosa juzgada. Identidad legal de personas significa identidad de partes, como se desprende del texto de la disposición y como lo ha reconocido uniformemente nuestra jurisprudencia. 272 8.2.1.3.2. Capacidad para comparecer al proceso Son las exigencias que la ley procesal impone a las partes para actuar en el proceso. Es lo que la doctrina llama legitimación para obrar, y tiene su origen en la institución romana de la legima- tio ad processum. Para que los actos procesales de las partes produzcan las consecuencias deseadas y tengan la eficacia querida, hace falta que quien los realice tenga capacidad suficiente para concurrir al proceso. Como expresa Redenti: "una cosa es, sin embargo, tener la posición (procesal) de parte, y otra es llevar a cabo actividades prácticas para dar vida al proceso y promover sus eventuales desarrollos. Estas actividades defacto se suelen indicar tradicionalmente por medio de la expresión, que aparece también en el Código, de " estar en juicio" (siempre entendiendo: iudicium- proceso). Por consiguiente, una es la capacidad de ser parte (es decir, de tener, se quiera o no, la posición de parte), y otra es la capacidad de estar enjuicio . Por lo tanto, una persona puede tener capacidad para ser parte enjuicio y no contar con capacidad para el ejercicio de sus derechos procesales en él. Sobre el particular, Chiovenda afirma que la capacidad para comparecer en juicio, esto es, para realizar actos procesales con efectos jurídicos en nombre

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propio o por cuenta de otro, se llama capacidad procesal, que no hay que confundir con la legitimatio ad causarn. 245 En general pueden actuar por sí mismas en el proceso las personas que tienen capacidad de ejercicio, siempre que no les afecte inhabilidad. Las que sólo tienen capacidad de goce deberán actuar representadas, salvo que la ley exija para ser parte la concurrencia de la capacidad de ejercicio o una capacidad especial, en cuyo caso no podrán intervenir de manera alguna. La representación de la parte puede ser legal, convencional o judicial. Carnelutti se refiere claramente a esta distinción cuando sostiene que "la capacidad es la expresión de la idoneidad de la persona para actuar enjuicio, inferida de sus cualidades personales. La legitimación representa, en cambio, dicha idoneidad inferida de su posición respecto del litigio". Agrega que "estas dos nociones muestran que los dos requisitos, aun refiriéndose ambos al modo de ser del sujeto agente, han de ser considerados como esencialmente distintos". Por último, coloca un ejemplo que demuestra la importancia de esta distinción. Nos cuenta que si ante el juez se presenta a pedirle una sentencia un niño o un loco, todo el mundo dirá que el juez no debe proveer. Esta opinión responde al principio de que para actuar en juicio hacen falta ciertas cualidades de edad y de salud mental, sin que sea preciso explicar las razones de tal principio. 246 "La legitimación para obrar faculta sólo a los capaces para comparecer ante el Poder Judicial solicitando por sí o en representación de otro la declaración o actuación de un derecho." 247 En muchos casos las personas que tienen capacidad para ser parte están impedidas de realizar actos procesales por sí mismas, motivo por el cual deberán actuar representadas en la forma que la ley establece. "Todo litigante tiene el derecho de comparecer personalmente ante cualquier juez para la defensa de sus derechos, pero en algunos casos es la parte misma quien delega esa intervención en un tercero, que actúa en nombre suyo, mientras que en otros, por tratarse de incapaces de hecho, la ley impone la intervención de la persona que integra su capacidad. En el primer supuesto existe representación convencional, y en el segundo, representación legal." 248 Quien se encuentra en mejor condición para realizar actos procesales es el propio titular del interés en la solución del conflicto, puesto que nadie mejor que él puede sentirse estimulado a servir de "médium" entre los hechos y el tribunal que debe valorarlos. "Pero la más rápida observación de los fenómenos procesales, lo mismo que la más modesta meditación acerca de los principios ya expuestos muestran que dicha interferencia no avanza hasta el punto de convertirse en coincidencia: continuamente vemos actuar en juicio a quien no es el titular del interés en litigio, y, por otra parte, basta pensar que ello tiene que suceder por fuerza cuando aquél sea un incapaz, para deducir desde ahora que la legitimación no 280

