BORÇLAR HUKUKU

This is trial version, If you want get full version, please register it, thank you. Web site: http://www.verypdf.com/ E-mail: [email protected]

TESMER www.tesmer.org.tr

SMMM Yeterlik Sınavı Eğitim Seti Ders Metinleri

BORÇLAR HUKUKU

© TESMER. Tüm haklar ı TESMER’e aittir.

TESMER www.tesmer.org.tr

SMMM Yeterlik Sınavı Eğitim Seti Ders Metinleri

BORÇLAR HUKUKU


TESMER

BORÇLAR HUKUKU

BORÇLAR HUKUKU (GENEL HÜKÜMLER) § 1. GENEL BİLGİLER Borçlar Hukuku, Medeni Hukukun en önemli ve en geni ş k ısmını oluş oluşturmaktadır. Her ne kadar Borçlar Kanunu Medeni Kanun’un sonunda yer alan ayr ı bir Kanun gibi düzenlenmiş düzenlenmişse de, bu durum tamamen Kanunun al ındığı İsviçre’ye iliş ilişkin tarihsel nedenlerden kaynaklanmaktad ır. Bu ayr ılık sadece d ış görünüş görünüş bak ımındandır; aslında iki Kanun birbirine bağ bağlıdır ve Borçlar Kanunu, Medeni Kanun’un devamıdır. Bu durum, BK’nun 544 üncü maddesinde “Medeni Kanunun tamamlayıcısı olan iş iş bu Kanun...” denilmek suretiyle aç ıkça belirtilmiş belirtilmiştir. Borçlar Hukukunun baş ba şlıca kaynağ kaynağı, Borçlar Kanunumuzdur. Borçlar Kanunumuz da eski Medeni Kanunumuz gibi İsviçre’den al ınmış ve onunla birlikte 4 Ekim 1926 tarihinde yürürlüğ yürürlüğe girmiş girmiştir. Borçlar Kanunumuz sistematik aç ıdan iki k ısma ayr ılmaktadır: - Genel Hükümler (m. 1-181), - Özel Borç İliş lişkileri (m.182-541). Aşağıda, Genel Hükümler k ısmında yer alan baz ı konulara değ değinilecektir.

I. BORÇ İLİŞK İSİ KAVRAMI Borç iliş ilişkisi, Borçlar Hukukunun temel kavramlar ından biridir. Çünkü Borçlar Hukuku, Medeni Hukukun borç iliş ili şkilerini düzenleyen dal ıdır. Borç iliş ilişkisi, alacakl ı ile borçlu aras ında öyle bir hukuki iliş ili şkidir ki; bu iliş ilişki gereğ gereğince borçlu alacaklı kar şısında bir şey vermek, bir şey yapmak veya bir şeyden kaçınmakla yükümlüdür. Bu tan ımdan, borç iliş ilişkisinin üç unsuru bulunduğ bulunduğu anlaş anlaşılmaktadır:

- Alacaklı: Borç iliş ilişkisinde borçludan bir edimde bulunmas ını isteme hakk ına sahip olan taraf (aktif suje); - Borçlu: Borç iliş ilişkisinde alacakl ı kar şısında bir edimde bulunmakla yükümlü olan kimse (pasif suje); - Edim: Borç iliş ilişkisinin konusu. Olumlu (verme, yapma) veya olumsuz (yapmama) tarzda olabilir. Edimin belli veya hiç değ de ğilse belirlenebilir olması gerekir. Ayr ıca edim, hukuka (buyurucu kurallara), ahlâk ve adaba ayk ır ı veya imkâns ız olmamalıdır (BK m. 20/I). II. SORUMLULUK Bir borç iliş ilişkisinde borçlu alacakl ı kar şısında belli bir edimi yerine getirme yükümlülüğ yükümlülüğü altına girmiş girmiştir. Şayet borçlu bu yükümlülüğ yükümlülü ğünü kendi isteğ isteğiyle yerine getirmezse, alacakl ının Devlet organlar ı aracılığıyla borçlunun malvarlığına el koyabilmesi gerekir. Buna, sorumluluk denir. Borçlu borcunu yerine getirmediğ getirmedi ği zaman, alacakl ı, Devletin cebri icra organlar ı aracılığıyla borçlunun malvarl ığına el koyabilecektir. Bu söylenenlerden anlaş anla şıldığı gibi, malvarlığı ile sorumluluk esastır. Yani borçlu borcunu yerine getirmediği zaman –çok istisnai baz ı durumlar dışında- borcu için hapsedilemez; o, mallar ı ile sorumlu olacakt ır. Borçlu borcu için, -kural olarak- tüm © TESMER. Tüm haklar ı TESMER’e aittir.

İzinsiz ço ğaltılamaz.

2

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

malvarlığıyla sınırsız olarak sorumludur (şahsen sorumluluk). Ancak istisnaen, borçlunun sorumluluğu Yasa taraf ından belli mallarla veya belli miktarla s ınırlandır ılmış olabilir. Örneğin Devlet, deftere yaz ılan borçlardan sadece miras yoluyla edindiği değerler ölçüsünde sorumludur” (MK m. 631) (belli mallarla sorumluluk). Belli miktarla s ınırlı sorumluluğa ise, kefilin sorumluluğu örnek verilebilir. Kefilin sorumlu olacağı azami miktar ın kefalet sözleşmesinde gösterilmesi geçerlilik şartıdır (BK m. 484).

III. BORCUN KAYNAKLARI Borçlar Kanunumuz doğuşlar ı yönünden borçlar ı üç k ısma ayırmıştır: 1. Hukuki işlemden ve özellikle sözleşmelerden doğan borçlar (BK m.1-40) 2. Haksız fiillerden doğan borçlar (m.41-60) 3. Sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar (m.61-66)

§. 2 HUKUK İ İŞLEMLERDEN DOĞAN BORÇLAR I. HUKUK İ İŞLEM A) KAVRAM Hukuki işlemler, hukuki sonuç doğurmaya yönelmiş irade açıklamalarıdır. İrade belli bir hukuki sonuca yönelmekte ve hukuk düzeni bu sonucu tan ımaktadır. Örneğin eser (istisna) sözleşmesinde taraflar bir ücret kar şılığında bir eserin meydana getirilmesini amaçlamaktadırlar. Hukuk düzeni taraflar ın iradelerine (amaçlar ına) bu hukuki sonucu bağlamaktadır (BK m. 355 vd.). Bu tan ımdan yararlanılarak, hukuki işlemin unsurlar ı şöylece sıralanabilir:

- İrade açıklaması (İrade beyanı): İrade, kişinin iç alemine ilişkin bir husustur. Hukuk düzeninin buna bir sonuç bağlayabilmesi için dışa vurulması, yani açıklanması gerekir. Böylece iradenin herhangi bir biçimde dış aleme aktar ılmasına, irade açıklaması denir. İrade, açık veya örtülü (zımni) biçimde dışa yansıtılmış olabilir (BK m. 1/II). Hukuk düzeni, her ikisine de sonuç ba ğlar. Şayet bir kimse, hukuki sonuç hakk ındaki iradesini hiçbir şüpheye yol açmayacak tarzda açıklamışsa, açık (sarih) irade beyan ı söz konusudur. Buna kar şılık hukuki sonuç hakk ındaki istek (irade), ancak bu isteği açıklamak için yapılan davranıştan, bu davran ışın yapıldığı hal ve şartlar gözönünde tutularak anlaşılabiliyorsa, örtülü (zımni) bir irade beyanı mevcuttur. Örneğin bir kimse, müşterisi olduğu kitabevi taraf ından kendisine gönderilen yeni yayınlanmış bir kitabı açı p okumaya başlarsa, kitabı satın alma yönündeki iradesini örtülü olarak açıklamış sayılır. Aslında susma, örtülü bir kabul beyan ı sayılamaz. Çünkü hiç kimse, kendisine yap ılan bir teklife hukuken cevap vermek zorunda değildir. Fakat BK’nun 6 nc ı maddesi, baz ı hallerde susman ın örtülü bir kabul beyan ı sayılacağını belirtmiştir: “İcapta (teklifte) bulunan kimse gerek işin özel niteliğinden, gerekse durumun gereklerinden dolayı kar şı taraf ın kabul beyanını beklemek zorunda olmay ı p da teklif uygun bir süre içinde reddolunmam ış ise, sözleşme gerçekleşmiş sayılır”. Yani icapçının (teklifte bulunanın) hal ve şartlar gereği kar şı taraf ın açık bir kabulünü beklemesinin istenemeyeceği hallerde, kar şı taraf ın susması örtülü bir kabul beyanı sayılacaktır. Yukar ıdaki kitabevi örneğinde durum böyledir. Bundan başka örnekler de verilebilir. Kendisine bir şeyin bağışlanması teklif edilen kişinin susması gibi. © TESMER. Tüm haklar ı TESMER’e aittir.

İzinsiz çoğaltılamaz.

3

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

- Hukuki sonuç: Hukuki işlemin meydana gelmesi için sadece iradenin aç ıklanması yeterli değildir, ayr ıca bu iradenin bir hukuki sonuca yönelmesi ve bu sonucun hukuk düzenince tan ınması gerekir. Örneğin bir kimse malını kar şı tarafa vermişse, bunu sat ım amacıyla mı, yoksa kiralama ya da bağışlama amacıyla mı verdiğini belirtmelidir. Bu belirtme, irade beyan ının söz konusu hukuki sonuca (i şleme) ilişkin esasl ı unsurlar ı içermesiyle mümkündür. Örneğin bir kimse satım sözleşmesi yapmak istediğini belirtse, fakat kar şı taraf ın bedel ödemeyeceğini söylese, bu durumda sat ım sözleşmesine ilişkin hukuki sonuçlar doğmaz. Çünkü sat ış bedeli (semen), sat ım sözleşmesinin esasl ı unsurlar ından biridir (bkz. BK m. 182). Ancak kişinin beyanının bu unsurlar ı içermesi yeterli olup, hukuki sonucu Kanundaki düzenlemesi itibariyle tam olarak nitelendirmesi (yani işlemin adını koyması) şart değildir. Çünkü BK’nun 18 nci maddesi gere ğince, taraflar ın (yanlışlıkla) kullandıklar ı sözlere ve isimlere bak ılmayarak, onlar ın gerçek ve ortak amaçları araştır ılacaktır (m. 18/I).

B. TÜRLER İ Hukuki işlemler, çeşitli bak ımlardan gruplara ayr ılabilir:

1. Hukuki işleme katılan tarafların sayısına göre yap ılan ayrım Bu ayır ım, irade beyan ında bulunanlar ın sayısına göre yapılan ayır ımdır. İstenen hukuki sonucun doğması için bir kişinin iradesini açıklaması yeterliyse tek taraflı hukuki işlemden, buna kar şılık istenen (arzulanan) hukuki sonucun meydana gelmesi için en az iki kişinin irade açıklaması gerekliyse iki ya da çok tarafl ı hukuki işlemden söz edilir. Tek taraflı hukuki işlemlere, vasiyetname, fesih veya takas beyan ı örnek gösterilebilir. İki veya çok taraflı hukuki işlemler ise kendi içinde ikiye ayr ılır: Sözleşmeler ve kararlar. Sözleşmelerde iradeler karşılıklı, kararlarda ise aynı yönde beyan edilmektedir.

2. Borçlandırıcı işlemler (taahhüt işlemleri) / Tasarruf işlemleri Borçlandır ıcı işlem, bir hakka doğrudan doğruya etkide bulunmayan, sadece malvarlığının pasifini arttıran işlemlerdir. K ısaca borçland ır ıcı işlemler, işlemi yapanı borç altına sokan işlemlerdir. Tasarruf işlemleri ise, bir hakka doğrudan doğruya etki eden, yani onu devreden, değiştiren veya sona erdiren işlemlerdir. Örneğin satış sözleşmesi bir borçlandır ıcı işlemidir. Satım sözleşmesi ile satıcının satım konusu mal ın mülkiyetini devir borcu, al ıcının ise sat ım bedelini ödeme borcu doğar. Bu sözleşmeden doğan mülkiyetin geçirilmesi ve sat ış bedelinin ödenmesi borçlar ının yerine getirilmesi ise birer tasarruf işlemidir.

3. Sağlararası işlemler / Ölüme bağlı işlemler Hukuki işlem sonuçlarını irade açıklamasında bulunan kişinin sağlığında doğuruyorsa, sağlararası hukuki işlemden söz edilir. Buna kar şılık, hukuki işlem sonuçlar ını irade açıklamasında bulunan ın ölümünden sonra meydana getirecekse, ölüme bağlı hukuki işlemden söz edilir. Ölüme bağlı tasarruflar ve ölüme bağlı bağışlamalar (teberrular), bu gruba girer.

II. SÖZLEŞME A) KAVRAM



4

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

İki taraf ın karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla meydana gelen hukuki işleme sözleşme denir. Sözleşme, iki taraflı bir hukuki işlemdir. Ancak sözleşmenin yapılması sonucunda sadece bir taraf borç alt ına giriyorsa tek tarafa borç yükleyen sözleşmeden (örnek: bağışlama vaadi sözleşmesi), buna kar şılık her iki taraf da borç alt ında giriyorsa iki tarafa borç yükleyen sözle şmeden (örnek: sat ım, kira, hizmet, eser sözleşmeleri) söz edilir. B) SÖZLEŞMENİN KURULMASI BK’nun 1 nci maddesine göre, “iki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette r ızalar ını beyan ettikleri an, sözleşme (akit) tamam olur”. Sözleşmenin meydana gelebilmesi için gerekli olan kar şılıklı ve birbirine uygun bu iki irade beyan ından zaman bak ımından önce açıklananına icap (teklif, öneri), sonra açıklananına ise kabul denir. İcap, sözleşme yapma çağr ısıdır. Sözleşmenin esasl ı noktalar ını içermesi ve kar şı tarafça kabul edildiğinde sözleşmeyi kurabilecek olgunlukta bir beyan olmas ı gerekir. İcap, tek tarafl ı bir hukuki işlemdir ve kar şı tarafa ulaşınca (var ınca) sonuçlar ını doğurur. Buna kar şılık, sözleşmenin esasl ı noktalar ını içermeyen ve kar şı tarafça kabul edildiğinde sözleşmeyi kurabilecek olgunlukta olmayan beyanlar ise icaba davet sayılır. Bir beyanın icap mı, yoksa icaba davet mi olduğu şüphe halinde beyan ın yorumlanması suretiyle çözülür. Ancak Borçlar Kanunu (BK), iki noktada sorunu çözümlemi ştir: Tarife ve fiyat listesi gönderilmesi icap sayılmaz. Fiyatını göstererek mal sergilenmesi ise, kural olarak icap sayılır (BK m. 7/II-III). İcabın kabulü ile sözleşme tamam olur (kurulur). İcap gibi kabul de, tek tarafl ı ve varması gerekli bir irade beyanıdır. Bir beyanın kabul say ılabilmesi için, içerik olarak icaba uygun olması gerekir.

