Coleção Defensoria Pública - Direito Penal (Parte Geral).pdf.pdf

ISBN 978-85-472-1071-7

Marques, Alexandre Paranhos Pinheiro Direito penal – parte geral : princípios limitadores do direito penal, norma penal, lei penal no tempo e no espaço, teoria do crime (fato típico, ilícito e culpável), punibilidade e concurso de pessoas / Alexandre Paranhos Pinheiro Marques ; coordenação de Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes. – São Paulo : Saraiva, 2016. (Coleção defensoria pública: ponto a ponto) 1. Direito penal 2. Direito penal - Brasil I. Título II. Gomes, Marcos Vinícius Manso Lopes III. Série. 16-0647 CDU 343(81)

Índices para catálogo sistemático: 1. Direito penal 343(81) 2. Direito penal – Brasil 343(81)

Presidente Eduardo Mufarej  Vice-presidente Claudio Lensing Diretora editorial Flávia Alves Bravin Conselho editorial Presidente Carlos Ragazzo

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Gerente de aquisição Roberta Densa Consultor acadêmico Murilo Angeli  Gerente de concursos Roberto Navarro Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues Editoria de conteúdo Iris Ferrão Assistente editorial Thiago Fraga | Verônica Pivisan Reis Produção editorial Maria Izabel B. B. Bressan (coord.) | Carolina Massanhi | Claudirene de Moura S. Silva | Cecília Devus | Daniele Debora de Souza | Denise Pisaneschi | Ivani Aparecida Martins Cazarim | Ivone Rufino Calabria | Willians Calazans de V. de Melo Clarissa Boraschi Maria (coord.) | Kelli Priscila Prisc ila Pinto | Marília Cordeiro | Mônica Landi | Tatiana dos Santos Romão | Tiago Dela Rosa

Projeto gráfico (Livro Físico) Mônica Landi  Diagramação e revisão (Livro Físico) Perfekta Soluções Editoriais Comunicação e MKT Elaine Cristina da Silva Capa Tiago Dela Rosa

Livro digital (E-pub)

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Produção do e-pub Guilherme Henrique Martins Salvador  Serviços editoriais Surane Vellenich

Data de fechamento da edição: 10-08-2016

Dúvidas? Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

 AGRADECIMENTOS NOTA DO COORDENADOR (COLEÇÃO DEFENSORIA PÚBLICA – PONTO A PONTO) PREFÁCIO DA COLEÇÃO  APRESENTAÇÃO

? EDITAIS PONTO A PONTO ? TÓPICOS DO EDITAL * SÃO PAULO **

1. São Paulo Direito penal: conceito, fontes, objetivos iv os.. As es esco cola lass pe pen nai ais4 s4.. Ev Evol oluç uçãão hi hist stór óric icaa do direito penal. Histórico do direito penal brasileiro. Rio de Janeiro Teoria da norma penal 2. São Paulo Política criminal no Brasil. As escolas crim cr imin inol ológ ógic icas as.. Si Sist stem emaa pe pena nall e co cont ntro role le so soci cial al.. Processo de criminalização. Vitimologia e vitimização. Polícia e sistema penal. O encarceramento no Brasil: dados e perspectivas. Rio de janeirO (ponto equivalente): criminologia 3. São Paulo Constituição e direito penal. O direito penal e o Estado Democrático de Direito. Direito penal e direitos humanos. Princípios penais.  Aplicação e interpretação da lei penal. Rio de Janeiro Princípios constitucionais de direito penal

4. São Paulo Teoria do delito: evolução histórica, elementos do crime. Bem jurídico-penal. Rio de  janeiro teoria do delito 5. São Paulo Tipicidade: tipo penal, conduta (ação e omissão), nexo de causalidade, resultado. Iter criminis. Desistência voluntária e Arrependimento eficaz. Dolo. Culpa. Imputação objetiva. Rio de Janeiro Teoria do delito 6. São Paulo Ilicitude: conceito. O injusto penal. Direito penal e moral. Excludentes da ilicitude. Rio de janeiro Teoria do delito 7. São Paulo Culpabilidade: conceito, evolução histórica, estrutura. Princípio da culpabilidade. Culpabilidade e liberdade. Culpabilidade e periculosidade. Culpabilidade e vulnerabilidade. Direito penal do fato e direito penal do autor. Imputabilidade. Inexigibilidade de conduta diversa. Excludentes da culpabilidade. Rio de Janeiro teoria do delito 8. São Paulo Arrependimento posterior. Crime impossível. Concurso de agentes. Punibilidade. Rio de janeiro Teoria do delito e extinção da punibilidade

REFERÊNCIAS

Inicialmente, gostaria de agradecer a Deus, que, mesmo diante de todas as agruras pelas quais já passei em minha vida, sempre conduziu os meus passos (muitas vezes me carregando em seus braços) e fez com que as coisas acontecessem no momento certo.  Aos meus pais, Nilson Marques e Magda Paranhos Pinheiro Marques, que me forneceram caminhos por meio da educação e dos princípios para chegar como pessoa e como profissional onde cheguei.  Aos meus filhos, João Antônio e Vitor Alexandre, maiores tesouros que possuo, e a minha esposa e grande companheira, Fernanda Antônia, alicerce de minha vida. Amo muito vocês.  Aos meus assistidos da Defensoria Pública e alunos, que sempre acreditaram em mim.

Esta coleção é  inovadora! Um magnífico avanço em matéria de concursos públicos, principalmente para o da Defensoria Pública. Sem dúvida, trata-se de obras que se tornarão livros de cabeceira de qualquer concurseiro dessa nobilíssima carreira. O objetivo da  Coleção Defensoria Pública – Ponto a Ponto  é facilitar e sistematizar os estudos dos candidatos que se dedicam ao concurso da Defensoria Pública. Para abordar cada matéria, foram selecionados pontos de editais referentes a um ou mais estados, os quais, muitas vezes, servem de  base para a elaboração de outros editais.  Assim, separaram-se os editais por matérias. Após, a ideia é abordá-las ponto a ponto, facilitando o candidato a encontrar o conteúdo de cada

tópico do edital, bem como a bibliografia para cada assunto. Sem medo de errar, a  organização e a  otimização  do tempo de estudos são surpreendentes! Nesse sentido, em cada tópico, destaca-se, ob jetivamente, aquilo que se considera importante em determinado ponto do

edital, sem ter a pretensão de esgotar o assunto, o que seria, de todo modo, impossível.  A coleção é escrita por   ex-concurseiros aprovados, todos Defensores Públicos, muitos deles com anos de experiência. Por isso, de forma pragmática, demonstram-se conceitos básicos, questões controvertidas, entendimento de doutrinadores, bem como a posição de diversos tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.  Ao longo do texto, estudam-se situações concretas de provas, relacionando--as com os assuntos abordados em cada ponto do edital. Assim, o candidato pode vislumbrar como, de fato, são questionados determinados temas em prova. Tanto nas  provas objetivas  como nas   provas dissertativas e orais, o candidato economiza tempo e otimiza conhecimento, pois

todo o conteúdo é elaborado em formato de dissertação. Nesta coleção, não há o escopo de esgotar toda a matéria dos pontos, até porque seria uma intenção utópica, diante do vasto conteúdo jurídico sobre os temas. O que se pretende é elaborar diretrizes para as respostas, considerando que os examinadores, inclusive, podem ter visões e posições diferentes das expostas pelos escritores. Por isso, existe o cuidado de alertar o leitor que se está diante de diretrizes jurídicas, de acordo com o entendimento de cada escritor.  Até mesmo as DICA DO AUTOR   , presentes em alguns volumes, possuem o objetivo de prestar uma sugestão/diretriz para a resposta. Buscase aproximar o concurseiro da realidade das provas e eventuais correções.

Entrementes, conforme alertado acima, não necessariamente o posicionamento sugerido pelo escritor poderá ser aquele adotado pelo examinador.  A coleção procura  direcionar  o concurseiro para a prova, com temas específicos da carreira e do cotidiano do defensor público. Com isso, espera-se que, a partir da presente leitura, o estudioso passe a ter conhecimento do detalhe que faltava para a aprovação.  Agora, é momento de chegar na hora da prova com  segurança e conhecimento dos pontos do edital. Bons estudos!  Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes

(Coordenador)  E-mail : [email protected]

Honrou-me o nobre defensor público Dr. Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes, integrante da colenda Defensoria Pública do Estado de São Paulo, com o amável convite para prefaciar a  Coleção Defensoria Pública – Ponto a Ponto, trabalho de índole coletiva submetido ao encargo de sua

preclara coordenação.  A publicação em epígrafe, de inestimável valor científico, reúne trabalhos de apreciável conteúdo, subscritos por especialistas em cada um dos temas propostos, o que lhe empresta autoridade e foros de excelência. O objetivo a ser atingido pela Coleção sob comento, consoante enunciado alhures pela sua ilustrada coordenação, é o de facilitar, sobremaneira, a sistematização dos estudos por parte daqueles que se preparam para certames da Defensoria Pública. Exitosos em concursos públicos, a participação dos autores está crismada, o que se mostra evidente, com o timbre prestigioso de experiência  bem-sucedida.

 A obra é erudita, sendo o assunto de importância transcendental na tessitura do Estado de opção democrática – Assistência Jurídica, Defensoria Pública e Justiça Gratuita. Os textos articulados, ainda que de forma acadêmica, são de fácil entendimento e compreensão.  A linguagem é clara, fluente e encadeada no seu desenvolvimento.  A dinâmica expositiva está acompanhada de parte prática, o que agrega valor incomum ao trabalho. O exame das controvérsias de variados matizes, nelas incluídas as de cunho doutrinário e jurisprudencial, não fluiu ao largo das preocupações dos autores. Estou convencido, por tudo que foi estadeado, que a Coleção em referência constituirá marco importante de êxito editorial.  A produção nasce, induvidosamente, sob os signos da utilidade e do sucesso. O tempo em sua inquietude revelará esta premonição. Niterói, julho de 2015.  Humberto Peña de Moraes 3

Há uma observação crítica reiteradamente lançada sobre o defensor público que atua na área criminal: é aquele que defende e protege “bandido”. Devo declarar, em resposta a tal afirmação, que me preocupo em expor ideias fundadas em raciocínio jurídico, sem qualquer apologia apriorística, até porque o Direito não é estático, o que, indiscutivelmente, se aplica à área penal. Essa ideia foi plantada em minha visão, já de longa data, por meu pai, Nilson Marques, advogado na seara agrária, que sempre buscou a justiça efetiva por meio de seus patrocínios, chegando, em certas oportunidades, a ter sua integridade física vilipendiada ante a defesa dos colonos agrícolas. O direito penal, principalmente no Tribunal de Justiça carioca, é levado à mão de ferro (na maioria das vezes), com uma visão conservadorista, aplicável ao hipossuficiente jurídico e, principalmente, econômico. Basta um simples olhar para o sistema prisional brasileiro, que abriga miseráveis moradores de comunidades carentes e favelas. Até porque o cidadão economicamente forte não necessita das teses e decisões judiciais, posto que seja privilegiado pelo poder econômico – gerando, inclusive, as denominadas “cifras negras”. Para esses, em muitos casos, a lei penal se demonstra inaplicável, a

exemplo dos crimes contra a ordem tributária, em que o pagamento devido pelo agente gera em seu favor a extinção da punibilidade. Na qualidade de defensor público do Estado do Rio de Janeiro, me ocupo, evidentemente, em buscar a aplicação correta da lei penal para aqueles que serão atingidos por ela, em razão da prática da infração penal. Tenho esperança de que, um dia, possam nossos governantes, atendendo à dignidade da pessoa humana, respeitar, com efetividade, os direitos e as garantias do cidadão, não somente quando da aplicação da lei penal, mas por meio do fornecimento de um sistema educacional, de saúde, dentre outros, de forma eficaz, em um ato de simplesmente atender ao mínimo existencial de nosso povo, em sua grande maioria. Possuo a íntima con vicção de que, em sendo atendida a dignidade da pessoa humana, será verificada a redução considerável da prática de infrações penais. Esta obra, longe de buscar o esgotamento do tema direito penal – parte geral, até porque este não é seu objetivo, tem como principal escopo auxiliar, com uma linguagem simplificada, aqueles que pretendem aprovação no concurso para ingresso na carreira da Defensoria Pública. O estudo da matéria é necessário para êxito em todo e qualquer concurso, mas, além disso, o candidato que se prepara para a carreira de defensor público deve construir um alicerce defensivo e garantista na seara penal, com o fito de bem responder às questões que lhes serão apresentadas, e, acima disso, se tornar um profissional vocacionado. Os capítulos que serão apresentados indicarão, na seara da Parte Geral do direito penal, uma visão objetiva, mas eficaz do tema. Ressalto que os

assuntos referentes à criminologia, vitimologia, vitimização e teoria da pena, por questões didáticas, não serão objetos do presente volume.  Apresentaremos, em linhas simples, posições doutrinárias, indicando precedentes jurisprudenciais. Abordaremos questões ventiladas em provas de concurso para a Defensoria Pública e apontaremos temas que consideramos relevantes para a instituição. Tenho a fiel esperança de estar colaborando, de forma efetiva, com aqueles que sonham em se tornar defensor público.

1.

DIREITO PENAL: CONCEITO, FONTES, OBJETIVOS. AS ESCOLAS PENAIS 4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL. HISTÓRICO DO DIREITO PENAL BRASILEIRO. RIO DE JANEIRO TEORIA DA NORMA SÃO PAULO

PENAL

? Análise do conceito, objetivo e evolução histórica Podemos conceituar  o direito penal como o ramo do direito público que visa tutelar os bens mais relevantes (fundamentais) para a sociedade, por meio de publicação e aplicação de normas que, uma vez violadas, sujeitarão o agente a uma sanção penal, seja pela aplicação de penas ou medidas de segurança. Fique consignado que, em 1822, o Brasil utilizava a expressão direito criminal, ante o Código Criminal do Império de 1930. A partir do ano de 1890, passou-se a utilizar a expressão Código Penal, podendo-se afirmar que a expressão veio a ser utilizada em razão de a pena ser a condição de existência jurídica da infração penal e, ainda que seja utilizada uma medida de segurança, indiscutível o seu caráter retributivo, posto que o inimputável pratica comportamento contrário ao ordenamento jurídico. O direito penal, em razão da dignidade da pessoa humana, tem por  finalidade, segundo entendimento majoritário, a proteção dos bens mais im-

portantes e indispensáveis para a própria sobrevivência em sociedade. No

entanto, existe entendimento contraposto, calcado no funcionalismo radical de Jakobs, que afirma que a finalidade do direito penal não é a proteção ao  bem jurídico, posto que este já teria sido atacado. Na verdade, o direito penal  visa garantir a vigência da norma, devendo o agente que praticou crime ser repreendido para que se indique que a norma por ele vilipendiada encontrase em vigor. A nosso ver, esta última finalidade conduz à flagrante afronta aos direitos e garantias fundamentais do cidadão, pois para se dar efetividade à norma abrir-se-ia mão desses direitos. Existe uma dicotomia entre direito penal objetivo e subjetivo.  Direito penal objetivo  é o conjunto de normas que são editadas pelo Estado, que

definem a infração penal, seja pela imposição ou vedação de condutas que estarão sob ameaça de sanção penal.  Direito penal subjetivo  trata-se da possibilidade que o Estado detém de criar e fazer cumprir as normas por ele editadas, com a devida execução das decisões condenatórias advindas do Poder Judiciário. O direito penal sofreu profunda transformação ao longo dos séculos (processo de secularização do direito penal). No período medievo, os fenômenos mundanos eram solucionados com  base em pensamentos clérigos, onde se visualizava uma vingança divina, punindo-se o indivíduo pelo simples pensar (direito penal do autor), fato evidenciado, principalmente, durante a Inquisição. Com o advento dos pensamentos contratualistas, observa-se uma modificação na estrutura repressiva, verificando-se uma laicização do Estado e do direito penal, bem como o advento do Iluminismo, em que o agente não

mais é responsabilizado pelo pensar, mas em razão da conduta que pratica e o resultado que dela poderá ser extraído (direito penal do fato), desaguando-se no garantismo penal que conduz a um direito penal mínimo. A sanção perde seu caráter aflitivo, surgindo a pena privativa de liberdade, com posterior ad vento no ordenamento jurídico das penas restritivas de direito e até mesmo de advertência 5. No que tange ao  modelo garantista, temos o apresentado por Luigi Ferrajoli, em que as normas não se encontram em um mesmo patamar hierárquico, existindo um Estado Constitucional de Direito. Consoante o modelo piramidal de Hans Kelsen, a Constituição da República é a lei maior, que serve de fundamento de validade para todos os demais regramentos, impondo que estes sejam interpretados de acordo com suas disposições, ante sua rigidez. Assim sendo, qualquer norma infraconstitucional em flagrante descompasso com o texto constitucional deverá ser banida de nosso ordenamento jurídico por possuir vício de inconstitucionalidade material  6. Para Ferrajoli o “garantismo – entendido no sentido de Estado Constitucional de Direito, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostas a todos os poderes na tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens” 7.  A   teoria do garantismo penal  de Ferrajoli conduz a dez axiomas que alicerçam o seu raciocínio: a)  nulla poena sine crimine  (a pena somente poderá ser aplicada, se houver a prática da infração penal); b)  nullum crimen sine lege  (somente existe infração penal, se prevista em lei); c)   nulla lex  (poenalis) sine necessitate  (somente existirá a lei penal com previsão de ap-

licação de pena, se houver efetiva necessidade de proteger determinado bem

 jurídico essencial ao convívio social); d)   nulla necessitas sine injuria (somente se aplica a lei penal quando atingido bem jurídico pertencente a terceiro); e)  nulla injuria sine actione  (deve ser verificada a exteriorização de uma ação para que ocorra aplicação da lei penal); f)  nulla actio sine culpa (somente as ações culpáveis serão passíveis de reprovação); g)  nulla culpa sine judicio  (deverá ser observado um sistema acusatório com a presença de

um juiz imparcial para apreciação da causa); h)  nullum judicium sine accusatione (no sistema acusatório o julgador além de imparcial não poderá se con-

fundir com a acusação); i)  nulla accusatio sine probatione  (o ônus da prova cabe à acusação); e j)  nulla probatio sine defensione  (deverá ser assegurado ao acusado a ampla defesa com todos os seus recursos)  8. Destarte, a Constituição da República gera em favor do cidadão uma série de direitos e garantias que não podem ser suprimidos ou violados pelo legislador infraconstitucional na hora de editar as demais normas, bem como devem ser respeitados pelo Poder Judiciário quando da aplicação de lei penal. No Brasil, após promulgação da Constituição Federal de 1988, firmouse o Estado Democrático de Direito e, assim sendo, em respeito a um de seus fundamentos, qual seja a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), não há conceber uma aplicação do direito material fora dos marcos e das regras estabelecidas por tal preceito fundamental. Todos os direitos e garantias indi viduais elencados no texto constitucional representam um limite à atuação do Estado, mais precisamente dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Freia-se o jus puniendi  estatal em prol da proteção dos cidadãos.

 Voltaremos ao tema mais à frente no capítulo 3, com a indicação dos princípios limitadores do direito penal. Passemos agora ao estudo das fontes do direito penal.

? Análise das fontes do direito penal  A   fonte material (de produção)  trata da produção da norma penal, sendo certo que a atribuição para legislar sobre a mesma pertence à União, consoante determina o art. 22, I, da Constituição da República.  A   fonte formal (conhecimento)  poderá ser: a) direta (imediata): neste caso, temos a lei penal. Como exemplo de fontes formais, temos a Constituição da República, o Código Penal, a legislação penal extravagante etc.; b) indireta (mediata): neste caso, temos como fonte do direito penal os costumes e princípios gerais do direito. Mister se faz dizer que o costume nada mais é do que o conjunto de normas de comportamento a que os integrantes da sociedade obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade. Os costumes possuem elemento objetivo (constância e uniformidade da prática de atos) e elemento subjetivo (convencimento geral da necessidade jurídica da conduta), podendo ser  contra legem  (se apresentando como aspecto de desuso o que torna inaplicáveis normas que já existem),  secundum legem (se apresentando ante a uniformização da jurisprudência e a aplicação da lei) e  praeter legem  (quando o costume funciona como elemento heterointegrador

das normas penais não incriminadoras, servindo para locupletar lacunas). Já os princípios gerais do direito são premissas éticas extraídas mediante indução da legislação.

No Brasil, em se tratando de lei material, fonte formal, já foram editados os seguintes Códigos Penais: Código Criminal do Império, de 16 de dezembro de 1830; Código Penal dos Estados Unidos do Brasil – Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890; Consolidação das Leis Penais – Decreto n. 22.213, de 14 de dezembro de 1932; Código Penal – Decreto-Lei de 7 de dezembro de 1940; Código Penal – Decreto-Lei n. 1.004, de 21 de dezembro de 1969, revogado durante seu período de  vacatio legis  pela Lei n. 6.578, de 11 de outubro de 1978 e o atual Código Penal vigente, que foi alterado pela Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, ou seja, tal legislação revogou toda a Parte Geral do Código de 1940. O atual Código Penal em vigor conta com 361 artigos, sendo que do art. 1º ao art. 120 temos a Parte Geral e do art. 121 ao art. 361 temos a Parte Especial. Passemos agora ao estudo das normas penais.

? Análise da normas penais Conforme ressaltado, as fontes do direito penal subdividem-se em materiais e formais. As primeiras são aquelas relacionadas à produção da norma.  As segundas dividem-se em diretas ou indiretas. Será fonte formal direta (ou imediata) aquela proveniente de lei. São fontes indiretas (ou mediatas) os costumes e os princípios gerais do direito. Segundo Binding, quando o agente pratica a conduta não infringe a lei, mas a norma, pois sua conduta amolda-se ao tipo penal. A conduta vai de encontro à norma. Diferencia-se que a lei possui um caráter descritivo, enquanto a norma conteria o conteúdo proibitivo.

Damásio de Jesus, no entanto, não aceita essa diferenciação entre lei e norma. Para ele, o que ocorre é que a lei é a fonte da norma, sendo certo que esta é o conteúdo daquela 9.  Visto isso, devemos analisar a classificação das normas penais.

? Classificação das normas  As normas penais podem ser incriminadoras e não incriminadoras.  As  normas penais incriminadoras  são aquelas que definem infrações penais, proibindo ou impondo condutas (nessas últimas temos normas imperativas ou mandamentais), sob ameaça de sanção. Possui a norma penal incriminadora um preceito primário ( preceptum iuris) que descreverá a conduta proibida e reprovável. Deve o tipo penal in-

criminador, em razão do princípio da legalidade, definir a conduta detalhada e taxativamente. O preceito secundário ( sanctio iuris) trará as penas cominadas ao delito. Exemplifiquemos com o art. 157 do Código Penal. Em seu preceito primário, temos a seguinte redação: “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência”. Logo após, no preceito secundário, determina-se a pena de reclusão de 4 a 10 anos e multa. São quatro as características desse tipo de norma: exclusiva, imperativa, geral e abstrata/impessoal. É exclusiva, pois somente ela poderá definir

o que é infração penal. É imperativa, pois comina pena àquele transgressor da norma. É abstrata, tendo em vista ser oponível   erga omnes   e impessoal, porque não escolhe a quem vai atingir. Como desdobramento das normas penais incriminadoras temos as normas penais em branco e imperfeitas.  A   norma penal em branco  (primariamente remetida) possui am bos os preceitos, porém o primário não descreve abstratamente a conduta de maneira exaustiva, necessitando de complementação. Caso o complemento da norma penal em branco advenha da mesma fonte legislativa, classificar-se-á como homogênea ou em sentido amplo. Para exemplificar, podemos citar o art. 237 do Código Penal e o art. 1.551 do Código Civil, diplomas com origem na mesma instância legislativa. Caso a complementação da norma penal em branco seja oriunda de fonte legislativa diversa, teremos a denominada norma penal em branco heterogênea ou em sentido estrito. Como exemplo, podemos citar a Lei de Drogas e a Portaria n. 344 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). É de notar que a portaria sequer advém do Poder Legislativo, mas sim do Poder Executivo – Ministério da Saúde. Envolvendo o tema, já foi abordada na prova do  XXII Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado no ano de 2008, a seguinte questão: Qual a distinção entre lei penal em branco e

tipo aberto? A norma penal em branco nos conduz a um tipo fechado, posto que, embora o preceito primário seja incompleto, será locupletado por outra norma, não necessitando, portanto, de valoração. Não se trata de tipo aberto,

que necessita de valoração, a exemplo do que ocorre com os tipos culposos.  Acreditamos que desta forma o candidato responderia de forma abrangente a questão.  Além disso, destacamos a seguinte questão relevante para a prova da Defensoria Pública: As normas penais em branco heterogêneas violam

a Constituição Federal? Como vimos, o complemento da norma penal em branco heterogênea é oriundo de outra fonte que não a lei em sentido estrito, ou seja, a lei penal. Em razão disso, para uma primeira corrente, à qual nos filiamos, indicando que elas violam frontalmente à Carta Magna pelo desrespeito ao princípio da reserva legal absoluta, pois o seu complemento não terá origem na mesma fonte que a norma penal 10. Para uma segunda corrente, tais espécies não violam a Constituição da República, pois as normas que acabam por complementar as normas penais em branco não trazem o núcleo essencial da conduta, ou seja, não narram a conduta incriminadora.  A   norma imperfeita   (secundariamente remetida) é aquela cuja sanção se encontra em outro texto de lei ou em outro artigo da mesma lei. Dessa maneira, para que saibamos a consequência jurídica da violação do preceito primário da norma, teremos de deslocar nosso enfoque para outro tipo penal. Como exemplo, podemos citar a Lei n. 2.889/56, que trata do genocídio ou o art. 304 do Código Penal .

 As  normas penais não incriminadoras  podem ser de três tipos: permissiva, explicativa ou complementar.  As normas penais   permissivas, que permitem determinado comportamento, podem ser justificantes, quando têm por finalidade afastar a ilicitude da conduta do agente, ou exculpantes, quando possuem a finalidade de excluir a culpabilidade do agente. Em outras palavras, as normas permissivas  justificantes são aquelas que preveem as causas excludentes da antijuridicidade (arts. 23, 24 e 25 do Código Penal). As exculpantes, por sua vez, trazem as causas excludentes da culpabilidade (exemplo: art. 26,  caput,  e art. 28, § 1º, do Código Penal).  A norma penal explicativa, como o nome bem indica, presta-se a explicar e a esclarecer determinados conceitos (exemplo: art. 150, § 4º, conceito de casa).  A norma penal complementar fornece princípios para a aplicação da lei penal (exemplo: art. 59 do Código Penal).  Ainda na análise da norma penal, deve ser estudado o conflito aparente de normas, a seguir exposto.

? Análise do conflito aparente de normas Existe conflito (ou concurso) aparente de normas quando para determinado caso concreto duas ou mais normas pareçam concorrer para regulá-lo. No entanto, como já bem diz a expressão, o concurso é aparente. Embora, a nosso ver, todos os conflitos se resolvam pela observância da especialidade (sempre existirá uma norma penal especial em detrimento

de conteúdo geral), a doutrina sedimentou alguns princípios a fim de resolver o conflito aparente de normas para que não ocorresse o chamado  bis in idem. O primeiro princípio é o da  especialidade. Segundo esse princípio, a norma especial afasta a aplicação da norma geral ( lex specialis derrogat  generali ).

Um exemplo clássico sempre citado pela doutrina é o do conflito aparente de normas entre os crimes de homicídio e infanticídio, uma vez que existe o evento morte em ambos. Contudo, a norma do crime de homicídio é geral, enquanto no infanticídio há uma situação muito especial, qual seja, a própria mãe matar seu filho sob a influência do estado puerperal. Sem dúvidas, o artigo prevê uma situação mais específica. Outro exemplo é o conflito aparente entre o art. 30 da Lei n. 11.343/ 2006, que prevê o prazo prescricional mínimo de 2 anos e o art. 109, VI, do Código Penal (após a alteração trazida pela Lei n. 12.234/2010), que prevê o prazo prescricional mínimo de 3 anos. Qual dessas normas irá prevalecer no caso concreto? Por óbvio, a da Lei de Drogas por ser especial em relação à regra geral contida no art. 109 do Código Penal, observando-se o disposto no art. 12 do mesmo diploma legal. O segundo princípio é o da  subsidiariedade. Na ausência ou na impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se a norma subsidiária menos grave.  A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando a própria lei trouxer em seu bojo a ressalva no tocante à aplicação subsidiária do dispositivo na hipótese de inexistência de

norma penal mais grave, explicitando seu caráter subsidiário. Como exemplo, temos o art. 132 do Código Penal. Será tácita quando for aplicada no caso concreto a norma menos grave em razão da não ocorrência do delito de maior gravidade. Se ocorrer o delito mais grave, afastará a norma subsidiária. Um bom exemplo para que visualizemos essa questão é o do art. 311, relacionado ao art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro. Se o indivíduo imprime velocidade acima da média e atropela alguém, causando-lhe a morte, responderá unicamente pelo delito mais grave (homicídio culposo). O crime de dano afasta o crime de perigo. Podemos dizer que existe uma relação de subsidiariedade entre os crimes do art. 35 e do art. 37 da Lei de Drogas. A colaboração para o tráfico é delito de menor gravidade. Responderá apenas pelo crime de associação o indivíduo que, já fazendo parte da associação, passar, em determinado momento, a colaborar meramente como informante. Não haverá concurso entre os dois delitos, posto a responsabilização do agente será por aquele mais grave, qual seja, o da associação para o tráfico de drogas  11. O terceiro princípio é o da  consunção, que pode ocorrer de duas maneiras. A primeira é quando um crime é meio necessário ou normal para o cometimento de outro. O efeito será a absorção do crime meio pelo crime fim. O agente responderá apenas pelo delito fim. Também ocorrerá consunção nos casos de antefato e pós-fato impuníveis. O antefato impunível seria a prática antecedente de uma conduta, a fim de viabilizar o cometimento do delito. Sem essa conduta, não seria possível concluir o crime. O pós-fato impunível é o mero exaurimento do crime principal.

 Analisemos alguns exemplos práticos da aplicação desse princípio: a) absorção da falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal) pelo crime de descaminho (art. 334 do Código Penal) 12; b) crime do art. 34 da Lei de Drogas sendo absorvido pelo crime o art. 35 do mesmo diploma legal, quando praticados dentro de um mesmo contexto 13. Já foi questão abordada no   XVII Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado no ano de 1998 : O

que são crimes progressivos, e qual o princípio atinente ao concurso aparente de normas a eles aplicável? Crime progressivo não se confunde com progressão criminosa. Crime progressivo é verificado quando o objetivo do agente, desde o início, é produzir resultado mais grave, sendo certo que, por meio de atos sucessivos, ocorrem crescentes violações ao bem jurídico. Progressão criminosa é constatada quando o agente deseja inicialmente produzir um resultado, e após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão produzindo uma lesão mais grave.

DICA DO AUTOR  14: A doutrina utiliza o princípio da consunção para resolver o problema do crime progressivo. Acreditamos que desta forma o candidato estaria respondendo de forma satisfatória a questão. O quarto princípio é o da alternatividade, que é aplicado quando estamos diante dos crimes cometidos com ação múltipla ou de conteúdo variado (crimes plurinucleares), ou seja, o tipo penal prevê mais de uma conduta de seus vários núcleos. O art. 33 da Lei de Drogas, por exemplo, traz inúmeras condutas no tipo penal ( importar, exportar, remeter, preparar, produzir,  fabricar, adquirir, vender, expor à venda etc. ) e ainda que o agente pratique

mais de uma delas ante o mesmo contexto fático, responderá uma só vez pelo crime. Importante mencionarmos a seguinte   questão relevante para prova da Defensoria Pública: Em 2009, houve o processo de fusão entre

estupro e atentado violento ao pudor, em decorrência da Lei n. 12.015. Com o advento da lei em comento, atualmente, o delito de estupro do art. 213 do Código Penal é de ação múltipla ou conteúdo variado. Assim, ainda que no mesmo contexto fático reste demonstrado que houve mais de uma conduta, por exemplo, conjunção carnal e felação, o agente responderá tão somente por um crime em razão do princípio da alternatividade não se podendo falar em concurso de crimes, a exemplo do que ocorre com o tráfico. Neste sentido, também entende Guilherme de Souza Nucci 15. Ultrapassado o estudo do conflito aparente de normas, deve o candidato estar atento à lei penal no tempo e no espaço, o que passaremos a estudar.

? Análise da lei penal no tempo Quando estudamos os princípios limitadores do direito penal, especificamente o da legalidade, que possui como corolário a anterioridade da lei penal, verificamos que, em regra, a lei penal a ser aplicada ao caso concreto é a que já foi publicada e já se encontra produzindo os seus efeitos em razão do princípio da anterioridade e do brocardo  tempus regit actum. Entretanto, excepcionando a anterioridade da lei penal, a Constituição da República, em seu art. 5º, XL, viabilizou a retroatividade mais benigna.

Neste item, trataremos da lei penal no tempo, analisando qual o momento em que é praticada a infração penal (tempo do crime), a capacidade que possui a lei penal de se movimentar no tempo (extra-atividade) etc. O tempo do crime  é o momento em que será considerada praticada a infração penal. Três são as teorias que tratam do tempo do crime, quais sejam a teoria da atividade, a teoria do resultado e a mista ou da ubiquidade. Pela teoria da atividade considera-se praticada a infração penal no momento da ação ou da omissão perpetrada pelo agente, ainda que outro seja o momento do resultado. Logo, o tempo do crime será o momento da conduta, comissiva ou omissiva, ainda que seu resultado se dê em momento posterior. Pela teoria do resultado, o tempo do crime será o momento do resultado, ainda que outro tenha sido o momento da ação ou omissão. Pela terceira e última teoria, mista ou da ubiquidade, considera-se praticada a infração penal tanto no momento da conduta quanto no do resultado. O nosso Código Penal expressamente elegeu a teoria da atividade para reger o assunto quando dispôs em seu art. 4º que “se considera praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. Envolvendo o tema, temos a seguinte hipótese: um adolescente, com 17 anos e 11 meses, efetua disparo de arma de fogo em face de determinada vítima, vindo essa a óbito 6 meses após. Pergunta-se: poderá o Ministério Público oferecer denúncia em face do autor dos disparos classificando o fato

no art. 121 do Código Penal? No Brasil, como adotamos a teoria da atividade (art. 4º do Código Penal), a resposta somente pode ser negativa. O autor dos disparos não terá cometido qualquer infração penal, uma vez que, ao tempo de sua ação, possuía apenas 17 anos e 11 meses, sendo, portanto, inimputável por imaturidade à luz do direito penal pátrio  16.  A hipótese acima foi alvo de questão abordada no XIII Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro:  Henrique, nascido

em 12-4-1976, foi acusado de efetuar disparos de arma de fogo contra Marcos no dia 29 de março de 1994, tendo a vítima falecido no Hospital, em decorrência dos ferimentos, no dia 17-4-1994. Henrique foi processado por homicídio duplamente qualificado, sendo a denúncia recebida em 19-6-1994. O acusado foi interrogado no dia 15-7-1995, negando a autoria. Na qualidade de defensor público junto ao Tribunal do Júri, o que você sustentaria em Alegações Preliminares? A reposta já foi devidamente apontada no parágrafo anterior, ou seja, na data do fato, o agente era menor de 18 anos, devendo ser considerado inimputável. Temos na questão uma incompetência absoluta do juízo por ilegitimidade passiva  ad causam, devendo ser trancada a ação penal. Inclusive, caso o adolescente esteja preso, deverá ser a prisão imediatamente relaxada por ser manifestamente ilegal.  A  extra-atividade da lei penal  é a capacidade que possui a norma penal de se movimentar no tempo, podendo, por exemplo, mesmo após ser revogada, regular fatos que tenham sido praticados durante a sua vigência e eficácia ou retroagir para alcançar fatos anteriores.  A extra-atividade é o gênero que comporta duas espécies: a ultraatividade e a retroatividade.

Teremos a  ultra-atividade  quando a lei continuar a produzir seus efeitos para os fatos que ocorreram durante seu período de vigência e eficácia, mesmo já tendo sido revogada. Ocorrerá a retroatividade quando a lei penal puder ser aplicada a fatos que ocorreram antes de sua vigência e eficácia. É bom lembrar que somente poderemos ter a extra-atividade penal, seja a ultra-atividade, seja a retroatividade, todas as vezes que a lei penal for favorável ao agente, por força do que é determinado em texto constitucional (art. 5º, XL). Ressaltamos as seguintes questões relevantes para prova da Defensoria Pública:

 A primeira delas diz respeito à majoração do prazo prescricional mínimo. A Lei n. 12.234/2010 majorou o prazo prescricional mínimo de 2 para 3 anos 17. Neste caso, a nova lei não poderá retroagir observando-se no tocante a lei anterior à ultra-atividade. Com isso, o prazo mínimo prescricional será de 2 anos para os fatos ocorridos antes da vigência e eficácia da Lei n. 12.234/ 2010. Outra hipótese diz respeito ao processo de fusão dos tipos de atentado  violento ao pudor e estupro. Antes do advento da Lei n. 12.015/2009, era muito comum que o Ministério Público denunciasse o agente classificando o fato no disposto no art. 213, c/c o art. 214 n/f do art. 69 (concurso material de crimes) quando esse praticava, em um mesmo contexto fático, com a mesma  vítima, mais de um ato (exemplo: coito anal e conjunção carnal). Com o ad vento da Lei n. 12.015/2009, o tipo do crime de estupro é misto alternativo ou

de conteúdo variado, ou seja, praticadas mais de uma das condutas descritas no  caput  com a mesma vítima e no mesmo contexto fático, o agente responderá apenas um delito, por força do princípio da alternatividade. Trata-se de novatio legis in mellius, retroagindo a fatos anteriores a sua vigência, inclus-

ive com trânsito em julgado, pois ante a redação da nova lei não se poderá falar em concurso de crimes para a hipótese apresentada. Não podemos nos esquecer de que, atualmente, o art. 288 do Código Penal trata da Associação Criminosa 18. Com o advento da Lei n. 12.850/ 2013, a lei penal passou a exigir para fins de caracterização da associação criminosa a presença de três ou mais agentes. Com base na legislação anterior, o art. 288 do Código Penal exigia ao menos quatro pessoas para caracterização da infração penal. Neste ponto, a nova lei é mais gravosa, sendo certo que não poderá retroagir, observando-se a ultra-atividade da lei anterior. Entretanto, no que tange à quadrilha ou bando armado, após o advento da Lei n. 12.850/2013, a pena passou a poder ser majorada até metade pelo magistrado. Pela legislação anterior, a pena poderia ser dobrada. Assim, em relação à associação armada, a lei nova é mais benéfica, devendo retroagir. Por fim, questiona-se se  existe alguma exceção ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica?

Para os que admitem, a exemplo do professor Cezar Roberto Bitencourt 19, temos as leis excepcionais ou temporárias, também denominadas de leis de vigência temporária ou autorrevogáveis, com previsão no art. 3º do Código Penal.

Lei temporária é aquela que possui termo inicial e final previamente fixado em seu texto. Lei excepcional é aquela que possui tão somente em seu texto termo inicial, não indicando o termo final. A revogação desta última se dá com o fim da situação excepcional que justificou a sua edição. Tanto a lei excepcional como a temporária possuem duas características: são autorrevogáveis e possuem por força do próprio art. 3º do Código Penal ultra-atividade legal.  Assim, leciona Cezar Roberto Bitencourt, no sentido de mesmo ocorrendo a autorrevogação, o que beneficiaria o agente, continuam a ser aplicadas aos fatos que ocorreram sob sua vigência e eficácia, o que indicaria exceção à retroatividade mais benigna. Entretanto, inobstante o brilhantismo de Bitencourt, ousamos discordar. Não há que se falar em exceção ao princípio da retroatividade mais  benigna. Na verdade, entendemos consoante a posição apontada por Rogério Greco, citando os professores Nilo Batista e Zaffaroni 20, que o art. 3º do Código Penal não foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. A  Constituição, em seu art. 5º, XL, em momento algum apresentou exceção no tocante à retroatividade mais benigna, não mencionando as leis temporárias e excepcionais em seu texto 21. Com o fito de ilustrar o exposto até aqui, temos a recente Lei Geral da Copa (Lei n. 12.663/2012) editada em razão do Mundial de Futebol ocorrido no ano de 2014, no Brasil. Trata-se de lei temporária, pois dispõe, em seu art. 36, que sua vigência se dará até o dia 31 de dezembro de 2014. Com isso, se determinado agente, camelô, no dia 5 de julho de 2014, é flagrado por

policiais militares vendendo camisas falsificadas com a logomarca da Copa do Mundo FIFA 2014, em homenagem ao possível hexacampeonato do Brasil, o fato for encaminhado à Delegacia de Polícia e levado a termo por violação do art. 31 do diploma legal, a nosso ver, não há como o agente ser punido pelos motivos já expostos 22. Ultrapassada a análise da extra-atividade, como ocorre com as demais leis presentes no ordenamento jurídico, pode ser observada uma  sucessão de leis penais no tempo , ou seja, uma determinada lei pode vir a ser sub-

stituída por outra. No tocante à sucessão de leis penais no tempo, quatro são as hipóteses que porventura podem ocorrer:  novatio legis incriminadora, novatio legis in  pejus, novatio legis in mellius e abolitio criminis.

Quando ocorre a  novatio legis incriminadora, a lei passa a tipificar como delito autônomo uma conduta que antes não era considerada infração penal.  A título de exemplo, podemos citar a regra contida no art. 216-A do Código Penal, que passou a punir como infração penal o assédio sexual, ou o art. 135-A do mesmo diploma, em que constitui crime exigir garantia para que pessoa doente, em situação de urgência, possa ser internada. Vide as seguintes questões relevantes para prova da Defensoria Pública:

 A primeira delas trata da situação em que o cidadão pratica o fato durante o período de  vacatio legis da novatio legis incriminadora. Poderá a nova lei ser aplicada? A resposta somente pode ser negativa. A nova lei ainda não

estará produzindo seus efeitos, motivo pelo qual não há como ser aplicada ao agente que tenha praticado o fato durante seu período de  vacatio legis. Questão também interessante diz respeito à   novatio legis incriminadora,  que ante o caso concreto seja mais benéfica e, consequentemente,

possa retroagir. Isso é possível? Em regra, a partir do momento que determinado comportamento passa a ser tipificado como delito autônomo, certo é que irá prejudicar o agente. No entanto, analisando o ordenamento jurídico, temos hipótese que por ora lembramos e podemos trazer à baila referente é a do art. 37 da Lei n. 11.343/2006. Esse dispositivo trouxe ao nosso ordenamento um novo tipo penal e passou a regular de maneira autônoma conduta que antes não era considerada crime isoladamente. Assim, aquele que colaborava com o tráfico de drogas, sujeito a uma participação no tráfico (art. 12 da Lei n. 6.368/76 na forma do art. 29 do Código Penal), teria pena cominada entre 3 e 15 anos. Pela teoria monista ou unitária, o partícipe estaria sujeito às penas do art. 12. Com o advento do art. 37, é verificada uma exceção à teoria igualitária, podendo ser verificado um escalonamento de pena em abstrato no patamar de 2 a 6 anos. É um tipo penal incriminador que acaba por trazer benefício ao agente que colaborou para o tráfico sob a vigência da Lei n. 6.368/ 76. Antes, o partícipe estaria sujeito, pela teoria unitária, à pena de 3 a 15 anos e, agora, está sujeito a uma pena de 2 a 6 anos, ante o novo delito autônomo. Quando verificada a   novatio legis in pejus,  a nova norma penal traz em seu corpo dispositivo que prejudica o acusado. Podemos citar como exemplo a Lei n. 11.343/2006 que, no tocante ao crime de tráfico de drogas, aumentou a pena mínima de 3 para 5 anos  23.

Também podemos citar como exemplo a nova forma de homicídio qualificado denominado de feminicídio, em razão da alteração trazida ao art. 121, § 2º, do Código Penal pela Lei n. 13.104/2015, quando a morte da mulher ocorre em razão do sexo feminino. A Lei n. 13.104/2015 ainda acrescentou o § 7º ao art. 121 24 indicando as formas qualificadas para o feminicídio. Em relação à novatio legis in pejus , temos ainda a Súmula 711 do STJ, que versa sobre os crimes permanentes e crimes continuados. Primeiramente, cabe um breve esclarecimento sobre os conceitos de crime permanente e crime continuado. O primeiro é aquele cuja execução se protrai no tempo. O segundo é a hipótese de um agente que, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outros, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (art. 71 do Código Penal). Passemos ao ponto nodal da questão. O indivíduo dá início à prática de um crime (permanente ou continuado) durante a vigência da lei X, mas durante a execução entra em vigor a lei Y, mais severa. Poderá a lei Y ser aplicada? Sim, consoante verbete da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal (“a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”). E a hipótese em que um traficante, o qual possui em depósito (conduta permanente) certa quantidade de drogas, desde 20 de julho de 2006, e somente é encontrado o material em sua residência em 15 de outubro de

2006, já durante a vigência da nova lei (Lei n. 11.343/2006). Por ser delito permanente nesta modalidade, estará sujeito às sanções mais gravosas previstas no art. 33. Quando observada a   novatio legis in mellius, a lei traz em seu texto dispositivo que beneficia o réu. Como já visto anteriormente, toda e qualquer lei que beneficiar o acusado, poderá retroagir, excepcionando o princípio da anterioridade.  A  novatio legis in mellius  encontra previsão legal no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, e no art. 5º, XL, da Constituição Federal.  A título de ilustração, podemos citar o crime de uso de drogas. Antes da Lei n. 11.343/2006, o usuário de drogas podia ser condenado e submetido a uma pena privativa de liberdade de detenção de 6 meses até 2 anos. Atualmente, após o advento do art. 28, as condutas descritas no  caput   não mais poderão ser submetidas à pena privativa de liberdade, mas tão somente, ainda que cumulativamente, diante do que dispõe o art. 27 do mesmo diploma legal, à advertência, medida educativa e à prestação de serviços à comunidade 25. Inclusive, existe discussão quanto aos efeitos trazidos pelo art. 28 da nova Lei de Drogas. Para uns, a exemplo de Renato Marcão, houve um processo de descarcerização, tendo em vista não mais poder o autor do fato ser levado ao cárcere 26. Entretanto, existem precedentes no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça no sentido de ter ocorrido um processo de despenalização 27. Entendemos que efetivamente houve um processo

de descarcerização e não de despenalização, pois ainda cabe pena que restringe a liberdade de locomoção em desfavor do autor do fato.

DICA DO AUTOR   : Em eventual prova da Defensoria Pública, poderá o candidato indicar os dois entendimentos, pois o réu não será condenado, ainda que ambas sejam utilizadas, sendo certo que estará demonstrando estar atualizado com o que vem sendo ventilado na jurisprudência dos Tribunais Superiores. Podemos, ainda, ilustrar o tema com a alteração trazida ao Código Penal pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, qual seja o processo de fusão entre estupro e atentado violento ao pudor. Atualmente, o art. 214 encontrase revogado, sendo certo que o estupro não mais se caracteriza tão somente mediante a prática da conjunção carnal, mas também mediante qualquer ato libidinoso diverso. Em razão do processo de fusão acima mencionado, é possível dizer que a norma penal vai retroagir a casos anteriores ao seu período de vigência e eficácia? A resposta certamente pode ser afirmativa, desde que diante do mesmo contexto fático o agente pratique mais de um ato libidinoso. Isso porque, se analisarmos os casos anteriores, era muito comum, em razão de mais de um ato, no mesmo contexto fático (conjunção carnal e coito anal), o Ministério Público indicar na denúncia a classificação do fato da seguinte forma: art. 213 c/c o art. 214 n/f do art. 69 do Código Penal.  Atualmente, isso não mais é possível, tendo em vista que o estupro se tornou um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, devendo ser observado o princípio da alternatividade, que soluciona o conflito aparente de

normas, sendo certo que tão somente responderá por um só crime. Nesse sentido, nosso posicionamento é o mesmo de Guilherme de Souza Nucci  28.  Assim, indiscutivelmente, a nova lei é mais benéfica (lex mitior), de vendo retroagir para os casos anteriores em que foi utilizado o concurso de crimes. Vide as seguintes questões relevantes para prova da Defensoria Pública:

 A primeira delas diz respeito à lei mais benéfica que já tenha entrado em vigor, mas que ainda esteja no seu período de  vacatio legis. Pode ser a nova lei aplicada imediatamente em favor do acusado no caso concreto? A  doutrina diverge quanto ao tema. Para uma primeira corrente, não se admite a aplicação imediata da lei, tendo em vista que o Código Penal fala em “lei posterior” considerando-se, ante uma interpretação restritiva, àquela que já vige e produz seus efeitos.  Alegam ainda os adeptos desta corrente que se a lei encontra-se no período de vacatio,  ela pode, inclusive, ser revogada e, consequentemente, não ser ap-

licada em função disso. Já para uma segunda corrente, da qual é adepto Paulo José da Costa Jr. 29 e à qual nos filiamos, a nova lei pode ser aplicada imediatamente, pelos seguintes argumentos: Não cabe ao intérprete distinguir o que a lei não o fez (a lei no período de vacatio não deixa de ser lei posterior). Se o Código Penal somente falou em lei posterior, basta que ela exista.

 A lei poderá ser aplicada imediatamente, tendo em vista que, inevitavelmente, ao final do período de vacatio, ela retroagirá. Com isso, respeitase também o princípio da economia processual.  Além do exposto, toda lei surge com presunção de constitucionalidade, sendo certo de que a  vacatio legis  tem por escopo dar ciência ao cidadão de que a norma já existe (não pode ser usada contra ele), além de estar prevista na LINDB, ou seja, sua previsão é encontrada em lei ordinária, não podendo ir de encontro a um dispositivo constitucional que determina a retroatividade mais benigna. Ponto da mesma forma relevante diz respeito à identificação da lei mais benéfica no ordenamento jurídico. Como saber se a lei penal é mais  benéfica?  A lei penal deverá ser analisada em confronto com o caso concreto. Devemos observar a Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que alterou o art. 129, § 9º, do Código Penal, minorando a pena mínima de 6 para 3 meses e majorando a pena máxima de 1 para 3 anos. Caso o agente pratique a conduta antes da vigência e eficácia da Lei Maria da Penha, qual a lei a ser aplicada? Imaginemos que o fato concreto se dê sob a vigência do art. 129, § 9º, do Código Penal, cuja pena ainda é de 6 meses a 1 ano. Neste caminho, surge a Lei Maria da Penha durante o procedimento criminal e altera o art. 129, § 9º, do Código Penal, cuja pena é de 3 meses a 3 anos, vedando a incidência para os casos de violência doméstica da Lei n. 9.099/95. A aplicação da nova lei dependerá das circunstâncias do caso concreto. Inicialmente, a pena em abstrato prevista no art. 129, § 9º, do Código Penal trazia situação mais

 benéfica para o agente, até porque estaria sujeito à apreciação pelo Juizado Especial Criminal, podendo ser aplicada medida despenalizadora. No entanto, não sendo possível a aplicação de qualquer medida despenalizadora (composição civil do dano, transação penal etc.), sendo o autor do fato primário e de bons antecedentes e verificando o magistrado que o condenará na pena mínima, certamente a nova lei é mais benéfica, pois o escalonamento em abstrato mínimo passou a ser de 3 meses. Entretanto, podendo a reprimenda penal ser concretizada em seu patamar máximo, a lei anterior será mais benéfica, tendo em vista que a sanção máxima prevista em abstrato era de 1 ano e a Lei Maria da Penha veda em seu art. 41 a aplicação da Lei n. 9.099/95 para os casos de violência doméstica. Finalizando as hipóteses que conduzem à sucessão de leis penais no tempo temos a  abolitio criminis. Trata-se da nova lei que deixa de considerar infração penal determinada conduta, encontrando previsão legal no art. 2º, caput, do Código Penal.  A lei supressiva de incriminação 30 possui dois efeitos: o de extinguir a punibilidade, nos termos do art. 107, III, do Código Penal; e o de fazer cessar os efeitos penais decorrentes da condenação  31. Com isso, costuma-se apontar como sua natureza jurídica hipótese causa extintiva da punibilidade 32. Como exemplo, temos a revogação do art. 240 do Código Penal, que tipificava o crime de adultério, pela Lei n. 11.106/2005; e do art. 60 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688/41), pela Lei n. 11.983/2009, no qual se previa a mendicância.

Pode acontecer de o sujeito praticar o fato sob vigência de uma lei (X), surgindo, depois, sucessivamente, duas outras, regulando o mesmo comportamento, sendo a intermediária a mais benigna, ou seja, não é a que existia na data do fato nem a que existe no momento da sentença, mas uma que está entre as duas. Surge depois do fato e é revogada antes da sentença. Nesse caso, temos a lei intermediária. Exemplificando, temos o caso em que Marcelo pratica infração penal sob vigência e eficácia da lei X, que previa em abstrato pena privativa de liberdade de 3 a 7 anos de reclusão. Iniciada a demanda penal, durante o seu curso, é editada e passa a produzir efeitos a lei Y, prevendo para a mesma infração penal praticada por Marcelo a pena privativa de liberdade de 2 a 3 anos de detenção. Ocorre que, no momento em que o magistrado vai proferir sentença, surge a lei Z, que passa a prever para a infração penal cometida por Marcelo a pena de 4 a 9 anos de reclusão. Nesse caso, questiona-se qual lei que deverá ser utilizada para o caso concreto? A resposta somente poderá se dar consoante o que já foi estudado nesta obra e considerando a extra-atividade da norma penal, no sentido de ser utilizada para o caso concreto a lei Y, tendo em vista que será ela retroativa em relação à lei X e ultra-ativa em relação à lei Z.  Verificado que nos casos de  novatio legis in mellius  e abolitio criminis a lei favorece o agente, resta saber  qual será o juízo competente para aplicação da lei penal mais benéfica?

Se o processo encontra-se ainda na fase de conhecimento, caso surja uma lei mais benéfica, certamente a competência para aplicação da norma será do magistrado a quo.

Entretanto, caso tenha ocorrido recurso e os autos se encontrem no Tribunal de Justiça, há entendimento, a exemplo de Guilherme de Souza Nucci 33, que defende que não havendo sentença transitada em julgado, se a aplicação do instituto trazido pela nova lei demandar imprescindível apreciação ou valoração de mérito, necessário será o processo retornar para o  juízo de primeiro grau, em razão do princípio do duplo grau de jurisdição,  bem como para que não haja supressão de instância. No entanto, caso a nova lei traga critérios meramente objetivos, sem que haja necessidade de análise de mérito, poderá o Tribunal de Justiça aplicá-la de imediato. Imaginemos que surja uma lei mais benéfica que gere direito de redução em favor do agente que teve uma participação de menor importância na empreitada ilícita. Nesse caso, para os já citados autores, deverá o processo retornar para o primeiro grau. Se a decisão condenatória já transitou em julgado, existe divergência quanto à competência para aplicação da lei mais benéfica. Para uma primeira corrente, representada pelo professor Alberto Silva Franco 34, dependerá se é necessária a análise de mérito para fins de aplicação da lei penal mais benéfica. Se a nova lei demandar uma simples mudança da pena por meio de mero cálculo matemático, pode o juiz da Vara de Execuções Penais aplicá-la, mas se for necessária uma análise de mérito, caberá ao Tribunal por intermédio do ajuizamento de uma revisão criminal. Para uma segunda corrente, majoritária, à qual nos filiamos, caberá sempre ao juiz do juízo de execução penal – art. 66, I, da Lei n. 7.210/84 e Súmula 611 do STF. Percebemos ser este entendimento mais benéfico, primeiro porque, teoricamente, será obtida a resposta jurisdicional em favor

do apenado de forma mais célere, tendo em vista que, por simples petição, poderá ser pugnada a aplicação da lei penal mais benéfica sem necessidade de ação autônoma de impugnação (revisão criminal). Além do exposto, o apenado ganha uma instância para buscar aplicação da  lex mitior. Caso o magistrado da Vara de Execuções Penais não aplique a nova lei, poderá ir ao Tribunal de Justiça por meio da interposição do agravo à execução.  Ainda na análise da lei penal no tempo, temos a combinação de leis tratando-se de hipóteses em que o magistrado, quando da concretização da pena, combina as partes mais benéficas de dois tipos penais incriminadores autônomos, ex vi , mesclar preceito primário de um dispositivo legal com preceito secundário de outro, ou mesclar preceito primário de determinado tipo com preceito secundário de outro tipo penal. Discute-se muito na doutrina e na jurisprudência se esse atuar positivo do julgador seria possível. Para um primeiro entendimento, não seria possível a combinação de leis, uma vez que o magistrado estaria criando um terceiro gênero de norma, fugindo às suas atribuições, invadindo a esfera do Poder Legislativo e, consequentemente, indo de encontro ao princípio constitucional da separação de poderes insculpido no art. 2º da Constituição Federal. No entanto, seguindo outra linha de raciocínio à qual nos filiamos, de verá ser admitida a combinação de leis 35. Isso porque o intérprete (julgador) estará unicamente aplicando os princípios referentes à extra-atividade da lei penal mais benigna. Afora isso, se pode o magistrado fazer retroagir e ultraagir  in totum  a lei penal mais benéfica, ele poderá fazer o mesmo com parte

dela. Afinal, quem pode o mais pode o menos. Por fim, estará o magistrado atendendo ao princípio da proporcionalidade, posto que se o legislador quis punir de forma mais branda determinada situação, não há mais razão de continuar o cidadão sendo punido de forma mais severa. Destacamos a seguinte   questão relevante para prova da Defensoria Pública:

Existe viabilidade ou não da incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao art. 12 da Lei n. 6.368/76? Imaginemos que certo agente, primário e de bons antecedentes, sem qualquer envolvimento com associação criminosa, tenha sido flagrado vendendo drogas antes do advento da Lei n. 11.343/2006. Passa a ser processado criminalmente quando no curso da relação processual surge a nova Lei de Drogas. O Superior Tribunal de Justiça editou o verbete da Súmula 501, qual seja: “é cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a com binação de leis”. O mesmo tribunal, entendendo que a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ao art. 12 da Lei n. 6.368/76 se trata de combinação de leis, afirmou que a nova Lei de Drogas pode ser mais benéfica para o apenado, dependendo do caso concreto, desde que aplicado tal parágrafo a pena do  caput , ou seja, a redução de 2/3, por exemplo, a pena mínima de 5 anos.  Assim, pode-se chegar a uma pena concretizada de 1 ano e 8 meses em favor do traficante, o que é mais benéfico do que uma pena mínima de 3 anos prevista no revogado art. 12 da Lei n. 6.368/76.

 Data venia, temos posicionamento diverso quanto ao entendimento

apresentado pelo Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, não se trata o caso já apontado de combinação de leis, mas, tão somente de uma lei mais  benéfica (novatio legis in mellius), tendo em vista que o legislador trouxe para o tráfico uma nova diminuição de pena antes não prevista para tal espécie de delito, devendo, por óbvio, retroagir em estrito respeito à regra constitucional da retroatividade da lei mais benéfica. Assim, deverá o julgador aplicar, além da pena mínima de 3 anos da Lei n. 6.368/76, a causa de redução prevista na Lei n. 11.343/2006, o que conduzirá a uma resposta penal de 1 ano a ser cumprida pelo apenado, fato que é mais benéfico ao acusado. Registre-se que nesse sentido já julgou o Supremo Tribunal Federal  36. Finalizando o estudo da lei penal no tempo, necessariamente temos de fazer a seguinte indagação: o   entendimento jurisprudencial mais  benéfico   pode retroagir para as hipóteses em que já tenha ocorrido o

trânsito em julgado da sentença penal condenatória? Imaginemos que determinado agente tenha sido condenado pela prática de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo em razão de utilização de simulacro de arma. Tendo sua sentença já transitada em julgado,  vem o Superior Tribunal de Justiça e cancela a Súmula 174, justamente que permitia a majoração da pena do roubo em razão do emprego de arma de  brinquedo, respeitando, com isso, o princípio da lesividade (o comportamento do agente não foi mais lesivo em razão da utilização da arma de brinquedo), princípio da legalidade (arma de brinquedo não se pode se adequar a circunstância arma do § 2º, I, do art. 157 do Código Penal), bem com o princípio do non bis in idem  (a arma de brinquedo já serviu para gerar a elementar

grave ameaça do  caput , não podendo ser utilizada novamente para majorar pena pela aplicação do § 2º, I, do art. 157 do Código Penal). Seguindo a linha de Rogério Greco, citando este Nilo Batista, podemos afirmar que o entendimento jurisprudencial mais benéfico poderá retroagir por questão de equidade e em respeito ao princípio constitucional da isonomia, devendo ser utilizada a via da revisão criminal  37.  A nosso ver, ainda que tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a via mais acertada será mera petição endereçada ao magistrado da Vara de Execuções Penais. Isso porque este magistrado é competente para aplicação da lei mais benéfica, consoante determina o art. 66, I, da Lei de Execução Penal, sendo certo que deve zelar pela observância dos princípios constitucionais, inclusive o da isonomia. Assim, como temos lacuna no que tange ao entendimento jurisprudencial mais benéfico, podemos utilizar o art. 66 da Lei de Execução Penal, analogicamente ( in bonam  partem). Caso o magistrado da Vara de Execuções Penais não acolha o pleito

da defesa técnica, aí sim poderá caber o  habeas corpus,  caso não haja necessidade de análise de mérito ou até mesmo eventual revisão criminal em sendo necessária a análise fática. Passemos agora a análise da lei penal no espaço.

