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Processo Civil II – Bernardo Lima
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PROCESSO CIVIL II FORMAÇÃO, EXTINÇÃO E SUSPENSÃO DO PROCESSO I – Formação do processo Art. 312. 312. Considera-se proposta propost a a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado. O process processo o é um fato fato jurídico jurídic o e para que haja processo é necessário que exista um ato, o que quer dizer que o processo depende da vontade (demanda). O ato que dá início ao processo é, necessariamente, necessariam ente, volitivo. Artigo 312 CPC, CPC, regula regula o momento da existência do processo. process o. Diz que se se considera proposta a ação quando a petição inicial é protocolada (registro de entrada no judiciário). Acontece que a ação ação é um direito potestativo, o judiciário, judici ário, nesse nesse caso deveria se sujeitar naquele naquel e momento em que foi proposta. Sendo assim, o registro do processo é algo diferente do processo em si. É como se o Estado criasse um obstáculo ao exercício do direito. O dever de registro é consequência da existência do processo. Para Bernardo existe processo a partir do momento que a vontade de propor a ação é colocada para a autoridade competente. – Pensamento de Bernardo. Há processos que ocorrem sem que haja citação do réu, estando, estando, mais uma vez equivocado o texto do CPC que exige a validade da citação para que exista processo. – Pensamento de Bernardo. II – Hipóteses de extinção (artigos 485 e 487) Art. 316. A extinção do processo dar-se-á por sentença. Pode ser que termine por por acórdão, não sendo sendo a sentença o único meio de extinguir o processo. Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício. O processo processo pode ser extinto com com resolução do mérito (pedido/objeto (pedido/objeto litigioso) litigioso) o que significa significa que o pedido foi apreciado pelo juiz ou atendido por negócio jurídico realizado por uma ou ambas as partes. Sem resolução do mérito, significa que o juiz aniquilou o andamento do processo por faltar-lhe algum pressuposto processual, mas, antes disso, deve dar oportunidade do responsável pelo vicio corrigi-lo. Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: É possível possível que não termine, mas que parte parte dele deixe de fazer sentido. I – indeferir a petição inicial; Nos termos em em que foi apresentada não serve para o fim para o qual foi planejada, ou seja, possui um defeito grave. II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes (será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.); dias.); III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias (será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.); dias.); IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; Incapacidade processual, proc essual, incapacidade incapaci dade postulatória, postul atória, ausência ausência de documento fundamental pra pr a explicitar a narrativa do autor sem o qual não é possível chegar a uma conclusão, etc V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; A perempção é regulada no §3º do artigo 486 - Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. Ou seja, se em três processos iguais o autor deu causa a sua extinção, por abandono, e
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na quarta esse fato for sinalizado, o juiz poderá extinguir o processo sem julgamento do mérito por perempção. Litispendência Litispendênci a é quando quando duas demandas iguais sendo processadas simultaneamente pelo poder judiciário, partes iguais, causas de pedir e pedidos iguais, nesse caso correria o risco de haver duas decisões diferentes sobre o mesmo caso. Coisa julgada - se já foi foi julgado anteriorm anteriormente, ente, não há como dar prosseguimento ao processo. process o. VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; Quem tem tem legitimidade, tem interesse no processo, proc esso, se o processo proc esso pode criar uma decisão que impactará na esfera jurídica de alguém, esse alguém tem interesse – legitimidade ordinária – mas a legitimidade também pode ser extraordinária quando alguém entra no processo em prol do interesse de terceiro, sendo atribuída pela lei. Essa situação não gera extinção do processo se houver mais de um réu, por exemplo. Ausência Ausênci a de interesse interess e no processo - o provimento provim ento judicial judici al não gera impacto na esfera jurídica da parte. Legitimidade ordinária é uma uma consequência do interesse, int eresse, havendo interesse, há legitimidade. A legitimidade é capacidade ou autorização específica para praticar aqueles atos processuais, naquele processo. O interesse é o estado de fato, não é efeito jurídico como a legitimidade, verificado através de um juízo lógico se o sujeito vai ser impactado com o teor da decisão. VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; Convenção de arbitragem - negócio jurídico através do qual as partes concordam que o eventual conflito entre elas será solucionado através do tribunal arbitral, quando o juiz acolhe a alegação de convenção de arbitragem está reconhecendo que não é competente. Se o árbitro árbitr o reconhecer reconhec er sua própria c ompetência para para decidir o pleito, o processo process o será extinto, prevalecendo a decisão do árbitro, da data da publicização da sentença arbitral as partes terão 60 dias para questionar a decisão no judiciário. VIII – homologar a desistência da ação O autor desiste da açã ação o e o juiz acata, podendo fazê-lo sem a concordância do réu até até a citação, depois disso o réu deve se manifestar e, em seguida, o juiz deve homologar a desistência. IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; Há direitos direitos que não são transmissíveis, transm issíveis, pois pois dizem respeit respeito o exclusivamente exclusivam ente à pessoa e, e, nesses acasos, não há possibilidade de continuar o processo, seria um caso de perda superveniente do interesse de agir. X – nos demais casos prescritos neste Código. § 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias. § 2º No caso do § 1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente a custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. § 4º Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. § 5º A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença. § 6º Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. § 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) (cinco) dias dias para retratar-se retratar-se 2
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na quarta esse fato for sinalizado, o juiz poderá extinguir o processo sem julgamento do mérito por perempção. Litispendência Litispendênci a é quando quando duas demandas iguais sendo processadas simultaneamente pelo poder judiciário, partes iguais, causas de pedir e pedidos iguais, nesse caso correria o risco de haver duas decisões diferentes sobre o mesmo caso. Coisa julgada - se já foi foi julgado anteriorm anteriormente, ente, não há como dar prosseguimento ao processo. process o. VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; Quem tem tem legitimidade, tem interesse no processo, proc esso, se o processo proc esso pode criar uma decisão que impactará na esfera jurídica de alguém, esse alguém tem interesse – legitimidade ordinária – mas a legitimidade também pode ser extraordinária quando alguém entra no processo em prol do interesse de terceiro, sendo atribuída pela lei. Essa situação não gera extinção do processo se houver mais de um réu, por exemplo. Ausência Ausênci a de interesse interess e no processo - o provimento provim ento judicial judici al não gera impacto na esfera jurídica da parte. Legitimidade ordinária é uma uma consequência do interesse, int eresse, havendo interesse, há legitimidade. A legitimidade é capacidade ou autorização específica para praticar aqueles atos processuais, naquele processo. O interesse é o estado de fato, não é efeito jurídico como a legitimidade, verificado através de um juízo lógico se o sujeito vai ser impactado com o teor da decisão. VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; Convenção de arbitragem - negócio jurídico através do qual as partes concordam que o eventual conflito entre elas será solucionado através do tribunal arbitral, quando o juiz acolhe a alegação de convenção de arbitragem está reconhecendo que não é competente. Se o árbitro árbitr o reconhecer reconhec er sua própria c ompetência para para decidir o pleito, o processo process o será extinto, prevalecendo a decisão do árbitro, da data da publicização da sentença arbitral as partes terão 60 dias para questionar a decisão no judiciário. VIII – homologar a desistência da ação O autor desiste da açã ação o e o juiz acata, podendo fazê-lo sem a concordância do réu até até a citação, depois disso o réu deve se manifestar e, em seguida, o juiz deve homologar a desistência. IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; Há direitos direitos que não são transmissíveis, transm issíveis, pois pois dizem respeit respeito o exclusivamente exclusivam ente à pessoa e, e, nesses acasos, não há possibilidade de continuar o processo, seria um caso de perda superveniente do interesse de agir. X – nos demais casos prescritos neste Código. § 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias. § 2º No caso do § 1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente a custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. § 4º Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. § 5º A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença. § 6º Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. § 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) (cinco) dias dias para retratar-se retratar-se 2
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Toda sentença sentença é questionada através através de apelação, depois de proferida a sentença o juiz não terá mais competência para decidir sobre aquele processo, porém nos casos de extinção do processo o recurso de apelação produz o efeito de retratação, ou seja, a apelação devolve a competência ao juiz anterior para decidir. Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I – acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção O juiz pode pode dizer que o pedido é procedente, improcedente ou parcialmente parcialm ente procedente. A reconvenção é um tipo de resposta resp osta que o réu pode oferecer no processo process o no qual o réu além de se defender, lança uma demanda contra o autor, transformando o réu também em demandante e o autor original também passa a ser demandado. II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição Podem ser reconhecidas reconhecid as sem a interferência da parte; III – homologar: A) O reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção – quem reconhece a procedência é aquele contra o qual o pedido foi formulado; B) A transação – podendo ser judicial ou extrajudicial, as partes podem se reunir e acordar os termos e apresentam a transação por escrito pedindo a homologação ao juiz para que o pedido não volte a ser discutido judicialmente; C) A renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção – a parte apresenta ao juiz a pretensão pretensão que tem de renunciar renunciar a um direito que que titulariza. titulariza. Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se. § 1º do art. 332: O juiz também poderá poderá julgar julg ar liminarmente improcedente improc edente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. As partes tem o direito de influenciar o juiz sobre as decisões que toma em relação relação ao processo. III – Hipóteses de suspensão do processo Se um ato for praticado pratic ado no curso da suspensão do processo, process o, o ato será ineficaz. Art. 313. Suspende-se o processo: I – pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; A morte não gera extinçã extinção o quando os direitos são transmissíveis, transmissíveis , suscetíveis à sucessão. sucessão. O processo é suspenso para que o sucessor se habilite como tal, demonstrando que possui legitimidade para ser parte. Quando o representante represent ante legal da parte falece é preciso reintegrar a sua capacidade processual pr ocessual com a presença de outro representante. Se o procurador morre, m orre, sendo advogado único da parte, também determina a suspensão do processo, pois gera hipótese de perda superveniente e pressuposto processual. Sem capacidade processual plena, o procedimento é inválido, se o advogado não está presente a parte não tem capacidade postulatória. II – pela convenção das partes; Trata-se de um negocio processual típico, possuindo previsão desde o CPC de 73. A determi determinação nação dos seus seus efeitos e o início iníc io desse desse negóci negócio o depende da vontade das partes. partes. III – pela arguição de impedimento ou de suspeição; IV – pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas; Se um caso apresentad apresentado o ao juiz vai ao tribunal por conta de uma apelação contra a sentença e o tribunal identifica que o caso gerará inúmeras apelações e processos individuais, antes disso acontecer o tribunal usa a primeira apelação e usa como modelo para discutir amplamente o tema e replica a tese construída para os outros casos ainda presentes no primeiro grau.
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A ideia é permitir que o tribunal construa uma tese tese que será replicada em outros outros processos, por p or esse motivo os demais processos ficam suspensos por prazo determinado de um ano. Os demais demais processos ficam suspensos enquanto se julga o processo que servirá de paradigma. V – quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente; A sentença sentença de mérito mérit o depende do julgamento de outra causa em casos de prejudicialidade, prejudic ialidade, pois o julgamento da primeira causa dará alguma diretriz para o julgamento da segunda. Isso ocorre por que podem existir situações que geram a impossibilidade de reunião dos processos, exemplo disso é questão da competência do juiz para julgar um dos processos. b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo; Enquanto a informação reputada fundamental fundamental para o julgamento não for resolvida, o processo proc esso fica parado. VI – por motivo de força maior; Isso pode ocorr ocorrer er por greve dos servidores, incêndios, terrorismo, etc. etc. VII – quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo; O órgão competente para julgar os fatos da navegação navegaçã o é o Tribunal Marítimo, Marítimo, órgão este que qu e não exerce poder jurisdicional, cabendo a ele apenas investigar porque um evento vinculado ao trânsito de embarcações ocorreu. O posicionam posicionamento ento formado pelo Tribunal Marítimo não é coisa julgada, mas possui força forç a probatória. VIII – nos demais casos que este Código regula. § 1º Na hipótese do inciso I, o juiz suspenderá o processo, nos termos do art. 689. Art. 689. Proceder-se Proceder-se-á -á à habilitação nos autos autos do processo principal, principal, na instância instância em que estiver, suspendendo-se, a partir de então, o processo. Toda vez que o inciso incis o I gerar suspensão, as partes part es se valerão de um procedimento especial especial denominado habilitação. A reinserção reinserção da parte ou seu sucessor no processo process o ocorrerá ocorrerá através do procedimento procedim ento especial especial de habilitação. § 2º Não ajuizada ação de habilitação, ao tomar conhecimento da morte, o juiz determinará a suspensão do processo e observará o seguinte: Se a sucessão da posição processual não for de iniciativa inici ativa do sucessor, o juiz determinará a suspensão. I – falecido o réu, ordenará a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, no prazo que designar, de no mínimo 2 (dois) e no máximo 6 (seis) meses; O juiz vai intimar o autor para que promova a citação citaçã o do espólio ou dos herdeiros. II – falecido o autor e sendo transmissível o direito em litígio, determinará a intimação de seu espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, pelos meios de divulgação que reputar mais adequados, para que manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito. Podendo ser por edital ou por jornal de grande circulação circul ação os os meios considerados adequados. § 3º No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o juiz determinará que a parte constitua novo mandatário, no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual extinguirá o processo sem resolução de mérito, se
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o autor não nomear novo mandatário, ou ordenará o prosseguimento do processo à revelia do réu, se falecido o procurador deste. O juiz intima a parte para que constitua novo advogado. Se for autor, significa abandono do processo e se for o réu será considerado revel. § 4º O prazo de suspensão do processo nunca poderá exceder 1 (um) ano nas hipóteses do inciso V e 6 (seis) meses naquela prevista no inciso II. A prejudicialidade só pode suspender o processo por até um ano. No caso da convenção das partes o prazo máximo de suspensão é de 6 meses. § 5º O juiz determinará o prosseguimento do processo assim que esgotados os prazos previstos no § 4º. Art. 314. Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição. Tutela de urgência, cautelar ou satisfativa (consumo imediato) podem ser concedidas mesmo durante a suspensão. A tutela de urgência exige a situação da tutela de um dano irreparável ou de difícil reparação. Art. 315. Se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato delituoso, o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal. Reforça a hipótese de prejudicialidade. § 1º Se a ação penal não for proposta no prazo de 3 (três) meses, contado da intimação do ato de suspensão, cessará o efeito desse, incumbindo ao juiz cível examinar incidentemente a questão prévia. O fato delituoso será analisado pelo juiz cível, que terá competência para discutir e resolver a questão, porém não para aplicar a pena. § 2º Proposta a ação penal, o processo ficará suspenso pelo prazo máximo de 1 (um) ano, ao final do qual aplicar-se-á o disposto na parte final do § 1º. PETIÇÃO INICIAL
1. Noções Gerais É um fato que se traduz em um veículo que transporta a demanda. Possui forma prescrita em lei, sendo ela escrita. Mas a petição é um ato que se revela num documento. É o ato inaugural do processo, primeiro ato da cadeia procedimento. É nesse ato que a demanda é apresentada. 2. Requisitos Forma escrita - Com regras específicas para os casos em que pode ser oral. Art. 319. A petição inicial indicará: I – o juízo a que é dirigida (endereçamento); II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu (qualificação da parte); A qualificação fica no preâmbulo da petição inicial. III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido com as suas especificações; Art. 322. O pedido deve ser certo. § 1º Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.
