O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo (O Exemplo Privilegiado da Aplicação da Pena)
www.lumenjuris.com.br Editores João de Almeida João Luiz da Silva Almeida Conselho Editorial
Adriano Pilatti Alexandre Freitas Câmara Alexandre Morais da Rosa Aury Lopes Jr. Bernardo Gonçalves Fernandes Cezar Roberto Bitencourt Cristiano Chaves de Farias Carlos Eduardo Adriano Japiassú Cláudio Carneiro Cristiano Rodrigues Daniel Sarmento Emerson Garcia Fauzi Hassan Choukr Felippe Borring Rocha
Firly Nascimento Filho Frederico Price Grechi Geraldo L. M. Prado Gustavo Sénéchal de Gofredo Helena Elias Pinto Jean Carlos Fernandes João Carlos Souto João Marcelo de Lima Assam José dos Santos Carvalho Filho Lúcio Antônio Chamon Junior Luigi Bonizzato Luis Carlos Alcoorado Manoel Messias Peixinho Marcellus Polastri Lima
Marco Aurélio Bezerra de Melo Marcos Chut Marcos Juruena Villela Souto Mônica Gusmão Nelson Rosenvald Nilo Batista Paulo de Bessa Antunes Paulo Rangel Ricardo Lodi Ribeiro Rodrigo Klippel Salo de Carvalho Sérgio André Rocha Sidney Guerra
Conselho Consultivo
Álvaro Mayrink da Costa Amilton Bueno de Carvalho Andreya Mendes de Almeida Scherer Navarro Antonio Carlos Martins Soares Artur de Brito Gueiros Souza
Caio de Oliveira Lima Cesar Flores Firly Nascimento Filho Flávia Lages de Castro Francisco de Assis M. avares Gisele Cittadino
Rio de Janeiro Centro – Rua da Assembléia, 10 Loja G/H
Humberto Dalla Bernardina de Pinho João Teotonio Mendes de Almeida Jr. Ricardo Máximo Gomes Ferraz Sergio Demoro Hamilton ársis ár sis Nametala Sarlo Jorge Victor Gameiro Drummond
Minas Gerais
cep 20011-000 – Centro Rio de Janeiro - RJ el. (21) 2531-2199 Fax 2242-1148
Rua Araguari, 359 - sala 53 cep 30190-110 – Barro Preto Belo Horizonte - MG el. (31) 3292-6371
Barra
Bahia
Avenida das Américas, 4200 Loja E Universidade Estácio de Sá Campus om om Jobim – cep 22630-011 Barra da ijuca – Rio de Janeiro - RJ el. (21) 2432-2548 / 3150-1980 São Paulo
Rua Correia Vasques, 48 – CEP: 04038-010 Vila Clementino - São Paulo - SP eleax (11) 5908-0240 / 5081-7772 Brasília
SCLS quadra, 402 bloco D - Loja 09 cep 70236-540 - Asa Sul - Brasília - DF el.l. (61)3225-856 9 e
Rua Dr. José Peroba, 349 – Sls 505/506 cep 41770-235 - Costa Azul Salvador - BA - el. (71) 3341-3646 Rio Grande do Sul
Rua Padre Chagas, 66 - loja 06 Moinhos de Vento - Porto Alegre - RS CEP: 90570-080 - el. (51) 3211-0700 Espírito Santo
Rua Constante Sodré, 322 – érreo CEP: 29055-420 – Santa Lúcia Vitória - ES. el.: (27) 3235-8628 / 3225-1659
Salo de Carvalho
Mestre (UFSC) e Doutor (UFPR) (UFPR) em Direito Pós-Doutor em Criminologia (Universidade Pompeu Fabra, Barcelona) Professor Adjunto do Departamento de Ciências Penais da UFRGS [ht p://antiblogdecriminologia.blogspot.com/]
O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo (O Exemplo Privilegiado da Aplicação da Pena) CriminologiaS: Discursos para a Academia
Editora Lumen Juris Rio de Janeiro 2010
Copyright © 2010 Salo de Carvalho
Categoria: Criminologia Produção Editorial Livraria e Editora Lumen Juris Ltda. A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.
não se responsa biliza pela originalidade desta o bra.