? Análise da lei penal no espaço Em relação à lei penal no espaço, foi adotado pelo Código Penal, em seu art. 5º, o princípio da territorialidade mitigada . Em regra, a lei penal será utilizada para os fatos que ocorreram em todo o território nacional.

Excepcionalmente, a aplicação da lei brasileira não ocorrerá, ainda que o fato ocorra em território nacional, quando existir convenções ou tratados dos quais o Brasil se tornou signatário. Justamente em razão dessas exceções, a territorialidade é mitigada. Como exceção ao princípio da territorialidade, podemos citar as imunidades diplomáticas que excluem os chefes de Estado estrangeiro e seus representantes que não ficam sujeitos às leis penais do país onde se encontrem em viagem ou a serviço 38. O art. 5º do Código Penal fala em território nacional, sendo importante definir o seu conceito. O conceito de território nacional abrange solo, subsolo, águas interiores (rios), mar territorial, plataforma continental e espaço aéreo. A Lei n. 8.617/93, em seu art. 1º 39, fixou o limite do mar territorial em 12 milhas marítimas da costa brasileira. Pela regra do art. 5º, ainda temos as hipóteses de  extensão  do que  venha a ser território nacional, o que é encontrado nos §§ 1º e 2º. As em barcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo  brasileiro onde quer se encontrem, bem como as embarcações e aeronaves  brasileiras mercantes e privadas que se achem em espaço aéreo correspondente ou em alto mar, locais em que não estão submetidas à soberania de qualquer país, são extensão do território nacional. O mesmo se entende para as aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achandose aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

O art. 6º do Código Penal indica o  lugar do crime, ou seja, onde se pratica o delito. Pela leitura do artigo em questão, podemos afirmar que o Código Penal adotou a teoria mista ou da ubiquidade, pois considera lugar do crime tanto aquele da ação ou da omissão perpetrada pelo agente quanto no qual se produziu ou deveria produzir (em caso de tentativa) o resultado. Não foi adotada a teoria da atividade (lugar do crime é o local da conduta) e a do resultado (lugar do crime é o local do resultado). No entanto, surge uma indagação: qual o porquê da regra contida no art. 6º do Código Penal? Ela visa solucionar as hipóteses que envolvam os crimes plurilocais ou os crimes à distância? Quanto ao crime plurilocal, temos como aquele que é integralmente praticado em território nacional, mas em comarcas diversas. Nesse caso,  basta a regra contida no art. 5º do Código Penal em consonância com o disposto no art. 70 do Código de Processo Penal. O crime à distância é justamente aquele em que parte da infração penal é cometida em território nacional e parte em território estrangeiro. Nesse caso, é que surge o art. 6º visando solucionar problema de jurisdição, sendo certo que será a lei brasileira aplicada. Como exemplo de crime à distância, temos o caso dos bombons en venenados e a carta-bomba. Importante fazermos três observações ainda sobre o tema: a) em relação ao concurso de pessoas, o lugar do crime é tanto aquele em que foram praticados os atos de participação quanto o local da produção do resultado.  Assim, caso o agente no Brasil instigue o genro a matar sua sogra no Japão,

nosso País será competente para apreciar o fato; b) no que se refere ao crime complexo, aplica--se a regra do art. 6º, ainda que somente o delito meio tenha ocorrido no Brasil; c) no que tange aos crimes permanentes ou continuados, seguindo a mesma lógica do crime complexo, caso se tenha iniciado no Brasil, mas só tenha sido encontrado o agente em momento posterior em território estrangeiro, será aplicada a lei brasileira. O art. 7º do Código Penal trata da  extraterritorialidade. Como visto anteriormente, adotamos como regra o princípio da territorialidade temperada. No entanto, uma das exceções à territorialidade é a hipótese de extraterritorialidade. Haverá extraterritorialidade quando a lei penal brasileira for aplicada a um crime cometido integralmente no exterior. Fique consignado que o princípio da extraterritorialidade somente se aplica aos crimes, não sendo utilizado nos casos de contravenção. Isso porque, além do art. 2º da Lei das Contravenções Penais assim dispor expressamente, o art. 7º traz a expressão “crimes”. Do contrário, estar-se-ia fazendo uma analogia in malam partem , vedada em razão do princípio da legalidade. Foi questão do   XV Concurso para a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro : Cristóvão, brasileiro, solteiro, simulou, no

Paraguai, ser funcionário público e está sendo processado no Brasil, em razão de contravenção penal. Na qualidade de defensor público o que você sustentaria na defesa daquele? Justifique, fundamentalmente, com a legislação. O fato de Cristóvão simular ser funcionário público gera o tipo do art. 45 da Lei das Contravenções Penais. Como o fato se deu no Paraguai, não há

que se falar em aplicação da lei brasileira, consoante determina o art. 2º do próprio Decreto-Lei n. 3.688/41. Entendemos que, pelo fato de o art. 7º do Código Penal usar a expressão “crime”, não podemos aplicar a extraterritorialidade às contravenções penais, pois estaríamos fazendo uma analogia in malam partem e violando o princípio da legalidade. Dessa forma, o candidato

estará respondendo de forma satisfatória a questão.

DICA DO AUTOR  : Entendemos que deva o candidato sempre indicar em eventual resposta de prova os dois fundamentos, demonstrando que se encontra em constante análise da legislação e possui bom entendimento em relação aos princípios constitucionais que informam o direito penal. A analogia in malam partem  é uma vedação expressa em razão do princípio constitucional da legalidade.  A extraterritorialidade pode ser condicionada ou incondicionada. A  condicionada encontra-se prevista no inciso II do art. 7º do Código Penal (§

2º), sendo certo que a lei prevê condições cumulativas (de procedibilidade e punibilidade) para que a lei penal brasileira possa ser aplicada. Já a  incondicionada está prevista no inciso I do art. 7º do Código Penal (§ 1º), não se exi-

gindo qualquer condição para que a lei penal brasileira possa ser aplicada. O Código Penal adotou alguns   princípios em relação à extraterritorialidade:

Inicialmente podemos indicar o princípio da  defesa, real ou da proteção. Nesse caso, para a lei brasileira ser aplicada, é necessário que o bem

 jurídico seja protegido também pela legislação brasileira. Este princípio foi

adotado pelo Código Penal nos casos do art. 7º, I, e suas alíneas, bem como no seu § 3º. O Código Penal também utilizou o princípio da  nacionalidade ativa. Para a lei brasileira ser aplicada, é necessário que o sujeito ativo seja  brasileiro. Este princípio foi adotado pelo Código Penal nos casos do art. 7º, II, b, remetendo o dispositivo a caso de extraterritorialidade condicionada.  Afora os dois princípios já indicados, o Código Penal indica o princípio da  justiça universal ou cosmopolita. Para a lei brasileira ser aplicada, é necessário que o Brasil tenha se tornado signatário de tratado ou convenção da qual se obrigou a reprimir. Este princípio foi adotado pelo Código Penal nos casos do art. 7º, II,  a, remetendo o dispositivo a caso de extraterritorialidade condicionada. Por fim, o  Codex   adotou o  princípio da representação, da substituição, da bandeira, do pavilhão . Para a lei brasileira ser aplicada, é

necessário que o crime tenha sido praticado em aeronaves ou embarcações  brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Este princípio foi adotado pelo Código Penal nos casos do art. 7º, II,  c, remetendo o dispositivo a caso de extraterritorialidade condicionada.

2.

POLÍTICA CRIMINAL NO BRASIL. AS SISTEMA PENAL E ESCOLAS CRIMINOLÓGICAS. CONTROLE SOCIAL. PROCESSO DE CRIMINALIZAÇÃO. VITIMOLOGIA E VITIMIZAÇÃO. POLÍCIA E SISTEMA PENAL. O ENCARCERAMENTO NO BRASIL: DADOS E (PONTO PERSPECTIVAS. RIO DE JANEIRO EQUIVALENTE): CRIMINOLOGIA SÃO PAULO

O presente ponto é estudado em Criminologia ou em conjunto com Teoria da Pena. Porém, considerando que os editais que ora nos direcionam inseriram tais tópicos entre a matéria abordada, não podemos prescindir de ressaltar algumas considerações sobre os assuntos. Assim, registra-se que os temas criminologia, vitimologia, vitimização, teoria da pena (sistemas penais), por questões didáticas, não serão abordados nesta obra.  A   política criminal  nada mais é do que a forma como o Estado enfrenta e combate a criminalidade. Na atualidade, a dogmática penal deverá ser influenciada pela política criminal. O operador do direito penal deverá construir um sistema penal finalisticamente orientado para a consecução da função do direito penal.  Assim, o incessante processo de mudança social, as novas ou antigas propostas do direito penal, as revelações empíricas propiciadas pelo desempenho das instituições que integram o sistema penal e os avanços e descobertas da criminologia fazem com que surjam princípios e recomendações para a

reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação, sendo certo que esse conjunto de princípios e recomendações denomina-se política criminal  40. Para os concursos da Defensoria Pública, importante sublinhar os ensinamentos de Nilo Batista, citando Fragoso: uma política criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalização e da desjudicialização, ou seja, no sentido de contrair ao máximo o sistema punitivo do Estado, dele retirando todas as condutas antissociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego de sanções criminais, isto é, no sentido de uma “conselheira da sanção não penal”  41.

No que tange à   criminologia, iremos apenas sugerir diretrizes de estudos, levando em consideração, mais uma vez, que a matéria não será ob jeto de estudo nesta obra. Em um primeiro momento, o estudioso poderá abordar o conceito e as funções da criminologia. Após, sugere-se a realização de uma análise dos seus objetos: o delito, o delinquente, a vítima e o controle social. Em seguida, importante que seja elaborado um panorama histórico do pensamento criminológico. Assim, indica-se o estudo da escola clássica e da escola positivista, destacando o pensamento de Cesare Lombroso. Em seguida, o concurseiro poderá estudar as escolas sociológicas do crime, as quais podem ser agrupadas em teorias do consenso (v.g., Escola de Chicago, Teoria da Associação Diferencial, Teoria da Anomia, Teoria da Subcultura Delinquente) e teorias do conflito (Teoria do  Labelling Approach e a Teoria Crítica – ou Nova Criminologia). Em relação à teoria crítica, algumas correntes merecem destaque para o concurso da Defensoria Pública: o pensamento abolicionista e a Teoria do

Direito Penal Mínimo. Sugere-se ao candidato, ainda, o conhecimento de conceitos como o Movimento da Lei e da Ordem, o direito penal de emergência e do inimigo, a Teoria das Janelas Quebradas e, principalmente, o garantismo penal e os princípios constitucionais do direito penal e processual penal.  A partir de tais estudos, o candidato poderá compreender, de forma holística, os problemas inerentes ao encarceramento no Brasil, bem como fundamentar diversos assuntos polêmicos, como a redução da maioridade penal, tema em evidência na sociedade hodierna. Por fim, importante ressaltar entendimento no sentido de que o com bate à criminalização não deve ser realizado por meio da criação de tipos penais e acirramento das penas, mas sim por meio de políticas públicas e sociais efetivas, que busquem concretizar o mínimo existencial (art. 1º, III, da Constituição Federal) e os objetivos fundamentais da República, quais sejam, construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

3.

CONSTITUIÇÃO E DIREITO PENAL. O DIREITO PENAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. DIREITO PENAL E DIREITOS HUMANOS. PRINCÍPIOS PENAIS. APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DA PRINCÍPIOS LEI PENAL. RIO DE JANEIRO SÃO PAULO

CONSTITUCIONAIS DE DIREITO PENAL

? Análise do confronto entre a Constituição (princípios) e o direito penal  A análise dos princípios que limitam a incidência do direito penal é de suma relevância para o operador do direito, principalmente para o defensor público quando da defesa técnica. Consoante o modelo de Hans Kelsen, a Constituição é a lei maior da estrutura escalonada de um ordenamento , que serve de fundamento

de validade para todos os demais regramentos e impõe que estes sejam interpretados de acordo com suas disposições. É na Constituição da República onde todas as normas inferiores buscam sua fonte de validade. Assim sendo, qualquer norma em flagrante descompasso com o texto constitucional deverá ser banida de nosso ordenamento jurídico por possuir vício de inconstitucionalidade material.  A Constituição da República gera em favor do cidadão uma série de direitos e garantias que não podem ser suprimidos ou violados pelo legislador infraconstitucional na hora de editar as demais normas, bem como devem ser respeitados pelo Poder Judiciário quando da aplicação de lei penal.

No Brasil, após promulgação da Constituição Federal de 1988, firmouse o  Estado Democrático de Direito  e, assim sendo, em respeito a um de seus fundamentos, qual seja a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), não há conceber uma aplicação do direito material fora dos marcos e das regras estabelecidas por tal preceito fundamental. Todos os   direitos e as garantias individuais  elencados no texto constitucional representam um limite  à atuação do Estado, mais precisamente dos Poderes Legislativo, Ex-

ecutivo e Judiciário. Freia-se o  jus puniendi   estatal em prol da proteção dos cidadãos. O legislador, bem como os magistrados, antes mesmo de buscar na lei a solução para determinado caso concreto, devem respeitar os direitos e as garantias do cidadão que são corolários da dignidade da pessoa humana. Não obstante a necessidade e a obrigação de interpretar constitucionalmente as leis infraconstitucionais, infelizmente nossos juízes de direito tendem a adotar uma postura extremamente legalista e se mostram apegados estritamente ao texto legal, sem proceder a uma interpretação constitucional do ordenamento jurídico. Trata-se de uma herança calcada no positivismo. Infelizmente, os operadores do direito penal limitam-se a aplicar as normas infraconstitucionais de maneira mecânica (como se fossem meros programas de computador), repetindo conceitos e julgados, sem atentar para a ordem democrática constitucional, sendo displicentes quanto aos direitos e às garantias do cidadão enquanto acusado.

DICA DO AUTOR   : Inobstante o supra-aludido, entendemos que surge o papel da defesa técnica, do defensor público, para que possa modificar a visão e os costumes do Poder Judiciário já mencionados, fornecendo e

colocando para o magistrado, ferramentas a seu dispor para garantir os direitos basilares dos indivíduos. Esta deve ser a visão, inclusive, do candidato a partir do momento em que presta certame para ingresso na carreira de defensor público e responde questão apresentada pelo examinador, pois indicará uma visão garantista do direito penal, indispensável para a defesa técnica. Pode o julgador se valer do controle difuso de constitucionalidade (intra-autos), observando e respeitando os princípios constitucionais, não se negando a uma visão meramente contemplativa do ordenamento jurídico quando esse claramente não atende à dignidade da pessoa humana.  Visto o raciocínio esposado, passemos à análise dos princípios que informam o direito penal.

? Análise dos princípios limitadores do direito penal  A seguir, estudaremos os princípios limitadores do direito penal, segundo os quais devem ser lidas e interpretadas todas as normas de nosso ordenamento jurídico em confronto com estes. Como já explicitado, todas as  vezes que a norma infraconstitucional for de encontro a um princípio constitucional informador do direito penal, deverá ser considerada materialmente inconstitucional pelo operador do direito.

? Análise do princípio da ultima ratio ou intervenção mínima O primeiro princípio a ser analisado é o da intervenção mínima ou da ultima ratio (última razão). Esse princípio presta-se, primeiramente, a sele-

cionar quais são os bens jurídicos de maior importância e relevância em nosso ordenamento e que, portanto, merecem a tutela subsidiária, fragmentária e

derradeira do direito penal. Reservou-se a esse ramo do direito a proteção dos  bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. Não se pode confundir a resposta que o Estado dá em razão do ilícito penal em comparação da que é verificada em decorrência do ilícito civil. Na primeira, em razão da incidência de suas regras, o cidadão poderá ter cerceada sua liberdade de locomoção. Já na segunda, justamente o patrimônio do cidadão violador da lei é que será alcançado. Insta salientar que, em razão do princípio ora em comento, a doutrina  passou a indicar   critérios materiais  com o fito de restringir a

norma penal aos casos de efetiva necessidade, a exemplo da denominada tipicidade material que inexoravelmente nos conduz à teoria social da ação e da imputação objetiva, o que veremos em momento futuro. Também em razão da   ultima ratio   é que o legislador deve buscar sempre suprimir de nossa legislação certos tipos penais incriminadores que, posteriormente, em razão das numerosas e sucessivas mutações sociais, tenham caído em desuso. Assim, caberá ao legislador gerar o processo denominado de abolitio criminis. Afinal, o direito nada mais é que um reflexo da sociedade e não pode estar em descompasso com seus anseios. Deve ficar registrado que, em razão da intervenção mínima do direito penal, este acaba por possuir um caráter subsidiário, na medida em que só tutelará bens jurídicos que ainda não estejam satisfatoriamente regulados por outros ramos do direito (princípio da subsidiariedade). Em outras palavras, só haverá intervenção do direito penal, caso outros ramos do direito se

revelem insuficientes e incapazes de proteger bens passíveis de gravíssima  violação.  A fim de ilustrar, temos a hipótese que envolve a  emissão de cheque sem fundo. Será mesmo necessário punir criminalmente aquele emitente de

cheque sem fundos? Discute-se se não existem outras medidas civis ou administrativas menos onerosas ao indivíduo e igualmente capazes, suficientes e eficientes de inibir esse comportamento reprovável. Dessa maneira, o candidato, ao prestar um concurso de viés defensivo como o da Defensoria Pública, deve sempre questionar a necessidade e a adequação da responsabilização e da incriminação do agente pelo crime previsto no art. 171, VI, do Código Penal. Certo é que, pela seara administrativa, aquele que emitiu cheque sem fundo pode ser impedido de continuar a assim proceder, quando a instituição financeira retira-lhe a possibilidade de ter talões de cheques,  bem como pela via do direito processual civil pode o lesado buscar a execução do título executivo extrajudicial. Nesse sentido, posiciona-se o preclaro Rogério Greco 42. Também podemos indicar a  descriminalização do adultério  pela Lei n. 11.106/2005 (abolitio criminis). A lei veio a pacificar, após muitos debates doutrinários e jurisprudenciais, o entendimento de que o cônjuge traído não teria por que perquirir uma responsabilização criminal daquele que violou o dever conjugal de fidelidade, mas sim buscar meramente uma reparação civil pelo dano. O direito civil já se mostra suficiente e adequado para a reparação deste por meio da denominada dissolução do vínculo matrimonial. Em razão do exposto, a Lei n. 11.605/2005 revogou o art. 240 do Código Penal, banindo do ordenamento jurídico o adultério como infração penal.

O raciocínio acima também foi verificado quando da  revogação do art. 60 do Decreto-Lei n. 3.688/41  (mendicância) pela Lei n. 11.983/

2009. Diante da realidade social brasileira, acabou por gerar a ultima ratio  a supressão do ordenamento jurídico da mendicância.  Afora a subsidiariedade, o direito penal é fragmentário  em razão da intervenção mínima, por apenas tutelar os bens jurídicos de maior relevância (princípio da fragmentariedade). Se o direito penal somente vai punir condutas lesivas a bens jurídicos mais relevantes e desde que os demais ramos do direito não o tutelem de forma eficaz, ele não terá natureza homogênea, mas fragmentária.

? Análise do princípio da legalidade O princípio seguinte a ser analisado, o da  legalidade, é consagrado no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, como também no art. 1º do Código Penal. A própria legislação fornece a ideia deste princípio, qual seja “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Para Fernando Capez, em verdade, o princípio da legalidade surge como gênero, do qual são subespécies o princípio da reserva legal (previsão em lei) e o da anterioridade, ambos extraídos dos dispositivos legais já citados 43. A nosso ver, podem ser utilizados na seara penal como sinônimos. Foi questão do  XVI Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 1997: Indique, no nosso ordenamento

 jurídico, os dispositivos que proclamam o Princípio da Reserva Legal. A 

resposta é simples: art. 5º, XXXIX, da Constituição da República e art. 1º do Código Penal. Bastaria nesta questão o candidato indicar os artigos legais que servem de embasamento do princípio.

DICA DO AUTOR : Todas as vezes que determinada questão pedir o fundamento legal, deverá o candidato indicar na resposta todos os dispositivos que envolvem o tema, sejam constitucionais, sejam infraconstitucionais. Importante indicar as  quatro funções  (alcances ou consequências) do princípio da legalidade.  A primeira delas indica que somente ocorrerá vedação de determinado comportamento se observada no ordenamento jurídico lei escrita e em sentido estrito (nullum crime nulla poena sine lege scripta). Para resguardar a principal função do tipo, qual seja, garantir ao cidadão o que pode fazer no meio social, a lei penal deverá ser escrita. Não podem os costumes gerar responsabilidade penal.  Além disso, cabe ressaltar que não é possível a criação de tipos penais incriminadores, por meio de medida provisória (medida provisória incriminadora). A norma penal deverá ser em sentido estrito ( princípio da reserva absoluta de lei 44), ou seja, passar pelos trâmites do Poder Legislat-

ivo em decorrência da representação popular. Só a lei ordinária ou complementar pode gerar tipo penal incriminador, devendo passar por todos os trâmites do Congresso Nacional, até porque a fonte de produção desta é a União. A medida provisória advém do Poder Executivo (art. 22, I, da Constituição da República; Emenda Constitucional n. 32 – art. 62, § 1º, I,  b , da Constituição da República).

 A segunda função do princípio da legalidade refere-se à proibição da retroatividade da lei penal mais severa (princípio da anterioridade e da irretroatividade da lei penal mais severa –  nullum crime nulla poena sine lege praevia) –  é garantia do cidadão que a lei penal não retroaja a fatos

anteriores a sua vigência, ou seja, para ser aplicada, deve já existir e estar produzindo os seus efeitos quando da conduta praticada (tempus regit  actum). A regra insculpida na Constituição (art. 5º, XL) é a da irretroativid-

ade e o próprio texto constitucional a excepcionou ao dispor “salvo para beneficiar o réu”. Assim, excepcionalmente, a lei só retroagirá, caso beneficie o acusado. Se for mais grave, não poderá retroagir  45. Foi questão do  XVI Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 1997 : Agente de homicídio qualificado,

ocorrido durante a festa de Natal de 1993, vem a ser condenado pelo júri. O  juiz presidente, repetindo, estritamente, os termos legais do art. 59 do CP, fixa a pena base, que torna definitiva em 16 anos de reclusão, estabelecendo, por fim, o regime integralmente fechado, com base na denominada Lei dos Crimes Hediondos. Que princípios constitucionais foram feridos por essa decisão? O candidato deve observar que o homicídio qualificado tão somente passou a ser considerado crime hediondo em 1994. Na questão, o fato ocorreu em janeiro de 1993. Portanto, em razão do princípio da anterioridade e irretroatividade da lei penal mais severa, não poderia ser aplicada ao caso a Lei dos Crimes Hediondos. Na resposta, deveria ainda ser apontada pelo candidato a violação aos princípios da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da Constituição da República), tendo em vista que o magistrado se limitou a repetir o texto legal para fixar a pena base, bem como o da individualização da

pena, posto que o magistrado fixou o regime integralmente fechado, inviabilizando a progressão de regime 46.

DICA DO AUTOR  : Deverá o candidato, nas respostas das questões, sempre que possível, indicar aspectos materiais e processuais penais eventualmente cabíveis. Assim, abordará de maneira exauriente a resposta, demonstrando conhecimento técnico.  A terceira função em razão da legalidade consiste na taxatividade da lei penal (princípio da taxatividade –  nullum crime nulla poena sine lege certa), ou seja, a norma deverá ser precisa e clara. A norma penal incrim-

inadora não pode conter conceitos vagos e imprecisos para sua compreensão. Deverá possuir a lei penal uma descrição exaustiva e precisa da conduta proi bida. Essa proibição deve ser primeiramente observada pelo legislador, a fim de evitar a edição de comandos proibitivos confusos, mas também pelo intérprete, e logo pelo Poder Judiciário, a fim de que interprete as leis de maneira restritiva. Ilustrando a hipótese, podemos citar o art. 9º da Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). Como se tenta submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país? De que forma poderá ser materializada tal conduta? O tipo penal nada descreve. O dispositivo é extremamente amplo e dá margem a muitas possibilidades, o que é perigoso e indesejável em matéria penal, violando a taxatividade. Por fim, a legalidade conduz à vedação da analogia  in malam partem (nullum crime nulla poena sine lege stricta). A analogia é um método

 válido de integração da lei em caso de lacuna, mas jamais poderá ser utilizada em prejuízo do sujeito para criar crimes, fundamentar ou agravar penas . Fique registrado que não se deve confundir a analogia com a interpretação e com a interpretação analógica. Quando temos a interpretação, a norma existe e o intérprete buscará seus alcances, como se pode observar na interpretação jurisprudencial (entendimento que os tribunais  intra autos  dão a norma penal). O Supremo Tribunal Federal, antes da vigência da Lei n. 11.464/2007, inobstante a redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 indicar para o crime hediondo ou a ele equiparado o regime integralmente fechado, admitia, em razão do princípio constitucional da individualização da pena, a progressão de regime. Insta observar que atualmente em razão das súmulas de efeito vinculante (art. 103-A da Constituição da República – Emenda Constitucional n. 45) a interpretação jurisprudencial excepcionalmente poderá gerar efeitos vinculantes para o magistrado. Na hipótese de interpretação analógica, a lei existe e traz fórmula casuística/genérica, ou seja, a própria lei permite sua extensão a hipóteses não previstas expressamente (há a vontade da lei). Exemplo: Boa-noite Cinderela – gera o delito de roubo com violência imprópria – art. 157,  caput, do Código Penal – redução da capacidade de resistência da vítima para subtração da coisa alheia móvel. Fique registrado que entendemos que as hipóteses de interpretação analógica vão de encontro ao princípio da taxatividade, pois a lei não é precisa nesses casos, garantindo ao cidadão o que pode ou não fazer e, consequentemente, com o princípio da legalidade. Por fim, na hipótese de analogia, o legislador deixou uma lacuna técnica ou um silêncio solene (não

há a vontade da lei), que será integrado por outra norma ou princípio do direito. Como visto, somente será admitida esta última no caso de ser o acusado beneficiado. Exemplo: não há que se falar em crime de calúnia se é atribuído a alguém fato falso definido como ato infracional. Note-se que o art. 138 do Código Penal fala em crime e não em ato infracional. Destacamos as seguintes  questões relevantes para prova da Defensoria Pública:

 A primeira delas diz respeito ao pagamento da pena de multa como requisito para progressão de regime. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu exigindo para concessão do direito à progressão de regime em favor do apenado, que será necessário o pagamento da pena de multa fixada na sentença penal condenatória, ressalvada impossibilidade comprovada do pagamento 47. O condicionamento do pagamento da pena de multa para concessão de progressão de regime é uma condição não prevista em lei, violando a Suprema Corte,  data venia,  o princípio da legalidade. Se a Lei de Execução Penal não prevê a ne-

cessidade do pagamento da pena de multa para que ocorra a progressão de regime, não poderia o Poder Judiciário criar esta exigência. Não se pode deixar de mencionar que a decisão do Supremo também vai de encontro ao princípio da separação de poderes, posto que estará o Judiciário criando um terceiro gênero de lei com o  decisum mencionado. Não se pode olvidar de que condicionar a concessão de progressão de regime ao pagamento da multa, além de vilipendiar o princípio da legalidade

e da separação dos poderes, também viola os princípios da razoabilidade e da insignificância. Com o advento da Lei n. 9.268/96, que alterou o art. 51 do Código Penal, a pena de multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade, passando a ser uma dívida de valor da Fazenda Pública com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, ela não tem mais o condão de interferir na liberdade de locomoção do apenado. Portanto, não é razoável que o seu pagamento seja requisito para concessão de direito diretamente conexionado com liberdade de locomoção do indivíduo. Inobstante este fato, a pena de multa, sendo uma dívida de valor, é executada pelo juízo da Vara de Fazenda Pública, não tendo relação com o juízo da execução penal. Com isso, o magistrado da Vara de Execução Penal não tem competência para cobrar a pena de multa e, consequentemente, em exigir o seu pagamento para que possa deferir a progressão de regime em favor do apenado. Por fim, em se tratando de apenado assistido pela Defensoria Pública, miseráveis jurídicos e econômicos, certo é que os valores a serem pagos em razão do sistema de dias-multa certamente serão considerados insignificantes, a ponto de não haver interesse da União em executá-los, podendo ser utilizado como parâmetro objetivo, o princípio da insignificância ou bagatela.  A Lei n. 10.522/2002, em seu art. 20, indica o desinteresse do Poder Público em executar valores inferiores a R$ 10.000,00, bem como a Portaria MF n. 75, de 22 de março de 2012, posteriormente alterada pela Portaria MF n. 130, de 19 de abril de 2012, que no seu art. 2º estabelece que “o Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado

seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil à satisfação do crédito”. Considerando, por exemplo, que o magistrado, quando da fixação da pena de multa, deve observar as condições financeiras do réu (art. 49, § 1º, do Código Penal), e que atualmente o salário mínimo nacional vigente é de R$ 788,00, o valor mínimo para pagamento da multa para o hipossuficiente patrocinado pela Defensoria Pública, em regra, será de R$ 262,66 e o máximo será de R$ 1.313,33. Destarte, se a multa nesses casos é considerada insignificante ante os interesses da União, não podendo sequer ser cobrada do condenado, com maior razão o seu pagamento não poderá ser considerado requisito para progressão de regime. Outra questão relevante envolve o disposto na Súmula 534 do Superior Tribunal de Justiça, recentemente editada (“a prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração”). No dia 15 de junho de 2015, foi publicada a Súmula 534 do STJ. Segundo o verbete da súmula, a prática da falta grave gera a interrupção da contagem do prazo para fins de progressão de regime, devendo ser reiniciado o cômputo da data da infração, ainda que o apenado encontre-se cumprindo pena no regime fechado.  A súmula mencionada afronta os princípios da legalidade e isonomia, senão vejamos. Quando o apenado encontra-se em cumprimento de sua pena, poderá, por força do art. 118, I, da Lei de Execução Penal, regredir de regime em razão

de cometimento de falta grave. Quando isso ocorre, indiscutível que a falta grave interrompe a contagem do prazo para fins de progressão, verificando-se a regressão, sendo certo que terá de cumprir novamente a fração destinada à infração penal por ele praticada (1/6 para crime comum; e 2/5 para o primário em crime hediondo ou equiparado; e 3/5 para o reincidente em crime hediondo ou equiparado), para fins de concessão de nova progressão de regime. O problema da súmula surge quando o apenado encontra-se cumprindo pena no regime fechado e pratica falta grave. O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro passou a pugnar pelo cálculo do remanescente da pena nesses casos, ainda que não tenha ocorrido regressão de regime e encontre-se cumprindo pena no regime fechado. Utiliza o  parquet  o princípio da isonomia para embasar tal afirmação, alegando que se, por exemplo, o apenado que pratica falta grave no regime semiaberto e regride, será obser vado o cálculo do remanescente a contar da data da infração, o mesmo deve ser aplicado para o apenado que se encontra cumprindo pena no regime fechado e venha a praticar a mesma espécie de falta.  Data venia, o raciocínio é equivocado. Primeiro, porque o princípio da

isonomia é uma garantia do cidadão, não podendo ser utilizado contra este, ou seja, para prejudicar sua situação perante a execução penal. Segundo, porque não existe previsão legal do cálculo do remanescente a contar da data da falta grave quando o apenado cumpre pena no regime fechado, violando-se o princípio da legalidade. Até porque não há sequer como se falar em regressão de regime.

Sendo assim, consideramos inconstitucional o teor da Súmula 534 do STJ, por afronta direta aos princípios da legalidade e isonomia.

? Análise do princípio da lesividade O próximo princípio a ser observado é o da lesividade ou ofensividade, sendo certo que qualquer que seja a conduta perpetrada pelo agente deverá ela ser capaz de atingir objetivamente o bem jurídico tutelado pela lei penal, ou, no mínimo, gerar a efetiva situação de perigo, ou seja, para que a norma penal seja utilizada, é necessária a constatação de lesão ou ameaça concreta de lesão.  A lesividade encontra previsão legal de forma expressa no art. 5º, XXXV, da Constituição da República, bem como, implicitamente, em seu art. 98, I, quando nossa Lei Maior prevê a competência para apreciação das infrações de menor potencial ofensivo (para ser constatada infração penal necessário é que seja observada a ofensividade)  48.  A lesividade relaciona-se intimamente com o   princípio da transcendentalidade ou alteridade, segundo o qual o indivíduo deve praticar

a conduta capaz de causar lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico de terceiro 49. Em razão de tal assertiva, nosso ordenamento não pune, a princípio, a autolesão. No entanto, é possível observarmos a punição do cidadão pela autolesão, desde que seja gerado dano ou ameaça de dano a bem jurídico pertencente à terceira pessoa, a exemplo do que ocorre em razão do descrito no art. 171, § 2º, IV, do Código Penal. Só é punível a autolesão nesse caso, pois a conduta do agente acarreta um dano ao patrimônio da própria seguradora (terceiro).

Interessante hipótese ilustrativa e que pode ser observada pela defesa técnica, ou seja, pelo defensor público, é o do uso de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Certamente, pode ser arguido como tese defensiva o fato de atipicidade nessas hipóteses, tendo em vista estar o agente tão somente se autolesionando. Quanto ao uso de drogas, ainda há discussão doutrinária se o fato deve continuar a ser considerado crime. Surgiu entendimento na doutrina que não, devendo ser considerado infração  sui generis. Nesse sentido, temos a lição de Luiz Flávio Gomes. Nesse caso, é utilizado como alicerce de fundamento o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal. Tal dispositivo indica a possibilidade de pena privativa de liberdade para a infração penal. Se não cabe mais pena privativa de liberdade para o uso de drogas, não pode ser este considerado crime.  Também justifica sua tese com base no princípio da  ultima ratio. Se o direito penal é a  ultima ratio  em razão da possibilidade da utilização

da pena privativa de liberdade, não pode ser o uso considerado infração penal 50. Fique consignado que, embora seja este um bom entendimento para a defesa técnica, prevalece ainda o posicionamento de que o uso de drogas é crime, tendo ocorrido hipótese de descarcerização  51. Outro exemplo interessante é o fato de não poder o agente ser punido pelo crime de porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, pelo simples porte de munição ou aparato destinado ao uso de arma de fogo, bem como a pena do roubo não pode ser majorada pela utilização de arma de brinquedo. Insta salientar aqui que a Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça foi cancelada. Ela viabilizava a majoração da pena do roubo em razão da arma de brinquedo. O cancelamento teve como arrimo o princípio da lesividade, bem

como o do  non bis in idem  (a arma de brinquedo foi usada para gerar grave ameaça do  caput ) e o da legalidade, pois simulacro da arma não se ajusta à expressão indicada no art. 157, § 2º, I, do Código Penal. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido quando do julgamento do HC 96.532/ RS. Certo é que possuir ou portar arma de brinquedo ou desmuniciada não é conduta capaz de ameaçar ou lesionar de maneira efetiva o bem jurídico tutelado, motivo pelo qual é considerada materialmente atípica. Logo, em respeito ao postulado da lesividade, não pode ser o agente penalmente responsabilizado por essa conduta. O raciocínio ora apresentado vale para posse ou porte tão somente de munição. Ponto relevante e que deve ser sempre levado em consideração pela defesa técnica é o fato de o princípio da lesividade impedir que no ordenamento jurídico se tenha crimes de perigo abstrato ou presumido, ou seja, que dispense a comprovação. Para todo e qualquer crime de perigo deve ser considerada a necessidade de sua comprovação no caso concreto. Exemplificando, não basta que o agente conduza veículo automotor após ingerir álcool para ser responsabilizado pelo art. 306 da Lei n. 9.503/97, devendo ser constatada efetiva redução de sua capacidade psicomotora no caso concreto, capaz de gerar situação de perigo à segurança viária.

? Análise do princípio da insignificância O próximo princípio a ser observado é o da insignificância ou bagatela. O direito penal somente deve se preocupar com as lesões significantes ao bem  jurídico penalmente tutelado. Esse princípio decorre da   ultima ratio, que, como dito anteriormente, passa a trazer meios para que a norma penal seja

aplicada nos casos de efetiva necessidade. Trata-se de poderoso critério material a ser observado pelo defensor público. Em razão da intervenção mínima, o direito penal fica reservado aos casos de efetiva necessidade. Com isso, a tipicidade penal modernamente se divide em formal (adequação da conduta do agente aos elementos descritos abstratamente no tipo penal) e material (juízo de valor que deve ser realizado ante o comportamento do agente para se aferir a presença ou não da tipicidade). Para que um determinado fato seja considerado típico, não basta que analisemos se a conduta do agente se adequou, se subsumiu, perfeitamente ao tipo abstrato previsto na lei penal. Em razão do princípio da  ultima ratio, não  basta que exista um modelo abstrato perfeito correspondente à conduta praticada pelo agente, mas também é necessário que se verifique se a conduta produziu uma lesão significativa ao bem jurídico tutelado  52. No ponto, vislumbramos as seguintes   questões relevantes para prova da Defensoria Pública :

 A primeira delas é atinente ao delito de descaminho (art. 334 do Código Penal). Indaga-se: qual é o valor considerado insignificante para que a conduta do agente seja considerada atípica ante a bagatela e não venha a ser responsabilizado? O valor será estipulado mediante analogia  in bonam partem  da legislação tributária. A Lei n. 10.522/2002, em seu art. 20, determina o arquivamento das execuções fiscais cujos valores sejam inferiores a R$ 10.000,00. No entanto, existe a Portaria do Ministério da Previdência Social n. 4.910/99, que em seu art. 4º determina o arquivamento das execuções fiscais pela

Procuradoria do INSS cujos valores não excedam o patamar de R$ 5.000,00. Temos, ainda, a Portaria MF n. 75, de 22 de março de 2012, posteriormente alterada pela Portaria MF n. 130, de 19 de abril de 2012, que no seu art. 2º estabelece que “o Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil à satisfação do crédito”. Sendo assim, o valor de R$ 20.000 pode ser usado como parâmetro objetivo para o caso de descaminho e incidência da insignificância. Outra hipótese relevante diz respeito ao delito de roubo .  Entendemos que a bagatela pode ser aplicada ao delito de roubo, tendo em vista ser um crime contra o patrimônio. Se o delito de roubo é contra o patrimônio e a ob jetividade jurídica precípua da lei é a proteção de bens materiais da vítima, caso seja insignificante o dano a tais bens, poderá ser utilizado o princípio da  bagatela 53. Trata-se do mesmo raciocínio utilizado para fixação de competência do crime de latrocínio. O juízo comum, segundo o Supremo Tribunal Federal (Súmula 603: “a competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri”), será o competente para apreciação do delito de latrocínio, posto que nele a objetividade jurídica precípua é o patrimônio, afastando-se a competência do Tribunal do Júri.

? Análise da adequação social O quinto princípio a ser observado é o da adequação social. Pelo princípio em comento, tem-se que, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou

reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. Esse princípio, consoante doutrina tradicional, possui dupla função: deve sempre nortear o trabalho legislativo na edição de novas leis, como tam bém deve ser observado para descriminalizar determinadas condutas que se tornaram socialmente aceitas, a fim de manter o direito sempre atualizado às mudanças sociais. Modernamente, entende-se que a adequação social gera a exclusão da tipicidade material, uma vez que a conduta do indivíduo não foi de encontro aos anseios sociais, o que estudaremos mais adiante.

? Análise do princípio da culpabilidade O próximo princípio a ser observado é o da culpabilidade. Existem três  vertentes que envolve o tema.  A primeira seria a culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime. Afinal, como veremos posteriormente de forma detalhada, crime é fato típico, ilícito (ou antijurídico) e culpável. A culpabilidade é o terceiro elemento integrante do conceito e deve ser analisado depois de verificado o fato típico e ilícito.  A segunda é o fato de a culpabilidade servir como circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal. O magistrado, ao fixar a pena base na dosimetria da sanção penal, deverá fazê-lo atento, dentre outras circunstâncias, à culpabilidade do agente.

 A terceira, de extrema relevância, é a culpabilidade como um princípio que impede a responsabilidade objetiva no direito penal ( nulla poena sine culpa). A conduta do agente deverá ser dolosa ou culposa. Se não houver dolo

ou culpa, não haverá conduta, acarretando a atipicidade. Isso porque, tendo sido adotada a teoria finalista da ação, do dolo e da culpa, foram deslocados para o estudo da tipicidade e não mais se relacionam com a culpabilidade  54.

? Análise do princípio da proporcionalidade O último princípio implícito a ser estudado é o da proporcionalidade. Em razão disso, deve-se entender que a resposta penal, em função da conduta praticada pelo agente, deverá ser proporcional com base no resultado obser vado no caso concreto e decorrente daquela 55. Destacamos as seguintes  questões relevantes para prova da Defensoria Pública:

 A primeira hipótese diz respeito ao concurso de pessoas, que envolve o furto qualificado e o roubo com a majorante, ante a edição da  Súmula 442 do Superior Tribunal de Justiça .

Poderá ser utilizada a majoração de 1/3 do concurso de pessoas no crime de roubo para o crime de furto? Se observarmos, a pena do furto qualificado pelo concurso de pessoas dobra em relação à pena do furto simples. No entanto, quando o roubo é circunstanciado pelo concurso de agentes, ela é majorada tão somente na razão de 1/3, o que se mostra desproporcional.

Temos dois crimes contra o patrimônio. Enquanto o roubo é crime mais grave e pela mesma circunstância (concurso de pessoas), a pena é ma jorada na razão de 1/3; no furto, crime menos grave, pela mesma circunstância ela é dobrada. Trata-se de latente desproporcionalidade. Destarte, reinterpretando o ordenamento jurídico e obedecendo a proporcionalidade, deve ser utilizada a pena do art. 155, caput,  com a majoração de 1/3 do art. 157, § 2º, do Código Penal. Contudo, mesmo sendo esse o melhor entendimento (que deve ser sustentado pela defesa técnica), o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete da Súmula 442 com a seguinte redação: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a ma jorante do roubo”, sob o fundamento de que não se pode falar em analogia. Por não se tratar de súmula vinculante, poderá a defesa técnica sustentar tal tese na defesa do réu. Outra questão interessante e com potencial possibilidade de ser co brada em prova da Defensoria diz respeito à  fração de 2/3  para fins de  livramento condicional  destinada para  associação ao tráfico  em decor-

rência do disposto no art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006. Na Vara de Execuções Penais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, os defensores públicos do Núcleo do Sistema Penitenciário, Órgão do qual atualmente sou titular, têm sustentado a desproporcionalidade do quantum de 2/3 para fins de livramento condicional, em caso de crime de as-

sociação para o tráfico, devendo ser utilizadas as frações destinadas aos crimes comuns previstas no art. 83 do Código Penal.

Inicialmente, o posicionamento exposto considera que o art. 35 da Lei n. 11.343/2006 substituiu o art. 14 da Lei n. 6.368/76. Excetuando-se a pena cominada, ambos os tipos penais são ontologicamente idênticos. Caso o agente violasse o art. 14 da Lei n. 6.268/76, teria ele direito ao livramento condicional desde que observadas as frações destinadas ao crime comum previstas no art. 83 do Código Penal. Com base na Lei n. 11.343/2006, na hipótese em que o agente pratique o crime de associação para o tráfico, de verá cumprir 2/3 de sua pena para ter direito ao livramento condicional. Destarte, não existe critério material para que seja dispensado tratamento di verso, devendo ser respeitado o princípio da isonomia.  Além do exposto, o crime do art. 35 (associação para o tráfico) possui natureza diversa do crime do art. 33 (tráfico de drogas). Ele é crime comum, não se encontrando na indicação da Lei n. 8.072/90 como hediondo ou equiparado. Sendo assim, devem ser observados aqui os princípios da legalidade (a legislação especial utilizou o critério da legalidade), proporcionalidade (não se pode dar tratamento mais severo a um crime comum) e especialidade (a Lei de Crimes Hediondos confere tratamento especial ante a gravidade do delito praticado). Por fim, fazendo uma interpretação histórica, a Lei n. 8.072/90, por seu turno, pondo em marcha o programa criminalizador disposto no texto constitucional, inseriu o inciso V no art. 83 do Código Penal, exigindo, para condenados por aquela categoria delitiva – crimes hediondos e equiparados, o cumprimento da fração de 2/3 para obtenção do livramento condicional. Esta norma vem repetida no art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006. Já na  vigência da revogada Lei n. 6.368/76, era assente na jurisprudência que o

delito do art. 14, por não configurar a prática de tráfico de drogas ilícitas, não se submetia ao regime jurídico próprio dos crimes hediondos e equiparados, devendo ser tratado como crime comum. Destarte, necessária se mostra a elaboração de um cálculo diferenciado para fins de livramento condicional (tal como já ocorre para progressão de regime), no qual deverá constar a fração de 1/3 ou 1/2 (reincidentes) (art. 83 do Código Penal) ou até mesmo a concessão do benefício com base em tais frações, quando o réu for condenado isoladamente pela associação ao tráfico. Finalizando a análise do princípio da proporcionalidade, devemos trazer à baila recente decisão proferida em 23 de junho de 2016 pelo Supremo Tribunal Federal em sede de  habeas corpus acerca do tráfico privilegiado 56. Inicialmente, cumpre esclarecer que o tráfico privilegiado ocorre todas as vezes em que for utilizada a regra contida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para o agente que comercializa a droga, ou seja, para o traficante primário, de bons antecedentes e sem envolvimento com organização criminosa, beneficiando-se ele de uma redução de pena na razão de 1/6 a 2/3, podendo a pena concretizada chegar ao patamar de um ano e oito meses. Em razão da mencionada regra contida no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, surgiu o seguinte questionamento:  o tráfico privilegiado deverá ser considerado delito equiparado a hediondo?

No tocante à indagação apresentada, deve ser indicado o verbete da Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça 57: “a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas” 58. Com isso, para o STJ, o tráfico

privilegiado continuou a ser considerado equiparado a hediondo sob a alegação de que a Lei n. 8.072/90 não fez qualquer distinção, ou seja, basta que ocorra o tráfico para que o fato seja alcançado pelas normas deste diploma legal. No entanto, como já mencionado acima, o Supremo Tribunal Federal acertadamente decidiu por 8 votos a 3 que o tráfico privilegiado não é hediondo 59. Efetivamente, acreditamos que não é proporcional (razoável) que se admita a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos para o tráfico privilegiado 60, bem como a utilização do regime aberto 61 e, ainda assim, considerar tal hipótese equiparada a delito hediondo. Na verdade, a Lei de Drogas dispensou para o tráfico privilegiado tratamento especial (princípio da especialidade) e mais brando, o que veio a ser corroborado pela jurisprudência.  Além do fundamento supraindicado, certo é que para o tráfico privilegiado, em respeito ao princípio da culpabilidade, deverá ser observado um  juízo de reprovação mais brando ante à conduta praticada pelo agente, de vendo o magistrado, seja no processo de conhecimento, seja no de execução 62, estar atento ao princípio constitucional da individualização da pena. Por fim, corroborando a ideia da não hediondez do tráfico privilegiado, podemos utilizar como parâmetro o mesmo raciocínio que é apresentado para o homicídio qualificado privilegiado, posto que este não é conhecido como hediondo 63. Isso porque não há como se compatibilizar a hediondez com o

privilégio. A etiologia do crime privilegiado é incompatível com a natureza hedionda. Portanto, ainda que tenhamos o tráfico de drogas, se ele é privilegiado, deve ser afastada a hediondez da conduta do agente. Concluindo, o fato de o tráfico privilegiado não ser considerado delito equiparado a hediondo gera para o agente uma série de direitos, posto que não poderá ser considerado reincidente específico para fins da Lei n. 8.072/ 90, a fração a ser observada para fins de progressão de regime não será a do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (2/5 para o primário e 3/5 para o reincidente), mas a do art. 112 da Lei de Execução Penal (1/6), os prazos para fins de concessão de livramento condicional serão os previstos no art. 83, I e II, do Código Penal (1/3 para o não reincidente em crime doloso e 1/2 para o reincidente em crime doloso) e ainda caberá a concessão de indulto e comutação da pena.

4. SÃO PAULO TEORIA DO DELITO: EVOLUÇÃO HISTÓRICA, ELEMENTOS DO CRIME. BEM JURÍDICO-PENAL. RIO DE JANEIRO TEORIA DO DELITO O estudo da teoria do crime é de suma importância para racionalizar a aplicação da lei penal. Neste ponto, estudaremos as características do delito, observando se o agente praticou ou não infração penal e se a pena poderá ou não ser concretizada pelo magistrado.

O Brasil adotou o  sistema bipartido, a exemplo do que ocorre na Itália e na Alemanha. Temos a infração penal como gênero. Crime e contra venção são espécies do gênero infração penal. No entanto, a lei penal não apresenta um conceito de infração penal, mas o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal indica meios de distinguirmos o crime (delito) da contravenção penal. A distinção é muito simples. Crime é infração penal mais grave comparada à contravenção. O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal afirma que para o crime caberá como espécies de pena privativa de liberdade a reclusão e a detenção, sendo certo que reserva para a contravenção a prisão simples (art. 6º do Decreto-Lei n. 3.688/ 41). Assim, cabe pena privativa de liberdade mais grave para o crime em comparação da que cabe para a contravenção. Para esta obra, o conceito de infração penal que nos interessa é o analítico, estratificado ou operacional . Este conceito é o que indica

quais os elementos que gerarão a infração penal, ensejando a aplicação de pena. Fique registrado que o conceito material (infração penal é verificada com a conduta humana que atente contra os bens mais importantes para o ordenamento jurídico), o conceito formal (infração penal é verificada com a conduta humana que vai de encontro ao determinado na lei e estará sob ameaça de sanção) e o conceito material formal (infração penal é verificada com a conduta humana que atente contra os bens mais importantes para o ordenamento jurídico protegidos por lei e que se encontrem sob ameaça de sanção), não racionalizam a aplicação da lei penal.

 A doutrina diverge em relação a qual seria o conceito analítico de infração penal. Para uma primeira corrente, são elementos da infração penal o fato típico e ilícito, sendo certo que a culpabilidade seria um pressuposto de aplicação da pena. Este entendimento decorre, principalmente, de uma interpretação literal realizada no Código Penal. É feita uma interpretação  a contrario sensu  dos arts. 23, 21 e 26. Quando o art. 23 trata das causas que ex-

cluem a ilicitude indica que não haverá “crime”. Assim, todas as vezes que não estiver o intérprete frente a estas, tem-se o crime, concluindo-se que a ilicitude é elemento da infração penal. No entanto, a exemplo do que ocorre com os arts. 21 e 26, que utiliza a expressão “é isento de pena”, todas as vezes que o intérprete estiver diante destas, não há que se falar em culpabilidade pela exclusão da imputabilidade ou potencial consciência da ilicitude. Sendo assim, a culpabilidade seria um pressuposto de aplicação da pena  64. Em que pese o entendimento acima indicado, entendemos que infração penal dar-se-á com a junção de três elementos. Ocorrerá crime todas as  vezes que o agente praticar um fato típico, ilícito e culpável 65. Não se pode dizer que tão somente a culpabilidade é um pressuposto de aplicação de pena, como tenta fazer a corrente anterior, pois a sanção, neste caso, somente poderá ser aplicada caso também seja praticado um fato típico e ilícito. Com isso, pressuposto de aplicação de pena não é somente a culpabilidade, mas também o fato típico e ilícito. Além do motivo exposto, o presente entendimento também poderá alicerçar-se em uma interpretação do Código Penal. Se observarmos o art. 181, I e II (escusas absolutórias), e o art. 21, § 1º (erro de tipo – erro de tipo permissivo), notamos que a lei utiliza a expressão “é isento

de pena” e, ainda assim, não estaremos diante de hipóteses excludentes da culpabilidade. As escusas absolutórias são imunidades de caráter pessoal criadas para proteger o ambiente familiar. Portanto, o filho que furta quantia do pai, estará praticando um fato típico, ilícito e culpável e, mesmo desta forma, será isento de pena. O erro de tipo permissivo, como já bem indica o nome, trata-se de causa excludente da tipicidade. Podemos citar ainda uma última posição que inclui no conceito de infração penal a punibilidade (possibilidade de punir do Estado). Entendemos que é equivocada tal inclusão, posto que a punibilidade é uma consequência da infração penal cometida pelo agente. Ultrapassada essa breve introdução, passemos então a dissecar os elementos que constituirão a infração penal, indicando cada um dos seus elementos.

5. SÃO PAULO TIPICIDADE: TIPO PENAL, CONDUTA (AÇÃO E OMISSÃO), NEXO DE CAUSALIDADE, RESULTADO.  I TER CRIMINIS.  DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ. DOLO. CULPA. IMPUTAÇÃO OBJETIVA. RIO DE JANEIRO TEORIA DO DELITO

? Análise do fato típico

O fato típico, primeiro elemento a ser analisado para podermos falar em infração penal, é composto dos seguintes elementos: conduta, resultado, nexo causal e a tipicidade.  A análise dos demais elementos constitutivos da infração penal somente poderá ocorrer caso constatado o fato típico. Passemos à análise de cada um desses elementos, iniciando pela conduta.

? Análise da conduta  A conduta deve estar revestida das seguintes características: deverá ser humana, corporal externa (exteriorização do comportamento), voluntária e caracterizada por uma ação ou omissão. Iniciamos o presente tópico analisando a  conduta humana.  A ação (fato) é o cerne do estudo do conceito de crime. É um conceito pré-jurídico (naturalístico ou ontológico), não sendo criada pelo direito penal. Uma vez praticada, somente será considerada típica, se houver previsão legal em virtude do princípio da legalidade. Caso contrário, será atípica. Consoante a doutrina, temos algumas teorias que definem a conduta humana: Para a teoria causalista (causal ou naturalística) clássica , conduta seria a “ação e o movimento humano voluntário, produtor de uma modificação do mundo exterior (resultado naturalístico)”. Já para a  teoria neoclássica, conduta é a “ação do comportamento humano voluntário manifest-

ado no mundo exterior”.

Como principal consequência da concepção causal de ação, podemos afirmar que o dolo e a culpa são examinados na culpabilidade, conjuntamente com a potencial consciência da ilicitude, dispensando-se, quando da análise da conduta, a intenção do agente. A conduta e, consequentemente, o tipo penal ganham caráter meramente objetivos.  A concepção causal de conduta ganhou críticas, tais como o fato de não explicar os delitos omissivos. Não teria o intérprete como ligar o resultado ocorrido à omissão. Quem se omite, não faz nada, não tendo como gerar a modificação do mundo exterior. Além disso, não explica os casos de tentativa, posto que se a conduta é produtora de um resultado, como afirmar isso na tentativa, que não tem resultado naturalístico (a modificação do mundo exterior).  Após a teoria causalista, surge a  teoria finalista 66, ante as críticas apontadas, onde é valorizada a intenção do agente quando do seu comportamento. Para a teoria finalista, conduta é o “comportamento humano dirigido a uma finalidade”.  Assim, o tipo passa a ter aspecto subjetivo . O dolo e a culpa são examinados na conduta e não mais na culpabilidade. O tipo penal passa a ser complexo, possuindo aspecto objetivo e subjetivo. Sendo a ação um conceito pré-jurídico, o dolo será a valoração da finalidade. Com isso, concluímos que o dolo é diferente de finalidade. A finalidade pode ou não consubstanciar no dolo como ocorre. Somente para exemplificar: qual é a finalidade de minha conduta de comer? É de matar minha fome. Minha conduta não é típica, não se pode falar em dolo no tocante ao

meu comportamento. Eu até tenho uma atividade final, ou seja, dirigida a uma finalidade que é matar minha fome. Entretanto, essa não é uma finalidade ilícita. Assim, não se deve confundir o conceito de ação com tipicidade. Eu posso ter ações típicas ou atípicas. É a valoração da finalidade que vai me dizer se a ação é típica, ou seja, verificando se o indivíduo agiu direcionado para a prática de um delito. Posteriormente surge a  teoria social. Em razão de a norma penal gerar em desfavor do agente, a possibilidade de ser cerceada sua liberdade de locomoção, o direito penal passa a ter uma intervenção mínima (princípio da ultima ratio).  Assim, a doutrina passou a apontar critérios de índole material com o fito de reservar o direito penal aos casos de efetiva necessidade. A teoria social da ação surge com esse objetivo, conduzindo a uma valoração no juízo de tipicidade para ser aferida conduta que irá ou não gerar o fato típico. Para a teoria social da ação, conduta que gera o fato típico será o “comportamento humano socialmente relevante” 67, ou seja, é a conduta pro vocando efeitos danosos na relação do indivíduo com o seu seu ambiente social.  Aqui, a conduta é também dirigida a uma finalidade, sendo certo que sofre uma limitação em razão da  ultima ratio. Portanto, se um defensor público recebe um presente de um de seus assistidos como forma de agradecimento pelos serviços prestados, não estará ele praticando crime de corrupção passiva, posto que seu comportamento não poderá ser considerado socialmente relevante.

Por fim, ainda podemos indicar a  teoria da ação significativa.  Ela  E la também surge na doutrina com objetivo de limitar a incidência do direito penal, conduzindo a uma valoração no juízo de tipicidade para ser aferida conduta que irá ou não gerar o fato típico. Para a teoria da ação significativa, a ação deverá ser entendida não como as pessoas a fazem ou praticam, mas com o significado do que fazem, não não exis existi tind ndoo um conc concei eito to univ univer ersa sall que que nos nos cond conduz uzaa a uma uma fórm fórmul ulaa matemática. Cada ação possuirá um significado determinado, sendo apropriado que certas práticas sociais (regras ou normas) identificam uma ação do homem perante os outros. Deverá ser identificado algum tipo de comportamento e, posteriormente, verificarmos se efetivamente estamos diante de conduta descrita na norma correspondente, devendo ser observado o contexto fático em que elas se desenvolvem, não se dispensando os aspectos naturais-causais, finais e sociais. Deverão ser observadas primeiro as normas que definem o comportamento, sendo certo que os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio das normas, ou seja, o seu significado somente existe em virtude das normas 68. Exemplificando, não existe ação de impedimento em uma partida de futebol, se antes não existirem as regras que regulamentam o esporte  69.  Após a análise da conduta humana, em razão do direito penal ser do fato e em razão do princípio da lesividade, a conduta do agente deverá ser corporal corpo ral exter externa na, ou seja, exteriorizada e atingir direito pertencente à

terceira pessoa (princípio da alteridade). O agente não poderá ser punido pelo simples cogitar da infração penal. Deverá exteriorizar comportamento gerando dano ou ameaça efetiva de dano a bem jurídico penalmente tutelado.  Além de humana e corporal externa, a conduta deverá ser  voluntária. O conceito de conduta voluntária é apresentado pela doutrina por exclusão, pois a conduta resta afastada diante de uma força irresistível, dos movimentos reflexos e dos estados totais de inconsciência.  A   força irresistível   poderá decorrer da força da natureza ou do próprio homem. Em se tratando de força física do homem, temos a denominada coação física irresistível que afastará a tipicidade por ausência de voluntariedade na conduta do homem. Já foi questão questão de prova preliminar preliminar do  XVI Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 1997 : Qual a

natureza jurídico-penal da coação física irresistível e a coação moral irresistível? istível? A resposta resposta é simples, simples, a coação física irresistível irresistível é causa excludente excludente da tipicidade e a moral, da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa (art. 22 do Código Penal). Os atos reflexos, como já sugerem a nomenclatura, são os casos em que o indivíduo age por um impulso involuntário e ocorrem nos casos de susto, descarga elétrica, espirros etc. Imaginemos que Marcelo, ao espirrar, atinja com sua cabeça o nariz de sua companheira Márcia. Marcelo não poderá ser responsabilizado pela violência doméstica (art. 129, § 9º, do Código Penal), ante a involuntariedade de seu comportamento, ainda que tenha ocorrido resultado naturalístico (lesão corporal).

Já os   esta estado dos s to tota tais is de in inco cons nsci ciên ênci cia a, em que o indivíduo encontra-se em total desconexão com o mundo real, poderão ocorrer com o sonambulismo, o ataque epilético etc. Imaginemos que Marcelo, sonâmbulo, durante o sono, passe a falar mal de sua companheira Márcia com palavras de  baixo calão. Marcelo não poderá ser responsabilizado por injúria ante a involunta untari ried edad adee de seu seu comp compor orta tame ment nto, o, aind aindaa que que tenh tenhaa ocor ocorrid ridoo resu result ltad adoo naturalístico. Por fim, a conduta deverá restar caracterizada por um  movimento (ação) ou abstenção de movimento (omissão) .