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§ 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé. V – o valor da causa; Benefício econômico que se extrai do pedido. Art. 291. A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível – isso ocorre porque o valor serve como índice para aplicação de outras regras. Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção (o réu diz que é titular de um direito contra o autor) e será: I – na ação de cobrança de dívida, a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação; II – na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida; III – na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor; IV – na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido; V – na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido; VI – na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles; VII – na ação em que os pedidos são alternativos, o de maior valor; VIII – na ação em que houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal. § 1º Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, considerar-se-á o valor de umas e outras. § 2º O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações. § 3º O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes. Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas. VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; Ninguém demonstra a verdade, não é o objetivo do processo. Trata-se de uma reconstrução do passado sob uma perspectiva pessoal. No artigo 357 o juiz saneia o processo para preparar a fase de produção de provas, se houve uma discussão posterior sobre temas não abordados na inicial, o autor terá um prazo para demonstrar as alegações que contrariam os fatos alegados pelo réu na contestação, só depois disso o juiz pode tomar uma decisão sobre as provas a serem produzidas na fase instrutória. VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. Deve indicar se quer ou não participar de uma audiência de conciliação. Caso não indique, significa que quer. O fato de o autor dizer que não quer a audiência de conciliação, ela só não ocorre se o réu também não a quiser. Havendo a audiência e não comparecendo uma das partes, pagará multa por ato atentatório a dignidade da justiça.
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§ 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. O autor poderá solicitar ao juiz auxílio para qualificar a outra parte. § 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça. Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Os documentos indispensáveis à propositura da ação deverão ser juntados na petição inicial. Os fatos narrados deverão estar ligados a um meio de prova. Apesar de se tratar da fase postulatória, as provas deverão ser produzidas.
PEDIDO 1. Característica Art. 322. O pedido deve ser certo. Exceções ao pedido certo § 1º Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios. Caso haja silêncio em relação à condenação ao pagamento dessas verbas, entende-se que o pedido foi formulado.
Esse parágrafo seria uma exceção à regra do “pedido cedo”.
§ 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé. Se o juiz faz a interpretação do pedido considerando o conjunto da postulação não seria o caso de uma sentença “ultrapetita”, pois ele não estaria exorbitando o pedido formulado pelo autor. Isso ocorre porque a contestação do réu já era interpretada em seu conjunto, tratar diferente o autor seria agir de forma anti-isonômica. Esse artigo dá ao juiz uma maior margem de interpretação, possibilitando que ele interprete o conjunto da postulação a seu modo no momento da sentença. Art. 324. O pedido deve ser determinado (qualidade e quantidade). Exceções à determinação Em todos os casos tem que haver liquidação para que haja a execução (certeza, liquidez e exigibilidade). § 1º É lícito, porém, formular pedido genérico: I – nas ações universais, se o autor não puder individualizar os bens demandados; Tem por objeto universalidade de bens A ação sobre a herança, por exemplo, é uma ação universal, pois não se sabe ainda quais são os bens. II – quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; Ainda não se sabe quais as consequências do fato que ocorreu. Um exemplo é um rapaz atropelado e não sabe quanto custará seu tratamento ou se a operação dará o resultado esperado. III – quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. A liquidação da obrigação depende de um ato praticado pelo réu. É o caso da obrigação alternativa, que cabe ao devedor a escolha da coisa. § 2º O disposto neste artigo aplica-se à reconvenção.
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A demanda formulada pelo réu contra o autor também pode ser incerta. O pedido deve ser inteligível. Deve haver concludência no pedido, tem que ser uma consequência da fundamentação da petição inicial. 2. Cumulação de pedidos Cumulação Própria – na própria há a possibilidade lógica de deferir ou indeferir todos os pedidos ao mesmo tempo, deve haver o potencial de deferimento simultâneo, não existe incompatibilidade entre os pedidos. Simples – o deferimento simultâneo é independente, estão desconectados, não há relação de precedência lógica entre os pedidos. Exemplo: condenação por danos materiais e morais Sucessiva – existe prejudicialidade. Exemplo: paternidade e alimentos. Cumulação Imprópria - é a incompatibilidade entre os pedidos. Para formular a cumulação imprópria, a parte deve sinalizar isso ao juiz. Eventual ou Subsidiária – estabelece-se uma ordem de prioridade, seja pela parte ou pelo juiz. Alternativa – não há prioridade, qualquer das possibilidades satisfaz o autor do pedido. Se houver cumulação de pedidos e o juiz não acatar um deles (no caso da subsidiária), gera o desejo de recorrer. Art. 329. O autor poderá: I – até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II – até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir. 3. Requisitos para cumulação Competência do juízo que irá apreciar os pedidos. A compatibilidade precisa ser apresenta. Compatibilidade de procedimentos – se um dos pedidos for passível de juizados especiais, tem que haver a sinalização do desinteresse em tal rito. Hoje essa regra só vale se for o caso de um procedimento especial de utilização não obrigatória. 4. Alteração ou ampliação do objeto da demanda Art. 329. O autor poderá: I – até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II – até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. O fenômeno da ampliação não implica, apenas, em considerar a formulação de um pedido novo que não havia sido formulado na inicial, mas, também, a formulação de uma nova causa de pedir, logo uma demanda nova. A cumulação de demandas não é identificada com a cumulação de pedidos. Diferença entre causa de pedir e fundamento: se o fundamento não sustentar o pedido sozinho, ele é um elemento de uma causa de pedir já existente, por outro lado, se o fundamento for capaz de sustentar sozinho um novo pedido, ele será uma nova causa de pedir, nova demanda. Regime Jurídico: se for antes da citação, não é necessário o consentimento do réu, pois ele ao menos tem conhecimento da existência do processo. Se o réu já estiver tomando providências pra
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reagir a ação naqueles termos, é preciso que ele aceite a ampliação. Sendo rejeitada ampliação, o autor terá que entrar com nova ação. Estabilização da demanda: se for depois da citação, o réu deve consentir a alteração, mesmo com o consentimento existe um limite para que se promova essa alteração, qual seja a fase de saneamento do processo. Nessa fase ocorre a estabilização da demanda, pois é uma preparação para a produção de provas, se houver mudança no processo depois dessa fase teria que haver novo saneamento, o que criaria um tumulto para as partes e para o juiz. Por isso há o limite de que só se pode ampliar ou alterar o objeto até a fase de saneamento. Redução do objeto do processo: ocorre nos mesmos critérios, sendo que o limite não tem o mesmo peso sobre a redução, pois não seria necessária nova fase de saneamento, podendo ocorrer até a sentença, com a aceitação do réu. 1. Indeferimentos da Petição Inicial - extinção do processo sem resolução do mérito. Autos Conclusos Petição Inicial
2. Improcedência liminar (a decisão liminar é aquela dada no inicio do processo, antes do réu ser ouvido) do pedido (podend o ser total ou imparcial) - se parceial, haverá decisão interlocutório d eindeferimento parcial da inicial; se total, haverá sentença extinguindo o processo com resolução do mérito
3. Citação - continuidade do processo
INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL Considera-se inepta quando não há pedido ou causa de pedir Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: I – for inepta; Fenômeno que traduz a imprestabilidade do ato para o contraditório. II – a parte for manifestamente ilegítima; Considera-se ilegítima quando alega legitimidade extraordinária quando não há previsão legal para tanto. Ilegitimidade manifesta é aquela que não necessita de maiores investigações para sua constatação. III – o autor carecer de interesse processual; Aquele que não é proprietário não tem interesse jurídico de proteger propriedade que não é sua, por exemplo. IV – não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321. Art. 106. Quando postular em causa própria, incumbe ao advogado: I – declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome da sociedade de advogados da qual participa, para o recebimento de intimações; II – comunicar ao juízo qualquer mudança de endereço. § 1º Se o advogado descumprir o disposto no inciso I, o juiz ordenará que se supra a omissão, no prazo de 5 (cinco) dias, antes de determinar a citação do réu, sob pena de indeferimento da petição. 9
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§ 2º Se o advogado infringir o previsto no inciso II, serão consideradas válidas as intimações enviadas por carta registrada ou meio eletrônico ao endereço constante dos autos. Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 (requisitos da petição inicial) ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. § 1º Considera-se inepta a petição inicial quando: I – lhe faltar pedido ou causa de pedir; II – o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV – contiver pedidos incompatíveis entre si. Salvo as hipóteses de cumulação imprópria. § 2º Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito. Está-se pedindo a revisão, o código dá a incumbência ao autor de indicar o valor que entende correto, caso contrário indefere-se a inicial. § 3º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença. Art. 331. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, retratar-se. A apelação é um recurso utilizado para atacar erro constante de sentença, depois dessa apelação o juiz tem 5 dias para se retratar, é como se ele ao invés de exigir que o juiz antes de sentenciar intimasse o autor, é mais eficiente postergar o contraditório. Está dando a oportunidade ao juiz de se retratar e corrigir seu erro, através dessa demanda recursal. Não cessará a competência do juiz no processo, como ocorre nas outras sentenças. § 1º Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso. O réu será citado para apresentar contrarrazão ao recurso de apelação. § 2º Sendo a sentença reformada pelo tribunal, o prazo para a contestação começará a correr da intimação do retorno dos autos, observado o disposto no art. 334 (audiência de conciliação e mediação). Considerando que já houve o julgamento da apelação e a sentença foi reformada pelo tribunal (para dizer que não houve vício que justificasse o indeferimento). A sentença anterior passa ser substituída pelo acordão que reconhece a validade da inicial, significa que os autos vão retornar à vara que recebeu a petição inicial e as partes serão intimadas do retorno dos autos. O ato subsequente é a contestação, e o prazo para a contestação começa ocorrer a partir da intimação do retorno dos autos. § 3º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.
IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, in d ep en d ent em en te da ci tação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar : Dispensa a fase instrutória porque a prova que juntada é suficiente, sendo desnecessária a fase instrutória (dilação probatória). I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; 10
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O artigo 927 (elenca o rol de precedentes obrigatórios) tornou obrigatório acompanhar os entendimentos dos enunciados das súmulas. Se a parte vai a juízo buscando tutela jurisdicional que contraria a um posicionamento fixado pelo tribunal, que tem força de lei, estaremos diante de um caso de improcedência manifesta, não havendo necessidade prolongar o procedimento. Toda vez que houver normas vinculativas (art. 927) produzidas pelo judiciário, o juiz poderá rechaçar, liminarmente, o pedido formulado pelo autor. II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; A técnica consiste na subida de um dos recursos repetitivos para o STF, uma vez fixado o precedente, todos os processos que estavam parados, independentemente de qual instância, começarão a andar novamente utilizando-se a tese firmada. III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; É o mesmo que ocorre no STF e STJ no âmbito dos TJ’s. Paralisa todos os processos do 1º grau da até que se fixe o precedente a ser utilizado a todos os juízos de sua localidade. IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. A última instancia para interpretar lei estadual é o TJ, os TJ’s podem interpretar a legislação estadual em ultima instancia e definir qual o entendimento correto e a construção desse enunciado se torna de utilização obrigatória. § 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. Se a demanda está prescrita ou se o direito caducou, é caso de improcedência liminar do pedido, que pode ser total ou parcial. Se há vários pedidos formulados pelo autor e apenas um deles prescreveu, ele vai determinar a improcedência liminar do pedido em relação ao pedido prescrito e prosseguir com o procedimento em relação aos outros. A improcedência liminar se dará por decisão interlocutória. § 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art.241. O juiz julgou o pedido improcedente sem citar o réu, se o réu ganhou o processo e houve o trânsito em julgado é o momento de intimá-lo sobre a existência de um processo que acabou e que ele venceu. § 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. CITAÇÃO 1. Noções Gerais A citação é um ato de comunicação, cujo objetivo é cientificar o réu da pendência do processo e do teor da demanda. O objetivo da citação é estabelecer o contraditório. A citação torna o processo eficaz para o réu, até que ela aconteça o processo não produz efeitos para o réu (exceto nas hipóteses da tutela de urgência). A ausência de citação tem o potencial de invalidar o processo inteiro a qualquer tempo, sendo o único vício que não tem prazo para ser arguido. Tem o potencial, porque nem sempre o processo sem citação será nulificado, pois apesar da não citação, se houver a participação do réu, o processo não tem prejuízo. Querela Nullitatis: ação que busca desconstituir a coisa julgada, em razão da ausência de citação. 2. Regulamentação
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Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido. Aqui se inclui a hipótese em que o réu não foi citado, mas pratica todos os atos necessários. § 1º O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução. § 2º Rejeitada a alegação de nulidade, tratando-se de processo de: I – conhecimento, o réu será considerado revel; O réu revel é aquele que não apresenta defesa, o que gera sérias consequências, dentre elas, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. O feito não deixará de prosseguir. II – execução, o feito terá seguimento. O réu não é considerado revel, pois se esta pedindo o cumprimento de uma obrigação já provado num titulo executivo, não havendo mais meios de defesa para o réu. 3. Regra da pessoalidade Art. 242. A citação será pessoal, podendo, no entanto, ser feita na pessoa do representante legal ou do procurador do réu, do executado ou do interessado. A regra é que a mensagem seja entregue a pessoa do réu. Havendo exceções: representante legal ou procurador do réu. § 1º Na ausência do citando, a citação será feita na pessoa de seu mandatário, administrador, preposto ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados. São hipóteses para o caso de pessoa jurídica. § 2º O locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou, na localidade onde estiver situado o imóvel, procurador com poderes para receber citação será citado na p essoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis, que será considerado habilitado para representar o locador em juízo. § 3º A citação da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito público será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial. A União será citada na Advocacia da União, os Estados e Municípios em suas procuradorias. Se o município não tiver procuradoria, poderá ser na pessoa do prefeito. 4. Local da citação Art. 243. A citação poderá ser feita em qualquer lugar em que se encontre o réu, o executado ou o interessado. Não havendo regra especifica. Parágrafo único. O militar em serviço ativo será citado na unidade em que estiver servindo, se não for conhecida sua residência ou nela não for encontrado. É preciso haver, primeiro, uma tentativa frustrada de citação na residência, sob pena de invalidade da citação. 5. Impedimento para realizar citação Art. 244. Não se fará a citação, salvo para evitar o perecimento do direito: I – de quem estiver participando de ato de culto religioso; II – de cônjuge, de companheiro ou de qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes; III – de noivos, nos 3 (três) primeiros dias seguintes ao casamento; IV – de doente, enquanto grave o seu estado.