C) SÖZLEŞMELERDE ŞEK İL

ŞEK İL

Geçerlilik Şekli

Kanunu Şekil

İspat Şekli

İradi Şekil



5

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

-Sözlü Şekil -Yazılı Şekil -Resmi Şekil

Borçlar Hukuku alan ında hâkim olan sözleşme özgürlüğü ilkesinin görünüş biçimlerinden birisi de, şekli serbestisi ilkesidir. Bu ilke, BK m. 11/I’de ifadesini bulmuştur: “Sözleşmenin sıhhati (geçerliliği), Kanunda aç ıklık olmadıkça, hiçbir şekle tabi değildir”. Demek ki, Kanunda aç ıkca sözleşmenin geçerli olması için şekil şartı aranmış olmadıkça, taraflar sözleşmenin (hukuki işlemin) geçerliliğini bir şekle bağlı k ılı p k ılmamakta serbesttirler. Kanunun sözleşmenin geçerliliğini bir şekle bağladığı durumlarda, kanuni şekilden söz edilir. Örneğin Kanun (Yasa) taşınmaz satış sözleşmesinin resmi şekilde ve tapuda yapılmasını (BK m. 213, MK m. 706, Tapu K. m. 26), alaca ğın temliki sözleşmesinin ise yazılı şekilde yapılmasını (BK m. 163) emretmiştir. Buna kar şılık taraflar ın sözleşmenin geçerliliğini bir şekle bağladığı (tabi k ıldığı) durumlarda ise, iradi şekilden söz edilir (BK m. 16). Kanunun geçerlilik şartı olarak şekli aradığı durumlarda, üç tür şekil öngörülmüştür: Sözlü şekil / yazılı şekil / resmi şekil. Resmi şekilden amaç, işlemin yetkili bir makam veya şahıs (örneğin noter, tapu memuru, sulh yarg ıcı vs.) önünde yasalar ın aradığı usul ve koşullara uyularak yapılmasıdır. 1512 sayılı Noterlik Kanunu’na göre noterler, aksi aç ıkca bir yasada öngörülmedikçe (ilke olarak), her türlü resmi senedi düzenlemeye yetkilidirler (m. 60,84 vd.). Noterler taraf ından akdin geçerlilik şartı olarak yapılan resmi senetler, düzenleme yoluyla (re’sen) yapılan senet ve sözleşmelerdir. Burada senedi, doğrudan noter düzenler. Noter, kendisine yap ılan taraf beyanı veya beyanlar ını iki şahit huzurunda tesbit eder. Noterler taraf ından düzenleme şeklinde yapılmış olan akitler (senetler), sahtelikleri sabit oluncaya kadar kesin delil oluştururlar (Noterlik K. m. 82). Buna kar şılık, noterlerin imza tasdiki (onaylaması) şeklinde yaptıklar ı işlemler, resmi şekil olmayı p, sadece BK m. 15’te öngörülen resmi onaylama (şahadetname, belgeleme) yerine geçerler. Dolay ısıyla, resmi şeklin doğurduğu hükümlerden yararlanamazlar (bkz. Eren, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), C. I, 3. B., Ankara 1989, s. 349 vd.). Noterlerin düzenleme biçiminde (re’sen) yapabilecekleri işlemlerden biri de, taşınmaz satış vaadi sözleşmesidir (Noterlik K. m. 60/3 ve 89). Buna kar şılık 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26’ncı maddesine göre, taşınmaz mülkiyetinin geçirilmesi (devri) için düzenlenen sözleşmeleri yapmaya yetkili makam, tapu sicil muhaf ızı veya memurudur.

Yazılı (adi yazılı) şekilde ise önemli olan, sözleşmenin tüm esasl ı noktalar ını kapsayan metnin borç altına giren taraf (veya taraflarca) imzalanm ış olmasıdır (BK m. 13/I). Metin el yazısıyla veya daktiloda yaz ılmış, hatta bas ılmış olabilir. BK m. 11/II’ye göre, kanunun öngördüğü bir şeklin kapsamı ve sonuçlar ı hakk ında başka bir hüküm konulmam ışsa, bu şekle uyulmadan yap ılan akit (sözleşme) “sahih olmaz”, yani “geçersiz”dir. Klasik ve yerleşmiş görüşe göre, buradaki “geçersizlik”ten “butlan” yaptır ımını anlamak gerekir. Yani Yasan ın emrettiği şekilde yapılmayan sözleşmeler, -aksine bir hüküm mevcut değilse- batıldır (kesin hükümsüzdür). Ancak zamanla “butlan görü şü” yumuşatılarak, şu iki halde şekil noktası nedeniyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmenin “dürüstlük kuralı”na ayk ır ı düşeceği ve dolayısıyla, “hakk ın kötüye kullanılması” sayılacağı kabul edilmiştir: a) Taraflar ın kendi r ızalar ı ile sözleşmenin başlıca borçlar ını ifa etmiş olmalar ı; b) Butlanı ileri süren taraf ın şekil noksanına kendi hileli davran ışı ile kasden sebep olması



6

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Buraya kadar, geçerlilik şartı olarak öngörülmüş şekilden söz edildi. Bunun d ışında şekil, ispat işlevine de sahip olabilir (ispat şartı olarak şekil). Anlaşmazlık halinde işlemin ispatlanabilmesi (daha doğrusu işlemden doğan hakk ın ispatlanabilmesi) ancak belli bir şekilde yapılmış olmasına bağlı ise, ispat şartı olarak şekilden söz edilir. Bir hakk ın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrar ve itfas ı amacıyla yapılan hukuki işlemlerin yapıldıklar ı zamanki miktar veya de ğeri k ırkmilyon lirayı geçtiği takdirde, senetle ispat olunmas ı gerekir. (HUMK m. 288/I) (bkz. Kuru/Arslan/Yılmaz. Medeni Usul hukuku, s. 466). Örne ğin A, B’ye 50 milyon TL. ödünç vermi ştir. Bu sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şekle tabi değildir, fakat anlaşmazlık çıktığında 50 milyon TL’nın ödünç verildiğinin kanıtlanabilmesi için yazılı delile (senede) gereksinim vardır. Görüldüğü gibi, Usul Hukukunda öngörülmüş olan bu ispat şartı (“yazılı delille/senetle ispat” zorunluluğu), adeta Borçlar Hukukundaki “şekil serbestisi” ilkesini ortadan kaldırmıştır.

D) SÖZLEŞMENİN YORUMU Bir sözleşmenin meydana gelmesi, için, kar şılıklı irade beyanlar ının birbirine uygun olması gerekir. İrade beyanlar ının anlamlar ının açık olduğu durumlarda, bu uygunluğun araştır ılması sorun yaratmaz. Ancak irade beyanlar ının anlamlar ı açıkça anlaşılamıyorsa, o zaman bu beyanlar ın yorumlanması ve gerçek anlamlar ının saptanmas ı gerekir. BK m. 18, “bir sözleşmenin şekil ve şartlar ının tayininde (belirlenmesinde), taraflar ın gerek yanlışlıkla gerekse gerçek amaçlar ını gizlemek için kullandıklar ı deyim ve isimlere bak ılmaz, aksine onlar ın gerçek ve ortak amaçları araştır ılır” demektedir. Bu gerçek ve ortak amaç araştır ılırken, güven ilkesi gereğince, beyan muhatab ının dürüstlük kural ı (MK m. 2) çerçevesinde bildiği ve bilmesi gereken tüm olgular ı değerlendirerek beyana vermesi gereken anlam esas al ınacakt ır.

E) SÖZLEŞMEDE, İRADE İLE BEYAN ARASINDAK İ UYGUNSUZLUK HALLER İ



7

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

İRADE İLE BEYAN ARASINDA UYGUNSUZLUK

İrade İle Beyan Arasında İstenerek Yaratılan Uygunsuzluk

İrade Beyan Arasında İstenmeden Meydana Gelen Uygunsuzluk (İrade Sakatlıkları)

I.

Şaka Beyanı

I.

Hata

II.

Zihnî Kayıt

II.

Hile

III.

Muvazaa

III.

Tehdit (Korkutma)

Yukar ıda belirtildiği gibi, sözleşmenin kurulması için açıklanan kar şılıklı iradelerin (irade beyanlar ının) birbirine uygun olması gerekir (BK m. 1/I). Acaba irade ile beyan arasında bir uygunsuzluk bulunmas ı halinde ne olacakt ır? Hata, hile, korkutma nedeniyle irade ile beyan aras ında istenmeden meydana gelen uygunsuzluk hallerine, irade Sakatlığı denilmektedir. Bunun dışında, irade ile beyan arasındaki uygunsuzluk hali kasden (bilerek, isteyerek) meydana getirilmiş olabilir. İrade ile beyan arasındaki uygunsuzluğu, ya sadece bir taraf istemiştir veya her iki taraf bu konuda anlaşmıştır: Tek taraf ın isteği ile meydana getirilen uygunsuzluk hallerini “şaka beyanı” ve “zihni kayıt” olmak üzere iki k ısımda incelemek mümkündür. Beyanda bulunan kimse, kar şı taraf ın beyanını ciddiye almayacağı kanısından hareket ederek,, gerçek iradesine uymayan bir beyanda bulunursa “şaka beyanı” söz konusu olur. Bu tür beyanlar kural olarak ba ğlayıcı değildir. Fakat beyan ın niteliğine ve yapılış şekline göre kar şı tarafça ciddiye al ınması mümkün olan beyanlar bağlayıcıdır. Bir kimse beyan ettiği şeyi istemiyorsa, örneğin kefil olduğunu veya otomobil sat ın aldığını beyan ettiği halde, içinden arzu etmiyorsa “zihni kayıt”tan söz edilir. Bu tür beyanlar geçerli olup beyanda bulunan şahsı bağlar. İki taraf ın isteğiyle yaratılan uygunsuzluk ise, muvazaa (danışıklılık) halidir.

- Muvazaa (Danışıklılık) Muvazaa (dan ışıklılık), taraflar ın üçüncü kişileri aldatmak amacıyla gerçek iradelerine uymayan bir işlem yapmalar ı ve görünürdeki bu işlemin kendilerini bağlamayacağı konusunda anlaşmalar ıdır.



8

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Taraflar bazen bu görünürdeki işlemin altında, gerçek iradelerin uyan başka bir işlemi de gizleyebilirler. Bu nedenle, iki çeşit muvazaa halinden söz edilmektedir: Birincisi, taraflar ın gerçek iradelerine uymayan bir işlem yapmalar ı ve görünürdeki bu işlemin kendilerini bağlamayacağı konusunda anlaşmalar ını ifade eden mutlak (adi) muvazaa halidir. Örnek: A, icra takibinden kurtulmak için mallar ını muvazaalı olarak B’ye devretmiş, fakat bu devrin hukuki bir sonucu olmadığı hususunda taraflar anlaşmıştır.

İkincisi ise, taraflar ın gerçek iradelerine uyan işlemi bir görünürdeki işlem altında gizledikleri nisbi (mevsuf, katmerli) muvazaa halidir. Böylece nisbi muvazaa halinde, mutlak muvazaadan farkl ı olarak, görünürdeki işlemin altında gizlenmiş bir de gizli işlem mevcuttur. Ancak her iki muvazaa halinde de taraflar aras ında, görünürdeki işlemin hüküm taşımayacağı konusunda bir muvazaa anla şması vardır: Örnek: Taraflar aslında bir bağışlama sözleşmesi yaptıklar ı halde, mirasçılar ın ileride hak talep etmelerine engel olmak amac ıyla, dış görünüşte satış sözleşmesi yapmışlardır. Bu örnekte Görünürdeki işlem satım sözleşmesi, gizli işlem ise bağışlama sözleşmesidir.

Muvazaa durumunda (ister mutlak, ister nisbi olsun), taraflar ın gerçek iradesine uymayan görünürdeki işlem batıldır (kesin hükümsüzdür). Buna kar şılık nisbi muvazaada gizli işlem, taraflar ın gerçek iradelerini yans ıttığı için, yasanın aradığı diğer geçerlilik şartlar ını (şekil şartı vs.) sağlamış olmak kaydıyla geçerlidir. Gizli işlemin geçerli olması için yasanın öngördüğü şekil şartına uygun olarak yapılması zorunluluğu, uygulamada özellikle taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklar ın kazanılmasına (iktisabına) ilişkin sözleşmeler nedeniyle önem taşımaktadır. Doktrindeki çoğunluk; resmi şekilde yapılmış satış sözleşmesinin muvazaalı olması taraflar ın gerçek niyetinin ise bağışlama bulunması halinde, satış sözleşmesinin (görünürdeki işlemin) muvazaalı olduğu, bağışlamanın (gizli işlemin) ise resmi şekilde yapılmadığı için geçersiz sayılacağını kabul etmektedir. Yargıtay da 7.10.1953 tarih ve 8/7 sayılı İçt. Bir. Karar ının gerekçe k ısmında, 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçt. Bir. Karar ının sonuç k ısmında bu görüşü benimsemiştir. 16.3.1990 tarihli İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Karar ında da aynı görüşe yer verilmiştir. İsviçre Federal Mahkemesi’nin yerleşmiş içtihadı da bu yöndedir (Reisoğlu, Borçlar Hukuku, 11.B., s. 80-81; Oğuzman/ Seliçi, Eşya Hukuku, 6.B., İstanbul 1992, s. 352-353). Farklı görüşte: Ertaş, Eşya Hukuku, 3.B., İzmir 1997,s. 243.

Muvazaalı işlemin butlanını, taraflardan her biri ve hukuki yarar ı bulunan üçüncü şahıslar ileri sürebilir. Yargıç, muvazaay ı kendiliğinden dikkate al ır. Üçüncü şahıslar, muvazaa iddias ını tanıkla da ispatlayabilirler.

- İrade sakatlığı halleri (hata, hile, korkutma)



9

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

İRADE SAKATLIKLARI

HİLE

HATA

TEHDİT

(BK.m.28)

BK.m.23-27)

BK.m.29-30)

SAİK HATASI

BEYAN HATASI

Esaslı olmayan

Esaslı

Esaslı olmayan

Esaslı

A) Sübjektif Şart Kanun taraf ından sayılan durumlar •

•

•

Diğer durumlarda yargıcın takdiri

Sözleşmenin niteliğinde hata

B) Objektif Şart

Sözleşmenin konusu olan şeyde hata

Şahısta hata

İrade sakatlığı (irade fesadı) halleri denilince, BK’da “r ızadaki fesat” başlığı altında (BK m. 23 vd.) düzenlenmiş bulunan hata, hile ve korkutma (ikrah) halleri anlaşılır (gayrı kasdi uygunsuzluk halleri).

a) Hata: © TESMER. Tüm haklar ı TESMER’e aittir.