 Ante o acima exposto, surge a classificação cl assificação do crime quanto à conduta que se dá da seguinte forma: comissivos, omissivos e de conduta mista. Crime comissivo é aquele em que a conduta é caracterizada por um

comportamento positivo, como ocorre no roubo, furto, homicídio etc. Crime omissi omissivo vo  é aquele em que a conduta é caracterizada por um

comportamento negativo, em razão de uma norma mandamental ou imperativa, ou seja, a que impõe que o agente pratique uma conduta  70. Para que reste caracterizado o crime omissivo, deverá ser observado no caso concreto um dever jurídico previsto em lei (princípio da legalidade) e o poder de agir em relação ao agente. Eles se classificam em próprios ou puros e impróprios, impuros ou comissivos por omissão. Omissivo próprio é observado quando o dever de agir é direcionado

a todo cidadão que integra o meio social, possuindo oponibilidade   erga omnes, como, por exemplo, é observado no caso do art. 135 do Código Penal.

Omissivo impróprio é observado quando o dever de agir é direcion-

ado à agente específico, conhecido como garantidor ou garante. A posição de garante decorrerá da norma de extensão prevista no art. 13, § 2º, do Código Penal, que enseja um dever de proteção especial indicado em suas alíneas. No caso da alínea  a , o dever jurídico ocorre em razão da lei, como no caso dos policiais, bombeiros, pais em relação aos filhos etc. Assim, se um policial não evita um assalto quando é possível fazê-lo, responderá pelo art. 157 na forma do art. 13, § 2º, alínea  a. Em se tratando da alínea b, o dever jurídico decorre de outra forma que não seja a lei, como no caso do salva-vidas contratado por um clube ou condomínio, um instrutor de voo livre que é contratado para um voo duplo etc. Se o salva-vidas do clube deixa de prestar socorro ao banhista, embora possível fazê-lo, ocorrendo a morte, responderá pelo homicídio na forma do art. 13, § 2º,  b. Por fim, no caso da alínea c, que gera a denominada ingerência, o agente agente “com seu comportamen comportamento to anterior, criou o risco da ocorrência ocorrência do resultado”, como no caso da vizinha que recebe amigos de seu filho de 5 anos em sua residência, estando obrigada a zelar pela integridade física destes com escopo de evitar eventuais resultados lesivos. Se uma das crianças se lesionar, será o agente responsabilizado com base no art. 13, § 2º,  c. Não se podem confundir os omissivos próprios dos impróprios. Nos primeiros, o dever de agir possui oponibilidade  erga omnes  e sempre é verificado um tipo penal incriminador autônomo que gera a infração penal. Nos

segundos, o que o dever de agir é especial e a posição de garante decorre da norma geral (art. 13, § 2º, do Código Penal). Crimes de conduta mista  ocorrem quando o tipo penal prevê uma

ação e uma omissão para que reste caracterizada a infração penal, como é  verificado no caso do art. 169, parágrafo único, II, do Código Código Penal. Por fim, fique consignado que há ainda quem sustente a existência dos crimes omissivos por comissão 71. É o caso em que o chefe de uma re-

partição pública impede que uma de suas funcionárias que estava passando mal seja socorrida, o que levaria a sua responsabilização pelo homicídio caso esta venha a óbito. Ousamos discordar, posto que o que temos é um crime comissivo, em que o agente por meio de uma ação obtém o resultado pretendido. Observem as seguintes  questões relevantes para a prova da Defensoria Pública:

 A primeira delas é atinente à pessoa jurídica. Pode ela ser sujeito ativo 72 de um crime? Embora a matéria não seja pacífica 73, entendemos, como a maioria da doutrina que a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de infração penal e ser responsabilizada penalmente.  Vários são os motivos que justificam a impossibilidade de a pessoa  jurídica praticar infração penal e ser por ela responsabilizada, senão vejamos.  A pessoa jurídica é uma ficção jurídica (teoria da ficção jurídica), criada pelo direito com fins de ser resguardado o patrimônio de seus sócios.

O direito penal brasileiro é do fato e não do autor. Assim, somente será responsabilizado o agente que pratique conduta que gere resultado. Pessoa  jurídica não é capaz de praticar conduta e, consequentemente, gerar resultado, ainda que jurídico (ameaça efetiva de lesão – princípio da responsabilidade penal pelo fato e da lesividade). No direito penal, o que temos é a responsabilidade subjetiva. Com isso, somente será responsabilizado o agente que tenha agido dolosa ou culposamente. Pessoa jurídica não possui intenção e vontade próprias. Se admitirmos que a pessoa jurídica comete crime, teremos resquício de responsabilidade objetiva no direito penal brasileiro. O direito penal é a  ultima ratio. Isso porque, como já indicado em momento anterior desta obra, por meio da norma penal, poderá o agente ser privado de sua liberdade de locomoção. Não há como privar a pessoa jurídica de sua liberdade de locomoção. Na verdade, acabariam seus sócios sendo privados de sua liberdade de se locomover, o que colidiria com o princípio constitucional da responsabilidade pessoal (art. 5º, XLV, da Constituição da República), que informa que a sanção penal não poderá ultrapassar a pessoa do condenado. Além do que, o art. 173, § 5º, da Constituição da República determina que somente poderá ser punida a pessoa jurídica, por meio das sanções, se compatíveis com a sua natureza (“§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”).

Por fim, poderão ocorrer a suspensão do alvará de funcionamento, a possibilidade de reparação do dano na seara cível e a multa administrativa. Novamente, podemos utilizar o princípio da intervenção mínima para justificar a impossibilidade de a pessoa jurídica cometer crimes. Tal princípio gera um caráter subsidiário ao direito penal, ou seja, este somente será necessário, caso os demais ramos do direito não protegerem de forma efetiva o bem  jurídico. Ora, se existe possibilidade de suspensão do alvará de funcionamento, de reparação do dano na seara cível e de incidência de uma multa administrativa, não existe razão de se responsabilizar a pessoa jurídica penalmente. Não se pode olvidar de que surge, no tocante à possibilidade de a pessoa jurídica cometer crime, o problema que envolve a pessoa jurídica de direito público, que também poderia praticar crime ambiental. Nesse caso, a questão se mostra ainda mais complicada. De plano, afirmamos que é um absurdo o Estado se autocondenar. Além disso, certas penas não poderiam ser aplicadas, uma vez que temos o princípio da continuidade do serviço público, não podendo ocorrer a paralisação total das atividades estatais. Registre-se que algumas penas seriam inócuas, a exemplo da multa, posto que ela é revertida para o Estado, sendo certo que outras sanções já se inserem dentro de suas próprias finalidades, o que ocorre com a própria proteção ao meio ambiente. Finalizando, o próprio art. 3º da Lei n. 9.605/98 manda punir a pessoa  jurídica quando ela estiver agindo no interesse ou em benefício da sua entidade, sendo esse um dos pressupostos de sua responsabilização. Porém o Estado nunca age em proveito próprio, visando seus interesses, mas sempre em benefício da coletividade, do povo, tutelando os interesses desse.

Por todos os motivos expostos, não há como responsabilizar a pessoa  jurídica. Outra questão importante diz respeito ao caso fortuito e à força maior. Qual a consequência jurídico-penal na hipótese de ser verificado o caso fortuito ou força maior? Tendo em vista a análise da intenção do agente no momento da conduta, em sendo verificado o caso fortuito ou força maior, restarão afastados o dolo e a culpa e, consequentemente, a conduta que integra o tipo penal. São causas excludentes da tipicidade. Fique registrado que existe entendimento de que conduzirão a exclusão da culpabilidade, pois não há que se falar em previsibilidade. Há tam bém entendimento de que poderá ocorrer o afastamento nexo causal, visto que o resultado não decorreu da conduta praticada pelo agente. No entanto, antes de chegarmos à análise do nexo causal e da culpabilidade no conceito analítico de infração penal, analisamos em momento anterior a conduta praticada pelo agente. Assim, a nosso ver, trata-se efetivamente de causa excludente da tipicidade ante a ausência de conduta que gera o fato típico.  Analisada a conduta, deve ser observado o resultado, o que passaremos a estudar.

? Análise do resultado Resultado, segundo um conceito   naturalístico ou   mecanicista, ocorre quando percebida pelo homem, mediante seus sentidos, a modificação do mundo exterior, o que se observa no caso do homicídio com a morte de

alguém, no roubo com a subtração de coisa alheia móvel mediante violência etc. Em sendo adotada esta concepção, poderemos afirmar que existem crimes que não produzem resultado, a exemplo do que se dá com o simples porte irregular de arma de fogo (art. 14 da Lei n. 10.823/2003). Entretanto, modernamente, em razão do princípio da lesividade, o resultado deve ser concebido em seu conceito  jurídico ou normativo. Ocorre resultado jurídico quando é verificada a lesão ou ameaça efetiva de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Destarte, todo e qualquer crime produz resultado jurídico, pois a comprovação de ameaça de lesão é exigida em razão do princípio da ofensividade ou lesividade, não se podendo falar de crime de perigo presumido ou abstrato, mas somente em infração de perigo concreto em que é exigida a efetiva prova de que a conduta do agente gerou perigo a bem juridicamente tutelado. No porte de arma de fogo, embora não se possa verificar um resultado naturalístico, deverá ser observado o resultado jurídico com a ameaça efetiva de lesão ao bem jurídico. Se a arma não possui potencialidade lesiva por estar danificada ou desmuniciada, não se poderá falar em responsabilidade penal do agente ante a ausência de lesividade no comportamento, o que nos conduz, inclusive, ao instituto do crime impossível (art. 17 do Código Penal)  74. Com base nos conceitos de resultado naturalístico e jurídico, podemos apontar a classificação dos crimes quanto ao resultado. Crime material  ou de resultado é aquele em que a lei exige para sua

consumação a constatação do resultado naturalístico (modificação do mundo exterior) pretendido pelo agente, que consiste na lesão de fato no bem

 jurídico penalmente tutelado. É o que ocorre no caso do art. 121 (homicídio), art. 124 (aborto), art. 129 (lesão corporal), art. 155 (furto), art. 171 (estelionato) etc., todos do Código Penal. Crime formal  ou de consumação antecipada é aquele em que o res-

ultado naturalístico até poderá ocorrer e ser observado no caso concreto, mas é irrelevante para a consumação da infração penal, uma vez que esta se opera antes e independente de sua constatação. Bastará ser verificada a conduta do agente que vem descrita no tipo penal. A lei preocupa-se com a conduta e o resultado, mas para se consumar a infração penal basta ser verificada aquela, sendo dispensada a ocorrência deste. Como exemplo, podemos citar os crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do Código Penal), ameaça (art. 147 do Código Penal), extorsão 75 (art. 158 do Código Penal) etc. Crime de mera conduta  é observado quando não existe qualquer

hipótese da produção de um resultado naturalístico, consumando-se com a comprovação da prática do comportamento do agente e da ameaça efetiva de lesão (resultado normativo). Nesse caso, o legislador só descreve a conduta do agente, nada mencionando quanto ao resultado naturalístico, como ocorre nos casos de violação de domicílio (art. 150 do Código Penal), desobediência (art. 330 do Código Penal) e o já citado porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei n. 10.826/2003). Com base no exposto, não se pode confundir o crime formal com o de mera conduta. No crime formal, a lei preocupa-se com a conduta, podendo ocorrer o resultado naturalístico, mas isso é irrelevante. No crime de mera conduta, a lei só descreve a conduta, não sendo viável ser verificada a

ocorrência de um resultado naturalístico, mas somente de um resultado normativo.  Analisado o resultado, deve ser observada a relação de causalidade, o que passaremos a estudar.

? Resultado de casualidade (nexo casual) (causação do resultado) Trata-se do liame existente entre a conduta praticada pelo agente e o resultado naturalístico. O Código Penal em seu art. 13,  caput , adotou a teoria da  equivalência dos antecedentes causais  ou  conditio sine qua non, por meio da qual

se entende que tudo o que contribuir para a produção do resultado será considerado causa. Isso significa que todos os fatos que antecedem o resultado se equivalem, desde que indispensáveis à sua ocorrência, ou seja, causa do resultado é tudo o que concorre para sua observância. Impende dizer que não foi adotada pelo Código Penal a teoria da causalidade adequada. Segundo esta teoria, somente poderá ser considerada causa a conduta que, isoladamente, tenha probabilidade mínima para provocar o resultado. A conduta deverá ser idônea para gerar o efeito. Se entre o comportamento do agente e o evento houver uma relação estatisticamente improvável, aquele não será considerado causa deste. Ilustrando, se indivíduo que acende uma lareira e por causa de uma fagulha acaba, em razão de sua conduta, colocando fogo em uma casa, não poderá ser responsabilizado, visto que a conduta não foi adequada para o resultado.

O procedimento para que uma conduta venha a ser considerada causa de um resultado e ser aferido o nexo causal indicado na doutrina é o hipotético de eliminação  de Thyrén, por meio do qual deverá ser realizado o

seguinte raciocínio: se o fato suprimido mentalmente vier a atingir a produção do resultado, é sinal que é causa deste. Portanto, causa será todo antecedente que não pode ser suprimido mentalmente sem afetar o resultado. Imaginem que Marcelo queira matar Leonardo. Vai a uma loja, compra uma arma de fogo para alcançar seu desiderato criminoso, passa em um restaurante, almoça, vai ao local de trabalho onde labora Leonardo, aponta a arma e o mata. Neste contexto fático, não poderá ser considerado causa do resultado a conduta do dono do restaurante que vende o almoço para Marcelo 76.  A crítica apontada à teoria da equivalência dos antecedentes causais é o fato de ela viabilizar o regresso ao infinito. Assim, a conduta de quem produziu a arma acima será considerada causa. Igualmente, pais, avós e demais parentes de Marcelo serão considerados como produtores do evento, pois se não fossem eles, Marcelo não teria sequer nascido para matar alguém. Com o objetivo de mitigar a teoria da  conditio sine qua non , a doutrina tradicional, com base na concepção finalista, indica a necessidade de ser perquirido o dolo ou a culpa em cada um dos comportamentos que acabam por contribuir para o resultado. Assim, interrompe-se a cadeia causal no instante em que não houver dolo ou culpa por parte daquelas pessoas que tiveram alguma importância na produção do resultado. Deverá ser verificado o prévio conhecimento da eficácia causal. No entanto, como veremos mais adiante,

estudaremos a teoria da imputação objetiva, que também relativiza a teoria da equivalência dos antecedentes causais.  Além do exposto, não podemos deixar de mencionar as denominadas concausas,   causas eventualmente relacionadas ao comportamento do

agente, que poderão ser absolutamente independentes e relativamente independentes.  As concausas absolutamente independentes  em relação à conduta do agente são as que produzem o resultado, mesmo se não tivesse ocorrido qualquer conduta por parte do agente. Ela não se origina ou se relaciona com a conduta do agente. Afasta o liame entre a conduta do agente e o resultado.  As concausas absolutamente independentes podem ser preexistentes, concomitantes e supervenientes.  As  preexistentes  existem antes mesmo da conduta praticada pelo agente, como no caso em que Marcelo, com  animus necandi , efetua golpe de faca em Leonardo. Este morre e é feito o exame cadavérico, por meio do qual se constata que a sua morte se deu por envenenamento (quantidade de veneno que foi ingerida em momento anterior pela vítima). Neste caso, Marcelo não poderá ser responsabilizado pelo homicídio consumado, mas somente pela tentativa.  As concomitantes existem em posição de simultaneidade com a conduta praticada pelo agente, como no caso em que Marcelo, com   animus necandi , efetua golpe de faca em Leonardo, exato momento em que este é at-

ingido no crânio por uma “bala perdida”. Leonardo morre e é feito o exame cadavérico, por meio do qual se constata que a sua morte foi em razão do

disparo de arma de fogo e não do ferimento à faca. Neste caso, Marcelo não poderá ser responsabilizado pelo homicídio consumado, mas somente pela tentativa.  As  supervenientes   são observadas após a conduta praticada pelo agente, como no caso em que Marcelo, com  animus necandi , efetua golpe de faca em Leonardo. Após tal conduta, Leonardo é atingido por “bala perdida” e morre em razão da última. Nesta hipótese, Marcelo não poderá ser responsabilizado pelo homicídio consumado, mas somente pela tentativa. Somente para concluir, toda e qualquer concausa absolutamente independente afasta a possibilidade de imputação do resultado ao agente.  As concausas  relativamente independentes  em relação à conduta do agente são as que só produzem o resultado, se conjugadas com a conduta do agente. Sem elas, o resultado poderia não ocorrer. Existe uma relação de dependência entre a conduta do agente e a causa que também influencia na produção do resultado. A ausência de qualquer uma delas influencia na produção do resultado, modificando-o.  As concausas relativamente independentes podem ser preexistentes, concomitantes e supervenientes.  As  preexistentes  existem antes mesmo da conduta praticada pelo agente, como no caso clássico da hemofilia. Imaginemos que Marcelo efetua golpe de faca no abdome de Leonardo, que acaba, em razão da hemofilia, sangrando até a morte. Se Marcelo agiu com  animus necandi , sabendo da condição de hemofílico de Leonardo, responderá pelo homicídio consumado. Se Marcelo agiu com intenção de lesionar tão somente Leonardo, e ele acaba

falecendo, deverá responder pela lesão corporal seguida de morte, pois poderia prever a ocorrência do resultado morte (art. 129, § 3º, do Código Penal). No entanto, se Marcelo quis tão somente causar lesões em Leonardo e desconhecia a sua condição de hemofílico, responderá somente por lesões corporais simples (art. 129,  caput , do Código Penal, com observância da regra contida no art. 20 do mesmo diploma – erro de tipo essencial).  As concomitantes  existem em posição de simultaneidade à conduta praticada pelo agente, como no caso em que Leonardo, com vontade de matar, efetua disparo de arma de fogo em face de Marcelo, no exato momento em que este está sofrendo um ataque do coração. Provou-se, posteriormente, que o tiro efetuado por Leonardo contribuiu para a morte de Marcelo. A conduta de Leonardo, atrelada ao ataque cardíaco, contribuiu para a morte de Marcelo. Assim, Leonardo responderá pelo homicídio doloso consumado (art. 121, caput , do Código Penal).  As supervenientes  são verificadas em momento posterior à conduta praticada pelo agente. No tocante a esta concausa, devemos ter cautela ante a regra contida no  art. 13, § 1º, do Código Penal , que dispõe da seguinte forma: “§ 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando,  por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”. Destarte, ante o disposto no aludido parágrafo, deve o intérprete ter em mente quando uma concausa relativamente independente superveniente produz ou não por si só o resultado.  Ante o explicitado, qual então seria o significado da expressão “por si só” contida no art. 13, § 1º, do Código Penal? Trata-se da concausa que não se

encontra na linha de desdobramento natural do comportamento praticado pelo agente e que afastará a possibilidade de imputação do resultado. Caso não possa ser observado o raciocínio acima, então, a concausa não produzirá por si só o resultado e o resultado poderá ser imputado ao agente, como ocorre nos casos de infecção hospitalar, imperícia médica, ausência de tratamento, gangrena, choque anafilático em razão de medicamento, parada respiratória em cirurgia, pneumonia etc. Já foi questão da prova preliminar do XIX Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 2001: Antônio,

com dolo de matar, efetua disparo de arma de fogo contra Roberto, atingindoo. Julgando-o morto, arremessa seu corpo por um desfiladeiro, sofrendo a vítima várias fraturas, em razão da queda. Lá embaixo, Estevão, que fazia uma escalada pelo local, encontra Roberto com vida, mas reconhecendo-o como desafeto, deixa de lhe prestar socorro, no desejo íntimo de que a vítima viesse a morrer. Dois dias depois, o corpo da vítima é encontrado e a perícia constata que a mesma faleceu por envenenamento, decorrente de mordida de cobra. Pergunta-se: Em tese, qual(is) o(s) delito(s) presentes(s) e seu(s) autor(es). O que nos interessa na questão e que envolve o tema ora exposto é a defesa de Antônio 77. Em resposta, com arrimo na doutrina tradicional e na defesa de Antônio, pode o candidato apontar justamente situação de dolo geral (erro sucessivo), tendo em vista ter acreditado que, após o disparo, Roberto  já se encontrava morto. Tanto é assim que lançou Roberto por um desfiladeiro. Ocorre que, após o primeiro comportamento de Antônio, é verificada uma concausa relativamente independente superveniente (se não fosse o atuar de Antônio, Roberto não seria mordido pela cobra), que gera a morte de

Roberto. Temos uma causa superveniente que por si só produz o resultado, não se encontrando na linha de desdobramento natural do comportamento de  Antônio. Não é natural que alguém atingido por um disparo de arma de fogo e que tenha sido lançado de um desfiladeiro venha a morrer em razão de en venenamento por mordida de cobra. Destarte, Antônio somente poderá responder pelo homicídio tentado. A questão pode ser respondida também com arrimo na teoria da imputação objetiva, considerando o critério da ausência da realização de perigo. Para que o resultado seja imputado objetivamente ao agente, deverá ser aferido, no caso concreto, se da conduta de Antônio haveria risco de morte da vítima em razão da mordida da cobra. A resposta somente pode ser negativa. Se Antônio efetuou disparo de arma de fogo e lançou Roberto pelo desfiladeiro, o risco de lesão ao bem jurídico em razão de seu comportamento é a morte em razão de projétil de arma de fogo ou traumatismo pela queda.

DICA DO AUTOR   : O candidato, indicando na resposta a regra do art. 13, § 1º, do Código Penal, e o critério ora apontado, estará certamente respondendo de forma completa a indagação do certame. Note a seguinte  questão interessante para eventual Concurso da Defensoria Pública:

Marcílio adentra em um ônibus e, mediante grave ameaça decorrente do emprego de arma de fogo, passa a subtrair bens dos passageiros. No exato momento da empreitada ilícita, adentra no ônibus Délia, que após grave ameaça perpetrada por Marcílio, sai correndo pela porta de saída do coletivo, antes mesmo de ter qualquer bem subtraído, vindo a ser atropelada em momento posterior por um carro. Délia falece em razão do atropelamento.

Marcílio acaba sendo preso em flagrante e é denunciado em relação ao resultado da morte de Délia pelo latrocínio consumado. Agiu acertadamente o promotor de justiça? A resposta somente pode ser negativa, tendo em vista que temos uma concausa relativamente independente superveniente, que por si só produziu o resultado, ou seja, a morte da vítima não se encontrava na linha de desdobramento natural da conduta praticada por Marcílio. Marcílio somente ameaçou gravemente Délia, não sendo natural deste comportamento que ocorreu a morte da vítima. Além do que, para que o agente responda por latrocínio, em razão do princípio da legalidade, é necessário que a morte resulte da violência (art. 157, § 3º, do Código Penal – “Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa”). O agente responderá pelo roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo na modalidade tentada.  Analisada a relação de causalidade, deve ser observada a tipicidade, o que passaremos a estudar à frente.

? Análise da tipicidade Como último elemento integrante do fato típico, temos a tipicidade. O Código Penal, em relação à evolução do tipo penal, adotou a teoria da  ratio cognoscendi 78. A tipicidade, uma vez aferida, indica indícios da ilicitude. O tipo define o delito e, uma vez violado pelo agente, restará indício de que seu comportamento é antijurídico. Com isso, primeiro se analisa se o fato é típico. Após esta análise, é que deverá ser observado se é ilícito. Tanto é assim que o Código Penal indica na Parte Especial os tipos penais

incriminadores, enquanto aponta na Parte Geral as causas de justificação (arts. 23, 24 e 25). Quando o agente pratica o fato amparado por uma justificante, pratica conduta típica, mas que não será considerada ilícita. O tipo penal é o instrumento legal, necessário (em razão do princípio da legalidade –  nullum crimen sine lege) e, em geral, de natureza descritiva (em regra temos tipos penais incriminadores), tendo como escopo a individualização de condutas humanas que serão consideradas penalmente relevantes. Para que se possa falar em aplicação da sanção penal (preceito secundário), imprescindível é que seja verificada a tipicidade em relação à conduta do agente, pois esta finaliza a análise do fato típico. Modernamente, a tipicidade não é verificada tão somente no seu aspecto formal ou legal, mas, também, na sua concepção material 79  ou até mesmo conglobante 80. Passemos agora a análise das espécies de tipicidade.

? Análise da tipicidade formal ou legal  A tipicidade formal ou legal é a adequação da conduta praticada por determinado indivíduo aos elementos descritos abstratamente no tipo penal. Realizado o juízo de tipicidade formal, podemos apontar os casos de adequação típica de subordinação direta ou imediata e indireta, mediata ou por extensão.  A  adequação típica de subordinação imediata  ou direta ocorre quando a conduta do agente se adequou diretamente ao tipo, não sendo necessário se recorrer a outro dispositivo legal, o que se verifica, por exemplo,

quando o comportamento do agente mata alguém. Verifica-se que o comportamento do autor se adequou diretamente ao que dispõe o art. 121 do Código Penal, sem que seja necessária a utilização de outra norma penal. Já a adequação típica de subordinação mediata , indireta ou por extensão ocorrerá quando a conduta do agente não se ajusta diretamente ao tipo penal, sendo necessária a utilização de outra norma penal, qual seja, a norma de extensão, como ocorre no caso de tentativa e concurso de pessoas. Note-se que a conduta do agente que tenta matar alguém ou do partícipe que instiga o autor não se ajusta diretamente ao art. 121 do Código Penal, sendo necessária a utilização das normas de extensão dos arts. 14, II (norma de extensão que gera ampliação temporal da figura típica), e 29 (norma de extensão que gera ampliação pessoal da figura típica), ambos do mesmo diploma legal. Os tipos penais incriminadores poderão possuir elementos objetivos, normativos e subjetivos. Existem ainda tipos penais que exigem especial qualidade do sujeito. Para adequação típica formal, deverão estar presentes no caso concreto os elementos exigidos pela norma penal. Os  elementos objetivos, descritivos ou interpretáveis são os que não dependem de valoração, a exemplo do que ocorre com o art. 129, § 1º, III (“membro”) etc. Os  elementos normativos  são os que dependem de uma valorização jurídica ou cultural, como ocorre no caso da expressão cheque, contida nos arts. 171, § 2º, VI (valoração jurídica), e 155, § 1º (“repouso noturno”) do Código Penal. Temos também como exemplo a expressão “indevidamente”

(art. 151, § 1º, II; arts. 162, 192, I, 316, 317, 319, todos do Código Penal), expressão “coisa alheia” (arts. 155 e 157 do Código Penal), expressão “sem justa causa” (arts. 153, 154, 244, 246, 248 do Código Penal), expressão “sem licença de autoridade competente” (arts. 166 e 253 do Código Penal), expressão “sem autorização” (art. 189 do Código Penal); expressão “fraudulentamente” (art. 177 do Código Penal).  A nosso ver, tais elementos  são inconstitucionais , tendo em vista irem de encontro direto ao princípio da taxatividade, corolário do princípio da legalidade, o que impede a aferição da principal função do tipo penal que é garantir ao cidadão o que ele pode ou não fazer perante o ordenamento  jurídico. Tais elementos geram insegurança jurídica, o que não é viável no ordenamento jurídico penal. Trata-se de ponto relevante para eventual questão de Defensoria Pública. Indagação também importante para eventual prova para instituição seria a seguinte: em sendo considerado constitucional, o erro que incide sobre elementos jurídicos normativos (elementos  sui generis) sendo tais elementos os que integram a descrição do crime no tipo penal incriminador, mas se referem à ilicitude, a exemplo da expressão “indevidamente”, “sem justa causa”, “injustamente”, “sem licença da autoridade”, caracterizará erro de tipo (art. 20, caput, do Código Penal) ou erro sobre a ilicitude do fato (art. 21 do Código Penal)? A nosso ver, trata-se de erro de tipo e será excluída a tipicidade. Se o erro recai sobre um elemento do tipo penal incriminador, ainda que seja normativo e jurídico, será essa falsa noção considerada erro de tipo. Afora isso, certo é que devemos antes de analisar a ilicitude e a culpabilidade,

analisar da tipicidade (ratio cognoscendi ). Nesse caso, como o elemento integra o tipo, ficará esse excluído, não se prosseguindo nas demais análises  81. Os   elementos subjetivos   são dados ou circunstâncias que pertencem ao campo psíquico-espiritual e ao mundo de representação do autor (animus). É o dolo (elemento subjetivo geral), podendo ser observado, em alguns casos, o denominado dolo específico ou elemento subjetivo especial do injusto, quando há a específica vontade de agir do agente. Com base no elemento subjetivo especial do injusto, a doutrina 82 apresenta os delitos de intenção e os delitos de tendência. Delitos de intenção 83  serão verificados quando existe uma finalid-

ade transcendente do agente que vem expressamente prevista em lei, ou seja, integrando a própria figura típica, como, por exemplo, ocorre com o furto e roubo, tendo em vista que os arts. 155 e 157 do Código Penal apresentam a expressão “para si ou para outrem”. Tanto é assim que o furto de uso é conduta atípica de acordo com o Codex , pois embora o agente tenha o dolo no que diz respeito à subtração da coisa alheia, falta no caso concreto a finalidade específica no seu comportamento, qual seja o querer ter para si ou para outrem. Os delitos de intenção dão lugar à seguinte classificação: delitos de resultado forçado ou cortado e delitos mutilados de dois atos. Nos delitos de intenção de  resultado forçado ou cortado, o agente realiza a conduta e deseja um resultado naturalístico que está fora do tipo, ou seja, que não é relevante para a consumação do delito. O relevante para consumação é a conduta do agente, sendo dispensável o resultado. Para exemplificar, podemos citar o delito de extorsão (art. 158 do Código Penal), que para

a maioria da doutrina é crime formal (Súmula 96 do STJ), consumando-se independentemente da verificação da obtenção da vantagem indevida. Entretanto, para que ocorra o advento do resultado naturalístico com a obtenção da vantagem indevida, deverá a vítima contribuir para sua efetivação com a entrega, ex vi , da quantia em dinheiro, da senha do banco etc. Nos delitos de intenção  mutilado de dois atos, o agente também realiza a conduta e deseja um resultado que está fora do tipo, ou seja, que não é relevante para a consumação do delito. Porém o resultado somente é constatado com a prática de um novo atuar do próprio agente. Aqui, para que o agente obtenha o resultado, será necessária a prática de uma nova conduta, que gerará uma nova figura típica distinta. Para exemplificar, temos a associação criminosa do art. 288 do Código Penal, que se consuma com a simples associação dos agentes, independentemente de constatação da prática dos crimes pretendidos pelos associados. Caso os crimes sejam também praticados pelos associados, surgirão novas figuras típicas diversas da associação. Se os agentes se associam para a prática de roubos e estes vêm a ocorrer no caso concreto, eles responderão com arrimo no art. 288 do Código Penal e no art. 157 também do Código Penal. Os  delitos de tendência  (ou tendência intensificada) 84  são obser vados quando o agente pratica o crime envolvido por determinado ânimo, ou seja, há certa tendência subjetiva. Nestes, o elemento subjetivo especial não  vem no expresso no tipo como nos delitos de intenção, sendo necessária uma análise do intérprete. Visando exemplificar, temos os casos em que o agente pratica conduta com o propósito de ofender (arts. 138 a 140 do Código Penal –  animus caluniandi, difamandi ou injuriandi ), com o propósito de ultrajar

(art. 212 do Código Penal), com o propósito de danificar (art. 163 do Código Penal), e ainda os delitos habituais (art. 330 do Código Penal) etc. Ressaltamos a seguinte   questão relevante para prova da Defensoria Pública:

E na hipótese de determinado presidiário cerrar a grade da unidade prisional com o fito de obter fuga? Ele poderá responder pelo dano ao patrimônio público? Neste caso, não há que se falar em infração penal, tendo em  vista que a intenção do presidiário não era causar dano ao patrimônio público, mas sim alcançar sua liberdade.  Além dos elementos já indicados na estrutura do tipo, alguns tipos penais exigem qualidade especial do sujeito, para que se possa falar em tipicidade formal. O fato de determinados tipos penais exigirem uma qualidade especial ou não do sujeito enseja a classificação do crime quanto ao sujeito que será em comum, próprio e de mão própria. Os  crimes comuns  não exigem qualidade especial do sujeito como ocorre no furto (art. 155 do Código Penal), no roubo (art. 157 do Código Penal) etc. Os crimes próprios ou especiais  são os que exigem condição especial, seja de fato ou jurídica do sujeito, como é verificado nos casos de autoaborto (art. 124, 1ª parte, do Código Penal), dos crimes funcionais (arts. 312 e seguintes do Código Penal) etc. Os crimes próprios se dividem em: especial próprio (próprios propriamente ditos), pois exige qualidade específica para a prática do crime, não

havendo infração comum correspondente que possa ser praticada por qualquer indivíduo, como ocorre no caso da prevaricação (art. 319 do Código Penal), e especial impróprio (próprios impróprios), pois exige qualidade específica para a prática do crime, havendo infração comum correspondente que possa ser praticada por qualquer indivíduo, como ocorre no caso do peculato-furto (art. 312, § 1º, do Código Penal e art. 155 do Código Penal). Finalizando a classificação dos crimes quanto ao sujeito, temos os crimes de mão própria  (ou de atuação pessoal), pois exigem condição es-

pecial do sujeito, sendo certo que não será possível a transferência de sua execução. Como exemplo inconteste, há o crime de falso testemunho (art. 342 do Código Penal). Somente a testemunha de viso é que poderá mentir em  juízo, não sendo possível pedir a terceiro para que assim proceda. Os crimes próprios são diferentes de crimes de mão própria . Nos primeiros, admite-se a coautoria e a autoria mediata, tendo em vista que é admitida a divisão de tarefas no tocante à sua execução. Já nos segundos, não será admitida a coautoria e a autoria mediata, pois somente podem ser executados por um determinado indivíduo.  Ainda no estudo da tipicidade formal, podemos ainda falar da atipicidade que poderá ser absoluta ou relativa.  A   atipicidade absoluta  ocorre quando a conduta do agente não se adequar a qualquer tipo penal. Vide  a seguinte  questão relevante para a prova da Defensoria Pública:

 A conduta do  flanelinha  que toma conta de carros em via pública e solicita dinheiro ao proprietário de determinado veículo automotor estacionado poderá ser considerada típica?  A resposta somente pode ser negativa. Não poderá o “flanelinha” ser responsabilizado penalmente com arrimo no art. 47 da Lei das Contravenções Penais (“Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício”). Trata-se de norma penal em branco que necessita de complemento, ou seja, de lei que regularize o exercício da profissão. Como a profissão do “flanelinha” não é regulada na Delegacia Regional do Trabalho ou na Superintendência Regional do Trabalho e Emprego (SRTE), a conduta deste é atípica, por não se amoldar à lei penal 85. Além disso, a conduta do “flanelinha” deve ser considerada um irrelevante penal ante o princípio da ultima ratio.  A   atipicidade  ainda poderá ser  relativa  e ocorre quando a conduta do agente, embora não se enquadre a um determinado tipo penal, se amoldará a outro. Gera a denominada desclassificação. Caso concreto que serve para ilustrar o que ora expomos envolve a hipótese em que Marcelo aborda Leonardo, mestre em capoeira e lutador de MMA, ameaçando-o com escopo de subtrair-lhe bens. Ocorre que o próprio Leonardo efetua a prisão em flagrante de Marcelo e o conduz à delegacia mais próxima do local do fato. Neste caso, embora a conduta de Marcelo não se amolde ao descrito no art. 157 do Código Penal (faltou a grave ameaça necessária para o delito de roubo, uma vez que a própria vítima, ao efetuar a

prisão em flagrante, demonstrou não se sentir gravemente ameaçada), irá se encaixar no disposto no art. 155 do Código Penal. Marcelo, no máximo, responderá pelo delito de furto tentado. Ultrapassada a análise da tipicidade formal, principalmente em razão da  ultima ratio, devemos passar a estudar as demais espécies de tipicidade, começando pela conglobante.

? Análise da tipicidade conglobante em delito doloso Para Zaffaroni, deverá ser observada, além da tipicidade formal ou legal, a tipicidade conglobante com o fito de limitar ainda mais a tipicidade. A  tipicidade conglobante conduz o intérprete a um juízo de valor. Dentro de uma estrutura de delito doloso, para que seja constatada a tipicidade conglobante, necessário é que seja observada a lesividade e a possibilidade de imputação da lesão como obra própria do agente.  A   lesividade  ocorre quando a conduta do agente lesionar de forma efetiva (significativa) o bem jurídico penalmente tutelado, com a devida afetação do bem. Zaffaroni fornece o conceito de lesividade por exclusão, apresentando os casos em que não poderá ser observada, ou seja, quando a conduta for insignificante, quando imposta ou fomentada pelo Estado ou no caso do consentimento da vítima.  A conduta é insignificante (princípio da bagatela) para Zaffaroni quando se dá, por exemplo, o furto de barras de chocolate, de folhas de cheque 86, de um guarda-chuva e uma chave de roda 87.

Quando a conduta é  imposta  (antecipação do que é o cumprimento de um dever jurídico) ou  fomentada (antecipação do que é o exercício regular de direito) pelo Estado, segundo Zaffaroni, não pode ser considerada antinormativa. Isso porque estaria o próprio Estado impondo ou fomentando e  vedando, simultaneamente, o comportamento, o que geraria antinomia de normas 88. Quando o oficial de justiça adentra em residência para cumprimento de mandado de penhora ou para o sequestro de uma obra de arte contra a  vontade do proprietário, está ao mesmo tempo tendo sua conduta vedada pelo ordenamento jurídico (art. 150 do Código Penal) e simultaneamente imposta. Segundo Zaffaroni, sua conduta não poderá ser considerada antinormativa e, consequentemente, lesiva. O mesmo pode ser observado quando um lutador de MMA entra no octógono. Tal prática desportiva é fomentada pelo próprio Estado. Embora a lesão corporal seja vedada pelo ordenamento jurídico (art. 129 do Código Penal), o próprio Estado fomenta o comportamento do lutador. Não poderá ele ser responsabilizado penalmente pelas lesões físicas que causar ante a atipicidade conglobante de sua conduta pela ausência de lesividade. Por fim, não se fala em lesividade quando a conduta é  consentida (aquiescência)  (elemento normativo de recorte)  pelo titular do direito.

Se o agente consente que um direito seu seja violado, não se tem como dizer que a conduta do agente é lesiva. Não se pode olvidar de que são requisitos para um consentimento  válido: a) capacidade de consentir. Esta capacidade, para a maioria da

doutrina, é observada quando o sujeito já possui capacidade de fato, ou seja, maior de 18 anos. No entanto, a nosso ver, realizando uma interpretação sistemática, verificamos que o consentimento pode ser considerado válido quando o agente já é maior de 14 anos, por força da redação do art. 217-A do Código Penal. Se o maior de 14 anos pode consentir, não respondendo quem com ele mantém relação sexual por estupro de vulnerável, com maior razão nas demais hipóteses. Além do exposto, considerando que a vulnerabilidade é relativa, ainda podemos nos valer do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) para aferir a capacidade de consentir. Pode consentir o indivíduo que já possui 12 anos de idade, posto que já é considerado adolescente e, consequentemente, pratica ato infracional análogo a crime, podendo ser submetido a medida socioeducativa; b) consciência com manifestação de  vontade livre e desimpedida do titular do direito; c) o bem tem de ser disponível (em relação à integridade física a doutrina diverge quando a disponibilidade do bem. Para uma primeira corrente, trata-se de bem sempre disponível. Para uma segunda corrente, somente será disponível se a lesão for leve. E para uma terceira corrente, a integridade física jamais será bem disponível); d) por fim, o consentimento deve ser anterior ou simultâneo à conduta do agente. Finalizando a análise da tipicidade conglobante, para que haja  possibilidade de a lesão ser tida como obra própria do agente, será ne-

cessário que este tenha dominabilidade no que tange à ocorrência daquela.  Assim, para haver dominabilidade, não poderá haver, por exemplo, caso fortuito ou força maior ou o resultado estar atrelado ao acaso.

Imaginemos o seguinte caso. Marcelo, desejando a morte de Sandro, o atrai para a Floresta da Tijuca, localizada na cidade o Rio de Janeiro, em dia que está formando uma tempestade de verão. Insta afirmar que Marcelo assim procede com o fito de que Sandro seja atingido por um raio e venha a óbito em razão de forte descarga elétrica. Sandro acaba indo ao encontro de Marcelo, sendo certo que efetivamente ocorre sua morte em razão de forte descarga elétrica advinda de um raio. Não poderá a lesão ser tida como obra de Marcelo por ausência da dominabilidade, restando-se, dessa forma, afastada a tipicidade. Outro caso é a hipótese em que Leonardo, sabendo que um piloto de determinada companhia aérea, Sebastian, vem sofrendo sérios problemas psicológicos, mas, ainda assim, vem exercendo sua função regularmente, compra uma passagem aérea para a Itália em voo que será conduzido por Se bastian, presenteando Denis. Na verdade, a intenção de Leonardo é que o avião caia e Denis morra, agindo com  animus necandi . Leonardo, a partir do momento em que Denis ingressa no voo pilotado por Sebastian, começa a torcer que o piloto tenha uma crise psicótica e faça com que a aeronave perca altura e se choque em paredão rochoso. Tal fato ocorre e Denis morre. Não poderá a morte de Denis ser tida como obra de Leonardo por ausência da dominabilidade.  Analisada a tipicidade conglobante e sua estrutura, passemos à análise da denominada tipicidade material.

? Análise da tipicidade material

Como já exposto, não basta a tipicidade formal para a caracterização do fato típico. Para parte da doutrina e jurisprudência, deverá ser observada a tipicidade material. Conforme analisado, o direito penal fica reservado a uma intervenção mínima (princípio da ultima ratio), pois tem capacidade de restringir a liberdade de locomoção do cidadão. Destarte, a doutrina passou a apontar critérios materiais com o fito de reservar o direito penal aos casos de efetiva necessidade, como já indicamos com o surgimento da teoria social da ação, conduzindo uma valoração no  juízo de tipicidade, para ser aferida conduta que irá ou não gerar o fato típico. Para a teoria social da ação, conduta que gera o fato típico será o “comportamento humano socialmente relevante”, ou seja, é a conduta provocando efeitos danosos na relação do indivíduo com o seu ambiente social. Para isso, com o objetivo de saber se temos conduta que gera o fato típico, deverá o caso concreto ser valorado pelo intérprete e aferir se a conduta vai ou não de encontro aos anseios sociais e se é aceita ou não pela sociedade. Note-se que, com a teoria social da conduta, o juízo de valor é observado no fato típico. Nesse diapasão, surge a concepção de tipicidade material, muito utilizada na jurisprudência, não somente do Supremo Tribunal Federal, como do Superior Tribunal de Justiça 89.  A tipicidade material, a exemplo da tipicidade conglobante, conduz a um juízo de valor na análise da tipicidade, devendo ser verificada, por exemplo, se houve relevância jurídica da conduta ou se o resultado pode ser imputado objetivamente ao agente.

Para que haja conduta juridicamente relevante, por exclusão, não poderemos ter viabilidade de incidência do   princípio da insignificância 90  ou bagatela ou até mesmo do  princípio da adequação social . Em

sendo verificados tais princípios, não há que se falar em tipicidade material. Como exemplos, podemos citar o caso do tatuador que faz uma tatuagem ou do enfermeiro que fura a orelha, a pedido da mãe, de uma recém-nascida.  Além da relevância jurídica da conduta, deverá ainda ser observada que, embora presente no caso concreto a relação de causalidade (causação do resultado), deverá ainda ser verificada se é razoável a imputação objetiva do resultado decorrente do comportamento do agente. Com isso, passemos à análise da teoria da imputação objetiva, tema de relevante importância ante um sistema garantista e, principalmente, no que diz respeito a eventual concurso da Defensoria Pública.

? Análise da teoria da imputação objetiva (imputação do resultado)  A ideia inicial e ponto de partida para análise da imputação objetiva são de que o tipo penal incriminador é complexo, ou seja, é composto de duas partes, uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva. O intérprete deverá, com isso, efetuar duas operações: Em um primeiro momento, a análise da imputação objetiva,  devendo ser verificado se o sujeito deu causa ao resultado sob o ponto de vista físico, naturalístico, ou seja, se o evento pode ser atribuído à conduta (causação do

resultado – nexo causal), bem como se é razoável imputar a responsabilidade penal ao agente, em razão deste resultado aferido (imputação do resultado). Somente após a análise da imputação objetiva é que será analisada a imputação subjetiva, em um segundo plano, verificando-se se houve dolo ou culpa na conduta do agente.  A teoria da imputação objetiva conduz à atipicidade do comportamento e mitiga a teoria da equivalência dos antecedentes causais.  Analisaremos a teoria da imputação objetiva sob o ângulo do resultado e proteção ao bem jurídico, e sob o ângulo do comportamento do agente. Inicialmente, passemos à   análise sob o ângulo do resultado e proteção ao bem jurídico .

 A imputação objetiva (imputação do resultado), neste primeiro momento, será analisada sob o ponto de vista do resultado 91, considerando os crimes de resultado, sendo baseada na ideia do risco, ou seja, deverá ser verificado se houve a criação e a realização de um risco criado pelo autor, bem como se o resultado encontra-se dentro do alcance do tipo penal incriminador. Em um  primeiro nível de análise, devemos observar se houve a criação de um risco não permitido, com análise dos critérios da diminu-

ição do risco, da criação de um risco juridicamente relevante e do risco permitido. Segundo o  critério da diminuição do risco, o agente, em vez de criar um risco não permitido, diminui com sua conduta o risco de ocorrência

do resultado mais grave 92. Caso isso ocorra, não será razoável atribuir o resultado ao agente e, consequentemente, restará afastada a tipicidade. Ilustrando o tema, podemos citar as manifestações ocorridas no Brasil antes da Copa do Mundo de 2014. Marcelo e Sandro, exercendo o seu direito de manifestação, comparecem a um dos eventos. Marcelo, durante o decorrer da manifestação, percebe que Sandro será atingido na cabeça por um rojão lançado por um dos manifestantes. Ante o narrado, Marcelo empurra Sandro, para que ele não seja ferido pelo artefato de fogo. Ocorre que Sandro vai ao chão e sofre escoriações em seu braço. Note-se que Marcelo, com seu comportamento, evita que ocorra um resultado mais grave. No entanto, em razão de sua conduta, acaba gerando lesões no braço de Sandro, não sendo razoável ser responsabilizado com base no art. 129 do Código Penal, restando afastada a tipicidade. Conforme o  critério da ausência da criação de perigo  (criação de um risco juridicamente relevante) ( mala suerte  – doutrina espanhola), o agente não possui dominabilidade do resultado, estando ele atribuído ao acaso, não podendo ser responsabilizado por este. Com isso, apesar de se criar um risco para o bem jurídico penalmente protegido, o resultado não é consequência deste perigo, mas do acaso, não sendo razoável ser atribuído ao agente. Para materializar o critério, indicamos o caso em que Marcelo, dese jando a morte de Sandro, o atrai para a Floresta da Tijuca, localizada na cidade do Rio de Janeiro em dia que está formando uma tempestade de verão. Insta afirmar que Marcelo assim procede com o fito de que Sandro seja atingido por um raio e venha a óbito em razão de forte descarga elétrica. Sandro

acaba indo ao encontro de Marcelo, sendo certo que efetivamente ocorre sua morte em razão de forte descarga elétrica advinda de um raio. Não poderá a lesão ser tida como obra de Marcelo por ausência da dominabilidade, restando-se, dessa forma, afastada a tipicidade. Outro caso é a hipótese em que Leonardo, sabendo que um piloto de determinada companhia aérea, Sebastian, vem sofrendo sérios problemas psicológicos, mas ainda assim vem exercendo sua função regularmente, compra uma passagem aérea para a Itália em voo que será conduzido por Sebastian, presenteando Denis. Na verdade, a intenção de Leonardo é que o avião caia e Denis morra, agindo com  animus necandi . Leonardo, a partir do momento em que Denis ingressa no voo pilotado por Sebastian, começa a torcer que o piloto tenha uma crise psicótica e faça com que a aeronave perca altura e se choque em paredão rochoso. Tal fato ocorre e Denis morre. Não poderá a morte de Denis ser tida como obra de Leonardo por ausência da dominabilidade. Finalizando esta primeira etapa de análise da criação do risco, temos o critério do risco permitido. Segundo este critério, ainda que o agente

tenha criado um risco juridicamente relevante, estará excluída a imputação se este for permitido. Sempre que em virtude da preponderante utilidade social, ações perigosas forem permitidas pelo legislador (sob a condição de respeitarem determinados preceitos de segurança) e, mesmo assim, ocorrer um resultado típico, esta causação não deve ser imputada ao agente. Pressupõe situações que causam risco inerente às próprias atividades e atendimento das normas de segurança.

É o caso do viaduto de Minas Gerais que desmoronou sobre ônibus e carros matando algumas pessoas. O legislador tem consciência da utilização desses bens e mesmo que de forma normal carrega riscos a interesses que ele mesmo pretende proteger. Trata-se de riscos considerados permitidos pela ordem jurídica e por ela regulados. Em um segundo nível de análise, deve ser observado se houve uma realização do risco não permitido . Para isso, deverão ser analisados os

critérios da ausência da realização de perigo, da não realização de risco não proibido, dos resultados não compreendidos na esfera protetiva da norma e do incremento do risco. Em relação ao critério da ausência de realização de perigo, de vemos entender que, ainda que o agente tenha criado um risco, é necessário precisar se há relação de risco entre a conduta e o resultado produzido e qual o risco de resultado decorre do comportamento do agente. Somente poderá ser o resultado atribuído ao agente se este se relaciona com sua conduta. Já citamos em momento anterior exemplo que já foi questão de prova do   XIX Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 2001, apontando a resposta com arrimo na

doutrina tradicional, qual seja, na concausa relativamente independente superveniente que por si só produziu o resultado.  A questão é a seguinte: Antônio, com dolo de matar, efetua disparo de arma de fogo contra Roberto, atingindo-o. Julgando-o morto, arremessa seu corpo por um desfiladeiro, sofrendo a vítima várias fraturas, em razão da queda. Lá embaixo, Estevão, que fazia uma escalada pelo local, encontra

Roberto com vida, mas reconhecendo-o como desafeto, deixa de lhe prestar socorro, no desejo íntimo de que a vítima viesse a morrer. Dois dias depois, o corpo da vítima é encontrado e a perícia constata que a mesma faleceu por en venenamento, decorrente de mordida de cobra. Pergunta-se: em tese, qual(is) o(s) delito(s) presentes(s) e seu(s) autor(es)? Com base na doutrina tradicional, na defesa de Antônio, poderíamos apontar justamente situação de dolo geral (erro sucessivo), tendo em vista ter acreditado que, após o disparo, Roberto já se encontrava morto. Tanto é assim que lançou Roberto por um desfiladeiro. Ocorre que, após o primeiro comportamento de Antônio, é verificada uma concausa relativamente independente superveniente (se não fosse o atuar de Antônio, Roberto não seria mordido pela cobra), que gera a morte de Roberto. Temos uma causa super veniente que por si só produz o resultado, não se encontrando na linha de desdobramento natural do comportamento de Antônio. Não é natural que alguém atingido por um disparo de arma de fogo e que tenha sido lançado de um desfiladeiro venha a morrer em razão de envenenamento por mordida de cobra. Destarte, Antônio somente poderá responder pelo homicídio tentado.

DICA DO AUTOR   : Esta seria uma resposta com arrimo na doutrina tradicional, sendo certo que o candidato deverá sempre abordar todas as teses possíveis em favor do agente, em razão do princípio da eventualidade da defesa. No entanto, quando houve o disparo de arma de fogo e o lançamento da vítima pelo desfiladeiro, o risco decorrente da conduta praticada por  Antônio seria de Roberto morrer em razão do disparo de arma de fogo ou em razão da queda. Assim, não é razoável a imputação do resultado ao agente.

Outra questão relevante e que pode ser ventilada em eventual prova da Defensoria Pública envolve o caso já analisado do hemofílico (concausa relativamente independente preexistente).  Vimos que, pela doutrina tradicional, não se afasta a responsabilidade penal, em que, dependendo do caso, o agente poderá responder pelo homicídio consumado, lesão corporal seguida de morte ou lesão simples. No entanto, segundo o critério da ausência da realização de perigo, a imputação pelo resultado homicídio pode ser afastada, respondendo o agente somente por lesão corporal em qualquer hipótese. Como vimos, a imputação objetiva somente pode se dar se houver uma relação entre o risco criado pela conduta e o resultado observado no caso concreto. No caso do hemofílico que é atingido por golpe de faca no braço e sangra até morrer, certo é que o risco criado (realizado) pela conduta do agente foi de lesão corporal, respondendo somente por ela o autor do fato. No tocante ao  critério da não realização de risco não proibido , é necessário se precisar se a conduta do agente influi na ocorrência do resultado de forma concreta. O risco específico inerente à conduta do agente de ve se realizar no resultado para este ser atribuído ao mesmo. Com isso, imaginem o condutor de veículo automotor que realiza ultrapassagem em alta velocidade em determinado trecho de via pública e retorna à velocidade permitida e regular. No entanto, em momento posterior, acaba por atropelar uma criança que salta diante do carro. Em tal hipótese, o resultado não foi causado pelo ato de dirigir, mas sim pelo desrespeito ao limite de velocidade. Com efeito, se tivesse o condutor mantido a velocidade

permitida, não chegaria ao local em que a criança estava atravessando a rua naquele instante. O risco específico inerente à violação do limite de velocidade não se realizou no resultado. Dirigir rápido não aumenta o risco de ocorrência do resultado. Em relação ao  critério dos resultados não compreendidos na esfera protetiva da norma de cuidado, é necessário precisar se a con-

duta do agente está alcançada pelo fim de proteção da norma de cuidado para que ocorra a imputação objetiva. Caso não esteja, restará afastada a tipicidade. Se o condutor dirige embriagado, mas respeitando as normas de trânsito, não atinge com seu comportamento a esfera protetiva da norma de cuidado, que visa proteger a segurança viária, restando afastada a tipicidade 93. Finalizando esta segunda etapa de análise, deve ser observado o critério do incremento do risco (teoria do incremento do risco ),

sendo necessário precisar se a conduta do agente com certeza influiu na ocorrência do resultado, para que se dê a imputação objetiva. Inobstante existir efeito vinculante em razão da ADPF 94 (ação de descumprimento de preceito fundamental), no caso do aborto eugênico ou eugenésico (aquele que não encontra previsão legal e ocorre quando há uma má formação do feto que gera a inviabilidade da vida), quando o médico interrompe a gravidez, a exemplo da anencefalia, onde existe 100% de certeza da inviabilidade da vida extrauterina, não há que se falar que houve o incremento do risco, restando afastada a tipicidade em favor do médico.

Finalizando a análise da teoria da imputação objetiva sob o ângulo de proteção ao bem jurídico, temos o  terceiro estágio  que conduz ao  alcance do tipo,  com o estudo dos critérios da autocolocação dolosa em perigo, da

heterocolocação consentida e da atribuição ao âmbito de responsabilidade alheia. Cumpre esclarecer, antes de apontarmos cada um dos critérios, que o presente nível não deve ser confundido com o critério consistente nos resultados não compreendidos na esfera protetiva da norma. Estes últimos estão relacionados com as normas de cuidado, ou seja, com a finalidade protetiva desta espécie de norma. Já quando se trata de alcance do tipo, este nível atinge a análise referente aos tipos penais incriminadores e sua finalidade protetiva. No que diz respeito ao   critério da autocolocação dolosa em perigo, deverá ser observada a relevância do comportamento da vítima para

a tipicidade. O resultado de autoexposição a perigo é atribuível à vítima e não ao colaborador da ação, se aquela conhece o risco existente na ação . Se o resultado é decorrente da ação livre e inteiramente responsável de alguém, só pode ser imputado a este e não àquele que o tenha anteriormente motivado. Foi abordada no   XXIV Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 2012, hipótese em que um

traficante é abordado por Marcelo que lhe solicita 500 gramas de cocaína, alegando que realizará evento em sua casa e ofertará a droga aos seus convidados. A droga é vendida pelo traficante a Marcelo que, ao chegar a casa, sequer aguarda o início do evento que promoverá e começa a “cheirar” a substância entorpecente ininterruptamente. Marcelo, ante seu comportamento, acaba

tendo uma overdose e morre. Diante de tal situação, não é razoável que o resultado morte seja imputado ao traficante, pois Marcelo se autocolocou em situação de perigo. No que tange ao  critério da heterocolocação em perigo consentida, deverá ser verificada a relevância do comportamento da vítima para a

tipicidade. No entanto, o resultado de exposição a perigo resulta não somente do comportamento da vítima, mas também da colaboração de um terceiro. Ilustrando, temos o caso concreto em que Marcelo, em determinado feriado prolongado, resolve ir para sua casa localizada em Armação de Búzios, Rio de Janeiro. Durante sua estada, resolve ir a uma boate para se divertir. À  noite, Marcelo acaba se envolvendo com Mariana e propõe a ela que saiam da  boate e passem em sua casa, local onde poderiam ficar mais à vontade. Chegando à casa de Marcelo, este propõe a Mariana que mantenham relações sexuais. Neste caminho, Mariana informa a Marcelo que não poderão fazer sexo, tendo em vista que foi acometida de doença venérea (blenorragia). Ele, insistente, afirma para Mariana que não tem problema algum e que não se importa em contrair a doença. Assim, ambos fazem sexo, não utilizando Marcelo, sequer, preservativo, podendo-se afirmar que acaba contraindo a doença de Mariana. Destarte, houve a heterocolocação em perigo, não sendo razoável ser Mariana responsabilizada pelo contágio de doença venérea. Finalizando o terceiro nível de análise, temos o   critério da atribuição ao âmbito de responsabilidade alheio. Consoante esse

critério não se encontre na esfera de alcance do tipo e os resultados cuja evitação recaiam no âmbito de responsabilidade profissional de outra pessoa, o agente realiza conduta arriscada, mas que sobre ela interfere a outra

conduta de um agente que estava obrigado a enfrentar o perigo. O resultado encontra-se sobre o âmbito de responsabilidade de outra pessoa que deveria evitá-lo. Ilustrando o tema, podemos citar a morte de um policial militar que, em razão da perseguição a um assaltante, acaba por colidir com sua viatura em um poste, falecendo em razão da colisão, tendo em vista que a ambulância pública não chegou a tempo para que lhe fosse prestado atendimento. Na verdade, no local em que os fatos se deram, o poder público não investe em saúde e, em razão disso, faltam ambulâncias. Nesse caso, não poderá o resultado morte ser atribuído ao cidadão em conflito com a lei, pois o resultado encontra-se sobre o âmbito de responsabilidade de outra pessoa que deveria evitá-lo. Em conclusão ao estudo da imputação objetiva, ainda temos a análise do tema sob o  ângulo do comportamento do agente 95. Isso porque o ser humano encontra-se em sociedade, sendo detentor de um papel junto a esta. Com isso, o cidadão somente responderá pelo resultado, caso não cumpra de forma correta o papel que possui no meio social em que vive. O mesmo se diga da vítima que não cumpre seu papel de forma adequada, sendo ela responsável pelos seus atos. Passaremos a analisar os critérios com arrimo na ideia acima apontada, para que possa ser aferida a possibilidade ou não de se imputar objetivamente o resultado, quais sejam, o do risco permitido, o da confiança, o da proibição de regresso e o da capacidade da vítima.

Inicialmente, temos o  critério do risco permitido. A ideia, consoante este critério, parte do risco inerente à configuração social que deve ser irremediavelmente tolerado como risco permitido. Se cada indivíduo se comporta de acordo com o papel que a sociedade lhe atribui, ainda que a sua conduta importe na criação do risco da lesão ou perigo de lesão, se tal conduta se enquadra nos padrões aceitos pela sociedade, mas causa lesão, este resultado lesivo será imputado ao acaso, como ocorre no caso do lutador de MMA que acaba causando lesão. Quanto ao  critério da confiança  (princípio da confiança), deve-se ter em mente que as pessoas que convivem em sociedade devem confiar no comportamento umas das outras, ou seja, que cada indivíduo esteja cumprindo o seu papel social. Como exemplo prático, podemos citar aquele em que Marcelo está conduzindo seu veículo automotor e atravessa cruzamento perigoso, pois o sinal estava verde, vindo seu automóvel a colidir com o de Leonardo, que sofre lesões corporais em razão da colisão. Não poderá ser o resultado imputado a Marcelo, posto que ele confiou que Leonardo não atravessaria o cruzamento.  Ainda podemos indicar o caso de um policial militar convidado a participar de uma simulação de abordagem a um ônibus escolar que foi sequestrado por um cidadão em conflito com a lei. Em momento anterior à aludida simulação, é entregue ao policial uma arma, confiando este que ela está e foi por quem de direito devidamente municiada com munição de festim, até porque crianças participarão do evento. Durante a simulação, o policial efetua disparo de arma de fogo. Ocorre que uma das munições não era de festim, acaba sendo deflagrada e mata uma criança que participava da encenação.