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Art. 245. Não se fará citação quando se verificar que o citando é mentalmente incapaz ou está impossibilitado de recebê-la. Essa citação não pode ser postal, tem que ser por oficial de justiça e esse deve se certificar disso. § 1º O oficial de justiça descreverá e certificará minuciosamente a ocorrência. § 2º Para examinar o citando, o juiz nomeará médico, que apresentará laudo no prazo de 5 (cinco) dias. Quem reconhece a impossibilidade de receber a citação é o juiz. § 3º Dispensa-se a nomeação de que trata o § 2º se pessoa da família apresenta declaração do médico do citando que ateste a incapacidade deste. § 4º Reconhecida a impossibilidade, o juiz nomeará curador ao citando, observando quanto à sua escolha, a preferência estabelecida em lei e restringindo a nomeação à causa. § 5º A citação será feita na pessoa do curador, a quem incumbirá a defesa dos interesses do citando. 6. Efeitos da citação Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Litispendência aqui tem sentido de pendência da lide. A citação válida torna o processo eficaz para todos. A citação torna a coisa que se discute no processo, uma coisa litigiosa. A constituição do devedor em mora só ocorre na data da citação se não houver sido estipulada data de vencimento para o cumprimento da obrigação anteriormente. § 1º A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação. Os efeitos da interrupção da prescrição vão retroagir a data da propositura da ação. A citação interrompe, mas os efeitos vão retroagir. Exemplo: O ultimo dia do prazo prescricional para perseguir a prestação que consubstancia seu direito subjetivo era o dia 04/08, a citação ocorre 20/10, o prazo prescricional já teria se esvaído, por esse motivo os efeitos retornam a data da propositura da ação. É como se o prazo tivesse terminado em 04/08, mas a interrupção com a citação confirmará que você atendeu ao prazo prescricional. § 2º Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação sob pena de não se aplicar o disposto no § 1º. § 3º A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. § 4º O efeito retroativo a que se refere o § 1º aplica-se à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei. 7. Modalidades de citação 7.1. Citação Postal Art. 247. A citação será feita pelo correio para qualquer comarca do país, exceto: I – nas ações de estado, observado o disposto no art. 695, § 3º; São ações que trata do estado da pessoa (nome, nacionalidade, estado civil, etc.). II – quando o citando for incapaz; III – quando o citando for pessoa de direito público; IV – quando o citando residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; V – quando o autor, justificadamente, a requerer de outra forma. Art. 248. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou o chefe de secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz e comunicará o prazo para resposta, o endereço do juízo e o respectivo cartório. A carta de citação deve conter esses elementos
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§ 1º A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. § 2º Sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado à pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências. § 3º Da carta de citação no processo de conhecimento constarão os requisitos do art. 250. São os mesmos elementos que a lei exige que estejam no mandado. § 4º Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, que, entretanto, poderá recusar o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente. 7.2. Citação por mandado Ocorre quando for frustrada a citação por correio, ou quando a mesma não é cabível. Trata-se da forma mais segura de citação, por ser portada por um sujeito que tem fé pública. Art. 249. A citação será feita por meio de oficial de justiça nas hipóteses previstas neste Código ou em lei, ou quando frustrada a citação pelo correio. Art. 250. O mandado que o oficial de justiça tiver de cumprir conterá: I – os nomes do autor e do citando e seus respectivos domicílios ou residências; II – a finalidade da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a menção do prazo para contestar, sob pena de revelia, ou para embargar a execução; III – a aplicação de sanção para o caso de descumprimento da ordem, se houver; IV – se for o caso, a intimação do citando para comparecer, acompanhado de advogado ou de defensor público, à audiência de conciliação ou de mediação, com a menção do dia, da hora e do lugar do comparecimento; V – a cópia da petição inicial, do despacho ou da decisão que deferir tutela provisória; VI – a assinatura do escrivão ou do chefe de secretaria e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz. Art. 251. Incumbe ao oficial de justiça procurar o citando e, onde o encontrar, citá -lo: I – lendo-lhe o mandado e entregando-lhe a contrafé; II – portando por fé se recebeu ou recusou a contrafé; III – obtendo a nota de ciente ou certificando que o citando não a apôs no mandado. 7.3. Citação por hora certa Art. 252. Quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar. Parágrafo único. Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência. Para se valer desse expediente o oficial deve ir ao encontro do réu por mais de duas vezes. Se houver suspeita de ocultação, o oficial deve explicar na certidão o que o fez chegar a essa conclusão. Voltando na hora marcada e não encontrando o réu, aperfeiçoa-se a citação. Art. 253. No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência. § 1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias. 14
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§ 2º A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado. § 3º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. § 4º O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia. 7.4. Citação por edital Modalidade citatória ficta, presunção de citação, não é capaz de ter a verificação de que a mensagem chegou ao destinatário. Ultimo recurso a ser utilizado pelo magistrado. 7.4.1. Hipóteses autorizadoras Art. 256. A citação por edital será feita: I – quando desconhecido ou incerto o citando; Um exemplo disso é a pessoa ser credor de alguém falecido, desconhecendo os herdeiros, seria um caso de promover a citação por edital. Hipótese da ação possessória – se um grupo de pessoas invade sua propriedade, não há um citando definido, promove-se um ato de comunicação da pendência e tramitação de um processo contra elas, quem quer que sejam. II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando; Ausência de informações sobre o local onde o réu pode ser citado. Antes disso é preciso empreender esforços para tentar alcançar essa informação. III – nos casos expressos em lei. § 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. Para além das hipóteses gerais, também, diante da citação de réu que tem residência no exterior, através de carta rogatória infrutífera, não sendo cumprida essa carta considera-se que o réu se encontra em local inacessível. § 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão. Para além da efetivação da citação por edital, deve haver citação por rádio, se houver. Quem contrata é a parte, juntando o comprovante de que, de fato, foi divulgado. § 3º O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos. Só é possível requerer citação por edital se forem empreendidas tentativas anteriores de obtenção do endereço. 7.4.2. Requisitos Art. 257. São requisitos da citação por edital: I – a afirmação do autor ou a certidão do oficial informando a presença das circunstâncias autorizadoras; Que exista a demonstração nos autos que as circunstâncias que autorizam a citação por edital foram verificadas. II – a publicação do edital na rede mundial de computadores, no sítio do respectivo tribunal e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, que deve ser certificada nos autos; Lugares onde os editais devem ser publicados, o edital deve ser publicado nos dois lugares citados, não se trata de alternativa. Essa publicação deve ser certificada nos autos pelo escrivão.
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III – a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, fluindo da data da publicação única ou, havendo mais de uma, da primeira; Depois da citação ou haverá audiência de conciliação e mediação ou inicio do decurso do prazo para resposta do réu (incluindo a contestação). Esse prazo é o prazo de vigência do edital, é preciso aguardar o decurso desse prazo para então começar a contar o prazo de contestação ou realização de audiência. IV – a advertência de que será nomeado curador especial em caso de revelia. Deve-se advertir que caso não haja apresentação de defesa pelo réu, será nomeado a ele um curador especial, pois se trata de um sujeito ausente, presume-se que o processo irá transcorrer sem a presença dele, devendo ser nomeado alguém que intervenha em seu favor e efetive o contraditório em seu lugar. O curador especial não tem o ônus da impugnação especificada, significa que ele não tem que atacar os pontos suscitados pelo autor, pode se apresentar e negar tudo aquilo que foi dito pelo autor (possibilidade de apresentar defesa por negativa geral). Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a publicação do edital seja feita também em jornal local de ampla circulação ou por outros meios, considerando as peculiaridades da comarca, da seção ou da subseção judiciárias. Art. 258. A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente a ocorrência das circunstâncias autorizadoras para sua realização, incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o saláriomínimo. Penalidade imputada ao autor que usa a citação por edital de forma dolosa, revertendo a multa imposta em favor do réu. Parágrafo único. A multa reverterá em benefício do citando. INTIMAÇÕES 1. Intimação Eletrônica Ato de comunicação sui generis, não tem conteúdo definido, não tem destinatário pré-definido, podendo ser direcionada a qualquer sujeito do processo, excetuando-se o juiz, ou a terceiro. Art. 269. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo. § 1º É facultado aos advogados promover a intimação do advogado da outra parte por meio do correio juntando aos autos, a seguir, cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento. Regra inovadora para dar maior celeridade ao processo. § 2º O ofício de intimação deverá ser instruído com cópia do despacho, da decisão ou da sentença. § 3º A intimação da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito público será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial. Se for feita pelas partes, em regra, é feita na pessoa do advogado da parte, por publicação no Diário de Justiça, imprensa oficial. Se a intimação tiver que ser feita à terceiro, terá que ser pessoal, pois este não tem advogado. Há atos de comunicação com conteúdo especifico que exigem intimação pessoal. Por exemplo, se intima uma parte para prestar depoimento em juízo, exige o CPC que essa comunicação seja feita pessoalmente. A intimação deve ser feita no Diário de Justiça Eletrônico, não sendo considerada intimação pessoal. A intimação realizada por meio dos sistemas informatizados dos tribunais pode ser pessoal e encaminhada via eletrônica. A união, empresas públicas e etc devem manter cadastro autorizado no sistema dos tribunais para que seja feita intimação pessoal. 2. Intimação não-eletrônica
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Art. 272. Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial. § 1º Os advogados poderão requerer que, na intimação a eles dirigida, figure apenas o nome da sociedade a que pertençam, desde que devidamente registrada na Ordem dos Advogados do Brasil. § 2º Sob pena de nulidade, é indispensável que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, com o respectivo número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, ou, se assim requerido, da sociedade de advogados. § 3º A grafia dos nomes das partes não deve conter abreviaturas. § 4º A grafia dos nomes dos advogados deve corresponder ao nome completo e ser a mesma que constar da procuração ou que estiver registrada na Ordem dos Advogados do Brasil. § 5º Constando dos autos pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicará nulidade. § 6º A retirada dos autos do cartório ou da secretaria em carga pelo advogado, por pessoa credenciada a pedido do advogado ou da sociedade de advogados, pela Advocacia Pública, pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público implicará intimação de qualquer decisão contida no processo retirado, ainda que pendente de publicação. § 7º O advogado e a sociedade de advogados deverão requerer o respectivo credenciamento para a retirada de autos por preposto. § 8º A parte arguirá a nulidade da intimação em capítulo preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar, o qual será tido por tempestivo se o vício for reconhecido. § 9º Não sendo possível a prática imediata do ato diante da necessidade de acesso prévio aos autos, a parte limitar-se-á a arguir a nulidade da intimação, caso em que o prazo será contado da intimação da decisão que a reconheça. Art. 273. Se inviável a intimação por meio eletrônico e não houver na localidade publicação em órgão oficial, incumbirá ao escrivão ou chefe de secretaria intimar de todos os atos do processo os advogados das partes: I – pessoalmente, se tiverem domicílio na sede do juízo; II – por carta registrada, com aviso de recebimento, quando forem domiciliados fora do juízo. Art. 274. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais, aos advogados e aos demais sujeitos do processo pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria. Parágrafo único. Presumem-se válidas as intimações dirigidas ao endereço constante dos autos, ainda que não recebidas pessoalmente pelo interessado, se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido devidamente comunicada ao juízo, fluindo os prazos a partir da juntada aos autos do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço. Se a parte muda de endereço sem comunicar ao juízo, considera-se citado. Art. 275. A intimação será feita por oficial de justiça quando frustrada a realização por meio eletrônico ou pelo correio. § 1º A certidão de intimação deve conter: I – a indicação do lugar e a descrição da pessoa intimada, mencionando, quando possível, o número de seu documento de identidade e o órgão que o expediu; II – a declaração de entrega da contrafé; III – a nota de ciente ou a certidão de que o interessado não a apôs no mandado. § 2º Caso necessário, a intimação poderá ser efetuada com hora certa ou por edital.
AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO
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Entre os auxiliares da justiça agora constam o conciliador e o mediador, o NCPC deu a essa audiência uma importância nunca antes vista. A audiência é realizada antes que o conflito se dê em desdobramentos mais intensos. Nesse momento o réu já conhece as alegações da inicial, mas ainda não apresentou su a contestação, o que abre o ambiente para um maior possibilidade que a conciliação se efetive. Petição inicial _____ (Indeferimento da inicial _______Improcedência liminar do pedido)________Citação ______ audiência de conciliação/mediação _________contestação. Esta forçando as partes a sentarem e conversarem sobre o conflito. Para que essa audiência aconteça basta que uma das partes fique em silêncio. Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. Se não houver indeferimento da inicial ou improcedência liminar do pedido, o juiz deverá marcar a audiência de conciliação e mediação. Se a audiência for realizada em prazo posterior a citação e inferior ao determinado, isso é passível de nulidade, mas se ainda nessa hipótese o réu comparece a essa audiência o ato se convalida. § 1o O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária. § 2o Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. A audiência pode se prolongar por mais de uma sessão, no prazo total de 2 meses. § 3o A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado. § 4o A audiência não será realizada: I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; Se houver litisconsórcio todos tem que se manifestar, se não fizerem haverá audiência. II – quando não se admitir a autocomposição. Casos em que a transação não é admissível (não é ligado imediatamente a direitos indisponíveis, pois existem objetos transacionáveis e que são indisponíveis). § 5o O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. Se o autor não disser que não quer a audiência e se manifestar dizendo eu não quer por meio de petição antes da citação do réu, servirá como aditamento da inicial, não é preclusivo. Se ele faz essa manifestação depois da citação e o réu no mesmo sentido até 10 dias antes da audiência, também não haverá audiência. § 6o Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. § 7o A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei. § 8o O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. § 9o As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. § 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.
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§ 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença. § 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte. (Art. 165 a 175) A conciliação e mediação são medidas autocompositivas, diferente do processo judicial e da arbitragem. Os métodos autocompositivos não se diferenciam pelos fins, tem os mesmos fins (atingir solução do conflito consensualmente). O conciliador atuará nos casos preferencialmente em que não haja vinculo anterior entre as partes (ex: batida de carro). Trabalha especialmente com transação. Ele quer resolver um problema concreto, as sessões de conciliação são mais rápidas e objetivas. Da a palavra para uma parte com o tempo, pra outra parte com tempo para dizerem suas visões do problema, e partir disso tentar encontrar uma solução buscando os pontos em comum. O mediador atuará preferencialmente nos casos em que haja vinculo anterior. Ex: família se desestruturando (em um processo de alimentos não é só isso que quer se resolver, há muita mágoa). Tem que ser formado em curso superior e ter curso reconhecido de mediação. O mediador não tem papel de fazer propostas e sim de fazer que as partes desenvolvam a noção de que resolver o conflito através da negociação é mais vantajosa. Os atos são orais, o mediador tem a obrigação de sigilo, só irá falar se souber de um crime de ação penal pública. Isso ocorre porque eles tem papel diferente, não fazem a mesma coisa. As partes podem escolher um mediador (que poderá ou não estar cadastrado no tribunal) ou deixar que seja escolhido aleatoriamente.