10

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Sözleşmenin taraflar ından birisinin yanılarak, gerçek iradesine uymayan bir beyanda bulunmasıdır. Ancak esaslı hatalar, hataya düşene sözleşmeyi iptal hakk ı verir (m.23). Bu nedenle esasl ı hata, sözleşmeyi iptal hakk ı veren hata olarak tan ımlanabilir. Hata, ne zaman esaslı sayılacaktır? BK, bazı geleneksel beyan hatas ı hallerini, başlıca esaslı hata halleri olarak dikkate almıştır. Bunlar, sözleşmenin niteliğinde hata/konusunda hata / şahısta hata / ve miktarda hata (esasl ı miktar hatası) halleridir (m. 24 b. 1, 2 ve 3). Ancak esasl ı hata, bu sayılan durumlar dışında kalan beyan hatas ı hallerinde ve saik hatası hallerinde de söz konusu olabilir. Bu durumda hatan ın esasl ı sayılabilmesi için hem objektif hem de subjektif koşulun (unsurun) gerçekleşmesi gerekir. Yani üzerinde hataya dü şülen nokta, ticari doğruluk ilkelerine (MK m. 2) göre bu sözleşme için objektif aç ıdan esasl ı (vazgeçilmez) olmalıdır ve bizzat hataya düşen taraf ın da subjektif aç ıdan bu noktada hataya düşmeseydi sözleşmeyi yapmayacağı kabul edilebilmelidir (BK m. 24 b.4). Her iki koşul (unsur) da gerçekleşmişse, hata esasl ıdır ve iptal hakk ı verir. Saik hatası, kişinin beyanda bulunurken yaptığı değerlendirmeler ve tahminlerde yanılmasını ifade eder. Saikte hata hallerinde de yukar ıdaki iki koşul sağlanmışsa, hataya düşen sözleşmeyi iptal edebilir. Buna kar şılık adi hesap yanl ışlığı esasl ı hata sayılmaz, düzeltilmekte yetinilir (m. 24, son f ıkra).

b) Hile: Bu durumda ise, sözleşmenin taraflar ından biri, kar şı taraf ın hilesi sonucu yan ılmıştır (yanıltılmıştır). BK m.28/I’e göre, kar şı taraf ın hilesi sonucu yan ıltılan taraf ın yanılması (hatası) esaslı olması bile, yanıltılan kişi sözleşmeyi iptal edebilir.

c) Tehdit (Korkutma, İkrah): Taraflardan biri yapmak istemediği bir sözleşmeyi, kendisine veya yak ınlar ından birine ağır ve derhal meydana gelecek bir zarar verilece ği tehditi altında yapmışsa, korkutma hali söz konusudur. Korkutulan taraf, korkutma fiilini üçüncü bir ki şi işlemiş olsa bile sözleşmeyi iptal edebilir (BK m. 29). Hata, hile ve korkutma hallerinde yap ılan sözleşme, iptal edilebilir (feshedilebilir) bir sözleşmedir. Burada, tek taraflı bağlamazlıktan da söz edilmektedir. İ ptal edilebilen işlemlerin hukuki sonuçlar ına, aşağıda “hükümsüzlük” konusunda de ğinilecektir.

F. SÖZLEŞMELERDE HÜKÜMSÜZLÜK (BUTLAN VE İPTAL KABİLİYETİ) 1. Butlan (Kesin hükümsüzlük) Batıl (kesin hükümsüz) sözleşmeler (hukuki işlemler), belli bir sakatlık nedeniyle, baştan itibaren kendisine ba ğlanan hukuki sonuçlar ı doğurmayan ve geçerli hale getirilemeyen işlemlerdir. Başlıca butlan sebepleri, şöyle sıralanabilir:



11

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

BUTLAN Ehliyetsizlik (temyiz kudretinden yoksunluk nedeniyle tam ehliyetsiz olma hali)

Şekle ayk ırılık

Muvazaa

Sözleşmenin konusunun emredici hükümlere, kamu düzenine, ahlâka, ki şilik haklarına ayk ırı veya imkansız olması

Butlanın sonuçlarına gelince... Bat ıl işlemler, kesin hükümsüzdür. Baştan itibaren hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. İşlem belli bir zamanın geçmesiyle veya butlan sebebinin ortadan kalkmas ıyla geçerli hale gelmez. Gerekli şartlara uyularak yeniden yap ılması gerekir. Butlanı sadece taraflar değil, yarar ı olan üçüncü kişiler de ileri sürebilirler. Butlan ileri sürülmemiş bile olsa, davada yarg ıç butlan sebebini kendiliğinden (re’sen) dikkate al ır. Butlanın Borçlar Hukukundaki başlıca sonuçlar ı bunlardır.

2) İptal kabiliyeti Bu tarz hükümsüzlük, çeşitli şekillerde kar şımıza çıkmaktadır. Ortak yönleri, sakat olan sözleşmenin (işlemin) tam olarak hükümsüz hale gelmesi için, eksik bulunan geçerlilik şartı ile korunan tarafa bir iptal hakk ı tanınmış olmasıdır. Bu, bozucu yenilik doğuran bir hakt ır. Bu hakk ın (iptal hakk ının) kullanılmasıyla, sözleşme kesin olarak hükümsüz hale gelir. Bu tür işlemlere, feshedilebilen işlemler de denir. Bu tür hükümsüzlüğün söz konusu olduğu hallerden “irade fesadı” hallerini (hata, hile, korkutma) yukar ıda inceledik. Bu durumda, tek tarafl ı bağlamazlıktan da söz edilebileceğini belirttik. Gerçekten irade fesadı hallerinde, iptal hakk ı sahibi (hataya düşen, hile sonucu yanıltılan veya korkutulan taraf) sözleşmeyle baştan itibaren bağlı değildir. Buna kar şılık, kar şı taraf sözleşmeyle bağlıdır. İrade fesadına uğrayan taraf hata ve hilede öğrenme tarihinden itibaren, korkutmada ise bunun etkisinin ortadan kalkt ığı tarihten itibaren 1 yıl içinde sözleşmeyi iptal etmezse, sözleşmeye icazet vermiş sayılır ve sözleşme, onun bak ımından da bağlayıcı hale gelir. Aksine süresi içinde iptal (fesih) hakk ını kullanırsa, sözleşme kesin olarak hükümsüz hale gelir. Bu 1 y ıllık süre, hak düşürücü süredir. İ ptal hakk ı kural olarak kar şı tarafa yöneltilen tek taraflı beyanla kullanılır, dava aç ılması gerekmez. Kişi iptal hakk ını kullanmadıkça, yargıç bunu kendiliğinden dikkate alamaz. İ ptal kabiliyetinin söz konusu olduğu hallerden bir diğeri de, BK m.21’de düzenlenen gabin (sömürme) halidir.



12

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

G. TEMSİL 1. KAVRAM Temsil (BK m 32 vd.), başkası hesabına işlemler yapılmasıdır. Temsil, bir üçlü ilişkidir. İlişkinin köşeleri şunlardır: - Yetki veren, - Temsilci (mümessil), - Üçüncü şahıs (temsilcinin, yetki veren hesab ına işlemde bulunacağı kişi). Yetki veren, tek taraflı bir hukuki işlemle temsilciyi üçüncü şahısla işlem yapma kudretiyle (iktidar ıyla) donatmaktadır. Temsil bu özelliğiyle, vekaletten ayrılmaktadır. Çünkü vekalet bir sözleşmedir ve vekile, bir işin yapılması yükümlülüğünü yüklemektedir (BK m. 386/I). Temsil yetkisi kanundan veya yetki verenin iradesinden doğabilir. Birinci durumda kanuni temsilden, ikinci durumda ise iradi temsilden söz edilir. Velinin, vasinin durumu kanuni temsile örnektir. Biz burada, temsil yetkisinin yetki verenin iradesinden do ğduğu iradi temsil durumuna (BK m. 32 vd.) değineceğiz.

2. TÜRLER İ Temsilin (iradi temsilin), iki türü vard ır:

a) Doğrudan (vasıtasız) temsil Temsilci yetki veren hesabına ve adına (namına) davranıyorsa, doğrudan temsil söz konusudur. Gerçek temsil türü budur. Bu durumda, temsilcinin üçüncü şahısla yaptığı işlemin tüm hukuki sonuçlar ı (alacak ve borçlar) doğrudan doğruya yetki verenin üzerinde doğmaktadır (BK m. 32/I).

Yetki veren

Temsilci

Sözleşmenin kurulması

Temsilci

Üçüncü şahıs

Sözleşmenin hükümleri

Böylece doğrudan temsilin, iki unsuru vardır: aa) Temsil yetkisi: Temsil yetkisi, yetki veren taraf ından tek tarafl ı bir irade açıklamasıyla verilir. Yetkinin verilmesi herhangi bir şekle tabi değildir. Bununla beraber, yaz ılı olarak verilmesi (yetki belgesi), ispat aç ısından kolaylık sağlar.



13

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Yetkinin içeriğini, yetki veren belirler. Yetki veren bu yetkiyi her zaman s ınırlayabilir veya geri alabilir; bu haktan önceden vazgeçmek geçersizdir (BK m. 34/I-II). Kanun baz ı hallerde, özel yetki verilmesini aramıştır. BK m. 388/III, bir taşınmazı devretmek veya bir hakla s ınırlamak, bağışlamak, kambiyo taahhüdünde bulunmak, dava açmak, sulh ve tahkimde bulunmak için özel yetkinin varl ığını aramıştır. Ayr ıca temsil yetkisi sona erdiğinde iyiniyetli üçüncü kişileri korumak için baz ı hükümlere yer verilmiştir. Temsilciye yetkisini gösteren bir belge verilmişse, yetki geri alındığında temsilcinin bu belgeyi iadesi gerekir. İade etmezse, yetki veren dava yoluyla bunu sağlamakla yükümlüdür (BK m. 36). Yine temsil yetkisi herhangi bir şekilde üçüncü kişilere bildirilmişse, yetkinin geri al ındığının da aynı şekilde duyurulması gerekir (m. 34/III). bb) Başkası adına davranma: Temsil yetkisinin verildiği kişinin (mümessilin) işlem yaparken başkası (yetki veren) adına davranması gerekir. Aksi takdirde işlemden doğan alacaklar ve borçlar yetki verene değil de, kendisine ait olur. Ancak ne var ki, onunla sözle şme yapan kar şı taraf olayda bir temsil ilişkisinin bulunduğunu halden anlarsa veya sözleşmenin temsilci veya temsil eden taraf ından yapılması onun açısından bir farklılık yaratmıyorsa, sözleşmeden doğan hak ve borçlar temsil olunan kimseye ait olur (m. 32/ II c. 2). b) Dolaylı (vasıtalı) temsil Dolaylı temsilde temsilci, yetki veren hesabına, fakat kendi ad ına davranmaktadır. BK’nun 416 nc ı maddesi alım satım komisyoncusunu, “ücret mukabilinde kendi nam ına ve müvekkil hesabına k ıymetli evrak ve menkul eşya alım ve satımını deruhte eden (üstlenen) kimse” olarak tan ımlamaktadır. Dolaylı temsilde yapılan işlemin hukuki sonuçlar ı önce temsilcinin üzerinden doğar; o, daha sonra bunlar ı, alacağın temliki ve borcun nakli kurallar ına göre yetki verene devreder (BK m. 32/ III).

Yetki veren

Temsilci

Sözleşmenin kurulması

Temsilci

Üçüncü şahıs Sözleşmenin hükümleri

BK m. 393/I; dolaylı temsili gerektiren vekâlette alacaklar ın “kanun gereği”, vekiline kar şı olan borçlar ını yerine getirmiş müvekkile geçişini düzenlemektedir: “Müvekkil vekiline kar şı olan muhtelif borçlar ını ifa edince, vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına üçüncü şahıstaki alacağı, müvekkilin olur” (bu konuda bkz. Kocaman, Alacağın Temliki, Ankara 1989, s. 47-48; Yavuz, Dolaylı Temsil, İstanbul 1983, s. 126-127).

3. YETK İSİZ TEMSİL Yukar ıda belirtildiği gibi, temsil yetkisine dayanarak işlem yapmanın (doğrudan temsil) iki koşulu vardır: Temsil yetkisi ve başkası adına davranma. Yetkisiz temsil durumunda, bu koşullardan ilki gerçekleşmemiştir. Yani bir başkası adına sözleşme yapan kimsenin temsil yetkisi yoksa, yetkisiz temsil söz konusudur. Temsilcinin yetkisinin sona erdi ği veya yetkisinin sınırlar ını aştığı durumlarda da yetkisiz temsil söz konusudur. © TESMER. Tüm haklar ı TESMER’e aittir.


14

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Bir kimse yetkisi olmadığı halde başkası adına davranarak işlem (sözleşme) yapmışsa, adına işlem yapılan icazet (onay) vermedikçe bu sözleşmeyle bağlı olmaz (BK m. 38). Bu nedenle, icazet verilinceye veya icazet verilmesi reddedilinceye kadar sözle şme ask ıdadır. Ancak diğer taraf ın, adına işlem yapılanın (temsil edilenin) uygun bir süre içinde o sözleşmeye icazet verip vermeyeceğini beyan etmesini talep etmeye hakk ı vardır. Bu süre içinde icazet verilmediği takdirde, o kimse de sözleşmeyle bağlı kalmaz (BK m. 38). Temsil edilen sözleşmeye icazet verirse, bu sözleşme, temsilci yetkiliymiş gibi yapıldığı andan itibaren temsil edileni bağlar. Şayet temsil edilen kimse icazetten aç ıkca veya örtülü (zımmî) olarak kaçınırsa, sözleşmenin geçerli olmamas ından doğan zarar ın (menfi zararın) tazmini için, temsilci sıfatını tak ınan kimse aleyhine dava aç ılır. Fakat bu kimse diğer taraf ın, temsil yetkisine sahip olmad ığını bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispatlarsa, davaya gerek kalmaz (BK m. 39/I). Temsilci sıfatını tak ınan kimse kusurluysa (yani temsil yetkisine sahip olmad ığını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa), o zaman hâkim hakkaniyet gerektirdi ği takdirde, o kimseyi müsbet zararı (yani sözleşmenin ifa edilmemiş olmasından doğan zarar ı) ödemeye de mahkûm edebilir (BK m. 39/II). BK m. 39/III’e göre; sebepsiz zenginleşme esas ına dayanarak dava açma hakk ı, bu hallerin tümünde sakl ıdır. .

§ 3. HAKSIZ F İİLDEN DOĞAN BORÇLAR I. KAVRAM Hukuka ayk ır ılık (hukuka ayk ır ı fiiller), iki şekilde kar şımıza çıkar: Borca (sözleşmeye) ayk ır ılık ve haksız fiiler. Borça ayk ırılık durumunda (BK m. 96 vd.), zarar veren ile zarara uğrayan arasında bir borç ilişkisi vardır ve buna ayk ır ı davranılmasından bir zarar doğmuştur. Buna kar şılık haksız fiil durumunda (BK m.41 vd.), taraflar ın arasında böyle bir ilişki yoktur. Ancak zarar verici davran ış (fiil) sonucunda zarar veren için bir tazmin borcu söz konusu olabilecektir. Haksız fiil, bir kişinin (fail) hukuka ayk ır ı bir davranışla kasten veya ihmal sonucu başka bir kişiye (mağdura) zarar vermesidir. (BK m.41).

II. HAKSIZ F İİLİN UNSURLARI Yukar ıdaki tanımdan anlaşılacağı gibi, haksız fiilin unsurlar ı şunlardır (BK m. 41):

A) Hukuka ayk ırı fiil Haksız fiilden sorumluluğun ilk şartı, zarara yol açan fiilin hukuka ayk ır ı (haksız) olmasıdır. Hukuku düzeninin yaz ılı olan ve olmayan kurallar ına ayk ır ılık, hukuka ayk ır ılık sayılır. Şu durumlarda, hukuka ayk ır ılık ortadan kalkar: Kamu erkinin (yasal s ınırlar içinde) kullanılması, haklı savunma, zorda kalma ( ıztırar) hali, kendi hakk ını korumak için kuvvet kullanma, özel hukuktan doğan bir hakk ın kullanılması, zarar görenin r ızası (hukuken mümkün olan hallerde).

B) Zarar



15

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Haksız fiilden dolayı tazmin yükümlülüğünün doğması için, ortada zarar olmas ı gerekir. Zarar, maddi ve manevi olabilir. Maddi zarar, malvarlığının mevcut durumu ile haks ız fiilden önceki durum aras ındaki fark ı ifade eder. Bu fiili bir zarar olabileceği gibi, kârdan yoksun kalma şeklinde de ortaya ç ıkabilir. Manevi zararda ise kişinin şahsiyet (kişilik) haklar ına bir tecavüz söz konusudur. Zarar görenin, zarar ın varlığını ispatlaması gerekir.