Diante de tal situação, não é razoável imputar o resultado ao policial, pois ele confiou que a arma que lhe foi entregue encontrava-se devidamente com munição de festim. No tocante ao  critério da proibição de regresso, se determinado cidadão exerce seu papel social e mesmo assim sua conduta causa prejuízo a alguém (resultado) ou contribui para o cometimento de uma infração penal, não poderá ser responsabilizado objetivamente. É o que ocorre no caso em que Marcelo, com  animus necandi , adquire bombons de uma famosa loja de chocolates. No ato da aquisição, Marcelo informa ao dono da loja que irá utilizar os bombons com veneno para matar Leonardo. Ainda que Leonardo morra envenenado, o dono da loja de bombons não poderá ser responsabilizado pela morte, posto que tão somente exerceu seu papel, que é justamente o de vender bombons. Por

fim,

temos

o

critério

que

considera

a   capacidade

(competência) da vítima .

O critério ora indicado se divide em duas partes, quais sejam: o consentimento do ofendido e as ações de próprio risco. No   consentimento do ofendido, a vítima com sua aquiescência contribui ou facilita que a consequência lesiva ocorra e lhe seja impostada.  Aqui, é a própria vítima que decide ficar na situação de risco. É o caso em que a vítima permite que nela seja feita uma tatuagem. O tatuador, exercendo seu papel social, não será responsabilizado pela lesão corporal causada ante o consentimento do titular do direito.

Nas   ações a próprio risco , o indivíduo que se propõe a praticar atividades arriscadas deverá arcar com os riscos desta, como ocorre nos casos de voos duplos de asa-delta ou parapente. Se o instrutor age com o seu dever de cuidado, mas ocorre problema com a asa-delta ou o parapente e ocorre um acidente com morte ou lesão, não responderá o instrutor pelo resultado. Observada a tipicidade, passemos a analisar a classificação do tipo, principalmente a estrutura dos tipos dolosos e culposos.

? Análise da classificação do tipo penal  Apresentaremos a partir de agora algumas classificações do tipo penal. Uma primeira classificação existente é a entre o tipo  básico ou fundamental e  derivado. Quando falamos em tipo básico, temos a forma mais

simples da conduta proibida ou imposta pela lei penal. Já em se tratando de tipo derivado, o que temos são circunstâncias que levam ao aumento (causas de aumento e qualificadoras) ou à diminuição (causas de diminuição e privilégios) da pena, como ocorre no art. 121, §§ 1º (privilegiado – causa de diminuição) e 2º (qualificado – trazem nova pena prevista em abstrato), do Código Penal. Destacamos a seguinte   questão relevante para prova de Defensoria Pública:

Qual a diferença entre qualificadora, causa de aumento e agravante? Quando temos qualificadora, o tipo derivado comina novo patamar de pena em abstrato para a infração penal, a exemplo do que se dá no homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do Código Penal). Quando temos causa de aumento,

temos uma fração ou frações a serem observadas pelo magistrado, a exemplo do que ocorre no roubo circunstanciado (art. 157, § 2º, do Código Penal). Em se tratando de agravantes, a lei penal não indica fração ou nova pena em abstrato a ser observada pelo magistrado (arts. 61 e 62 do Código Penal). Outra classificação importante é a que trata do tipo doloso e do tipo culposo, que passaremos a estudar de forma mais minuciosa a seguir.

? Análise do delito doloso O Código Penal trata do delito doloso no art. 18, I. O tipo doloso se dá quando o agente tem a vontade livre e consciente de realizar a conduta prevista no tipo incriminador. Dois são os  elementos  do dolo, quais sejam: o  cognitivo  (consciência da conduta e do resultado agregado à consciência da relação causalidade entre a conduta e o resultado) e o  volitivo que nada mais é do que a vontade de praticar o crime. O Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento no que tange ao crime doloso. A teoria da vontade conduz o intérprete ao dolo direto que ocorre quando o agente quer praticar o crime. Já a teoria do assentimento conduz ao dolo eventual, quando o agente, embora não queira o resultado, assume o risco de sua ocorrência.  A partir da redação do art. 18, I, do Código Penal, surge a classificação do dolo que passaremos a apresentar. Temos o dolo  direto ou determinado  em hipótese na qual o agente quer efetivamente praticar a conduta descrita no tipo e alcançar o resultado .

 A doutrina costuma dividir o dolo direto em duas espécies 96: Dolo direto de  1º grau  se dá quando o agente com sua conduta alcança tão somente o resultado por ele pretendido, como no caso em que Marcelo, desejando a morte de Márcio, utiliza uma pistola. Marcelo efetua disparo ferindo e matando Márcio. Note-se que Marcelo alcançou tão somente o fim por ele proposto respondendo pelo homicídio doloso. Dolo direto de  2º grau ou de consequências necessárias  ocorre quando o agente de sua conduta acaba obtendo efeitos colaterais, representados como necessários e que decorrem do meio por ele eleito. É considerado como dolo direto, visto que, em sendo necessária a ocorrência dos demais resultados, fazem parte da vontade direta do agente em alcançá-los. É a hipótese em que Marcelo, desejando a morte de Márcio, utiliza um explosivo. Marcelo aciona o explosivo colocado na residência de Márcio ferindo e matando Márcio e seus familiares. Notem que Marcelo alcançou não somente o fim por ele proposto, que é a morte de Márcio, mas também efeitos colaterais, quais se jam, as mortes de seus familiares que necessariamente ocorrem em razão do explosivo utilizado. Aqui, Marcelo responderá pela morte de Márcio, bem como de seus familiares, em razão do dolo direto de 2º grau, devendo ser utilizada a regra do concurso formal (art. 70 do Código Penal), pois com uma só ação alcançou mais de um resultado.  Além do dolo direito, ainda é verificado, no Código Penal, o  dolo indireto eventual, observado quando o agente, embora não deseje o res-

ultado, assume o risco de sua ocorrência. Nessa hipótese, o agente pensa da seguinte forma: “seja como for, dê no que der, em qualquer caso, não deixo de agir”. O agente pouco se importa se o resultado ocorrerá ou não.

Não há como confundir o dolo direto de 2º grau com o dolo eventual. No primeiro, o efeito ou efeitos colaterais necessariamente ocorrerão, enquanto no dolo eventual o resultado poderá ou não acontecer  97.

? Análise do delito culposo O crime culposo, diferente do que ocorre com o crime doloso, é a exceção, vigendo no tocante a este o princípio da excepcionalidade, o que se extrai do art. 18, parágrafo único, do Código Penal. É o que pode ser verificado com o delito de dano (art. 163 do Código Penal), que somente poderá dar ensejo a responsabilidade penal no caso de conduta dolosa  98. O art. 18, II, do Código Penal não define o que vem a ser crime culposo, mas tão somente indica as hipóteses que irão gerar a inobservância do dever objetivo de cuidado e, consequentemente, o delito culposo. Com isso, pode ser considerado delito culposo quando é verificado um comportamento humano e voluntário (ação ou omissão) que produz resultado 99 antijurídico, não desejado, mas que era previsível e que poderia ser evitado com a devida atenção. Em se tratando de delito culposo, a conduta do agente é lícita, mas mal dirigida e acaba por causar o resultado objetivamente. Neste contexto, a conduta do agente Maurílio, que deseja chegar logo em sua residência para assistir ao jogo do Vasco e acaba, no caminho, excedendo o limite de velocidade e causando lesões corporais culposas em transeunte. Em tal hipótese, a ação finalista é a direção de um veículo. O fim da ação é chegar mais cedo em casa para assistir ao jogo do Vasco. O meio

escolhido é o veículo. O exposto até então é um jurídico penal irrelevante. No entanto, o que será juridicamente relevante é a forma de utilização do automóvel, ou seja, a condução imprudente em velocidade excessiva. O tipo culposo é aberto, ou seja, necessita que o intérprete faça uma  valoração para que seja aferido. Note-se que, quando o Código Penal trata do homicídio culposo, traz a seguinte redação: “se o homicídio é culposo”. Diferente dos tipos fechados, em que a valoração é dispensada, no caso do homicídio culposo, a valoração deverá ocorrer para saber se o agente agiu culposamente.  Além da conduta humana e voluntária que conduzirá a um determinado resultado naturalístico, temos alguns elementos peculiares ao crime culposo. O primeiro deles é a   previsibilidade, que, para grande parte da doutrina deverá ser  objetiva, ou seja, cidadão comum de prudência normal. O intérprete deverá indagar se o cidadão comum e que integra o meio social agiria como verificado em determinado caso concreto. No entanto, para parte da doutrina, especificamente Zaffaroni, além da previsibilidade objetiva, deverá, ainda, ser observada, na concepção de tipicidade conglobante do delito culposo, a   previsibilidade subjetiva, analisando-se as características pessoais do agente. Em não sendo observada, o fato será atípico (atipicidade conglobante no delito culposo). Além da pre visibilidade subjetiva aferida na tipicidade conglobante em delito culposo, ainda deverá ser aferido o denominado  nexo de determinação  que conduz

à violação do dever objetivo de cuidado como determinante para o resultado 100. Em relação ao tipo culposo, deverá ser constatada, ainda, a   inobservância do dever objetivo de cuidado.

 A vida em sociedade impõe determinadas regras de conduta ou comportamento que devem ser obedecidas por todos que a integram, como respeitar na condução de veículo automotor a velocidade indicada na via pública, respeitar o sinal vermelho em um cruzamento, manter o veículo automotor parado etc.  A infringência do dever objetivo de cuidado, ou seja, das regras de comportamento indicadas em sociedade, conduz ao delito culposo e pode ser observada nos casos de  imprudência  (caracterizada por uma ação),  negligência  (caracterizada por uma inação), ou  imperícia  (caracterizada por

ação ou omissão que se dá em razão de falta de aptidão de regra técnica inerente a profissão). Ocorre imprudência quando um motorista faz ultrapassagem em local proibido ou quando emprega excesso de velocidade. É verificada a negligência quando um motorista deixa de verificar os itens de segurança antes de fazer uma viagem (pneus, óleo, freios etc.) ou quando não sinaliza com o “piscapisca” em um cruzamento perigoso. Por sua vez, ocorre imperícia quando um cirurgião plástico que opera um paciente deixa de observar o que determina o protocolo para o procedimento realizado ou o dentista que extrai um dente que poderia ser alvo de obturação.

 A culpa se divide em própria (inconsciente ou consciente) e imprópria,  bem como em temerária e não temerária. Culpa   própria inconsciente ou comum   é verificada quando o agente não prevê algo previsível. É a culpa sem previsão. Nessa, o indivíduo deixa de prever o fato que era previsível a perspicácia comum. Culpa   própria consciente ou com previsão   ocorre quando o agente prevê o resultado, mas acredita levianamente que este não ocorrerá, pois confia em suas habilidades, ou seja, em si mesmo. É a culpa com previsão. Não há como confundir culpa consciente com o dolo eventual. Neste último, o agente assume o risco de ocorrer o resultado (pensa consigo mesmo “dane-se”). Já na culpa consciente, o agente prevê a possibilidade do resultado, mas acredita levianamente que este não ocorrerá (pensa consigo mesmo “sou tão bom no meu atuar que o resultado não ocorrerá”). Em relação à distinção entre o dolo eventual e culpa consciente, temos a questão da prova preliminar do  XX Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 2000: João, dirigindo seu

automóvel, acompanhado pela mulher Margarida, grávida de seis meses, perde o controle do veículo em razão de derrapagem provocada pelo excesso de velocidade em pista molhada, eis que no momento do acidente caía uma chuva fina. Em consequência, o carro vem a capotar e Margarida, embora não sofrendo qualquer lesão corporal, aborta. João é então denunciado e está sendo processado criminalmente pelo injusto do aborto, no Tribunal do Júri. Na condição de defensor público, que providência(s) você adotaria em defesa

de João e sob que fundamento? Resposta justificada (não era para redigir a peça). Na verdade, devemos analisar caso a caso para aferir se houve culpa consciente ou dolo eventual. Não podemos lidar com a distinção entre dolo eventual e culpa consciente, como se fosse mero cálculo aritmético que nos conduz a uma fórmula certa e exata. Analisando a questão, verificamos que João não agiu com dolo eventual, mas com culpa consciente, tendo em vista que acreditou levianamente que o resultado abortamento não ocorreria.  Assim, não poderia ser responsabilizado pelo aborto, ante a ausência de pre visão desta infração penal na modalidade culposa (excepcionalidade do delito culposo). Sendo assim, deverá a ação ser trancada por meio da impetração de habeas corpus, posto que a conduta do agente é atípica.

 A  culpa imprópria, também conhecida como culpa por equiparação, por extensão ou por assimilação, ocorre quando o agente age com dolo, mas em razão de erro de tipo vencível responde a título de culpa (art. 20, § 1º, do Código Penal). Na verdade, o que temos é um crime doloso e, por questões de política criminal, em razão do erro, será aplicada a pena do crime culposo . Imaginemos que Marcelo, policial militar, resida em uma área violentamente conhecida. Marcelo é pai de família e possui um filho de 20 anos de idade, Matheus. Em determinada data, Matheus sai para uma boate na cidade em que reside. No entanto, esquece as chaves de casa e quando retorna para sua residência passa a forçar a janela com objetivo de ingressar na casa. Marcelo, que se encontrava neste momento dormindo, ouve o ruído na janela de sua casa e, acreditando ser um cidadão em conflito com a lei, que vai adentrar em sua casa e fazer mal a sua família, vai armado para o cômodo. Chegando à sala, Marcelo vê um vulto e dispara, atingindo o alvo. Após, Marcelo percebe

que, na verdade, quem foi atingido foi seu próprio filho, que vem a falecer. Neste caso, Marcelo responderá no máximo pelo homicídio culposo ante o erro vencível, sendo certo que temos a seu favor a tese do perdão judicial (art. 121, § 5º, do Código Penal). Culpa  temerária  ocorre quando o observador externo ao fato concreto é capaz de perceber a criação de um perigo proibido, de forma tão clara que a exterioridade do comportamento do agente faz crer a existência de um plano dirigido à produção de um resultado, como pode ter ocorrido no lamentável e fatídico acidente, na noite da virada de 31 de dezembro de 1989, com o barco Bateau Mouche, que naufragou em razão da presença de um número de pessoas bem acima de sua capacidade. Aos olhos de terceiros, pode ter sido dada a ideia de dolo no tocante aos responsáveis pela embarcação. No entanto, podemos indicar caso de culpa temerária  101. Culpa  não temerária  se dá quando o fato mencionado no tocante à culpa temerária não puder ocorrer em relação ao terceiro observador. Destacamos as seguintes  questões relevantes para a Defensoria Pública:

 A primeira delas diz respeito à possibilidade ou não da conduta culposa nos delitos omissivos impróprios ou comissivos por omissão (art. 13, § 2º, do Código Penal). A nosso ver, sim, e como exemplo pode ser citado o caso de uma babá contratada para tomar conta de um recém-nascido (art. 13, § 2º, b) que, negligentemente, não vigia corretamente o bebê e o deixa morrer afogado na banheira.

Outra questão diz respeito à possibilidade ou não de ser observada no caso concreto, uma conduta que pode ser típica e que não seja antijurídica. Entendemos que é possível, como na hipótese em que é realizada uma chamada da polícia militar ante um assalto à residência e a viatura conduzida pelo policial, no caminho, atinge transeunte, causando lesões. Nesse caso, teremos em favor do policial a tese da legítima defesa de terceiro, posto que iria evitar o assalto à residência. Por fim, não se pode confundir erro profissional com imperícia  102. O erro profissional é um acidental escusável e, em regra, imprevisível, que não depende da adoção correta e oportuna dos protocolos pelo profissional, ou seja, não decorre da má aplicação das regras recomendadas. Na  verdade, ele decorre da precariedade dos conhecimentos do homem. Como exemplo, temos o médico que adota todos os protocolos referentes ao tratamento direcionado para certa enfermidade e, ainda assim, o paciente falece. Nesse caso, não há que se falar em responsabilidade do profissional.  Analisada a classificação do tipo, mister é a análise do erro de tipo, principalmente o essencial, o que passaremos a fazer.

? Análise do erro de tipo Erro não se confunde com ignorância. O primeiro é a falsa noção da realidade, enquanto a segunda é o total desconhecimento desta. Nosso Código Penal se contenta com o erro que é o menos, nada impedindo que a ignorância também afaste a responsabilidade penal do agente.

Erro de tipo é a modalidade de erro que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a uma determinada figura típica (erro de tipo essencial), como também aquele que incide sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação (erro de tipo permissivo, sui  generis  ou eclético) ou até mesmo quando incide sobre os dados secundários

referentes ao tipo penal incriminador (erro de tipo acidental). Nesse momento, ocupar-nos-emos dos erros de tipo essencial e acidental. O erro de tipo permissivo será analisado no estudo da culpabilidade. O  erro de tipo essencial , como afirmado acima, é o erro que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a uma determinada figura típica. Trata-se de importante tese para prova da Defensoria Pública, pois poderá gerar o afastamento da responsabilidade penal. Isso porque se o erro de tipo for   inevitável  (invencível, escusável ou justificável), ou seja, não tinha o agente como evitá-lo, mesmo tomando todas as cautelas necessárias, serão excluídos o dolo e a culpa. Entretanto, em sendo o erro  evitável (inescusável, injustificável ou vencível), ou seja, o agente tinha como evitá-lo, o dolo será afastado, mas o agente será responsabilizado na modalidade culposa, se assim houver previsão legal (excepcionalidade do delito culposo). Imaginemos a seguinte hipótese: Thiago, jovem de 20 anos de idade,  vai a uma festa realizada na boate “Night Club BZ” localizada na cidade de Búzios, Rio de Janeiro. Durante a noite, Thiago acaba observando uma mulher, Trícia, que dançava na pista de dança. Thiago fica encantado com a beleza

de Trícia, posto que ela é loira, tem um belo corpo etc. Neste diapasão, Thiago aproxima--se de Trícia e acaba beijando-a, bem como a convida para ir à casa na qual se encontra hospedado, o que é aceito por esta, local em que acabam mantendo relações sexuais. No final da noite, Thiago se despede de Trícia e marca de se encontrarem no dia seguinte na praia da Ferradurinha também localizada em Búzios. Ocorre que Thiago é surpreendido, ao chegar para o encontro marcado, pela presença de Trícia acompanhada de seu pai e da polícia. Sem entender, Thiago acaba por saber que Trícia possui apenas 13 anos e 11 meses e que será responsabilizado pelo estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal). Nesse caso, a tese a ser sustentada em favor de Thiago é o erro de tipo invencível, pois ainda que Trícia seja menor de 14 anos, ele incorreu em erro, posto que ela não poderia estar em uma boate ante sua idade, bem como ele teve falsa noção da realidade em razão da própria aparência da adolescente. Nesse caso, será afastada a tipicidade em favor de Thiago. Não podemos nos esquecer de que a vulnerabilidade no caso do art. 217-A deve ser considerada relativa. Se houve o consentimento do menor e ele possui mais de 12 anos, poderá este ser considerado para se afastar a responsabilidade penal, posto que já é considerado adolescente e, consequentemente, pratica ato infracional análogo ao crime, consoante o art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Note-se que o erro de tipo essencial gera a exclusão da tipicidade em favor do agente por afastamento do dolo e da culpa. O  erro de tipo acidental , diferente do essencial, não afasta o dolo ou a culpa do agente, mantendo-se a responsabilidade penal deste.

 As hipóteses que conduzem ao erro de tipo acidental são: o que recai sobre o objeto, o que recai sobre a pessoa, a   aberratio ictus, a   aberratio criminis e a aberratio causae .

O erro sobre o   objeto  é uma falsa noção da realidade que recairá sobre a qualidade do objeto material do delito, como no caso em que o agente deseja furtar um relógio de ouro de uma marca famosa e acaba por furtar uma réplica de metal. O erro sobre a  pessoa (erro in persona) (art. 20, § 3º, do Código Penal) é o erro que recairá sobre a pessoa. O agente deseja praticar a infração penal em relação a determinada pessoa e acaba por atingir outra. Na verdade, o agente se equivoca considerando as características físicas da pessoa que pretende atingir, não se podendo falar em erro nos meios de execução. Podemos citar o clássico exemplo das irmãs gêmeas. Paulo namora  Ágata, que possui uma irmã gêmea Tábata. Ágata termina o relacionamento que possui com Paulo, pois se apaixona por Cristiano, vindo, inclusive, a ficar grávida deste. Ágata encerra sua relação com Paulo explicando todo o ocorrido. Paulo, inconformado com a traição e o fim do relacionamento, coloca-se em determinada data de tocaia próximo à casa de Ágata com o fito de pôr fim à vida desta. Em determinado momento, supondo que é Ágata que vem saindo de sua residência, efetua disparo de arma de fogo, atingindo a vítima. Ocorre que não era Ágata que saía da residência, mas Tábata, sua irmã gêmea. Tábata acaba sendo atingida e falece. Nesse caso, temos um erro quanto à pessoa, sendo certo que a lei permite a punição de Paulo com base no homicídio doloso (art. 121 do Código Penal).

 Vale a pena destacar a seguinte  questão relevante para prova da Defensoria Pública:

Entendemos ser inconstitucional regra contida no art. 20, § 3º, do Código Penal. O art. 20, § 3º, do Código Penal permite a punição do agente considerando “as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. No exemplo acima, poderá incidir na questão a agravante genérica do art. 61, II, h, do Código Penal, pois Ágata encontrava-se grávida, ainda que Tábata não estivesse. Entendemos que neste ponto o Código Penal vai de encontro ao direito penal do fato, do princípio da responsabilidade penal pelo fato e da lesividade, pois no caso concreto o ato não foi praticado efetivamente contra mulher grávida, sendo inconstitucional, portanto, a regra do art. 20, § 3º, do Código Penal, não podendo ser aplicada a agravante. Não se pune o agente por sua intenção tão somente. Se admitirmos tal raciocínio, estaremos retomando o famigerado direito penal do autor. No exemplo, quem foi atingida foi Tábata que sequer se encontrava grávida, não havendo um resultado mais lesivo efetivamente no caso concreto. Insta salientar que, para que incida resultado mais grave (art. 19 do Código Penal), deverá haver previsibilidade no caso concreto. Caso Thiago não soubesse da gravidez de Ágata, não há que se falar em incidência da regra contida no art. 61, II, h, podendo-se falar em relação a esta no erro de tipo essencial. Na   aberratio ictus  (erro na execução) (art. 73 do Código Penal), a exemplo do que ocorre em razão do erro que recai sobre a pessoa, também

temos um erro de pessoa para pessoa. Entretanto, no caso de erro na execução, o agente por acidente ou erro no uso dos meios de execução, em vez de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa . Nesse caso, o instituto se difere do erro quanto à pessoa, posto que temos erro na mecânica delituosa. É o caso em que Marcelo, desejando a morte de Leonardo, desfere disparo em direção a este, mas, em razão do “coice” decorrente do tiro, acaba por atingir Sandro. Ressaltamos uma  questão relevante para prova da Defensoria Pública:

Entendemos também ser inconstitucional regra contida no art. 73 do Código Penal. No erro na execução, a exemplo do que ocorre no erro quanto à pessoa, o agente responderá como se tivesse atingido a pessoa que desejava, consoante dispõe a regra do art. 20, § 3º, do Código Penal. Entendemos, mais uma vez, que neste ponto, o Código Penal vai de encontro ao princípio da responsabilidade penal pelo fato e da lesividade, pois, no caso concreto, o ato não foi praticado efetivamente contra mulher grávida, sendo inconstitucional, não podendo ser aplicada a agravante. Se admitirmos tal raciocínio, estaremos retomando o famigerado direito penal do autor. Em sendo atingida também a pessoa que se pretendia atingir, será utilizada a regra do concurso formal próprio (art. 70, primeira parte, do Código Penal – concurso formal próprio), devendo ser utilizado o critério da

exasperação, ou seja, se pega uma das penas que será majorada observando as frações indicadas no dispositivo penal. Na aberratio criminis (resultado diverso do pretendido – art. 74 do Código Penal), o que temos é um erro de coisa para pessoa e não pessoa para pessoa como ocorre no caso de erro na execução. A responsabilidade penal dar-se-á, caso o resultado que venha a ocorrer no caso concreto for previsto na modalidade culposa. Ocorrendo também o resultado pretendido inicialmente pelo agente, será utilizada a regra determinada no art. 70, primeira parte, do Código Penal (concurso formal próprio), devendo ser utilizado o critério da exasperação, ou seja, se pega uma das penas que será majorada observando as frações indicadas no dispositivo penal. Marcelo, exercendo o seu direito de manifestação, comparece a determinada manifestação popular. Marcelo, no decorrer do seu ato de manifestação, resolve lançar um pedregulho em direção às portas de vidro de uma agência bancária. Marcelo lança o pedregulho que, em razão de um equívoco na mecânica delituosa, acaba atingindo Sandro, outro manifestante. Nesse caso, Marcelo responderá pela lesão corporal culposa. Caso Marcelo atinja também a vidraça da agência bancária, responderá pelo delito de dano doloso e lesão culposa na forma do art. 70, primeira parte, do Código Penal. Por fim, a  aberratio causae  ou erro sucessivo é o denominado erro sobre o curso causal, estando atrelado ao denominado dolo geral. O agente desejando inicialmente um resultado pratica conduta. Acreditando ter atingido seu desiderato criminoso, pratica um segundo comportamento, sendo certo que é tão somente este que gera o resultado inicialmente pretendido.

Exemplificando, temos o caso em que Marcelo desfere facadas em Sandro com  animus necandi   e, acreditando que este já se encontra morto, lança o corpo em um rio, vindo Sandro a falecer de afogamento por asfixia mecânica. Nesse caso, Marcelo responderá por um só homicídio doloso. Neste exemplo, houve um erro sobre o curso normal da causa. Insta salientar que o qualificador da asfixia mecânica em razão do afogamento não poderá incidir no caso concreto, tendo em vista a ausência de previsibilidade por parte de Marcelo, uma vez que quando lançou Sandro no rio acreditou que este já se encontrava morto (art. 19 do Código Penal).  Analisadas as hipóteses de erro de tipo essencial e acidental, não podemos deixar de apontar, a seguir, o delito putativo por erro de tipo.

? Análise do delito putativo por erro de tipo Trata-se do denominado delito imaginário, no qual há equívoco sobre os elementos do tipo. Em tal situação, o agente supõe estar violando norma efetivamente existente, mas em sua conduta fica faltando circunstância que é elementar à ocorrência do delito. O fato é atípico, porque se trata de modalidade que conduz ao crime impossível com aplicação da regra contida no art. 17 do Código Penal. Exemplificando, temos o caso da adolescente que após manter relação sexual, acreditando estar grávida, passa a desejar o aborto e ingere substância abortiva, visando pôr fim ao produto imaginário de sua concepção. No entanto, ela não se encontra grávida, sendo sua conduta atípica, verificando-se impropriedade absoluta do objeto.

Finalizada a análise do erro de tipo, passemos a estudar o caminho do crime.

? Análise do iter criminis Quando se pensa em infração penal dolosa, deverá ser realizado o estudo do iter criminis, ou seja, o caminho que percorre o agente para a prática da infração penal. Não há que se falar em  iter criminis  em se tratando de crime culposo, pois neste o agente não deseja a prática criminal. O caminho do crime é composto de cinco fases, quais sejam: a cogitação (cogitacio), os atos preparatórios ( conatus proximus), os atos executórios (conatus remotus), a consumação e o exaurimento.  A  cogitação, fase interna do caminho do crime, é o momento em que o agente passa a querer a prática da infração penal. Não podemos esquecer que, para que possa o agente ser punido pela prática da infração penal, no mínimo, deve, em regra, já ter sido dado início aos atos executórios. Isso porque, como já estudado em momento anterior, em razão da ultima ratio  e pelo fato de o direito penal ser do fato, para que o autor de uma conduta possa ser punido, necessário é que em razão desta seja aferida lesão, ou, no mínimo, ameaça efetiva de lesão. Afora isso, o art. 14, II, do Código Penal exige como pressuposto, para que se possa falar na tentativa, que o indivíduo tenha ingressado na fase dos atos executórios. Enquanto o agente encontra-se na esfera da cogitação, fase interna do  iter criminis, não há que se falar em possibilidade de responsabilidade penal deste.

Os  atos preparatórios  são os comportamentos destinados à preparação do agente para a prática do crime. Em regra, não conduzem à punição do agente. Igualmente, não se pode olvidar que, em excepcionais situações, os atos preparatórios poderão gerar responsabilidade penal para o agente, ante a ameaça efetiva de lesão que decorrerá de seu comportamento, a exemplo do que ocorre com a associação criminosa (art. 288 do Código Penal) e com a associação ao tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006). Diante do exposto até então, concluimos que, em regra, a punição do agente passa a ocorrer a partir do início dos atos executórios. O que são atos de execução da infração penal? Em relação ao início dos atos executórios, a doutrina apresenta algumas teorias. Para a teoria subjetiva, tem-se início dos atos executórios quando o agente, de modo inequívoco, exterioriza a sua conduta no sentido de praticar a ação penal. No entanto, fica difícil identificar a intenção do agente, o que a torna muito subjetiva, gerando insegurança jurídica, indo de encontro, inclusive, com o princípio da reserva legal. Para a  teoria formal, também conhecida como objetivo-formal ou lógico--formal, o início de atos executórios ocorre quando o agente pratica a conduta descrita no núcleo do tipo (verbo), ou seja, dá início à conduta típica (ação típica). A nosso ver, trata-se do melhor posicionamento, tendo em vista que se o art. 14, II, fala em tentativa quando se tem “início de execução do crime”, sendo certo que este é o que vem definido em lei, somente se poderá falar em início de atos executórios quando iniciada a ação típica por força do

princípio da legalidade. Com isso, o agente estará oferecendo, no mínimo, ameaça efetiva de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Tal entendimento atende ao princípio da legalidade e oferece critério objetivo para o intérprete 103. Há ainda quem sustente, a exemplo de Damásio de Jesus 104, a utilização da  teoria objetivo-individual. Para esta teoria, ter-se-á início de atos executórios todas as vezes que o agente der início à execução crime, entendendo-se, neste caso, que a infração tem início antes mesmo do começo da ação típica. Aqui, o conceito é mais abrangente no que se refere ao início de execução da infração penal. A crítica apontada é a mesma que foi indicada em relação à teoria subjetiva, uma vez que não temos conceito objetivo e, consequentemente, gera insegurança jurídica.  A   consumação, também fase externa do caminho do crime, vem definida no art. 14, I, do Código Penal, e possui relevância, por exemplo, no estudo da prescrição da pretensão punitiva (termo inicial de contagem – art. 111, I, do Código Penal) e na fixação de competência territorial (art. 70 do Código de Processo Penal). Insta salientar que, dependendo da classificação da infração penal, terá ela determinado momento consumativo. Os crimes materiais, por exemplo, se consumam com o advento do resultado naturalístico, os formais ou de consumação antecipada com a simples conduta, os de mera conduta com a ocorrência do resultado jurídico etc. Por fim, temos o exaurimento, que seria a última consequência decorrente da infração penal, observada após a sua consumação. O exaurimento poderá ser levado em consideração na fixação da pena-base, para sua majoração (consequências do crime) ou até mesmo como causa de aumento de

pena, como ocorre,  ex vi , no caso da corrupção passiva (art. 317, § 1º, do Código Penal). Passemos agora à análise da tentativa.

? Análise da tentativa  A tentativa, também conhecida como crime imperfeito ou   conatus,  vem definida no art. 14, II, do Código Penal e conduz a uma causa de adequação típica de subordinação indireta, mediata ou por extensão. Para que o sujeito possa ser punido pela tentativa, necessária é a utilização da norma de extensão do art. 14, II. Para que reste caracterizada a tentativa, é necessário que sejam verificados os seguintes requisitos: a) a conduta deve ser dolosa – o agente deve ter  vontade de praticar o crime. Extraímos tal pressuposto de verificação da própria redação do art. 14, II, quando fala que para ser observado o instituto, necessário é que a consumação não ocorra por “vontade alheia à do agente”. O querer, vontade, na prática da infração penal somente ocorre em se tratando de conduta dolosa; b) início dos atos de execução do crime; e c) não consumação do crime por “circunstâncias alheias à vontade do agente”. No tocante à tentativa, o Código Penal adotou a  teoria objetiva ou realística que exige para a verificação da tentativa, que tenha ocorrido o iní-

cio dos atos executórios, e, atendendo ao princípio da proporcionalidade, o parágrafo único do art. 14 do Código Penal gera em favor do agente, em regra, a diminuição de 1/3 a 2/3 da pena. Trata-se de hipótese de causa obrigatória de diminuição de pena por força da própria redação indicada no item 15 da

Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal, devendo o magistrado atentar para o critério da quantidade física, ou seja, quanto mais atos executórios praticar o agente, menor será a redução da sanção penal, tendo em  vista que mais se aproximou da consumação. Em contrapartida, quanto menos atos executórios forem praticados, maior será a redução  105. Fique registrado que a teoria objetiva foi mitigada pelo Código Penal, pois o próprio parágrafo único traz a expressão “salvo disposição em contrário”. Neste caso, o   Codex  quis se referir aos   crimes de atentado ou empreendimento  em que a pena da tentativa será a mesma atribuída ao

delito consumado, a exemplo do que ocorre no art. 352 do Código Penal e no art. 309 da Lei n. 4.737/65 (Código Eleitoral) . Ponto relevante e que merece destaque são as  infrações penais que não admitem a tentativa , quais sejam:

 A  contravenção, por força da redação do art. 4º da Lei das Contra venções Penais (Dec.-Lei n. 4.388/41). Registre-se que ainda que não existisse tal dispositivo legal, ainda assim não se poderia falar em tentativa de contravenção. Note-se que o art. 14, II, do Código Penal fala em execução do crime. Se admitíssemos a tentativa de contravenção, estaríamos violando o princípio da legalidade, ante a analogia  in malam partem. Os crimes culposos (próprios). Nesses delitos, não se quer o resultado lesivo, não agindo o agente intencionalmente, não se podendo falar em  vontade. Há autores, segundo Rogério Greco, que falam da possibilidade da tentativa na hipótese da denominada   culpa imprópria   (agente age dolosamente, mas em razão de erro de tipo, responde a título de culpa). Aqui se

admite a tentativa, pois o agente age com dolo, mas responde por culpa em razão de erro do tipo invencível 106. Os crimes praticados com   dolo eventual. Entendemos que não poderá ser admitida a tentativa, pois o agente não quis o resultado, mas apenas assumiu a sua ocorrência. O dolo eventual tem verdadeira estrutura de uma imprudência. Somente se pune o indivíduo pelo dolo por razões de política criminal. O próprio art. 14, II, quando traz a expressão “vontade”, está dizendo que o indivíduo, quando praticou a conduta, dirigiu-a para um determinado fim inicialmente pretendido. Vontade tão somente há na conduta decorrente do dolo direto 107. Os  crimes unissubsistentes. Nestes, não há como fracionar o  iter criminis, tendo em vista serem praticados por um só ato. É o que ocorre em

algumas situações com os crimes contra honra, os crimes omissivos próprios, os crimes de mera conduta etc. Os  crimes preterdolosos ou preterintencionais . Nestes, o resultado agravador advém da culpa. Aqui, o agente não quer o resultado lesivo agravador, não agindo intencionalmente, não se podendo falar em vontade. Os  crimes habituais. Crime habitual é o que exige a prática reiterada e habitual da conduta descrita no tipo, ou seja, ou o agente comete a série de condutas necessárias para sua caracterização e o crime se consuma ou o fato é atípico. É o que ocorre, por exemplo, nos delitos dos arts. 229, 230 e 284, todos do Código Penal 108.

Os crimes de atentado  (ou de empreendimento), pois nestes a tentativa é punida como o crime consumado. Sendo assim, a doutrina não admite tentativa. Os  crimes permanentes praticados na forma omissiva, pois nestes não há como fracionar o  iter criminis , tendo em vista serem praticados por um só ato. Como exemplo, podemos citar o agente que mantém em cárcere privado alguém que está em seu poder. Os  crimes condicionados ao resultado ou delitos condicionados, pois, para que ocorram, necessário será que seja verificado o resultado

naturalístico determinado em lei como ocorre na hipótese do art. 122 do Código Penal. Por fim, cabe-nos indicar as  espécies de tentativa , o que gerará influência quando o magistrado for fixar a pena, observando a concretização da pena-base (art. 59 do Código Penal), ou, até mesmo, como veremos adiante, no estudo da desistência voluntária e do arrependimento eficaz. Na tentativa  branca ou incruenta, o objeto ou pessoa não foi atingido pelo atuar do agente. Na tentativa  cruenta ou vermelha, o objeto ou pessoa foi atingido pelo atuar do agente.  A tentativa perfeita (também denominada de crime falho, delito frustrado, ou tentativa  acabada) ocorre quando o agente pratica todos os atos necessários para a consumação do crime.

 A tentativa  imperfeita  (também denominada de inacabada ou propriamente dita) ocorre quando o agente ainda não praticou todos os atos necessários para a consumação do crime. Ultrapassada a análise da tentativa, passemos a estudar os institutos do arrependimento eficaz e da desistência voluntária.

? Análise do arrependimento eficaz e da desistência voluntária O art. 15 do Código Penal trata dos institutos conhecidos como desistência voluntária e arrependimento eficaz.  A doutrina diverge acerca da natureza jurídica dos institutos ora apresentados. Para parte da doutrina, têm-se nos dois institutos   causas extintivas da punibilidade, visto que o agente não será punido pelo delito

que pretendia praticar inicialmente, renunciando o Estado ao seu jus  puniendi . Se o agente agiu inicialmente com  animus necandi , por exemplo,

iniciando os atos executórios e voluntariamente os interrompendo, não vindo a vítima a óbito, não responderá pelo homicídio, mas por lesão corporal ou exposição a perigo de vida 109. Outro entendimento é no sentido de termos causas que excluem a adequação típica, ou seja, a  tipicidade. Se o crime não se consuma por vontade do próprio agente e não por vontade alheia a sua, não se pode falar em tentativa e, consequentemente, em norma de extensão. Falta nesses casos o elemento “vontade alheia a do agente” previsto no art. 14, II, Código Penal. Portanto, fica afastada a adequação típica  110.

Inclusive, podemos distinguir a desistência voluntária do arrependimento eficaz, considerando as espécies de tentativa já indicadas. Quando se tem desistência voluntária, o agente coloca de lado a tentativa imperfeita. Quando ocorre o arrependimento eficaz, o agente coloca de lado a tentativa perfeita. Em ambas, o resultado não ocorre em razão da própria vontade do agente que abandona a tentativa. Outra distinção que pode ser indicada é o fato de a desistência voluntária se caracterizar por meio de comportamento negativo do agente (ele deixa de dar continuidade aos atos executórios). Já o arrependimento eficaz se caracteriza pelo atuar positivo (o agente pratica conduta que evita o resultado). Não podemos esquecer a atenuante genérica do art. 65, III, b, do Código Penal a ser observada quando da aplicação da pena, nas vezes em que o agente se arrepende ou desiste e, ainda assim, o resultado ocorre. Deve ainda ser observado que o Código Penal contenta-se com a desistência voluntária, ou seja, aquela em que o agente desiste de continuar no seu desiderato criminoso ante uma interferência externa. No entanto, a desistência poderá ser também espontânea, quando não há interferência externa. O que deve ser observado, no caso concreto, é se o agente pode prosseguir no seu intento criminoso e passa a não desejar mais o mesmo.

6.

ILICITUDE: CONCEITO. O INJUSTO PENAL. DIREITO PENAL E MORAL. EXCLUDENTES DA ILICITUDE. RIO DE JANEIRO TEORIA DO DELITO SÃO PAULO

? Análise do conceito e espécies de ilicitude ou antijuridicidade Comportamento ilícito é aquele que vai de encontro ao ordenamento  jurídico. O conceito de ilicitude, segundo a lei, se dá por exclusão, visto que ela prevê as causas excludentes deste segundo elemento do conceito analítico de infração penal.  Verificadas as causas reais previstas em lei, restará afastada a responsabilidade penal pela exclusão da ilicitude, ou seja, por não poder ser indicado o segundo elemento do conceito analítico de infração penal.  As causas excludentes da ilicitude podem ser  legais (previstas em lei) ou supralegais (não previstas em lei).  As causas  legais se subdividem em gerais e  especiais. Gerais são as previstas na Parte Geral do Código Penal e as especiais são as previstas na Parte Especial. Como causas gerais, o Código Penal indica, nos seus arts. 23, 24 e 25, o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito.

Como causas especiais, podemos citar o aborto necessário, previsto no art. 128, I, do Código Penal 111.  As causas supralegais são comportamentos tidos como lícitos e admitidos pelo corpo social (normas de cultura). O caráter dinâmico da realidade social permite a incorporação de novas pautas sociais que passam a integrar o cotidiano dos cidadãos. Para a doutrina, não há como o legislador prever todas as causas excludentes da ilicitude em lei 112. Como exemplo de causa supralegal, temos o consentimento, segundo a maioria da doutrina, e podemos indicar sua aplicação em relação ao delito do art. 163 do Código Penal, na hipótese em que determinada pessoa autoriza a elaboração de uma tatuagem em seu corpo, o que gera o tipo do art. 129 do Código Penal. Os requisitos do consentimento válido já indicamos em momento anterior, ao qual remetemos o leitor. Não podemos esquecer que o consentimento, ainda que indicado o entendimento acima, poderá também excluir a tipicidade inevitavelmente, quando funcionar como característica negativa do tipo (o dissenso é elementar do tipo penal), como ocorre nos arts. 213, 150, 151 do Código Penal, ou quando é elementar do tipo penal, como se dá nos casos dos arts. 124 e 164 também do Código Penal 113. Observadas as espécies de causas excludentes da ilicitude, questionase respeito da necessidade ou não de ser observada a presença do  elemento subjetivo  para que uma das dirimentes possa ser sustentada em favor do

agente.

Consoante um primeiro entendimento, atrelado à concepção causalista, o elemento subjetivo deve ser dispensado, para que possa uma excludente ser utilizada em favor do agente, exigindo-se, portanto, tão somente a constatação no caso concreto dos elementos objetivos. Isso porque, segundo os causalistas, a intenção do agente (elemento subjetivo) não é analisada na conduta, mas sim na culpabilidade. O tipo é meramente objetivo. Afora isso, entendemos que o que está no psíquico do agente não pode mudar a realidade dos fatos externos. Tanto é assim que sequer se pune o agente pelo simples fato de cogitar a prática da infração penal. Portanto, aquele que subtrai medicamentos com a intenção de revendê-los e acaba cedendo-os a cidadão enfermo que se cura pela ingestão destes, poderá alegar estado de necessidade de terceiro. No entanto, vem sendo observado, como corrente majoritária, aquela que exige os elementos objetivos e subjetivos, para que uma justificante possa ser alegada em favor do agente, o que é uma consequência lógica de uma concepção finalista. Isso porque a intenção do agente deve ser analisada no momento da conduta que vem descrita no tipo penal. Destarte, antes mesmo da análise da ilicitude, já na análise do fato típico, deverá ser observado o elemento subjetivo. Se a observância do elemento subjetivo deve ser feita no fato típico, com maior razão deve estar presente na análise da ilicitude. No exemplo acima, não poderia o agente alegar estado de necessidade de terceiro. Por fim, antes de adentrarmos na análise das espécies de justificantes previstas na parte geral, há ainda quem entenda, como Flávio Augusto Monteiro de Barros, que o elemento subjetivo tão somente deve ser constatado no tocante ao estado de necessidade, tendo em vista que o art. 24 utiliza a

expressão “para salvar”, ou seja, o agente quando age desta forma tem de saber que está resguardando direito de outrem para resguardar de perigo atual. Tal entendimento estaria de acordo com o princípio da legalidade, posto que tão somente neste caso a lei, por sua redação, exige o elemento subjetivo para uma causa excludente da ilicitude  114. Feita esta breve introdução, passemos à análise das causas legais excludentes da ilicitude, começando pelo estado de necessidade.

? Análise do estado de necessidade O art. 23 do Código Penal Penal elenca os elementos elementos necessários, necessários, para que o agente aja em estado de necessidade. O Estado não tem como estar em todos os lugares simultaneamente para proteger os cidadãos. Como clássico exemplo de estado de necessidade, temos o caso do acidente aéreo dos Andes que conduz à antropofagia. Com o término dos mantimentos, sobreviventes passaram a se alimentar da carne humana. Tam bém podemos exemplificar com o caso do funcionário público que recebe propina para conseguir pagar custos de tratamento médico de seu familiar ou o caso do furto famélico famélico em que determinado determinado agente subtrai mantimentos mantimentos de determinado mercado para saciar a fome de seus familiares  115. Em se tratando de estado de necessidade real, o tratamento dispensado pelo Código Penal é de  excludente da ilicitude, em razão da adoção de teoria unitária  que exige a ponderação de interesses no conflito concreto,

devendo ser o bem defendido de valor igual ou superior ao atingido.

Para que reste configurado o estado de necessidade, necessário é que sejam constatados no caso concreto os seguintes  requisitos objetivos indicados em lei, senão vejamos. O primeiro deles é  perigo atual. Trata-se da situação fática que conduz à probabilidade de dano que está sendo verificada no caso concreto pelo agente. E o perigo iminente? Gera o estado de necessidade, tendo em vista que a lei fala em perigo atual? Entendemos, a exemplo de Cezar Roberto Bitencourt, que o perigo iminente conduz à possibilidade do estado de necessidade, posto que a própria expressão perigo significa que temos uma probabilidade de dano. Não podemos fazer, neste caso, mera interpretação literal. Assim, a atualidade por si só já engloba a iminência 116. Além disso, não é razoável que o indivíduo aguarde o perigo se tornar atual para que possa agir. É a hipótese de o agente  vislumbrar o perigo de ocorrência de um naufrágio e agir.  Após a situação de perigo, deve ser observada ameaça a   direito próprio ou alheio. A partir desse requisito, requisito, surge, inclusive, inclusive, a classificação classificação

do estado de necessidade próprio (onde se defende direito próprio) e estado de necessidade de terceiro (no qual se defende direito alheio). Importante indicar que existem autores 117  que entendem que se o  bem for indisponível, a exemplo do direito à vida, o agente sempre poderá agir em estado de necessidade de terceiro. No entanto, em sendo o bem disponível, a exemplo do patrimônio, o terceiro deverá ser questionado.

 Visto que deve haver ameaça a direito próprio ou de outrem, certo é que a situação de perigo não pode ser causada por vontade agente . O que significa à expressão “vontade” prevista em lei? Ela diz respeito tão somente à conduta dolosa? Entendemos que a expressão “vontade” está relacionada com o dolo, ou seja, quem causou a situação de perigo assim o fez intencionalmente, não podendo alegar estado de necessidade. Acrescento ao tema ainda o fato de tão somente o dolo direto ser impeditivo do estado de necessidade, pois somente nele o agente possui vontade de praticar conduta. Na verdade, o dolo eventual possui verdadeira estrutura de imperícia, no qual foi adotada a teoria do assentimento. Tanto é assim que o art. 14, II, do CP relaciona a expressão “vontade” ao dolo direto no qual é adotada a teoria da vontade. Entretanto, existe corrente que alega que a expressão vontade está conexionada às condutas dolosa e culposa 118. Alegam os adeptos deste entendimento que tanto na conduta dolosa como na culposa existe vontade. Como exemplo, podemos citar a tragédia ocorrida com o  Grand  Circo  Circo  Americano no ano de 1961, na cidade de Niterói, localizada no Estado do Rio de Janeiro. Imaginemos que determinado indivíduo tenha dado início ao fogo que gerou o incêndio. Na correria, o agente que causa a situação de perigo, para se livrar das labaredas, acaba causando lesões graves em determinada vítima que acaba por ser pisoteada, embora saindo com vida. Para nosso entendimento, o agente somente não poderá alegar estado de necessidade no tocante às lesões causadas, se tiver agido com dolo direto no que tange à situação de perigo, ou seja, se agiu intencionalmente em relação ao incêndio. Se,

por exemplo, negligentemente não apaga o cigarro que fumava e este é o estopim das chamas, poderá sustentar em seu favor a excludente.  Além de a situação de perigo não ter sido causada por vontade do agente,  exige-se a inevitabilidade de comportamento . Tal requisito é extraído da expressão legal “nem podia de outro modo evitar”. O comportamento do agente deverá ser o único no momento de seu atuar. Se ele pode, por exemplo, fugir, deverá adotar a fuga em vez do prejuízo a direito de terceiro, como ocorre na hipótese de um ataque de cão bravio. Se o agente pode se abrigar sem necessidade de matar o cão, deverá ele optar por esta saída.  Afora a inevitabilidade do comportamento do agente, deverá ser aferida a razoabilidade do sacrifício, ou seja, inexigibilida inexigibilidade de de sacrifício do interesse ameaçado . Tal requisito é extraído da expressão “cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. Em razão da teoria unitária, deverá ocorrer a ponderação de bens em conflito. Caso não seja razoável o sacrifício do direito que é atingido pelo atuar do agente, terá ele direito à causa de diminuição de pena textualizada no art. 24, § 2º, do Código Penal. No entanto, entendemos que caso seja observada a exigibilidade do sacrifício, ponderando os fatos do caso concreto, o estado de necessidade poderá funcionar como causa supralegal de excludente da culpabilidade pela inexigibilidade de condutas diversas, como no exemplo de agente que salva a  vida do irmão em detrimento de outras 50 vidas, ou no caso de agente que para resguardar a vida de um cão deixa que determinada pessoa venha a óbito.

Por fim, finalizando os requisitos objetivos, deverá ser analisada a  inexistência do dever jurídico legal de enfrentar o perigo  (art. 24, § 1º,

do Código Penal c/c o art. 13, § 2º, do Código Penal). Trata-se das hipóteses relacionadas com os agentes garantidores ou garantes. É de bom alvitre lem brar que não se pretende heroísmo dos garantes, devendo ser possível que atuem sem colocar a própria vida em risco. Tanto é assim que um dos pressupostos para caracterização do crime omissivo impróprio é a possibilidade de agir. Portanto, no caso de fuga de presos de uma casa de custódia, caso o ageente ag nte não não tenh tenhaa meio meioss de impe impedi dirr o fa fato to,, post postoo que que os cust custod odia iado doss encontram-se fortemente armados, poderá alegar estado de necessidade. Questão interessante diz respeito à extensão da expressão “dever legal” contida no art. 24, § 1º. Ela diz respeito a todos os agentes garantidores ou é direcionada somente para a hipótese da alínea  a?  A nosso ver, a expressão diz respeito tão somente à alínea a. A expressão dever legal está relacionada ao dever jurídico e este é decorrente de lei somente no caso da alínea apontada 119. Com isso, as situações que forem extraídas das alíneas b e c  não são alcançadas pelo parágrafo, como no caso em que um segurança de um banqueiro que, naufragando em determinada embarcação em que viajavam, pega o único colete salva-vidas, deixando o seu empregador vir a óbito. Nesse caso, poderá o segurança sustentar em seu fa vor estado de necessidade. Estudados os requisitos objetivos necessários para caracterização do estado de necessidade, o art. 23, parágrafo único, conduz à possibilidade de sua punição pelo   excesso, muito embora o agente tenha em seu favor a  justificante.

Exemplo de excesso é o de, Simão, gordo, em estado famélico (furto famélico conduz ao estado de necessidade), invade uma residência e passa a ingerir a comida da geladeira para satisfazer sua fome. Já saciado, passa a comer finos chocolates e a ingerir licores caros da vítima. Responderá nesse caso pelo furto desses últimos 120. Questão Questão relevante diz respeito respeito à  aberratio criminis  e ao estado de necessidade. A  aberratio   aberratio criminis,  prevista no art. 74 do Código Penal, Penal, consiste consiste no acontecimento de um resultado não pretendido por quem age. Em tal hipótese, o agente não responde criminalmente, pois o seu comportamento continua não sendo antijurídico. Como exemplo, podemos indicar o do agente que ao perceber que será atacado por um cão bravio, efetua disparo de arma de fogo contra este, vindo o projétil a ricochetear e a atingir determinada pessoa que passava pelo local. Nesse caso, o agente continua a ser protegido pela tese do estado de necessidade, não podendo ser responsabilizado penalmente por qualquer lesão pertencente ao transeunte. Não podemos deixar deixar de indicar também as  espécies de estado de necessidade que podem ser: a) próprio (agente defende direito próprio) ou de terceiro (agente defende direito de outrem); b) real (o que efetivamente ocorre com a constatação de todos os elementos que geram a justificante) ou putativo (quando o agente imagina agir em estado de necessidade, agindo em erro); c) defensivo (agente atinge direito daquele que causou a situação de perigo) e agressivo (agente atinge direito de pessoa que não causou a situação de perigo) 121. Finalizado o estudo do estado de necessidade, passemos à análise da legítima defesa.

? Análise da legítima defesa O art. 25 do Código Penal textualiza os elementos necessários para que o agente encontre-se em legítima defesa. Certo é que o Estado não tem como estar em todos os lugares simultaneamente para proteger os cidadãos, fazendo parte do instinto do ser humano se defender de agressões  122. Em se tratando de legítima defesa real, o tratamento dado pelo Código Penal é de excludente da ilicitude. Para que reste configurada a legítima defesa, necessário é que sejam constatados no caso concreto os seguintes requisitos objetivos que passaremos a analisar.  A   agressão injusta, atual e iminente   é a primeira análise que faremos, considerando os requisitos objetivos da legítima defesa . O que significa a expressão agressão? Trata-se do  comportamento humano. Caso haja um ataque de animal, por exemplo, este dará ensejo, em

regra, ao estado de necessidade. No entanto, caso o animal seja instrumento da agressão a direito utilizado pelo homem, aí sim poderemos falar em legítima defesa.  A agressão resta caracterizada, em regra, por conduta comissiva (socos, disparos de arma de fogo etc.). Entretanto, a agressão poderá ser gerada por comportamento omissivo, como no caso do carcereiro que não libera o preso custodiado, embora já haja alvará de soltura em seu favor.  Além do exposto, a agressão poderá ser visualizada sem que necessariamente se tenha violência física à pessoa, como ocorre no furto praticado pelo

punguista (mediante destreza), o que viabiliza a legítima defesa de terceiro,  bem como a agressão não gera para o agressor, necessariamente, infração penal, como ocorre no caso de furto de uso ou quando utilizada a insignificância ou bagatela.  A agressão, segundo a lei, deverá ser  injusta, ou seja, contrária ao ordenamento jurídico. Sendo assim, não pode determinado sujeito alegar que agrediu o oficial de justiça que está no cumprimento de mandado judicial, pois aqui a agressão a direito é justa, amparada pelo ordenamento jurídico. Observem as seguintes  questões relevantes para a Defensoria Pública:

 A primeira delas é atinente ao fato de a legítima defesa ser admitida ou não contra quem pratica ato acobertado pela excludente da culpabilidade como acontece, por exemplo, quando alguém age em obediência hierárquica ou em razão da embriaguez fortuita completa (arts. 22 e 28, § 1º, do Código Penal). Seria possível? A resposta somente pode ser positiva, pois nos casos acima elencados, embora afastada a culpabilidade, a ilicitude praticada pelo agressor permanece íntegra, sendo, portanto, injusta, admitindo-se a legítima defesa.  A segunda hipótese envolve a figura do inimputável. Pode alguém agir em legítima defesa em razão do comportamento do inimputável? A nosso ver, a resposta somente pode ser positiva, pois o inimputável não deixa de praticar um fato típico e antijurídico, portanto, injusto, embora não seja considerado culpável.

 Ainda analisando a agressão injusta perpetrada, deve ser dito que a legítima defesa recíproca é a que se dá quando há legítima defesa real, não sendo admitida, pois deve haver agressão injusta por parte de um dos agentes, o que não ocorre no caso. Ambas as condutas são contrárias ao ordenamento jurídico. Também não será admitida a legítima defesa em face de quem age em estado de necessidade, pois, nesse caso, não há que se falar por parte do agente em agressão injusta, embora seja típica. O que será admitida será a legítima defesa real em face de legítima defesa putativa, pois, neste último caso, temos uma agressão injusta. Se a legítima defesa é imaginária, é porque falta um dos requisitos no caso concreto que a gera, revestindo-se de injustiça a agressão.  A lei penal ainda exige a atualidade ou iminência da agressão para a legítima defesa. Com isso, a hipótese de agressão pretérita resta afastada. Isso ocorre por um motivo muito simples, qual seja, o legislador não admite atos de vindita privada.  Atual  é a agressão que está ocorrendo a direito, como no caso de al-

guém ser alvo de disparos de arma de fogo, agressão física etc. Iminente é a agressão que está para ocorrer, o que ocorre no caso de

determinado agente perceber que está prestes a sofrer disparos de arma de fogo, agressões físicas etc. Mas uma questão deve ser ressaltada: é possível a legítima defesa, antecipada, preventiva, futura ou preordenada?

Para a maioria da doutrina, não são admitidas, exigindo-se uma relação de imediatidade entre a agressão que está prestes a ocorrer e o atuar do agente. Para os adeptos desta corrente, o caso concreto conduzirá à possível causa excludente da culpabilidade em razão da inexigibilidade de conduta diversa. No entanto, entendemos que seria injusto se delimitar a expressão iminente, não tendo sido isso feito pela lei penal .  Iminente é evento futuro e certo. É algo que está para ocorrer. Entretanto, este “estar para acontecer” não poderá ser restringido pelo intérprete, principalmente por ser uma situação que beneficia o agente. O que efetivamente deve ser verificado é se de fato ocorrerá a agressão, analisando-se de forma minuciosa o fato em concreto.  Além de a agressão ter de ser injusta, atual ou iminente, deve ser observada a   defesa de direito próprio ou de terceiro. O agente, para alegar legítima defesa, deverá se encontrar na proteção de um direito próprio ou alheio. Com isso, o bem a ser defendido deve ser lícito, não se podendo falar na justificante para proteção de bem de origem ilícita, como o caso de indivíduo que agride outrem, para que não seja retirada de seu poder substância entorpecente considerada droga pela portaria da Anvisa. O agente que age para repelir a agressão injusta, atual ou iminente para defesa de um direito próprio ou de terceiro, deverá  utilizar os meios necessários.

Meios necessários são aqueles que se encontram à disposição do agente no momento em que seu direito vem a sofrer agressão.

No caso concreto, caso o agente tenha a sua disposição mais de um meio para repelir a agressão injusta, deverá optar, em regra, pelo menos oneroso. Se estiver sendo agredido a socos, deverá revidar com socos para repelir a agressão sofrida. No entanto, entendemos, a exemplo de Guilherme de Souza Nucci, que não é regra absoluta que o meio utilizado pelo agente seja proporcional ao utilizado pelo agressor. Podemos exemplificar com o caso de alguém que nunca participou de contenda corporal: percebendo que será agredido injusta e fisicamente por um lutador de lutas marciais, neste caso, poderá certamente se utilizar de uma arma de fogo para repelir a agressão injusta, até porque, caso entre em conflito corporal, nada adiantará, pois não conseguirá se defender de forma eficaz com as próprias mãos  123. Finalizando a análise dos elementos da legítima defesa, deverá o agente utilizar os meios necessários de  forma moderada. Para que ocorra a utilização moderada dos meios necessários, não se exige uma reação milimétrica e matemática por parte do agente, principalmente porque ele está emocionalmente envolvido em um conflito. O que deve ser verificado não será o número de golpes ou disparos realizados pelo agente, por exemplo, para que se possa constatar a moderação, mas o momento exato em que foi repelida a agressão injusta. Assim, pode o agente efetuar cinco disparos e ainda estar em legítima defesa, pois somente com o quinto disparo foi que conseguiu repelir a agressão injusta. O excesso  também poderá ser verificado na hipótese de legítima defesa, como ocorre no estado de necessidade. É o caso, por exemplo, em que o

agente, já cessada a agressão, acredita firmemente que pode continuar a praticar os atos de repulsa até o fim, vindo, a partir daí, a continuar supostamente a agir em sua defesa. Insta salientar que, neste caso, embora inicialmente o agente possa ser responsabilizado pelo excesso, poderá ser utilizada em seu favor a regra do erro de proibição indireto (erro sobre os limites da causa de justificação). Se o erro for vencível, terá o agente direito a uma causa de diminuição de pena. Se o erro for invencível, ou seja, justificável, o agente será isento de pena (excludente da culpabilidade – teoria limitada da culpabilidade). Certo é que o excesso poderá ser  intensivo, quando ocorrer por medo ou susto. Durante o ato de repulsa, o agente intensifica a repulsa por medo ou susto. Neste caso, teremos o excesso exculpante. Poderá o excesso ainda ser   extensivo  quando, uma vez cessada a agressão, o agente continuar a praticar o ato de repulsa acreditando que poderá continuar a ser agredido, dando ensejo à legítima defesa subjetiva e sucessiva.  A legítima defesa, em razão do excesso, pode ser  subjetiva ou excessiva  quando o agredido que age inicialmente em legítima defesa se exceder,

supondo que continuará a agressão. Com isso, o agressor passará a figurar como agredido e poderá sustentar, a partir daí, legítima defesa em seu favor . Nesse último caso, teremos a legítima defesa  sucessiva, que ocorre pela repulsa contra o excesso (doloso ou culposo) de quem agia em legítima defesa. Questão interessante sobre o tema diz respeito a  offendícula, ofendículos, ofendículas ou ofensáculas.