CONTESTAÇÃO 1. Noção Geral É o ato praticado pelo réu ou pelos réus, cuja finalidade é concentrar as alegações de defesa desses réus. A contestação, como ato postulatório que é, ato que veicula uma argumentação ou um pedido, pode passar por um juízo de admissibilidade. Um dos requisitos é a tempestividade, precisa ser oferecida em 15 dias. Embora a lei não diga expressamente, alguns requisitos exigíveis na inicial se aplicam a contestação, por exemplo: precisa ser concludente, coerente, sob pena de sua compreensão se tornar uma tarefa impossível. A contestação é dispensável ao procedimento. Uma inicial incoerente pode ser corrigida dentro de prazo determinado, pois ao réu deve ser dada a possibilidade de exercitar ampla defesa, o que não ocorrerá se a contestação for incoerente. A incoerência da contestação não gera nenhum prejuízo ao autor, ou seja, o autor tem mais de uma oportunidade e para formular seus argumentos e pedidos. O réu não terá um momento para corrigir sua inicial. Uma vez praticado o ato, a marcha processual segue adiante. Quando o réu retarda uma alegação, sabendo que pode alega-la a qualquer tempo, pode gerar prejuízo as partes e ao Estado. Por isso é possível responsabilizar civilmente o réu pelos danos causados (art. 80, CPC). Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias “Poderá” dá a ideia de dispensabilidade da contestação. Se o sujeito não contesta opera-se a revelia, que é um fato que pode gerar para o réu uma desvantagem significativa, sendo a contestação um ônus para o réu, que terá consequências. A falta de contestação pode
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implicar no julgamento antecipado do mérito, julgamento que ocorre antes da fase instrutória ocorrer, pois não há necessidade de produzir prova.
2. Prazo Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias [...] A contagem desse prazo se tornou complexa em razão do advento da audiência de mediação e conciliação se tornar anterior à contestação. I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; Se não comparecer não terá audiência, saindo a parte multada. Conta-se 15 dias a partir da audiência frustrada ou da ultima seção que ocorrer. A frustração pode se dar pelo não comparecimento das partes ou pelas partes, comparecendo, não chegarem a um acordo. Se as partes chegarem a um acordo, o próximo ato será a sentença homologatória da transação. II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I; A audiência não ocorre quando o objeto do processo não comporta transação. Outra hipótese é quando o autor diz que não quer e o réu tem ate 10 dias antes da audiência para sinalizar que também não quer (334 §4º, I), nesse caso conta-se os 15 dias a partir do protocolo da sinalização do réu. III – prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos. Se não for hipótese de marcar a audiência (pq a matéria não comporta audiência), o prazo para contestação é contado a depender da modalidade citatória: o Postal - a partir da juntada do aviso de recebimento; o Por oficial de justiça - da data da juntada do mandato; Data da ocorrência da citação se o réu vai até o cartório fazer carga dos autos, feita o pelo escrivão; Por edital - acabando o prazo de vigência do edital, começa-se a contar o prazo; o Eletrônica - o prazo começa a correr quando teor da citação for consultado, ou não o consultado, mas depois do prazo de visualização. § 1º No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6º, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência. Hipótese que prevê o desinteresse manifestado por um dos litisconsortes na realização da audiência, nesse caso terá audiência para os que quiserem. O termo inicial, para o que disserem que não querem audiência, será a data da apresentação do seu respectivo pedido de cancelamento da audiência, ou seja, terá que apresentar contestação independente da realização da audiência. Valendo esse dispositivo apenas para o litisconsórcio facultativo. O não comparecimento do réu não implicará num prazo maior para se defender. § 2º Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência. Hipótese em que não se admite autocomposição, não há audiência de mediação e conciliação. Se o autor desistir da ação em relação a um dos dois réus, a desistência é eficaz se ele ainda não tiver sido citado, o prazo para a resposta do que já foi citado começa a correr da data da homologação da desistência em relação a um dos réus, por decisão interlocutória. Isso ocorre porque o prazo deve haver uma segurança em relação ao comportamento do autor sobre o réu que ela desistiu. Interpretação extensiva – se for hipótese de audiência, tendo o réu 1 sido citado e o réu 2 não, se o autor apresentar um pedido de desistência quanto ao réu 2 (não citado), o prazo
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para contestação corre da homologação de desistência. (sugestão que o juiz pode ou não usar) 3. Regra da eventualidade Na contestação é preciso considerar que todas as questões que possam eventualmente ser arguidas em matéria de defesa devem ser arguidas nesse momento. Para concentrar toda a defesa em um só ato, é possível que ela seja incongruente. Sendo sinalizado que essa incongruência é proposital. Esse grau de incongruência é suportado pelo código para que possa existir defesa ampla. Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. O réu precisa sinalizar as provas que pretende produzir. Na prática desenvolveu-se um mecanismo que permite que os meios de prova sejam apresentados na fase de saneamento, mas não existe regra expressa nesse sentido. 4. Conteúdo 4.1. Matéria alegável e preclusão Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito (não ensejando nenhum tipo de nulidade se for alegado após a discussão do mérito), alegar: I – inexistência ou nulidade da citação; Normalmente o que ocorre é a manifestação alegando não ter sido citado, solicitando a devolução do prazo. Nada impede que juntamente com isso se faça todas as alegações de defesa. II – incompetência absoluta e relativa; A relativa deve ser arguida nesse momento, sob pena de preclusão. A absoluta é possível ser alegada a qualquer tempo, mas o retardamento pode gerar responsabilidade. III – incorreção do valor da causa; Seja em excesso ou a menor. IV – inépcia da petição inicial; V – perempção; VI – litispendência; VII – coisa julgada; VIII – conexão; IX – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; Há demandas que precisam da autorização de outra (outorga uxória) X – convenção de arbitragem; A arguição dela implica, em ultima analise, a constatação de que o magistrado que administra esse procedimento é incompetente. Significa dizer que ele não concorda com a tramitação do procedimento no âmbito do judiciário. Diante da alegação o juiz decide se afasta a alegação ou se acolhe e extingue o procedimento. O reconhecimento da competência pelo arbitro também extingue o procedimento sem o julgamento do mérito. XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual; Não há mais duvida que interesse e legitimidade pertence ao campo de analise da validade do procedimento, não da existência. XII – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;
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Quando a parte autora não tem residência sede ou filial no Brasil, precisa prestar caução corresponde ao eventual pagamento de honorários e despesas processuais, visto que não possui patrimônio no Brasil para corresponder a eventual condenação. XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. O ideal é que o juiz, em sequencia a petição inicial que requer a gratuidade, se manifeste quanto ao pedido. Pode ser que o magistrado defira o pedido, sendo o modo de reação do réu através de alegação feita no bojo da contestação. 4.2. Primazia do julgamento de mérito Todas as hipóteses do art. 337 apontam para a possibilidade de configuração de inadmissibilidade do procedimento. A constatação de uma dessas hipóteses tem aptidão de gerar extinção do processo. Segundo esse principio, que é uma inovação do NCPC, através da incidência dessa norma o juízo de admissibilidade tornou-se mais complexo, sendo necessário analisar a quem aproveita a norma que institui o critério de inadmissibilidade. Exemplo: um menor ajuíza a ação, não tendo capacidade processual plena e precisando estar acompanhado de representante. Na situação ele foi acompanhado por advogado, sem representação até o final do processo. A sentença proferida pelo juiz foi de deferimento dos pedidos formulados pelo menor – Falta um pressuposto processual de validade, qual seja a capacidade, sendo que este pressuposto foi instituído em favor do menor, sendo um mecanismo de proteção. Apesar de desprotegido o menor venceu o processo, então se o critério de admissibilidade imposto foi inobservado, mas o objetivo foi alcançado não há motivo para observar o critério para extinguir o procedimento. Os critérios de validade dos atos processuais devem ser analisados com base no prejuízo, se o sujeito para o qual ele presta proteção foi ou não assistido. 5. Ônus da impugnação especificada O art. 341 do CPC estabelece que o réu na contestação deve ser minucioso, não podendo ser generalista ou utilizar a contestação pra afirmar que o autor não esta correto ou mente. O réu tem
que “ponto por ponto” atacar cada alegação oferecida pelo autor.
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: I – não for admissível, a seu respeito, a confissão; A confissão é meio de prova que consiste em admitir a ocorrência de um fato que é contrario ao seu interesse. Podendo ser utilizado observando-se alguns requisitos. Não cabe sobre fato jurídico capaz de gerar direito indisponível, por exemplo. Se o réu confessar que um fato que gera direito indisponível ocorreu, é uma forma de renunciar tal direito. II – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; Determinados fatos só podem ser provados com meios de prova específica. É um sistema que promove certa hierarquia entre os meios de prova. III – estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial. A contestação deve ser interpretada em seu conjunto, sendo o pedido interpretado de acordo com o conjunto da inicial. Se o réu não ataca expressamente, mas no corpo da contestação passa a ideia de que discorda da alegação do autor, seria suficiente para retirar a presunção de veracidade. 22
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Exemplo: se o autor exige o credito com base com contrato, mas o réu apenas ataca o fato de não ter havido contrato. Sendo essa contestação suficiente para impedir que haja a presunção de veracidade dos faros alegados pelo autor. Em que pese a existência do ônus da impugnação especificada, o réu pode apresentar defesas em outro momento. Um exemplo disso é o surgimento de uma nova prova que o réu não tinha acesso ao tempo da contestação. Art. 342. Depois da contestação , só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando: I – relativas a direito ou a fato superveniente; Surge um fato novo que aproveita a tese que o réu esta oferecendo ao juiz. Exemplo: se o réu realiza o pagamento objeto do pedido do autor. Novação, compensação, consignação etc. Podendo, também, ser outro fato que interfira na apreciação do mérito. II – competir ao juiz conhecer delas de ofício; Se ao juiz é dada a possibilidade de conhecer de oficio da alegação, não existe motivo para que preclua tal questão. Não havendo diferença se for provocado pelo réu ou pelo próprio juiz de oficio. Essas questões podem ser arguidas a qualquer tempo, não somente no bojo da contestação. III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição. Haverá além das que podem ser arguidas de oficio pelo juiz, outras eventuais hipótese que pode ser alegadas a qualquer tempo. 6. Pedido na contestação Pede-se a improcedência da ação. Além de pedir a extinção sem julgamento, o réu sinaliza que se o juiz não concordar, passa a discutir o mérito. Se o problema for de incompetência, pedirá a remessa dos autos ao juiz competente. Defesa dilatória – prorroga o tempo do processo. Ex: arguição de nulidade de citação que devolve o prazo ao réu para contestar. Defesa peremptória – resolve o processo, caso seja acolhida. Pede-se condenação do autor ao pagamento de despesas e custas. Condenação do autor por litigância de má-fé. Em ações dúplices – ação que em razão da natureza do direito material discutido, implica, automaticamente, que a mera apresentação de defesa pelo réu gere a possibilidade de o juiz reconhecer ao final do processo um direito em favor do réu – só o fato de o réu apresentar a contestação, faz com que o juiz decida em seu favor. Não havendo pedido explícito. RECONVENÇÃO 1. Noções Gerais Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. § 1º Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias. Ao lado da contestação, é uma possível resposta que o réu pode oferecer durante o prazo de 15 dias. O réu pode se defender ou contra-atacar. Esse contra-ataque deve ir juntamente com os argumentos de defesa, na mesma tese. A contestação será seguida de reconvenção, nesse caso. Recomenda-se que a reconvenção esteja clara no bojo da contestação.
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A reconvenção é uma demanda que poderia ter sido formulada autonomamente, em uma ação com os mesmos pedidos e fundamentos. O réu aproveita a oportunidade para mover um pedido contra o autor, ampliando o objeto do processo. A maioria da doutrina entende que não se pode dar ao réu o valor devido pelo autor, só seria defesa pura. 2. Compensação e Reconvenção Se o réu oferece o seu crédito que é superior ao do autor como argumento de defesa, não estará pedindo o pagamento por parte do autor. A compensação funcionaria como defesa, nesse caso. Dessa forma, o réu reconhece a procedência do pedido de credito, mas demonstra a improcedência do pedido da condenação. Mas a compensação também pode funcionar como contra-ataque, ao invés de arguir a defesa na contestação, o réu utiliza a reconvenção para usar o crédito que serviria para compensação como argumento de contra-ataque. Nesse caso o réu pede o credito que resta da compensação entre seu credito e o crédito do autor. 3. Requisitos da Reconvenção Conexão. Compatibilidade de procedimentos. Competência do juiz para conhecer da matéria suscitada em reconvenção. Cumprir todos os requisitos que seriam exigíveis para uma petição inicial. Mas há necessidade o recolhimento de custas, de acordo com a legislação de cada Estado. Além disso, não é nec essária a citação do autor reconvindo, pois ele já tem ciência do processo, deve ser intimado para em 15 dias apresentar resposta à reconvenção. 4. Reconvenção da reconvenção É possível desde que não cause tumulto ao processo. Tornará a fase postulatória mais longa, por outro lado pode garantir a efetividade do direito. Essa discussão existe pelo fato do NCPC falar em “resposta” não em “contestação”. 5. Desistência da ação Se o autor desistir da ação e o réu concordar com a desistência, a reconvenção permanece. § 2º A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção. A extinção da ação originária não alcança a reconvenção. 6. Sujeitos A reconvenção pode ser proposta não só em relação ao autor, mas pode ser a um terceiro. Esse terceiro entrará num litisconsórcio passivo quanto à reconvenção. Além disso, pode trazer um terceiro para litigar juntamente com ele contra o autor, ampliando o polo ativo. Se for ajuizada por substituto processual, legitimado extraordinário, não obsta que o réu ofereça reconvenção afirmando ser titular de um direito contra o substituído. § 3º A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro. § 4º A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro. § 5º Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual. OBS: § 6º O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação. OBS: Se a contestação for feita sem reconvenção, parte da doutrina argumenta que seria uma preclusão consumativa em relação a reconvenção. Essa protocolização em momentos diferentes pode gerar prejuízo para o judiciário.
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2ª PROVA ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTO 1) Noção Geral – ainda se trata de resposta do réu. Mas não é um pronunciamento exclusivo do réu, apesar de ele também poder oferece-la. Ele só poderá fazer isso quando neste momento já sabia deste impedimento ou suspeição. Só se arguiu suspeição e impedimento quando se sabe, o prazo será de 15 dias a partir de quando saiba, se ele souber no momento da resposta o fará nesta. Nas hipóteses de comarca de vara única o autor pode arguir imediatamente na inicial. A parcialidade do juiz é um vício. Não fazendo na contestação o réu poderá alegar isso em uma peça à parte. Se estou arguindo a parcialidade do juiz estou oferecendo uma demanda contra o juiz (juiz nesse caso está na posição de réu). Este portanto terá dois procedimento a adotar: ou concorda com a alegação e já remete para seu substituto legal, ou caso não concorde subirá para instancia imediatamente superior para que se decida essa demanda (pois o próprio juiz não poderá visto que é parte nessa demanda). Isso (arguição) irá gerar um incidente processual que suspende a tramitação do processo, e isso pode ser uma boa opção/beneficio para a parte que o alegou, pois pode inclusive impedir uma sentença improcedente a depender do juiz suspeito. Características: · Essa questão arguida é resolvida por um incidente processual (acessório e paralelo ao processo principal). · O incidente gera a suspenção do procedimento principal. 2)
Arguição de impedimento e suspeição a. Graus de parcialidade: as vezes degraus mais baixos de parcialidade são toleráveis pelas partes, os mais altos (flagrante presunção de pendencia) não é tolerável nem pelas partes nem pela sociedade. Suspeição são hipóteses mais brandas (cabe tolerância), impedimento são hipóteses mais graves (não cabe tolerância) (cada um deles atrai um regime jurídico diferente). b.