C) Kusur Kusur, hukuka ayk ır ı sonucun istenmesi (kast) veya bu sonucu önlemek için gerekli iradenin gösterilmemesidir (ihmal). İrade unsuruna (temyiz kudretine) sahip olan bir ki şi, kusur ehliyetine sahiptir ve haks ız fiilden sorumlu tutulabilir. Ancak istisnaen baz ı durumlarda (hakkaniyet sorumluluğu, temyiz kudretinden geçici olarak yoksunluk), temyiz kudretinden mahrum olanlar da sorumlu tutulabilirler. Kusurun ispat ı, zarar gören kişiye aittir. Bazı durumlarda zarar görenin de fiilin meydana gelmesinde birlikte kusuru olabilir (müteraf ık kusur). Bu durum, tazminat miktar ının belirlenmesinde dikkate al ınır.

d) Nedensellik (İlliyet) bağı Haksız fiil dolayısıyla tazmin borcunun doğabilmesi için haks ız fiil ile zarar aras ında nedensellik bağının bulunması, yani zarar ın bu fiilden dolayı meydana gelmesi şarttır. Nedensellik bağı konusunda uygun illiyet bağı teorisi uygulanır. Buna göre; haks ız fiil ile zarar arasında bir nedensellik bağının varlığını kabul edebilmek için, söz konusu fiilin normal hayat tecrübelerine ve hayat ın normal ak ışına göre zarar verici sonucun doğmasına elverişli olması gerekir. Yani hayat tecrübelerine göre böyle bir sonucun do ğması mümkün (beklenebilir) olmalıdır.

III. KUSURSUZ SORUMLULUK HALLER İ (ÖZELLİKLE İSTİHDAM EDENLER İN SORUMLULUĞU) Haksız fiilden sorumlulukta, kusur ilkesi kabul edilmiştir. (BK m. 41). Ancak bu, her zaman tatmin edici sonuçlar doğurmaz. Nitekim geçen yüzy ılın ikinci yar ısından itibaren, kusur ilkesinin mutlak olarak kabulü eleştirilmeye başlanmıştır. Bunun sonucu, kusursuz sorumluluk halleri ortaya çıkmıştır.

Tehlike (risk) sorumluluğu ve hakkaniyet sorumlulu ğu, kusursuz sorumlulukta temel iki düşünceyi ifade etmektedir. Başkalar ı için tehlike yaratan bir faaliyette bulunan girişimci, kusurlu olmasa dahi bu girişimin (teşebbüsün) yol açt ığı zarardan sorumlu tutulmalıdır. Bu, tehlike sorumluluğu halini ifade eder (Karayollar ı Trafik Kanunu’na göre işletenin sorumluluğu, BK m. 55 ve 58). Diğer temel düşünce ise, hakkaniyet sorumluluğudur. Hakkaniyet gerektiriyorsa fail, kusurlu olmasa bile sorumludur. Bu düşünce, temyiz kudretinden yoksun olanlar ın haksız fiilden sorumluluğunda uygulama alan ı bulmuştur (BK m.54). Burada, kusursuz sorumluluk hallerinin en önemlilerinden biri olan istihdam edenlerin (adam çalıştıranların) sorumluluğu üzerinde durulacakt ır (BK m. 55). Adam çal ıştıranlar ın BK m. 55 gereğince kusursuz sorumluluğu, başkasını çalıştıran kimsenin yükümlü olduğu objektif özeni yerine getirmemiş olması nedenine dayan ır. Bu sorumluluğun söz konusu olması için gerekli şartlar şunlardır: - İstihdam eden ile zarar verici fiili işlemiş olan çalıştırdığı kişi arasında bir istihdam (çalıştırma) ilişkisi olmalıdır. Bunun anlam ı, istihdam edenin, çal ıştırdığı kişi üzerinde emretme, denetleme yetkisine sahip olmas ıdır; - Zarar, hizmetin ifası sırasında ve hizmetle ilgili olarak meydana gelmiş olmalıdır;



16

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

- Zarar, istihdam edilen kişinin haksız fiilinden doğmuş olmalı ve bu fiille zarar arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır. Buna kar şılık, BK m. 55’deki sorumluluk halinin söz konusu olmas ı için istihdam edenin kusurlu olmas ı gerekmez. Çünkü bu hal, bir kusursuz sorumluluk durumudur. Ancak istihdam eden, kurtuluş kanıtı getirerek sorumluluktan kurtulabilir. Şöyle ki: İstihdam eden, zarar ın meydana gelmemesi için gerekli tüm dikkat ve özeni gösterdi ğini veya gerekli dikkat ve özeni göstermiş olsaydı dahi zarar ın yine de meydana geleceğini ispatlarsa, sorumlu olmaz. Karayollar ı Traf ık Kanunu m. 85 vd.nda özel bir düzenleme getirerek, motorlu araçlar ın işletilmesinden doğan zararlardan işletenin sorumluluğunu düzenlemiştir: “İşleten, aracın sürücüsünün veya arac ın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur” (m.85/4). KTK m. 109’a göre, “motorlu araç kazalar ından doğan maddi zararlar ın tazminine ilişkin talepler, zarar görenin, zarar ı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve herhalde, kaza gününden ba şlayarak on y ıl içinde zamanaşımına uğrar...” (Kar ş. BK m. 60). BK m. 100, bir borcun ifasına yardımcı olarak katılan şahıslar ın borçlunun borcuna ayk ır ı davranarak alacaklıya verdikleri zarardan borçlunun sorumlu olacağını ifade etmektedir. Yardımcı şahsın ika ettiği zarardan borçlunun bir kusuru bulunmasa dahi, o, bu zarardan sorumludur. Bu maddede de BK m. 55’de olduğu gibi bir “kusursuz sorumluluk” hali düzenlenmektedir. Ancak arada farklılıklar vardır. Şöyle ki: - BK m. 55’de istihdam edene sorumluluktan kurtulabilmesi için “kurtuluş beyyinesi” tanınmıştır. Oysa BK m. 100’e dayanan sorumlulukta, borçluya böyle bir imkân sağlanmamıştır. - Borca ayk ır ılıkta zamanaşımı süresi on yıl (BK m. 125) iken, haksız fiil sorumluluğunda bir yıldır (BK m.60). - Borca ayk ır ılıkta sorumluluğun sözleşme ile daraltılması mümkün olduğu halde (BK m. 99/II, m. 100/II-III), haksız fiil sorumluluğunda bu söz konusu olmaz. (Bu konuda bkz. Oğuzman, Borçlar Hukuku, C. I., 4.B., İstanbul 1987, s. 307).

IV. HÜKÜMLER İ Haksız fiil işleyen kişi, mağdurun zarar ını tazmin etmek zorundadır. Tazminat, maddi ve manevi tazminat olmak üzere ikiye ayr ılır. BK m.43’e göre; yargıç, durumun gereklerini ve hatanın (kusurun) ağırlığını dikkate alarak, tazminat ın tarzını ve kapsamını belirler. Maddi tazminat genellikle nakden tazmin şeklinde olur. Fakat aynen tazmine hükmedilmesi de mümkündür. Manevi tazminat, kişilik haklar ına tecavüz halinde söz konusu olur (BK m.49).

§ 4. SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR I. TANIM VE UNSURLARI



17

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Sebepsiz zenginleşme (BK m. 61 vd.), bir kişinin malvarlığında haklı bir sebep olmaksızın bir diğer kişinin malvarlığı aleyhine meydana gelen zenginleşmedir (çoğalmadır). Sebepsiz zenginleşme dolayısıyla bir iade (geri verme) borcunun doğabilmesi için, dört unsurun varlığı gerekir:

- Zenginleşme: Sebepsiz zenginleşme davasının açılabilmesinin ilk şartı, bir kimsenin malvarlığında bir çoğalmanın (zenginleşmenin) meydana gelmesidir. - Fakirleşme: Bir kimsenin malvarlığında hakl ı bir sebep olmaks ızın meydana gelen zenginleşme, bir başkasının malvarlığı aleyhine gerçekleşmiş olmalıdır. Yani bir kimse zenginleşirken, bir başkasının malvarlığı fakirleşmiş olmalıdır (fiilen azalma veya zenginleşmenin önlenmesi tarz ında). - Nedensellik bağı: Sebepsiz zenginleşme davasının şartlar ından biri de, zenginleşme ile fakirleşme arasında nedensellik bağının bulunmasıdır. Yani bir kimsenin malvarl ığındaki fakirleşme, bir diğer şahsın malvarlığındaki zenginleşmeden kaynaklanmal ıdır. - Haklı bir sebebin bulunmaması: Sebepsiz zenginleşmenin söz konusu olabilmesi için zenginleşmenin haklı bir sebebe dayanmamas ı gerekir. Borçlar Kanunumuz zenginleşmenin haklı bir sebebe dayanmad ığı durumlara örnek olarak şunlar ı saymaktadır: a)Hukuki sebep geçerli değilse yahut borç olmayan şey ödenmişse; b) Hukuki sebep gerçekle şmemişse; c) Hukuki sebep sonradan ortadan kalkm ışsa. II. HÜKÜMLER İ Sebepsiz zenginleşmeden doğan borç, iade (geri verme) borcudur (BK m.61). Sebepsiz zenginleşme davası, şahsi nitelikte bir davadır. Davanın (yani geri verme borcunun) konusu, hakl ı bir sebep olmaks ızın malvarlığına giren şeyin iadesidir. Zenginleşme konusu tüketilmiş veya aynen iadesi mümkün değilse, iadenin konusu zenginleşmenin nakdi kar şılığıdır. Fakat iade borcunun kapsam ı, zenginleşme miktar ını aşamaz. Zenginleşen kötüniyetli ise, zenginleşmenin tümünü iade etmek zorundad ır. İyiniyetliyse iade borcu, geri verme zamanındaki zenginleşme miktar ıyla sınırlıdır (BK m. 63). Sebepsiz zenginleşme davası, bir ve on y ıllık zamanaşımı sürelerine tabidir ( m. 66). § 5. BORCUN İFASI I. KAVRAM İfa, borç ilişkisinin konusu olan edimin borçlu taraf ından alacakl ıya kar şı yerine getirilmesi ve böylece borcun (dolay ısıyla, borç ilişkisinin) sona erdirilmesidir. BK m.67’deki yedek kurala göre, borcun bizzat borçlu taraf ından ifasında alacaklının menfaati bulunmadıkça, borçlu, borcunu şahsen yerine getirmek zorunda değildir. Demek ki, borçlunun borcunu şahsen ifası, alacaklının bunda menfaatinin bulunduğu hallerde (örneğin bir ressamın bir tablo yapmay ı, bir terzinin elbise dikmeyi, bir hastabak ıcının hizmet sunmay ı üstlendiği durumlarda) gerekli olacakt ır. Ancak bu yedek kural ın aksi de kararlaştır ılabilir. Konusu para olan borcun nasıl ifa edileceği (ödeneceği) BK m.83’de düzenlenmiştir. Şöyle ki:

“Konusu para olan borç, memleket (Türk) parası ile ödenir. Sözleşmede, ödeme yerinde kanuni rayici olmayan bir para öngörülmüş ve sözleşmenin değiştirilmeden (harfiyen) yerine getirilmesi, aynen ödenecek kelimeleri veya buna denk (muadil) deyimlerle şart k ılınmamış ise, borç, vade günündeki rayici üzerinden Türk paras ı olarak ödenebilir. (3568 sayılı Yasa ile eklenen f ıkra):



18

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı, bu borcun, vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini isteyebilir”.

II. İFA YER İ Taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, BK m. 73’deki yedek kurala göre:

- Para borçları, ödeme zamanında alacakl ının ikametgâhının bulunduğu yerde ifa olunur (götürülecek borçlar), - Parça borçları (yani belli bir şeyin teslimi borcu), sözleşme yapılırken o şeyin bulunduğu yerde ifa olunur. - Diğer tüm borçlar, borcun doğumu zamanında borçlunun oturduğu yerde (borçlunun ikametgâhında) ifa olunur (aranacak borçlar).

III. İFA ZAMANI İfa zamanı, alacaklının borçludan borcun ifas ını isteyebileceği andır (muacceliyet anı). Alacaklı, muaccel olmamış (vadesi gelmemiş) bir borcun ifas ını isteyemez. Kural olarak her borç doğduğu anda muaccel olur ve hemen ifas ı istenebilir (BK m.74). Ancak borcun ifas ı, bir vadeye de bağlanmış olabilir. Bu vadenin kesin bir tarih olarak değil de hesap sonucu bulunacak bir tarih olarak belirlendi ği (örneğin 15 gün sonra, 1 hafta ve 1 ay sonra) durumlarda, bu hesab ın nasıl yapılacağı önem taşır. BK, bu konuda baz ı yedek kurallar getirmiştir (BK m. 75-79): - Ayın başı veya sonu tabirlerinden, ay ın birinci ve sonuncu günleri (örneğin 31 Ocak, 28 Şubat) anlaşılır; ayın ortası tabirinden ise, ay ın onbeşi anlaşılır. - Süre gün olarak belirtilmişse: Borç, sözleşmenin yapıldığı gün sayılmamak şartıyla sürenin son günü muaccel olur; süre sekiz veya onbe ş gün ise, bu süre bir veya iki hafta olarak değil, tamam sekiz veya onbeş gün olarak değerlendirilir. - Süre hafta şeklinde belirlenmişse: Borç, son haftan ın sözleşmenin yapıldığı güne ismen uyan gününde muaccel olur. - Süre ay olarak belirlenmişse: Borç sözleşmenin yapıldığı gün ayın kaçıncı günü ise, son ayın buna uyan gününde muaccel olur; son ayda uyan gün yoksa, son ay ın son günü muaccel olur. - Pazar gününe veya kanunen tatil olan güne rastlayan vade, kendili ğinden bunu izleyen tatil olmayan ilk güne geçer. - Borç, vade gününde mesai saatleri içinde ifa edilmelidir. §. 6 ALACAKLININ TEMERRÜDÜ I. KAVRAM VE ŞARTLAR Alacaklı temerrüdü (alacaklının direnimi), alacaklının, haklı bir neden olmaks ızın borçlunun edimini reddetmesidir. Bu tanımdan anlaşıldığı gibi, alacakl ı temerrüdünün meydana gelmesi için, ifa borçlu taraf ından alacakl ıya usulüne uygun olarak teklif edilmiş olmalı ve alacaklı bu teklifi haklı bir neden olmaks ızın reddetmiş olmalıdır (BK m.90). II. GENEL SONUÇLARI



19

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

ALACAKLI TEMERRÜDÜNÜN SONUÇLARI

Bir şeyin teslimine ilişkin borçlarda -

Malı tevdi (BK.m.91)

-

Malı sattır ı p bedelini tevdi (BK.m.92)

Diğer borçlarda Borçlu temerrüdü hükümlerine göre sözleşmenin feshi (BK.m.94)

Alacaklı temerrüdünün en önemli sonucu, tevdi veya sözleşmenin feshi yoluyla borçluya borçtan kurtulma imkan ını vermesidir: a) Borcun konusu bir şeyin teslimi ise, borçlu, tevdi ile borcundan kurtulabilir. Tevdi ile borçlunun borcundan kurtulmas ı, ancak başkasına teslimi mümkün olan edimler (para, k ıymetli evrak vs.) için söz konusu olabilir. Şeyin nereye tevdi edileceğini ifa yerindeki yargıç belirler. Borçlu ticari eşyayı, yargıca başvurmaksızın ifa yerindeki bir ardiyeye bırakabilir (m.91). Borcun konusu olan şey tevdie elverişli değilse veya bozulabilir nitelikteyse veya bak ım ve saklanmas ı büyük giderleri gerektiriyorsa, borçlu, alacakl ıya ihtarda bulunduktan sonra, yarg ıçtan izin alarak malı açık arttırmayla sattırıp bedelini tevdi edebilir (m.92). b) Buna kar şılık borcun konusu bir şeyin teslimi değilse, borçlu temerrüdü kurallar ına göre- sözleşmeyi feshedebilir (m.94).