Costuma-se distinguir ofendículos de meio de defesa predisposto. Ofendículos podem ser percebidos facilmente como ocorre nos casos de cães e cacos de vidro em muros. Defesa mecânica predisposta seria o aparato que se encontra oculto, como no caso de armadilhas. Discussão existe no tocante à natureza jurídica sobre os institutos. Para uma primeira corrente, tem-se a legítima defesa preordenada 124, posto que os instrumentos tão somente agem quando agredidos. Para uma segunda corrente, tem-se o exercício regular de um direito, tendo em vista que todos têm o direito de proteger a sua propriedade  125. Para um terceiro entendimento, trata-se de exercício regular de direito quando é colocada para a proteção e legítima defesa quando acionada em razão da agressão 126. Finalizando o estudo da legítima defesa, podemos apontar outra questão interessante que envolve a hipótese de ser atingida pessoa inocente em razão do atuar de quem está em legítima defesa. Neste caso, teremos a incidência da  aberratio ictus  (art. 73 do Código Penal), não podendo o agente ser responsabilizado penalmente, pois afastada estará a ilicitude do seu comportamento. Finalizado o estudo da legítima defesa, passemos à análise do estrito cumprimento do dever legal.

? Análise do estrito cumprimento do dever legal

Diferente do que ocorre com o estado de necessidade e com a legítima defesa, a lei penal não elenca os elementos necessários, para que o agente encontre-se em estrito cumprimento do dever legal, limitando-se a indicá-lo no art. 23, III 127. Encontra-se em estrito cumprimento do dever legal o policial que “de ve” efetuar a prisão em flagrante, o oficial de justiça no cumprimento do mandado judicial, o carrasco que executa a pena de morte viável nos casos de estado de guerra etc.  Aqui o tratamento dado pelo Código Penal é de  excludente da ilicitude também.

Para que reste configurado o estrito cumprimento do dever legal, é necessário que sejam constatados, no caso concreto, os seguintes requisitos ob jetivos, senão vejamos. Inicialmente, será observado o  dever legal imposto ao agente . A  excludente, neste caso, é dirigida, em regra 128, à seara da administração pública (atividade pública), até porque ela é regida pelo princípio administrativo da legalidade.  Além do dever legal imposto ao agente, deverá ser constatado o  exercício da atividade dentro dos limites impostos pela lei. O agente não

poderá agir fora dos limites previstos em lei, pois estará em excesso. O   excesso   também poderá ser verificado na hipótese do estrito cumprimento do dever legal. É o caso, por exemplo, do policial que prende em flagrante determinado cidadão, vindo a agredi-lo fisicamente na viatura. Neste caso, responderá pela agressão física perpetrada.

Passemos à análise do exercício regular do direito.

? Análise do exercício regular de um direito No caso do exercício regular do direito, da mesma forma como ocorre com o estrito cumprimento do dever legal, a lei penal não elenca os elementos para sua caracterização, limitando-se a indicá-lo no art. 23, III. Encontra-se em exercício regular do direito o cidadão que “pode” efetuar prisão em flagrante, o direito de retenção previsto no Código Civil etc.  Aqui o tratamento dado pelo Código Penal é de  excludente da ilicitude também.

Para que reste configurado o exercício regular do direito, é necessário que sejam constatados no caso concreto os seguintes requisitos objetivos, senão vejamos. Deverá ser observada a   previsão de um direito em favor do cidadão.

É necessário que o direito encontre-se textualizado em lei? Entendemos que não, a exemplo do que ocorre com o trote aplicado pelos veteranos nas universidades ou até mesmo no interior das academias militares. Trata-se dos costumes que podem gerar direito em favor dos veteranos. No entanto, não podemos esquecer que o excesso também poderá ser  verificado no caso da excludente, quando, por exemplo, um dos veteranos determina que o calouro ingresse em uma piscina olímpica, sabendo que este não sabe nadar, vindo este a falecer pelo afogamento (asfixia mecânica), como ocorreu no Estado de São Paulo 129.

Terminado o estudo da ilicitude, passemos a analisar a culpabilidade.

7.

CULPABILIDADE: CONCEITO, EVOLUÇÃO HISTÓRICA, ESTRUTURA. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE. CULPABILIDADE E LIBERDADE. CULPABILIDADE E PERICULOSIDADE. CULPABILIDADE E VULNERABILIDADE. DIREITO PENAL DO FATO E DIREITO PENAL DO AUTOR. IMPUTABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTES DA CULPABILIDADE. RIO DE SÃO PAULO

JANEIRO TEORIA DO DELITO

? Análise do conceito, evolução histórica e estrutura da culpabilidade Como já analisado anteriormente nesta obra, o direito penal sofreu profunda transformação ao longo dos séculos (processo de secularização do direito penal). No  período medievo, os fenômenos mundanos eram solucionados com base em pensamentos clérigos, em que se visualizava uma vingança divina, punindo-se o indivíduo pelo simples pensar (direito penal do autor), fato evidenciado, principalmente, durante a Inquisição. Quantas

pessoas não foram queimadas em fogueiras, pois se colocavam contrárias aos pensamentos eclesiásticos da época?

No entanto, com o advento dos   pensamentos contratualistas, observou--se uma modificação na estrutura repressiva, verificando-se uma laicização do Estado e do direito penal, bem como o advento do Iluminismo, em que o agente não mais poderá ser responsabilizado pelo pensar ou por seu modo de ser, mas sim, tão somente em razão da conduta que pratica e do resultado que dela pode ser extraído (direito penal do fato), desaguando-se no garantismo penal  que conduz a um direito penal mínimo, na lesividade do

comportamento etc. A sanção perde seu caráter aflitivo, surgindo a pena privativa de liberdade, com posterior advento no ordenamento jurídico das penas restritivas de direito e até mesmo de advertência  130. Por sua vez, a  culpabilidade  é o juízo de reprovação que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Já foi devidamente indicado que a culpabilidade integra, para a maioria da doutrina, o conceito analítico de infração penal. Não podemos esquecer que a culpabilidade será levada em consideração quando da fixação da pena base, por ser uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Assim, o magistrado, desde que fundamente, poderá majorar a pena base acima do mínimo legal com arrimo no  juízo de reprovação que irá recair sobre a conduta do agente. No juízo de reprovação que será realizado pelo magistrado, será levado em consideração, pelo menos, os fatores internos que levaram ao comportamento do agente (livre-arbítrio), bem como fatores externos que porventura  venham a contribuir de alguma forma para o atuar daquele. Isso porque a Escola Clássica pregava o livre-arbítrio, posto que o homem é livre para poder

fazer suas escolhas. Já a Escola Positiva pregava o determinismo, no qual o homem não seria dotado de poder soberano de liberdade de escolha, mas sim de fatores externos que agregados a internos podem gerar influência na prática da infração penal. Na verdade, concordando com Rogério Greco, as hipóteses não se repelem 131. Devem ambos os conceitos ser observados no  juízo de reprovação. Devemos observar, em relação ao agente, uma capacidade de autodeterminação, ou seja, o indivíduo é reprovado, porque se decidiu pelo injusto, tendo o poder de se decidir pelo direito. Os fatores externos a serem considerados pelos magistrados nos conduzem inevitavelmente, em se tratando de certame para Defensoria Pública, da análise do fenômeno conhecido por coculpabilidade, corresponsabilidade ou culpabilidade pela vulnerabilidade 132.  A seguir,

analisaremos

a coculpabilidade

e seus possíveis

desdobramentos.

? Análise do conceito da coculpabilidade, corresponsabilidade, da culpabilidade pela vulnerabilidade Para falar sobre corresponsabilidade (culpabilidade pela vulnerabilidade), partimos da ideia de que não podemos punir, com a mesma intensidade, indivíduos que pertençam a castas sociais diversas, principalmente em decorrência da economia. Reprovar com a mesma intensidade pessoas bem-sucedidas e pessoas que ostentam situação de pobreza conduziria afronta ao princípio constitucional da isonomia, posto que não se estaria dispensando tratamento diferenciado para se alcançar a igualdade.

É dever do Estado, em razão da dignidade da pessoa humana (aspecto positivo), atender às necessidades mínimas do cidadão que o integra, fornecendo um sistema educacional, prisional, de saúde etc., adequado. Quando o Estado falha no seu dever decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, aparece o cidadão econômica e intelectualmente desfavorecido, surgindo para ele a responsabilidade.  A coculpabilidade nada mais é do que a parcela de responsabilidade que deve ser atribuída à sociedade (Estado) quando da prática de determinadas infrações penais pelos seus integrantes. Certo é que ao lado do cidadão culpado e que praticou infração penal existe uma corresponsabilidade do Estado devendo este arcar também pela prática do crime.  Visando materializar o instituto da corresponsabilidade, podemos citar o art. 187, § 1º, do Código de Processo Penal 133, que impõe que o magistrado questione ao réu, no momento do interrogatório (autodefesa), sobre quais foram as oportunidades sociais que lhes foram dadas. Se o réu deve ser questionado neste sentido, é porque deve o magistrado considerar tal ponto no momento de eventual fixação da pena. Não podemos esquecer que a assistência jurídica na seara penal, em sua grande maioria, é prestada pela Defensoria Pública, sendo certo que na sua quase totalidade se depara com réus não somente juridicamente hipossuficientes, mas também econômica e socialmente necessitados. São pessoas marginalizadas socialmente por culpa do próprio Estado.  Visto o conceito de corresponsabilidade, veremos adiante como ela poderá funcionar com atenuante da pena.

? Análise da coculpabilidade como atenuante de pena Outro dispositivo de lei que serve para ilustrar a culpabilidade pela  vulnerabilidade é o contido no art. 14, I, da Lei n. 9.605/98 (Lei dos Crimes  Ambientais) 134, que gera em favor do réu uma causa atenuante de pena, caso ele tenha baixo grau de escolaridade. Note-se que, neste caso, por culpa de o Estado não fornecer educação adequada ao cidadão, este veio a praticar infração penal contra o meio ambiente, devendo ser sua pena atenuada, ante o seu baixo grau de instrução 135. Inclusive, o dispositivo supramencionado poderá ser utilizado analogicamente in bonam partem  para outras infrações penais.  Ainda temos o entendimento de Rogério Greco, no sentido de poder ser utilizada a atenuante genérica inominada do art. 66 do Código Penal no caso da corresponsabilidade, ou seja, a culpa do Estado no tocante ao cometimento da infração penal ser considerada como fator de atenuação da pena 136.  Analisada a corresponsabilidade como atenuante de pena, veremos a seguir como ela poderá funcionar como excludente da culpabilidade.

? Análise da coculpabilidade como causa excludente da culpabilidade Certo é que, em momento anterior, abordamos a coculpabilidade como causa atenuante da sanção penal a ser considerada pelo magistrado quando da concretização da pena. No entanto, Juarez Cirino dos Santos vai além.

Entende o autor que o instituto poderá afastar a responsabilidade penal ante a ausência da própria culpabilidade pela inexigibilidade de conduta di versa 137. Seguindo a linha de Cirino, imaginemos um casal de moradores de rua que, de longa data, tentam abrigo público com fins de moradia. Como não conseguem vaga em nenhum dos poucos existentes no município onde se encontram, acabam por residir debaixo de um viaduto. Diante da situação de penúria, a única coisa que resta a eles é a relação de amor que nutrem um pelo outro. Com isso, em determinada data, resolvem manter relações sexuais, fato que é presenciado por transeunte. Neste caso, ainda que se possa tipificar o comportamento dos agentes no art. 230 do Código Penal (ato obsceno), é inexigível outro comportamento destes ante a ineficiência do Estado.  Analisada a culpabilidade pela vulnerabilidade como causa excludente da culpabilidade, veremos o reflexo que ela pode causar sobre o instituto da reincidência.

? Reincidência – Causa que deveria ser considerada atenuante da pena em razão da corresponsabilidade Registre-se que Cirino ainda entende que o instituto da reincidência deve ser compreendido como causa atenuante de pena ante a corresponsabilidade do Estado 138. Sabemos que uma das funções da pena, consoante a teoria mista adotada pelo Código Penal (art. 59), atribui a ela a função de ressocialização. No sistema prisional brasileiro, certo é que a pena privativa de liberdade não ressocializa, o que é indicado até mesmo pela Exposição de

Motivos – Nova Parte Geral do Código Penal (itens 26 e 27), na qual são indicadas severas críticas a tal espécie de sanção penal. Muito pelo contrário, ela segrega a personalidade do indivíduo, retira a aptidão deste para o trabalho, submetendo-o a um meio corrupto e de sevícias, fato que desde 1984 já era indicado e vivenciado pelo legislador 139. Além do que, o Estado não investe em programas destinados a receber de forma digna o egresso já estigmatizado pelo cárcere, que acaba não conseguindo emprego para sua própria manutenção e de sua família. Com isso, acaba por voltar a delinquir por culpa do próprio Estado, devendo o fato ser levado em conta para minorar a reprimenda penal 140. Finda a análise da coculpabilidade, analisaremos agora suas teorias com base no finalismo.

? Análise sobre as teorias da culpabilidade Sobre as teorias da culpabilidade, modernamente, a partir de uma concepção finalista, podemos afirmar que estas possuem caráter meramente normativo, ou seja, a culpabilidade é composta tão somente de elementos que necessitam de valoração. Isso porque, com a análise da intenção do agente quando da prática da conduta, o dolo deixou de ser normativo (dolo natural somado à potencial consciência da ilicitude). Com isso, tanto para a teoria estrita ou extremada, como para a teoria limitada, três serão os elementos que integram a culpabilidade, quais sejam: a

imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, que serão analisadas mais à frente. Na verdade, o que irá diferenciar uma teoria da outra é o tratamento dispensado às descriminantes (justificantes) putativas, nas quais o indivíduo incide em erro em relação a qualquer elemento referente às causas excludentes da ilicitude. Em sendo adotada a teoria extremada ou estrita  às descriminantes putativas, sempre irão excluir a culpabilidade em razão de um erro de proibição indireto (art. 21 do CP). Se o erro for inevitável, a culpabilidade restará afastada pela ausência da potencial consciência da ilicitude e, se evitável, teremos apenas uma causa de diminuição de pena. Podemos exemplificar com o clássico exemplo de ameaça de morte de um desafeto a outro. A ameaça de morte B. Em determinada data, B ao se deparar em certo local com A, acreditando que este irá cumprir a promessa realizada, efetua disparo de arma de fogo. A vem a óbito. Descobre-se, posteriormente, que A não iria matar B na ocasião e sequer estava armado. Neste caso, será afastada a culpabilidade em relação ao agente B (erro invencível) ou terá o mesmo direito à diminuição de sua pena (erro vencível). Em se tratando da  teoria limitada, as descriminantes putativas ou irão excluir a culpabilidade, pela ausência da potencial consciência da ilicitude, ou irão excluir a tipicidade. Fique consignado que, pela interpretação do Código Penal, chega-se à conclusão de que este optou por esta teoria. Isso porque temos a redação do item n. 17 da Exposição de Motivos da Nova Parte

Geral do Código Penal 141, que faz alusão direta a esta, bem como o indicado do art. 20, § 1º, do  Codex . Se o erro recair sobre um pressuposto fático, teremos o denominado erro de tipo permissivo (sui generis  ou eclético) (art. 21, § 1º, do Código Penal). Se o erro for inevitável, restará afastada a tipicidade e, sendo evitável, poderá, se houver previsão da infração penal na modalidade culposa, responder por culpa. Destacamos a seguinte   questão relevante para prova da Defensoria Pública:

Podemos indicar fato concreto que ocorreu na cidade do Rio de Janeiro em que um policial militar do BOPE, em uma incursão realizada em determinada comunidade, atinge cidadão que se encontrava sobre uma “laje” de determinada residência, supostamente armado, vindo a matá-lo. Posteriormente, constata-se que o indivíduo atingido encontrava-se, na verdade, com uma furadeira em sua mão e não com uma arma de fogo. O policial alega, em seu depoimento, que acreditou que a vítima encontrava-se armada e que poderia ser atingido ou até mesmo vir a atingir um de seus companheiros de farda, tendo agido em legítima defesa putativa. Neste caso, no fato concreto não há como identificar qualquer agressão em relação ao cidadão que foi atingido e morto, o que externa hipótese de legítima defesa putativa. Destarte, entendemos que deverá ser utilizada, pela teoria limitada, a regra contida no art. 20, § 1º, do Código Penal, tendo em vista um erro sobre o pressuposto fático. O policial terá em seu favor a exclusão da tipicidade (erro inevitável) ou responderá, no máximo, pelo homicídio culposo (erro evitável).

DICA DO AUTOR   : Acreditamos que poderá o candidato em eventual resposta de questão de prova não somente indicar o afastamento da responsabilidade penal do agente pela teoria limitada, como também deverá indicar os reflexos da teoria extremada, demonstrando conhecimento para o examinador. Entretanto, se o erro for quanto à existência da causa de justificação ou quanto aos limites da causa de justificação, teremos uma causa excludente da culpabilidade, baseada no art. 21 do Código Penal, ou seja, erro de proibição indireto (de permissão). Se determinado indivíduo, acreditando que a agressão verbal dá ensejo à agressão física, acaba por desferir um soco em certa pessoa, estará ele se equivocando quanto à possibilidade de agir em legítima defesa, ou seja, a justificante será putativa. Note-se que a agressão injusta e atual existiu no fato concreto (agressão verbal), mas ela não enseja a agressão física para repulsa. Portanto, houve um erro no tocante à própria existência da descriminante. No entanto, caso certo agente encontre-se em legítima defesa, mesmo  já tendo utilizado de forma moderada os meios necessários, acredita fielmente que poderá voltar a ser agredido pelo agressor e continua a praticar conduta supostamente de repulsa, neste caso, o erro recaiu no tocante aos limites da justificante. É o caso em que um lutador experiente (A) começa a agredir determinado cidadão (B). Este, se valendo de arma de fogo, desfere disparo que atinge o agressor (A) na perna. Em razão do próprio disparo, o agressor (A) tem espasmo que leva B a continuar a praticar conduta de repulsa (efetua mais disparos). Posteriormente, verifica-se que A não voltaria a agredir B. Portanto, houve um erro no tocante aos limites da descriminante.

Nos dois exemplos acima, o agente terá em seu favor a exclusão da culpabilidade ou direito tão somente a uma causa de diminuição de pena. Questão ventilada na prova específica do   XVII Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 1998,

foi a que se segue: “Distinguir legítima defesa putativa de legítima defesa real, dando a natureza dos institutos”. Entendemos que o candidato deva dizer que a legítima defesa real é aquela que conduz à exclusão da ilicitude e a legítima defesa putativa, como já vimos, depende da teoria adotada. Será causa excludente sempre da culpabilidade em sendo adotada a teoria extremada. No entanto, se for adotada a teoria limitada, se o erro recair sobre pressuposto fático, será causa que poderá gerar a exclusão da tipicidade. Se o erro recair sobre a existência ou limites, poderá excluir a culpabilidade. Caberia ao candidato explorar bem o tema durante a redação de resposta, por se tratar de prova específica. Como já explicitado, três são os elementos da culpabilidade, quais se jam a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.  A partir de agora, passaremos a analisar cada um dos elementos que integram a culpabilidade.

? Análise da imputabilidade  A imputabilidade é a aptidão para ser culpável, devendo o agente ter condições

de

sanidade

mental

(ausência

de

doença

mental

ou

desenvolvimento mental incompleto), somado à maturidade (capacidade de entender o caráter ilícito do fato e poder se determinar segundo esse entendimento). O conceito de imputabilidade pode ser extraído do Código Penal por exclusão, tendo em vista tal diploma legal apresentar as causas que poderão gerar a inimputabilidade. O nosso Código Penal indica os casos que geram a inimputabilidade. O inimputável por doença mental  é a hipótese prevista no art. 26, caput,  do Código Penal, que adota o critério biopsicológico, ou seja, deverá

ser observado um distúrbio mental no agente e a ausência de capacidade de entender o que está fazendo. Deverá ser constatada a existência de uma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, bem como a absoluta incapacidade de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato (não pode valorar a própria conduta) ou de determinar-se com esse entendimento. São os casos de moléstias mentais como: a epilepsia, a psicose, a neurose, a esquizofrenia etc. No entanto, deve o operador do direito estar atento aos casos de enfermidades de natureza não mental que atingem a capacidade de entender e querer do agente. São os casos de delírios febris do tifo, pneumonia ou qualquer outra doença que atue sobre a normalidade psíquica. Em tal situação, também poderão excluir a culpabilidade pela inimputabilidade. Não podemos também nos esquecer dos surdos, mudos e silvícolas, pois, dependendo do caso, poderá faltar a eles a maturidade (capacidade de

entender o caráter ilícito do fato). Nessas hipóteses, poderá ser utilizada a regra do art. 26, caput . A perícia forense que irá apontar a inimputabilidade. Comprovada a imputabilidade por doença mental, será o indivíduo absolvido de forma imprópria, com arrimo no art. 386, V, do Código de Processo Penal, sendo-lhe aplicada uma das medidas de segurança previstas no art. 96 do Código Penal, quais sejam detentiva (internação) ou restritiva (tratamento ambulatorial). A prova da inimputabilidade será elaborada pelo perito forense por meio do laudo pericial. O art. 26 do Código Penal ainda apresenta o parágrafo único que indica a figura do semi-imputável. Nesse caso, comprovada pelo perito do juízo a semi-imputabilidade, terá direito o agente, inicialmente, a uma causa de diminuição de pena, em razão da diminuição da capacidade de entendimento. São as hipóteses de oligofrenia, ou seja, pessoas com reduzidíssimo coeficiente mental intelectual (débeis mentais, imbecis e idiotas). Inobstante ter direito inicialmente o agente semi-imputável a uma causa de diminuição de pena, não se pode olvidar da regra contida no art. 98 do Código Penal, que viabiliza a denominada medida de segurança substitutiva, atendendo ao   sistema vicariante, alternativo ou substitutivo 142. Caso o perito judicial indique a necessidade de substituição da

pena pela medida de segurança, deverá o magistrado, após fixar a pena e reduzi-la, substituí-la pela internação ou tratamento ambulatorial  143.  A inimputabilidade   natural ou por imaturidade  se dá por uma presunção legal no que tange aos menores de 18 anos 144, adotando o Código

Penal, neste caso, o critério biológico ou etiológico, ou seja, considera-se que o menor de 18 anos não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar segundo este entendimento. A comprovação da menoridade penal se dá por qualquer documento hábil, consoante dispõe o ver bete da Súmula 74 do Superior Tribunal de Justiça 145.  Ante a inimputabilidade do menor de 18 anos, certo é que este estará sujeito às regras da legislação especial, qual seja a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Vide  a seguinte   questão relevante para prova da Defensoria Pública:

Se o menor de 18 anos, por ser inimputável, não está sujeito às regras do Código Penal, poderá ele servir para gerar uma regra prevista nesse diploma legal? Imaginemos que o agente com 19 anos, em comunhão de ações e desígnios subtraia, com auxílio de um adolescente de 17 anos, bolsa de determinada vítima. Poderá o maior de 18 anos ser responsabilizado pelo furto qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, § 4º, IV, do Código Penal)? Parte da doutrina e jurisprudência entende que pode o menor de 18 anos gerar uma regra contida no Código Penal. Isso porque o Código Penal, a exemplo do crime de roubo, utiliza a expressão “pessoas”. Para esta corrente, o menor se encontra no conceito de pessoa. Assim, no exemplo antes indicado, poderá o agente maior de idade responder pelo crime de furto qualificado.

No entanto, entendemos equivocado o entendimento já exposto. Isso porque se o menor de 18 anos não está sujeito às regras do Código Penal, mas às regras do Estatuto de Criança e do Adolescente, por ser considerado inimputável, não poderá ele fazer com que seja gerada em desfavor do agente maior de 18 anos regra contida no Estatuto Repressivo. Assim, se um maior de 18 anos participa de um roubo com menor de 18 anos, como no exemplo já indicado, deverá responder pela modalidade simples da infração penal e não qualificada 146.  Ainda na análise da imputabilidade, temos a emoção e a paixão: a emoção  é o sentimento abrupto e repentino, como no caso da ira, alegria,

medo, espanto, aflição etc.; e a  paixão é o sentimento duradouro e profundo que vai arraigando-se paulatinamente à alma do homem, como o caso de certas formas de amor sexual, de ciúme etc. Tanto a emoção como a paixão, que dão ensejo, inclusive, aos denominados  crimes passionais, em regra, não afastam a imputabilidade, o que pode ser extraído da regra contida no art. 28, I, do Código Penal. No entanto, no caso de a emoção ou paixão estarem revestidas de um caráter patológico , poderá ser a hipótese alcançada pelo art. 26,  caput , do

Código Penal, o que inevitavelmente conduzirá à utilização das medidas de segurança pelo magistrado. A comprovação da patologia deverá ser ratificada pelo perito forense pelo laudo. Por fim, não se pode deixar de mencionar que a emoção poderá gerar, ainda que mantida íntegra a imputabilidade, reflexos práticos, que poderão

conduzir à redução da pena, como ocorre,  verbi gratia , com a observância do art. 65, III, c, ou no caso do art. 121, § 1º, e art. 129, § 4º, do Código Penal. Também no estudo da imputabilidade devemos observar os casos de embriaguez.

 A embriaguez é o estado em que se encontra o indivíduo em razão do consumo de álcool ou substâncias de efeitos análogos. Em regra, consoante determina o art. 28, II, do Código Penal, caso o agente pratique o fato embriagado, não restará excluída a culpabilidade. Podemos indicar, inicialmente, as hipóteses de embriaguez  completa ou   incompleta. Na primeira, o agente perde, quando de sua conduta, qualquer censura ou freio moral. Na segunda, há afrouxamento dos freios normais. Em se tratando de embriaguez completa, pode surgir a seguinte indagação: se o cidadão encontra-se completamente embriagado sem qualquer censura ou freio moral, não entende o que está fazendo, não se pode falar em comportamento doloso e culposo. Como então puni-lo, com arrimo na teoria finalista, na qual o dolo e a culpa são analisados quando da conduta?  A doutrina indica a adoção da   teoria da   actio libera in causa (ação livre na causa). Para essa teoria, transfere-se a análise do momento da conduta que gera o resultado (ato não livre – situação de inimputabilidade) para o momento da resolução (ato livre – instante em que o indivíduo sabe o que está fazendo e tem previsão do ato que pode vir a praticar e o resultado que dele poderá advir), sendo certo que, neste momento, deverá haver previsibilidade de prática de conduta que possa gerar resultado.

É o caso, por exemplo, dos motoristas de caminhão que, para poder fazer uma viagem mais longa, ingerem medicamentos para não dormir. Com o fim da ação da droga, o caminhoneiro cai em sono profundo enquanto dirige e acaba causando um acidente que gera vítimas. O caminhoneiro sabia que a substância por ele ingerida poderia perder seus efeitos e, consequentemente, vir a cair em sono profundo e causar um acidente. Assim, ele poderá ser responsabilizado pelas infrações penais que der ensejo.  A nosso ver, tecendo uma crítica à ação livre na causa, temos no ordenamento jurídico, neste caso, resquício da responsabilidade objetiva (o indivíduo na embriaguez não quer praticar o delito no momento em que ingere be bida alcoólica), o que vai de encontro ao princípio da responsabilidade sub jetiva que norteia o direito penal. Afora isso, concordando com o entendimento de Damásio de Jesus 147, o art. 28, II, do Código Penal não foi recepcionado pela Constituição da República, em razão do art. 5º, LVII (princípio da presunção de inocência), não se podendo falar de presunção de dolo ou de culpa. Assim, o indivíduo não poderá ser punido quando praticar o ato embriagado. Como espécies de embriaguez podemos indicar as seguintes: • A voluntária em sentido estrito, verificada quando o agente deseja ficar  bêbado. • A culposa, verificada quando o agente não quer embriagar-se, mas, deixando de observar o seu dever de cuidado, ingere quantidade suficiente que o coloca em estado de embriaguez. • A preordenada, verificada quando o indivíduo se embriaga com o intuito de adquirir coragem para praticar a infração penal. Neste caso, o

agente terá contra si, no momento de aplicação da pena, a circunstância agravante prevista no art. 61, II,  l , do Código Penal. • A comatosa, verificada quando o cidadão cai em sono profundo (fase letárgica). • A acidental ou fortuita, verificada quando observado caso fortuito ou força maior. Nesse caso, excepcionalmente, poderá o agente não ser punido ou ter sua pena reduzida, por força do art. 28, II, §§ 1º e 2º, do Código Penal. Se ela for completa, restará afastada a imputabilidade e o agente será absolvido. Se for incompleta, terá direito o agente a uma causa de diminuição de pena. • A patológica (ou crônica) verificada quando o indivíduo é alcoólatra, sendo, portanto, portador de doença mental, devendo ser utilizada a regra do art. 26,   caput , do Código Penal, efetuando-se uma interpretação restritiva ao art. 28, II, do Código Penal.

Foi questão de prova específica do  XXI Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 2005, a seguinte

hipótese de embriaguez acidental . Numa casa noturna, Carlos consome imoderadamente bebida alcoólica, atingindo em poucos minutos estado de excitação aguda. Sobrevindo o estado de prostração, Carlos, reclamando de fortes dores de cabeça, recebe de um amigo dois comprimidos, pensando ser um analgésico comum. Ocorre que tais comprimidos eram compostos de poderosa substância entorpecente capaz de gerar dependência física ou psíquica.  Assim, após minutos ingeri-los, Carlos, já completamente entorpecido, invade o banheiro feminino, onde constrange Vitória, mediante grave ameaça, para com ele manter sexo oral. Em seguida desfere vários socos no rosto de Vitória e destrói com diversos golpes as instalações do banheiro. Carlos acaba sendo

denunciado como incurso nas condutas do art. 214 c/c os arts. 223 e 129, § 1º, I, e 163, todos do Código Penal. Qual a principal tese defensiva em favor de Carlos? Resposta sinteticamente justificada. Na questão, entendemos que o candidato deva indicar que Carlos se entorpeceu de forma involuntária e fortuita, sendo certo que será absolvido ante a ausência da culpabilidade.

DICA DO AUTOR  : Não se pode olvidar que, por tratar a questão de substância entorpecente, se a questão fosse respondida nos dias atuais, não poderia o candidato se esquecer de mencionar na resposta, ante o princípio da especialidade, a regra contida no art. 45 da Lei de Drogas. A nosso ver, por se tratar de prova específica, deverá o candidato discorrer sobre o tema desde o início falando do fato típico e ilícito até chegar a análise da culpabilidade para que demonstre conhecimento e domínio da matéria. Foi da mesma forma questão de prova preliminar do  XX Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 2002: A embriaguez compulsiva, relacionada com o alcoolismo, isenta o

agente de pena? A resposta somente pode ser positiva, tendo em vista ser hipótese de embriaguez patológica, na qual será observada a regra do art. 26, caput,  do Código Penal, devendo ser utilizada uma medida de segurança em

favor do agente. Encerrado o estudo da imputabilidade, passemos à análise da potencial consciência da ilicitude.

? Análise da potencial consciência da ilicitude

 A potencial consciência da ilicitude, como o próprio nome sugere, é a consciência do agente de estar praticando um ato ilícito. É o saber quanto à ilicitude, ou seja, saber que está praticando ato contrário ao ordenamento  jurídico (antijurídico). É verificada quando há a possibilidade que o agente tinha, no caso concreto, de alcançar esse conhecimento. Sabemos que ninguém pode alegar que desconhece a lei, em razão do disposto no art. 21 do Código Penal e no art. 3º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, mas ele pode ter uma falsa noção que cairá sobre o conteúdo proibitivo da norma. Fique registrado que, embora não afaste a culpabilidade, o desconhecimento da lei gera em favor do agente uma atenuante genérica prevista no art. 65, II, do Código Penal. O conceito de potencial consciência da ilicitude é fornecido pela lei de forma negativa, pois o Código Penal indica a hipótese em que restará excluído este elemento da culpabilidade, qual seja o denominado erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato textualizado no art. 21 do Código Penal e que passaremos a discorrer a seguir.

? Análise do erro de proibição Tem-se o erro de proibição quando o agente, por ignorância ou por uma representação falsa ou imperfeita da realidade, supõe ser lícito o seu comportamento, ou seja, o agente supõe estar praticando um comportamento que não será considerado antijurídico. O agente erroneamente compreende uma determinada norma penal, supondo que sua conduta seja justa. Em virtude de uma equivocada compreensão da norma penal, supõe permitido aquilo que era proibido.

Como  espécies  de erro de proibição, temos as seguintes: direto, indireto e mandamental ou imperativo. Ocorre o erro sobre a ilicitude do fato  direto  quando o erro recair sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal. Em tal situação, o agente por erro inevitável realiza uma conduta proibida, ou por desconhecer a norma proibitiva, ou por conhecê-la mal, ou por não compreender o seu verdadeiro âmbito de incidência erra. Exemplificando, temos o clássico caso do turista holandês que acredita que possa usar maconha em viagem de férias no Brasil. Também podemos dar como ilustração, o que pode ser questão-alvo de prova para concurso da Defensoria Pública, o caso em que determinado morador de cidade do interior, Manoel, com alto grau de rusticidade, é acometido de síndrome do pânico e passa a ter sérios problemas de ansiedade. Procura um médico que lhe prescreve medicamentos controlados (tarja preta). Manoel, conversando com um amigo, acaba sabendo que o uso da maconha relaxa o indivíduo e, mesmo sabendo que o uso de drogas é proibido em nosso País, supõe que a sua atual condição física lhe permite usar a droga, supondo ser seu comportamento lícito quando, na verdade, não é. Manoel passa a usar a maconha como tratamento alternativo sem a devida autorização médica.  Age Manoel acobertado pelo erro sobre a ilicitude do fato, acreditando que nas suas condições pode usar maconha. Ocorre o erro sobre a ilicitude do fato  indireto  quando o erro en volver hipótese das descriminantes putativas, já verificado em momento anterior.

Será verificado o erro sobre a ilicitude do fato  mandamental ou imperativo  quando incidir sobre a determinação jurídica contida nos crimes

omissivos, sejam eles próprios ou impróprios. É o erro que recai sobre uma norma mandamental, ou seja, sobre uma norma impositiva. Ilustrando, podemos indicar a hipótese do agente que acredita que não está obrigado a agir, porque imagina que esse dever pertence somente a outras pessoas, incorrendo em erro mandamental  148. O erro sobre a ilicitude do fato, como ocorre com o erro de tipo, pode ser inevitável  (escusável, invencível) (art. 21, 1ª parte, do Código Penal), no qual será excluída a culpabilidade pela ausência da potencial consciência da ilicitude 149 ou  evitável  (inescusável, vencível) (art. 21, 2ª parte, c/c o parágrafo único do Código Penal), no qual será verificada uma causa de diminuição de pena. Insta dizer que o erro de proibição não se confunde com o erro de tipo. No primeiro, o equívoco do agente incide sobre o que lhe é permitido fazer diante daquela situação. O agente sabe o que faz, mas acredita que é permitido, ou seja, que não se trata de antijurídico. Há, portanto, uma perfeita compreensão dos fatos e uma errada apreciação sobre a injustiça do que faz. Já no segundo, o equívoco incide sobre a realidade (dos fatos em concreto) e não sobre a interpretação que o agente faz da norma, impedindo o autor de saber que estava cometendo um crime. Neste último, será excluída a tipicidade, enquanto no primeiro, a culpabilidade.  Vimos acima o exemplo em que Manoel passou a usar maconha acreditando que sua condição física lhe viabilizava tal conduta, embora isso não

seja verdade. Indicamos que Manoel encontrava-se acobertado pela tese do erro de proibição direto, posto que realizou má apreciação sobre o conteúdo proibitivo da norma. No entanto, imaginemos que Manoel, morador de cidade do interior, segue uma tradição familiar em usar, plantar e vender determinada erva que, desde pequeno, conhece como “beijinho de anjo”. Em determinada data, Manoel é descoberto pela Polícia Federal, que o informa que ele vende, usa e planta  cannabis sativa L , ou seja, maconha. Neste caso, houve um erro que recaiu sobre o elemento constitutivo do tipo (droga), ou seja, agiu Manoel acobertado pelo erro de tipo, sendo certo que resta afastada, em seu favor, a tipicidade.  Agora indicaremos o que é o delito putativo por erro de proibição.

? Análise do delito putativo por erro de proibição É o caso em que o agente supõe estar violando norma penal que não existe. O fato pretendido pelo autor não é previsto como ilícito penal. Na verdade, o fato será atípico, resolvendo-se pela aplicação do princípio da legalidade. É o que ocorre no caso em que o pai, desejando praticar suposto crime de incesto, mantém relações com a filha. Na verdade, incesto não é infração penal, sendo o fato atípico. Finda a análise da potencial consciência da ilicitude, passemos a estudar a exigibilidade de conduta diversa.

? Análise da exigibilidade de conduta diversa

Trata-se da possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição humana. O conceito de exigibilidade de conduta diversa também é apresentado por exclusão pela lei penal. São elas: a coação moral irresistível e a obediência hierárquica, previstas no art. 22 do Código Penal, e a hipótese prevista no art. 13, parágrafo único, da Lei n. 12.850/2013 (Lei de Crime Organizado). Neste último caso, não será punido o agente infiltrado que pratica crime no curso da infiltração, quando inexigível conduta diversa 150. Na   coação moral irresistível  existe vontade, mas esta é viciada. Sendo assim, sendo ela irresistível, aferida pela gravidade do mal ameaçado, ou seja, algo que efetivamente o coator pode fazer contra o coagido, não era exigível outro comportamento por parte de quem pratica a conduta. Como hipótese ilustrativa, que seria excelente pergunta de prova para Defensoria Pública, é o caso em que Maria, companheira de João “Na BeiraLago”, é flagrada transportando determinada quantidade de droga. Maria, em seu depoimento, alega que somente transportou a droga, pois seu companheiro João, que se encontra em livramento condicional, decorrente de condenação pelo tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), determinou com ameaças de morte, que assim se comportasse, posto que se fosse encontrado com o material ilícito, retornaria para cadeia. Beira-Lago é o responsável pelo movimento na comunidade em que residem, conhecido, principalmente, pelo seu alto grau de violência. Neste caso, Maria foi coagida de forma

irresistível por “Na Beira-Lago” a transportar a droga, tendo em seu favor a exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Não podemos deixar de mencionar a diferença entre a coação moral irresistível e a coação física irresistível. Na coação física, como já mencionado nesta obra anteriormente, resta excluída a tipicidade pela ausência de voluntariedade da conduta, em razão da força física irresistível do homem. Em se tratando de coação moral, restará afastada a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Questão ventilada na prova específica do   XVI Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 1997 ,

que envolvia o tema foi a seguinte: Qual a natureza jurídico-penal da coação física irresistível e a coação moral irresistível? A resposta já se encontra no parágrafo anterior. Na coação física, resta excluída a tipicidade pela ausência de voluntariedade da conduta, em razão da força física irresistível do homem e na coação moral restará afastada a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa.  A coação moral conduz-nos à hipótese de autoria mediata ou indireta, em que o autor se vale de pessoa como instrumento para prática de determinada infração penal. Deve ser informado que o autor indireto será responsabilizado pelo crime praticado pelo coagido com a agravante do art. 62, II, Código Penal. Não há como responsabilizá-lo também pelo constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal), pois estaríamos violando o princípio do  non bis in idem, punindo duas vezes o agente pelo mesmo fato.

Caso a coação moral seja resistível, embora integre a culpabilidade, terá o agente a atenuante genérica do art. 65, III,  c, 1ª parte, do Código Penal. No caso de   obediência hierárquica, pressupõe-se que seja constatada no âmbito da Administração Pública (relações de direito público) 151, que haja uma ordem proferida de um superior hierárquico, que esta determinação superior não seja manifestamente ilegal e que a ordem seja cumprida dentro de seus limites. É o caso em que um Delegado de Polícia manda um de seus agentes efetuar prisão alegando que já tem em sua posse o mandado judicial. O agente efetua a prisão ante a ordem de seu superior e descobre-se posteriormente que a ordem de prisão nem sequer ainda havia sido expedida. O agente não poderá responder criminalmente, sendo inexigível outro comportamento no caso concreto, não havendo falar em culpabilidade. Na hipótese do  art. 13, parágrafo único, da Lei n. 12.850/2013 (Lei de Crime Organizado), teremos a hipótese legal em que o agente infiltrado não será punido se no curso da infiltração for compelido a praticar infração penal como ocorre, por exemplo, no caso em que o agente recebe ordem do chefe da organização para matar alguém com escopo de ser demonstrado o seu grau de lealdade. Caso não cumpra a ordem, o agente será executado por ser desleal. Neste caso, é inexigível o comportamento do infiltrado que, inevitavelmente, terá de matar determinada vítima. Há ainda o entendimento de Rogério Greco que indica hipótese legal que gera a inexigibilidade de conduta diversa, qual seja, o caso de  aborto sentimental previsto no art. 128, II, do Código Penal  152.

Para Greco, somente se poderá falar em uma causa especial que exclui a ilicitude, caso ela se assemelhe a uma das previstas no art. 23 do Código Penal, ou seja, uma das previstas na Parte Geral, o que ocorre com o aborto necessário (art. 128, I, do Código Penal) que se relaciona com o estado de necessidade. Alega o autor que, no caso do aborto sentimental, se não fosse a regra do art. 128, II, do Código Penal, não se tem como falar em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal e no exercício regular de direito, mas é inexigível outro comportamento da gestante em ser obrigada a gerar uma criança decorrente de um estupro. Por fim, indiscutível que são admitidas as causas supralegais que excluem a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Como exemplo, podemos citar a hipótese já ventilada anteriormente quando estudamos o estado de necessidade. Indicamos que é necessário que o  bem defendido pelo agente seja de valor igual ou superior ao que é agredido, devendo ser observada uma ponderação de bens em conflito (razoabilidade do sacrifício). Estudamos que, caso não seja razoável o sacrifício do direito que é atingido pelo atuar do agente, terá ele direito a uma causa de diminuição de pena textualizada no art. 24, § 2º, do Código Penal. No entanto, entendemos que, caso seja observada a exigibilidade do sacrifício, ponderando os fatos do caso concreto, o estado de necessidade poderá funcionar como causa supralegal excludente da culpabilidade pela inexigibilidade de condutas diversas, como no caso de agente que salva a vida do irmão em detrimento de outras 50 vidas, ou no caso de agente que, para resguardar a vida de um cão, deixa que determinada pessoa venha a óbito.

8.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR. CRIME IMPOSSÍVEL. CONCURSO DE AGENTES. PUNIBILIDADE. RIO DE JANEIRO TEORIA DO DELITO E EXTINÇÃO DA SÃO PAULO

PUNIBILIDADE

? Análise do arrependimento posterior O arrependimento posterior é instituto previsto no art. 16 do Código Penal e surgiu para o ordenamento jurídico com a reforma do Código Penal de 1984 153. Na hipótese do arrependimento posterior, o agente já atingiu a consumação da infração penal, mas acaba por reparar o dano causado ou restituir o objeto do delito. Majoritariamente, o arrependimento posterior gera em favor do agente uma  causa obrigatória de diminuição de pena, com arrimo no que indica o item 15 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal e por força da expressão “será”, observada no art. 16 do Código (interpretação literal). Entretanto, modernamente, inclusive com precedentes no Superior Tribunal de Justiça 154, o arrependimento posterior deve gerar em favor do agente a extinção da punibilidade, posição à qual nos filiamos. Realizando uma interpretação sistêmica, observamos o conteúdo do art. 168-A, § 2º, do Código Penal e do art. 34 da Lei n. 9.249/95. Aqui, temos

crimes de sonegação (contra a Previdência e contra a ordem tributária), em que a reparação do dano gera, em favor do agente, a extinção da punibilidade 155. Interpretando o ordenamento jurídico, consoante a Constituição da República e, observando, principalmente, os princípios da proporcionalidade e isonomia, chegamos à conclusão de que não é razoável termos em favor do agente que pratica crime contra a ordem tributária, em que a União é sujeito passivo e o bem jurídico é de grande relevância, a extinção da punibilidade, enquanto aquele que furta energia elétrica (art. 155, § 3º, do Código Penal) e atinge patrimônio individual seja condenado com direito tão somente à diminuição da pena. Destarte, cabe uma reinterpretação do ordenamento jurídico, suprimindo--se a parte final do disposto no art. 16 e aplicando-se analogicamente in bonam partem o disposto no art. 168-A, § 2º, Código Penal, e no art. 34 da Lei n. 9.249/95, gerando em favor do agente a extinção da punibilidade. Para que o agente tenha direito ao arrependimento posterior, deve praticar crime sem violência real ou grave ameaça à pessoa, bem como a reparação do dano, segundo o art. 16 deve ser até o recebimento da denúncia ou queixa, ou seja, antes, e por ato voluntário do agente. Observem as seguintes  questões relevantes para prova da Defensoria Pública:

 A primeira delas diz respeito à possibilidade ou não do instituto do arrependimento posterior para o delito de roubo. Entendemos que o instituto pode ser utilizado, posto que o crime de roubo pode ser praticado com

 violência imprópria, ou seja, com a redução da capacidade de resistência da  vítima, a exemplo do que ocorre no caso do “boa-noite Cinderela” 156. Note-se que a vedação prevista no art. 16 do Código Penal diz respeito à presença no caso concreto de violência real ou grave ameaça a pessoa.  A segunda situação diz respeito à possibilidade ou não da reparação do dano por terceira pessoa, embora o art. 16 do Código Penal fale em ato voluntário do agente. Entendemos que a reparação do dano ou restituição da coisa poderá se dar por terceira pessoa. Isso porque fazemos uma interpretação teleológica, considerando o que indica o item 15 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal, que por sua redação demonstra que o instituto surgiu com objetivo precípuo voltado para defesa dos interesses da vítima. Se houve reparação do dano ou restituição da coisa, ainda que por terceiro, os interesses da vítima foram atendidos. O mesmo deve ser entendido se a reparação for parcial. Se a vítima se sentiu satisfeita, o objetivo da lei foi alcançado, devendo ser o instituto observado e aplicado ao caso concreto. Finalizando a análise do instituto, não se pode confundir o arrependimento posterior com o arrependimento eficaz. O arrependimento eficaz aplica-se também aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça, o que não poderá ocorrer no caso do arrependimento posterior. No arrependimento eficaz, o agente não responde pelo resultado visado, mas somente pelos atos que já praticou (é causa excludente da tipicidade), enquanto no arrependimento posterior, o agente responde pelo resultado inicialmente visado, mas com uma diminuição em sua pena, como determina o texto legal. Já vimos que há entendimento de que se trata de causa extintiva da punibilidade. Por fim, o arrependimento eficaz é verificado em momento anterior à

consumação do delito, enquanto no arrependimento posterior ocorre a consumação do delito. Já foi cobrada no   XVII Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 1998, a seguinte questão : Qual

a diferença, no que tange à natureza jurídica, dos institutos do arrependimento posterior e do arrependimento eficaz? Vimos que o arrependimento posterior, para lei, é uma causa obrigatória de diminuição de pena. No entanto, modernamente, poderá ser considerada uma causa extintiva da punibilidade pelos motivos anteriormente expostos. O arrependimento eficaz, para a maioria da doutrina, é uma causa excludente da tipicidade. Ultrapassado o estudo do arrependimento posterior, analisaremos o instituto do crime impossível.

? Análise do crime impossível (quase crime, tentativa inidônea, tentativa inadequada) O instituto do crime impossível, decorrência lógica do princípio da lesividade, encontra previsão no art. 17 do Código Penal, podendo-se afirmar que gera em favor do agente a  exclusão da tipicidade. O próprio dispositivo legal indica que o agente não poderá ser punido pela tentativa em se tratando de crime impossível. O Código Penal, em relação ao instituto do crime impossível, adotou a teoria objetiva temperada , tendo em vista que exige a ineficácia absoluta

do meio ou impropriedade absoluta do objeto, atendendo ao princípio da ofensividade. Inclusive, modernamente, não há que se falar mais em teoria

subjetiva (intenção do agente basta para punição) ou sintomática (periculosidade do indivíduo basta para punição do agente), em razão de o nosso direito penal pátrio ser do fato e não mais do autor.  Assim, para que ocorra o crime impossível, deverá ocorrer a ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto. Meio é o que será utilizado pelo agente para a prática do crime. É o in-

strumento para a prática do crime como, por exemplo, faca, arma de fogo, pedaço de pau etc. Objeto é a pessoa ou coisa sobre o que recai a ação do crime.

Ocorre a  ineficácia absoluta do meio  quando este jamais levará à produção do resultado pretendido pelo autor. Exemplos de ineficácia absoluta do meio são os da arma de fogo sem munição ou ineficaz para o disparo, a falsificação grosseira destinada à obtenção de fim ilícito etc. Ocorre a   ineficácia relativa do meio  quando este pode ou não causar o resultado. O resultado só não ocorre por circunstâncias acidentais. Neste caso, o agente poderá responder pela tentativa da infração penal. Exemplos de ineficácia relativa do meio são o da munição envelhecida, ou no caso em que a vítima, alvejada por disparo de arma de fogo, não vem a óbito em razão de o projétil atingir uma caneta que se encontrava em seu bolso. Já ocorre a  impropriedade absoluta do objeto  quando a pessoa ou coisa sobre o que recai a ação do agente não é capaz de levar à ocorrência do resultado como ocorre no exemplo em que o autor dispara em um cadáver com  animus necandi . Também podemos exemplificar com o fato de a vítima não possuir nada para se subtraído, quando o agente age com a intenção de

subtrair coisa alheia móvel. Neste caso, não há que se falar em tentativa de furto. Em se tratando de impropriedade relativa do objeto , o resultado não ocorre por questão acidental, como no exemplo da vítima de um furto não ter quantia em um de seus bolsos, mas ter no outro. Nesse caso, somente não houve a subtração por uma questão acidental. Destacamos a seguinte  questão interessante e que pode ser observada pela defesa técnica na prática e que envolve o tema é a do flagrante preparado e do flagrante esperado para a prova da Defensoria Pública.

Em se tratando de flagrante preparado, também conhecido como delito putativo por obra do agente provocador, delito de ensaio ou delito de experiência, o que é verificado na prática é um estímulo da vítima ou da própria polícia para que o autor venha a praticar conduta e, consequentemente, tentar chegar ao delito. Sobre o tema, temos o verbete da Súmula 145 157 do Supremo Tribunal Federal, que indica a ocorrência de crime impossível quando o flagrante é provocado. Já no flagrante esperado, aquele em que não há o estímulo ou a pro vocação, não há que se falar em crime impossível para a maioria da doutrina e  jurisprudência. No entanto, entendemos que deverá ser observado caso a caso, se estamos diante da possibilidade de sustentarmos crime impossível.  Ainda que seja esperado o flagrante, em determinadas situações, não haverá falar em consumação, como ocorre, por exemplo, com as grandes lojas de

departamentos que são a todo tempo monitoradas por sistema de vídeo, agregados aos seguranças que circulam pelo estabelecimento, muitas vezes constrangendo o consumidor, bem como os sistemas de alarmes atrelados aos  bens de consumo. Ilustrando o tema, imaginemos que um policial (acompanhado de alguns companheiros de farda, todos à paisana) procura um traficante em determinada comunidade vindo a se passar por um usuário de drogas, solicitando determinada quantidade de maconha e cocaína, para configurar em definitivo o crime de tráfico. O traficante busca o material entorpecente e, quando do momento de entrega da mercadoria, o policial dá-lhe voz de prisão, em virtude do flagrante de tráfico. Certamente, o Ministério Público  vai alegar que a exordial acusatória pode ser ofertada, pois, embora tenhamos crime impossível no tocante à venda simulada e provocada, ainda resta a conduta em desfavor de o agente ter em depósito ou guardar. Sendo assim, a denúncia poderá ser oferecida considerando estas duas últimas condutas, dependendo do caso concreto. Entretanto, em eventual prova para a Defensoria Pública, pode ser sustentada que, não somente é ilícita a prova do flagrante preparado, como também a prova de todas as outras figuras permanentes e pretéritas, tendo por fundamento a teoria da prova ilícita por derivação (em sendo contaminada uma prova, todas as provas são ilícitas por derivação –  Fruits of the poison tree). Tese “dos frutos podres da árvore envenenada”  158.

Por fim, não se pode confundir o flagrante preparado com o flagrante prorrogado ou retardado, previsto atualmente na Lei n. 12.850/2013 que, em seu art. 8º, prevê tal possibilidade. Neste último, a polícia retarda a prisão em

flagrante para que possa obter um conjunto probatório mais robusto com o fito de instruir melhor a acusação. Passemos adiante ao estudo da punibilidade.

? Análise da punibilidade  A punibilidade é a possibilidade que terá o Estado de punir o agente em razão da infração penal praticada, ou seja, sendo observada a prática de um fato típico, ilícito e culpável por este. Trata-se de uma consequência da infração penal praticada pelo indivíduo. O Código Penal apresenta o conceito de punibilidade por exclusão, pois em seu art. 107 indica as causas de extinção da punibilidade, o que  veremos adiante.

? Análise das causas extintivas da punibilidade O art. 107 do Código Penal traz em seus incisos as hipóteses em que ocorrerá a extinção da punibilidade. No inciso I, a extinção da punibilidade dar-se-á pela   morte do agente. Neste caso, segundo o art. 62 do Código de Processo Penal, deverá

ser apresentada a certidão de óbito, com posterior oitiva do Ministério Público, para que o magistrado declare extinta a punibilidade. Ressalta-se a seguinte   questão relevante para prova da Defensoria Pública:

Caso ocorra a extinção da punibilidade pela morte com arrimo em certidão de óbito falsa, poderá o réu ser submetido à resposta penal caso ainda esteja vivo?  A nosso ver, não, tendo em vista o princípio da estabilidade da coisa  julgada, sendo certo que não é admitida a revisão criminal pro societate 159. No inciso II, a lei penal traz as hipóteses de extinção da punibilidade

pela anistia, graça ou indulto.  Anistia  ocorre quando o Estado renuncia ao seu  ius puniendi,  aplic-

ando a União (art. 21, XVIII, da Constituição da República), pelo Congresso Nacional (art. 48, VIII, da Constituição da República), o perdão no tocante à prática da infração penal, tendo esta cunho político 160. No entanto, o Código Penal somente fala em anistia, não a vinculando ao crime político, sendo permitida, desta forma, também para crimes comuns.  A   graça, com previsão no art. 188 da Lei de Execução Penal, nada mais é do que o perdão individual de atribuição do Presidente da República (art. 84, XII, da Constituição da República). O  indulto  trata do perdão coletivo, em regra concedido anualmente, por meio de publicação de decreto no final de cada ano, também de atribuição do Presidente da República (art. 84, XII, da Constituição da República). O inciso III trata expressamente de matéria ventilada anteriormente nesta obra, qual seja a   abolitio criminis. Já vimos que todos os efeitos penais que por ventura possam ser observados desaparecem em razão da lei supressiva de incriminação.

O inciso IV diz respeito à extinção da punibilidade que ocorre pela prescrição, decadência ou perempção . Reservamos um ponto em sep-

arado mais adiante acerca das presentes causas extintivas da punibilidade. O inciso V conduz à extinção da punibilidade pela   renúncia do direito de queixa 161  (arts. 49 e 50 do Código de Processo Penal) ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada  (art. 106 do Código Penal e

art. 51 e seguintes do Código de Processo Penal). Como sabemos, no que diz respeito à ação penal privada, vigora o princípio da disponibilidade, o que viabiliza o perdão ou renúncia ao direito de queixa. No inciso VI, temos a extinção da punibilidade pela  retratação do agente, nos casos em que a lei a admite. A retratação nada mais é do que o

reconhecimento do erro cometido pelo autor da infração penal. A retratação ocorre quando o reconhecimento do erro é levado ao conhecimento da autoridade. O autor reconhece seu erro, retirando o que anteriormente havia falado ou exposto. A retratação pode ocorrer, por exemplo, nos casos de calúnia e de difamação (art. 143 do Código Penal), como no caso de falso testemunho (art. 342, § 2º, do Código Penal). Por último, temos o inciso IX, que trata do   perdão judicial, nos casos previstos em lei. O perdão judicial gera, segundo a Súmula 18 do Superior Tribunal de Justiça, uma decisão declaratória. Como exemplo, temos a regra contida no art. 121, § 5º, do Código Penal, aplicável aos delitos de homicídio culposo. Insta salientar que os casos que geram o perdão judicial ocorrem pelo fato de a sanção penal a ser aplicada não ser mais necessária, não se podendo

falar nas finalidades de retribuição e prevenção da pena. Portanto, se culposamente uma mãe mata o próprio filho, o próprio sofrimento que lhe será imposto pelo fato indica a total desnecessidade de aplicação da sanção penal. Vide as seguintes questões relevantes para prova da Defensoria Pública:

 A primeira delas diz respeito ao perdão judicial e à Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro). Em sendo feita mera interpretação literal da Lei n. 9.503/97, não caberá o perdão judicial para os delitos de trânsito, pois o art. 300, que previa o perdão judicial para os crimes de trânsito, foi vetado. No entanto, entendemos ser possível o perdão judicial para os delitos de trânsito, a exemplo do que ensina Rogério Greco 162, bem como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, entendendo pela possibilidade, desde que aferido o sofrimento efetivo no tocante ao autor do fato ante o vínculo afetivo com a vítima 163. Isso porque os motivos do veto do art. 300 se deram pelo fato de a norma contida no art. 121, § 5º, do Código Penal ser mais abrangente. Inobstante o exposto, o art. 291 do Código de Trânsito Brasileiro permite a aplicação subsidiária das normas do Código Penal, no que couber.  A segunda delas é atinente ao perdão judicial e à Lei n. 9.807/99 (Lei de Proteção à Testemunha). O art. 13 da Lei n. 9.807/99, em seus incisos, trata dos réus colaboradores e viabiliza o perdão judicial quando um dos acusados identifica os demais coautores e partícipes de uma organização criminosa, revela estrutura hierárquica da organização criminosa etc.

Por fim, temos a hipótese do perdão judicial e da Lei n. 12.850/2013 (Lei dos Crimes Organizados). O art. 4º da Lei n. 12.850/2013, em seus incisos, trata da colaboração premiada e viabiliza o perdão judicial quando um dos acusados identifica os demais coautores e partícipes de uma organização criminosa, localiza vítimas etc. Recentemente, vêm ocorrendo em nosso País escândalos relacionados a políticos corruptos, envolvidos em organizações criminosas, às quais pode ser aplicada a regra ora mencionada. Passemos, agora, a analisar de forma mais minuciosa uma das principais causas extintivas da punibilidade, qual seja a prescrição, e que comumente é cobrada em concursos para ingresso na carreira de defensor público.

? Análise da prescrição O instituto da prescrição, de extrema importância para o defensor público (defesa técnica), surgiu com a  Lex Julia –  18 a.C., sofrendo durante a Idade Média drástica redução no tocante aos seus prazos. Inclusive, a prescrição da pretensão executória tão somente surgiu no ano de 1791, na França, como corolário da Revolução Francesa, sendo admitida no Brasil a partir do Código Penal de 1890. O Estado está legitimado a punir o indivíduo, mas desde que respeitando um determinado período de tempo, podendo-se afirmar que será considerada a gravidade do delito e a sanção concretizada. Prescrição nada mais é do que a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso do tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo pre viamente fixado em lei. Trata-se de causa extintiva da punibilidade  (art.