I nstituciones de Derecho..., op. cit., t. II, pág. 316. CHIOVENDA: 245 CHIOVENDA: instituciones de Derecho.,., op. cit., t. III, pág. 318 246 REDENTI: D erecho Procesal Civil, op. cit., t. I, pág. 153. 247 QUEZADA José: De la Representación en los Actos Procesales, pág. 14. 248 ALSINA: Derecho Pr ocesal..., op. cit., 1.1, pág. 499.


puede confundirse con la calidad de sujeto del interés litigioso. La teoría de la legitimación se esfuerza, precisamente, por aclarar los principios en que se funda la convergencia o divergencia entre la acción y el interés." 249 Quien tiene capacidad de ejercicio puede actuar personalmente o, si lo desea, por medio de un representante convencional, salvo en aquellos casos en que la ley exige su comparecencia personal, como ya se manifestó. "Parte en causa es el representado, no el representante; no obstante, para determinadas actuaciones de parte, que no pueden ser realizadas más que por el representante, la ley se refiere a éste, aun cuando hable de la parte. El que asiste a otro no es parte, sino persona llamada a integrar la capacidad de la parte; tiene, por consiguiente, los derechos de parte tan sólo en cuanto esta integración lo requiera."250 Para acreditar esta capacidad, el Código de Procedimiento Civil en el artículo 254 Ne 2Q exige como requisito de la demanda que se indique "el nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación". Las personas jurídicas y los absolutamente incapaces deben actuar siempre representados. Los relativamente incapaces pueden realizar actos procesales representados o actuar por sí mismos debidamente autorizados. Las situaciones que pueden presentarse en torno a la capacidad para comparecer al proceso son las siguientes: a) Personas naturales que tienen capacidad de ejercicio y que no están afectas a inhabilidad. Estas podrán actuar por sí mismas o representadas convencionalmente, si así lo decidieren. Hacen excepción a esta regla los casos en que las leyes de procedimiento exigen que sea el sujeto quien realice personalmente el o los actos procesales. Esta situación se presenta en la absolución de posiciones sobre hechos personales del confesante; con la declaración de testigos; en el informe de los peritos; con el ejercicio de la acción penal privada y mixta; en la comparecencia del procesado; en ciertas actuaciones de las partes en los procesos seguidos ante los jueces de menores y de policía local, entre otros ejemplos. En los casos en que el sujeto con capacidad de parte concurra al proceso representado convencionalmente, deberá así expresarlo en su respectiva comparecencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6 Q del Código de Procedimiento Civil, que expresa: "El que comparezca enjuicio a nombre de otro, en desempeño de un mandato o en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deberá exhibir el título que acredite su representación". b) Personas relativamente incapaces. Estas pueden actuar en el proceso representadas o autorizadas por quien la ley indique. A estas les afecta lo que Carnelutti denomina la "semicapacidad procesal". Tienen legitimación para 249

CARNELUTTI: Sistema de Derecho..., op. cit., t. II, pág. 29. CHIOVENDA: I nstituciones de Derecho..., op. cit., t. II, pág. 328.

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obrar en los procesos en que la ley no exija capacidad de ejercicio o capacidad especial. c) Personas absolutamente incapaces. Los absolutamente incapaces comparecerán enjuicio, como demandantes o demandados, en la persona de sus representantes legales. 280 Estos podrán ser parte en los procesos en que sólo se exija capacidad de goce y deberán actuar siempre por medio de sus representantes legales o judiciales. Si no lo hicieren, incurrirán en vicio de nulidad procesal d) Personas jurídicas. Las personas jurídicas deberán siempre comparecer al proceso representadas por las personas naturales que actúen por ellas. El sistema chileno establece diversas formas de representación, distinguiendo si se trata de personas jurídicas de derecho público o de derecho privado. Tratándose de las primeras, hay que volver a distinguir entre la capacidad para representar al Estado, a las Municipalidades y a otros entes públicos. En lo que se refiere a las personas de derecho privado, hay que distinguir igualmente si se trata de sociedades o de personas jurídicas sin fines de lucro. Las reglas están dadas extensamente por las normas que las regulan y no corresponde ahora examinarlas. Solamente debe recordarse, a propósito de ésta comparecencia, lo previsto por el artículo 8e del Código de Procedimiento Civil, ya citado y comentado en este trabajo.

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CHIOVENDA: I nstituciones de Derecho..., op. cit., t. II, pág. 318.