Hipóteses e regime de impedimento Ar t. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; - tem em comum aqui que o juiz já tomou uma posição no processo. II – de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; - quando foi promovido. III – quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V – quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI – quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; - Ex: juiz que atua como professor. VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado. § 1o Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz. – se for posterior ao incio da atividade do juiz o impedimento será desses próprios agentes. § 2o É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz.
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§ 3o O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.
Hipóteses e regime de suspeição Ar t. 145. Há suspeição do juiz: I – amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; - conceito aberto, deve ser considerado aquele com quem se tem uma convivência próxima. II – que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; - em relação aos presentes, depende do nível de tolerância da parte. III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. – não é interesse jurídico, clausula aberta. § 1o Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões. § 2o Será ilegítima a alegação de suspeição quando: I – houver sido provocada por quem a alega; II – a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido. c.
d.
Legitimidade para arguição: de todos aqueles que eventualmente postulem no processo (partes, terceiro legitimamente interessado, MP). No caso do juiz ele não arguiu, ele declara.
e.
Procedimento Ar t. 146. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conh ecimento do fato , a parte alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas. – Incidência do instituto da preclusão é diferente no caso de impedimento e no caso de suspeição, apesar de a lei dizer que se tem 15 dias para ambos os casos. No caso de suspeição esse prazo de 15 dias de fato se aplica, preclui pois significa que a parte tolerou. Mas nas hipóteses de impedimento a doutrina majoritária se posiciona que pode ser alegado a qualquer tempo (se você pode rescindir o processo com base no impedimento mesmo após feita coisa julga, é por logica que se possa arguir logo no momento em que se perceba). O STJ já teve alguns posicionamentos no sentido que precluiria o prazo para arguição mesmo na hipótese de impedimento, mas atualmente também entende que não preclui. § 1o Se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição, o juiz ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal, caso contrário, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentará suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa do incidente ao tribunal. – na primeira hipótese o juiz concorda com a demanda e remete ao substituto. Na segunda não concorda, instrui o procedimento autuando em apartando e remete ao tribunal (será parte nesse incidente e poderá apresentar sua defesa). § 2o Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seus efeitos, sendo que, se o incidente for recebido: - O juiz para quem foi remetido irá resolver a depender do nível de impedimento/suspeição arguido se manterá o efeito suspensiva ou se o suspenderá e deixará o processo continuar correndo em paralelo ao incidente se ele achar que a não suspensão dos efeitos não gera grande prejuízo ao procedimento. I – sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr; II – com efeito suspensivo, o processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente. § 3o Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal. – se não houver efeito suspensa quem decidirá sobre a tutela de urgência é o próprio juiz ainda que sob arguição. A suspensão do processo não impede a análise da tutela de urgência. 26
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§ 4o Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente, o tribunal rejeitála-á. § 5o Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão. - – juiz é parte e sucumbindo recolherá custas. Se o juiz quiser recorrer o fará no tribunal onde se encontra o incidente. § 6o Reconhecido o impedimento ou a suspeição, o tribunal fixará o momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado. – novidade do código, legislador preocupado com a modulação dos efeitos da decisão que reconhece a imparcialidade do julgador, para que gere menos prejuízos as partes. § 7o O tribunal decretará a nulidade dos atos do juiz, se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou de suspeição. O legislador estendeu a arguição de impedimento e suspeição para membros do MP, auxiliares da justiça e demais sujeitos imparciais no processo (mediadores, conciliadores, perito, interprete, escrivão – podem ter nesses mesmos moldes contra si arguição de impedimento ou suspeição).
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REVELIA
Noção Geral Conceito (art. 344) - Não apresentação de contestação no prazo legal. Trata-se de um ato-fato jurídico, pois a vontade para que ocorra a revelia é absolutamente irrelevante. Contumácia – “teimosia”, termo utilizado para referir -se à revelia. Efeitos Os efeitos e operam diante de determinadas condições, não é sempre que não há contestação que se pode dizer que há revelia. Ausência de contraposição na tese fática adotada pelo autor. 1º efeito: Art. 344 – presunção de veracidade. 2º efeito: Art. 346 – não é necessário intimar o réu todas as vezes que forem praticados atos no processo. O réu fica sem ser comunicado nos atos praticados na cadeia processual. 3º efeito: 346 §único – Preclusão para oferecer alegações de defesa que não aquelas que podem ser promovidas a qualquer tempo. 4º efeito: Possibilidade de julgamento antecipado do mérito. Se os fatos alegados pelo autor ganharam presunção de veracidade, é desnecessária a produção de prova, configurando-se hipótese de julgamento antecipado do mérito. Hipóteses de ineficácia Art. 345. Casos em que os efeitos da revelia não serão eficazes. I – Havendo pluralidade de réus, algum deles apresentar contestação. Só irá ocorrer de fato quando o pronunciamento do litisconsorte for aproveitável pelo litisconsórcio revel. O s fatos que dizem respeito individualmente ao litisconsorte, a resposta não se comunicará com o litisconsorte revel. II – O litigio versar sobre direitos indisponíveis. III – IV – Alegações apresentadas pelo autor são inverossímeis. V – Estiverem em contradição com a prova constante dos autos. Se o autor faz alegações contraditórias com as provas. Revelia e vitória do autor
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Matérias alegáveis a qualquer tempo e revelia
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Intervenção do réu revel Art. 349 - Se o réu aparece num momento antecedente a produção de provas, mesmo revel, terá direito de produzir provas e ganhará a possibilidade de contrapor as alegações do autor. Querela nullitatis Mesmo que não seja citado corretamente, o réu será considerado revel.
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Devendo o réu se utilizar da querela nullitatis (ou a citação não ocorreu ou tem algum defeitos que impeça que o réu tenha conhecimento do processo). Rescisória por erro de fato O réu pode apresentar a pretensão de rever a coisa julgada por erro de fato. Erro que ao tempo do processo o juiz entende que um fato que não ocorreu, ocorreu e vice-versa e o réu consegue demonstrar isso na rescisória. Não pode ter havido contraposição de ideias sobre essa argumentação do curso do processo. Revelia, reconvenção e comunhão da prova Se o réu só apresenta reconvenção e os fatos que alega são conexos com a petição inicial e dela consegue extrair uma contraposição aos fatos alegados na inicial, sendo assim naquilo que ela puder contrapor o que a petição inicial manifestou afastará os efeitos da revelia.
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PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES
Providências que o juiz deve tomar entre a defesa e o saneamento Petição Inicial –> Citação –> Audiência de conciliação e mediação –> Prazo para respostas do réu (contestação/reconvenção) –> Hipóteses: 1ª – Transcurso do prazo em branco (revelia): a) Efeitos da revelia operativos: o próximo passo é o julgamento antecipado do mérito (art. 355, II). b) Inocorrência dos efeitos da revelia: o juiz profere despacho de especificação de provas que pode desfazer a impressão de inverossimilhança, garantir que os direitos indisponíveis sejam corretamente tratados, etc. O juiz vai pedir que o autor se manifeste indicando os meios de prova que precisa se valer e tome as providencias necessárias nesse sentido(art. 348). Se o autor não quiser produzir provas aplica-se o art. 355, I. Mesmo assim o juiz pode determinar de oficio a produção de provas. 2ª – Contestação: o réu pode apenas refutar as alegações fáticas (nesse caso não há réplica), como pode alegar o art. 337 e/ou fato novo (art. 350) no, o juiz terá que abrir prazo de 15 dias para o autor se manifestar (art. 351). Se o juiz verificar que as alegações do art. 337 (hipóteses de inadmissibilidade do procedimento) forem procedentes, abrirá o prazo de 30 dias para o autor consertar. Se não couber o art. 337 o procedimento está saneado e verificara se há necessidade de novas provas. Se não houver necessidade, o juiz julgara antecipadamente o mérito . -> Saneamento. Antes do saneamento poderá haver incidentes, como as providências preliminares. Art. 355 – o juiz julgará antecipadamente o pedido, o que não pode se confundir com antecipação de tutela. O julgamento antecipado do mérito é prestação de tutela definitiva, tem aptidão a formação de coisa julgada material, já a antecipação de tutela é provisória e nasce com o destino de ser substituída por outra.
JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 1. Noções Gerais Depois das providencias preliminares, uma das coisas que pode acontecer com o curso do processo é o julgamento, chamado pelo código de julgamento conforme o estado do processo (não houve fase de produção de provas). Esse tipo de julgamento ocorre sem que tenha havido anteriormente a fase instrutória do processo. 2. Resolução antecipada do mérito Não há exame sobre o pedido, mas sua resulução. Sendo atecnico o uso do termino “julgamento”. Art. 487 A resolução do mérito ocorre por iniciativa das partes e depende da decisão homologatória do juiz que promove uma fiscalização sobre o exercicio da vontade das partes. A coisa julgada é ofertada através do juizo de homologação. As partes praticam algum ato de vontade capaz de resolver o pedido, sem que seja necessario ao juiz apreciar sua procedencia ou improcedência: Trasação – Se as partes transacionaram há perda de interesse superviniente do julgamento, não sendo necessário o pronunciamento do juiz. Mas há interesse de que essa transação impeça que o objeto volte a ser discutido. Por isso o juiz precisa se pronunciar.
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Renúncia Submissão – hipótese de extinção da obrigação. Implicam que o pedido da parte tenha sido resolvido. Art. 354 – as partes interferiram para que não fosse necessario ao juiz dizer quem tinha razão 3. Resolução antecipada parcial Art. 354 § único – leva em consideração que o objeto do processo pode ser parcialmente atingido, tanto pela extinção, quanto pela transação, renuncia ou submissão O juiz homologa a demanda pertinente e extingue o processo em relação a esta demanda e dá prosseguimento ao restante do processo. A homologação é feita através de decisão interlocutória. 4. Extinção Art 354 – depois das providências preliminares se o defeito não tiver sido corrigido ou se for incorrigível, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito. Falta pressupostos processuais. Essa falta já teve provocação do magristrado e não foi suprida ou é um tipo de vício que não pode ser sanado (a exemplo da coisa julgada). 5. Julgamento Antecipado Há um pronunciamento sobre o pedido Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I – não houver necessidade de produção de outras provas - Se o juiz entender que não há necessidade de produção de provas. II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349. Requisitos concorrentes do inciso II: Revelia Efeitos da Revelia O réu não entrou no processo na fase de produção de provas 6. Julgamento Antecipado Parcial Art. 356 – o fenomeno do 355 ocorre apenas sob parte do processo. Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedido formulados ou parcela deles: I – mostrar-se incontroverso; II – estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355. § 1º A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida. § 2º A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisã que julga parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso contra essa interposto. Depois da decisão interlocutória, aquele que se beneficou poderá liquidar a decisão (caso seja líquida) atraves de requerimento de intalação de fase executiva. Independentemente de caução, pois não se trata de decisão provisória. Não é todo recurso que vai permitir continuidade da decisão, há recursos que implicam a suspensao dos efeitos da decisão, nesse caso não tera execução. Nos que não implicarem suspensão, a execução pode seguir. Nesse caso havera procedimentos paralelos no mesmo processo, o procedimento de execução será um novo procedimento dentro do processo em que está ocorrendo o procedimento de conhecimento. § 3º Na hipótese do § 2º, se houver trânsito em julgado da decisão, a execução será definitiva. Se houver recurso interposto, a execução será provisoria. O que significa que esse titulo ainda esta sujeito a confirmação, assim o vitorioso pode ser derrotado e etc. Incide aqui o regime da responsabilidade objetiva. Se a decisão interlocutoria for revertida, o executando terá que se responsabilizar objetivamente com seu patrimônio. Se não houver recurso, a execução é definitiva.
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§ 4º A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz. É recomendável que seja feito em autos suplementares, a fim de não tumultuar o procedimento. § 5º A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento. O juiz se pronunciará definitivamente sobre parte do processo através de decisão interlocutória. Se já há maturidade no processo para que o juiz se pronuncie definitivamente sobre um ponto, é dever dele se pronunciar.
SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO Desde a petição inicial até esse momento, as partes trouxeram alegações e contraposições as alegações promovidas pelas partes adversárias. Sendo este o momento de preparar o processo para produção de prova. Art. 357 Se não for hipótese de extinção, julgamento antecipado ou extinção por autocomposição das partes, o próximo passo é organizar o processo para produzir a prova. Os métodos para verificar se a alegação é verdadeira, chama-se “meios de prova”. Se a prova documental juntada pelas partes não for um documento escrito, o juiz deve colher essa prova em audiência. A depender do que as partes pretendam a titulo de utilização de meios de prova, o juiz terá que preparar esse momento, assim que a fase postulatória se encerrar. A audiência é um momento importantíssimo para a produção de provas. As partes devem estar presentes durante a produção de provas, pois elas devem ter oportunidade de acompanhar esses fatos. Prova disse é a pericia que deve ocorrer antes da audiência de instrução e a parte pode se fazer acompanhar de um técnico. Cada meio de prova tem a sua particularidade e merece cuidado nessa fase do processo. Essa etapa cumpre duas finalidades. O juiz deve se certificar de que realmente pode prosseguir, estando presentes todos os pressupostos processuais. O juiz deve resolver as questões de admissibilidade, corrigindo qualquer vício corrigível para que possa dar seguimento ao processo (inciso I). Na contestação o réu tem o ônus de impugnar especificamente as alegações do autor, aquelas que não forem impugnadas, são incontroversas, não fazendo sentido a determinação de produção de provas, de modo a haver economia processual. Cada alegação tem características próprias que atraem, portanto, meios de prova específicos (inciso II). As próprias partes podem fixar os pontos controvertidos, por meio de negociação. Devendo apresenta-las ao juiz para homologação. Trata-se de um negócio processual típico. A atividade probatória só recai sobre questões de fato. O magistrado deve ter o cuidado de mostrar a parte qual é o encargo probatório que ela terá. Uma importante modificação do CPC 2015 é a inserção de uma clausula geral de inversão do ônus da prova. Cabe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito (em outras palavra, a prova cabe aquele alega). Cabe ao réu provar os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor. Essa é a distribuição estática do ônus dar provas. 30
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A distribuição é estática (art. 373), pois o encargo é definido abstratamente sem considerar nenhuma particularidade do caso concreto. Regra da distribuição dinâmica do ônus: se o juiz identifica que existe melhor condição para uma parte provar uma alegação do que para outra, deve modificar o esquema previsto no art. 373 (art. 373 § único). Devendo fazê-lo na decisão de saneamento do art. 347. Para produzir a prova, a parte precisa saber que o encargo é seu, para que a mesma tenha a oportunidade de se desincumbir do encargo atribuído a ela. O juiz vai exercitar seu dever de prevenção, que decorre do princípio da cooperação. Identifica que questões de direito foram debatidas pelas partes até ali, e, eventualmente, sinalizar questões de direito relevantes para decidir o caso (inciso IV). Se o juiz verificar que há necessidade de produzir provas, designará a audiência de instrução e julgamento. No art. 357, parágrafo 3º há uma prescrição de que a decisão de saneamento não é exclusiva do magistrado e diante de uma causa complexa deve o juiz designar uma audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes. O requisito de cooperação não impede que mesmo em causas não complexas pode ser utilizado se o juiz entender por bem fazê-lo, tratando-se de um negocio jurídico processual típico plurilateral. O juiz fixará prazo não superior a 15 dias para que as partes apresentem o rol de testemunhas, logo em sequencia a fase de saneamento. Se a hipótese for de audiência de saneamento e não decisão unilateral, não se abre o prazo de 15 dias, as partes já devem saber que de indicar as testemunhas em seguida. O juiz pode reduzir o limite de testemunhas a serem indicadas, a doutrina também admite que o limite seja ampliado, caso haja necessidade. O juiz nomeará um perito (na decisão de saneamento) fixando um prazo para entrega do laudo pericial, incumbindo às partes em 15 dias arguir impedimento e suspeição do perito, indicar assistente técnico e apresentar quesitos (rol de perguntas ao perito, elaboradas para que a conclusão das respostas gere resultado favorável a quem as elaborou).