107, IV, do Código Penal), sendo  instituto de direito material , até porque se encontra regulada pelo Código Penal. Por ser instituto de direito material, deverá ser utilizada na contagem dos prazos a regra contida no art. 10 do Código Penal. Imaginemos o delito de lesão corporal leve, cuja pena máxima em abstrato é de 1 ano. Considerando a tabela do art. 109 do Código Penal, em se tratando de prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, o prazo prescricional é de 4 anos, em razão do inciso V. Se o delito é praticado em 19-9-2011, o prazo final para fins de prescrição será em 18-9-2015, às 24:00 h. Em regra, todo crime prescreve. Entretanto, temos as   infrações penais imprescritíveis, quais sejam o racismo (Lei n. 7.716/89) e a ação de

grupos armados, civis ou militares, contra ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito (Lei n. 7.170/83) (art. 5º, XLII e XLIV, da CF/88). Justifica-se a prescrição  em razão dos seguintes motivos a seguir

indicados. O primeiro deles diz respeito ao decurso do tempo. A sanção penal perde, neste caso, o seu caráter de prevenção, seja específica negativa, isto é, não impede que novas infrações penais sejam praticadas, seja como pre venção geral, tanto em seu aspecto negativo, posto que não serve mais como meio inibitório para a sociedade, como em seu aspecto positivo não servindo a pena como meio de conscientização social  164.  Além do decurso do tempo, justifica-se a prescrição em razão da correção do condenado. Nesse caso, a sanção penal perde o seu caráter de pre venção especial específica positiva 165, ou seja, não há mais necessidade de

falar em ressocialização do agente se o tempo passa e ele não mais pratica infração penal. Por fim, a prescrição se justifica em razão da dispersão das provas. Com o decurso do tempo, os meios de provas vão tornando-se cada vez mais difíceis de serem produzidos, principalmente no tocante à prova testemunhal, tendo em vista que o ser humano com o tempo vai se esquecendo dos fatos.  A prescrição   não se confunde com a decadência e a perempção, embora esses institutos conduzam à extinção da punibilidade (art. 107,

IV, do Código Penal). Tem-se a decadência quando ocorre a perda do direito à ação penal privada ou à representação em decorrência de não ter sido exercido no prazo previsto em lei (art. 38 do Código de Processo Penal). Já a perempção é a perda do direito de prosseguir com a ação penal privada pela negligência ou inércia do querelante. Aqui já houve o exercício do direito de ação (art. 60 do Código de Processo Penal).  Além dos conceitos, a diferença principal entre os institutos consiste na possibilidade de suspensão e interrupção dos prazos prescricionais (arts. 116 e 117 do Código Penal). O Código Penal prevê as seguintes  espécies de prescrição: da pretensão punitiva (ius puniendi ), que pode ser pela pena em abstrato (ordinária) ou pela pena em concreto (extraordinária). Esta última pode ser retroativa ou intercorrente. Por fim, temos a prescrição da pretensão executória (ius punitionis). Tais espécies de prescrição encontram-se previstas

em lei. Inobstante a previsão destes expressamente no Código Penal, ainda temos a questão que envolve a prescrição pela pena virtual. Daremos início à análise de cada uma das espécies de prescrição, tendo como ponto de partida a prescrição pela pena virtual.

? Análise da prescrição de pena virtual, na pena hipotética, na pena em perspectiva, na pena ideal  A prescrição pela pena em perspectiva, pela pena ideal e pela pena virtual se dá quando ocorre o reconhecimento da prescrição no curso do processo, anteriormente à prolação da sentença, sob o argumento de que eventual pena (virtual) a ser aplicada em caso de condenação ensejaria inevitavelmente a prescrição retroativa. Imaginemos a seguinte situação concreta: fato ocorrido em 2-2-2009 (uso de drogas), sendo certo que o autor, primário e de bons antecedentes, possuía menos de 21 anos na data da conduta. A infração penal praticada pelo agente possui reprimenda que conduz a prazo prescricional de 2 anos (art. 30 da Lei n. 11.343/2006). Como o autor é menor de 21 anos na data do fato, o prazo prescricional será reduzido pela metade (art. 115 do Código Penal), ou seja, a prescrição se dará no prazo de 1 ano. Se por acaso for ofertada transação e aceita pelo autor do fato em 2-9-2010, vindo ela a ser homologada por sentença em 21-3-2011, esta será nula, pois já havia ocorrido a prescrição pela pena virtual, sendo certo que já deveria, antes mesmo da oferta da medida despenalizadora, ter sido declarada extinta a punibilidade  166.

Quanto à possibilidade sobre a prescrição pela pena ideal, diverge a doutrina e jurisprudência no tocante à tal hipótese de prescrição. Para uma primeira corrente, não será admitida a prescrição pela pena ideal, entendendo que o magistrado deverá levar a demanda até o fim. Se na sentença verificar que ocorreu a prescrição, deverá declarar extinta a punibilidade. Este é, inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que editou o verbete da Súmula 438 (“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”). Os fundamentos desta primeira corrente são os que seguem adiante. O princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII), tendo em vista que o indivíduo é presumidamente inocente até o trânsito em  julgado da sentença penal condenatória. Um pré-julgamento viola o princípio constitucional.  Além da presunção de inocência, é utilizado também o princípio da legalidade. legalidade. Se a lei não prevê tal espécie espécie de prescrição, prescrição, não poderá poderá ela ser observada nos casos concretos. No entanto, para um segundo entendimento, do qual é adepto Paulo Queiroz, ao qual nos filiamos, será possível a prescrição pela pena ideal 167, podendo o magistrado extinguir a punibilidade em razão desta  168. Fundamentando Fundamentando esta segunda segunda corrente, corrente, podemos indicar os seguintes seguintes motivos a seguir expostos.

O princípio da presunção de inocência é uma garantia do cidadão. Logo, não poderá ser utilizada para prejudicá-lo e, consequentemente, ser in viabilizada a prescrição pela pena ideal.  A ausência de previsão legal não pode ser óbice para tal espécie de prescrição. Embora a lei não preveja tal espécie de prescrição, podemos falar da aplicação aplicação analógica analógica   in bonam bonam part partem em   das normas que já existem sobre prescrição. Outro fundamento é o princípio da  ultima ratio, posto que devemos sempre observar a utilização do direito penal para os casos concretos de efetiva necessidade. Se o magistrado observar que, no final da demanda, inevitavelmente observará a prescrição, deverá desde já extinguir a punibilidade.

? Análise da prescrição da pretensão punitiva Como já mencionado, a primeira hipótese legal de prescrição é a da pretensão punitiva. Nesse caso, ainda não se tem o surgimento da sentença penal condenatória, perdendo o Estado o direito de sua elaboração.  A prescrição da pretensão punitiva pode ser verificada tanto na fase inquisitorial como durante a relação processual. Quando observada observada na fase de inquérito, não deverá a denúncia denúncia sequer ser ser ofer oferta tada da pelo pelo   parquet , por ausência de uma das condições da ação (interesse--utilidade) (art. 395, II, do Código de Processo Penal). Deverá o delegado representar pela extinção do inquérito. Caso esta modalidade de prescrição seja constatada durante o processo, deverá o magistrado declarar extinta a punibilidade. Inclusive, trata-se

de preliminar de mérito 169, devendo o magistrado declará-la de ofício. Fique consignado que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, que conferiu a redação ao art. 397, IV, do Código de Processo Penal, constatada a extinção da punibilidade pela prescrição, deverá o agente ser absolvido sumariamente  170. Em sendo verificada a prescrição da pretensão punitiva, teremos os seguintes efeitos: na esfera penal, a decisão de extinção da punibilidade será equiparada à declaração de inocência do agente, bem como será ele considerado primário e de bons antecedentes, ou seja, não será gerado qualquer efeito penal da decisão judicial. Na esfera processual penal, em sendo obser vada a prescrição, o acusado não pagará custas processuais, bem como, em tendo pago fiança, terá direito a sua restituição. Na esfera cível, uma vez reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, a vítima não terá como executar o que ficou decidido na sentença, visto que esta não forma um título executivo judicial, não tendo força executiva. Como espécie inicial da prescrição da pretensão punitiva, analisaremos a que tem por base a pena em abstrato.

? Análise da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato Como já mencionado, a primeira hipótese legal de prescrição da pretensão punitiva é a que se arrima na pena em abstrato e encontra-se prevista no art. 109 do Código Penal. O art. 109 do Código Penal indica, como regra 171, os prazos que deverão ser observados pelo magistrado.

Deve ficar consignado que, em relação aos prazos do art. 109 do Código Penal, com o advento da Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, o prazo mínimo, que era de 2 anos, passou a ser de 3 anos. Trata-se de hipótese de novatio legis in pejus , não podendo retroagir para os casos anteriores à vigên-

cia e eficácia da nova lei. Portanto, caso o fato concreto se dê antes da nova lei, o prazo prescricional mínimo continuará a ser de 2 anos. Segue tabela dos prazos: • inciso I – pena acima de 12 anos – prescreve em 20 anos; • inciso II – pena acima de 8 e igual a 12 anos – prescreve em 16 anos; • inciso III – pena acima de 4 e igual a 8 anos – prescreve em 12 anos; • inciso IV – pena acima de 2 e igual a 4 anos – prescreve em 8 anos; • inciso V – pena acima de 1 e igual a 2 anos – prescreve em 4 anos; • inciso VI – pena menor que 1 ano – prescreve em 2 anos (fatos anteriores à Lei n. 12.234/2010) ou em 3 anos (fatos posteriores à Lei n. 12.234/2010).

O cálculo  da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato deve ser elaborado da forma a seguir mencionada, devendo o candidato observar as etapas indicadas. O intérprete, ao fazer o cálculo para aferição da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, deverá passar pelas seguintes etapas: • 1ª etapa: observar a pena máxima prevista em abstrato para a infração; • 2ª etapa: observada a pena máxima textualizada em abstrato para a infração penal, deverá o intérprete observar a tabela do art. 109 do Código Penal ou o prazo especial previsto em legislação extravagante;

• 3ª etapa: em determinados casos concretos, poderá ser observada possível   caus causa a mo modi difi fica cado dora ra do pr praz azo o pr pres escr cric icio iona nall , senão  vejamos.

 A primeira delas diz respeito às  causas de aumento e de diminuição. Deverá ser verificado pelo intérprete se há majorantes ou minorantes

da pena. Elas poderão gerar a modificação do prazo prescricional devendo o aplicador da lei estar atento a elas. Incluem-se aqui as causas de diminuição, a exemplo do contido nos arts. 14, II, parágrafo único, 16, 21, 24, § 2º, 28, § 2º, 26, parágrafo único, 29, § 1º, todos do Código Penal etc., e as causas de aumento, como se dá nos casos dos arts. 155, § 1º, 157, § 2º, todos do Código Penal etc. Imaginemos que Marcelo tenha praticado o delito de furto durante o repouso noturno em determinada residência. Marcelo violou o disposto no art. 155, § 1º, do Código Penal, que indica o aumento da pena na razão de 1/3. Se a pena máxima em abstrato para o furto é de 4 anos, devemos fazer incidir na mesma a fração de 1/3. Simplificando o cálculo, convertemos 4 anos em meses, o que equivale a 48 meses. Incidindo a fração de 1/3 sobre 48 meses, temos um tempo a ser observado de 16 meses, que equivale a 1 ano e 4 meses (48 x 1/3). Somandose 4 anos a 1 ano e 4 meses, teremos uma pena máxima em abstrato de 5 anos e 4 meses, que, pela tabela do art. 109, III, do Código Penal, prescreverá em 12 anos. Note--se que, se o furto fosse simples, o prazo prescricional seria de 8 anos, posto que a pena máxima em abstrato é de 4 anos. Destarte, houve, em razão da majorante, majorante, modificação modificação do prazo prescricion prescricional al no tocante ao delito de furto.

O prazo prescricional para 5 anos e 4 meses é de 12 anos (art. 109, III, do Código Penal). Se o furto fosse tão somente simples, prescreveria em 8 anos (art. 109, IV), pois a pena máxima a ser considerada seria de 4 anos. Não podemos incluir como causas modificadoras do prazo prescricional as agravantes e as atenuantes, posto que, em razão delas, entende a doutrina e a jurisprudência que o magistrado deverá estar limitado ao patamar legal, sob pena de ser violada a separação dos poderes. Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 231, que impede que as atenuantes conduzam a pena abaixo do mínimo legal (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”) 172.  A segunda delas trata da  redução do prazo prescricional pela metade em razão do contido no art. 115 do Código Penal. O aludido disposit-

ivo trata da denominada menoridade relativa e maioridade senil, para que ocorra a redução dos prazos prescricionais previstos no art. 109 do Código Penal pela metade. Para isso, é necessário que, ao tempo do crime, ou seja, no momento da ação ou omissão, o agente seja menor de 21 anos ou na data da sentença já tenha mais de 70 anos. Foi questão do  XVI Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 1997 : Como se calcula o prazo prescri-

cional da pena em abstrato, nos casos de crimes tentados? A resposta já foi anteriormente indicada, devendo ser observada a causa de diminuição do art. 14, II, parágrafo único, do Código Penal.

Ressaltam-se as seguintes  questões interessantes para prova da Defensoria Pública:

 A primeira delas diz respeito à utilização da regra do art. 115 quando o agente completar 70 anos aguardando o processo de julgamento de recurso. É possível?  A nosso ver, a resposta somente pode ser positiva. A lei fala em sentença, não fazendo distinção entre decisão monocrática e de segundo grau. O acórdão proferido pelos tribunais não deixa de ser uma sentença, só que de 2º grau. Assim, ainda que os 70 anos sejam alcançados aguardando o processo  julgamento de eventual recurso, poderá a regra do art. 115 do Código Penal ser utilizada, reduzindo-se o prazo prescricional pela metade  173.  Além do exposto, poderá o art. 115 ser utilizado quando o agente já possua mais de 60 anos? Inicialmente, para podermos responder à indagação ora lançada, indicamos que a Lei n. 11.741/2003, do Estatuto do Idoso, alterou o Código Penal em diversas passagens, a exemplo dos arts. 61, II,  h, 141, IV, 148, § 1º, I etc., considerando pessoa idosa aquela que seja maior de 60 anos. Note-se que o Código Penal foi alterado considerando a pessoa idosa enquanto vítima. No entanto, o mesmo Estatuto do Idoso não alterou o Código Penal nas hipóteses em que o idoso figura como agente da infração penal, como ocorreu com os arts. 65, I, 115 e 77, § 2º, que tratam das atenuantes genéricas, da redução do prazo prescricional pela metade e do denominado  sursis etário, respectivamente.

Ora, a nosso ver, foi latente a violação aos princípios constitucionais da isonomia e proporcionalidade. Não é razoável o legislador alterar a lei penal considerando os idosos e suas características enquanto vítimas e não promover tal alteração considerando os idosos enquanto autores de infração penal. Nossa Constituição da República é clara em indicar tratamento diferenciado para a pessoa idosa, o que se depreende do art. 230 (“A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”). Destarte, interpretando de forma sistemática, conforme a Constituição e adaptativamente o ordenamento jurídico, devemos entender que pessoa idosa não é a que possui mais de 70 anos, mas sim que seja maior de 60 anos. O mesmo raciocínio poderá ser utilizado, para que ocorra a incidência da atenuante genérica e para fins de concessão do  sursis etário. Sendo assim, entendemos que a resposta ao questionamento lançado somente pode ser positiva, ou seja, a regra contida no art. 115 do Código Penal poderá ser utilizada para o agente que tenha mais de 60 anos na data da sentença.

? Análise da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto – retroativa e superveniente  A prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto encontra-se prevista no Código Penal no seu art. 110, § 1º.

Neste caso, diferente do que ocorre com a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, aqui há o surgimento da sentença penal condenatória, na qual uma pena encontra-se concretizada. Duas são as espécies de prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, quais sejam a retroativa e a intercorrente (superveniente).  A   prescrição retroativa  é hipótese de prescrição que considerará a pena em concreto e será observada em períodos anteriores à sentença penal condenatória recorrível. Originalmente, a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto retroativa surgiu de uma construção pretoriana apresentada pelo Supremo Tribunal Federal 174, passando a ser observada no Código Penal com a reforma de 1984.  A justificativa para viabilização da prescrição retroativa consiste no fato de uma vez ter sido concretizada a pena para o caso concreto, após a ampla defesa e o contraditório. Esta seria, desde o início (data do fato), a mais  justa e corresponderia ao direito de punir do Estado, ou seja, a pena aplicada na sentença era, desde a prática da infração penal, a necessária e suficiente para aquele caso (princípio da pena justa ). Fique desde já consignado que a prescrição retroativa pode sempre ser aferida entre a data da sentença e a data do recebimento da denúncia ou da queixa (art. 117, I, do Código Penal), bem como entre a data do recebimento da exordial acusatória e a data do fato. A previsão do que ora expomos encontrava-se no art. 110, § 2º, do Código Penal.

No entanto, com o advento da Lei n. 12.234/2010, houve a revogação do art. 110, § 2º, passando o § 1º a apresentar o seguinte texto “§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.  Assim, a lei que antes admitia a prescrição retroativa entre a data do recebimento da denúncia e a conduta praticada pelo agente passou a não mais admitir esta hipótese. Atualmente, segundo a lei penal, a prescrição retroativa tão somente poderá ocorrer entre a data da publicação da sentença penal condenatória recorrível e a data do recebimento da denúncia ou queixa. Indiscutivelmente, quando a Lei n. 12.234/2010 inviabiliza a prescrição retroativa entre o recebimento da denúncia ou queixa e o fato textualiza hipótese de  novatio legis in pejus, não poderá retroagir a fatos anteriores. Destarte, certo é que poderemos, sem dúvida, falar em prescrição retroativa entre o fato e a denúncia ou queixa para as infrações penais ocorridas antes da vigência e eficácia da Lei n. 12.234/2010, ou seja, para os crimes anteriores a 6 de maio de 2010. Vide  a seguinte   questão relevante para prova da Defensoria Pública:

 A alteração trazida pela Lei n. 12.234/2010, que impede a prescrição retroativa entre o recebimento da denúncia ou queixa e a data do fato, é constitucional?

 A resposta somente pode ser negativa. Entendemos, a exemplo do que indica Cezar Roberto Bitencourt 175, que a Lei n. 12.234/2010 é inconstitucional. Na verdade, a alteração trazida pela Lei n. 12.234/2010 atesta o reconhecimento do Estado da sua incompetência, legitima a letargia, reencarna a ditadura militar (regra de supressão) (Lei n. 6.416/76), viola o princípio da pena justa, bem como os princípios constitucionais da isonomia, proporcionalidade, individualização da pena, razoável duração do processo e culpabilidade. Por que a lei permite a retroatividade no tocante à prescrição entre a sentença e o recebimento da denúncia ou queixa e não permite entre esta e a data do fato? Existe algum fundamento lógico, objetivo, jurídico ou político para a restrição trazida pela lei? Qual seria o elemento relevante que justificaria tal tratamento diferenciado? Quando o legislador promoveu a alteração ora indicada, legitimou o Estado, por meio da polícia e do Ministério Público, que possa retardar impunemente as investigações, bem como dar início à ação penal em até 20 anos, levando a uma afronta direta aos princípios da isonomia, proporcionalidade, razoável duração do processo e culpabilidade. Alegar que certas investigações são mais complexas não é justificativa. Deveria o Estado aparelhar melhor a polícia, para que venha a realizar de forma mais célere as investigações criminais. Na verdade, o Estado está reconhecendo a sua incompetência e despreparo para análise de eventual delito praticado.

 Além do exposto, diante de reencarnação da ditadura militar, posto que a aludida modificação, em pleno Estado Democrático de Direito, indica que o legislador reencarnou o jurista daquela época, instalando no atual sistema penal a regra de supressão. Como exemplo, podemos trazer à baila a Lei n. 6.416/77, sancionada pelo General Ernesto Geisel, sendo Armando Falcão o Ministro da Justiça na época, quando afastou o tempo decorrido entre o fato e a denúncia ou queixa, para o reconhecimento da prescrição da pena concretizada. Não podemos esquecer que a dita alteração legislativa vai de encontro com o que indica o princípio da pena justa ,  pois se com a sentença, após a ampla defesa e o contraditório, a pena fixada é justa, será ela desde a data do crime (fato). Restaram violados, também, os princípios da proporcionalidade, isonomia e individualização da pena, posto que o objetivo da prescrição pela pena em concreto é compatibilizar a extinção da punibilidade com o grau de culpabilidade do autor (juízo de reprovação que recaiu sobre sua conduta) reconhecido na sentença. Uma vez que os prazos prescricionais estão diretamente vinculados à duração das penas e, consequentemente, relacionados com a gravidade da sanção, principalmente a concretizada, após a ampla defesa e o contraditório, não se pode igualar as espécies de prescrição pela pena em abstrato e pela pena em concreto. Em razão do princípio da proporcionalidade, as penas mais graves deverão prescrever em lapso prescricional mais extenso e as menos graves, em prazos menos extensos. A nova regra afronta tais princípios, pois o prazo prescricional entre a data do fato e o recebimento da denúncia será o destinado para prescrição pela pena em abstrato.

Por fim, foi flagrante o vilipêndio ao princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII), posto que a lei está homenageando a morosidade do procedimento administrativo inquisitorial do inquérito. Como já indicado acima, estará o Estado legitimado, por meio da polícia e do Ministério Público, de forma que possa retardar impunemente as investigações, bem como o início da ação penal em até 20 anos. Ultrapassada a análise acima, passemos a indicar os  pressupostos para constatação da prescrição retroativa. Três são os pressupostos para que possa ser constatada a prescrição pela pena em concreto retroativa, quais sejam: a) a inocorrência da prescrição pela pena em abstrato (por ser preliminar de mérito, a prescrição pela pena em abstrato impede o surgimento de sentença penal condenatória com consequente concretização da pena); b) a existência da sentença penal condenatória, pois é com base nela que teremos uma pena concretizada; e c) o trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de seu recurso (§ 1º do art. 110 do Código Penal), tendo em vista que, se o Ministério Público não recorrer ou for improvido seu recurso, não há como ser reformada com majoração da pena do agente, por impedimento da não reformatio in pejus (art. 617 do Código de Processo Penal). Inobstante o texto legal no que diz respeito ao último pressuposto, segue a indagação: pode ocorrer a prescrição retroativa ainda que o Ministério Público recorra? Sim, desde que o   parquet   não busque por meio do seu recurso o agravamento da pena do condenado. Isso porque, como indicado acima, não

há como ocorrer a reforma por parte do tribunal agravando a pena do agente, em razão da vedação da  reformatio in pejus. É o que ocorre quando o promotor de justiça recorre pugnando pela cassação do  sursis  da pena ou somente contesta o regime de pena indicado na sentença. O  cálculo  da prescrição retroativa será elaborado da forma a seguir indicada, devendo o candidato observar as etapas indicadas: • 1ª etapa: observar a pena máxima prevista concretizada na sentença penal condenatória; • 2ª etapa: observada a pena concretizada para a infração penal, deverá o intérprete observar a tabela do art. 109 do Código Penal ou o prazo especial previsto em legislação extravagante; • 3ª etapa: em determinados casos concretos, poderá ser observada possível causa modificadora do prazo prescricional que, neste caso, será a prevista no art. 115 do Código Penal. Deve o leitor observar as mesmas discussões anteriormente expostas acerca da regra contida no art. 115 do Código Penal.

Ultrapassada a análise da prescrição retroativa, passemos a analisar a prescrição intercorrente , superveniente ou subsequente.

Trata-se de hipótese de prescrição que considerará a pena em concreto e será observada em períodos posteriores à sentença penal condenatória recorrível. Ela não se confunde com a prescrição retroativa, tendo em vista que seu cômputo dar-se-á considerando períodos posteriores à sentença penal condenatória recorrível, dirigindo-se para a frente. Caso a defesa recorra,

terão os tribunais um período para julgar o recurso, sob pena de ser verificada a prescrição intercorrente. São  pressupostos  para constatação da prescrição superveniente: a) inocorrência da prescrição pela pena em abstrato e pela pena em concreto retroativa; b) existência da sentença penal condenatória, pois é com base nela que teremos uma pena concretizada; c) trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de seu recurso (§ 1º do art. 110). Se o Ministério Público não recorrer, ou for improvido seu recurso, não há como ser reformada para pior a pena do agente, por impedimento da não  reformatio in pejus  (art. 617 do Código de Processo Penal). No tocante ao último pressuposto, surge a indagação: pode ocorrer a prescrição retroativa ainda que o Ministério Público recorra? Sim, desde que o   parquet   não busque por meio do seu recurso o agravamento da pena do condenado. Isso porque, como indicado acima, não há como ocorrer a reforma por parte do tribunal agravando a pena do agente em razão da vedação da  reformatio in pejus. É o que ocorre quando o promotor de justiça recorre pugnando pela cassação do  sursis  da pena ou somente contesta o regime de pena indicado na sentença. Já indicamos o ora exposto quando tratamos da prescrição retroativa. O   cálculo  da prescrição superveniente será elaborado da forma a seguir indicada, devendo o candidato observar as etapas indicadas. O intérprete, ao fazer o cálculo para aferição da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto retroativa, deverá passar pelas seguintes etapas:

• 1ª etapa: observar a pena máxima prevista concretizada na sentença penal condenatória; • 2ª etapa: observada a pena concretizada para a infração penal, deverá o intérprete observar a tabela do art. 109 do Código Penal ou o prazo especial previsto em legislação extravagante; • 3ª etapa: em determinados casos concretos, poderá ser observada possível causa modificadora do prazo prescricional que, neste caso, será a prevista no art. 115 do Código Penal. Deve o leitor observar as mesmas discussões anteriormente expostas acerca da regra contida no art. 115 do Código Penal.

Foi cobrada no   XXII Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 2008 , a seguinte questão:

Como deve ser contada, em suas variadas hipóteses, a prescrição da pretensão punitiva verificada entre a data da sentença condenatória recorrível e a decisão condenatória com trânsito em julgado? A questão trata da prescrição pela pena em concreto retroativa e intercorrente, devendo ser observados os lapsos prescricionais, tendo por base a pena concretizada, considerando-se períodos anteriores e posteriores à sentença condenatória  176. Observadas as espécies de prescrição da pretensão punitiva, passemos à análise do termo inicial para a contagem do seu prazo. O art. 111 do Código Penal indica a partir de quando será contado o prazo da prescrição da pretensão punitiva, seja pela pena em abstrato, seja pela pena em concreto. O inciso I, ao adotar a teoria do resultado, indica como data de início de contagem do prazo prescricional a data da   consumação do delito.

 Assim, nos crimes materiais, será da data em que for observado o advento do resultado naturalístico; nos crimes formais, da data em que se observa o comportamento do agente; nos de mera conduta, quando se dá o comportamento do agente que gera o resultado jurídico; nos crimes omissivos, com o comportamento do agente etc. Exemplificando, se Marcos, no dia 3-1-2015, com  animus necandi  desfere golpes de faca em Silvia, que somente vem a falecer no dia 2-5-2015, teremos como termo inicial para fins de contagem do prazo prescricional a data do resultado naturalístico, qual seja, do dia 2-5-2015. O inciso II indica a forma de contagem no que diz respeito ao  delito tentado, considerando-se a data de início a que restar verificada na prática

do último ato executório. O inciso III confere tratamento aos denominados  delitos permanentes considerando como data de início o dia em que cessar a permanência.

Exemplificando, no delito de sequestro, o termo inicial se dará no dia em que o cativeiro for descoberto e a vítima ganhar sua liberdade. O inciso IV trata taxativamente dos delitos de   bigamia e falsificação ou alteração de assento de nascimento , devendo ser consid-

erada como data de início de contagem a que a autoridade pública tomou conhecimento do fato. Entendemos que basta ocorrer o uso ostensivo do documento, sem que seja necessária a utilização formal perante a autoridade pública. O inciso V , trazido ao Código Penal pela Lei n. 12.560/2012 , trata dos crimes contra dignidade sexual contra menor de 18 anos. A data a

ser considerada como inicial da contagem do prazo prescricional será a em que a vítima completar 18 anos, salvo se há esse tempo já houver sido proposta a ação penal. Trata-se de dispositivo que visa resguardar os interesses do menor de 18 anos, posto que, em muitas situações, os crimes contra a dignidade sexual são praticados por agentes representantes legais das vítimas. Tanto é assim que, caso a ação penal já tenha sido proposta pelo representante do menor de 18 anos, será da data da consumação da infração penal .  Aduziremos as seguintes   questões relevantes para a prova da Defensoria Pública:

Pode ocorrer no caso concreto que não se possa especificar a data exata em que ocorreu a infração penal, como em um homicídio em que a vítima encontra-se desaparecida, tendo sido posteriormente encontrada pela polícia. Neste caso, a perícia não consegue precisar a data. Então qual será a data de início a ser considerada? Quando a perícia somente consegue indicar o ano de ocorrência da infração penal, a nosso ver, em razão do princípio do  in dubio pro reo, deverá ser considerado o dia 1º de janeiro daquele ano. Quando a perícia somente consegue indicar mês de ocorrência da infração penal, a nosso ver, também em razão do princípio do  in dubio pro reo, deverá ser considerado o dia 1º dia do mês indicado. Observadas as hipóteses de termo inicial para a contagem do prazo da prescrição da pretensão punitiva, analisaremos agora as hipóteses de causas suspensivas e interruptivas.

 As  causas suspensivas  ou impeditivas do curso do prazo prescricional da prescrição da pretensão punitiva são encontradas no art. 116 do Código Penal, bem como na legislação extravagante. Portanto, o Código Penal, no tocante às causas suspensivas, apresenta um  rol exemplificativo. Fique registrado que as causas suspensivas, diferente do que ocorre com as causas interruptivas, não têm o condão de zerar a contagem do prazo prescricional, sendo aproveitado o período já transcorrido. O art. 116 do Código Penal indica, nos seus incisos I e II, as hipóteses em que o prazo prescricional será suspenso. O inciso I trata das chamadas  questões prejudiciais, previstas nos arts. 92 e 94 do Código de Processo Penal. Sendo assim, enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime, restará suspenso o processo de conhecimento penal, bem como o prazo prescricional referente à infração penal que se apura. Imaginemos que o réu responda a um processo criminal em razão de suposta apropriação indébita (art. 168 do Código Penal) e alegue em sua defesa que o objeto material lhe pertencia ao tempo do fato, questão que está sendo discutida no juízo cível em sede de ação reivindicatória. O juiz criminal deve suspender o andamento da ação penal até que a questão seja solucionada no juízo cível, como também estará suspenso o curso do prazo prescricional. Em relação às questões prejudiciais, podemos trazer à baila as hipóteses de exceção da verdade, observadas nos denominados crimes contra a honra. Trata--se de uma questão prejudicial de índole penal.

 A exceção da verdade apresentada tem o condão de suspender o curso do prazo prescricional?  A nosso ver, a exceção da verdade não suspenderá o curso do prazo prescricional. Isso porque a exceção da verdade não possui natureza cível, mas penal, devendo ser dada uma interpretação restritiva ao art. 116, I, do Código Penal. Para o acusado, é melhor que o prazo não seja suspenso e que continue a correr 177. O inciso II indica a hipótese de suspensão, enquanto o   agente cumpre pena no estrangeiro. A razão do dispositivo é muito simples. Na

 verdade, o Estado fica impedido de obter, quando possível, a extradição do autor da infração penal, enquanto este cumpre pena no estrangeiro. O prazo fica suspenso, tendo em vista que o Estado não está sendo inerte com o seu dever de fazer cumprir a lei penal. Como anteriormente salientado, o rol do art. 116 não é taxativo, existindo outras causas suspensivas ou impeditivas do prazo prescricional, tais como: a) a hipótese prevista da  imunidade parlamentar  (art. 53, § 5º, da Constituição da República); enquanto não houver licença do Congresso Nacional para que o parlamentar seja processado, o prazo prescricional ficará suspenso; b) a hipótese prevista da s uspensão do processo  (art. 89, § 6º, da Lei n. 9.099/95); o § 6º é claro em indicar a suspensão do prazo prescricional quando ocorrer o  sursis  processual; c) a hipótese prevista no  art. 366 do Código de Processo Penal, quando o acusado, citado por edital, não

comparecer nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional; d) a hipótese prevista no § 3º do art. 4º da Lei n. 12.850/2013   (colaboração premiada), quando trouxe ao ordenamento

 jurídico nova causa suspensiva do curso do prazo prescricional da prescrição da pretensão punitiva. O prazo para o oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderão ser suspensos por até seis meses, prorrogáveis por igual período até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se, igualmente, o respectivo prazo prescricional. Imaginemos o seguinte caso concreto, com o fito de ilustrar as causas suspensivas. Marcelo acaba por violar o disposto no art. 16 da Lei n. 6.368/ 76. O fato foi praticado em 21 de agosto do ano de 1999 178. Tendo em vista que a pena mínima em abstrato prevista no art. 16 da antiga Lei de Drogas era de 6 meses, o procedimento penal foi suspenso somente no dia 16 de maio do ano de 2001, quando da audiência especial em que ocorre a aceitação por Marcelo das condições ofertadas pelo juízo. Com isso, entre a data do fato e a aceitação do  sursis  processual, observa-se o transcurso de mais 1 ano e 8 meses da data da prática do ilícito. Ocorre que, aos 22 de fevereiro do ano de 2002, foi revogado o benefício concedido, voltando, a partir desta data, a correr o prazo prescricional. No entanto, somente no dia 14 de agosto de 2002, foi proferida sentença, condenando Marcelo, verificando-se mais de 4 meses de curso do prazo prescricional da data da suspensão e a sentença condenatória. Somando-se o prazo de 1 ano e 8 meses que transcorreu entre a data do fato e a aceitação da proposta para suspensão e o período de quase 6 meses entre a data em que o procedimento voltou a ter andamento e a sentença, tem-se mais de 2 anos. Como a pena mínima em abstrato para o uso de drogas era de 6 meses, prescreveria em 2 anos. Não pode o magistrado condenar Marcelo ante o advento da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato.

Observa-se, desta forma, que somando o decurso do prazo entre a data do fato e a da concessão da suspensão do processo e a data da revogação do  benefício e a data da sentença, transcorreram mais de 2 anos, operando-se, assim, a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto (prescrição retroativa). Isso porque, segundo determina o art. 109, VI, do Estatuto Repressivo, a pena em concreto igual a seis meses prescreve em 2 anos.  Analisadas as causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva, passemos ao estudo das causas interruptivas.  As causas interruptivas do curso do prazo prescricional da prescrição da pretensão punitiva são encontradas no art. 117, I a IV, do Código Penal. No que tange às causas interruptivas do curso do prazo prescricional da prescrição da pretensão punitiva, o Código Penal apresenta um rol taxativo, diferente do que ocorre com as causas suspensivas. Fique registrado, mais uma vez, que as causas interruptivas, diferentemente do que ocorre com as causas suspensivas, têm o condão de zerar a contagem do prazo prescricional, não sendo aproveitado o período já transcorrido. O inciso I do art. 117 do Código Penal traz a primeira hipótese de causa interruptiva, qual seja, a data em que é verificado o   recebimento da denúncia ou da queixa .

Não deve ser considerada a data do oferecimento da denúncia ou queixa, mas a data do seu recebimento como marco interruptivo.  A nosso ver, a data a ser considerada para fins de interrupção não é a data do despacho proferido pelo magistrado, mas sim a data em que este é

publicado, ou seja, o dia em que o escrivão recebe os autos com a decisão proferida e exara certidão. Novamente, destacamos as seguintes   questões relevantes para prova da Defensoria Pública :

 A primeira delas diz respeito ao duplo recebimento da denúncia previsto no Código de Processo Penal. A Lei n. 11.719/2008 alterou o Código de Processo Penal, sendo verificados, atualmente, dois momentos de recebimento da denúncia, um previsto no seu art. 396 e outro no art. 399 . Neste caso, qual o recebimento da denúncia válido para fins de marco interruptivo do prazo prescricional, o que decorre do art. 396 do Código do Processo Penal ou o que advém do art. 399 do Código do mesmo diploma? A  nosso ver, será o segundo recebimento, ou seja, o previsto no art. 399 do Código de Processo Penal, posto que somente neste momento já foram obser vadas a ampla defesa e o contraditório, tendo condições de o magistrado re jeitar a denúncia ou até mesmo absolver sumariamente o acusado, até porque  já foi apresentada a defesa preliminar.  A segunda delas é referente ao recurso do Ministério Público no caso de não recebimento da denúncia pelo magistrado monocrático. Pode ocorrer determinada situação em que o magistrado não recebe a denúncia e, em razão disso, o Ministério Público interpõe recurso, vindo o tribunal reformar a decisão   a quo  recebendo a denúncia. Qual será a data a ser considerada? A  nosso ver, será a que o magistrado monocrático determina o cumprimento da decisão do tribunal.

Também podemos indicar o recebimento por autoridade absolutamente incompetente como ponto relevante. Se a autoridade é absolutamente incompetente, o ato de recebimento da denúncia ou queixa não terá o condão de interromper o curso do prazo prescricional  179. O recebimento de denúncia inepta também não interrompe a prescrição. Tal conclusão se dá por motivos óbvios, pois se a denúncia é inepta, consequentemente não terá força interruptiva. Por fim, a mutatio libelli  (art. 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal) não gera a interrupção do prazo prescricional. Trata-se de nova definição jurídica do fato em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o que leva o Ministério Público a aditar a exordial acusatória. Neste caso, não ocorrerá a interrupção do prazo prescricional, uma vez que a regra foi utilizada apenas para modificar a capitulação do fato (situação mais gravosa para o réu). O fato continua o mesmo, tendo sido alterada a tipificação em razão de nova circunstância elementar do crime existente desde o início e não perce bida pelo parquet . O inciso II do art. 107 do Código Penal indica a segunda hipótese de causa interruptiva do prazo prescricional, atrelada, especificamente, ao rito do Tribunal do Júri. A  pronúncia, decisão interlocutória mista de admissibilidade da acusação interromperá o curso do prazo prescricional. Ressaltamos mais uma  questão relevante para a prova da Defensoria Pública:

Caso seja operada a desclassificação pelo Conselho de Sentença (jurados), a pronúncia continuará servindo como marco interruptivo do curso do prazo prescricional? Imaginemos que os jurados indiquem a desclassificação do homicídio doloso para lesão corporal grave dolosa. Neste caso, a pronúncia continuará a ser considerada como marco interruptivo do curso do prazo prescricional no tocante ao rito ordinário, destinado ao crime de lesão corporal 180?  A nosso ver, a resposta somente pode ser negativa, concordando com Damásio de Jesus, posto que a pronúncia é decisão imprópria para o rito processual do crime desclassificado. Não há que se falar em decisão de pronúncia no tocante ao procedimento comum ordinário e, consequentemente, não pode ela continuar a produzir os seus efeitos  181. O inciso III do art. 117 do Código Penal, da mesma forma que o inciso II, trata de causa interruptiva atrelada ao rito do Tribunal do Júri, ocorrendo quando se dá a decisão confirmatória de pronúncia . Ocorrerá quando o acusado é impronunciado ou absolvido sumariamente, vindo o Ministério Público a interpor recurso e o tribunal julgá-lo procedente, pronunciando o acusado. Por fim, acerca das causas interruptivas do prazo da prescrição da pretensão punitiva, temos o disposto no inciso IV do art. 117 do Código Penal, que trata da   sentença condenatória recorrível ou acórdão condenatório recorrível, devendo ser considerada a data da publicação, ou

seja, o dia em que o escrivão lavra o termo .

O inciso em comento sofreu alteração trazida pela Lei n. 11.596/2007. Isso porque, na sua redação original, a lei penal somente falava em sentença condenatória recorrível. Atualmente, a redação da lei é a seguinte: “pela publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis”. Na verdade, a inclusão do acórdão condenatório recorrível surgiu em função de antiga discussão que envolvia a hipótese em que o agente era absolvido pelo magistrado monocrático e, em razão de recurso interposto pelo Ministério Público, acabava por ser condenado pelo Tribunal de Justiça.  A defesa alegava que o acórdão condenatório, quando antecedido por sentença absolutória, não teria o condão de interromper o curso do prazo prescricional. O motivo era calcado em uma interpretação literal e restritiva do inciso IV, que tão somente falava em sentença condenatória, não indicando a expressão acórdão. Pela legalidade, não se poderia falar que o acórdão condenatório interromperia o curso do prazo prescricional, por ausência de expressa previsão legal. No entanto, a acusação alegava que o acórdão condenatório interromperia o curso do prazo prescricional quando antecedido de sentença absolutória. Isso porque o acórdão não deixa de ser uma sentença, só que de segundo grau. Fazia-se uma interpretação extensiva da expressão sentença. O último entendimento era o que prevalecia, fato que ensejou a inclusão da expressão acórdão condenatório no texto legal. Por questões didáticas, trazemos outras  questões relevantes para prova da Defensoria Pública :

 A primeira delas diz respeito à nova redação legal. Qual a interpretação a ser dada ao inciso IV? O acórdão condenatório recorrível interromperá o curso do prazo prescricional tão somente quando for antecedido de sentença absolutória ou interromperá também no caso de ser antecedido de sentença condenatória? A nosso ver, o acórdão condenatório somente interromperá o curso do prazo da prescrição da pretensão punitiva quando for antecedido de sentença absolutória. Isso porque, a nosso ver, a expressão foi incluída no texto legal com o fito de espancar a discussão já antes mencionada que era travada na doutrina e jurisprudência. Afora isso, a lei indica uma con junção alternativa “ou”. Assim, ou teremos uma sentença condenatória que interromperá e um acórdão confirmatório, ou teremos uma sentença absolutória e um acórdão condenatório que interromperá a prescrição 182. Até porque o Tribunal de Justiça, quando há recurso da defesa, limita-se a negar provimento ao apelo e confirmar a decisão monocrática, dando ensejo a um acórdão confirmatório 183.  A segunda questão relevante diz respeito à sentença absolutória . Não se trata de marco interruptivo em respeito ao princípio da legalidade, tendo em vista que a lei fala em sentença ou acórdão condenatórios.  A terceira questão relevante sobre o tema trata da hipótese de anulação da sentença condenatória. Caso a sentença condenatória seja anulada, não há que se falar em marco interruptivo, pois é como se não tivesse existido. Sabemos que a decisão que anula a sentença tem efeitos  ex tunc. Já foi questão de prova do  XIII Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro : Marcelo foi denunciado frente aos arts. 121,

§ 3º, 2 vezes e 129, § 6º, ambos do Código Penal, sendo a denúncia recebida

em 15-1-1990. Em 15-2-1993, é prolatada a sentença condenatória, cuja pena é de 3 anos, sendo 2 anos pelo homicídio culposo, pena essa agravada de ½ por força do concurso formal. Somente a defesa apela. Em 17-11-1993, o Tribunal ad quem   anula a sentença apelada, por deficiência de funda-

mentação, determinando que outra seja proferida. Em cumprimento ao V.  Acórdão, em 28-1-1994 o juiz  a quo prolata nova decisão, devidamente fundamentada, mantendo  in totum  as penas anteriormente fixadas. O réu manifestou desejo de apelar. Redija a peça cabível, fundamentadamente, com a legislação pertinente. Como resposta em recurso de apelação, deveria o candidato indicar a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto retroativa. Observe-se que o recebimento da denúncia se deu em 15-1-1990 e a primeira sentença penal condenatória ocorre em 15-2-1993, condenando o réu a 3 anos. O art. 119 do Código Penal é claro em dizer que não será considerada para fins de prescrição a regra decorrente do concurso de pessoas.  Assim, a pena a ser considerada é de 2 anos. Ocorre que a sentença foi anulada, vindo outra a ser proferida em 28-1-1994 tendo sido observada a mesma aplicação da pena (lembrar que é vedada a  reformatio in pejus  indireta no caso de sentença anulada não poderá o magistrado aumentar a pena na segunda sentença a ser proferida). Se a pena fixada foi de 2 anos, pela tabela do art. 109, prescreve em 4 anos (inciso V). Observe-se que entre a data do recebimento da denúncia (primeiro marco interruptivo – 15-1-1990 – art. 117, I, do Código Penal) e a data da sentença válida (20-1-1994) transcorreram mais de 4 anos.  A quarta questão relevante diz respeito à sentença condenatória confirmada pelo tribunal ou na hipótese em que vem apenas a alterar a

penalidade no acórdão. Não se trata de marco interruptivo, tendo em vista que o que temos é apenas confirmatória da sentença condenatória monocrática. O mesmo pode ser entendido em razão de decisão em sede de embargos de declaração e que concede o perdão judicial (Súmula 18 do Superior Tribunal de Justiça), posto que a declaração do magistrado não tem o condão de interromper, visto que é apenas confirmatória da sentença condenatória monocrática, onde tão somente se esclarece omissão, dúvida ou contradição. Como efeitos das causas interruptivas  da prescrição, podemos indicar os seguintes, senão vejamos. O art. 117, § 1º, 1ª parte, do Código Penal diz respeito aos casos de concurso de agentes. Se um dos coautores é absolvido e o outro é con-

denado, quando se dá na prática o concurso de agentes, o marco interruptivo do que foi condenado alcançará o que foi absolvido. Isso porque o legislador  visou, com a regra do art. 117, § 1º, 1ª parte, de o Código Penal, evitar tratamento diferenciado entre todos os que colaboraram para a prática de uma mesma infração penal. Pode ocorrer o recurso da acusação buscando a condenação do que foi absolvido, podendo o tribunal condená-lo. Se isso ocorrer, o marco interruptivo do que já havia sido condenado servirá para o que foi condenado posteriormente. Por sua vez, o art. 117, § 1º, 2ª parte, do Código Penal trata dos  crimes conexos. As causas interruptivas de um dos delitos irão estender-se aos de-

mais, quando objeto do mesmo processo (conexão real ou substancial). Suponhamos que um cidadão tenha sido pronunciado pela prática de aborto não consentido (art. 125 do Código Penal) e esteja sendo processado pelo delito de violação sexual mediante fraude (art. 215 do Código Penal). Ainda que

o julgamento deste último delito não seja da competência do Tribunal do Júri, ainda que absolvido o agente pelo crime de aborto (art. 125 do Código Penal), terá o agente, em razão da pronúncia, interrupção do prazo prescricional do delito de violação sexual mediante fraude.  Analisada a prescrição da pretensão punitiva, seus efeitos, suas espécies etc., passemos adiante a estudar a prescrição da pretensão executória.

? Análise da prescrição da pretensão executória  A prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto encontra-se prevista no Código Penal, no seu art. 110,  caput . Neste caso, diferentemente do que ocorre com a prescrição da pretensão punitiva, ocorre aqui o surgimento da sentença penal condenatória com trânsito em julgado para acusação e defesa, e o Estado perde o direito de executar a sua decisão. Em sendo verificada a prescrição da pretensão punitiva, teremos os seguintes efeitos: na esfera penal, o único efeito que decorre de tal espécie de prescrição é a perda do estado de seu direito de executar a pena aplicada. Os efeitos referentes aos antecedentes criminais da sentença penal condenatória, em regra, continuarão, a exemplo da reincidência. No entanto, não subsistirão os efeitos, ainda que ocorra tal hipótese de prescrição, quando for constatada a abolitio criminis  (art. 2º, caput , do Código Penal) ou o que dispõe o art. 64, I, do Código Penal (prazo de 5 anos). Nesses casos, não há que se falar em efeito penal. Na esfera processual penal, as custas continuarão sendo devidas e a fiança servirá para pagamento destas e da indenização do dano. Na

esfera cível, a vítima terá à sua disposição um título executivo judicial para que possa ser executado no juízo cível. Para que ocorra a prescrição da pretensão executória, será necessária a aferição de alguns pressupostos para a constatação . O primeiro deles é a inocorrência de prescrição da pretensão punitiva (pela pena em abstrato ou pela pena em concreto) (retroativa ou superveniente), até porque, como já vimos, ela é preliminar de mérito. Também deverá ser observada a existência de sentença condenatória irrecorrível (para a acusação e defesa). Se não houve o trânsito em julgado para ambas as partes, ainda estaremos na seara da prescrição da pretensão punitiva. Por fim, deverá ser observada a não satisfação da pretensão executória estatal. Nessa hipótese, o Estado não conseguiu fazer com que o agente tenha cumprido a pena. O  cálculo  da prescrição da pretensão executória será elaborado da forma a seguir indicada, devendo o candidato observar as três etapas a seguir. O intérprete, ao fazer o cálculo para aferição da prescrição da pretensão executória, deverá passar pelas seguintes etapas: 1ª etapa: verificar a pena imposta na sentença condenatória irrecorrível (transitada em julgado) (pena em concreto). Ressaltamos a seguinte   questão relevante para prova da Defensoria Pública:

 A detração penal deverá ser considerada para fins de cálculo da prescrição da pretensão executória?  Vem sendo observado entendimento na doutrina 184 e na jurisprudência 185 que o período de detração penal não poderá ser considerado para fins

de cálculo da prescrição da pretensão executória, tendo em vista o art. 110, caput , do Código Penal textualizar a expressão “pena aplicada” (“A prescrição

depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada”). Compreendemos,  data venia,  que o entendimento é equivocado, considerando, principalmente, o princípio da proporcionalidade. O art. 113 do Código Penal também trata da prescrição da pretensão executória e é destinado aos casos de evasão do apenado e revogação do livramento condicional, possuindo a seguinte redação: “no caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena”. Tal regra beneficia o apenado que porventura  venha a obter fuga da prisão e ao que tem o benefício do livramento condicional revogado, levando-se em consideração o tempo de pena restante para fins de cômputo do prazo prescricional da prescrição da pretensão executória.  Assim, se o agente é condenado a 10 anos de pena privativa de liberdade, inicialmente, terá como lapso prescricional para fins de prescrição executória o período de 12 anos, considerando a regra do art. 109, II, do Código Penal. Entretanto, se ele cumpre um dia de pena e foge, sendo recapturado somente 6 anos depois, o tempo de pena que será levado em consideração será inferior a 4 anos, encontrando período de 8 anos conforme o inciso IV, do mesmo dispositivo legal. Imaginando que ocorra nova fuga, um dia após a recaptura, deverá o apenado ser recapturado novamente dentro de 8 anos e não mais de 12.

Justamente em razão do que acabamos de expor é que chegamos à conclusão de que deve a regra prevista no art. 113 do Código Penal também ser observada para fins de consideração do tempo de prisão cautelar no cálculo da prescrição da pretensão executória. Se entendêssemos de forma contrária, estaríamos indo de encontro ao princípio constitucional da proporcionalidade. Ora, se o indivíduo que foge da penitenciária, o que, no mínimo, gera para ele uma falta grave, segundo o art. 50, II, da Lei n. 7.210/84, podendo levar, no caso de violência, à tipificação do delito previsto no art. 352 do Código Penal, após ser condenado e ter ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal, ter abatido da pena que lhe foi imposta o tempo em que ficou foragido, melhor razão para aquele que ficou preso cautelarmente ter direito à detração penal no momento da contagem do prazo prescricional.  Acreditamos que pode ser aplicada analogicamente (analogia in bonam partem) a regra contida no art. 113 do Código Penal, devendo a de-

tração ser considerada no cálculo inicial da prescrição da pretensão executória. Como a lei, no art. 110,  caput,  foi omissa quanto à detração, e o art. 113 diz que no caso de evasão o condenado terá o prazo prescricional contado pelo restante da pena, não há porque não aplicá-lo no cômputo inicial. 2ª etapa: verificar o prazo prescricional no art. 109 do Código Penal. Observada a pena concretizada para a infração penal, deverá o intérprete observar a tabela do art. 109 do Código Penal ou o prazo especial previsto em legislação extravagante.

3ª etapa:  verificar que em determinados casos concretos poderá ser observada possível  causa modificadora do prazo prescricional , senão  vejamos.  A primeira delas é a  comutação  (indulto parcial). Deve ser considerado o quantum restante para efeito da contagem do prazo prescricional executório. O Presidente da República anualmente edita decreto e, uma vez cumpridas as exigências, terá direito o apenado a abater de sua pena 1/4 ou 1/5, a contar do dia 25 de dezembro. O tempo restante de pena pode conduzir à modificação no cômputo da prescrição.  A segunda delas é a  reincidência  (art. 110,  caput,  do Código Penal). Se o condenado for reconhecido reincidente na sentença, o prazo prescricional do art. 109 será majorado de 1/3 . Deverá ocorrer o reconhecimento da reincidência na sentença para que ocorra a majoração do prazo prescricional. Imaginemos que o reincidente seja condenado a 4 anos de reclusão a ser cumprido no regime aberto, indicando a decisão à reincidência do agente. Pela tabela do art. 109, IV, do Código Penal, 4 anos prescrevem em 8 anos. Se acrescermos a 8 anos a razão de 1/3, teremos um total de tempo de 10 anos e 8 meses para fins de prescrição (8 anos = 96 meses [...] 96 × 1/3 = 32 meses = 2 anos e 8 meses + 8 anos = 10 anos e 8 meses). Insta salientar que, em razão da Súmula 220 do Superior Tribunal de Justiça, a reincidência não será levada em consideração para fins de majoração do prazo da prescrição da pretensão punitiva. Isso porque o art. 110, caput,   trata da prescrição da pretensão executória. Se admitíssemos a

aplicação da regra para os casos de prescrição da pretensão punitiva, estaríamos diante da analogia in malam partem . Por fim, deverá também ser observada a regra decorrente do art. 115 do Código Penal, se na data do fato o agente era menor de 21 anos ou na data da sentença já possuía 70 anos. Importante nos recordarmos das discussões  já apontadas anteriormente. Observado o cálculo da prescrição da pretensão executória, passemos à análise do termo inicial para a contagem do seu prazo . O art. 112 do Código Penal indica em seus incisos a data de quando se dará início a contagem do prazo da prescrição da pretensão executória. O inciso I considera inicialmente a data do   trânsito em julgado para a acusação, pois, com a ausência de recurso do Ministério Público, a

pena não mais poderá ser agravada ante a vedação da  reformatio in pejus. Imaginemos a seguinte questão comum no dia a dia da Defensoria Pública: nascido em 20-3-1991, Fábio, em 15-1-2010, após responder a processo penal em liberdade, foi condenado por sentença transitada em julgado para acusação e defesa, à pena de 8 anos de reclusão, pela prática de quatro delitos de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, em concurso material (art. 69 do CP), podendo-se afirmar que a pena para cada delito foi fixada em seu mínimo legal. Somente em 15-2-2012 é cumprido o respectivo mandado de prisão. Em março de 2012, a esposa de Fábio, Ana Cristina, procura o defensor público no presídio, querendo saber quando seu esposo poderia ter algum benefício. Qual orientação jurídica e as medidas legais, se cabíveis?

No caso apresentado, ocorreu a prescrição da pretensão executória. Observe-se que Fábio, nascido em 20-3-1991, após aguardar o processo em liberdade, foi condenado por sentença penal condenatória transitada em julgado para acusação em 15-1-2010 (fique registrado, mais uma vez, que o termo inicial para contagem do prazo é a data do trânsito em julgado para a acusação). A condenação foi de 8 anos, em razão da regra do concurso material (art. 69 do Código Penal), sendo certo que foram praticados quatro delitos de furtos, em que a pena para cada crime foi estabelecida em seu mínimo legal. Sendo assim, para cada furto foi concretizada uma pena de 2 anos. O art. 119 do Código Penal é firme em indicar que para fins de cômputo do prazo prescricional será desconsiderada a regra do concurso de crimes, devendo ser a prescrição analisada para cada uma das penas. Neste caso, cada furto terá como prazo prescricional o tempo de 4 anos a ser observado (art. 109, V, do Código Penal), posto que para cada furto foi indicada na sentença pena de 2 anos. Como Fábio, na data do fato, era menor de 21 anos, possuindo apenas 19 anos, o prazo prescricional deverá ser reduzido pela metade (art. 115 do Código Penal), ou seja, a prescrição dar-se-á em 2 anos, se Fábio não tiver sido recapturado. Na questão, Fábio tão somente foi preso para cumprimento da sentença condenatória transitada em julgado em 15-1-2012, tendo sido  verificado mais de 2 anos entre ela e sua recaptura. O inciso I ainda considera como data de início para contagem do prazo da prescrição da pretensão executória o dia em que restar revogado o  sursis da pena ou o livramento condicional. Isso porque enquanto está sob o exercício do  sursis   ou livramento condicional encontra-se o apenado cumprindo pena.

Em relação ao  livramento condicional, não poderemos esquecer a regra contida no art. 113, 2ª parte, no art. 88, ambos do Código Penal, e no art. 142 da Lei de Execução Penal. Caso o livramento condicional seja re vogado, o tempo de pena que deverá ser observado para fins de prescrição será o que resta a ser cumprido e não o fixado na sentença, visto que o apenado já cumpriu parte de sua sanção. Não se pode olvidar de que o tempo de período de prova em que o apenado restou solto, cumprindo pena, não será considerado para fins de cálculo, o que será observado na hipótese de surgimento de nova sentença penal condenatória em razão da prática de nova infração penal praticada naquele período. Imaginemos que Marcos, primário e com 19 anos, sofre condenação definitiva à pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusão, em regime fechado, por violação ao art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. Obtém, após cumprir 2 anos da sanção penal, o livramento condicional. Transcorridos 3 anos do período de prova, transita em julgado nova condenação criminal por crime praticado no período probatório (art. 155,   caput , do Código Penal), desta vez à pena de 1 ano e 6 meses de reclusão, a ser expirado no regime intermediário, tendo respondido o processo em liberdade. O juízo da execução, por força do art. 86, I, do Código Penal, revoga o livramento condicional e expede, em desfavor do condenado, ordem prisional. A decisão revocatória transita em julgado em 4-2-2006. Marcos, então, é preso no dia 5-3-2010 não somente por força da nova condenação, mas também em razão da revogação do livramento condicional. Considerando, para o caso concreto, a menoridade relativa do condenado à época do primeiro fato-crime e a configuração da

recidiva criminal com relação à segunda condenação, que fundamento  jurídico pode ser ventilado em prol do condenado? Marcos foi condenado à pena privativa de liberdade de 6 anos. Por ser primário e de bons antecedentes, obteve o livramento condicional com o cumprimento de 1/3 de sua sanção, ou seja, com 2 anos. Ocorre que, no 3º ano do período de prova, transita em julgado nova decisão por crime cometido no período probatório, fato que gera a revogação do benefício aos 4-2-2006, vindo Marcos a ser preso novamente em 5-3-2010. Ora, considerando o contido no art. 113 com o indicado no art. 88, ambos do Código Penal, o tempo para a recaptura deverá considerar o tempo restante de pena, desconsiderando-se o período em que ficou solto. Na verdade, o tempo restante é o período que é verificado quando o indivíduo saiu de livramento condicional, pois ele perde o tempo em que ficou solto. Destarte, no caso, restam ainda 4 anos a serem cumpridos por Marcos que prescrevem em 8 anos (art. 109, IV, d , Código Penal). Entretanto, como na data do fato Marcos era menor de 21 anos, deverá ser utilizada a regra do art. 115 do Código Penal, reduzindo-se pela metade o período de 8 anos, passando o prazo prescricional a ser de 4 anos. Com isso, restou caracterizada a prescrição da pretensão executória em relação ao primeiro fato, pois entre a data da sentença que re vogou o livramento condicional (4-2-2006) e a data da prisão (5-3-2010) já se passaram 4 anos. Observe-se que o tempo considerado para o cômputo não foi o de 1 ano (2 anos de pena cumprida somados a 3 anos de período de prova), mas sim 4 anos (somente foi considerado o tempo cumprido antes do livramento condicional, desconsiderando-se o período de provas – art. 88 do Código Penal c/c o art. 142 da Lei de Execução Penal).

Fique registrado que o mesmo raciocínio deferido pela lei ao livramento condicional não se aplica ao  sursis  da pena, pois, neste caso, a execução da pena não está ocorrendo, encontrando-se suspensa. O inciso II trata da  evasão do apenado. O prazo da prescrição da pretensão executória terá início de sua contagem quando o indivíduo tiver empreendido fuga, fato que gera a interrupção da execução. Em relação à fuga do apenado, o Código Penal indica em razão do contido no art. 113, 1ª parte, que o tempo de pena restante é que será levado em consideração para fins de prescrição da pretensão executória. Com isso, se o apenado foi condenado a 10 anos de pena privativa de liberdade, o que nos conduz inicialmente a um prazo prescricional de 16 anos (art. 109, II, do Código Penal), e acaba se evadindo após o cumprimento de 8 anos de sua sanção, neste caso, o prazo para sua recaptura será de 4 anos (do art. 109, V, do Código Penal), tendo em vista que ainda restam 2 anos de pena a serem cumpridos. Indicadas as hipóteses que envolvem o termo inicial de contagem da prescrição da pretensão executória, passemos à análise da   causa suspensiva.

O art. 116, parágrafo único, do Código Penal trata da causa suspensiva do curso da prescrição e possui a seguinte redação: “depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo”. Trata-se de raciocínio lógico, visto que enquanto o condenado está preso (aqui no Brasil), não pode invocar a prescrição da pena que falta cumprir, pois sua condição de preso impede a

satisfação dessa pretensão executória. Devemos lembrar que as penas mais graves serão executadas em primeiro lugar (art. 76 do Código Penal). Ultrapassado o estudo da causa suspensiva, analisaremos as  causas interruptivas.