8.2.1.3.3. Representación procesal o ius postulandi Los procesos antiguos, ya porque atendiesen ante todo a una función de pacificación que hacía indispensable la presencia personal de las partes, ya porque exigiesen de éstas muchos actos estrictamente personales (por ejemplo, el juramento), eran contrarios a la representación. La representación no se ha admitido en el campo del proceso hasta mucho después de conocerse en el derecho sustantivo, y en ocasiones no se ha llegado al reconocimiento absoluto de ella sino pasando antes por una forma de verdadera sucesión en la relación sustantiva ( procurator in rern suam). Actualmente, en cambio, admítese que pueda haber representantes en el proceso, lo mismo que se admiten en general para las demás relaciones jurídicas.281 El derecho procesal regula esta situación de una manera completamente diferente, ya que es la propia Constitución Política la que asegura a todos los habitantes de la República "la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos" ordenando que toda persona debe concurrir al proceso con asistencia letrada, dando así eficacia a lo previsto por el artículo 19 N e 3 incisos 2 Q y 3 e, que expresan, el primero que: "toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida", y el segundo: "La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos". Esto se explica por la complejidad de la invocación del derecho involucrado en la solución de los conflictos a través del proceso y en la prueba de los hechos que lo motivaron. Lo expuesto se traduce en que, tanto la persona que comparece por sí misma como parte al proceso como el que actúa representado, deben hacerlo a través de un mandatario judicial, a menos que la propia ley las exima de tal obligación. Este principio es el que Carnelutti denomina "de asistencia procesal", el que no debe confundirse con la representación procesal, con la capacidad para ser parte ni con la capacidad para concurrir al proceso, que es la que examinamos. Sobre este punto, Rocco expresa que la regla general en el ejercicio de todo derecho es "el que cada uno puede accionar en juicio siempre que tenga los requisitos exigidos, y que puede, por tanto, presentarse ante la autoridad judicial, proponer sus demandas y desplegar todas las actividades necesarias para conseguir la prestación de la actividad jurisdiccional". Pero este concepto general, continúa diciendo el autor, "no encuentra de ordinario aplicación en el campo del ejercicio del derecho de acción y de contradicción en juicio y en la instauración del proceso civil, porque las normas procesales, en interés del mejor funcionamiento de la justicia, niegan a las partes la posibilidad de llevar personalmente a cabo todas aquellas actividades que sonCHIOVENDA: necesarias Ipara iniciar y desarrollar el proceso". nstituciones de Derecho..., op. cit., t. II, pág. 328.


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Siendo así, la capacidad de postulación o ius postulandi impone a quienes deban ser actores o demandados en juicio, que se valgan de la actividad de terceras personas que llenen determinados requisitos profesionales y que actúen enjuicio por las partes. Rosenberg conceptúa al ius postulandi como "la capacidad para dar a la actuación procesal la forma de manifestación apropiada". En el sistema chileno las partes o sus representantes deben actuar en el proceso cumpliendo con dos requisitos de postulación: deben designar abogado patrocinante y otorgar mandato judicial. Estas materias están perfectamente reguladas por la Ley N e 18.120 y por los artículos 6 e y 7Q del Código de Procedimiento Civil, que por ser tan conocidos de todos no resultará necesario referirse a ellos, sino sólo en cuanto confirman que por regla general las partes deben concurrir al proceso patrocinadas por abogado y representadas por un procurador habilitado. 251 8.3. EL OBJETO

8.3.1. OBJETO LÍCITO EN LOS ACTOS PROCESALES El objeto ya fue analizado como requisito de existencia de los actos procesales. Para que sean válidos, la ley exige que su objeto sea lícito. Recordemos que el objeto del acto procesal es el beneficio jurídico que se persigue mediante su realización. Todos los actos jurídicos tienen un objeto, y siendo los actos procesales una especie del género de los actos jurídicos tienen, al igual que ellos, un objeto. El objeto dependerá de su contenido, pero en todo caso debe ser real y lícito. Puede decirse que, en general, todo objeto de un acto jurídico es lícito, salvo aquel que el sistema jurídico considere ilícito. Por lo tanto, resultará necesario demostrar el objeto ilícito salvo en los casos en que la propia ley señale que existe. Claro Solar define el objeto lícito "como aquel que se conforma con la ley, es reconocido por ella y lo protege y ampara". 252 La ley chilena, siguiendo esta corriente, se limitó a precisar en el artículo 1445 que para la validez de una declaración de voluntad debe haber un objeto lícito, agregando el artículo 1682 que el objeto ilícito produce la nulidad absoluta. La disposición básica en el sistema nacional es el artículo 1461 del Código Civil, que expresa: "No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester

251

Véase sobre la materia la obra de José QUEZADA De la Representación en los Actos Procesales. 252 CLARO SOLAR, Luis: E xplicaciones del Derecho Civil Chileno y Comparado, pág. 264.