TEORIA DA PROVA 1. Acepções de “prova”
A expressão “prova” tem variados significados.
Pode significar uma atividade desempenhada pelo juízo para alcançar meios de prova. Outro sentido da palavra é a de meio de prova, técnica processual voltada à colheita da informação. Ex: prova documental, testemunhal, pericial, inspeção judicial etc. O objetivo dos meios de prova é verificar as alegações. Outra acepção utilizada é a verificação do meio de prova usado para produzir a prova. Saber se aquele meio de prova foi eficiente para promover a verificação Etapas: solicitação, procedimento de colheita e a disponibilização do produto da colheita ao diálogo processual. 2. Normas de direito probatório Existe um direito probatório, que significa um ramo do direito que regula o fenômeno probatório. A prova não é relevante exclusivamente no processo, é preciso ter provas para tomar decisões em diversos momentos da vida. O direito probatório produz normas de direito processual e material. O direito probatório regula a valoração da prova, Quando ele diz, por exemplo, que só se prova propriedade através da escritura (direito material). A norma processual atinge relações jurídicas imediatamente, enquanto a material atinge as relações que se estabelecem após sua criação.
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O meio de discutir essa prova em juízo possui natureza processual. 1. Direito Fundamental à Prova – norma-princípio que incidindo sobre a esfera jurídica, gera um direito subjetivo à produção de prova. Possui estreita vinculação com o contraditório. Extrai-se dele o direito de requerer a produção da prova, produzir ou acompanhar a produção do meio de prova, participar da produção da prova, direito de se manifestar sobre informações colhidas com o meio de prova. Art. 381 – produção antecipada, o objeto do processo é apenas a produção da prova e nada mais. Justifica-se pela urgência e pelo direito fundamental a prova. 2. Regra de inadmissibilidade da prova ilícita – prevista no art. 5º, LVI, CF. A origem da ilicitude pode ser pelo fato de haver violação a norma de direito material ou processual. Deve ser desentranhada dos autos, não podendo servir e fundamentação para o magistrado. Frutos da árvore envenenada – provas ilícitas por derivação, aquelas que são derivadas de prova ilícitas (art. 157, §1º, CPP). O STJ tem admitidos critérios existentes para driblar e ilicitude por derivação, provando-se que por outro meio poderia ter acesso àquela prova. Há possibilidade de negócio processual sobre a admissão de produção de prova ilícita no processo (art. 190, CPP). Não se pode alegar a ilicitude da prova por quebra ou violação a intimidade, quando houver negócio processual sobre o tema. 3. Convencimento racionalmente motivado – essa regra dá um poder ao juiz, presente no art. 371. Não importa quem tenha solicitada a prova, pois a mesma pertence ao processo. A parte tem a opção de solicitar ou não a prova, sendo solicitada, não há como “voltar atrás”. A finalidade da prova é permitir ao juiz obter convencimento, que deve ser racionalmente motivado, a partir do que se produzir em termos de alegações, provas e teses jurídicas. Manutenção de um diálogo entre o 371 e 489 § 1º, que explica o que se considera um decisão não fundamentada. Não haverá mais a apreciação livre da prova, como era previsto do CPC de 73. 4. Aquisição da prova – a prova pertence ao processo, não a parte que a solicitou. Porem, se as partes negociarem a retirada da prova dos autos, o juiz nada poderá fazer para impedir. A autonomia probatória está prescrita no art.190, mas se o juiz entender que é importante produzir a prova, determinará de ofício. 5. Autonomia Probatória – caberá ao juiz de ofício ou a requerimento da parte determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. O juiz não precisa ser provocado, podendo determinar a produção da prova de ofício. 3. Finalidade da atividade probatória A ideia de verdade é inatingível. O que se busca com a atividade probatória é o convencimento do juiz.
As partes podem controlar a “decisão”, pelo fato dela dever ser motiva.
A prova recai apenas sobre alegações de fato. Busca-se estabelecer um mecanismo de verificação das alegações que institui um meio de diálogo com a motivação do juiz. Diante da falta de provas, o juiz permanece com o dever de julgar e proferir sentença de mérito. A ausência de prova gera a improcedência do pedido. Se o autor não demonstra os fatos alegados, presume-se que esse direito não existe. 4. Alegações sujeitas à verificação probatória / Objeto da prova Alguns fatos ao ocorrerem no processo podem fazer com que os fatos tornem-se incontroversos. Quando a revelia produz todos os seus efeitos, as alegações do autor são presumidamente verdades. Essas alegações que não foram objeto de combate estão fora do escopo de atuação dos meios de prova.
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Quando o processo versa sobre demandas de interesse publico, o juiz tem maior poder de intervenção. Em relação a causas que admitem autocomposição, o juiz deve ter uma postura mais “contida”.
As alegações que atraem a atividade probatória devem ser: Controvertida – as partes divergem acerca da alegação. Pertinência – a partir da verificação da alegação, é possível testar as consequências jurídicas dos fatos que foram suscitados entre as partes. Determinada – alegação precisa, não sendo vaga, cuja estrutura permite verificar se dela surge o efeito jurídico. Excluem-se da verificação probatória: os fatos notórios (em muitos casos é necessário provas a notoriedade desse fato); incontroversos; alegações abrigadas por presunção legal. “Provas de Direito”: a missão da parte é alegar fatos e desses fatos deduzir consequências jurídicas, ao fazer isso ela sinaliza que se operou o fenômeno da incidência normativa. Por vezes, essa norma não é de conhecimento difundido. Salvo a norma Federal, a parte pode ser instada pelo magistrado a provar a existência da norma alegada pela parte. Nesses casos a própria norma jurídica é objeto de prova (art. 376, CPC). Prova de fato negativo: há fatos negativos que podem ser demonstrados através de fatos positivos. Ou seja, a alegação de não ocorrência de um fato pode ser provada utilizando como meio de prova que o fato, em verdade, ocorreu. Existem duas formas de demonstração de fato negativo: o fato positivo ou a existência de órgãos centralizadores de dados que demonstram a inocorrências de um fato negativo. Alem disso, é possível que ocorra também por meio da confissão. Prova diabólica: é aquela prova difícil, ou impossível, de ser produzida. Nesses casos, inverte-se o ônus da prova. 5. Meios de prova Classificação: 1. Típicos ou Atípicos: são típicos aqueles meios previstos em lei e atípicos são os que não a lei não previu, esses podem ou não ser autorizados. Um exemplo de meio de prova atípico é a amostragem. 2. Diretos e Indiretos: indícios (art. 239, CPP; art. 212, CC) são capazes de presumir a existência de um fato, sendo, portanto, provas indiretas, demonstra-se um fato que indica a ocorrência de outro. Enquanto as provas diretas provam efetivamente a ocorrência do fato. Meios de prova indiretos e as Presunções: As presunções podem ser legais ou judiciais. Na prova indiciária se constrói presunção judiciaria, na qual o juiz se vale das chamadas “regras da experiência” (conhecimento que se adquire por repetitividade de fatos, quando se trata de experiência técnica, o conhecimento é difundido em determinada área técnica). O juiz não pode estabelecer presunções sobre matérias que dependem de experiência técnica. As presunções legais são aquelas instituídas pelo legislador, podendo ser relativas ou absolutas. Prova Emprestada: prova produzida em outro processo qualquer, mas se deseja sua utilização na demanda atual. Prova documental e documentada são diferentes – Todas as provas produzidas no processo são documentadas, sendo uma coisa de onde pode ser extraída informação útil ao processo. Vantagem – trazer do processo de origem uma prova da natureza que é. Exemplo: a prova testemunhal será utilizada como testemunhal e não documental, apesar de estar documentada no processo original, o mesmo ocorre com a pericial e as demais.
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Validade – a ambiência de validade da prova emprestada é o contraditório. Deve haver o equilibro de posições entre as partes, sendo elas as mesmas do processo original, não havendo, nesse caso, ofensa ao contraditório. Caso apenas uma das partes tiver participado do processo anterior, a outra terá poder para admitir ou inadmitir a utilização da prova. Mas se a parte que solicitou a prova foi a mesma que não participou do processo, já está anuindo. Por outro lado, se nenhuma das partes participou do processo de origem, poderá ser utilizada a prova se não houver outro meio de averiguar os fatos discutidos. 6. Ônus da prova O ônus é um efeito, produto de incidência da norma. Se você não contesta, pode surgir um prejuízo para o réu, qual seja a veracidade dos fatos alegados pelo autor. Há no CPC dois tipos de regra para a admissão do ônus da prova: 1. Ônus da Prova atribuído por Distribuição Estática – antes de as partes chegarem no processo, o código lhes atribui encargos, independentemente da sua posição concreta em relação a prova. O ônus será daquele que alega. O legislador não analisa as variáveis, não importa o que acontece, o encargo está dado, por isso é estática (art. 373). Trata-se de uma regra de julgamento, cuja finalidade é indicar ao juiz como ele tem que julgar, caso as parte não se desincumbam do seu encargo. O juiz não precisa se quer instruir o processo, se a parte que tem o ônus, não prova. 2. Distribuição Dinâmica do ônus da prova – ao contrário da estática, considera as variáveis. Se a regra for invertida, o ônus será de provar que o fato alegado pela parte não ocorreu. A inversão serve para sinalizar que a desincumbência do ônus por parte de quem alegou, não gerará efeitos pra o processo. As regras que distribuem o ônus da prova podem ser analisadas por uma perspectiva subjetiva (atribuição do ônus a um sujeito) e objetiva (sinaliza ao juiz como deverá julgar o processo caso as partes não se desincumbam do ônus de provar). Art. 373 §1º (regra existente no CDC desde 1990, excetuando-se a parte final do art.) - se a parte enfrentar dificuldades de cumprir o encargo que foi dado pela distribuição estática do ônus da prova, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso (inverter o ônus da prova). Art. 373 §1º (parte final) – o legislador se preocupou em dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus, não podendo o juiz inverter o ônus da prova na sentença. Art. 373 §2º - se o juiz inverter o ônus e a produção da prova continuar difícil ou impossível para
outra parte, de nada vai adiantar, sendo hipóteses de prova diabólica ou “risco de inesclarecibilidade”. Para isso, a jurisprudência criou o critério de que o risco da impossibilid ade de
esclarecimento é aplicado para aquele que deixar qualquer indício no processo de que tem condição de assumir o risco. Art. 373 §3º - trata-se de um negócio processual, no qual as partes convencionam a distribuição estática. Pois acontece antes mesmo de se iniciar o processo e observar a variáveis presentes no momento em concreto.
PROVAS EM ESPÉCIE 1. Depoimento pessoal 1.1. Conceito Trata-se de um depoimento da parte do processo.
Essa nomenclatura é criticada em razão do termo “pessoa”, pois a testemunhas também é pessoa.
A doutrina prefere chamar de depoimento de parte. Incluem-se aqui os terceiros que se tornaram parte supervenientemente, exemplo: denunciado a lide, assistente litisconsorcial, etc. 34
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Solicitação: a própria parte não pode pedir ao juiz que ela mesma dê depoimento, a parte deve solicitar que seu “adversário” preste depoimento ou que o seu litisconsorte preste depoimento.