–borçlunun

§ 7. BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ I. KAVRAM VE ŞARTLARI İfası mümkün ve muaccel bir borcu ifa etmeyen borçlu, ifada gecikmiş durumdadır. Bu gecikme, bazı şartlar ın varlığı halinde borçlunun temerrüdü olarak nitelendirilir. Borçlunun temerrüdünün şartları, borcun muaccel olması ve alacaklının ihtar ıdır (BK m. 101/I). Şöyle ki:

A) Borcun muaccel olması Borcun ifasında bir gecikmeden söz edilebilmesi için, borcun ifa zaman ının, yani alacaklının alacağını borçludan isteyebilme (talep) gününün gelmiş olmasıdır. Ancak borçlu ifadan kaçınmak hususunda bir def’i (savunma) hakk ına sahipse, bu hakk ını ileri sürerek temerrüde düşmekten kurtulabilir.

B) Alacaklının ihtarı



20

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

BK, borçlunun temerrüde düşmüş sayılabilmesi için sadece borcun muaccel (istenebilir) olmasını yeterli bulmamakta, ayr ıca alacakl ının –kural olarak- borçluya borcunu ödemesini ihtar etmesini aramaktadır. İhtar, borcun muaccel olmas ından sonra yap ılacaktır. İhtar alacaklının borçluya borcunu ifa etmesi (yerine getirmesi) konusunda yöneltti ği bir beyan olup, borçluya ulaştığı anda hüküm doğurur, yani borçluyu temerrüde düşürür. Tacirler arasındaki ihtarlar ın noter arac ılığıyla, taahhütlü mektupla veya telgrafla yap ılması gerekir. Bazı durumlarda ihtara gerek olmaks ızın borçlu temerrüde düşer. Bu durumlardan biri, borcun ifa edileceği günün taraflar ın anlaşmasıyla belirlenmiş olması halidir. Diğeri ise, sözleşmede taraflardan birine vadeyi (ifa gününü) belirleme hakk ının tanınmış olmasıdır (BK m. 101/II). Borçlu temerrüdünün şartlar ı bunlardan ibarettir. Temerrüt halinin gerçekleşmesi bak ımından borçlunun kusuru hiçbir rol oynamaz. Kusur ancak temerrüdün baz ı sonuçlar ı için önem taşır.

II. TEMERRÜDÜN GENEL SONUÇLARI Borçlu temerrüdünün genel sonuçları, iki tanedir (BK m.102):

A) Gecikme tazminatı Gecikme tazminat ı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden dolay ı uğradığı zarar ı kar şılamak amacını taşır ve alacaklının, borcun gecikmeden ifa edilmesindeki menfaatini kar şılamaya yöneliktir. Burada tazmin edilecek zarar, bir tür müsbet zarardır ve alacaklının malvarlığının temerrüde düşülmeden borcun yerine getirilmesi halinde gösterece ği durum ile gecikmeyle ifa sonunda gösterdiği durum aras ındaki fark ı ifade eder (fiili zarar ve yoksun kalınan kâr). Ödenecek gecikme tazminat ında dikkate al ınacak tarih, alacağın muaccel olduğu değil, borçlunun mütemerrit (direngen) say ıldığı andır (bkz. Oğuzman, Borçlar Hukuku Dersleri, C. I, 4. B, İstanbul 1987, s. 311). Borçlu temerrüde düşmede kusurlu olmad ığını ispatlamadıkça alacakl ının gecikme yüzünden uğradığı zarar ı tazmin edecektir. Böylece borçlu karine olarak kusurlu say ılmakta, ancak aksini kan ıtlayarak tazmin yükümlülüğünden kurtulabilmektedir (bkz. BK m.96). Burada, temerrüdün kusura bağlı bir sonucu söz konusudur.

B) Kaza halinde sorumluluk Temerrüde düşen borçlu, bundan sonra kazara (kaza ile) meydana gelecek zararlardan sorumludur. Böylece borçlu, temerrüde dü şerek borca ayk ır ı davranmasının beklenmeyen sonuçlar ından ve borcun ifas ının kusuru olmaksızın imkansızlaşmasından sorumlu olmaktadır. Yani, temerrütten itibaren, hasar borçluya ait olmaktad ır. Borçlu bu durumdan, kendisinin temerrüde düşmede kusuru bulunmad ığını veya temerrüde düşmesi (borca ayk ır ı davranışı) ile meydana gelen zarar aras ında nedensellik bağlantısı bulunmad ığını kanıtlayarak kurtulabilir (BK m. 102/II). III. PARA BORÇLARINDA TEMERRÜDÜN SONUÇLARI



21

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Para borçlar ında temerrütte gecikme tazminat ını kar şılamak ve tazminat ın alt sınır ını oluşturmak üzere temerrüt faizi (geçmiş günler faizi) ödenmesi öngörülmüştür (BK m. 103, m. 104). 15.12.1999 tarihli ve 4489 say ılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda Değişiklik Yapılması Hakk ında Kanun ( RG. 18.12.1999), 3095 say ılı Kanun’daki “temerrüt faizi” oranlar ını değiştirmiştir. 3095 say ılı Kanun’un 4489 say ılı Kanun (bkz. m. 2 f.1) ile değişik 1 nci maddesine göre; adi ve ticari işlerde temerrüt faizinin oranı, -sözleşme ile tesbit edilmemişse- yıllık T.C. Merkez Bankas ı’nın önceki yılın 31 Aralık günü k ısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı üzerinden hesaplanır. Ancak bu oran, 30 Haziran günü önceki y ılın 31 Aral ık günü uygulanan reeskont oran ından beş puan veya daha çok farklı ise, yılın ikinci yar ısında bu oran geçerli olur. Bu maddenin 2003 mali y ılındaki uygulamasını düzenleyen ve 31.03.2003 tarihli ve 25065 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 29.03.2003 tarihli ve 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 51 inci maddesinin (t) bendi de; “Madde 51: …. t) İlgili kanununda düzenleme yapılıncaya kadar, 4.12.1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanunun 1 inci maddesindeki kanuni faiz oran ı, 1.4.2003 tarihinden itibaren aylık %2.5 olarak uygulanır. Ay kesirleri tama iblağ edilir. Taksitlendirilen veya herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacaklar ı için öngörülen en yüksek faiz oranı uygulanır.” şeklindedir.

Ancak T.C. Merkez Bankas ı’nın önceki yılın 31 Aralık günü k ısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı,yukar ıda açıklanan miktardan fazla ise arada sözle şme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oran ı, 30 Haziran günü önceki y ılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oran ından beş puan veya daha çok farklı ise, yılın ikinci yar ısında bu oran geçerli olur (4489 s. Kanun m. 2 f.2). Temerrüt faizi oranının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdî faiz miktar ı yukar ıdaki f ıkralarda öngörülen miktar ın üstünde ise, temerrüt faizi, akdî faiz miktar ından az olamaz (4489) s. Kanun m. 2 f. 3). 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’a 14.11.1990 tarih ve 3678 sayılı Yasa ile eklenen m. 4/a’ya göre, yabanc ı para borcunun ödenmesinde mütemerrit olan borçlu, sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştır ılmadığı takdirde, geçmiş günler için, Devlet Bankalar ının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden faiz ödemekle yükümlüdür (RG. 23.11.1990).

Diğer borçlarda borçlu temerrüde düşmede kusuru bulunmad ığını kanıtlayarak (ispatlayarak) gecikme tazminat ı ödemekten kurtulabilirken, ayn ı imkan para borçlar ında temerrüt faizi için söz konusu değildir. Borçlu temerrüde düşmede kusuru bulunmasa bile, para borcu için temerrüt faizi ödemek zorundadır. Diğer taraftan, alacaklının bir zarar ı bulunduğunu kanıtlaması da gerekmez. Çünkü burada, kanunen varsay ılan bir zarar için ödenen götürü bir tazminat niteliği mevcuttur. BK m.105, ayr ıca temerrüt faiziyle kar şılanamayan zarar ın (munzam zarar) tazmini imkanını (olanağını) da kabul etmiştir. Munzam zarar ın tazmininde, BK m. 96 vd.ndaki esaslar uygulanacakt ır. Temerrüt faizinden farklı olarak artık alacaklı, zarar ının bu faizle kar şılanmadığını ispatla yükümlüdür. Diğer taraftan borçlu da, temerrüde düşmede kusuru bulunmadığını ispat ederek zarar ı tazmin yükümlülüğünden kurtulabilir (Oğuzman, s. 318).

IV. KAR ŞILIKLI SÖZLE ŞMELERDE TEMERRÜDÜN SONUÇLARI (EK İMKANLAR) Daha önce de belirtildiği gibi, her iki taraf ı da borç altına sokan sözleşmelere iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler denir. Bu sözleşmeler içinde, bir taraf ın edimi kar şılığında diğer taraf ın da mutlaka bir kar şı edim yüklendiği, yani bir edim değişiminin (mübadelesinin) söz konusu olduğu sözleşmelere, tam iki taraflı (karşılıklı) veya –Roma Hukukundan gelen bir



22

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

tabirle- sinallagmatik sözle şmeler denir. Örnek: Satım sözleşmesi, hizmet sözleşmesi, eser (istisna) sözleşmesi. İşte bu tür sözleşmelerde borçlunun temerrüdü halinde, BK m. 106, alacakl ıya, temerrüdün genel sonuçlar ına göre- bazı ek (munzam) imkanlar tanımıştır. BK m. 106’ya göre, alacaklı, ifa ve gecikme tazminat ı isteme dışında, borcun ifasından vazgeçip ifa etmeme sebebiyle tazminat istemek veya sözleşmeden dönmek (akdi feshetmek) imkan ına sahiptir. Fakat alacaklı, bu ek imkanlardan yararlanabilmek için, -kural olarak- borçluya bir mehil vermek zorundad ır. Böylece alacakl ı, mehlin sonunda üç imkana sahip olacakt ır: a) İfa ve gecikme tazminat ı, b) İfa yerine tazminat (müsbet zarar ın tazmini), c) Sözleşmenin feshi ve menfi zarar ın tazmini. Alacaklının menfi zararı, feshedilen sözleşmeye güvendiği için uğradığı, bu sözleşme hiç yapılmamış olsa idi uğramayacağı zarardır. Bu zarar ın kapsamına, alacaklının feshedilen sözleşmenin yapılması (kurulması) için yaptığı masraflar; sözleşmeden doğan borçlar ifa edilecek diye yaptığı masraflar; sözleşmenin hüküm ifade ettiğine güvenerek başkası ile sözleşme yapma f ırsatını kaçırması yüzünden uğradığı zarar girer. Örneğin (A), (B)’den 1 Mart tarihinde 10 milyar TL.ye bir mal sat ın almıştır. Mal üç ay sonra teslim edilecek ve semen mal teslim edilince ödenecektir. Ayn ı nitelikte mal 15 Martta (C) taraf ından (A)’ya 11 milyar TL.ye teklif edilmiş, fakat (A), (B) ile arasındaki akdî bağı düşünerek bu teklifi reddetmiştir. Daha sonra sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle (A) bu malı (Ü)’den 12,5 milyar TL.ye almak zorunda kalırsa, onun sözleşmeye güveni (sözleşmenin hüküm ifade edeceğine güveni) yüzünden uğradığı zarar 12.500.000.000 – 11.000.000.000 = 1.500.000.000 TL.dir. (A)’nın güveni yüzünden uğradığı bu 1,5 milyar TL.lik zarar, menfi zarardır (bkz. Oğuzman, s. 280,328).

Birinci imkan zaten mevcuttu. Böylece alacakl ı, mehlin sonunda, iki yeni imkana daha kavuşmaktadır (b ve c). Yani mehlin, ifa ve gecikme tazminat ı istemek bak ımından bir rolü yoktur. Mehil (süre) verilmesinin etkisi, mehlin sonunda alacakl ının ifa ve gecikme tazminat ı istemekten vazgeçerek, borcun ifa edilmemesi sebebiyle tazminat isteme ve sözle şmenin feshi (sözleşmeden dönme) haklar ını kullanabilmesinde görülür. Alacakl ı bu seçimi, ancak derhal kullanacağı bir beyanla yapar. BK m. 106’ya göre alacakl ının ek imkanlardan yararlanabilmesi için gerekli olan mehil, -ihtar gibi- hukuki işlem benzeri bir fiildir. Mehil verilmesi, alacakl ının borçluya borcunu ifa etmesi için bir süre tanımasıdır. BK m.107, istisnaen baz ı hallerde mehil tayinine gerek olmadığını belirtmektedir. Bu haller, şöyle sıralanabilir: - Borçlunun durumundan mehil vermenin etkisiz kalacağı anlaşılıyorsa, - Borçlunun temerrüdü sonucu olarak borcun ifas ı alacaklı için faydasız kalmışsa, - Sözleşmede borç için kesin vade kararlaştır ılmışsa. BK m. 187 ve 188’de, sat ıcının teslim borcunda temerrüdü özellikle ticari sat ımlar bak ımından hükme bağlanmıştır. BK m.187, yalnız teslim için muayyen vadeli ticari satımlarda uygulanır. Teslim için muayyen vadeli olmayan ticari sat ımlarla alelâde satımlarda satıcının temerrüdü, BK m.106 vd. hükümlerine tabidir. Teslim için muayyen vadeli ticari sat ımda satıcı vadenin gelmesinde teslim borcunu yerine getirmezse, al ıcının teslim talebinin vazgeçerek ifan ın yerine getirilmemesi sebebiyle zarar ve ziyan isteyeceği, yani müsbet zarar ının tazminini isteyeceği kabul olunur (BK m.187/I). Böylece, teslim için muayyen vadeli ticari sat ımda vadenin dolmas ında alıcının hiç sesini çıkarmamas ı, onun artık teslimden vazgeçip ifanın yapılmaması dolayısıyla tazminat isteyeceğine karine teşkil eder. Bu durumda, BK m.106’daki karine tersine çevrilmi ş olmaktadır (Tandoğan, Borçlar Özel, C.I/1, s. 130-134).

§ 8. BORCU SONA ERD İREN SEBEPLER 1. GENEL OLARAK © TESMER. Tüm haklar ı TESMER’e aittir.


23

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Burada kastedilen, dar anlamda borcun sona ermesidir. Borcu sona erdiren normal sebep, borcun ifas ıdır. Bunun üzerinde daha önce duruldu. Borçlar Kanunumuz borcu sona erdiren sebepler olarak Üçüncü Bab’ta, tecdit (yenileme), alacakl ı ve borçlu s ıfatlar ının birleşmesi, ifa imkansızlığı, takas ve zamanaşımını düzenlemiştir. Buna, ibra’yı da eklemek gerekir. II. İBRA A) Kavram ve Şartlar İ bra, alacaklının borçluyla yapt ığı bir sözleşmeyle alacağından vazgeçerek, borçluyu borçtan kurtarmasıdır. Kaynak Kanundaki (İsv. BK) hüküm Borçlar Kanunumuza al ınmamış olmakla birlikte, hukukumuzda da buna engel yoktur. İ bra, alacaklının alacak hakk ına doğrudan tesir ettiği (sona erdirdiği) için, bir tasarruf işlemidir ve dolayısıyla, alacaklının alacak üzerinde tasarruf yetkisi bulunmal ıdır. Alacaklı tasarruf yetkisini kaybetmişse (örneğin iflas etmişse), borçluyu ibra edemez. İ bra sözleşmesi, bir geçerlilik şekline tabi değildir. Ancak ispat aç ısından, HUMK m. 288 söz konusu olacaktır. B) Hükümleri İ bra ile borç sona erer. Borcun (dolay ısıyla, alacağın) sona ermesi, alacağı teminat altına alan kefalet ve rehin gibi yan (fer’i) haklar ı da sona erdirir. Alacakl ı işlemiş faizleri saklı tutmuş olmadıkça veya bu halin icab ından anlaşılmadıkça, asıl borç ibra ile sona erince faiz borcu da sonra erer (BK m.113/I-II).