O art. 117, V e VI, do Código Penal trata das causas interruptivas do curso da prescrição da pretensão executória. O inciso V indica a interrupção da prescrição da pretensão executória com o   início do cumprimento da pena imposta na sentença condenatória ou com a continuação de seu cumprimento . A continuação

do cumprimento de pena se dá quando ocorrer a evasão do apenado, o que já foi comentado quando da análise dos arts. 112 e. 113 do Código Penal. O inciso VI trata da denominada  reincidência futura. Esta causa interruptiva ocorrerá em relação ao crime anterior que gerou o reconhecimento da reincidência na nova sentença, em razão de crime posteriormente praticado. Embora não se possa falar em majoração do prazo prescricional no tocante ao delito anteriormente praticado, pode-se falar em interrupção do seu curso do prazo prescricional. Com isso, caso Leonardo já tenha contra si uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado, em razão da prática de um delito de furto, e em relação à tal condenação o prazo prescricional encontra-se em curso, posto que o Estado não o recolheu à prisão para cumprimento da sanção e, após a aludida condenação Leonardo comete delito de roubo e vem a ser condenado, tendo sido a reincidência reconhecida na nova sentença penal

condenatória, neste caso, o prazo prescricional no tocante ao delito de furto será interrompido. Em razão do supraindicado, surge o seguinte questionamento: qual a data a ser considerada para fins da interrupção em razão da reincidência futura? A nosso ver, em razão do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição da República), será considerada a data do trânsito em  julgado da nova sentença penal condenatória.

? Análise da prescrição das penas restritivas de direito da pretensão executória O art. 109, parágrafo único, indica que o prazo da pena restritiva de direitos será o mesmo prazo da pena privativa de liberdade que foi inicialmente imposta ao apenado. Isso porque a pena restritiva de direitos é substitutiva, sendo utilizada no lugar da pena privativa de liberdade.

? Análise da prescrição da pena de multa O art. 114 do Código Penal trata da prescrição da pena de multa. Se a multa for cominada ou aplicada isoladamente, prescreverá em 2 anos conforme indica o inciso I. Na hipótese em que a multa for aplicada ou cominada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, seguirá a sorte desta, conforme dispõe o inciso II. A regra em comento é desnecessária, ante o disposto no art. 118 do Código Penal, que indica que “As penas mais leves prescrevem com as mais graves”.

Em relação à pena de multa, pode surgir a seguinte indagação: a regra do art. 114 é tanto para a prescrição da pretensão punitiva como também para a prescrição da pretensão executória? Para uma primeira corrente, a regra do art. 114 aplica-se tão somente à prescrição da pretensão punitiva. Para a prescrição da pretensão executória, serão utilizadas as regras da prescrição da dívida de valor, ou seja, a multa sempre prescreverá em 5 anos com base no Código Tributário Nacional. Insta salientar que houve, em 1996, a modificação do art. 51 do Código Penal, por meio do qual passou a multa a ser dívida de valor da Fazenda Pública com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sendo que a sua execução dar-se-á separadamente da que ocorre com a pena privativa de liberdade ou para a pena restritiva de direitos, ou seja, dar-se-á na Vara de Fazenda Pública 186. Corroborando o entendimento lançado acima, em 6-4-2015, foi publicada a Súmula 521 do Superior Tribunal de Justiça com a seguinte redação: “a legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública”. Entretanto, conforme uma segunda posição, a regra do art. 114 do Código Penal será utilizada tanto para a prescrição da pretensão punitiva como também para a prescrição da pretensão executória. Entendem os adeptos desta corrente que a multa não perde sua natureza penal (art. 32, III, do Código Penal) 187. Com isso, a execução da pena de multa continua sendo da atribuição do Ministério Público.

? Análise da prescrição e crimes complexos O art. 108, 1ª parte, do Código Penal trata dos denominados crimes complexos, ou seja, aqueles em que no tipo penal são encontradas mais de uma infração penal, funcionando estas como elementares da figura típica ou até mesmo qualificadora. Destarte, se estivermos diante de uma extorsão mediante sequestro (art. 159 do Código Penal) em que o delito de sequestro ou cárcere privado funciona como elementar do crime, eventual decurso de prazo prescricional que alcançaria a infração de menor gravidade (sequestro) não se estende ao crime mais grave.  O mesmo pode ser dito no caso em que se tem um furto qualificado pelo rompimento de obstáculo. A eventual prescrição do crime de dano não atingirá a infração de maior gravidade, qual seja o furto qualificado.  A prescrição nestes casos é regulada pelo máximo da pena detentiva cominada ao delito mais grave.

? Análise da prescrição e concurso de crimes Regra de relevante importância para a defesa é a encontrada no art. 119 do Código Penal. No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente, ou seja, deverá o magistrado indi vidualizar a pena de cada delito na sentença penal condenatória para, posteriormente, fazer incidir a regra do concurso de crimes.

Inclusive, deve restar consignado que entendemos que, se o magistrado não proceder da forma acima indicada quando da fixação da pena na sentença penal condenatória, estará esta eivada de nulidade absoluta. O Supremo Tribunal Federal, corroborando o disposto no art. 119 do Código Penal, editou a Súmula 497 referente ao crime continuado  188. Foi questão do  XVI Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 1997: Réu, condenado por furto quali-

ficado, teve a pena base fixada em dois anos, sendo em seguida aumentada de metade, por incidência da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). Qual o prazo prescricional aferido sobre a pena em concreto? Deverá ser desconsiderado o aumento decorrente da continuidade delitiva, tomando-se por  base a pena de 2 anos. Consoante determina a tabela do art. 109 do Código Penal, 2 anos prescrevem em 4 anos. Também foi cobrado no XXI Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 2005 : Antonio foi processado e

condenado perante o Juízo da 15ª Vara Criminal da Capital, à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, na forma seguinte: • 2 anos por delito de falsidade documental; • 3 anos por delito de estelionato, sendo dois anos de pena base e 1 ano pela continuação delitiva; e • 2 anos por delito de furto.

 A sentença transitou em julgado em janeiro de 2010, vindo o réu a ser preso em outubro de 2014, quando estava sendo medicado em hospital público, porque sofrera um acidente e perdera a perna direita, oportunidade

em que foi reconhecido pelo policial de plantão. Pergunta-se: que medida e sob que fundamento, você adotaria em favor do réu? Fundamente  189. Na questão, desconsiderando as regras do concurso material (art. 69 do Código Penal) e crime continuado (art. 71 do Código Penal, art. 119 do Código Penal e Súmula 497 do STF), observa-se que cada um dos delitos teve pena concretizada em 2 anos, o que nos conduz à prescrição em 4 anos (art. 109, V, do Código Penal). Sendo assim, houve a prescrição da pretensão executória entre a data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (janeiro de 2010 – art. 112 do Código Penal) e a prisão de Antônio (outubro de 2014).

? Análise da prescrição e medida de segurança Embora o Código Penal não possua previsão específica para prescrição das medidas de segurança atribuídas aos inimputáveis, entendemos que não seria justo o indivíduo imputável, que foi condenado à pena ter direito ao instituto da prescrição e o que foi absolvido impropriamente (aplicação de uma medida de segurança) não ter. Se pensarmos de forma contrária, teremos afronta ao princípio da proporcionalidade. Portanto, a prescrição para as medidas de segurança poderá ser observada no caso concreto, utilizando-se analogicamente (in bonam partem) as regras do Codex. Iniciaremos observando a prescrição da pretensão punitiva para o inimputável com arrimo na medida de segurança em abstrato. Como deve ser elaborado o cálculo da prescrição da pretensão punitiva pela medida de segurança em abstrato?

Entendemos, em respeito ao princípio da proporcionalidade, que de verá ser observada a pena mínima para o tipo penal incriminador violado pelo inimputável 190  e, posteriormente, ser observada a tabela do art. 109. Isso porque a sanção penal medida de segurança é mais branda que a pena . Não há observar a pena máxima, pois estaríamos igualando a prescrição da medida de segurança e da pena.  Assim, se o inimputável violou o contido no art. 155,  caput, do Código Penal, deverão ser observadas as seguintes etapas: • 1ª etapa: observar a pena mínima prevista em abstrato para o tipo penal incriminador violado. • 2ª etapa: observar a tabela do art. 109 do Código Penal ou o prazo especial previsto em legislação extravagante.

Se a pena mínima do furto simples é de 1 ano, a prescrição se dará em 4 anos. Não podemos esquecer que poderão ser observadas as causas modificadoras do prazo prescricional (causas de aumento e de diminuição e o contido no art. 115 do Código Penal), o que poderá conduzir a uma 3ª etapa, valendonos do que já foi dito em relação ao tema em momento passado. Ultrapassada a análise da prescrição com base na medida de segurança em abstrato, passemos ao estudo da  prescrição da pretensão punitiva pela medida de segurança em concreto  e da pretensão executória .

Em relação ao inimputável, não surge uma sentença penal condenatória, mas uma decisão absolutória imprópria, em que será indicado tempo mínimo de medida de segurança.

Entendemos que, em respeito mais uma vez ao princípio da proporcionalidade, deverá ser observado o tempo mínimo de medida de segurança estipulado na sentença absolutória imprópria para o inimputável e, posteriormente, ser observada a tabela do art. 109. Isso porque a sanção penal medida de segurança é mais branda que a pena. Como o Código Penal quedou-se inerte no que tange ao prazo máximo de medida de segurança em seu art. 97, § 1º, deverá o prazo mínimo ser observado.  Assim, se o inimputável violou o contido no art. 155,  caput, do Código Penal, deverão ser observadas as seguintes etapas: • 1ª etapa: observar o  tempo mínimo de medida de segurança estipulado

na

sentença

absolutória

imprópria   para

o

inimputável. • 2ª etapa: observar a tabela do art. 109 do Código Penal ou o prazo especial previsto em legislação extravagante.

Se o tempo mínimo de medida de segurança indicado na sentença absolutória imprópria foi de 1 ano, a prescrição dar-se-á em 4 anos (art. 109, V, do Código Penal). Não podemos esquecer que poderão ser observadas as causas modificadoras do prazo prescricional, decorrentes do contido no art. 115 do Código Penal, o que poderá conduzir a uma 3ª etapa com redução do prazo prescricional pela metade. Destarte, poderá ser observada a prescrição pela medida de segurança em concreto retroativa ou superveniente e da pretensão executória.

Estudada a prescrição em relação ao inimputável, analisaremos a seguir a prescrição para o semi-imputável . Como deve ser elaborado o cálculo da   prescrição da pretensão punitiva pela medida de segurança em abstrato  em relação ao semi-

imputável? Entendemos novamente, em razão do princípio da proporcionalidade, que deverá ser observada a pena mínima prevista em abstrato para o tipo penal incriminador violado pelo inimputável e, posteriormente, ser observada a tabela do art. 109. Isso porque a sanção penal medida de segurança é mais  branda que a pena. Não há observar a a pena máxima, pois estaríamos igualando a prescrição da medida de segurança a da pena.  Assim, se o inimputável violou o contido no art. 155,  caput, do Código Penal, deverão ser observadas as seguintes etapas: • 1ª etapa: observar a  pena mínima prevista em abstrato  para o tipo penal incriminador violado. • 2ª etapa: observar a tabela do art. 109 do Código Penal ou o prazo especial previsto em legislação extravagante.

Se a pena mínima do furto simples é de 1 ano, a prescrição dar-se-á em 4 anos. Não podemos esquecer que poderão ser observadas as causas modificadoras do prazo prescricional (causas de aumento e de diminuição e o contido no art. 115 do Código Penal), o que poderá conduzir a uma 3ª etapa.

 Além da prescrição da pretensão punitiva para o semi-imputável, é  viável também a prescrição da pretensão punitiva pela medida de segurança em concreto e da pretensão executória .

Em relação ao semi-inimputável, a questão se mostra mais simples no tocante à medida de segurança substitutiva decorrente da regra do art. 98 do Código Penal, pois em um primeiro momento surge uma sentença penal condenatória em que é fixada uma pena que poderá ser substituída posteriormente (sistema alternativo ou vicariante). Entendemos, inclusive, que o magistrado deverá aplicar a pena para, somente após tal proceder, substituí-la com o fito de ser aferida a prescrição. Caso o magistrado assim não proceda, estará eivada de nulidade a sentença proferida. Sendo assim, deverá ser observada a pena concretizada para o semi-inimputável já com incidência da redução de pena decorrente do disposto no art. 26, parágrafo único, do Código Penal e, após, ser observada a tabela do art. 109.  Assim, se o inimputável violou o contido no art. 155,  caput, do Código Penal, deverão ser observadas as seguintes etapas: • 1ª etapa: observar a  pena concretizada  para o semi-imputável antes de sua substituição pela medida de segurança. • 2ª etapa: observar a tabela do art. 109 do Código Penal ou o prazo especial previsto em legislação extravagante.

Não podemos esquecer que poderão ser observadas as causas modificadoras do prazo prescricional decorrentes do contido no art. 115 do Código

Penal, o que poderá conduzir a uma 3ª etapa com redução do prazo prescricional pela metade.

? Análise da prescrição e medida socioeducativa Com arrimo nas Diretrizes das Nações Unidas para Prevenção da Delinquência Juvenil (RIAD), a prescrição da medida socioeducativa é viabilizada em nossa jurisprudência. O art. 54 das Diretrizes de RIAD, das qual o Brasil é signatário, é firme em indicar: “com objetivo de impedir que se prossiga à estigmatização, à  vitimização e à incriminação dos jovens, deverá ser promulgada uma legislação pela qual seja garantido que todo ato que não seja considerado um delito, nem seja punido quando cometido por um adulto, também não deverá ser considerado delito, nem ser objeto de punição quando cometido por um  jovem”. O diploma acima mencionado atende ao princípio da proporcionalidade, pois jamais se pode admitir que se trate um adolescente com maior rigor do que os adultos imputáveis 191. Neste diapasão, o Superior Tribunal de Justiça, no dia 16 de maio de 2007, editou o verbete da  Súmula 338: “a prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas”. Não podemos deixar de dizer que o art. 152 da Lei n. 8.069/90 192 viabiliza expressamente a aplicação subsidiária das normas gerais da legislação pertinente, incluindo-se, neste caso, o Código Penal, principalmente o art. 115 do Código Penal.

Em sendo viável a prescrição da medida socioeducativa, como deverá ser elaborado o seu cálculo? O entendimento que vem sendo observado é o seguinte exposto: • 1ª etapa: será considerado considerado o máximo de 3 anos destinados destinados à internação internação (medida socioeducativa mais severa). • 2ª etapa: deverá ser observada a tabela do art. 109 do Código Penal – a prescrição se dará em 8 anos (inciso IV). • 3ª etapa (obrigatória (obrigatória para a medida socioeducativ socioeducativa): a): redução pela metade do prazo prescricional – 4 anos (art. 115 do Código Penal). A prescrição para os atos infracionais dar-se-á em 4 anos em toda e qualquer hipótese.

No entanto, a nosso ver, não se trata do melhor entendimento. entendimento. Entendemos que o cálculo deverá se dar na forma abaixo indicada: • 1ª etapa:  será considerado o prazo de 6 meses  – período para a primeira avaliação do adolescente (art. 121, § 2º, da Lei n. 8.069/90). • 2ª etapa: deverá ser observada a tabela do art. 109 do Código Penal atentando-se para a alteração trazida pela Lei n. 12.234/2010. Se o fato foi anterior a Lei n. 12.234/2010 o prazo será de 2 anos. Caso a conduta do agente se dê após a Lei n. 12.234/2010, o prazo prescricional será de 3 anos (inciso IV do Código Penal – o prazo dependerá da data em que o comportamento do agente for observado). • 3ª etapa (obrigatória (obrigatória para a medida socioeducativ socioeducativa): a): redução pela metade do prazo prescricional – (art. 115 do Código Penal). A prescrição para os atos infracionais dar-se-á em 1 ano ou 1 ano e 6 meses dependendo da data do fato.

Imagi magine nemo moss o segu seguin inte te fa fato to concr oncret etoo que que foi foi alvo alvo de anál anális isee na Coordenadoria de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente da Defensoria do Estado do Rio de Janeiro em que o adolescente A, foi representado pela prática de ato infracional análogo ao art. 121, § 2º, I, III e V, c/c os arts. 29, 211 e 288, parágrafo único, na forma do art. 69, todos do Código Penal, praticado e consumado em 3 de junho de 2002 . Ocorre que a representação socioeducativa somente foi recebida em 22 de outubro de 2007 193, encontrando-se acautelado ainda em 7-12-2009 .  Procurado pelos familiares do adolescente, o que pode ser sustentado a favor dele? Poderá ser sustentada a prescrição da medida socioeducativa devendo ser o adolescente internado imediatamente liberado. Isso porque o fato se deu no ano de 2002. Considerando que o prazo para reavaliação do adolescente internado é de 6 meses, pela tabela do art. 109 (inciso VI) a prescrição se dá em 2 anos. Aplicando a regra do art. 115 do Código Penal, será reduzido o prazo pela metade, o que conduz a um tempo prescricional de 1 ano. Ora, entre a data do fato e a do recebimento recebimento da representação representação transcorreram transcorreram mais de 5 anos, devendo ser extinta a medida socioeducativa. Note-se que ainda que fosse utilizado o entendimento majoritário, no tocante ao cômputo da prescrição no caso concreto, ainda assim teria ocorrido a prescrição.

? Análise da prescrição e falta disciplinar praticada pelo apenado na unidade prisional  As faltas disciplinares são praticadas pelo condenado, podendo ser distribuídas em três níveis: graves, médias e leves (art. 49 da Lei n. 7.210/84).

No entanto, a Lei n. 7.210/84 somente somente tipifica as faltas graves. graves. As médias e leves, embora previstas pela Lei de Execução Penal, são regulamentadas pelo legislador local. No Brasil, cada Estado vai tipificar no seu regulamento penitenciário quais são as faltas médias e leves. Na verdade, as faltas graves são tipificadas tipificadas pela Lei n. 7.210/84, 7.210/84, posto que repercutem negativamente na vida do condenado, o que não será obser vado em relação às médias e leves. Em razão disso, o legislador optou por uma uniformização nacional das faltas graves, uma vez que influenciarão negativamente na vida do apenado. Para quem cumpre pena privativa de liberdade (prisão), as faltas graves estão nos arts. 50 e 52 da Lei n. 7.210/84. Assim, por exemplo, o apenado que foge sem violência ou é flagrado com celular na unidade prisional, pratica falta grave. Para quem cumpre pena restritiva de direito, as faltas graves estão no art. 51.  A Lei n. 7.210/84 exige que, praticada a infração disciplinar, haja a instauração de procedimento administrativo disciplinar, em razão da ampla defesa (art. 118 da Lei de Execução Penal), com direito do apenado à defesa técnica, o que se depreende do verbete da Súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça 194. No entanto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 5, dispensando a defesa técnica no processo administrativo disciplinar 195. A nosso ver, é inconstitucional o entendimento do Supremo Tribunal Federal, pois viola a ampla defesa, devendo continuar a ser observada a Súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça.

O apenado que for punido no processo disciplinar estará sujeito às sanções disciplinares, tais como advertência, repreensão, suspensão ou restrição de direitos, isolamento celular e até mesmo o regime disciplinar diferenciado (RDD) (art. 53 da Lei n. 7.210/84), que serão aplicadas, em regra, pelo diretor da unidade prisional, salvo na última hipótese, em que deverá ser observada a reserva de jurisdição, ou seja, o RDD somente poderá ser aplicado pelo magistrado da Vara de Execuções Penais (art. 54 da Lei n. 7.210/84). Como já exposto, praticada a falta grave, estará o apenado sujeito aos seus efeitos negativos. Ocorrendo a prescrição da falta disciplinar com base no que iremos expor, não há que se falar sequer da produção de seus efeitos e, consequentemente, em punição administrativa. Impende dizer que, em sendo praticada a falta grave que já gerou punição ante a inocorrência da prescrição, o fim dos efeitos negativos, no Estado do Rio de Janeiro, dar-se-á com o transcurso de um ano, passando o apenado, a partir de então, a possuir comportamento satisfatório para qualquer direito a ser viabilizado (Enunciado n. 7 da VEP/RJ)  196. Ultr Ultrap apas assa sada da esta esta br brev evee intr introd oduç ução ão,, deve deve ser ser dito dito que, que, embo embora ra o Código Penal e a Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84) não possuam pre visão específica para prescrição das faltas disciplinares atribuídas aos apenados, praticadas no interior das unidades prisionais, entendemos que não seria razoável ser verificada a prescrição no tocante à infração penal e não se poder falar em relação àquelas. Se entendermos de forma contrária, teremos afronta ao princípio da proporcionalidade.

Considerando a prescrição da falta grave que acaba por influir na vida prisional do apenado, como será elaborado o seu cálculo?   Em qu quan anto to tempo prescreve a falta grave?

Entendemos que a prescrição se dará em 1 ano, ou seja, deverá o apenado ser submetido ao procedimento administrativo e punido neste tempo, considerada a data da falta (aplicação analógica do art. 4º do Código Penal que adotou a teoria da atividade – se é considerada a data da ação ou omissão para fins de tempo do crime, com maior razão será considerada esta data para fins de cometimento da falta grave). O entendimento ora exposto é calcado nos Decretos de Indulto e Comutação anualmente publicados. O apenado tem direito a pleitear o indulto ou comutação, desde que não tenha, na sua Transcrição da Ficha Disciplinar (TFD), falta nos últimos 12 meses. Se em 12 meses o condenado pode pugnar por tais benefícios, pela razoabilidade a falta grave prescreve neste período.  Afora o supraindicado, suprain dicado, na pior das hipóteses, se não fosse a tese antes an tes esposada, a falta grave prescreveria em dois anos. Isso porque, se o menor prazo prescricional destinado às infrações penais é de 2 anos (art. 30 da Lei n. 11.343/2006 – uso de drogas e art. 114, I, do Código Penal – pena de multa), com maior razão este deve ser utilizado para falta grave decorrente de infração disciplinar. disciplinar. Deverá ser considerada considerada a data da prática prática da falta, pois se a infração penal é praticada na data da conduta, independentemente da data do resultado, este deve ser entendido para a falta grave (teoria da atividade - art. 4º do Código Penal). Sendo assim, terá o Estado 2 anos a contar da data da falt fa ltaa grav gravee para para pode poderr puni punirr o apen apenad ado, o, após após proc proces esso so admi admini nist stra rati tivo vo disciplinar.

Questão peculiar diz respeito à data a ser considerada como início de contagem do prazo prescricional, no caso de evasão do apenado que também gera falta grave (art. 50, II, da Lei n. 7.2010/84). Qual a data para início de contagem do prazo prescricional neste caso? Entendemos que deverá ser observado 1 ano a contar da data da evasão, pois não é razoável e proporcional (princípio da proporcionalidade) a prescrição da infração penal correr com a fuga do apenado (art. 112, II, do Código Penal), aplicando-se, inclusive, a regra do art. 113 do Código Penal, regulando-se pelo restante de pena a ser cumprida, e não ocorrer em relação à falta grave 197. No ponto, ressaltamos a seguinte   questão relevante para prova para Defensoria Pública:

Marcos é condenado a 5 anos de pena privativa de liberdade a serem cumpridos no regime semiaberto por violação ao art. 157,  caput , do Código Penal. Em razão da aludida condenação, Marcos passa a cumprir a sanção penal que foi concretizada no Instituto Ismael Sirieiro. No decorrer da execução, o apenado obtém direito à Visita Periódica ao Lar, sendo certo que, em 26-6-2011, é autorizado a visitar seus familiares. Ocorre que Marcos não retorna para a unidade prisional na qual vinha cumprindo pena, fato que gera liberdade por fuga (evasão) e consequente suspensão do benefício, operada por decisão do magistrado da Vara de Execuções Penais do Estado do Rio de Janeiro, bem como expedição de mandado de prisão em seu desfavor. Certo é que Marcos tão somente é recapturado em 15-5-2014, sendo conduzido à unidade prisional na qual se encontrava cumprindo pena antes da evasão. Diante dos fatos narrados, a fuga do apenado gera a instauração de

Procedimento Administrativo Disciplinar pelo diretor da unidade prisional. O que pode ser alegado na defesa técnica de Marcos no procedimento administrativo disciplinar? Certamente, ocorreu a prescrição da falta grave. Isso porque, se a evasão se deu em 26-6-2011, o Estado deveria ter punido o apenado até o dia 25-6-2013. Marcos não poderá ser punido e não poderá ter contra si qualquer efeito negativo que impeça concessão de benefício.

? Análise do concurso eventual de pessoas ou de agentes O  concurso eventual de pessoas ou de agentes , originalmente conhecido como coautoria, é tema que vem previsto nos arts. 29 e seguintes do Código Penal.  Atualmente, o ponto ora estudado recebe a denominação de concurso de agentes ou de pessoas, pois a expressão coautoria sofria severas críticas, porque como era baseada na teoria da equivalência dos antecedentes causais, não se fazia distinção entre autoria e participação.  Além do exposto, com a reforma do Código Penal de 1984, o art. 29, caput, passou a se referir à culpabilidade de cada concorrente, como passou a

indicar em seu § 1º denominada participação de menor importância. Ocorre concurso eventual de pessoas quando em crime unissubjetivo ou monossubjetivo, eventualmente poderá concorrer para a prática da infração penal mais de um agente, figurando como coautores ou partícipes. Não se pode confundir o concurso eventual de agente com o concurso necessário. Neste, o tipo penal incriminador exige, para que se possa ter a

denominada tipicidade formal, a presença necessária e obrigatória de mais de um agente. São os denominados crimes plurissubjetivos. Fique registrado que os crimes plurissubjetivos podem ser próprios, quando se pune todos que colaboram para a infração penal .  Nestes, teremos autoria para cada um de seus integrantes, somente cabendo a participação por induzimento ou instigação, tendo em vista o auxílio material caracterizar autoria direta. Os crimes de concurso necessários próprios  se subdividem em delitos de convergência  (unilaterais), onde se observa uma convergência

de vontades, a exemplo do que ocorre com a associação criminosa (art. 288 do Código Penal), associação ao tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) etc. e delitos de encontro  (bilaterais) como ocorre no crime de rixa (art. 137 do

CP).  Além de próprios, os crimes de concurso necessário podem ser impróprios  nos quais há a intervenção necessária de mais de uma pessoa,

sendo certo que nem todas serão punidas segundo a lei como se dá no caso do induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122 do Código Penal). Neste, temos quem induz e quem executa o ato, mas embora decorram lesões graves, não será punido quem se lesionou. Em regra, como já vimos, não se pune a autolesão no direito penal brasileiro, por força do princípio da alteridade (somente será punido o agente que atingir bem ou direito de terceira pessoa). Quando observarmos, no caso concreto, o concurso eventual de pessoas, temos hipótese de adequação típica de subordinação indireta ou mediata,

em que, em razão da norma de extensão, poderá, por exemplo, ser punido o partícipe. Temos uma causa de adequação típica de subordinação indireta ou mediata,   na qual ocorre uma   ampliação pessoal   da figura

típica (ampliação da punibilidade do comportamento), posto que punido o agente que não realiza diretamente a conduta descrita na lei. Para que ocorra o concurso eventual de pessoas, é necessária a obser vância dos seguintes requisitos, senão vejamos: Inicialmente, deverá ser verificada uma  pluralidade de agentes e condutas, isto é, para que reste caracterizado o concurso eventual de pess-

oas, necessário é, por razões lógicas, que no fato concreto seja observado mais de um agente, praticando mais de uma conduta.  Afora a pluralidade de agentes e de condutas, necessária será a constatação da relevância causal de cada conduta  (art. 31 do Código Penal).  A conduta praticada pelo indivíduo deverá de alguma forma concorrer para a infração penal praticada. É adotado o princípio da executividade, razão pela qual deverá ocorrer relevância penal em toda e qualquer conduta participativa. O autor deverá, no mínimo, iniciar a execução da conduta ilícita para que o partícipe seja punido. Assim, se determinado indivíduo empresta a arma de fogo para que outrem a utilize como meio para homicídio e essa sequer vem a ser utilizada pelo autor, não há que se falar em participação por auxílio. Indagação relevante é no sentido de até quando se pode verificar a relevância causal? A nosso ver, será até o momento da consumação.

O art. 31 traz a expressão   salvo disposição expressa em contrário. Temos aqui a participação que irá constituir delitos autônomos, a ex-

emplo do que ocorre no caso do art. 350 do Código Penal (“ordenar”), do art. 351 do Código Penal (“promover ou facilitar”) e do art. 37 da Lei n. 11.343/ 2006 (“colaborar”).  Além da pluralidade de agentes e de condutas e relevância causal, é obrigatório o  liame subjetivo. Trata-se do vínculo psicológico que une os agentes para a prática da mesma infração penal, ou seja, ocorre uma homogeneidade de intenções. É adotado o princípio da convergência em que os colaboradores da infração penal devem, por exemplo, agir com dolo. O prévio acordo não é exigido para que reste caracterizado o vínculo psicológico. O importante é que seja constatada a homogeneidade de intenções. Como exemplo, podemos citar o caso de um jardineiro de determinada residência que, com o fito de que seu patrão experimente a diminuição do seu patrimônio, tendo em vista não ter ainda recebido o seu salário, por ato de vingança, deixa o portão da casa aberto, facilitando que outro agente ingresse e cometa delito de furto. Por fim, é imprescindível para a caracterização do concurso eventual de pessoas a  identidade de infração penal . Os indivíduos colaboradores devem participar da mesma infração penal, respondendo por crime único. Foi adotada pelo Código Penal a  teoria monista, unitária ou igualitária , o que se depreende por meio da análise da redação literal do art. 29 (“Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”).

No entanto, a teoria monista não vem no Código Penal em sua forma absoluta, mas sim mitigada. Isso porque encontramos no ordenamento  jurídico as denominadas exceções pluralistas à teoria monista, a exemplo do que ocorre nos seguintes casos: aborto (gestante responde com base no art. 124 do Código Penal e médico com arrimo no art. 126); corrupção (funcionário responde com base no art. 317 do Código Penal e particular com arrimo no art. 333) etc. O próprio art. 29, § 2º, do Código Penal apresenta exceção à regra geral, tendo adotado no desvio subjetivo de conduta a teoria dualista.  Verificado que a hipótese em concreto caracteriza o concurso eventual de pessoas, passemos a distinguir as hipóteses que podem se configurar em razão deste, qual sejam a autoria e a participação. Como já exposto em momento anterior, os conceitos de autoria e participação não se confundem, sendo certo que, mesmo diante disso, o nosso Código Penal não trouxe os conceitos de autor e partícipe, ficando as definições a cargo da doutrina. Em prova destinada para Defensoria Pública, devemos restringir o conceito de autor, até porque se o cidadão figura como partícipe, poderá ter em seu favor a incidência da regra contida no art. 29, § 1º, do Código Penal.  Assim, passemos a distinção entre autoria e participação.

? Análise da autoria e participação. Distinção. Coautoria sucessiva. Autoria colateral. Autoria mediata

No tocante à diferença entre a autoria e a participação têm-se algumas teorias. Destarte, dentre as teorias indicadas pela doutrina, achamos a mais razoável para adoção pela defesa técnica a  teoria objetivo-formal 198, de vendo ser considerado autor aquele que realiza a ação típica. Partícipe será aquele que colabora para a infração penal sem praticar conduta descrita no tipo penal. A adoção desta teoria cria critério objetivo para caracterização da autoria e atende ao princípio da legalidade (é a lei quem define o que será o crime). Como o autor é o agente que realiza conduta principal, será ele quem realizará o verbo do tipo. Partícipe colabora para a infração penal sem realizar núcleo do tipo. A assertiva ora apresentada atende ao princípio da lesividade, pois a conduta do autor é mais lesiva do que a do partícipe, merecendo, portanto, maior reprovabilidade. Sendo assim, em delito de furto a uma residência, o agente que fica do lado de fora da casa vigiando será o partícipe e quem adentra para realizar a subtração é o autor; ou no caso de um crime de roubo onde dois agentes que realizam a conduta de ameaçar e o outro de subtrair serão coautores e quem figura como vigia será partícipe. Quando na hipótese em concreto temos mais de um autor, temos a coautoria, que nada mais é do que a presença de mais de um indivíduo figurando com autor. Observem as seguintes  questões interessantes para a Defensoria Pública:

 A primeira delas que envolve a coautoria diz respeito à seguinte situação: A impõe a B, apontando-lhe uma arma de longe, que fique imóvel; C, aproveitando-se da imobilização de B efetuada pela conduta de A, subtrai  bens de C. Como se resolve a questão 199? Se não é identificado vínculo psicológico: A responde pelo constrangimento ilegal e C pelo furto. Se for identificado o vínculo psicológico: ambos, A e C, respondem pelo art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. Outra questão relevante diz respeito à  conivência  (é aquele que assiste a empreitada ilícita que está ocorrendo)  200. Se aquele que assiste à empreitada ilícita e não tem envolvimento com o autor (sem resolução), teremos uma conivência impunível, não restando caracterizado o concurso de pessoas. É o caso de conivência impunível. O simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica não caracteriza o concurso de pessoas. Isso porque a participação deverá constituir-se em pelo menos uma forma de contribuição causal, ou, então, constituir por si mesma uma infração típica. Com isso, não será responsabilizado como partícipe quem, tendo ciência da realização de um delito, não o denuncia às autoridades.  Aquele que assiste à empreitada ilícita e tem envolvimento com o autor (com resolução), restará caracterizado o concurso de pessoas. Neste caso, quem se encontra assistindo, funciona como verdadeira força reserva (executor reserva) acionável, se o decurso do acontecimento requerer.

Não podemos deixar de mencionar como questão relevante a hipótese que envolve os crimes próprios (especiais) e de mão própria. Será possível o concurso de agentes? Os crimes próprios (especiais) admitem a coautoria, desde que o coautor possua as qualidades ou condições especiais exigidas pelo Código Penal. Como exemplo, podemos citar o caso de funcionários públicos que in vadem domicílio (art. 150, § 1º, do CP – peculato furto). Nesse caso, exige-se que ambos os agentes sejam funcionários públicos. Nos crimes de mão própria, não será possível a coautoria. Isso porque é impossível a transferência da execução de delito, sendo esta a característica deste tipo de infração penal, por se tratar de um delito de cunho personalíssimo. Salientamos, desde já, que a participação será possível. Finalizamos com a questão acerca da possibilidade da  desistência de um dos coautores aproveitar aos demais?

Para parte da doutrina, não, tendo em vista que o art. 15 do Código Penal fala em “ato voluntário do agente” 201. Somente poderia um coautor ser  beneficiado com os institutos, caso também desista ou se arrependa  voluntariamente. Entretanto, entendemos que a desistência de um dos agentes poderá aproveitar aos demais, tendo em vista que temos circunstância de caráter ob jetivo (o resultado inicialmente pretendido não vem a ocorrer, não se podendo falar em tipicidade no tocante a este), podendo ser observada a regra do art. 30 do Código Penal.

Observadas algumas questões relevantes sobre a coautoria, passemos a analisar a coautoria sucessiva. Coautoria sucessiva é verificada quando um novo coautor ingressa na empreitada ilícita que já se encontra na fase de execução. Como exemplo, podemos citar a hipótese da extorsão mediante sequestro. Já iniciada a infração penal, com a privação da liberdade de locomoção da vítima, passa a figurar no contexto criminoso, o coautor, que passa a vigiar o cativeiro. Podemos também exemplificar como o delito de furto, no qual Manoel percebe que Ricardo está furtando uma residência e passa a anuir com a conduta deste, ajudando-o a carregar a  res furtiva. Ambos respondem pelo furto qualificado pelo concurso de pessoas. O que pode vir a ser cobrado em eventual prova de Defensoria Pública é a seguinte indagação: qual será o grau de comprometimento do coautor sucessivo na infração penal da qual participou? O coautor sucessivo responderá por todos os atos já cometidos ou somente responderá pelos que foram cometidos após seu ingresso na empreitada criminosa? Para um primeiro entendimento, se os fatos anteriores estiverem na esfera de conhecimento do coautor sucessivo, responderá por eles. Isso porque o dolo não seria somente o querer, mas também o saber. Assim, na extorsão mediante sequestro, caso o coautor sucessivo ingresse na empreitada ilícita, após ter sido a vítima alvo de lesão grave, responderá pela extorsão qualificada (art. 159, § 2º, do Código Penal).

Entretanto, não concordamos com a corrente acima indicada, sendo certo que o coautor sucessivo somente responderá pelos atos executórios que praticar junto ao outro coautor, a exemplo do que também indica Rogério Greco 202. Isso porque o direito penal brasileiro não é do autor, mas sim do fato, ou seja, o agente responde pela conduta que pratica e o resultado que dela será obtido (princípio da lesividade). O direito penal brasileiro não se preocupa com o saber ou pensar do agente. Se não houve contribuição efetiva de comportamentos que possam gerar resultados, não poderá o coautor sucessivo por eles responder. No exemplo acima, o coautor sucessivo somente responderá pela extorsão mediante sequestro na sua forma simples.  Analisada a coautoria sucessiva, passemos à análise da   autoria colateral.

Ocorre autoria colateral quando indivíduos não atuam pelo liame sub jetivo, mas por coincidência no mesmo momento de comportamento. Mesmo tendo pluralidade de agentes e de condutas, ante a ausência do liame subjetivo, não gerará situação de concurso de pessoas. Portanto, se A e B agem no mesmo momento visando a morte de C, efetuando disparo de arma de fogo, sem que um saiba da intenção do outro e resta comprovado que o disparo efetuado por A foi que atingiu e matou C, neste caso, A responde pelo homicídio consumado e B pelo homicídio tentado.  A autoria colateral poderá ser  incerta. Tal hipótese ocorre quando não resta comprovado, no caso concreto, qual dos comportamentos produziu o resultado lesivo.

Como então serão responsabilizados os autores colaterais?  A resposta é simples. Ambos responderão pela tentativa de homicídio, ainda que um dos disparos tenha conduzido a vítima a óbito. Isso em razão do princípio do  in dubio pro reo. Se na dúvida deve ser o agente absolvido, com maior razão quando no caso concreto se tem duas possibilidades a serem observadas pelo magistrado (homicídio consumado e tentado). O magistrado deverá optar pela mais benéfica. Questão ventilada na prova do   XVI Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 1997, foi a

seguinte: Qual a diferença entre coautoria e autoria colateral? A resposta é  bem simples. Na coautoria, temos hipótese que conduz ao concurso de agentes ante a presença do liame subjetivo. A autoria colateral não é hipótese que gera concurso de pessoas. Estudada a autoria colateral, passemos à análise da  autoria indireta ou mediata.

É a hipótese em que o autor indireto se vale de determinada pessoa como instrumento para a prática da infração penal  203. Não há que se falar em concurso de pessoas entre o autor mediato e a pessoa usada como instrumento, por ausência do vínculo psicológico entre ambas, ou seja, homogeneidade de intenções.  Algumas são as hipóteses que podem ser extraídas da lei e conduz à autoria mediata.  A primeira delas é a referente ao  erro determinado por terceiro (art. 20, § 3º, do Código Penal).

O erro determinado por terceiro ocorre quando o autor mediato se vale de terceiro que incorre em erro de tipo quando da prática da conduta. Quem responderá pela infração penal será o autor mediato, que fez com que a pessoa instrumento agisse em erro. Esta última não responderá pela infração penal ante a invencibilidade do erro, tendo em vista a exclusão da tipicidade por ausência de dolo e culpa. Caso o erro venha a ser vencível, poderá o instrumento responder a título de culpa. Como clássico exemplo, temos o caso do médico que determina à sua enfermeira-chefe que ministre substância em determinado paciente que deu entrada no nosocômio. A enfermeira atende a solicitação do médico e o paciente morre em razão da substância nele injetada. Posteriormente, realizado o exame cadavérico, o que gerou a instauração de inquérito, a polícia descobre que o paciente morto era desafeto do médico que deu a ordem. Nesse caso, responde o médico pelo homicídio doloso, sendo afastada a tipicidade no caso de erro invencível em relação à enfermeira. A enfermeira somente responderá pelo homicídio culposo, se o erro fosse vencível. Também gera a autoria mediata a  coação moral irresistível e a obediência hierárquica  (art. 22 do Código Penal).

Já vimos que a coação moral irresistível e a obediência hierárquica são causas excludentes da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Nelas, o coator ou autor da ordem são os autores mediatos e o coagido e o subordinado, que tem sua vontade viciada, o instrumento. Ilustrando a coação moral irresistível, temos o caso concreto em que Maria, companheira de João, é flagrada transportando determinada

quantidade de droga. Maria, em seu depoimento, alega que somente transportou a droga, pois seu companheiro João, que se encontra em livramento condicional decorrente de condenação pelo tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), determinou com ameaças de morte que assim se comportasse, posto que se fosse encontrado com o material ilícito, retornaria para cadeia. João é conhecido com Big John e é o responsável pelo movimento na comunidade em que residem, sendo certo que João é conhecido, principalmente, pelo seu alto grau de violência. Neste caso, Maria foi coagida de forma irresistível por João a transportar a droga, tendo em seu favor a exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Ilustrando a obediência hierárquica, temos o Delegado de Polícia determinando que um de seus agentes efetue prisão alegando que já tem em sua posse o mandado. O agente efetua a prisão ante a ordem de seu superior e descobre--se, posteriormente, que a ordem de prisão ainda não havia sequer sido expedida. O agente não poderá responder criminalmente, sendo inexigível outro comportamento no caso concreto, não havendo falar em culpabilidade. Também temos como hipótese de autoria mediata o caso do  instrumento impunível em virtude de condição ou qualidade pessoa (art.

62, III, 2ª parte, do Código Penal). Trata-se da hipótese em que temos como instrumento os menores de 18 anos e os doentes mentais. Crítica é apontada pela doutrina para o caso dos doentes mentais, pois não haveria domínio por parte do autor mediato no comportamento do

instrumento. Da mesma forma que o inimputável por doença mental pode agir contra o objeto do delito pretendido pelo autor mediato, pode também se  voltar contra este. Como exemplo, citamos a situação em que Marcelo entrega arma de fogo nas mãos de Lucas, doente mental, e o incita a atirar contra Leonardo. Ainda que Lucas possa disparar contra Leonardo, o fato também poderá se dar contra Marcelo, autor mediato  204. Finalizando as hipóteses de autoria mediata, temos a  coação física irresistível como causa supralegal.

Já estudamos a coação física irresistível, sabendo que ela é causa supralegal excludente da tipicidade. Nela, o agente que gera a força física é o autor mediato e quem sofre a força é o instrumento. Nesse caso, resta afastada a tipicidade por ausência de voluntariedade da conduta em favor do coagido. O coagido sequer tem voluntariedade em seu comportamento. A  nosso ver, trata-se também de hipótese que gera a autoria mediata. Embora a autoria mediata não gere o concurso eventual de pessoas entre o instrumento e o autor mediato, certo é que poderemos falar de coautoria mediata 205. Poderemos ter dois autores mediatos agindo em comunhão de ações e desígnios como ocorre no caso de dois médicos que se  valem de uma mesma enfermeira para matar um desafeto comum. Ambos determinam que a medicação seja injetada no paciente, vindo este a falecer. Eles são coautores mediatos. Vide   as seguintes   questões relevantes para a Defensoria Pública:

Sobre a autoria mediata, temos inicialmente a questão que envolve sua admissibilidade nos crimes próprios e de mão própria. Nos crimes próprios será admitida, desde que o autor mediato possua as qualidades ou condições especiais exigidas pelo Código Penal. Nos crimes de mão própria não será possível. Neste, não há que se falar em transferência da execução de delito, devendo a conduta ser praticada pessoalmente pelo sujeito ativo descrito no tipo penal, como ocorre nos caso do art. 342 do Código Penal e do art. 187 do Código Penal Militar (deserção). Questão também relevante diz respeito ao   cabimento ou não da tentativa. Entendemos que sim, a partir da própria interposição do instru-

mento, o que caracteriza atos de execução ,   eis que corresponde à predisposição de um meio mecânico, como no caso em que a ordem é dada à enfermeira, o que já caracteriza ato executório, e ela sequer chega a ministrar a dose do medicamento, pois é impedida por outra enfermeira. Por fim, seria viável falar em  crime impossível na autoria mediata?  Entendemos que sim, nos casos em que o instrumento for absoluta-

mente ineficaz para a realização da conduta direta, como no caso em que o autor mediato determina a um deficiente físico, que não possui os braços, que apunhale alguém. Estudada a coautoria, a autoria colateral e a autoria mediata, passaremos a analisar a participação.

? Análise da participação

Partícipe é aquele que colabora para a infração penal, praticando, em

regra, conduta acessória e sem realizar qualquer ação típica . Falamos, em regra, tendo em vista o disposto na redação do art. 31 do Código Penal (traz a expressão “salvo disposição expressa em contrário”). Como vimos, existem casos em que a participação será a conduta descrita no tipo e gera para o partícipe crime autônomo, como ocorrem no caso dos arts. 350 do Código Penal (“ordenar”), 351 do Código Penal (“promover ou facilitar”), 37 da Lei n. 11.343/2006 (“colaborar”). Partindo do pressuposto de que a participação decorre de conduta acessória, temos as teorias a seguir esposadas. Segundo a teoria da  acessoriedade mínima, para o partícipe ser punido, deve ser verificado no tocante ao autor a prática de um fato típico. Esta teoria sofre críticas, pois não gera justiça, como no caso do Marcelo, funcionário público, que tem um ente acometido de grave enfermidade e necessita de um tratamento médico de alto valor econômico. Como não tem condições de custear o aludido tratamento, Marcelo comenta com um de seus colegas de repartição, Leonardo, o fato e indica seu desejo de receber propina com escopo de custear o tratamento médico de seu ente querido. Leonardo, imediatamente, instiga Marcelo a receber propina com o fito de o tratamento médico ser pago. No caso ora apresentado, Marcelo não responde pela infração penal, pois agiu em estado de necessidade de terceiro, restando afastada a ilicitude de seu comportamento. Se adotarmos a teoria da acessoriedade mínima, Leonardo poderá responder pela corrupção passiva (art. 317 do Código Penal), uma vez que Marcelo, embora não tenha praticado fato ilícito, este foi típico, o que não é razoável.

Conforme a teoria da  acessoriedade média ou limitada , para o partícipe ser punido, deve ser verificada, no tocante ao autor, a prática de um fato típico e antijurídico. No exemplo acima, Leonardo não seria responsável pela corrupção passiva. Consoante a teoria da  acessoriedade máxima (ou extrema), para o partícipe ser punido, deve ser verificada, no tocante ao autor, a prática de um fato típico, antijurídico, culpável. Paulo Queiroz 206  adota esta teoria de forma mitigada. Para o autor, somente poderá se falar de punição do partícipe, caso o agente não culpável puder ser submetido a alguma espécie de sanção, como ocorre no caso dos inimputáveis. O inimputável por doença mental estará sujeito a uma medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial) e o inimputável por imaturidade a uma medida protetiva ou socioeducativa. Se restar afastada a culpabilidade e o autor executor não puder ser punido, não poderá também o ser o partícipe, por não ser razoável e proporcional. Assim, se no exemplo dado em que Maria, companheira de João, é flagrada transportando determinada quantidade de droga e foi coagida moralmente e de forma irresistível por este a realizar a conduta, não poderá eventual partícipe que instigou Maria ser responsabilizado pelo tráfico, tendo em vista restar afastada para o executor a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Não seria razoável Maria ser absolvida e o eventual partícipe ser punido. Certamente, para nós, trata-se de entendimento acertado.

Por fim, para a teoria da  hiperacessoriedade, para o partícipe ser punido deve ser verificado no tocante ao autor a prática de um fato típico, antijurídico, culpável e punível. Como exemplo, podemos citar o fato em que Marcelo instiga Leonardo, que possui 20 anos, a furtar um telefone celular. Leonardo pratica o furto e é preso em flagrante. Processado criminalmente, ao final do processo, verificada a regra contida no art. 115 do Código Penal, sendo o prazo prescricional reduzido pela metade, é verificada a prescrição da pretensão punitiva, sendo extinta a punibilidade para Leonardo (art. 107, IV, do Código Penal). Com isso, por não ser punível a conduta de Leonardo, Marcelo tam bém não responderá pela participação. Em prova de Defensoria Pública esta última teoria pode ser sustentada.  Analisadas as teorias sobre a participação, temos de indicar os  princípios vinculados à acessoriedade 207.

Pelo  princípio da executividade, deverá ocorrer relevância causal em toda e qualquer conduta participativa. O autor deverá, no mínimo, iniciar a execução da conduta ilícita, ante o comportamento do partícipe (art. 31 do Código Penal). Segundo o  princípio da convergência, deverá ser observada a homogeneidade de intenções. A participação será necessariamente dolosa e corresponderá à intenção do agente, devendo ser observado o vínculo psicológico entre a conduta do partícipe e do autor ou coautores.

Conforme o  princípio da comunicabilidade, deverá ser possível a comunicação de circunstâncias consoante determina o art. 30 do Código Penal. Por fim, ante o  princípio da irredutibilidade, a participação se arquiteta como colaboração em delito alheio. Não ocorre quando, por exemplo, o instigador não fala o mesmo idioma do instigado. Outrossim, como  espécies de participação , poderemos ter a participação moral que poderá se dar pelo  induzimento  (determinaçã – participação moral), quando o partícipe faz surgir a ideia da infração penal para o autor e a  instigação  (em sentido estrito) , quando o partícipe reforça a ideia da infração penal para o autor. Também podemos ter a participação material (cumplicidade), verificada quando o partícipe  auxilia  o autor, como, por exemplo, emprestando uma arma de fogo, conduzindo o autor tão somente ao local do delito etc. Insta salientar que a participação deverá ser direcionada a fatos e à pessoa determinada, não se podendo falar em estímulo a fatos não determinados. Não ocorre quando, por exemplo, o instigador não fala o mesmo idioma do instigado (irredutibilidade) 208. Sobre o tema, sublinhamos as seguintes  questões relevantes para prova da Defensoria Pública :

 A primeira das questões relevantes que envolvem a participação diz respeito à possibilidade ou não da extensão da desistência ou arrependimento do autor ao partícipe (art. 15 do Código Penal). É possível?

Como exemplo, podemos citar a seguinte hipótese: Marcos é induzido por Tiago a matar Marcelo. Durante os atos de execução, Marcos desiste voluntariamente de prosseguir na empreitada criminosa e leva Marcelo ao hospital, evitando a sua morte. Neste caso, Marcos não responderá pela tentativa de homicídio, mas tão somente pela lesão corporal causada em Marcelo. Poderá Tiago ser beneficiado pelo instituto da desistência voluntária?  A nosso ver, a resposta somente pode ser positiva  209.  A uma, tendo em vista o princípio da gravitação jurídica. Sabemos que o partícipe, que pratica conduta acessória, responde de forma subsidiária à conduta do autor. Se o autor desiste ou se arrepende de forma eficaz, tendo direito à exclusão da tipicidade em seu favor, com maior razão o partícipe.  A duas, considerando a natureza jurídica do arrependimento eficaz e da desistência voluntária. Embora divergente, entendemos que, em se tratando de incidência do art. 15 ao caso concreto, restará para o agente a exclusão da tipicidade. Se a conduta inicial do autor é considerada atípica, com maior motivo a do partícipe. Lembremos ainda que adotada a teoria da acessoriedade mínima, que exige que o autor pratique um fato típico, no caso, não poderíamos falar em punição do partícipe, ante a atipicidade pelos institutos no tocante à conduta do autor 210.  A três, considerando que o Código Penal adotou teoria monista . Se o Código adotou a teoria monista para o concurso de pessoas, ou seja, autor e partícipe respondem pela mesma infração penal, como regra. Se autor tão somente responde pelos atos praticados, com maior razão o partícipe.

Por fim, porque devemos considerar a possibilidade da analogia in bonam partem. Ainda que o art. 15 do Código Penal não faça alusão expressa

ao partícipe, poderá ser utilizado para integrar lacuna em favor deste. Outra questão referente à participação diz respeito à possibilidade de ocorrência da desistência do próprio partícipe. Será possível? Em relação ao induzimento ou instigação, hipóteses de participação moral, torna-se difícil a desistência voluntária, pois já teria sido a ideia incutida ou reforçada em relação ao autor. No entanto, não é impossível, desde que o partícipe proceda, após a instigação ou induzimento, no sentido de fazer com que o autor não pratique a conduta principal, como no caso em que após a instigação, o partícipe faz com que o autor desista de vir praticar a infração penal. Em relação ao auxílio, forma de participação material, a hipótese se torna mais fácil, pois se houve do partícipe, por exemplo, a promessa de que emprestaria sua arma de fogo para que o autor, já decidido, venha a praticar o homicídio, o que não vem a ser efetivado por aquele, vindo o executor a cometer a infração penal de outra forma, poderá a desistência ser eficaz e o art. 15 do Código Penal ser aplicado. Ultrapassadas as questões relevantes que envolvem a participação, imperiosa fazemos   a distinção entre a cumplicidade e os delitos de   fusion.

Delitos de fusion ou fusão são os relacionados ao delito anteriormente praticado por terceiro, ou seja, para que possam ser verificados, pressupõem

a ocorrência de um crime anterior, como ocorre, por exemplo, com a receptação e o favorecimento real (arts. 180 e 349 ambos do Código Penal). Não há confundir a cumplicidade (participação em delito) com os delitos de fusão. Nos últimos, já vimos que para ser verificados, pressupõem que já tenha ocorrido um crime anterior, ou seja, o comportamento do autor direto se dá após a ocorrência de um crime anterior. Ocorre cumplicidade (participação) enquanto não exaurido o delito anterior, ou seja, há a instigação, induzimento ou auxílio anterior à prática da infração penal. Foi alvo de questão da prova preliminar do  XXI Concurso da Defensoria Pública, realizado em 2005: Antônio, em conversa com José,

narra-lhe que seu desejo era furtar obras raras da biblioteca da qual fora empregado, eis que sabia onde estas ficavam armazenadas, só não o fazendo porque não saberia a quem vender tais livros. José, de imediato, afirma-lhe que se ele, Antônio, furtar tais livros, compromete-se a adquiri-los por preço  justo, até porque é comerciante de livros, e saberia a quem vender. O furto acaba efetivamente praticado, vindo José a adquirir os objetos furtados, como se comprometera. Ambos são presos e processados, sendo Antônio, após recusa de sursis  processual, condenado à pena de dois anos, por crime de furto simples, e José a três anos de reclusão (pena mínima), por receptação qualificada, ante sua condição de comerciante de livros, sendo-lhe assegurado o direito de apelar em liberdade. Pergunta-se: qual a tese jurídica mais importante, em favor de José, capaz de reduzir sua sanção? Fundamente. A resposta

é baseada no fato de que José não foi autor direto de um delito de fusão, ou seja, receptação qualificada, mas partícipe no crime de furto.

DICA DO AUTOR   : Note-se que o comportamento de José deu-se antes do furto. Com isso, ainda que o furto seja qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, § 4º, IV, do Código Penal), a pena mínima desta infração penal é de 2 anos, enquanto a da receptação qualificada é de 3 anos. Destarte, entendemos que a tese jurídica mais importante em favor de José para redução de sua sanção é esta, devendo ser ela utilizada pelo candidato. Finalizando a análise da participação, temos de estudar a   participação de menor relevância (somenos) , contida no art. 29, § 1º, do

Código Penal.  A participação de menor relevância, também conhecida como participação de somenos, até a reforma do Código Penal de 1984, figurava no  Codex , como circunstância atenuante de pena. Com o advento da reforma, pas-

sou a ser considerada causa de diminuição de pena. O art. 29, § 1º, do Código Penal, traz a expressão “a pena poderá ser diminuída”. Entendemos que verificada a participação de menor importância, deverá o magistrado reduzir a pena, não sendo uma faculdade deste. A lei penal traz requisito, que se observado no caso concreto gera em favor do agente direito público subjetivo.  Além do acima indicado, o dispositivo penal traz a expressão “participação”. Embora pareça dar uma ideia de que a regra somente pode ser utilizada para os casos de participação (partícipe), entendemos que poderá ser utilizada em favor também do coautor. Isso porque devemos dar uma

interpretação extensiva à expressão legal e observar que participação na empreitada ilícita se dá não somente pelo partícipe, mas, principalmente, pelo autor ou coautores. Sendo um direito subjetivo do réu, existe algum critério objetivo apontado pela doutrina capaz de viabilizar a causa de diminuição de pena? Sim. A  doutrina costuma indicar a  teoria dos bens escassos 211, que poderá ser analisada considerando nível de bens e níveis de comportamento. Em nível de  bens, o raciocínio a ser elaborado é o seguinte: se o bem for escasso, ou seja, de difícil acesso ou obtenção, não há que se falar em participação de menor importância, como ocorre no caso de bens de alto valor, substância medicamentosa de venda controlada, explosivos, arma de fogo de uso restrito etc. Entretanto, se o bem for abundante, ou seja, de fácil acesso ou obtenção, a participação será de menor importância, como ocorre no caso de uma faca de cozinha, um celular, uma mochila etc. Em relação a  comportamentos, o que se deve ter em mente é o seguinte: se a conduta for inequivocadamente criminosa ou que exija habilidade pessoal específica, será escassa, não podendo ser aplicada a participação de somenos, como ocorre no caso de agente vigiar a saída de uma residência, enquanto seus comparsas realizam a subtração ou no caso de um piloto de helicóptero que usa sua habilidade para realizar o transporte de agentes que  vão matar determinada vítima. No entanto, se a conduta não for inequivocadamente criminosa ou exija habilidade pessoal específica, a participação poderá ser considerada de menor relevância, como se dá no transporte com automóvel do autor ao local da infração.

 Ainda no estudo do concurso de agentes, temos a denominada cooperação dolosamente distinta, que veremos a seguir.

? Análise da cooperação dolosamente distinta  A cooperação dolosamente distinta ou desvio subjetivo de conduta, prevista no art. 29, § 2º, do Código Penal, poderá ser observada quando é constatado um excesso do colaborador, seja coautor ou partícipe, durante a empreitada ilícita, o que pode ser observado quando o excesso não está incluído previamente no acordo ou quando não significa um desvio obviamente possível. Trata-se de exceção à teoria monista ou unitária, pois os colaboradores responderão por tipos e penas diferentes. Como exemplo, podemos citar um furto a uma casa de praia localizada na região de Búzios no Estado do Rio de Janeiro, que comumente se encontra desabitada durante a semana. Dois indivíduos, Marcelo e Ricardo, resolvem praticar o furto a esta propriedade durante uma quinta-feira. Enquanto Marcelo encontra-se em um dos quartos localizados no andar superior da propriedade, Ricardo está na sala, momento em que chega à residência o proprietário que, por acaso, havia combinado naquela data com um eletricista para realização de alguns reparos. Ricardo percebe a presença do proprietário e o agride com um candelabro na cabeça, com escopo de garantir a subtração da  res furtiva. Ora, neste caso, Ricardo agiu com excesso na execução da infração penal quando passou a empregar violência contra o proprietário. Destarte, Ricardo responderá pelo delito de roubo, mais grave, e Marcelo pelo crime de furto, menos grave.

 Verifica-se, com simples leitura do § 2º do art. 29 do Código Penal, que a lei traz em desfavor daquele que quis a infração penal menos grave, uma causa de aumento de pena até metade, caso o excesso que conduz ao resultado mais gravoso seja previsível. Como bem diz a lei, para que ocorra a majoração da pena, deverá ocorrer previsibilidade.  Assim, no exemplo, não há que se falar em responsabilidade de Marcelo pelo roubo, pois não era previsível que o proprietário da casa chegasse durante a empreitada ilícita e que Ricardo o agrediria. O mesmo pode ser dito no caso em que três indivíduos, Pedro, João e José, resolvem praticar um roubo em determinado apartamento. Enquanto João e José vão ao apartamento para realizar a subtração mediante o emprego de arma de fogo, Pedro aguarda no carro com o fito de garantir a fuga de seus comparsas. Ocorre que durante a permanência de João e José no apartamento, o primeiro deles resolve estuprar a filha do proprietário. Neste caso, somente João poderá responder pelo delito de estupro, pois não era previsível que isso viesse ocorrer, até porque o prévio acordo foi no sentido de ser praticado delito contra o patrimônio. Estudado o desvio subjetivo de conduta, vamos analisar a regra contida no art. 30 do Código Penal, ou seja, das circunstâncias incomunicáveis.