Os litisconsortes, embora façam parte do mesmo polo, podem apresentar interesses divergentes no processo. De maneira que alguma informação deduzida do depoimento de um litisconsorte, pode ajudar o outro na lide. Trata-se de uma espécie de prova oral que consiste na oitiva personalíssima da parte por inciativa do juiz, da parte contrária ou do litisconsorte. Objetivo ou marca caracterizadora: obter confissão do adversário. Só existe depoimento se houver requerimento de parte ou do MP, quando atua como fiscal d alei. Não existe depoimento de parte de iniciativa do magistrado, fugindo a regra dos poderes instrutórios autônomos do juiz. Objetivo secundário: esclarecimento de fatos. Momento de produção: audiência de instrução. Procedimento: há perguntas formuladas pela parte contraria à parte depoente, a fim de extrair a confissão. O não comparecimento da parte à audiência de instrução, ou o seu comparecimento com o emprego de respostas evasivas, gera uma confissão ficta. Ou seja, os fatos contrários a ela que se pretendiam provar, não precisam mais de prova. Art. 385 e 386 – a parte deve ser pessoalmente intimada e nessa intimação deve constar a informação de que se ela não comparecer ou se comportar conforme o art. 386 gerará confissão ficta. Art. 386 – se a parte deixar de responder ou empregar evasivas, o juiz declarará na sentença que houve recusa de depor, que equivalerá à confissão. Se o juiz pudesse provocar a confissão numa situação de depoimento de parte, ele estaria agindo como acusador, além de impor uma intimidação as partes do processo. 1.2. Depoimento pessoal X interrogatório Para parte da doutrina existiriam duas formas de depoimento de parte, sendo uma delas o interrogatório (art. 385 §2º). O interrogatório decorre do cenário em que o sujeito é chamado pelo magistrado para depor. Diferente do depoimento de parte, o interrogatório é incapaz de gerar a pena de confissão, não existindo pena de confissão para o interrogado uma vez que decida não comparecer ou não responder alguma pergunta. Distinção de finalidade (art. 139) – o juiz interrogará a parte sem que se aplique pena de confissão. Só ocorrerá confissão se a parte a faz de forma voluntária. No interrogatório não pode haver a confissão provocada, o interrogado só confessa se quiser fazêlo. O juiz pode escolher esclarecimentos a qualquer tempo. O interrogatório gera um depoimento estimulado pelo magistrado que pode solicita-lo de ofício. A parte nunca solicitará interrogatório. É possível a obtenção de confissão espontânea, apesar de não ser seu objetivo principal. Apenas o juiz fará perguntas à parte interrogada. A recusa de depor não gera confissão ficta. 1.3. Hipóteses de escusa de prestar depoimento Art. 388 Todas as hipóteses não são aplicáveis às ações de estado e de família, sendo obrigatório o depoimento. 1.4. Depoimento de PJ e pessoa física 35
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Para que a PJ preste depoimento, ela precisa direcionar para a audiência alguém a quem ela investiu poderes suficientes para confessar, ou da própria norma que institui a PJ extrai-se o poder de confissão do sujeito. Representação de pessoa física – é possível que a parte envie um representante à audiência, desde que não tenha sido intimada para prestar depoimento. Confissão 2.1. Conceito É uma declaração voluntária da ciência de fato contrario ao interesse do declarante e favorável ao adversário, tendo aparência com o reconhecimento da procedência do pedido. No reconhecimento diz-se que o fato ocorreu e a qualificação jurídica esta correta, por isso deve ser reconhecida pelo juiz. Enquanto o confitente apenas reconhece a existência do fato. Na confissão não extrai da declaração do confidente que ele concorda com os efeitos jurídicos decorrentes do fato confessado são os mesmos que a parte contrária diz existir. Confissão se distingue de admissão, esta é um comportamento omissivo da parte que tem o potencial de gerar incontroversia dos fatos. A diferença é que a confissão é uma atitude de vontade e a admissão é uma atitude de silêncio. A única hipótese em que elas se sobrepõem em um comportamento mal, qual seja o silencio do depoimento de parte. Para que o representante confesse é necessário que a parte tenha lhe atribuído poderes especiais, para admissão esse poderes não se fazem necessários. 2.2. Validade Toda confissão é um ato negocial, sendo um negocio jurídico unilateral. Se a confissão é um negocio, todos os requisitos de validade atribuíveis aos negócios jurídicos devem ser observados, à exceção do dolo. Art. 393 – a confissão é irrevogável, mas pode ser anulado se decorrer de erro de fato ou coação. Há duas formas para alegar esses vícios, sendo uma delas a ação rescisória, se a confissão gerou uma decisão e já tiver transitado em julgado. Se não houver formação de coisa julgada é possível propor uma ação anulatória de ato de parte. Ações que tratam de direito indisponível – a confissão não será admitida se resultar de indireta disposição de direitos indisponíveis (art. 392). 2.3. Eficácia Litisconsórcio simples – prejudica apenas ao litisconsorte confesso. Litisconsórcio unitário – a confissão só terá eficácia se todos os outros litisconsortes também confessarem. A confissão só prejudica o confidente, não prejudicando os litisconsortes. Cônjuges – se o regime de casamento não for o de separação absoluta de bens, terá o tratamento de litisconsórcio unitário. A confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direito em questão. O representante poderá confessar desde que haja transferência de poderes especiais para isso. 2.4. Espécies a) Judicial X Extrajudicial Judicial – ocorrida durante o processo judicial. Extrajudicial – aquela que seda fora do processo judicial, seja por escrito ou oralmente. Desde que seja feita pela própria parte, não há que se falar em confissão feita por terceiro. b) Oral X Escrita Oral – pode ser provada por todos os meios de prova permitidos em direito, sobretudo a testemunhal. A declaração feita a um terceiro, não terá feitos de confissão, para isso terá que ser feita à parte contrária. Escrita 36
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c) Espontânea X Provocada Provocada – confissão oral realizada no âmbito de depoimento pessoal da parte. Espontânea – poderá ser tanto oral, quando escrita, na qual o professor se manifestará livremente. Todas aquelas que não forem oralmente produzidas em juízo no âmbito do depoimento pessoal, serão espontâneas. 2.5. “Indivisibilidade” da confissão A parte que pedir a produção de meio de prova que desemboque na confissão, não pode colher as declarações que coadunam com seu interesse e rejeitar as que o prejudicam. Trata-se de um equívoco, pois a confissão se restringe a alegação de fatos contrários aos interesses do próprio confidente. Se o confitente, ao reconhecer a celebração de um contrato, afirma a ocorrência do pagamento, a alegação da ocorrência de pagamento não é confissão, é um dado apertado que integra o mesmo depoimento. O depoimento do confidente não é confissão, as declarações apresentad as não são, necessariamente, confissões, pois esta é apenas o reconhecimento de um fato que lhe prejudique. Falar em indivisibilidade da confissão é, em verdade, uma atecnia reproduzida pela doutrina. Inspeção judicial 3.1. Conceito Uma análise feita pelo juiz, de natureza sensorial, sobre uma coisa ou uma pessoa. Se essa análise depender de uma avaliação técnica, não será cabível a inspeção judicial. Inspeção Indireta – Bernardo não qualifica como inspeção judicial. É realizada com o apoio de um perito. É dispensada a prova pericial formal. Isso seria uma pericia simplificada, dispensado apresentação de laudo, podendo as partes nomear assistentes técnicos. Dessa diligência, extrai-se um Auto, relatando o que foi visto pelo juiz. Meio de prova de utilização subsidiaria, pois o magistrado necessitaria de disponibilidade. Deve ser utilizado quando se é impossível produzir a prova por outros meios. 3.2. Procedimento Intimação das partes para deixa-las informadas acerca do local, data e horários em que serão realizadas as diligências de inspeção. Ao realizar a inspeção o juiz poderá ser assistido por um ou mais peritos (inspeção indireta) – não se trata de inspeção judicial, mas sim, prova pericial simplificada. Prova testemunhal 4.1. Conceito Depoimento oral de um terceiro que tenha presenciado o fato. O terceiro interveniente não presta depoimento testemunhal, mas sim pessoal. A exemplo da inspeção judicial, só comportar análise do depoente de natureza sensorial. O testemunho jamais pode conter juízo de valor, técnico ou cientifico por parte do terceiro que depõe. 4.2. Admissibilidade Requisitos necessários para que a prova testemunhal seja validamente produzida. Art. 443 – o juiz indeferirá a inquirição de testemunha sobre fatos já provados por documento ou confissão da parte. Devendo ser identificado quando os fatos já estão ou não provados. Não há como admitir o requerimento de prova testemunhal para fatos que só podem ser provados a partir de prova documental ou pericial. Art. 444 – Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova – O começo de prova por escrito é aquele de prova indiciaria. Exemplo: 37
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um recibo de quitação pela compra; pacto antenupcial. Dessa forma, o artigo diz que há hipótese em que a prova testemunhal é inferior a documental. Art. 445 - Art. 445. Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação – São contratos que podem ser provados por qualquer meio, não havendo restrição d alei material com relação ao meio de prova admitida. Todos podem depor como testemunhas, exceto as incapazes, impedidas e suspeitas. Analisa-se se ao momento do depoimento há alguma interferência sintomática nos incapazes que interfira no depoimento. Quando se tratar de menor, pode haver mitigação à regra, mas, nesse caso, não prestará compromisso, pois não está sujeito a legislação criminal. Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. Os depoimentos referidos no serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. Art. 449. Salvo disposição especial em contrário, as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo. Parágrafo único. Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la. 4.3. Hipóteses de escusa Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Ou o fato do sujeito depor potencializa um dano a si próprio ou seus familiares, ou tem o dever de manter sigilo por disposição legal. 4.4. Procedimento de produção O primeiro ato é o requerimento feito pela parte, sendo essa vontade apresentada na fase de saneamento. Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas. Na hipótese de audiência de saneamento, ao invés de decisão de saneamento, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas, podendo precluir esse direito. Para cada alegação só é possível apresentar 3 testemunhas. O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato. O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados, podendo também ampliar, pois cabe ao juiz exercitar a adequação do procedimento. Se entender que a causa é complexa demais, o juiz pode ampliar o rol de testemunhas. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho. Substituição da testemunha arrolada: desde que faleça, por enfermidade e não tiver condições de depor, tendo mudado de residência ou local de trabalho, não for encontrada.
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O advogado pode por sua conta e risco, não intimar a testemunha, crendo que comparecerá. O advogado pode intimar, como forma de cautela, para garantir a presença da testemunha. A intimação poderá ser diligenciada pelo próprio advogado. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. Sendo a preferência que o advogado faça a intimação. A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento – a advogado deve escreve ruma carta para testemunha, devendo ser a correspondência encaminhada com aviso de recebimento. A testemunha pode ser informada, comprometendo-se a parte de leva-la à audiência. Se ela não comparecer, o juiz nada poderá fazer para auxiliar a parte. A não ser que o juiz, de ofício, queira ouvir a testemunha. A inércia na realização da intimação importa desistência da inquirição da testemunha, caso ela não compareça. A intimação será feita pela parte, se frustrada, poderá ser feita via órgão judicial. A testemunha que, intimada na forma do § 1º ou do § 4º, deixar de comparecer sem motivo justificado será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras. Parágrafo único. O juiz poderá alterar a ordem estabelecida no caput se as parte concordarem. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo. É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas em separado. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. A acareação, na verdade, é uma consequência do depoimento testemunhal, sendo uma continuidade do depoimento, na qual o juiz traz as testemunhas que se contradizem em conjunto para que se esclareçam. 5. Prova Documental 5.1. Conceito A atividade de verificação de uma alegação através da apresentação de um documento. Prova documental e documento não se confunde, pois o primeiro é o meio e o segundo a fonte. O documento é uma coisa escrita ou não escrita, capaz de representar um fato. O documento eletrônico é uma sequencia de bits que submetida a um aplicativo, é capaz de representar um fato. 5.2. Elementos do documento a. Autoria O documento pra se habilitar a representa rum fato, é necessário que se conheça sua autoria. A autoria do documento pode gerar credibilidade ou um descredito que gere um afastamento desse documento do processo.
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Art. 405 – saber se um documento público foi construído com autoria determinada por servidor publico ou por particular faz toda diferença. Se for público, o que, eventualmente, contiver no documento, está provando, a palavra do servidor basta para que isso s etorne uma presunção apta a verificação do fato. Art. 215, CC – documento dotados de fé pública “fazem prova plena”, dando a impressão de afastar toda atividade probatória subsequente que poderia ser realizada, mas não é verdade, pois é possível produzir prova para além da fé pública. As declarações constantes do documento particular presumem-se verdadeiras só em relação ao signatário, sendo apta para a prova dos elementos que dizem respeito ao signatário, sendo toda a prova subsequente fundamental para apurar se o documento responde a realidade. b. Autenticidade Diz respeito, de certa forma, a autoria. Busca identificar se a autoria é exatamente aquela que o documento indica ser. A possibilidade de verificação resulta na autenticidade do documento, quando for possível identificar que a autoria presente no documento corresponde à autoria real. Os documentos públicos gozam de presunção de autenticidade, os particulares podem ganhar essa presunção, desde que a firma seja reconhecida pelo tabelião. Em realidade o tabelião contrata um particular para fazer esse trabalho e assinatura é identificada por semelhança com a firmada em cartório. A doutrina critica o fato de não ser o tabelião, em si, que reconhece a firma e, por isso, não teria autenticidade. Em relação aos documentos eletrônicos (art. 411), as chaves eletrônicas são métodos de autenticidade. A não impugnação da autenticidade do documento pela parte contraria presume-se autêntico. c. Conteúdo As informações veiculadas no documento. d. Suporte Todo documento tem um suporte físico, mesmo os eletrônicos, algo que permita a possibilidade de transporte. 5.3. Procedimento de produção a. Momento de juntada O que determina o procedimento é a natureza do documento. Ao juntar o documento além da solicitação de que o magistrado receba esse documento, há produção da prova documental. Ainda que a prova seja inadmissível, a produção já terá ocorrido no momento de juntada, quando a prova for escrita. Se o conteúdo do documento deva ser revelado através de um método de reprodução, essa reprodução precisa acontecer em contraditório. Exemplo: áudio. Pode ser que o documento necessite ou não de método de reprodução, caso não precise, a produção ocorre ao tempo que a prova é juntada. Art. 434. b. Produção extemporânea O ideal é que o documento seja juntado na primeira oportunidade, mas é possível juntar um documento novo posteriormente (art. 435). A jurisprudência é uníssona no sentido de que é permitida a juntada posterior de documento, caso ele não fosse de conhecimento da parte anteriormente. São exigidos: desconhecimento anterior sobre a existência da prova; o estagio do procedimento tem que admitir a produção de prova (não pode ter se encerrado a fase instrutória, mas, ainda assim, se provado que o documento modifica o 40
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estado do julgamento do processo, o juiz não terá motivos para afastar a apresentação do documento). Art. 437 – se o autor juntou o documento posteriormente, o juiz deve abrir contraditório com prazo de 15 dias para que essa manifestação ocorra.
5.4.
Meios de obtenção a. Requisição de documentos O juiz, de oficio, quando sente a necessidade de obter um documento para apreciar a causa, ele pode requisitar de autoridades públicas e particulares (art. 438). b. Exibição de documento ou coisa Procedimento O procedimento de requisição a particulares é o de exibição de documento, regulado a partir do art. 396. Se a exibição é um procedimento próprio, será um incidente processual. Procedimento criado com o objetivo de obtenção do documento. A legitimidade para instauração desse procedimento é da parte ou do juiz. Se da parte, deverá ser feito requerimento por petição avulsa, apresentando uma causa de pedir e deve consistir na caracterização do documento e na pertinência de sua obtenção. A parte, em seu requerimento, deve estabelecer os motivos pelos quais o documento se encontra em poder da outra parte. Por iniciativa do juiz, o procedimento inicia-se de oficio, o juiz intimara a parte requerida para apresentar o documento. É relevante que o juiz revele seus motivos, sob pena da possibilidade se sofrer arguição de suspeição. Quando há requerimento da parte, o juiz toma a decisão. Se o juiz admitir o pedido de exibição, determina a intimação da outra parte que terá 5 dias para responder. Se o juiz instaurar de oficio, só haverá intimação, prazo e resposta. Art. 398 – a parte pode exibir o documento (o procedimento termina); ficar em silencio (os fatos que se pretendiam comprovar com a juntada do documento consideram-se admitidos pela parte); recusar a exibição art. 404 (se não suportada pelas hipóteses do art. 404 terá as mesmas consequências do silêncio); pode alegar que o documento não está em seu poder (a parte que requereu pode exigir que isso seja provado). Documento/coisa em poder do terceiro A iniciativa pode ser da parte ou do juiz, quando instaurada pelo juiz, trata-se de um incidente processual. A comunicação se dá por citação para que em 15 dias ofereça resposta. Não se trata de incidente processual, mas um novo processo, processo incidente e não incidente processual. A consequência da não apresentação do documento é a possibilidade de aplicação de medidas coercitivas. Mas o NCPC inovou a aplicar as medidas coercitivas também para as partes, caso o documento seja de fato relevante para elucidação do fatos. Incidente de falsidade documental a. Modos de trazer a questão à debate
5.5.