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que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público". Eugenio Velasco critica en su obra E l Objeto ante la Jurisprudencia que ninguna cosa en sí puede ser contraria a la ley, a las buenas costumbres y orden público y si se trata de un hecho y cumple con estos requisitos, estaremos en presencia de un hecho moralmente imposible en conformidad a la definición que da el artículo 1461 inciso 3 Q. En consecuencia, agrega, no puede aceptarse esta interpretación, porque da a una palabra el significado que la ley ha reservado para otro concepto y porque lleva a la conclusión de que solamente los hechos moralmente imposibles podrán ser objetos ilícitos y que jamás podrán tener esa categoría las cosas incomerciables o indeterminadas o imposibles. Concluye el autor diciendo que es ilícito el objeto que carece de las calidades que la ley prefija en el artículo 1461, o sea que habrá objeto ilícito si el objeto no es real, comerciable, determinado y física y moralmente posible. No se trata entonces de un nuevo requisito, sino de la sanción a la falta de los requisitos que se exigen al objeto en general. 253 Avelino León afirma: "por nuestra parte, estimamos que del artículo 1461 puede deducirse el concepto de objeto ilícito y para ello habrá que distinguir, como lo hace esa disposición, si el objeto consiste en una cosa o en un hecho. Si consiste en una cosa, ésta en sí no puede ser lícita o ilícita, sino por el destino que se le dé: "Sólo los actos y los fines son ilícitos o inmorales". Pero si esa cosa está fuera del comercio humano, el objeto de la obligación es ilícito, porque de antemano se sabe que cualquier acto que verse sobre ella está prohibido por la ley, no admite una relación jurídica y el objeto es en consecuencia, siempre ilícito. Este es, entonces, el principal caso de objeto ilícito cuando se trata de obligaciones de dar, y por eso el inciso 1- del artículo 1461 exige que la cosa sea comerciable. La falta de los otros requisitos (que la cosa sea real y determinada) no acarrea la ilicitud, sino la falta de objeto. Este criterio se ve confirmado por el artículo 1464, N Q le, que, repitiendo innecesariamente el requisito de la comerciabilidad de las cosas, dispone que: "Hay un objeto ilícito en la enajenación: l e De las cosas que no están en el comercio". A este caso principal debemos agregar el de objeto ilícito que existe siempre "en todo contrato prohibido por las leyes" (artículo 1466), pues, en virtud de este texto expreso, el objeto se refiere en este caso al contrato, que por estar prohibido tiene la sanción de ilicitud. Si el objeto consiste en un hecho, positivo o negativo, éste puede ser en sí lícito o ilícito. Por eso el inciso final del artículo 1461 dispone que el objeto que 253

VELASCO, Eugenio: E l Objeto ante la Jurisprudencia, pág. 73.