É proi b bida a reprodução total ou parcial , , por qualquer meio ou processo , inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal , , art. 184 e §§, e Lei nº 10.695, de 1º/07/2003), su jeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei nº 9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil Printed in Brazil
CIP-BRASIL. CA CATALOGAÇÃO TALOGAÇÃO-NA-FONTE -NA-FONTE SINDICATO SINDICA TO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
O livro é dedicado ao Professor Doutor Tupinambá Pinto de Azevedo, pelo seu compromisso repu blicano e democrático com a Universidade pública e pela sua militância pela humanização do Direito Penal.
O presente tra balho seria impossível sem o apoio da equipe do Escritório “ Alexandre Wunderlich & Salo de Carvalho Advogados Associados ”, integrado por Antônio Tovo Loureiro , Camile Eltz de Lima , Elisângela Franco Lopes , Fernanda Luf Tessaro , Gisele Maldonado Barcellos , Juliana inat to Oliveira Rocha , Karina Regina dos Santos , Lilian Christine Reolon , Natalie Ri b beiro Pletsch , Paula Lopes , Paulo Saint Pastous Cale aleffi ffi, Renata Saraiva e Sueli dos Santos Meireles. A análise dos dados somente foi possível pelo apoio dos Mestres e Mestrandos Alexandre Costi Pandolfo , Gregori Elias Laitano , Marco Antônio de Abreu Scapini , , Raccius Poter , Marcelo Mayora Alves , Nereu Lima Filho e Thayara Castelo Branco. Mariana de Assis Brasil e Weigert , , Amilton Bueno de Carvalho , Alexandre Wunderlich e Rafael Braude Canter ji , , leitores atentos e interlocutores privilegiados , possi b bilitaram o amadurecimento de inúmeras questões tra balhadas na pesquisa. Rodrigo Ghiringhelli Azevedo contri b buiu com importantes indicações de leitura.
Lia Weigert Bressan auxiliou na ela boração dos gráficos e Thaís Weigert realizou inúmeras revisões no texto. Elena Larrauri Pijoan , de forma muito amável , , possi b bilitou a realização dos estudos de PósDoutorado na Universitat Pompeu Fabra , em Barcelona , durante os anos de 2008 e 2009, e forneceu a orientação segura para o desenvolvimento e aprimoramento das ideias presentes na pesquisa.
A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL/MJ), através do Pro jeto Pensando bilitou o financiamento o Direito , possi b parcial do tra balho , cu jo resultado é x e posto na criação do banco de dados e análise documental dos julgados.
Sumário Apresentação ........................................................................... ( Rodrigo Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo e Salo de Carvalho) Apresentação ............................................................................ Ricardo Timm de Souza (PUCRS) Introdução .................................................................................
x iii x ix 1
PARTE I A FORMAÇÃO CULTURAL DOS ATORES PROCESSUAIS E O CENÁRIO PUNITIVISTA PUNITIVISTA CONTEMPORÂNEO 1. Vontade de Punir: Populismo Punitivo e Pânicos Morais...... 2. Crimes e Prisões no Século XXI ............................................. 3. Punitivismo e Reinvenção das Prisões.................................... 3.1. Populismo Punitivo e a Reinvenção da Pris ão no Brasil: Diagnóstico Normativo..................................... 3.2. O Grande Encarceramento ........................................... 3.3. A Centralidade do Cárcere na Lóg ica Punitivista : Su bstitutivos Penais ....................................................... 4. Os Atores e as Agências Punitivas no Brasil: Filtros à Incidência do Poder Penal ............................................................. 5. Os Paradoxos do Sistema Jurídico-Penal Brasileiro ............... 5.1. A Falta de Controle e de Transparência...................... 5.2. Cifras Ocultas , Ineficiência Resolutiva e Alta Punitividade ........................................................................... 6. As Instituições da Persecução Penal e a Formação Cultural dos seus Atores: a Tradição Inquisitória .................................