III. YEN İLEME (TECDİT) A) Kavram ve Şartlar Yenileme (tecdit), mevcut bir borcun, yeni bir borç meydana getirilerek sona erdirilmesidir. Yenileme, belli bir borca veya borç ilişkisinin tümüne ilişkin olabilir. Borcu sona erdiren tecdit borcun konusunun, sebebinin veya taraflar ının değiştirilmesi şeklinde olabilir. Taraflar ın değiştirilmesi tarzındaki tecdit, alacakl ının değişmesinde alacağın temlikine, borçlunun değişmesinde ise borcun nakline benzer. Ancak alaca ğın temlikinde alacaklı ve borcun naklinde borçlu borç sonra ermeden değiştiği halde, tecditte eski borç sona erer ve yeni bir borç doğar. Tecdit (yenileme), taraflar ın anlaşmasıyla olur. Bu sözleşme de diğer sözleşmelerin geçerlilik şartlar ına tabidir. Ayr ıca, şu koşullar ın da gerçekleşmiş olması gerekir: - Geçerli bir borcun varl ığı, - Yeni, geçerli bir borcun meydana gelmesi, - Taraflar ın yenileme niyeti bulunması (bu niyet, sözleşmeden açıkca anlaşılmalıdır) (BK m.114/I). Bu arada Kanunda, cari hesap sorununa da değinilmiştir: Bir alacağın cari hesaba kaydedilmesiyle borç yenilenmiş sayılmaz. Borç ancak, hesap kapat ılı p bakiye kar şı tarafça kabul edilince yenilenmiş olur ve bu durumda eski borçlar sonar erer, onlar ın yerini yeni bir borç (alacak) olarak bakiye al ır (BK m.115).

B) Hükümleri Yenileme ile eski borç sona erer ve yeni bir borç doğar. Ayr ıca eski borca ilişkin rehin, kefalet gibi yan haklar da sona erer. Yeni do ğan borç, eski borçtan bağımsızdır. Eski borca ilişkin defiler, yeni borç için geçerli değildir. Yeni borç için rehin, kefalet vs. gibi teminatlar ın yeniden kurulmas ı (tesisi) gerekir.



24

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

IV. TAKAS Bu konuda özellikle bkz. Aral F., Türk Borçlar Hukukunda Takas, Ankara 1994.

A) Kavram ve Şartları Takas, iki kişi arasındaki aynı cinsten kar şılıklı borçlar ın, bunlardan birinin tek tarafl ı beyanıyla sona erdirilmesidir. Böylece takas, ifan ın masraf ve külfetine katlanmadan, her iki taraf ı da borcunu ifa etmiş ve alacağını tahsil etmiş duruma getirir.

Takasın şartları şunlardır: a) Taraflar birbirinden alacakl ı olmalıdır (karşılıklı borçluluk): Bir kimsenin takas hakk ına sahip olabilmesi için, kar şı tarafa hem borçlu hem de ondan alacakl ı olması gerekir. Buna, karşılıklılık şartı denir (BK m.118/I b) Taraflar ın birbirlerinden olan alacaklar ının konusu aynı cinsten olmalıdır (m.118/I): Bu şarta en uygun alacaklar, para alacaklar ıdır ve takas, en çok bu alacaklar için söz konusu olur. c) Borçlar ın istenebilir (muaccel) olmas ı (m.118/I): Takas yapmak isteyenin alacağı ifası istenebilir, borcu da ifa edilebilir olmal ıdır. Ancak, kanunun ifadesinin aksine, takas ın yapılabilmesi için, her iki alacağına (da) muaccel olmasına gerek yoktur. Takas beyanında bulunan kişinin alacağının (takas alacağının) muaccel, kar şı taraf ın alacağının (esas alacağın) ise ifa edilebilir olması yeterlidir (Aral, s. 37).

d) Takastan feragat edilmiş olmamalıdır: BK m.124’e göre, borçlu önceden takastan feragat edebilir (vazgeçebilir). Böyle bir feragatta bulunan ki şi, takas için aranan diğer şartlar gerçekleşmiş olsa bile, takas beyan ında bulunamaz. B) Hükümleri Takas şartlar ının gerçekleşmesiyle, takas kendiliğinden gerçekleşmez. Ancak takas beyanı ile, yani takas hakk ının kullanılmasıyla takas gerçekleşir (BK m.122/I). Takas beyan ı, takas hakk ı doğduktan sonra ve sona ermeden önce yap ılmalıdır. Bir kimse, borcunu ödedikten sonra, takas beyan ında bulunamaz. Takas beyan ı yenilik doğuran bir işlemdir ve kar şı tarafa var ınca sonuçlar ını doğurur. Takas beyan ının kar şı tarafa varmasıyla kar şılıklı borçlar, takas edildikleri andan itibaren, daha az olan borcun tutar ı oranında sona ermiş sayılır (m.122/II). Takas beyan ı, bu sonucu geriye etkili olarak sağlar. Taraflar ın birbirlerinden olan alacağı, takas hakk ının doğduğu, yani takas beyan ında bulunma imkanının ortaya ç ıktığı andan itibaren sona ermiş sayılır. Dolayısıyla, borçlar ın sona ermesinin sonuçlar ı da bu tarihe göre belirlenir. Faiz getiren bir borç takas edilmi şse, faizin işlemesi, borcun sona erdiği kabul edilen tarihte durur. V. ZAMANAŞIMI A) Kavram ve şartları Hukuk sistemimizde zamanaşımı deyimi, kazandır ıcı (iktisabi) ve düşürücü (ıskati) zamanaşımı olmak üzere iki ayr ı anlamda kullanılmıştır. Kazandır ıcı zamanaşımı (iktisabi zamanaşımı), eşya hukukunda bir ayni hakk ın (özellikle mülkiyet hakk ının) belli şartlarla belli süre devam eden zilyedlik sonucu kazanılmasını ifade eder ve burada konumuz dışındadır. Burada söz konusu olan düşürücü (ıskati) zamanaşımı ise, belli süre içinde hakk ını talep etmemiş olan alacaklının, alacağını dava yoluyla elde etme imkan ını kaybetmiş olmasını ifade eder. Borçlar Kanunumuz borcu sona erdiren sebepler aras ında düzenlemiş olmasına © TESMER. Tüm haklar ı TESMER’e aittir.


25

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

rağmen, zamanaşımına uğrayan alacak sona ermez, fakat talep ve dava edilemez . Bu nedenle, bu tür alacaklara (borçlara), eksik borçlar denir. Zamanaşımının (düşürücü zamanaşımının) şartları şunlardır. a) Alacağın zamanaşımına tabi olmas ı: BK m. 125’e göre, Kanunda başkaca hüküm bulunmayan hallerde, her dava (alacak) on y ıllık zamanaşımına tabidir. Kural olarak, her türlü alacak zamanaşımına tabidir. Fakat zamanaşımının işlemesine engel olan durumlar vard ır. Bundan başka, zamanaşımını durduran bir sebep borç muaccel olurken mevcutsa, zamanaşımı işlemeye başlamaz. b) Zamanaşımı süresinin geçmesi: Normal zamanaşımı süresi, on yıldır (BK m. 125). Bazı durumlarda daha uzun zamanaşımı süreleri söz konusu olduğu gibi, diğer bazı durumlarda daha k ısa zamanaşımı süreleri söz konusudur.

B) Hak düşürücü süreden fark ı Hak düşürücü sürenin söz konusu olduğu durumlarda (örnek: BK m.31), zamanaşımı süresinden farklı olarak, hakk ın kanun veya sözleşme ile belirlenen süre içinde kullanılmaması, doğrudan doğruya hakk ın sona ermesi soncunu doğurur. Hak düşürücü süreyi dava s ırasında yargıç, -zamanaşımı süresinden farklı olarakkendiliğinden dikkate al ır. Böylece hak düşürücü süreler defi değil, itiraz niteliğindedir. C) Zamanaşımının durması ve kesilmesi Zamana şımının durması (tatili), alacağın istenmesini güçleştiren veya imkans ız k ılan bazı sebepler dolayısıyla zamanaşımının işlememesidir. Zamanaşımını durduran bir sebebin ortaya çıkması halinde, zamanaşımı işlemeye başlamaz; daha önce işlemeye başlamışsa durur. Bu sebep ortadan kalk ınca, ortadan kalkma tarihinden itibaren zamanaşımı işlemeye başlar. Yani hiç işlememişse baştan itibaren, bir süre işlemişse geri kalan k ısım için işlemeye başlar. Zamanaşımını durduran sebepler, BK m.132’de alt ı bent halinde gösterilmiştir. Bu bentlerde gösterilen sebepler, ya sosyal ilişkiler nedeniyle (velayet, vesayet gibi) veya fiili durum itibariyle (alacağı bir Türk Mahkemesi huzurunda ileri sürme imkan ı bulunmaması gibi) bir alacağın dava edilmesini son derece güçleştiren hallerdir. Mevduatta zamanaşımını düzenleyen Bankalar Kanunu’nun 36 nc ı maddesinin son f ıkrasında, “küçükler ad ına ve yaln ızca bunlara ödeme yap ılmak kaydıyla açtır ılan hesaplarda, bu maddede yazılı zamana şımı süreleri küçüğün reşit olduğu tarihte işlemeye başlar” denilmektedir. Zamana şımının kesilmesiyle kastedilen ise, kanunen belli baz ı olaylar ın gerçekleşmesi üzerine, işlemekte olan zamanaşımının işlemiş k ısmının hiçbir etkisi kalmamas ıdır. Zamanaşımını kesen olaydan itibaren, yeni bir zamana şımı işlemeye başlar. Zamanaşımını kesen sebepler, BK m.133’de gösterilmiştir. Bu sebepler, üç grupta toplanabilir: Borçlunun fiilleri, alacaklının fiilleri ve adli makamlar ın fiilleri. Örneğin borçlu borcu tan ırsa (ikrar ederse), özellikle faiz ve borcuna say ılmak üzere bir miktar para veya rehin veya kefil verirse zamanaşımı kesilir (BK m. 133/b.1). Bundan başka, dava aç ılması ile dava konusu alacak (hak) için zamanaşımı kesilir (BK m.133/b.2; TK m.662; MK m. 714, m.777/II) (Kuru, C.2, & 22 s. 1135 vd.). VI. KUSURSUZ İMKANSIZLIK A) Kavram



26

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

İfa imkansızlığı, mevcut bir borcun ifas ının cebri icra yoluyla elde edilemeyecek hale gelmesidir. Bunu, borç ilişkisinin (sözleşmenin) kuruluşunda söz konusu olabilen, borcun konusundaki imkans ızlık ile kar ıştırmamak gerekir. İmkansızlık borcun doğumuna engel oluyorsa ifa imkans ızlığı değil, borç ilişkisinin hükümsüzlüğü söz konusu olur (BK m.20/I). Diğer taraftan, borç ilişkisinin kuruluşunda borcun konusunda söz konusu olan imkans ızlığın borç ilişkisini (sözleşmeyi) geçersiz k ılması için, bu imkansızlığın objektif olmas ı gerekir. Buna kar şılık geçerli olarak kurulmuş bir borç ilişkisinde edim sonradan imkans ız hale gelirse, artık bu imkans ızlık borç ilişkisinin geçerliliğine değil, borç ilişkisinin devamına etki eder. Bu bak ımdan imkansızlığın objektif veya subjektif olmas ının bir önemi yoktur. Bu imkansızlık, maddi veya hukuki bir sebepten de ileri gelebilir.

B) Hükümleri BK m.117/I’e göre ifa imkans ızlığı borçlunun kusuru olmaks ızın meydana gelmişse borç sona erer (kusursuz imkansızlık).*

VII.

ALACAKLI VE BORÇLU SIFATLARININ BİRLEŞMESİ

BK m.116’ya göre, alacakl ı ve borçlu sıfatlar ının bir kişide toplanması halinde borç düşer (sona erer). Örnek: Alacağın borçluya temlik edilmesi. Ancak taşınmaz rehni ve k ıymetli evrak hakk ındaki hükümler sakl ıdır. Bkz. TK m. 593/III.

§ 9. ALACA ĞIN TEMLİK İ 1. KAVRAM VE ŞARTLARI Alacağın temliki, alacağı devreden ile alacağı devralan arasında yapılan bir sözleşme (temlik sözleşmesi) ile alacağın, alacağı devralana geçirilmesini ifade eder. Borçlu, temlik sözleşmesinin dışındadır; onun, sözleşmenin yapılmasına katılması gerekmez (BK m.162/I). Ancak temlikin borçluya bildirilmemiş olması, temlikten haberdar olmayan borçlunun iyiniyetle eski alacaklıya ödemede bulunmas ına neden olabilir ve bu ödeme geçerlidir (BK m.165). Temlikte sadece münferit (bir tek) alacak üzerindeki hak sahipli ği değişmektedir. Yani eski alacakl ı temlik edilen alacak bak ımından borç ilişkisinden çıkmakta, onun yerini yeni alacaklı almaktadır. Buna kar şılık, taraflar arasındaki borç ilişkisi (geniş anlamda borç) devam etmektedir. Alacağın temlikiyle eski alacakl ının münferit alacak üzerindeki hak sahipliği sona erdiği için,bu bir tasarruf işlemidir ve alacaklının, alacak üzerinde tasarruf yetkisi bulunmas ı gerekir. Alacağın temlikinin, geçerlilik şartları şunlardır: - Yazılı temlik sözleşmesi: Temlik sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmalıdır (BK m.163/I). Bunun için, sadece alacağı temlik edenin imzas ının bulunması yeterlidir (BK m.13). - Alacağın temlikinin yasaklanmamış olması: Alacağın temlik edilmesi kanun veya sözleşme hükümlerine göre veya işin niteliği gereği yasaklanmış olmamalıdır (BK m.162/I). *

Buna kar şılık, ifa imkansızlığı borçlunun kusurundan ileri gelmişse, borç sona ermez; sadece borcun içeriği değişikliğe uğrar ve ifası imkansızlaşan edimin yerini, alacaklının zarar ını tazmin yükümlülüğü alır (BK m.96).



27

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Bazı alacaklar ın temliki, kanun (yasa) taraf ından yasaklanmıştır. Örneğin 6570 sayılı Gayr ımenkul Kiralar ı Hakk ında Kanunun 12 nci maddesine göre, “kirac ı, sözleşmede aksine açıklık olmadıkça kiralanan yeri k ısmen veya tamamen başkasına kiralayamaz”. Taraflar yapacaklar ı bir sözleşme ile de temliki yasaklayabilirler. Bu yasağa rağmen alacak temlik edilirse, bu temlik geçersizdir. Bu bak ımdan alacağı devralan kimsenin iyiniyetli olması, kural olarak durumu değiştirmez. Ancak, BK m. 162/II bu konuda istisna getirmektedir: “Borçlu, alacağın temlik edilemeyeceğinin kararlaştır ılmış olduğunu, alacağı temlik yasağını içermeyen yazılı bir borç ikrar ına (tanımasına) dayanarak iyiniyetle devralmış olan üçüncü şahsa kar şı ileri süremez”. Bundan başka, borcun niteliğinin ifanın bizzat alacaklıya yapılmasını gerektirdiği hallerde de, alacak temlik edilemez. Örneğin nafaka alacaklar ı başkasına temlik edilemez. Yine MK m.25/IV c. 1’e göre, manevi tazminat talebi kar şı tarafça kabul edilmedikçe devredilemez (Reisoğlu, Borçlar Hukuku, s. 371-372).