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consiste en un hecho puede ser física o moralmente imposible. La expresión "moralmente imposible" equivale a objeto ilícito, pues dispone ese artículo que es objeto "moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público". 254 Nuestro Código Civil contempla actos jurídicos que adolecen de objeto ilícito y así lo expresa en los artículos 1462 a 1465. De estas disposiciones hay algunas que tienen importancia para el derecho procesal y a las cuales me referiré especialmente. Don Andrés Bello, al redactar el Código Civil, pone como ejemplo de objeto ilícito el que afecta al pacto de prórroga de jurisdicción. El insigne jurista escribe "hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto". Las normas procesales son esencialmente de derecho público, y por lo tanto todos los actos que las contravengan podrán ser anulados por la ilicitud de su objeto, dentro del marco de lo previsto por el artículo 1462. Otro caso de objeto ilícito vinculado a los actos procesales lo contempla el artículo 1464, que dispone: "Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1 Q. De las cosas que no están en el comercio; 2~. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3 e. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4 Q. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio". De estos numerales hay dos que se vinculan directamente con actos procesales concretos. El primero es el embargo, que produce el efecto previsto por dicha disposición, ya que si se enajenan bienes embargados, la transferencia será nula por ilicitud del objeto. A su vez en el N 2 32 del artículo 1464, al expresar el legislador, como ya se dijo, que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, se entra directamente a terreno procesal, ya que es el acto jurídico del embargo el que provoca la ilicitud del objeto. Interpretando el alcance de la expresión embargo que emplea el artículo 1464, puede decirse que tiene dos acepciones en el ámbito procesal. La primera le da una aplicación general asimilándolo a las medidas cautelares. Interpretado en esta forma, quedan comprendidos en el ámbito de la expresión "embargo", el embargo propiamente tal, reglamentado en el juicio ejecutivo; las medidas precautorias que se refieren a bienes determinados, y los embargos regulados por el Título X del Libro II del Código de Procedimiento Penal, a propósito de la responsabilidad pecuniaria del procesado y de los terceros civilmente responsables. En un sentido restringido, el embargo debe considerarse de acuerdo al concepto que de él da el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil en el

254

LEON: E l Objeto en los Actos Jurídicos, págs. 43 y 44.


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juicio ejecutivo y que lo define como la entrega real o simbólica de los bienes embargados al depositario. La segunda da al embargo una acepción limitada, considerándolo como un acto procesal en interés del cual se priva de la administración y normalmente de la tenencia de los bienes al deudor en virtud de una resolución judicial, para entregársela a un depositario con el objeto de que éste dé cumplimiento cabal a la sentencia dictada en el cuaderno principal de un juicio ejecutivo. En esta interpretación, Alsina define al embargo como la afectación de un bien del deudor al pago de un crédito en ejecución. Es mi opinión que el término embargo empleado por el artículo 1464 debe ser considerado en forma amplia, asimilándolo a las medidas de carácter cautelar. Para considerarlo así existen argumentos históricos, de texto y jurisprudenciales que apoyan esta conclusión. Como elemento histórico en apoyo de esta interpretación podemos mencionar que fue el Código Civil el que introdujo la expresión embargo en el numeral 3 9 del artículo 1464, que mucho después usó el Código de Procedimiento Civil en el artículo 450. Nuestra doctrina prácticamente es unánime en cuanto acepta esta concepción amplia del término embargo previsto por este artículo. Entre los que comparten esta tesis destacan: Claro Solar, Somarriva y Arturo Alessandri, entre otros.255 Por su parte, Avelino León para demostrarla, en su obra sobre E l Objeto de los Actos Jurídicos, ha recopilado una interesante jurisprudencia que lleva a la misma conclusión en el sentido de considerar que la expresión "cosa embargada" comprende tanto aquellas sobre las cuales se haya trabado embargo por un mandamiento ejecutivo, como aquellas que sólo están afectadas por una medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos o de gravar y enajenar. La Corte Suprema en sentencia ha señalado que la expresión "cosas embargadas" no ha sido definida, y que, por lo tanto, debe dársele su significado natural y obvio según el uso general conforme a la regla de interpretación del artículo 20 del Código Civil, y por consiguiente en tal expresión se comprenden los bienes retenidos en virtud del mandamiento de juez competente. 256 El juez podrá convalidar la ilicitud del objeto, privándolo de su efecto natural, cuando autorice la enajenación de las especies embargadas; igual cosa puede derivar de la propia voluntad del acreedor, como lo expresa el tenor literal del artículo 1464 ya citado. También tiene interés procesal la regla contemplada en el N Q 49, que establece que hay objeto ilícito en la enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. El problema que se ha planteado acerca de la aplicación de este artículo es la eventual confusión que podría producirse entre la cosa litigiosa y el derecho litigioso. La cosa litigiosa, de acuerdo a la definición clásica de Claro Solar, se refiere a la especie cuya propiedad se litiga, que según él corresponde a las cosas individuales muebles o 255

CLARO SOLAR: Op. cit., t. XI, pág. 273. SOMARRIVA: Las Obligaciones y los Contratos ante la J urisprudencia, pág. 141. ALESSANDRI, A.: De los Contratos, pág. 50. 256 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 53, sec. I a, pág. 169.