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Como uma questão meramente incidental a ser resolvida como prejudicial, será instaurada uma arguição para trazer a debate o mesmo procedimento em que está sendo debatido na esfera do processo, através de uma petição avulsa. A parte pode instaurar o incidente, assim como o magistrado. A outra maneira é ajuizando uma nova demanda. Nesse caso, o juiz não poderá se utilizar deste expediente, apenas podendo fazê-lo a partir de um incidente processual. A parte pode ajuizar nova ação com o único e exclusivo objetivo de questionar a higidez do documento. Nesse casso instaurará um processo incidente (art. 19). Art. 19, II – preenchimento do interesse através do objetivo de certificar o caráter autêntico ou falso do documento. Incidente X Processo Autônomo: se for incidente, não integrará o objeto litigioso do processo e não participará da parte dispositiva da sentença, se for ajuizada ação declaratória, haverá coisa julgada. Art. 430 – Incidente de Arguição de Falsidade b. Espécies de falsidade Falsidade material – vício na formação do documento. Enseja SEMPRE incidente de falsidade documental. Falsidade ideológica – adulteração do conteúdo do documento que não tem vício na sua formação. Um documento legitimamente formado que é adulterado pelo falsificador. PODE ser combatida, em alguns casos, pelo incidente, casos em que a falsidade ideologia implica em declaração falsa de fatos, de forma que a narrativa contida no documento é incompatível com a realidade. Para arguir a falsidade de uma declaração de vontade, não será cabível o incidente de falsidade de documento. c. Procedimento Petição avulsa, escrita, contendo a exposição de motivos (ou o juiz instaurará de ofício). O juiz vai admitir a petição e determinar que a parte contrária seja ouvida. A parte contrária, que juntou o documento, terá 15 dias para se pronunciar e poderá concordar e retirar o documento ou divergir da falsidade (o juiz encaminhará o documento para perícia). 5.6. Ata Notarial Tipo de documento regulado no NCPC Documento que passou a ser muito importante nos dias atuais, em que é necessário produzir provas sobre imagens e escritos presentes na internet. Serve para que o tabelião certifique a ocorrência de qualquer fato que ele possa presencial. Diferente da escritura publica que conta declarações de vontade de natureza negocial, enquanto a ata notarial declara fato e aquele documento passa a ter uma presunção de veracidade. Art. 384
O tabelião funciona como uma “testemunha qualificada”, não podendo emitir juízo de valor.
6. Prova Pericial 6.1. Conceito Meio de prova, ou seja, procedimento processual, voltado a colher um juízo técnico sobre uma pessoa ou sobre uma coisa. 42
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6.2. O perito O perito é um técnico de confiança do juiz ou das partes, pois o CPC admite que as partes, por negócio jurídico processual, indiquem o perito. É possível que o juiz decida indicar mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico (art. 475) 6.3. Espécies de perícia Exame – o trabalho executado no exame e vistoria é o mesmo. Nome que se dá ao exame de bens móveis ou pessoas. Vistoria – nome que se dá ao exame de bens imóveis. Avaliação – nada mais é do que a habilidade de quantificar monetariamente uma coisa. Tem muita importância no curso do procedimento executivo. 6.4. Inadmissibilidade da perícia Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. § 1º O juiz indeferirá a perícia quando: I – a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II – for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III – a verificação for impraticável – o que se pretendia extrair a título de informação já não é mais possível. 6.5. Procedimento Art. 357 §8º e 465 Na fase de saneamento o juiz designará o perito para o caso e fixará prazo pra entrega do laudo. O laudo deve ser entregue antes da audiência de instrução ocorrer, pois esse ser ao momento apropriado para que o perito esclareça eventuais dúvidas decorrentes da entrega do laudo. As partes terão 15 dias para se manifestarem e indicar assistente técnico se for o caso. No mesmo prazo e na mesma peça a parte deverá apresentar seus quesitos (perguntas ao perito). Após a ciência da nomeação, o perito se manifestará em 5 dias, apresentando seu currículo, proposta de honorários e seus contatos profissionais. As partes serão intimadas da proposta de honorários e se manifestaram e 5 dias, período em que o juiz arbitrará o valor. Art. 95 – quem paga a perícia quem a solicita. Se o juiz ou MP solicitar a pericia, quem “adianta o pagamento” é o autor, mas ao f inal quem realmente pagará é a parte sucumbente. Há necessidade de observância do contraditório me todas as etapas da produção da prova pericial. Art. 467 – o perito pode se escusar ou ser escusado de participar do procedimento. O perito deve entregar o laudo, PELO MENOS, 20 dias antes da audiência de instrução e julgamento. Durante a pericia, a parte poderá apresentar quesitos suplementares.
AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO DE JULGAMENTO
Momento do procedimento que o protagonismo está na produção da prova. A prova oral será produzida na audiência de instrução. Os esclarecimentos acerca dos laudos periciais também ocorrerão na audiência de instrução. Caso ocorra uma perícia simplificada, os peritos comparecerão a audiência para responder perguntas de ordem técnica. Se, eventualmente, a inspeção judicial puder ser feita em audiência, é natural que o juiz utilize esse momento para produzir esse meio de prova. A audiência começa com o pregão. A primeira atitude tomada pelo magistrado é a tentativa de conciliação (art. 359). Art. 359 – atecnia do julgador que confunde mediação e arbitragem. Esse texto só poderá ser compreendido se o arbitro entender ser incompetente diante da matéria em questão 43
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Após a oportunidade de conciliação, o momento subsequente será utilizado para a produção de provas. Art. 361 – as provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se, nessa ordem, preferencialmente: peritos e assistentes técnicos (para esclarecimentos e quesitos suplementares ou para produção da perícia simplificada), o autor e o réu para prestarem depoimento pessoal (caso haja sido solicitada), inquirição de testemunhas. Caso haja necessidade de reprodução de prova documental, deve ser feito antes do início das provas orais. Depois da apresentação das provas, as partes apresentarão suas razões finais. Após a produção de provas, espera-se que não haja mais questões a serem elucidadas, de forma que deve ser dada a parte a ultima oportunidade de apresentar um ato postulatório, capaz de convencer o magistrado sobre sua tese. Razão final é um ato postulatório que se permite praticar na fase instrutória. As alegações finais serão feitas, em regra, oralmente. Diante da complexidade da causa, as partes podem solicitar abertura de prazo para apresentar as razões finais por escrito. Na pratica fala-se em memoriais, sendo sinônimo de alegações finais, para efeitos práticos. Se houver litisconsórcio, as alegações finais, se oralmente, sobem de 20 para 30 minutos, sendo divididos proporcionalmente entre os litisconsortes. Após a apresentação de razões finais, o juiz deve sentenciar. Por isso não é apenas uma audiência de instrução, mas de instrução e julgamento. Pois o magistrado deveria oferecer sentença na mesma audiência, oralmente. Art. 367 Efeitos do não comparecimento das partes: se não houver indicação de prestação de depoimentos pessoal, comparecendo o advogado, a audiência ocorre normalmente. Caso o advogado não compareça: presume-se que a parte desistiu de produzir as provas requeridas, dessa forma, não haverá produção de provas por parte do faltante, apenas a parte que comparecer produzirá as provas. Necessidade de antecipação da audiência – pode ser solicitada, caso iminência de perda do direito, etc. Necessidade de adiamento da audiência – caso haja necessidade, e podendo ser comprovado. Necessidade de prolongamento da audiência – a lei faz questão de que a audiência não seja cindida, mas a depender do caso concreto, pode ocorrer.
TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL 1. Pronunciamentos judiciais Ato de comunicação do juiz. Dividem-se em duas espécies: 1.1. Despachos Ato de comunicação que não contem carga decisória, não resolvendo nenhum tipo de questão. Trata-se de um ato de impulso processual, sinalização de encaminhamento do processo. Em regra, não são recorríveis, sendo os embargos de declaração o único recurso que pode ser imposto. 1.2. Decisões Toda decisão resolve questões, seja de natureza processual ou material, fática ou jurídica. Qualquer questão, uma vez resolvida pelo juiz, gera uma decisão. Sendo questão um ponto controvertido ou potencialmente controvertido no processo. São recorríveis por diversos tipos de recursos.
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Espécies de decisões: 1.2.1. Sentenças Proferidas pelo juiz de primeiro grau Critério do efeito provocado pela decisão: se a decisão extingue a fase de conhecimento ou a fase de execução, será uma sentença. Não interessa o conteúdo da decisão, se extinguir a fase procedimental, será sentença. Sobre a sentença sempre caberá recurso de apelação, não agravo de instrumento. 1.2.2. Decisões interlocutórias Proferidas pelo juiz de primeiro grau Critério do efeito provocado pela decisão: não extingue a fase de conhecimento ou execução. Poderá desafiar um recurso chamado agravo de instrumento. Não importa o conteúdo, se não por fim a fase de conhecimento ou execução, será decisão interlocutória. 1.2.3. Acórdãos O julgamento, em regra, é colegiado. Quando a decisões são tomadas em conjunto, liderada pelo relator e completada pelos demais julgadores. 1.2.4. Decisões monocráticas do tribunal As decisões tomadas pelo relator ou presidente do tribunal Pode funcionar como decisões interlocutórias ou decisões finais 2. Elementos estruturais da decisão judicial 2.1. Relatório 2.2. Fundamentação 2.3. Dispositivo
- pegar de lohana
COISA JULGADA A. Conceito Coisa julgada é a imutabilidade e a indiscutibilidade do conteúdo de uma decisão judicial. É um efeito de uma decisão com propriedades específicas. Sendo a ação rescisória (prazo de dois a cinco anos) uma exceção a esta definição clássica. Outras medidas cabíveis pra desfazer a coisa julgada a exemplo da querela nulitatis (não tendo prazo para ser proposta). Dessa forma, a coisa julgada não impõe a total estabilidade da decisão. B. Espécies a) Coisa julga formal É a imutabilidade e indiscutibilidade da decisão dentro do processo. O trânsito em julgado não é a mesma coisa que coisa julgada, esta é um efeito produzido pela decisão que a torna indiscutível, já o trânsito em julgado é o momento do processo em que isso acontece. Pode ser dar tanto em relação a questões de direito material ou processual. A eficácia é intraprocessual. b) Coisa julgada material Pressupõe a existência de coisa julgada formal. Só recai sobre questões de mérito. Só sobre o mérito do processo é que recai a coisa julgada material.
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Se o processo for extinto sem julgamento do mérito em razão de coisa julgada, litispendência e pereempção, se o autor renovar a ação sem demonstrar que esses defeitos não mais existem, fica impedido de ajuizar a ação. Para que se tenha coisa julgada material é necessário que haja três elementos: uma decisão; que ela tenha sido produzida com uma cognição exauriente (uma cognição promovida pelo magistrado, considerando que ele não pretendia analisar mais nada do que já foi analisado para decidir);que essa decisão seja irrecorrível (trânsito em julgado) C. Regime jurídico a) Limites subjetivos A coisa julgada incidirá sobre as partes. Na legitimidade extraordinária (efeito ultrapartes implícito), o sujeito que não é parte e a coisa julgada atingirá a sujeito que está fora do processo. Os limites no CPC são interpartes, sinaliza que a coisa julgada afeta quem está no processo. b) Limites objetivos Regime Geral: art. 503, caput. Os limites objetivos da coisa julgada são as questões decididas no processo. Essas questões são decididas no dispositivo da decisão. O conteúdo da decisão protegido pela coisa julgada é o dispositivo. Direitos coletivos: coisa julgada ultra partes. Direitos difusos: coisa julgada erga omnes. Regime especial: ar. 503, §1º § 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: I – dessa resolução depender o julgamento do mérito; II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. c) Modo de produção Independentemente de quem ganha ou perde no processo, há formação de coisa julgada (pra et contra). No processo coletivo há regras especificas que preveem condicionamentos a formação da coisa julgada (secundum eventum probationes). Só tem coisa julgada se houve prova suficiente. Art. 274 CC + Art. 104 CDC (secundum eventum litis) – se um credor solidário ajuíza uma ação e ganha, ou outro se aproveita do resultado da vitória. O mesmo ocorre se houver vitória na ação coletiva, pois a coisa julgada do processo coletivo será transportada para o plano individual e os sujeitos poderão se valer dela para ações individuais requerendo a indenização dos danos causados. D. Efeitos a) Efeito negativo Se existe impossibilidade de discutir uma questão, há um efeito negativo. Impede que a questão volte a ser debatida no futuro. b) Efeito positivo Transforma uma decisão ilíquida em líquida. Todo procedimento de liquidação parte de uma premissa inafastável de que existe uma obrigação. Utiliza-se a questão decidida para construir um debate em outro procedimento. A discussão é orientada pelo procedimento anterior. c) Eficácia preclusiva
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Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido. Trata-se de uma preclusão que exorbita o processo e acompanha o efeito negativo.
PRECEDENTES JUDICIAIS A. Conceito O precedente é sempre uma decisão (relatoria, fundamentação e dispositivo). Nem toda decisão é um precedente, mas todo precedente é uma decisão. Trata-se de uma decisão que tem aptidão para influenciar o conteúdo de outras decisões (decisão paradigma). O precedente pode ser usado como ponto de partida sobre uma questão de direito. O precedente vincula outros órgãos judiciários e, por isso, podem ser classificados em vinculativos ou obrigatórios e os persuasivos. A fundamentação do precedente é que irá constituir o seu objeto. Jurisprudências X Precedentes – a jurisprudência é a reiterada aplicação de precedentes. Jurisprudência Dominante X Precedentes – o precedente nem sempre irá se firmar como entendimento majoritário. Enunciado de Súmula X Precedente – a súmula é a interpretação do precedente, feita pelo tribunal. Dessa forma, o enunciado é produto do precedente, tendo o mesmo impacto eficacial. Súmula X Precedente – a súmula é o conjunto de enunciados. B. Estrutura do Precedente Razão de Decidir (ratio decidendi) – parte da fundamentação do precedente que revela a tese jurídica adotada pelo tribunal. Um único precedente pode conter várias razões de decidir aptas a influenciar outras decisões. “Obter Dictum” – argumento utilizado para incrementar a decisão, porém não tendo ligação direta com o fato. Funciona como argumento de reforço (nº 1.243.887). C. Eficácia dos Precedentes Art. 927, CPC (precedentes obrigatórios). Incidente de assunção de competência – ocorre quando não há repetitividade, mas gera grande impacto social. De forma que o tribunal avocará a competência do órgão inflacionário, para que o órgão maior do tribunal se pronuncie sobre o assunto. D. Aplicação do Precedente Para ser aplicado o precedente deve advir de um caso fático similar. Para suscitar a não aplicação do precedente, a parte deve demonstrar que há distinção entre o fato tratado por ele e o caso concreto. Outra maneira de afastar a aplicação do precedente é a superação deste. A superação implica em alteração do quadro fático no qual o precedente foi construído, ficando obsoleto ou seus argumentos são frágeis.
TUTELA PROVISÓRIA 1. Noção A. Tutela jurisdicional Atividade que desemboca na efetivação de direitos de quem busca o judiciário. B. Tutela provisória X Tutela definitiva Emprego da técnica de cognição – na tutela se emprega a cognição sumária (caracterizada pela superficialidade de análise por parte do magistrado) e na definitiva, se emprega a cognição exauriente (tem aptidão de fazer coisa julgada).
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