? Análise das circunstâncias incomunicáveis

O art. 30 do Código Penal trata das circunstâncias que podem se comunicar entre os agentes que colaboram para uma mesma infração penal (princípio da comunicabilidade). O art. 30 tem a seguinte redação: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. Sendo assim, podemos concluir que as circunstâncias objetivas podem se comunicar e as subjetivas ou pessoais, somente quando figurarem na lei como elementar da infração penal. Circunstâncias são dados periféricos, acessórios, que interferem

apenas na graduação da pena, não interferindo na definição da figura típica. Uma vez suprimidas do contexto, não geram a denominada atipicidade, ainda que relativa.  As circunstâncias podem ser  subjetivas ou pessoais, quando dizem respeito à pessoa do agente a exemplo do que ocorre com a reincidência (art. 61, I, do Código Penal), a menoridade relativa aferida, quando a infração penal é praticada por menor de 21 anos (arts. 65, I, e 115, ambos do Código Penal).  As circunstâncias são  objetivas quando dizem respeito ao fato e não à pessoa, como ocorre, por exemplo, no caso da qualificadora no homicídio em relação ao emprego de veneno etc.  As  elementares  são dados essenciais à figura típica, sem os quais, suprimidas, podem gerar a atipicidade absoluta ou relativa, sendo certo que nesta última ocorre o fenômeno da desclassificação.

É de bom alvitre salientar que as circunstâncias elementares devem ingressar na esfera de conhecimento do colaborador, ou seja, devem ser previsí veis, pois, ao contrário, teremos erro de tipo essencial. Como exemplo, não há que se falar de aplicação do art. 61, II,  h, se o agente pratica fato contra pessoa maior de 60 anos sem saber da idade, considerando-se a teoria da aparência, onde a vítima parece ser bem mais nova do que a idade cronológica que possui. Em tal hipótese, poderá ser alegado o  erro de tipo essencial  em favor do acusado para que reste afastada a agravante genérica. Segundo o art. 30 do Código Penal, somente se comunicarão aos participantes de uma mesma empreitada ilícita as circunstâncias objetivas. As circunstâncias pessoais somente se comunicam se forem elementares do crime. Como exemplo, podemos indicar o caso em que Marcelo contrata Denis, matador de aluguel, para pôr fim à vida de Leonardo. Denis suprime a  vida de Leonardo e responderá pelo homicídio mercenário (art. 121, § 2º, I, do Código Penal). No entanto, a qualificadora não poderá ser observada no tocante a Marcelo, pois se trata de circunstância subjetiva que não é elementar da infração penal 212. No entanto, ocorre de forma diferente no caso em que Marcelo, funcionário público, em comunhão de ações e desígnios com Leonardo,  extraneus, subtraem de uma repartição pública  notebooks. Nesse caso, ainda que a

condição de funcionário público de Marcelo seja pessoal, ela se comunicará a Leonardo, por ser elementar do crime de peculato furto (art. 312, § 1º, do Código Penal), respondendo ambos por esta infração penal.

Foi questão do   XXIV Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 2012: Dispositivos legais per-

tinentes a questão:  Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único. Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

 Antonio, escrevente celetista (empregado regido pela CLT) de cartório extrajudicial, e Marcelo, corretor de imóveis, foram ambos denunciados e condenados pelo delito do art. 299, com a causa de aumento do parágrafo único do art. 299 do Código Penal, ambos primários e sem antecedentes criminais, sendo a pena base fixada em 2 anos, agravada pela causa de aumento referida em 04 meses, totalizando 2 anos e 4 meses, porque o primeiro, a pedido do segundo, teria lavrado escritura de compra e venda de imóvel, afirmando que o apartamento alienado dispunha de 2 vagas de garagem, quando a matrícula respectiva serem três vagas. Marcelo, assistido da Defensoria Pública, apela. “O que, fundamentalmente, pode ser alegado, tanto do ponto de vista processual quanto penal em seu favor? A questão envolve materialmente a regra contida no art. 30 do Código Penal. Note-se que foi utilizado em desfavor de Marcelo o contido no parágrafo único, atrelado à condição de funcionário público de Antônio. Agiu equivocadamente o Ministério Público,

ao oferecer denúncia, e o Magistrado, ao condenar Marcelo, tendo em vista que a causa de aumento decorrente do parágrafo único é atrelada a uma condição de caráter pessoal que não é elementar do crime de falsidade ideológica.

DICA DO AUTOR : Assim, deveria Marcelo responder tão somente pelo crime de falsidade ideológica na sua forma mais simples, o que gera em favor deste agente o direito a suspensão do processo, tendo em vista a pena mínima em abstrato ser de 1 ano, sendo esta a resposta a ser apresentada pelo candidato. Observadas as circunstâncias incomunicáveis, passemos à análise do concurso de pessoas nos crimes multitudinários.

? Análise do concurso de pessoas nos crimes multitudinários Crime multitudinário é aquele observado quando cometido por influência de multidão em tumulto, como ocorre, por exemplo, nos casos de desastre, calamidade pública, linchamento etc. Como exemplo, podemos dar o caso de um caminhão que transporta latas de cerveja ou caixas de carne (cargas de valores estimados em R$ 15.000,00) e vem a tombar na estrada que liga a comarca de Niterói à da Região dos Lagos no Estado do Rio de Janeiro. A população, ao perceber o fato ocorrido, corre de forma enlouquecida com o fito de pegar a carga tombada e espalhada pela via pública. Neste caso, é possível falarmos em concurso eventual de pessoas? Qual a vantagem de não restar caracterizado o instituto?

Entendemos não ser possível a caracterização do vínculo subjetivo entre os populares, que agem de forma desordenada, com objetivo de cada um obter gênero alimentício em seu favor, não se podendo falar da incidência dos arts. 29 e seguintes do Código Penal.  A vantagem de não restar caracterizado o concurso de pessoas, é que não será considerado o valor total da carga, mas o valor individual de cada item subtraído pelo popular. Destarte, poderemos aplicar o princípio da insignificância ou bagatela, afastando-se a tipicidade material, e, consequentemente, a responsabilidade penal. Observado o concurso de pessoas nos crimes multitudinários, passemos à análise do instituto nos crimes omissivos.

? Análise do concurso de pessoas e os crimes omissivos Crime omissivo é verificado em razão de uma inação do agente, ante o dever de agir imposto por lei (norma mandamental ou imperativa). Pode ocorrer o concurso de pessoas nos crimes omissivos? Para uma primeira corrente, não se poderá falar em qualquer hipótese em concurso de pessoas, seja coautoria ou participação, nos crimes omissivos, tendo em vista que o preenchimento do dever é pessoal, não sendo possível o fracionamento. A norma mandamental é destinada a todos 213. Se dois médicos se omitem no tocante à comunicação de doença, indo seus comportamentos de encontro ao disposto no art. 269 do Código Penal e estão de comum acordo, ambos serão autores diretos do crime. Se não estão de comum

acordo, teremos a autoria colateral. Em ambos os casos, respondem os agentes como autores diretos. Temos o clássico e conhecido exemplo de Kaufmann, no qual 50 nadadores assistem ao afogamento de um banhista. Neste caso, não há que se falar em coautoria, sendo certo que teríamos 50 autores diretos da omissão de socorro (art. 135 do Código Penal), cada um deles respondendo individualmente. O mesmo raciocínio será feito para a hipótese de omissão imprópria, quando, por exemplo, pai e mãe deixam (negligência) o filho morrer à míngua, sem o fornecimento da alimentação adequada. Em tal situação, teremos autores diretos de homicídio. A omissão de um não completa a omissão do outro. O dever de assistência não é violado em 50% para cada um. Assim, teríamos dois autores diretos de homicídio na forma do art .  13, § 2º, a, do Código Penal. Inobstante o supraindicado, temos o entendimento, ao qual nos filiamos, de que não cabe a coautoria, por serem indivisíveis as tarefas, posto que o crime omissivo é unissubsistente (composto de um só ato), podendo ser observada a participação, pois poderá ocorrer instigação ou induzimento de um agente que encontra-se impossibilitado de agir em determinado caso concreto 214. Imaginemos que quatro amigos, Alessandro, Ronie, Rossini e Sandro, resolvam fazer um passeio de lancha em Angra dos Reis. Registre-se que Ronie encontra-se com a perna fraturada e devidamente engessada. Durante o passeio, em ato de descuido, Sandro, que não sabe nadar e não se

encontrava usando colete salva-vidas, cai no mar e passa a pedir por socorro.  Alessandro e Rossini, instigados por Ronie que se encontrava com a perna fraturada e engessada, não podendo agir, deixam de prestar socorro a Sandro,  vindo este a falecer. Com isso, teremos participação de Ronie, no delito de omissão de socorro (art. 135 do Código Penal, praticado pelos autores diretos  Alessandro e Rossine). Também podemos exemplificar o entendimento com o seguinte exemplo. Suponhamos que um salva-vidas, Walter, que integra o corpo de  bombeiros, encontra-se na praia de Itacoatiara, localizada na comarca de Niterói. Walter, em determinado momento, percebe que um banhista encontra-se em processo de afogamento. No entanto, não presta socorro ao dito banhista, tendo em vista que, Fernando, paraplégico, o induz a não agir, alegando que a vítima é um conhecido traficante, vindo esta a falecer. No caso, Walter responderá pelo homicídio (art. 121, na forma do art. 13, § 2º,  a, ambos do Código Penal), sendo certo que Fernando responderá também em razão de sua participação. Observado o concurso de pessoas e os crimes omissivos, passemos ao estudo do instituto nos crimes culposos.

? Análise do concurso de pessoas e os crimes culposos Crime culposo é aquele que é praticado pelo agente quando age voluntariamente, por meio de comportamento inicialmente lícito, mas que acaba produzindo resultado ilícito, não pretendido ou assumido, mas previsível e que poderia ser evitado com a observância do dever objetivo de cuidado.

Para responder a indagação, é interessante que separemos a coautoria da participação. Quanto à coautoria, é possível o concurso de pessoas? Para uma primeira corrente, não se poderá falar em qualquer hipótese em coautoria nos crimes culposos 215. Quem viola o dever objetivo de cuidado será sempre autor direto ou colateral ou mediato. Isso porque o dever objetivo de cuidado (regras de conduta) é dirigido a todos da sociedade, não tendo como falar, nesses casos, em coautoria, sendo certo que todos serão autores diretos. Entretanto, entendemos que será admitida a coautoria nos crimes culposos. O entendimento é baseado no fato de poder ser constatado vínculo subjetivo em tais delitos, visto que duas pessoas podem, em um ato conjunto, deixar de observar o dever objetivo de cuidado que lhes cabia e, com a união e somatório de suas condutas, virem a produzir um resultado lesivo. Exemplificando, podemos citar o clássico exemplo de dois pedreiros, José e Jonas, que, em uma construção, tomam uma viga de metal e atiram do 3º andar da edificação da qual participam, alcançando um transeunte que passava próximo ao local. Não há que se falar no caso ora apresentado em autor principal e secundário. Exerciam os pedreiros o mesmo ofício, incumbia-lhes aquela tarefa de se desfazer da viga de metal que, diga-se de passagem, somente seria realizável pela conjugação de suas forças. Destarte, a ação única de pegar e lançar a viga de metal e o resultado consistente em eventuais lesões ou morte da vítima também foram unos, praticados por duas pessoas, que uniram seus esforços e vontades, resultando, assim, a coautoria.

Quanto à participação, é possível o concurso de pessoas? Em relação à   participação dolosa, entendemos que não será possível, visto que teríamos o denominado erro determinado por terceiro (art. 20, § 3º, do Código Penal). Na verdade, a participação dolosa gera hipótese de autoria mediata. É o caso em que Marcelo, desejando matar Leonardo, entrega a Sandro uma arma, fazendo-o supor que está descarregada e induzindo-o a acionar o gatilho na direção da vítima. Sandro, imprudentemente, aciona o gatilho e mata Leonardo. Na verdade, não há que se falar em participação, mas em homicídio doloso, em relação a Marcelo, e homicídio culposo, em relação a Sandro, caso venha a ser observado o erro vencível. Em sendo in vencível, Sandro será absolvido ante a atipicidade de sua conduta, por ausência de dolo ou culpa. No que diz respeito à  participação culposa , entendemos que será admitida no delito culposo, como pode ser observado no exemplo acima em que o mestre de obras determina que a viga de metal seja arremessada pelos dois pedreiros do 3º andar ou como no caso em que Cristiano, desejando chegar mais cedo em casa, pois está atrasado para festa de aniversário de seu filho, induz o motorista de seu táxi a imprimir velocidade excessiva, deixando, com isso, de observar o seu exigível dever de cuidado. Se vier o taxista, em razão de sua conduta imprudente a atropelar alguém, será considerado autor de um homicídio culposo ou lesões culposas e Cristiano que induziu o taxista a imprimir velocidade excessiva será considerado partícipe.

 Após a análise do concurso de agentes no delito culposo, finalizando este trabalho, passemos a estudar a possibilidade de incidência de suas regras aos crimes de concurso necessário.

? Análise da viabilidade de incidência das regras do concurso eventual de pessoas para os crimes de concurso necessário Finalizando o estudo do concurso de agentes, surge o seguinte questionamento: seria possível a utilização das regras destinadas ao concurso eventual de pessoas aos delitos de concurso necessário? Interpretando textualmente os dispositivos do Código Penal que tratam do concurso de pessoas, a resposta será negativa, pois o  caput  trata do concurso eventual, sendo certo que todas as demais normas a ele se vinculam.  Além disso, a lei não fez nenhuma alusão expressa aos casos de concurso necessário. Entretanto, entendemos ser viável, posto que a possibilidade de participação já representa uma vinculação dos delitos subjetivos à disciplina do concurso de pessoas. Vimos que cabe a participação por instigação ou induzimento nos crimes de concurso necessário. Portanto, caberão as regras aplicá veis ao concurso eventual ao necessário. Afora tal motivo, não existe nenhum obstáculo legal, podendo ser observada a analogia  legis in bonam partem . Portanto, poderá a regra do art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de somenos – causa de diminuição de pena) ser aplicável à associação criminosa do art. 288 do Código Penal, se verificada uma participação menos ativa de um dos agentes.

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* A presente coleção é escrita com base em editais de concursos. Cada volume possui um ou mais editais como ponto de partida. Porém, não necessariamente, possuem os mesmos editais de concursos como fundamento. Além disso, importante ressaltar que a escolha do edital e a organização dos pontos, inclusive juntando-os quando necessário, por questões didáticas – resultando em sumário estruturado de maneira diferenciada –, ficaram a critério dos escritores, os quais buscaram selecionar os editais que espelhem a realidade dos concursos da Defensoria Pública. **   O presente volume possui fundamento no edital do   VI Concurso da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, realizado em 2013, pela Fundação Carlos Chagas. Além disso, foram abordados alguns pontos do  XXV Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro . Destaca-se que o conteúdo do edital de São

Paulo é bastante amplo, abrangendo as matérias de inúmeros outros editais de concurso para a Defensoria Pública. Ressaltamos que, também por questões didáticas, os assuntos referentes à criminologia, vitimologia, vitimização e teoria da pena, não serão objeto do presente volume.

3 Defensor público aposentado da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro. Ex-professor do Centro de Estudo, Pesquisa e Atualização em Direito – CEPAD e da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ. Membro do Instituto dos Ad vogados Brasileiros – IAB, todos sediados na Cidade do Rio de Janeiro. Membro do Instituto “Pimenta Bueno”, Associação Brasileira dos Constitucionalistas, sediado na Cidade de São Paulo.

4 As Escolas Penais serão analisadas em volume próprio. 5 A advertência é sanção penal que vem prevista no art. 28, I, da Lei n. 11.343/2006 para o usuário de drogas. 6 A Constituição da República de 1988 é rígida e necessita de um processo dificultoso de reforma, ou seja, atualmente tão somente pode ser alterada por emenda. Não é a Lei Maior modificada a exemplo do que ocorre com a norma infraconstitucional. Justamente por isso, ela serve de fundamento de validade para todas as normas que se encontram em patamar inferior na visão piramidal do ordenamento jurídico. 7 FERRAJOLI, Luigi.  El garantismo y la filosofía del derecho.  Colombia: Universidade Externado de Colombia, 2000, p. 132 (Série de Teoria Jurídica y Filosofia del Derecho, n. 15). 8 FERRAJOLI, Luigi.  Direito e razão – Teoria do garantismo penal . São Paulo. Revista dos Tribunais, 2002, p. 74-75. 9 JESUS, Damásio E. de.  Direito penal – Parte Geral, de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984. 28. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 17. 10 GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de  janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 25  usque 27. 11 Neste sentido julgou o Superior Tribunal de Justiça o que se denota por meio da análise do HC 224.849/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11-6-2013. 12 Neste sentido julgou o Superior Tribunal de Justiça o que se denota por meio da análise do RHC 31.321/PR , Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 16-5-2013. 13 Neste sentido julgou o Superior Tribunal de Justiça o que se denota por meio da análise do REsp 1.196.334/PR , Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 19-9-2013.

14 A presente “dica do autor” possui o objetivo de apenas dar uma sugestão/diretriz para a resposta. Busca-se aproximar o concurseiro da realidade das provas e eventuais correções. Ademais, a presente diretriz, não necessariamente, pode ser adotada pelo examinador. 15 NUCCI, Guilherme de Souza.  Crimes contra a dignidade sexual – Comentários à Lei n. 12.015 de 7 de agosto de 2009.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 18 e 19. 16 O art. 27 do Código Penal determina que o menor de 18 anos seja considerado inimputável, adotando o critério biológico ou etiológico. Nesse caso, estará sujeito a legislação especial, qual seja Lei n. 8.069/90. Fica afastada a aplicação da lei penal. Responderá unicamente por ato infracional análogo a crime, estando sujeito apenas à aplicação de medidas socioeducativas (Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90). 17 Não se pode olvidar que, em razão do princípio da especialidade, agregado ao disposto no art. 12 do Código Penal, os prazos do art. 109 são a regra geral. No entanto,  ex vi , no caso de uso de drogas, o prazo continua a ser de 2 anos, tendo em vista o textualizado no art. 30 da Lei n. 11.343/2006. Ainda que o fato seja praticado após a Lei n. 12.234/2010, não há que se falar em incidência desta para o mesmo. 18 A Lei n. 12.850/2013 alterou o  nomen iuris da infração penal para associação criminosa. 19 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 57. 20 GRECO, Rogério.  Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 119  usque 121. 21 Importante salientar que todas as vezes que a Constituição quer se autoexcepcionar, assim o faz, como ocorreu com a pena de morte no caso de ser declarada guerra no art. 5º, XLVII, quando tratou do princípio da limitação das penas. 22 “Art. 31. Importar, exportar, vender, distribuir, oferecer ou expor à venda, ocultar ou manter em estoque Símbolos Oficiais ou produtos resultantes da reprodução, imitação,

falsificação ou modificação não autorizadas de Símbolos Oficiais para fins comerciais ou de publicidade: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa. Art. 36. Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014.” 23 Não se pode olvidar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que gerou a edição da Súmula 501. O STJ, entendendo que a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ao art. 12 da Lei n. 6.368/76 se trata de combinação de leis, afirmou que a nova Lei de Drogas pode ser mais benéfica para o apenado, dependendo do caso concreto, desde que aplicado tal parágrafo a pena do  caput , ou seja, a redução de 2/3, por exemplo, a pena mínima de 5 anos. Assim, pode-se chegar a uma pena concretizada de 1 ano e 8 meses em favor do traficante, o que é mais benéfico do que uma pena mínima de 3 anos prevista no revogado art. 12 da Lei n. 6.368/76. A nosso ver, o verbete da súmula é equivocado, o que demonstraremos em momento próprio desta obra. 24 “§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II – contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima.” 25 Para o professor Luiz Flávio Gomes, o uso de droga pode ser considerado infração  sui generis, diante do fato de não mais ser possível a pena privativa de liberdade para o uso, do que se encontra disposto na Lei de Introdução ao Código Penal e do princípio da  ultima ratio  (GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. “Usuário de drogas: a polêmica sobre a natureza jurídica do art. 28 da Lei n. 11.343/06”. Disponível em: ). 26 MARCÃO, Renato.  Tóxicos – Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006, Lei de Drogas, anotada e interpretada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 69  usque 73. 27 Nesse sentido, temos os seguintes julgados: STF, 1ª T., Recurso Extraordinário 430.105 QO/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13-2-2007; e STJ, 5ª T., Habeas Corpus 306.858/SP, Rel. Min. Felix Fischer j. 10-3-2015.

28 NUCCI, Guilherme de Souza.  Crimes contra a dignidade sexual – Comentários à Lei n. 12.015 de 7 de agosto de 2009.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 18 e 19. 29 COSTA JUNIOR, Paulo José da.  Curso de direito penal . 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 38. 30 “Lei supressiva de incriminação – Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença condenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza civil.” (Código Penal Militar) 31 Sabemos que as esferas penal e cível são independentes. No entanto, poderá a vítima executar a sentença penal condenatória no juízo cível mesmo tendo ocorrido a  abolitio criminis? Se já houver sentença, sim. A execução se dará, pois a vítima já possuirá em mãos o título executivo judicial. Embora o indivíduo não possa ser mais punido criminalmente (extinção da punibilidade), poderá ser executado no juízo cível. No entanto, se ainda não houver sentença penal condenatória, deverá a vítima ingressar com uma ação de conhecimento no juízo cível a fim de buscar uma indenização para o dano. 32 JESUS, Damásio E. de.  Direito penal –Parte Geral, de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984. 28. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 77. 33 NUCCI, Guilherme de Souza.  Manual de direito penal – Parte Geral – Parte Especial. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 97  usque 99. 34 FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui.  Código Penal e sua interpretação jurisprudencial . 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, Parte Geral, p. 74. 35 GRECO, Rogério.  Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 122. 36 STF, 2ª T.,  Habeas Corpus 95.435, Rel. Min. Ellen Gracie, j. de 7-11-2008.

37 GRECO, Rogério.  Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 128  usque 130. 38 As imunidades diplomáticas encontram-se presentes no Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965. 39 “Art. 1º O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil.” 40 BATISTA, Nilo.   Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 34. 41  BATISTA, Nilo.   Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 36. 42 GRECO, Rogério.  Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 51 e 53. 43 CAPEZ, Fernando.  Curso de direito penal – Parte Geral.  10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, v. I, p. 37. 44 CAPEZ, Fernando.  Curso de direito penal – Parte Geral.  10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, v. I, p. 40  usque 42. 45 Para Cezar Roberto Bitencourt, as leis excepcionais e temporárias são exceções à retroatividade mais benéfica por possuírem ultra-atividade legal, consoante dispõe o art. 3º do Código Penal. (BITENCOURT, Cezar Roberto.  Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 57). Observaremos quando tratar da lei penal no tempo que existe posição contrária, a qual nos filiamos, que entende não haver exceção.

46 Fique registrado que, quando o  XVI Concurso da Defensoria do Estado do Rio de Janeiro  foi realizado, ainda não tinha entrado em vigor a Lei n. 11.464/2007, que alterou a Lei dos Crimes Hediondos e que passou a viabilizar a progressão de regime. 47 Neste foi o julgado do Pleno do Supremo Tribunal Federal em sede de Agravo Regimental – EP 16 Prog. Reg. – AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 15-4-2015. 48 ROIG, Rodrigo Duque Estrada.  Direito penal 2 – Parte Especial . São Paulo: Saraiva, 2008, p. 17 (Coleção Roteiros Jurídicos). 49 CAPEZ, Fernando.  Curso de direito penal – Parte Geral.  10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, v. I, p. 13  usque 14. 50 GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. “Usuário de drogas: a polêmica sobre a natureza  jurídica do art. 28 da Lei n. 11.343/06”. Disponível em: e GOMES, Luiz Flávio, et al.  Nova Lei de Drogas comentada. 10. ed. ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 109. 51 Entende-se majoritariamente que o uso de drogas segue sendo uma espécie de infração penal, pois está na parte da Lei n. 11.343/2006 destinada aos crimes. Além disso, em razão da aplicação da regra contida no art. 28, o cidadão ainda pode ter restringida a sua liberdade de locomoção por uma pena restritiva de direito (prestação de serviços a comunidade e medida educativa). Sem contar que, quando o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal foi editado, sequer havia no ordenamento jurídico a previsão de penas restritivas de direito, que somente surgiram em momento posterior, mais precisamente no ano de 1984. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de ter ocorrido o fenômeno da despenalização quanto ao crime de uso de drogas ( Informativo  456 do STF). No entanto, devemos entender que falar em despenalização não é técnico, pois pena ainda cabe. Na verdade, ocorreu o fenômeno denominado descaracterização, uma  vez que o indivíduo não pode mais ser levado ao cárcere.

52 Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal indicando a atipicidade da conduta do agente no caso de furtos de folhas de cheques –  Habeas Corpus 97.836/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 19-5-2009. 53 A doutrina majoritária afirma que não poderá ser utilizada a bagatela no delito de roubo, pois seria um crime que colocaria a vida e/ou a integridade física da vítima também em risco, bens esses de maior importância. A fim de ilustrar, aconselha-se a leitura de dois notórios julgados a respeito do tema: o HC 114.548, Rel. Min. Rosa Weber, j. 13-11-2012; e o REsp 1.325.931, Rel. Min. Jorge Mussi, j.  DJe 6-11-2012. 54 Há quem entenda, a exemplo de Fernando Capez, que existe possibilidade de responsabilizar a pessoa jurídica penalmente (CAPEZ, Fernando.  Curso de direito penal – Parte Geral. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, v. I, p. 151  usque 153). A nosso ver, se admitirmos que a pessoa jurídica possa ser sujeito ativo de infração penal, teremos resquício de responsabilidade penal objetiva no ordenamento jurídico, posto que ela não possui vontade própria e, portanto, não se pode falar de dolo ou culpa. 55 Há entendimento que considera o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade como intrínseco ao princípio do devido processo legal previsto na Constituição em seu art. 5º, LIV. Também há posicionamento de que a razoabilidade seria um desdobramento do próprio Estado Democrático de Direito, cuja previsão se dá no art. 1º,  caput , da Constituição Federal. Existe indicação de que o princípio está verdadeiramente relacionado ao da isonomia ou igualdade do art. 5º,  caput , da Magna Carta. Por último, o aludido princípio estaria previsto no art. 5º, LXXVIII, que menciona expressamente a palavra “razoabilidade”. 56 Habeas corpus 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão plenária de 23-6-2016, publicação: ata n. 19, de 23-6-2016,  DJe n. 137, divulgado em 30-6-2016. 57 A Súmula 512 adveio da 3ª S., julgado em 11-6-2014,  DJe 16-6-2014. 58 Súmula editada pela 3ª S., julgado em 11-6-2014,  DJe 16-6-2014.

59  Deve ser registrado que até a presente data (13-7-2016) não houve a publicação do acórdão do STF. 60 Resolução n. 5 do Senado Federal, de 15 de fevereiro de 2012 – “Art. 1º É suspensa a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus 97.256/RS”. 61 HC 133.617/SP, 2ª T. – Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe-106, divulgado em 23-5-2016 e publicado em 24-5-2016. Neste julgado, como em outros, o STF admitiu a fixação do regime aberto para o tráfico de drogas. 62 “Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.” 63 Sobre a não hediondez do homicídio qualificado privilegiado colacionamos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça para ilustrar: “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 121, § 1º E § 2º, INCISO IV, C/C  ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CRIME NÃO ELENCADO COMO HEDIONDO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. DIREITO DE  APELAR EM LIBERDADE. I –  Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos (Precedentes) . II – Sendo desfavoráveis as circun-

stâncias judiciais (CP, art. 59) na fixação da pena-base, é apropriado o regime prisional semiaberto para o cumprimento da reprimenda, muito embora a pena aplicada ao paciente, se considerada somente seu quantum, permitisse a fixação do regime inicial aberto (Precedentes). III – Ante a fixação do regime semiaberto como o inicial de cumprimento da pena, deverá o réu aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade, se por outro motivo não estiver preso (Precedentes). Ordem parcialmente concedida a fim de fixar o regime semiaberto como inicial para cumprimento da reprimenda penal, bem como para que o paciente aguarde o julgamento do recurso de apelação em liberdade, devendo ser expedido o respectivo alvará de soltura, salvo se por outro motivo

estiver preso” (HC 153.728/SP, 5ª T., Rel. Min. Felix Fisher, j. 13-10-2010, DJe 31-5-2010, grifei). 64 Nesse sentido, temos entendimento de Damásio de Jesus ( Direito penal – Parte Geral, de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984. 28. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 153 usque 156). 65 Nesse sentido, GRECO, Rogério.  Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 151. 66 WEZEL, Hans.  Derecho penal alemán. Trad. Juan Bastos Ramirez e Sérgio Yañes Perez. Santiago: Jurídica Chile, 1987, p. 39. 67 WESSELS, Johannes.  Derecho penal – Parte General . Buenos Aires: De Palma, 1980, p. 21. 68 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 295  usque 298. 69 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 298. 70 O Código Penal adotou a teoria normativa, posto que embora não possa se estabelecer nexo causal entre omissão e resultado, admite um nexo normativo nos casos em que a omissão for penalmente relevante e esteja prevista em lei. O Código Penal não adotou a teoria naturalística que entende que a omissão é uma modalidade de ação, onde o indivíduo faz algo, deixando de agir quando deveria. Se o indivíduo não faz o que deveria fazer, é porque fez outra coisa, ou seja, praticou uma ação que acabou levando ao resultado. 71 CAPEZ, Fernando.  Curso de direito penal – Parte Geral.  10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, v. I, p. 143. 72 A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo? Em determinados delitos poderá, como ocorre no crime de furto, posto que seu patrimônio pode ser subtraído. No crime de difamação,

há entendimento que pelo fato de a pessoa jurídica possuir imagem e, portanto, honra objetiva, poderá ser sujeito passivo. No entanto, pode ser sustentada a impossibilidade, tendo em vista que os crimes contra a honra encontram-se no Capítulo V do Título I que trata dos crimes contra a pessoa, entendendo-se esta tão somente como pessoa física e não jurídica. 73 Existe entendimento que admite que a pessoa jurídica possa ser responsabilizada penalmente com arrimo na teoria da realidade ou organicista ou da personalidade real (a personalidade da pessoa jurídica não se confunde com a de seus membros constitutivos) e na previsão legal (art. 225, § 3º, da Constituição da República e Lei n. 9.605/98, art. 3º). O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela possibilidade de ser a pessoa jurídica responsabilizada penalmente (RE 548.181, Rel. Min. Rosa Weber, j. 6-8-2013). 74   O Supremo Tribunal Federal, em precedente (HC 90.075/SC, Rel. Min. Eros Grau, 20-4-2010), exigiu a comprovação de lesividade da arma de fogo para que o agente responda pela infração penal. O Superior Tribunal de Justiça também tem precedentes neste sentido (HC 124.907/MG, Rel. Min. Og Fernandes, j. 6-9-2011). Não se pode esquecer de que, em razão da ausência de produção de resultado normativo pela ausência de ameaça efetiva de lesão, o Superior Tribunal de Justiça, cancelou, inclusive, a Súmula 174, que permitia que a arma de brinquedo majorasse a pena do roubo. 75 O delito de extorsão é considerado pela maioria da doutrina crime formal (Súmula 96 do STJ). Entretanto, pode ser considerado delito material, visto que possui a mesma pena do roubo, e delito contra o patrimônio, devendo ser observado o princípio da proporcionalidade. Efeitos práticos do exposto são os seguintes: 1º) calcado de que é crime formal :  o indivíduo não pode ser preso em flagrante após exigir a vantagem indevida, uma vez que o delito já estará consumado. Embora possível a tentativa nos crimes formais (será viável desde que sejam plurissubsistentes – praticados por meio de vários atos – exigir vantagem indevida por carta), dificulta a sua ocorrência e, consequentemente, a incidência da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo único do art. 14, II; 2º) calcado de que é crime material: para o entendimento de que é delito material, poderá se falar em flagrante quando do recebimento da vantagem indevida, visto que o delito ainda não se consumou. A consumação somente ocorrerá com o recebimento da vantagem. Entretanto,

poderá o agente ser beneficiado pela diminuição decorrente da tentativa (art. 14, II, do CP), sendo mais fácil a sua constatação. 76 JESUS, Damásio E. de.  Direito penal – Parte Geral, de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984. 28. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 248. 77 Estevão poderá responder, dependendo do caso, pela omissão de socorre (art. 135 do Código Penal), pois não se encontra na posição de agente garantidor. 78 Alguns autores, como Juarez Cirino dos Santos, indicam a adoção da teoria da  ratio essendi   da antijuridicidade. Tal teoria incluiu na tipicidade a antijuridicidade. Para ela, a tipicidade é muito mais do que mero indício da antijuridicidade, sendo, na verdade, base (essência) desta. Crime seria a ação antijuridicamente típica e culpavelmente típica. Em razão dela, surge a teoria dos elementos negativos do tipo e a expressão tipo total do in justo. Se o agente praticar ato em legítima defesa, por exemplo, sua conduta será atípica.  Analisa-se em um só momento tipicidade e ilicitude (SANTOS, Juarez Cirino dos.  Teoria da pena, fundamentos políticos e aplicação judicial . Rio de Janeiro: Lumen Juris – ICPC, 2005, p. 106). 79 BITENCOURT, Cezar Roberto.  Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 60-61. 80   ZAFFARONI, Eugênio Raul; ALAGI, Alejandro; SOLOKAR, Alejandro.   Manual de derecho penal, Parte Geral . 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 369  usque 402. 81 Há entendimento de que alguns elementos normativos estão conexionados a eventuais causas que excluem a ilicitude, como é o caso da expressão “indevidamente” ou “sem  justa causa”. Nesse caso, para alguns autores fica excluída a culpabilidade por erro de proibição ou sobre a ilicitude do fato (art. 21 do CP). Na hipótese de o erro incidir sobre essas espécies de elementos normativos faria com que o intérprete fizesse uma análise equivocada sobre a própria antijuridicidade (ilicitude) da conduta. 82 BITENCOURT, Cezar Roberto.  Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 364  usque 368.

83 Zaffaroni denomina o especial fim de agir de ultraintenções ou ultrafinalidades, afirmando que as particulares direções de vontade estão além da simples vontade de realizar o tipo objetivo. Denomina essas situações de tipos de tendência interna transcendente, o que seriam os delitos de intenção acima indicados. Zafarroni classifica tais hipóteses da seguinte forma: a) delitos incompletos (mutilados) de dois atos: o  iter criminis  é fracionado em duas partes, com a criação de duas figuras delitivas distintas; b) delitos de resultado cortado: o tipo penal não abrange toda a finalidade do agente. Abrange apenas o especial fim de agir do sujeito ativo, desprezando o resultado eventualmente causado (ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGI, Alejandro; SOLOKAR, Alejandro.   Manual de derecho penal, Parte Geral . 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 424  usque 426). 84 Na hipótese dos delitos de tendência, Zaffaroni os denomina de delitos de tendência interna peculiar (ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGI, Alejandro; SOLOKAR, Alejandro.  Manual de derecho penal, Parte Geral . 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 424  usque 426). 85 Neste sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal no HC 115.046/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski e o STJ, 5ª T., Habeas Corpus 190.186/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, RSTJ , a. 25, (231): 497-585, jul.-set. 2013, p. 517. 86 O Supremo Tribunal Federal já decidiu desta forma no tocante a folhas de cheque – HC 97.836/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 19-5-2009. 87 O Superior Tribunal de Justiça julgou pela atipicidade conglobante ante o furto de um guarda--chuva e uma chave de roda que se encontravam no interior de um veículo – HC 136.297/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 6-10-2009. 88 Adotando a concepção de Zaffaroni, observa-se que há uma antecipação de duas causas que pelo Código Penal afastam a ilicitude. Isso provoca o escoamento das justificantes gerais. 89 O Supremo Tribunal Federal utilizou a concepção de tipicidade material nos seguintes julgados: RHC 81.057/SP, DJ   29-4-2005; HC 99.449/MG, DJe   11-2-2010. O Superior Tribunal de Justiça utilizou a concepção de tipicidade material nos seguintes julgados:

HC 76.998/MS, DJe  22-2-2010; HC 70.544/RJ, DJe  3-8-2009; HC 124.907/MG, Rel. Min. Og Fernandes, j. 6-9-2011. 90 Nesse sentido, segue jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que envolve o princípio da insignificância e crime ambiental por violação do art. 34 da Lei n. 9.605/98, quando agente pescou 12 camarões em período proibido (HC 112.563/SC, Rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 21-8-2012) e furto tentado de um cartucho de tinta para impressora (RHC 106.731/DF, Rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ o Acórdão Min. Dias Toffoli, 4-9-2012). 91 ALMEIDA, Felipe Lima de.  Causalidade e imputação no direito penal , análise crítica da moderna teoria da imputação objetiva no ordenamento jurídico brasileiro. Rio de Janeiro: GZ, 2013. 92 Pela doutrina tradicional, podemos utilizar as causas de exclusão da ilicitude. 93 Não se pode olvidar de que neste caso deve ser utilizado o princípio da lesividade ou ofensividade. 94 ADPF 54 do Supremo Tribunal Federal. 95 JAKOBS, Günther.  A imputação objetiva no direito penal.  Trad. André Luiz Callegari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 96 SANTOS, Juarez Cirino dos.  Teoria da pena, fundamentos políticos e aplicação judicial . Rio de Janeiro: Lumen Juris – ICPC, 2005 , p. 134 usque 139. 97 Há ainda a diferença do dolo eventual para a culpa consciente. Embora se tenha previsão nas duas hipóteses, no dolo eventual, o agente simplesmente assume o risco de ocorrência do resultado (pensa para si mesmo “dane-se”), enquanto na culpa consciente acredita levianamente que o resultado previsível não ocorrerá (pensa para si mesmo “tenho certeza de que em razão de minha postura nada se dará”).

98 Temos hipóteses de dano culposo no ordenamento jurídico, como ocorrem no caso do art. 266 do Código Penal Militar e do art. 62, parágrafo único, da Lei n. 9.605/98. 99 O crime culposo, em regra, produz resultado naturalístico, ou seja, material. No entanto, o crime culposo pode ser de mera conduta como ocorre, excepcionalmente, nas infrações penais tipificadas nos arts. 63, § 2º, e 66, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.78/90). 100   ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGI, Alejandro; SOLOKAR, Alejandro.   Manual de derecho penal, Parte Geral . 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 431  usque 440. 101   ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGI, Alejandro; SOLOKAR, Alejandro.   Manual de derecho penal, Parte Geral . 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 431 e 432. 102 BITENCOURT, Cezar Roberto.  Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 381. 103 CAPEZ, Fernando.  Curso de direito penal – Parte Geral. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, v. I, p. 244. 104 JESUS, Damásio E. de.  Direito penal – Parte Geral, de acordo com a Lei n .  7.209, de 11-7-1984. 28. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 333. 105 Para o Código Penal Militar, consoante determina o art. 30, II, parágrafo único, diferente do que ocorre no Código Penal, a tentativa conduz a uma faculdade do magistrado no tocante a redução da pena, devendo ser considerada a gravidade do delito. 106 GRECO, Rogério.  Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 262. 107 GRECO, Rogério.  Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 268.

108 Para Rogério Greco não é admissível a tentativa nos casos de crimes habituais (GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 261 e 262). No entanto, há entendimento de que a pluralidade ou a repetição de atos é apenas uma presunção do profissionalismo ou da ha bitualidade. Nesses delitos, exige-se uma tendência interna que é justamente a de agir com habitualidade. Tais delitos podem configurar-se como um só ato, se as circunstâncias que o rodeiam demonstram a peculiar tendência interna que constitui a habitualidade ou o profissionalismo. Sendo assim, a habitualidade é um elemento subjetivo de tipo, distinto do dolo, e não um elemento objetivo do tipo, admitindo-se a tentativa. 109 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense.1958, v. 1, t. I e II, p. 93. 110 JESUS, Damásio E. de.  Direito penal – Parte Geral, de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984. 28. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 342. 111 Para Rogério Grego, a regra do art. 128, II, é causa legal que exclui a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Para o autor, somente será admitida uma causa especial que exclui a ilicitude se ela se assemelhar a uma das que estão previstas na Parte Geral, o que não ocorre com o aborto sentimental (GRECO, Rogério.  Curso de direito penal –  Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014,  v. I, p. 414). 112 BITENCOURT, Cezar Roberto.  Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 403 e 404. 113 BITENCOURT, Cezar Roberto.  Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 405  usque 407. 114 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de.  Direito penal:  Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 2001, v. 1, p. 276. 115 No caso do furto famélico, antes mesmo de podermos afastar a responsabilidade penal pela exclusão da ilicitude em razão do estado de necessidade, podemos falar em

atipicidade material pela insignificância, ante o pequeno valor da  res furtiva em razão do patrimônio de determinado mercado. Em razão do princípio da eventualidade, a defesa técnica deverá sustentar todas as teses possíveis para o caso concreto. 116 BITENCOURT, Cezar Roberto.  Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 417. 117 BITENCOURT, Cezar Roberto.  Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 418 e 419. 118  MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares de.   Manual de direito penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 247. 119 BITENCOURT, Cezar Roberto.  Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 421 e 422. 120 JOPPERT, Alexandre Couto.  Fundamentos de direito penal – Parte Geral . 3. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 275. 121 No tocante ao estado de necessidade agressivo, certo é que temos de abordar os efeitos civis. Se o estado de necessidade é agressivo, por força dos arts. 188, II; 929 e 930, do Código Civil, o terceiro atingido será indenizado pelo agressor que agiu em estado de necessidade, ficando assegurado o direito de regresso contra quem causou a situação de perigo. Não podemos, entretanto, deixar de citar o entendimento minoritário de José de  Aguiar Dias que, por força do art. 65, do Código de Processo Penal, não caberá reparação do prejuízo, alega o autor que, ante a coisa julgada no juízo cível, o caso concreto não poderá mais ser discutido no juízo criminal. 122 Diferenças entre estado de necessidade e legítima defesa: 1ª) No estado de necessidade, o indivíduo defende seu bem de qualquer causa que venha a atingir direito seu. Na legítima defesa, o indivíduo defende bem que lhe pertence somente de agressão humana. 2ª) No estado de necessidade, a regra é que ambos os bens estejam em conflito. Na legítima defesa, o agente atua defendendo-se de uma agressão. 3ª) Na legítima defesa, temos uma agressão, enquanto no estado de necessidade temos uma situação de perigo.

123 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – Parte Geral – Parte Especial. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 256 e 257. 124  TOLEDO, Francisco de Assis.  Princípios básicos de direito penal . 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 23. 125 BRUNO, Anibal. Direito penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva. 1967, v. 1, p. 9. 126 BITENCOURT, Cezar Roberto.  Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 433 e 434. 127 Com a concepção da tipicidade conglobante, podemos indicar um esvaziamento das causas excludentes da ilicitude, ante a imposição ou fomento da conduta por parte do Estado. Neste caso, restaria afastada a tipicidade por ausência de lesividade. 128 Há entendimento de que os pais possuem o dever legal de educar os filhos, encontrandose, por exemplo, quando impõe castigo aos filhos. Na verdade, para esta corrente, trata-se de estrito cumprimento do dever legal, visto que o art. 1.634, I, do CC é claro em dizer que cabe aos pais o dever de dirigir a educação e a criação dos filhos. Os pais, ao educar seus filhos (castigos), podem constituir atos que, a princípio podem caracterizar ilícito penal. No entanto, existe entendimento que indica o exercício regular de um direito dos pais. Não se trata de um dever o previsto no art. 1.634 do CC, mas um direito, ou seja, os pais podem ou não se valer de castigos para educar seus filhos, sendo certo que também poderá se valer de outros meios. Os castigos não devem ser entendidos como um dever, mas um direito. 129 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – Parte Geral – Parte Especial. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2008 . p. 269. 130 A advertência é sanção penal que vem prevista no art. 28, I, da Lei n. 11.343/2006 para o usuário de drogas. 131 GRECO, Rogério.  Curso de direito penal – Parte Geral.  16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 381.

132 CARVALHO Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo.  Aplicação da pena e garantismo . 3. ed. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 70  usque 92. 133 “Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. [...] § 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão,  oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e  sociais” (grifos nossos). 134 “Art. 14. São circunstâncias que atenuam a pena: I – baixo grau de instrução ou escolaridade do agente.” 135 CARVALHO Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo.  Aplicação da pena e garantismo. 3. ed. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 78 e 79. 136 GRECO, Rogério.  Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 421 e 422. 137 SANTOS, Juarez Cirino dos.  Teoria da pena, fundamentos políticos e aplicação judicial . Rio de Janeiro: Lumen Juris – ICPC, 2005, p. 340. 138 SANTOS, Juarez Cirino dos.  Teoria da pena, fundamentos políticos e aplicação judicial . Rio de Janeiro: Lumen Juris – ICPC, 2005, p. 119  usque 122. 139 “Item 27. As críticas que em todos os países se tem feito à pena privativa da liberdade fundamentam-se em fatos de crescente importância social, tais como o tipo de tratamento penal frequentemente inadequado e quase sempre pernicioso, a inutilidade dos métodos até agora empregados no tratamento de delinquentes habituais e multirreincidentes, os elevados custos da construção e manutenção dos estabelecimentos penais, as consequências maléficas para os infratores primários, ocasionais ou responsáveis por delitos de pequena significação, sujeitos, na intimidade do cárcere, a sevícias, corrupção e perda paulatina da aptidão para o trabalho.”

140 Cirino ainda afirma que a reincidência conduz a uma dupla punição, posto que o agente é punido por meio da primeira pena aplicada, bem como com a majoração da pena de segunda infração que praticar após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, além de inviabilizar institutos ou dificultar acesso a estes, sendo inconstitucional, certamente por ir de encontro ao princípio do  non bis in idem.  Na verdade, entendemos desta forma, sendo certo que o agente acaba sendo punido duas vezes em razão do mesmo fato, tendo em vista que quando o magistrado aumenta a pena do crime posterior está majorando a pena do crime anterior, o que fica evidente no somatório das reprimendas que se dará na fase de execução destas. Nesta esteira encontra-se o entendimento de Salo de Carvalho. 141 Item n. 17 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal: “É, todavia, no tratamento do erro que o princípio  nullum crimen sine culpa vai aflorar com todo o vigor no direito legislado brasileiro. Com efeito, acolhe o Projeto, nos arts. 20 e 21, as duas formas básicas de erro construídas pela dogmática alemã: erro sobre elementos do tipo (Tatbestandsirrtum e erro sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum). Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do art. 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada ‘teoria limitada da culpabilidade’ (‘Culpabilidade e a problemática do erro jurídico penal’, de Francisco de Assis Toledo, in RT, 517:251)” (grifos nossos). 142 O sistema vicariante substituiu o do duplo binário. Atualmente, não mais se admite a aplicação cumulativa da pena com medida de segurança. 143 Entendemos que deve o magistrado fixar a pena e depois substituí-la pela medida de segurança, pois assim determina a legislação e, principalmente, porque viabiliza, sem qualquer discussão, a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto. Caso o magistrado assim não proceda, estará a sentença proferida por ele eivada de nulidade absoluta. 144 Quando a data que deve ser considerada como a que o indivíduo completa seus 18 anos?  A matéria encontra divergência, sendo certo que, para um primeiro entendimento, será às 00h00min do dia de seu aniversário. Já para uma segunda corrente, será no dia

seguinte em que completou o seu aniversário, sendo esta, inclusive, a mais interessante para a defesa técnica. Por fim, para um terceiro entendimento, será exatamente na hora do dia em que nasceu. Acredito que a terceira corrente seja a mais técnica. 145 Sumula 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. 146   Nesse sentido, já julgou o Superior Tribunal de Justiça, 6ª T., HC 38.097/SP j. 23-11-2004, publicado no  DJ  4-12-2006, p. 379. 147 JESUS, Damásio E. de.  Direito penal – Parte Geral, de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984. 28. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p 143. 148   Se a pessoa deixa de prestar socorro e o erro incidisse por ela acreditar que essa prestação de socorro lhe acarretaria risco pessoal, isto é, se engana sobre a existência desse risco, equivoca-se, na verdade, sobre elemento do tipo e teremos erro de tipo incriminador essencial. 149 Deverá ser observada pelo magistrado a regra contida no art. 386, V, do Código de Processo Penal para absolvição. 150 O agente quando se infiltra na organização criminosa não responde por esta infração penal, tendo em vista encontrar-se, segundo o Código Penal, no estrito cumprimento do dever legal. 151 Será no âmbito da administração pública (relações de direito público), posto que nesta seara deverá ser observado o princípio da legalidade e o Código Penal informa que a ordem não pode ser manifestamente ilegal. 152 GRECO, Rogério.  Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 414. 153 Emissão de cheques sem fundos: antes da reforma de 84, existia a Súmula 554 do STF – não se poderia propor a ação penal, por falta de justa causa. Com a reforma de 84, surge

para o ordenamento jurídico o arrependimento posterior que gera por lei diminuição de pena em favor do agente. O que deve ser entendido a partir do surgimento do instituto? Supremo Tribunal Federal: Manifestou-se dizendo que a súmula não está prejudicada em razão do princípio da especialidade. 154 O Superior Tribunal de Justiça julgou neste sentido extinguindo a punibilidade no caso de furto de energia elétrica – RHC 51.401/RJ, j. 10-3-2015; outros precedentes: RHC 56782/CE, j. 7-4-2015; HC 252.802/SE, j. 3-10-2013). 155 A nosso ver, aplicando o art. 16 com arrimo na sua redação original, conduz à materialização da coculpabilidade às avessas. É inconcebível o art. 168-A, § 2º, do Código Penal gerar a extinção da punibilidade em favor do empresário que possui condições financeiras e repara o dano causado à União e o miserável que pratica furto de energia elétrica ter direito tão somente à diminuição de pena. Trata-se de ideia justamente contrária ao entendimento da coculpabilidade. 156 Utilização de sonífero com o fito de fazer com que a vítima entre em sono profundo para que o agente possa subtrair seu patrimônio. 157 “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.” 158   A prova ilícita por derivação é, inclusive, vedada expressamente pelo ordenamento  jurídico no art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal. A prova ilícita somente será admitida se for utilizada em favor do réu, em razão do princípio da ampla defesa. 159 Nesse caso, a única infração penal pela qual poderá responder o agente será pelo uso de documento falso (art. 304 do Código Penal). O Supremo Tribunal Federal já julgou admitindo que o apenado pode continuar a responder pela infração penal alvo do processo extinto, com base no fato de que não há que se falar em coisa julgada se a certidão de óbito utilizada é falsa, tendo em vista ser inexistente o fato nela calcado. 160 A Lei n. 6.683/79, em razão do seu art. 1º, concedeu anistia aos fatos ocorridos no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.

161 No caso dos Juizados Especiais Criminais, a composição civil dos danos (medida despenalizadora)conduz a renúncia ao direito de queixa ou representação: “Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente [...] Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação”. 162 GRECO, Rogério.  Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 728. 163  Informativo  542 do Superior Tribunal de Justiça –  REsp 1.455.178/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 5-6-2014. 164 A nosso ver, a prevenção geral da pena vai de encontro aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da intimidade. Não pode o apenado ser utilizado como exemplo para a sociedade a partir da aplicação da sanção penal. Além do que, a prevenção geral é de efeitos altamente duvidosos, entendendo que a pena, uma vez aplicada, não conscientiza e inibe a população para a prática de infrações penais. 165 Entendemos que, no Brasil, a prevenção especial, principalmente positiva, ou seja, a ressocialização, não é alcançada pela aplicação da pena. O sistema prisional brasileiro não tem estrutura e meios para fazer com que o indivíduo seja preparado para retornar ao convívio social. Muito pelo contrário, as unidades prisionais geram a segregação da personalidade do apenado, retira a sua aptidão para o trabalho, o submete a um ambiente corrupto etc. Já não é de hoje que a pena privativa de liberdade sofre severas críticas, a exemplo do que pode ser observado na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, itens 26 e 27. 166 Nesse sentido, decidiu o Conselho Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no procedimento n. 0007568-66.2008.8.19.0007, Juiz Joaquim Domingos de Almeida Neto, j. 17-6-2011. Foi reconhecida a prescrição pela pena ideal e declarada nula a proposta de transação penal e, consequentemente, da sentença que a homologa.

167 QUEIROZ, Paulo.  Direito penal – Parte Geral . 5. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 436 e 437. 168 Para Rogério Greco, embora o magistrado não possa declarar extinta a punibilidade (art. 107, IV, do Código Penal), deverá declarar extinta a relação processual sem resolução do mérito (art. 3º do Código de Processo Penal c/c o art. 267 do Código de Processo Civil), uma vez que faltará uma das condições da ação, qual seja o interesse-utilidade da medida. Não há como prosseguir com a demanda criminal se não existe para a mesma uma das condições da ação. 169 Neste sentido, julgou o Superior Tribunal de Justiça no REsp 908.863/SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 8-2-2011, cujo acórdão foi publicado no  Informativo  n. 462. Precedentes citados do STF: HC 96.631/RS, DJe  20-11-2009; do STJ: AgRg no Ag 811.515/CE, DJe 23-3-2009; RHC 17.276/SP, DJ   18-2-2008; REsp 661.338/RS, DJ   14-11-2005, e REsp 691.696/PE, DJ  27-3-2006. 170 Damásio de Jesus critica a expressão absolvição sumária para o caso, sob o argumento de que o agente não foi inocentado, mas declarada extinta a punibilidade. 171 Com exceção, temos a regra contida no art. 30 da Lei n. 11.343/2006, que prevê para o uso de drogas o prazo prescricional de 2 anos. Consoante o art. 12 do Código Penal, pela especialidade, deverá tal prazo ser observado para o usuário de drogas, ainda que o fato se dê após a Lei n. 12.234/2010, que alterou o prazo mínimo prescricional. 172 Para Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt, a pena poderá, ao ser fixada, ficar abaixo do mínimo legal, entendimento ao qual nos filiamos. Isso porque o art. 65 do Código Penal traz o advérbio de tempo “sempre”. Considerando que a lei penal deve ser interpretada favoravelmente ao réu, principalmente em razão da  ultima ratio, se a atenuante não for utilizada, estaríamos fazendo uma interpretação contrária a lei. 173  O Superior Tribunal de Justiça já julgou desta forma, tendo sido o acórdão do HC 118.862/BA, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 12-5-2009. Precedentes citados: REsp 823.866/SP,  DJ   22-4-2008; HC 51.794/SP,  DJ   4-12-2006; e REsp 764.348/PR,  DJ   26-6-2006)  publicado no Informativo n. 394.

174 O Supremo Tribunal Federal, no ano de 1963, passou a ventilar a hipótese da prescrição retroativa, tendo, no ano de 1964, editado a Súmula 146 com o seguinte verbete: “a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada, quando não há recurso da acusação”. 175 BITENCOURT, Cezar Roberto.  Tratado de direito penal – Parte Geral . 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 889  usque 903. 176 Fique registrado que quando o concurso ocorreu ainda não havia sido editada a Lei n. 12.234/2010, que inviabilizou a prescrição retroativa entre a data do recebimento da denúncia e o fato. 177 Existe entendimento contrário, no sentido de que a exceção da verdade, ainda que seja questão prejudicial de índole penal, gerará a suspensão do prazo prescricional. Para isso, ocorrerá uma interpretação extensiva da regra contida no inciso I do art. 116, que traz a expressão “em outro processo”, não fazendo qualquer distinção se esse é cível ou penal. Inclusive, segundo este entendimento, se o processo for administrativo, também levará a suspensão do prazo prescricional. 178 Na época dos fatos, já vigia a Lei n. 9.099/95, que passou a indicar a viabilidade da suspensão do processo em seu art. 89. 179 Dessa forma, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, HC 104.907/PE, Rel. Min. Celso de Mello, 10-5-2011, Informativo 626. 180 Para o Superior Tribunal de Justiça, caso seja operada a desclassificação pelo Conselho de Sentença em plenário, a decisão de pronúncia continuará a produzir seus efeitos interruptivos. Tanto é assim que foi editada a Súmula 191: “a pronúncia e causa interruptiva da prescrição, ainda que o tribunal do júri venha a desclassificar o crime”. Tal entendimento fundamenta-se no fato de que a decisão dos jurados não anula a decisão de pronúncia. Se a decisão de pronúncia não foi anulada, continuará a produzir seus efeitos. 181 JESUS, Damásio E. de.  Prescrição penal . 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 98 e 99.

182   Neste sentido, já julgou o Supremo Tribunal Federal, 1ª T.,   Informativo   652 HC 109.966/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 13-12-2011;  Informativo 708, 1ª T., RE 751.394/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, 28-5-2013. 183 Há entendimento contrário no sentido de que o acórdão condenatório interromperá o curso do prazo prescricional quando for antecedido tanto por sentença absolutória como também por sentença condenatória, tendo em vista não ter feito a lei distinção.  Data venia,  pelos motivos já expostos, trata-se de entendimento equivocado, além de prejudicar o réu (GRECO, Rogério.  Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 759). 184 JESUS, Damásio E. de.  Prescrição penal . 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 107 e 108. 185 Nesse sentido, já julgou o Supremo Tribunal Federal,  Informativo 586, HC 100.001/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 11-5-2010. 186 JESUS, Damásio E. de.  Prescrição penal . 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 119. 187 QUEIROZ, Paulo.  Direito penal – Parte Geral . 5. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 431 e 432. 188 Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal: “quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”. 189 Originalmente, a data de trânsito em julgado indicada na questão foi 2001. 190 Nesse sentido, temos entendimento do Superior Tribunal de Justiça,  Habeas Corpus 6.071, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 4-3-1997. 191 Nesse sentido, julgou o TJRJ, 1ª Câmara Criminal, Apelação 2008.050.06719, Des. Ricardo Bustamante, j. 15-4-2009.

192 “Art. 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente.” 193 Como o recebimento da denúncia é o primeiro marco interruptivo da prescrição (art. 117, I, do Código Penal), o recebimento da representação será também considerado marco interruptivo da prescrição da medida socioeducativa. 194 Súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. 195 Súmula Vinculante 5: “  A falta de defesa técnica no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição” . 196 Enunciado n. 7 da Vara de Execução Penal do Estado do Rio de Janeiro: “para fins de concessão de benefício, ressalvadas as regras próprias do indulto e da comutação, a falta praticada por apenado caduca em 01 (um) ano”. 197 No entanto, existe entendimento jurisprudencial diverso, entendendo que a data inicial para contagem no caso de evasão ser a da recaptura do apenado. Tal entendimento considera a fuga infração permanente, valendo-se do que se encontra contido no art. 111, III, do Código Penal (6ª T., HC 289.778/SP – HC 2014/0047461-6, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 20-5-2014, p. 5-6-2014). Há entendimento que  será da data da homologação  pelo magistrado da Vara de Execuções Penais. (5ª T., AgRg nos EDcl no REsp 1.248.357/MS. Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial, 2011/0087543-0, Rel. Min. Regina Helena Costa, 19-11-2013). 198 CAPEZ, Fernando.  Curso de direito penal – Parte Geral. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, v. I, p. 337. 199 BATISTA, Nilo.  Concurso de agentes – Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 104 e 105.

200 BATISTA, Nilo. Concurso de agentes – Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 108. 201 BATISTA, Nilo.  Concurso de agentes – Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 119. 202 GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte Geral . 16. ed. rev., ampl. e atual. até 1º de janeiro de 2014. Niterói: Impetus, 2014, v. I, p. 442. 203 Para que a expressão seja admitida, deverá ser utilizada a teoria do domínio final do fato. Somente será autor mediato aquele que pode gerenciar o atuar da pessoa instrumento. Se adotada a teoria objetivo-formal, o autor mediato na verdade será partícipe. 204  ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique.  Manual de direito penal  brasileiro, Parte Geral . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 671. 205 BATISTA, Nilo.  Concurso de agentes – Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 126. 206 QUEIROZ, Paulo. Direito penal – Parte Geral . 5. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 268 e 269. 207 BATISTA, Nilo. Concurso de agentes – Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 165 usque 170. 208 Caso o agente venha a incitar publicamente pessoas indeterminadas à prática de crime, não será considerado partícipe, mas autor direto do que está tipificado no art. 286 do Código Penal.

209 Inobstante nosso entendimento, existe corrente que entende pela impossibilidade da aplicação do art. 15 do Código Penal para o partícipe. Tal posição jurídica é calcada no fato de que o art. 15 tem em sua redação a expressão “desiste de prosseguir na execução”, o que nos levaria à ideia de que é direcionado somente ao autor, visto que somente esse é que executa a infração penal. 210 BATISTA, Nilo.  Concurso de agentes – Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 176 e 177. 211 BATISTA, Nilo. Concurso de agentes – Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 187 e 188. 212 Nesse sentido, já decidiu a 5ª T. do Superior Tribunal de Justiça no HC 11.764, Rel. Min. Felix Fischer, j. 9-5-2000. 213 Nesse sentido, temos as lições de Juarez Tavares ( As controvérsias em torno dos crimes omissivos. Rio de Janeiro: Instituto Latino-americano de Cooperação Penal, 1996, p. 85). 214 Segundo Nilo Batista, a participação nos crimes omissivos deveria ser denominada de dissuasão, tendo em vista que o partícipe faz com que o autor deixe de praticar determinada conduta (BATISTA, Nilo.  Concurso de agentes –  Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 88). 215 NORONHA, E. Magalhães.  Do crime culposo. São Paulo: Saraiva, 1957, p. 121.