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inmuebles que son objeto de las encontradas pretensiones del demandante y del demandado en el juicio trabado sobre su propiedad. 257 El derecho litigioso, en cambio, que es el conflicto sometido a la decisión jurisdiccional, no adolecería de objeto ilícito por no encontrarse previsto en la interpretación ya precisada en el ámbito del artículo 1464. El artículo 1911 del Código Civil dispuso que se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda. El único que podría enajenar derechos litigiosos en el sentido del Código Civil, sería el demandante, salvo que el demandado se transforme en actor por la vía de la reconvención. Si se quiere evitar la nulidad por objeto ilícito, debe obtenerse el consentimiento del juez, quien podrá darlo por resolución de carácter fundado. Como conclusión, puede decirse que el objeto de todo acto jurídico procesal debe ser lícito. 8.4. LA CAUSA LÍCITA La causa lícita es requisito de validez de todo acto procesal. "El principio que encontramos como base de la causa lícita consiste en que los efectos jurídicos de un acto se regulan naturalmente según el valor social de los intereses que mediante el acto buscan satisfacción. Este principio actúa en dos direcciones distintas o, mejor dicho, contrarias. El valor social negativo del móvil puede constituir un requisito impeditivo o modificativo de un acto lícito o bien un requisito constitutivo o modificativo de un acto ilícito. En este caso, se habla de causa ilícita de un acto lícito. El valor social positivo del móvil puede constituir un requisito impeditivo o modificativo de un acto ilícito. En este segundo caso se habla de causa lícita de un acto ilícito.

Entra aquí en consideración, ante todo, el artículo 1119 del Código Civil italiano, cuando en materia de contratos equipara la causa ilícita a la causa falsa o inexistente a los fines de la nulidad del acto. Ahora bien, la ilicitud de la causa del contrato deriva precisamente del valor social del móvil: la causa de una compraventa es siempre la que consiste para el comprador en el interés en obtener la propiedad de la cosa; por tanto, si la compra de un animal es lícita y, en cambio, ilícita la de un esclavo, la diferencia no consiste más que en el valor social del interés que a través de la adquisición de la propiedad quiere realizar el agente; la causa es precisamente ilícita cuando el acto tiende, a través de su efecto jurídico, a satisfacer un interés del que interest rei publicae que se impida la satisfacción o, cuando menos, que ésta no se obtenga a través del Derecho.

257

CLARO SOLAR: Op. cit., t. XI, pág. 274.


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Se refieren expresamente sólo a los contratos, pero la doctrina unánime los ha extendido a todos los negocios, y, entre ellos, a los negocios procesales: nadie duda que, por ejemplo, sería nulo en virtud de causa ilícita el compromiso mediante el que las partes confiasen a árbitros el juicio sobre alguno de los litigios previstos por el artículo 8 Q, ap. 1Q, Código de Procedimiento Civil, o bien la cláusula mediante la que las partes prorrogasen o derogasen la competencia absoluta". 258 En general la causa de todo acto jurídico es lícita cuando su realización no está prohibida por la ley, no es contraria a las buenas costumbres o al orden público. El Código de Procedimiento Civil en el artículo 177, al establecer los requisitos de la cosa juzgada, exige para que opere, entre otros requisitos, la identidad de "causa de pedir", que define en su N e 3Q como el fundamento inmediato del derecho deducido en el juicio. Por lo tanto, la licitud de la causa que se exige en el proceso debe necesariamente buscarse en la voluntad de los sujetos del proceso. La concepción clásica del derecho común considera la licitud de la causa como un contrapeso al principio de la autonomía de la voluntad, puesto que permitiría a los tribunales controlar la moralidad y sus límites en lo que se refiere a la infracción de la ley, de la moral o de las buenas costumbres. Por lo tanto, las disposiciones que juegan a propósito de la causa son los artículos 1467 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil. El primero expresa: "No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público". A propósito de la licitud de la causa, resulta útil manifestar que en los actos unilaterales la causa será ilícita si el fin perseguido por el sujeto que realiza el acto está prohibido por la ley o es contrario a las buenas costumbres o al orden público, y así por ejemplo el uso indebido del proceso, el uso fraudulento de la acción penal serían dos casos típicos que podrían caer bajo el imperio de la nulidad fundada en la ilicitud de la causa. En los procesos simulados y aparentes la causa es ilícita. 259En síntesis, hay causa lícita cuando el motivo perseguido por el sujeto es lícito. Lo será, desde el punto de vista del actor, cuando éste pretenda la satisfacción de sus pretensiones procesales a través de la solución del conflicto y desde el punto de vista del demandado, cuando actúe en defensa de los derechos que le otorga la ley.