II. HÜKÜMLER İ A) Temlikin içeriği (kapsamı): Alacağın temliki, temlik eden kimsenin şahsına özgü olanlar d ışındaki öncelik (rüçhan) haklar ını ve yan haklar ı da içerir (BK m.168/I). Öncelik haklar ına örnek: İİK m.206’daki öncelikli sıralar. Yan haklara örnek: Kefalet, rehin, hapis hakk ı. Ayr ıca işlemiş faizler de alacakla birlikte devredilmiş sayılır. Bundan başka, alacağa bağlı yenilik doğuran haklar da temlikin içeriğine dahildir (fakat borç ilişkisinin tümünden doğan yenilik doğuran haklar kapsam dışıdır). B) Borçlunun durumu: Alacağın temliki, borçlunun r ızası dışında gerçekleşmektedir (BK m.162/I). Fakat temlik sonucunda borçlunun durumunun eskiye oranla kötüleşmemesi gerekir. Bu nedenle borçlu, temliki öğrendiği zaman eski alacakl ıya kar şı sahip olduğu tüm itiraz ve defileri (savunmalar ı), yeni alacakl ıya kar şı da ileri sürebilir (BK m.167/I). Ancak muvazaal ı borç tanıması (ikrar ı) hali için, bu esasa istisna getirilmiştir. Yazılı borç ikrar ına dayanarak alacaklı sıfatını kazanan üçüncü kişiye kar şı, borçlu taraf ından muvazaa iddias ı ileri sürülemez (BK m.18/II). Diğer taraftan, borçlu temliki öğrendiği zaman temlik edene kar şı muaccel bir alacağa sahipse, bu alacağını, yeni alacakl ıya kar şı olan borcuyla takas edebilir (BK m. 167/II). Böylece alacağın temlikinde, takasın şartlar ından olan kar şılıklılık esasından vazgeçilmektedir. C) Alacağı temlik edenin sorumluluğu: Temlik bir bedel (ivaz) kar şılığında yapılmışsa, yani alacak sat ılmışsa (factoring’de böyledir), alacağı devreden kimse, temlik zaman ında alacak hakk ının varlığını garanti etmiş sayılır. Fakat, ayr ıca taahhüt etmiş (üstlenmiş) olmadıkça, borçlunun aczinden (ödeme gücünden) sorumlu değildir (BK m.169/I-II).

§ 10. MÜTESELS İL BORÇLULUK I. KAVRAM Borçlular arasındaki teselsül, borçlulardan her birinin sözleşme veya yasa gereği borcun tamamından sorumlu olduğu, fakat borçlulardan birinin ifas ıyla diğerlerinin de borçtan kurtulduğu bir birlikte borçluluk halidir. Borçlular arasındaki teselsül hali, yasadan veya sözle şmeden doğar. Ticari işlerin dışında, müteselsil borçluluk karinesi yoktur (bkz. TK m.7). Alacakl ı, borçlular arasında teselsülün varlığını kanıtlamak zorundadır.



28

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

II. HÜKÜMLER İ Borçlular arasında teselsül (dayan ışma) halinin varlığında, alacakl ı, -alacağın muaccel olması koşuluyla- alacağın tamamını müteselsil borçlular ın herhangi birinden isteyebilir (BK m.142/I). Müteselsil borçlulardan biri ödeyince, sona eren borç oran ında diğer müteselsil borçlular da borçtan kurtulur. Ancak aksi kararlaştır ılmış olmadıkça, müteselsil borçlulardan biri kendi kişisel eylemiyle diğer borçlular ın durumunu ağırlaştıramaz (BK m.144). Örneğin müteselsil borçlulardan birinin faiz ödemeyi kabul etmesi veya cezai şart öngörmesi, diğer müteselsil borçlular ı bağlamaz. Yasada aksi bir çözüm getirilmemişse veya müteselsil borçlular aralar ında başka bir çözüm kararlaştırmamışlarsa, müteselsil borçlulardan her biri, alacakl ıya yapılan ödemeden eşit bir payı üzerine almak zorundad ır. Böylece alacakl ıya payını aşan bir ödemede bulunan borçlu, bu fazla k ısım için diğer borçlulara rücu edebilir (BK m.146/I).



29

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

ÖZEL BORÇ İLİŞK İLER İ (ÇEŞİTLİ SÖZLEŞME TİPLER İ) § 1. SÖZLEŞMELER HAKKINDA GENEL B İLGİLER Borçlar Kanunumuzun “Akdin Muhtelif Nevileri” başlığını taşıyan İkinci K ısmında çeşitli sözleşme tipleri ele alınmış ve ayr ıntılı olarak düzenlenmiştir (BK m.182-544). Ancak bu k ısımda esas (temel) olarak sözleşmeler (akitler) düzenlenmiş olmakla beraber; vekâletsiz işgörme (m.410-415), havale (m.457-462), ticari mümessillik ve ticari vekâlet (m.449-456) gibi sözleşme d ışı ilişkilere de yer verilmiştir. Bu nedenle, bu k ısmın başlığının “Özel Borç İlişkileri” şeklinde kaleme al ınmasının daha doğru olacağı belirtilmektedir. Borçlar Kanununda düzenlenmiş, yani ismen belirlenmiş sözleşmelere “isimli (tipik) sözleşmeler” denilmektedir. Ancak Borçlar Hukukunda “sözleşme özgürlüğü” ilkesi hâkim olduğu için; taraflar sözleşmenin tipini seçmekte, yani dilerlerse yasada düzenlenmiş sözleşmelerden birini seçmekte veya dilerlerse yasada düzenlenmemi ş tipte bir sözleşme meydana getirmekte (yaratmakta) serbesttirler. İşte yasada düzenlenmemiş bu tür sözleşmelere, “isimsiz (atipik)” sözle şmeler denilmektedir. Sözleşmeler konusunda genel olarak bkz. Tandoğan, Özel Borç Münasebetleri, C. I, Ankara 1969; Akyol, Özel Borç İlişkileri, I. Fasikül, İstanbul 1984; Zevkliler, Özel Borç İlişkileri, 4.B., İzmir 1994; Zevkliler (Aydoğdu/Petek), 6. B., Ankara 1998; Aral, Özel Borç İlişkileri, 2.B., Ankara 1999.

I. İSİMLİ (TİPİK) SÖZLEŞMELER Borçlar Kanununda düzenlenmiş, yani ismen belirlenmiş sözleşmeler çeşitli bak ımlardan sınıflandırmalara tabi tutulmaktadır. Aşağıda bunlar içinde en önemlisi olan, “amaç ve içerikleri” yönünden yapılan sınıflandırmaya (tasnife) değinilecektir.

A) Devir Borcu Doğuran Sözleşmeler Bunlar bir hakk ın kesin olarak devrine yönelmiş olan sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler sadece hakk ın (mülkiyetin) devri borcunu doğururlar, fakat hakk ı doğrudan doğruya kar şı tarafa geçirmezler; bunun için ayr ıca bir tasarruf işlemine ihtiyaç vardır. Satım, trampa ve bağışlama vaadi bu gruba giren sözleşmelerdir.

B) Kullandırma Sözleşmeleri Bu sözleşmelerde bir şeyin mülkiyetini devretme borcu doğmaz, sadece bir şeyin kullandırılması borçlanılır (taahhüt edilir). Bu grup sözleşmeler olarak; kira, ariyet ve ödünç (karz) gösterilebilir.

C) İşgörme Sözleşmeleri Bu tür sözleşmeler, insan emeği harcanarak belli bir işin görülmesi amacını taşırlar. Hizmet (iş) sözleşmesi, istisna (eser) sözleşmesi, vekâlet sözleşmesi bu gruba giren sözleşmeler olarak sayılabilir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümler, özel hüküm bulunmayan hallerde di ğer işgörme ilişkilerine de uygulanabilecek “genel” nitelikte hükümlerdir. Bu durum, BK m.386/II’de ifade edilmiştir: “Diğer akidler (sözleşmeler) hakk ındaki kanuni hükümlere tâbi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur (uygulan ır)”. © TESMER. Tüm haklar ı TESMER’e aittir.


30

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

D) Saklama (Muhafaza) Sözle şmeleri Bu sözleşmeler, alacakl ıya ait belirli bir eşyanın, borçlu taraf ından belirli bir süre saklanarak bu süre sonunda alacakl ıya geri verilmesi amacını taşır. Vedia, ardiye, otelciye ve hancıya tevdi sözleşmeleri bu tür sözleşmelerdendir.

E) Teminat Sözleşmeleri Teminat sözleşmeleri, mevcut bir borcun ifasını temin amacını güden sözleşmelerdir. Aslında başka bir ilişki nedeniyle ortada bir ana borç vard ır. Teminat sözleşmesiyle zaten mevcut olan bu ana borcun ödenece ği güvence alt ına alınmaktadır. Dolayısıyla bu tür sözleşmeler, asıl bir borç sözleşmesinin fer’ileri niteliği taşırlar. Kefalet, rehin ve cezai şart bu kategoriye dahil edilebilir. Aşağıda bu sözleşmeler içinde uygulamada önemli bir yer tutan “kefalet sözleşmesi” ayr ıntılı olarak ele al ınacakt ır. F) Sonuçları Talih ve Tesadüfe Bağlı Olan Sözleşmeler Bu tür sözleşmelerde edimin yerine getirilip getirilmeyeceği ve bunun kapsam ı önceden belli olmayı p, büyük ölçüde rastlantıya ya da talihe bağlıdır. Kumar ve bahis, kayd ı hayatla irat, ölünceye kadar bakma sözleşmeleri bu grupta yer alan sözleşmelerdir. G) Ortaklık (Şirket) Sözleşmeleri Bu sözleşmelerle iki veya daha çok kişi ortak bir amaca (gayeye) ulaşmak için emek ve parasal varlıklar ını (servetlerini) birleştirmeyi borçlanırlar. Borçlar Kanununda sadece adi şirket (BK m.520-541) düzenlenmiştir. BK’nun 520 nci maddesi adi ortaklığı şöyle tanımlamaktadır: “Şirket, bir akiddir ki onunla iki veya ziyade (ikiden çok) kimseler, sâylerini (emeklerini) ve mallar ını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeyi iltizam ederler (borçlanırlar)”.

Bu sınıflandırma, Borçlar kanunundaki sözleşmelere ilişkin düzenleme tarz ına da az çok uymaktadır. Bununla beraber, Borçlar Kanunu dışındaki başka yasalarda da çeşitli sözleşme tiplerine yer verilmiştir. Örneğin Ticaret Kanunun’daki cari hesap sözleşmesi, taşıma sözleşmeleri, sigorta sözleşmesi gibi. Diğer taraftan Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş bazı sözleşme tiplerine ilişkin olarak özel yasalarda da baz ı hükümler mevcuttur. Örneğin 6570 sayılı Taşınmaz Kiralar ı Hakk ında Kanun’da kira sözleşmesine ilişkin hükümler yer almaktadır.

II. İSİMSİZ (ATİPİK) SÖZLEŞMELER Taraflar “sözleşme özgürlüğü (tip serbestisi)” ilkesi çerçevesinde; yasada düzenlenmi ş sözleşmelerin unsurlar ını yasanın öngörmediği tarzda bir araya getirmek suretiyle “karma sözleşmeler” yapılabilecekleri gibi, yasada düzenlenmiş sözleşmelerin unsurlar ını içermeyen (onlara hiç benzemeyen) “kendine özgü (sui generis) sözle şmeler” de meydana getirebilirler. “Karma tipli (içerikli)” sözleşmeler çeşitli sözleşmelerin unsurlar ını bir araya getirmekle beraber, bu sözleşmelerden bağımsız bir nitelik taşırlar. Örneğin kapıcı sözleşmesi, arsa pay ı kar şılığı kat yapımı sözleşmesi. Modern sözleşmelerden factoring, franchising gibi sözleşmeler de bu gruba dahil say ılabilir. Aşağıda “factoring” üzerinde ayr ıntılı olarak durulacakt ır. “Birleştirme teorisi”ne göre; karma sözleşme”nin içerdiği her bir unsura ilgili sözleşme hükümleri uygulanacakt ır. Ancak bu yap ılırken söz konusu ilişkinin niteliği (özellikleri) de gözönüne al ınacakt ır. “Karma sözleşmeler” konusunda ayr ıntılı bilgi için bkz. özellikle: Kuntalp, Kar ışık Muhtevalı Akit, Ankara 1971.



31

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

“Kendine özgü yap ısı olan (sui generis)” sözle şmeler ise; yasada düzenlenmiş bulunan sözleşmelere ilişkin unsurlar ı tümüyle ya da bir bölümüyle içermezler ve dolay ısıyla, kendilerine özgü unsurlardan oluşurlar. Bu gruba giren sözleşmelere örnek olarak; hakem sözleşmesi, sulh sözleşmesi, garanti sözleşmesi, satış için bırakma (tevdi) sözleşmesi gösterilmektedir. Modern sözleşmelerden “finansal kiralama sözleşmesi” de bu gruba dahil sayılmaktadır (bkz. Altop, Finansal Kiralama (Leasing) Sözleşmesi, Ankara 1990, s. 291). Bu grupta yer alan sözleşmelerden “garanti sözleşmesi”, uygulamada özellikle “banka teminat mektuplar ı” dolayısıyla önem kazanmıştır. Aşağıda “banka teminat mektuplar ı” ayr ıntılı olarak ele al ınacaktır.

§ 2. KEFALET Kefalet sözleşmesi için özellikle bkz. Reisoğlu (Seza), Kefalet, Ankara 1992.

I. GENEL OLARAK KEFALET AKD İ A) Kavram ve hukuki niteli ği BK’nun 483-503 ncü maddeleri aras ında düzenlenmiş olan kefalet, kişisel teminat akitlerinin en önemlilerinden biridir. Kefilin itibarl ı bir kişi olması, yani ödeme gücünün (kredibilitesinin) yüksek olması hallerinde kefalet, ayni bir teminat olan ipoteğe tercih edilmektedir. Kefalet, üç köşeli ilişkilerden biridir. Kefil, borçlu (as ıl borçlu) ve alacakl ı ilişkinin köşelerini oluşturmaktadır. Kefalet akdi alacakl ı ile kefil arasında yapılmaktadır; borçlu (asıl borçlu), akdin taraf ı değildir. Kefalet akdi ile kefil, as ıl borçlunun alacakl ısına kar şı asıl borcun yerine getirilmesini (edasını) tekeffül etmektedir. Kefaletin nitelikleri şöyle sıralanabilir.

- Fer’ilik: Kefalet akdinin en önemli ve vazgeçilmez özelliği “fer’i” oluşudur, yani kefalet geçerli bir asıl borca bağlı olarak hüküm ifade eder. As ıl borç sona erince, kefalet de sona erer. - Talilik: Kefalet tali, yani ikinci derecede bir akittir. İlk planda söz konusu olan, as ıl borçlunun takibidir. - İvazsızlık: Kefalet akdi, kural olarak sadece kefile yükümlülük yükler. Kefaletin konusu, para ile belirlenebilir bir borçtur. Kefalet hükümleri, para ile tazmini mümkün her türlü borç hakk ında uygulanabilir. Ancak bu borç başkasına ait bir borç olmalıdır. Diğer taraftan, ferdileştirilmiş, yani belli olan bir borç için kefil olunabilir.