7 15 27
32 36 47 59 67 67
69 73
ix
6.1. Estrutura do Sistema Inquisitório e as suas Consequências na Formação dos Atores Processuais ......... 6.2. Mentalidade Inquisitória e Formas de Produção da Verdade ........................................................................... 7. Os Atores da Persecução Penal e a Cultura Punitivista Contemporânea .............................................................................. 7.1. As Funções do Ministério Público na Nova Ordem Constitucional e o Perfil Político-Criminal dos seus Integrantes ....................................................................... 7.2. As Funções da Magistratura na Persecução Criminal..
77 84 97
99 103
PARTE II APLICAÇÃO DA PENA E PUNITIVISMO NO BRASIL (EXPERIMENTO E ESTUDO DE CASOS) 8. Aplicação Judicial da Pena no Brasil: Tema, Tema, Problema e Procedimento Metodológico da Investigação ................................ 8.1. Referenciais Bi b bliográficos (Fase 01) ........................... 8.2. Levantamento Jurisprudencial (Fase 02) .................... 8.3. Crit érios de Corte do Nú mero Total de Acó rdãos: Metodologia , Objetivos e Dados de Análise ............. 8.4. Levantamento da Jurisprudência Nacional e Criação do Banco de Dados ................................................. 8.4.1. Levantamento de Dados no Supremo Tri b bunal Federal ..................................................................... 8.4.2. Levantamento de Dados Superior Tri b bunal de Justiça ....................................................................... 9. A Motivação Judicial na De finição da Pena ........................... 10. Estrutura da Aplicação da Pena no Brasil............................ 10.1. Eleição da Pena Ca bível .............................................. 10.2. Quantificação da Pena ................................................ 10.2.1. Pena-Base ................................................................ 10.2.2. Pena Provisória e Pena Definitiva ....................... 10.3. Qualidade de Pena (Regime) e Su bstitutivos Penais ..
x
115 118 119
122 137 137 138 145 151 152 153 155 160 161
11. Critérios de Aplicação da Pena-Base pelos Tribunais Superiores no Brasil: Análise Qualitativa .................................... 11.1. Advertência: So bre o Conteúdo dos Julgados e os Critérios da Análise Qualitativa ................................ 11.2. Valoração e Conceituação das Circunstâncias Judiciais ................................................................................. 11.2.1. Dupla Valoração de Circunstâncias: Violação ao Princípio Ne Bis in Idem ........................................ 11.2.2. Culpa bilidade: Imprecisão Conceitual............... 11.2.3. Volatilidade dos Conceitos de Personalidade e Conduta Social .......................................................
170
12. Problemas na Aplicação da Pena Provisória (Atenuantes e Agravantes) pelos Tribunais Tribunais Superiores no Brasil: Brasil: Análise Qualitativa ............................................................................. 12.1. Aplicação de Atenuantes Abaixo do Mínimo Legal... 12.2. (In)Constitu cionalidade da Agravante da Reincidência.............................................................................
193 193
13. Aplicação da Pena De finitiva pelos Tribunais Superiores no Brasil: Análise Qualitativa .................................................... 13.1. Quantificação da Minorante da Tentativa ................ 13.2. Crit ério de Apli caçã o e de Aumento da Pena do Crime Continuado ....................................................... 13.3. (Des)Proporcionalidade do § 4º, Art. 155 do Código Penal ......................................................................... 13.4. Motivo de Valor Social , , Intensidade da Emoção e Provocação da Vítima: Critério de Diminuição de Pena................................................................................ 13.5. Arma de Fogo Desmuniciada e § 2º, Inciso I, Art. 157, Código Penal ............................................................... 13.6. Concurso de Causas Especiais de Aumento de Pena.
165
169
171 179 184
197 201 201
204 208 212 214 215
14. Questões Processuais na Aplicação da Pena pelos Tribunais Tribunais Superiores no Brasil: Análise Qualitativa ............................ 219 14.1. Dever de Fundamentar a Aplicação da Pena........... 219 14.2. Questão Pro batória: Confissão. Fundamenta ção de Juízo Condenatório e Não-Aplicação da Atenuante ..227
xi