258 CARNELUTTI: 259

Sistema..., op. cit., t. III, págs. 468 y 470. PRIETO-CASTRO: D erecho..., op. cit., 1.1, pág. 366.


Si la causa del proceso es ilícita, se invalidará como un todo considerando que él en sí es un acto procesal, como ya quedó planteado. Por el contrario, si la ilicitud de la causa afecta a un acto determinado, sólo se invalidará aquél. Si la causa del proceso es ilícita, se anulará como un todo; si afecta a un acto determinado, solo aquél.

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8.5. LAS SOLEMNIDADES DEL ACTO PROCESAL La formalidad del proceso garantiza la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Es por ello que este elemento ha sido objeto de mayor atención de parte del derecho procesal, y ello con el fin de rodear al ejercicio de la función jurisdiccional de las garantías suficientes para que las partes puedan obtener "justicia" a través del debido proceso y al juez darla. Como sostiene Alsina, la forma del acto es el modo de expresión de la voluntad en el proceso. 260 En efecto, la intervención del Estado en la solución del conflicto se realiza bajo ciertas condiciones que no pueden quedar al arbitrio de las partes o del tribunal. Chiovenda analiza la necesidad de las formas procesales y expresa "que por parte de los profanos se profieren censuras y quejas innumerables en contra de las formas procesales, fundándose en que las formas ocasionan largas e inútiles cuestiones, y en que, a menudo, la inobservancia de una forma puede producir la pérdida del derecho y dan en imaginar con arrobo sistemas procesales sencillos y exentos de todo formalismo. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que las formas son necesarias en el juicio como en toda relación jurídica, y aun con mayor razón; su falta produce desorden, confusión e incertidumbre". 261 Todo acto jurídico procesal, en mayor o menor grado, requiere de la presencia del órgano jurisdiccional. La forma del acto procesal es el modo de expresión de la voluntad; para que ésta se manifieste de modo indubitable, el derecho procesal ha revestido a estos actos de formas solemnes e inequívocas con diversas finalidades que van surgiendo con el estudio de las mismas. A ello se debe gran parte de las críticas a nuestra disciplina, que peca, según los que las formulan, de un preciosismo formalista que no se compadece con la velocidad que requiere la solución del litigio. "Calamandrei se pregunta por qué ha de haber necesidad de todo un solemne aparato de formalidades para el diálogo entre las partes y el juez, a que en sustancia se reduce el proceso, en vez de permitírseles que se expresen y demuestren sus razones como lo hacen habitualmente en sus relaciones comunes. La razón ha de buscarse, dice, en la naturaleza especial de la providencia a la que están preordenadas todas las actividades, porque la certeza que se pretende en la sentencia requiere que se sepa previamente el camino a recorrer, para colocar al juez en condiciones de hacer efectiva la garantía que la norma abstracta promete. Por su parte, Chiovenda dice que las formas son tan indispensables para asegurar el orden en el debate, los derechos de las partes y la justicia en la sentencia, que incluso en una sociedad en que las partes estuvieran animadas por el mismo espíritu de justicia que debe animar al juez, no podría prescindirse de ellas. El cumplimiento, agrega, de las formas legales, se traduce evidentemente en una pérdida de tiempo; más aún, a veces la 260 261

ALSINA: Véase Las Nulidades en el Proceso Civil, pág. 10. CHIOVENDA: I nstituciones de Derecho..., op. cit., t. III, pág. 116.