B) Geçerlilik Şartları 1) Geçerli bir asıl borcun varlığı Kefaletin hüküm doğurabilmesi için, geçerli bir as ıl borca gereksinim vard ır. Daha önce belirtilen kefaletin fer’iliği ilkesi sonucu, as ıl borç herhangi bir nedenle geçersizse, bunu teminat altına alan kefalet de geçersizdir. © TESMER. Tüm haklar ı TESMER’e aittir.


32

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

2) Kefalet akdinin geçerli bir şekilde aktedilmiş olması Kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmış olması ve kefalet senedinde kefilin sorumlu olacağı azami miktarın gösterilmesi gerekir. Kefalette şekil şartı, ispatı kolaylaştırmak veya alacakl ı düşünülerek değil, fakat aksine sadece kefili korumak amacıyla getirilmiştir. Böylece, genellikle hiçbir menfaati olmaks ızın bir taahhüt altına giren kefil korunmak istenmiştir. Kaynak İsviçre Borçlar Kanununda (OR) kefalet hukuku alanında 1941 yılında yapılan değişiklikler ve özellikle kefili korumak amacıyla getirilmiş hükümler, Borçlar Kanunumuza alınmamıştır. Bu hükümlerden biri de OR Art. 493/II’de yer alan ve gerçek kişilerin 2.000 İsviçre Fr.’nı aşan miktardaki kefaletleri için resmi senet arayan hükümdür.

Banka uygulamas ında genellikle belli limitli kredi sözleşmelerini asıl borçlu ile birlikte kefil imzalamakta, ayr ıca kefilin sorumlu olduğu miktar gösterilmemektedir. Bu durumda kefilin sorumlu olduğu azami miktar, kredi sözleşmesinde belirlenen miktar olmaktadır. Ayr ıca 32 sayılı Türk Parasının K ıymetini Koruma Karar ı yabancı para borçlar ı için verilen kefaletlerin geçerliliği konusunda baz ı düzenlemeler getirmiştir. 32 sayılı Karar ın 18. Maddesine göre, Bankalar ın; I. Türkiye’de ve d ışar ıda yerleşik kişiler lehine dışar ıda yerleşik kişilere muhatap döviz ve TL üzerinden, II. Yurt içinde aç ılacak uluslararası ihalelerle ilgili olarak Türkiye’de ve d ışar ıda yerleşik kişiler lehine Türkiye’de yerleşik kişilere muhatap döviz üzerinden teminat mektubu düzenlemeleri, garanti ve kefalet vermeleri serbesttir. Diğer hallerde döviz üzerinden Türkiye’deki bir alacakl ı ile kefalet sözleşmesi yapılması, HDTM’nın bağlı bulunduğu Bakanlığın iznine bağlıdır.

C) Türleri Başlıca kefalet türleri, BK m. 486-489 aras ında düzenlenmiştir.

1) Adi Kefalet BK’muzun sistemine göre adi kefalet, as ıl kefalet türüdür. Yani müteselsil olarak borç altına girildiğinin açıkca belirtilmediği veya kanunlarda aç ıkca müteselsil kefaletin kabul edilmediği hallerde adi kefalet söz konusudur. Bu düzenleme, kefilin lehinedir. Çünkü adi kefalette, asıl borçlu takip edilmeden kefile başvurulamaz. Bununla beraber uygulamada kullan ılan (özellikle bankacılık uygulamasında) kefalet tipi, hemen daima müteselsil kefalettir. TK da (m.7/2), ticari borçlara kefaletin, aksi kararlaştırılmadıkça- müteselsil kefalet teşkil ettiğini belirtmektedir. Adi kefalette, asıl borçlunun aczi tesbit edildikten sonra kefil takip olunabilir. Kefalet yoluyla teminat altına alınan alacak daha önce (veya ay ın zamanda) bir rehinle temin edilmişse, kefil, ilk önce rehnin paraya çevrilmesini talep edebilir (rehnin paraya çevrilmesi def’i).

2) Müteselsil Kefalet Müteselsil kefalet istisna olmas ına kar şın, uygulamada (özellikle bankac ılık uygulamasında hemen daima) en çok rastlanan kefalet türüdür. Müteselsil kefaletin özelli ği ve adi kefaletten fark ı, alacaklı taraf ından asıl borçluya başvurulmaksızın doğrudan doğruya kefil aleyhine takibe geçilebilmesidir. Müteselsil kefalette kefil, tartışma ve rehnin paraya çevrilmesi def’ilerini ileri süremez; daha doğrusu bu hakk ından feragat etmiştir.



33

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Bununla beraber, 4077 sayılı TKHK’un “tüketici kredileri”ne ilişkin 10. maddesinde 4822 say ılı Kanunla yapılan değişiklikle “kredi verenin, asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun ifasını isteyemeyeceği” hükmü getirilmiştir. Bkz. Yuk. s. 31.

Kefil asıl borcu ödeyince, alacakl ının haklar ına halef olur.

3) Birlikte Kefalet Birlikte kefalette, aralar ında subjektif bir ilişki bulunan birden fazla şahıs aynı borca kefil olmaktadır.

4) Kefile Kefalet Kefile kefil alacaklıya kar şı, daha önce kefil olmuş veya olacak kimsenin borcunu tekeffül etmektedir. Akit, kefile kefil ile alacakl ı arasında yapılmaktadır. İlk kefil ise, asıl borçlu konumundad ır.

5) Rücua Kefalet Rücua kefalet, ilk kefile kar şı asıl borçlunun ödeme gücünü tekeffül etmektedir. Akdin taraflar ı, ilk kefil ile rücuna kefildir. Rücua kefalet, aksi kararlaştır ılmadıkça, adi kefalet niteliğindedir. Yani ödemede bulunan kefil, ilk önce as ıl borçluyu takip edecektir.

II. KEFALETİN SAĞLADIĞI HUKUK İ İLİŞK İNİN HÜKÜMLER İ A) Kefilin durumu 1) Ödeme Yükümlülüğü Kefil alacaklıya ödemede bulunma yükümlülüğü altındadır. Kefalet akdi ile kefil, aynen eda borcu alt ına girmez. Kefil, alacakl ının asıl borcun yerine getirilmemesinden doğan menfaatlerini tazmin suretiyle borcundan kurtulur. Kefilin ölümü halinde sorumluluk mirasçılara geçer. Ancak mirasç ılar mirası ret suretiyle, kefilin borçlar ından sorumlu olmaktan kurtulabilirler. 2) Def’i Hakları BK m.497’ye göre kefil, asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya kar şı ileri sürmek hakk ını haiz ve ayn ı zamanda bununla mükelleftir. Kefil ayrıca şahsına ait def’ileri de ileri sürebilir. Kefilin asıl borçludan fazla bir yükümlülük alt ına giremeyeceği ilkesinin sonucu olarak, kefile, as ıl borçluya ait (itiraz ve) def’ileri ileri sürme imkan ı tanınmıştır. Öyle ki; geçerli olmayan bir borcu as ıl borçlu ikrar etse veya def’ileri ileri sürmekten feragat etse bile, kefil bu def’ileri alacaklıya kar şı ileri sürme hakk ına sahiptir. Buna kar şılık kefil, -kural olarak- as ıl borçlunun aczinden dolay ı kendisine tanınan def’ilerden yararlanamaz. Yine kefil, as ıl borçluya ait yenilik doğuran haklardan da (örneğin takas) yararlanamaz. B) Alacaklının durumu 1) Ödemeyi Talep Hakk ı Alacaklının kefilden başlıca talep hakk ı, asıl borçlunun borcunu yerine getirmemesi halinde, temin edilen borcun ifas ıdır. Kefil bu borcu daima bir para ödemesiyle (nakden) yerine getirecektir; aynen ifaya zorlanamaz. Müteselsil kefalette alacakl ı, borç muaccel olduktan sonra, as ıl borçludan ödeme talebinde dahi bulunmadan derhal kefilin ödemesini isteyebilir. 2) Kefalet Hukukundan Do ğan Yükümlülükleri BK m. 502’ye göre, alacakl ı, borçlunun iflas ı üzerine alacağını iflas masasına kaydettirme ve iflasın açıldığını kefile bildirmekle yükümlüdür.



34

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Yine BK m. 501’e göre, borç muaccel olunca kefil, her zaman alacakl ıyı borcun ifasını kabule ve kendisini kefaletten kurtarmaya zorlayabilir. Alacakl ı muaccel olan borç dolay ısıyla kendisine yap ılan ödemeyi reddederse, kefil kefaletten kurtulur. BK m.500’e göre alacakl ı, alacak için verilmiş olan teminatlar ı elden çıkarmama, ispat vasıtalar ını muhafaza etme yükümlülüğü altındadır.

C) Borçlunun durumu 1) Kefilin ödemeyi borçluya ihbar yükümlülü ğü Mükerrer ödemeleri önlemek için, kefilin, as ıl borçluyu kendi ödemesinden bilgilendirmesi gerekir. BK m. 498’e göre, kefilin tediyeyi as ıl borçluya ihbar etmemesinden dolayı asıl borçlu ikinci defa olarak borcunu eda ederse, kefil, rücu hakk ını kaybeder. Ancak, alacaklı aleyhine sebepsiz zenginleşmeden doğan dava açma hakk ı saklıdır. 2) Kefilin borçludan teminat talep edebileceği haller BK m. 503, aşağıdaki hallerde kefile as ıl borçludan teminat talep etme hakk ı tanımıştır: - Borçlunun kefile kar şı olan taahhütlerine ayk ır ı hareket etmesi, - Borçlunun mütemerrit olması, - Kefalet akdinin yap ılmasından sonra kefil için tehlikenin önemli derecede artmas ı. Kanun böylece kefilin, sonradan rücu hakk ı doğduğu takdirde alacakl ıya ödediği miktar ı kolaylıkla geri almas ını sağlamaktadır. 3) Ödemede bulunan kefilin as ıl borçluya rücuu BK m. 496/I’e göre, kefil eda ettiği şey nisbetinde alacaklının haklarına halef olur. Kefilin borçluya rücuu, ödediği nispette alacakl ının haklar ına halef olmasının bir sonucudur. III. BANKALAR KANUNU AÇISINDAN KEFALET Kefalet, bankac ılık uygulamasında önemli bir yer tutmaktad ır. Bankalar verdikleri kredilerin teminatı olarak üçüncü kişilerin kefaletini almaktadırlar. Ayr ıca kendileri de müşterilerin diğer bankalardan veya kişilerden aldıklar ı krediler için kefil olmaktadırlar. Bankalar Kanunu (Bank. K.) m.38/1-a’da, gayri nakdi kredileri, “teminat mektuplar ı, kefaletler, aval, ciro ve kabuller gibi gayri nakdi krediler” şeklinde tanımlamaktadır. Yine Ban. K. M.38/1-a’ya göre, “bir bankan ın vereceği nakdi krediler ve sat ın alacağı tahvil ve benzeri menkul k ıymetlerin tutar ı ile teminat mektuplar ı, kefaletler, aval, ciro ve kabuller gibi gayri nakdi kredilerin toplamı öz kaynaklar ının 20 katını aşamaz”. Bu bentte, bankan ın vereceği kefaletler gözönünde tutulmaktad ır. Buna kar şılık bankanın aldığı kefaletler 20 kat hesaplanmasında gözönünde tutulmayacakt ır. Ban. K. M.39, bir bankan ın tüm iştiraklerine verebileceği kredi toplamını sınırlandırmıştır. Yine 41. Maddenin 2. Bendinde say ılan banka mensuplar ı ile gerçek ve tüzel kişilerin kefaletlerinin bankaca kabul edilmesi yasaklanm ıştır.

IV. İCRA VE İFLAS KANUNU AÇISINDAN KEFALET Takip konusu borcun ödenmesini sa ğlamak için (özellikle takside bağlanması konusunda) üçüncü kişiler icra dairesinde borca kefil olmaktad ırlar (icrada kefalet). İİK m.38’e göre, bu tür kefaletler kanundan dolay ı “müteselsil kefalet” hükmündedir.



35

TESMER

BORÇLAR HUKUKU

Kefile icra emri gönderilmesi halinde, peşin harç alınmaz (Danıştay karar ı). Diğer taraftan İİK m.68/b, cari hesapta ve kredilerde borçlunun itiraz ının kesin olarak kaldır ılmasının kefalete etkisini, İİK m. 150/1 ise azami meblağ ipoteği ile temin edilen nakdi ve gayri nakdi kredilerde borçluya icra emri gönderilmesinin kefalete etkisini düzenlemektedir. BK m.502’ye göre alacakl ı borçlunun iflası üzerine alacağını iflas masasına kaydettirmek ve iflasın açılışından kefili haberdar etmek zorundad ır. Kefilin iflası halinde, alacakl ı, İİK m.197 gereğince geciktirici şarta bağlı alacağını iflas masasına yazdıracaktır. Buna kar şılık alacakl ının iflası, ne borçlunun ne de kefilin durumunda bir değişiklik meydana getirmez.

§ 3. ÖDÜNÇ (KARZ) I. TANIM BK m.306, “karz, bir akittir ki onunla ödünç veren bir miktar paran ın yahut diğer bir misli şeyin mülkiyetini ödünç alan kimseye nakil ve bu kimse dahi buna kar şı miktar ve vasıfta müsavi ayn ı neviden şeyleri geri vermekle mükellef olur” demektedir. Maddedeki “ödünç” sözcüğü, yeni dilde “karz” ı kar şılamak için kullanılmaktadır (Zevkliler, Borçlar Özel, s. 155). Tanımdan da anlaşılacağı üzere, ödünç (karz), bir şeyin kullandır ılması amacını güden diğer sözleşmelerden kullanma konusu şeyin mülkiyetinin ödünç alana geçirilmesi bak ımından ayr ılmaktadır. Örneğin kirada sözleşme konusu şeyin mülkiyeti kiracıya geçirilmediği, sadece zilyedliği devredildiği halde; karzda mülkiyet ödünç alana geçirilmektedir.

II. UNSURLARI BK m. 306’dan yararlanarak, ödünç (karz) sözle şmesinin unsurlar ını şöylece sıralamak mümkündür: - Ödünç verilecek bir miktar para ya da misli eşya, - Ödünç konusu şeyin mülkiyetinin ödünç alana geçirilmesi, - Ödünç alanın, şeyin eşit miktar ve nitelikteki benzerini geri vermeyi üstlenmesi (geri verme borcu).

Geri verme borcu, ödünç sözleşmesinin ana unsurlar ındandır. Kural olarak ödünç alan, miktar ve nitelik yönünden ald ığı şeyin eşit bir benzerini geri vermekle borcundan kurtulur. Fakat acaba para borçlarında ödünç alan ald ığı miktar dışında ayr ıca faiz de ödemek zorunda mıdır? BK m. 307, bu konuda bir ay ır ım yapmaktadır: - Adi karzda faiz ödenmesi için, bunun sözleşmede kararlaştır ılmış olması gerekir (m. 307/I), - Buna kar şılık ticari karzda, faiz ödeneceği kararlaştır ılmamış bile olsa faiz ödenmesi gerekir (m. 307/II). © TESMER. Tüm haklar ı TESMER’e aittir.


36

BORÇLAR HUKUKU

Recommend Documents