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inobservancia de las formas produce la pérdida de un derecho, pero como dice Montesquieu, en un tiempo ardiente partidario de la abolición de las formas procesales, todo ello es el precio que el ciudadano paga por su libertad. Las quejas pueden encontrar una justificación en el abuso o en la incomprensión de los encargados de aplicarlas. Ello llevó en una época a la formación de un arte forense que sentía verdadera delectación en hacer de los litigios todo lo complicado y largo que fuese posible; arte de que eran partícipes voluntarios los mismos jueces, los cuales en los derechos y espórtulas inherentes a todo acto, encontraban interés en que los actos fueran infinitos. Contra ese estado surgieron en todas partes duras quejas y se inició una tendencia a suprimir las fórmulas inútiles, sobre todo las residuales, que ya no llenan ninguna función y se llegó a pensar que la mayor parte de las fórmulas, así como el instituto mismo de los defensores judiciales, pudiese, con otras instituciones del pasado, caer bajo la guillotina de la revolución". 262 No obstante, debiendo el juez resolver los conflictos, no hay duda de que dentro de las limitaciones humanas, debe tomar todas las medidas posibles para dar efectivamente a cada cual lo que le corresponde en derecho. Por tal motivo, el ejercicio de la acción -petición de solución del conflictodebe desarrollarse conforme a un conjunto de solemnidades que permitan al juez conocer, juzgar y hacer cumplir lo juzgado. Este conjunto de solemnidades toma el nombre de procedimiento. La ley procesal crea también formalidades comunes a los actos procesales y, en especial, a los emanados del órgano judicial. Conforme a lo anterior, puede conceptuarse al procedimiento como las normas a que deben someterse las partes y el tribunal para realizar actos válidos en el proceso. Alsina afirma que "la lealtad en el debate, la igualdad de la defensa y la rectitud en la decisión exigen que el proceso se desenvuelva con sujeción a reglas preestablecidas". 294 Estas formas, sin duda, deben adaptarse a los tiempos y lugares, lo que permite concebir al procedimiento como la singularización lógica de esas formalidades establecidas. "Pero las formas pueden también referirse al conjunto de actos que se requieren para la validez de otro acto procesal. La confesión obtenida mediante la absolución de posiciones supone una petición de parte, en la forma prescrita por la ley, una providencia del juez que la ordene, su notificación por cédula en el domicilio del absolvente, la comparecencia o incomparecencia de éste, etc. La falta de notificación al citado para la absolución de las posiciones o la nulidad de esa diligencia impiden que, en caso de incomparecencia, se tengan por absueltas las posiciones en su rebeldía. Por último, el concepto de forma puede también relacionarse con la colocación del acto en el curso del proceso, y en este caso la forma se refiere a la ordenación del procedimiento mismo. Así, la oportunidad y el lugar en que el acto debe realizarse constituyen igualmente requisitos de forma: un recurso 262

CALAMANDREI (I nstituciones..., pág. 244) y CHIOVENDA { L as F ormas..., pág. 124), citados por ALSINA en Las Nulidades en el Pr oceso Civil, pág. 15.

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interpuesto fuera de término no puede ser admitido por el juez; si éste pronuncia su sentencia fuera de la circunscripción donde ejerce sus funciones o en una fecha declarada inhábil, la sentencia sería nula". 295 El Código de Procedimiento Civil distingue dos géneros de formalidades: las generales, para todas las actuaciones judiciales, establecidas en el Título VII del Libro I, y las que particularmente exige a las resoluciones judiciales en el Título XVII del mismo Libro y a otros actos concretos.

Además, señala formalidades propias a los actos de las partes y del tribunal, como también a los que verifiquen los auxiliares de la administración de justicia. La legislación chilena está plena de ejemplos de lo dicho. La idea de esta síntesis del acto procesal impide referirse a cada una de ellas en particular.

Esta obra tiene el mérito de desarrollar una teoría general de los actos procesales y del proceso, abordándolos como objetos de conocimiento propios del Derecho Procesal e independientes de la consideración de otras disciplinas. En la literatura nacional, la orientación del estudio de los actos procesales ha estado generalmente ligada a la teoría general de los actos jurídicos en la perspectiva del Derecho Civil. A ello se opone precisamente el autor, dejando establecido en esta obra que los actos procesales se rigen por sus propias normas, y especialmente por las disposiciones del Derecho Público y no del Derecho Privado. Desde luego, ya en las primeras páginas de este título, hay expresas referencias al reconocimiento constitucional de los actos procesales y del proceso. El tratamiento que el profesor Colombo otorga a esta materia constituye una novedad en nuestro medio, porque logra aislar los actos procesales y enfrentar su estudio en un marco conceptual global

Colombo Cambell, Juan Los Actos Procesales Tomo Color

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