BORÇLAR hukuku

BORÇLAR HUKUKUNA EGEMEN OLAN İLKELER: • • • • • • •

Nispilik ilkesi, İrade özerkliği ilkesi (sözleşme serbestisi, eşitlik, şekil serbestisi), Dürüstlük ilkesi, Kusurlu sorumluluk ilkesi, Üçüncü kişi aleyhine borç kurulamaması ilkesi, Sözleşmelerde ivaz ilkesi, Borçlunun yerleşim yerinde ifa ilkesi

SÖZLEŞME SERBEST İSİ KAVRAMI: Hukuk düzeni bireylere istedikleri biçimde hukuki ilişkiler kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak hakkını tanımıştır. Bireylere tanınan bu hakka kısaca ‘’irade özerkliği’’ adı verilmektedir. Anayasanın 48. Maddesi de ‘’Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir’’ diyerek akit serbestisini güvence altına almış ve gerekçede kanunun bu hürriyetleri ancak kamu yararı amacıyla am acıyla sınırlayabilece sınırlayabileceği belirtilmiştir. Akit serbestisi genellikle iki anlamda kullanılmaktadır: Biri akit yapmak serbestisi; fertler herhangi bir akdi yapıp yapmamak ve akdi dilediği kimseyle kimseyle yapmakta serbesttir; diğeri ise tarafların yapacakları akdin muhtevasını m uhtevasını diledikleri gibi düzenleme serbestisidir. Bunun yanında akit serbestisi, akit yapıp yapmama serbestisinin ötesinde ferdin dilediği kimseyle akit yapması, şekil serbestisi ve akdi sona erdirme serbestisini de kapsamaktadır. Yukarıda ifade edilen serbesti kavramları esas olarak hukuk düzeninin başta gelen amaçlarından olan taraf iradelerine üstünlük vermek ve bu iradelerin en sağlıklı biçimde sosyal yaşama yansıması ilkesi açısından vazgeçilmez bir nitelik arz etmektedir. Sözle şme özgürlüğü, hukuk alanında, irade özgürlüğünün en önemli kaynağını teşkil eder. Sonuç olarak akit yapma serbestisini şu 3 genel başlık altında toplamak mümkündür: •

Akit yapma serbestisi,

•

Akdin muhtevasını düzenleme serbestisi,

•

Şekil serbestisi.

Türk hukukunda genel ilke sözleşme özgürlüğü ilkesidir. Borçlar Kanunu, 19 ve 20. Maddedeki akit serbestisi prensibi ile bunun hudutlarını tayin etmiş bulunuyor. Nitekim, ‘’yaşam için zorunlu mal ve hizmetleri satma’’, ’’savaş ekonomisinin gereksinmesi’’ ve ‘’sözle şmeyi yapmaktan kaçınmanın ahlaka aykırı düşmesi’’ gibi durumlarda, artık sözleşme yapma zorunluluğu söz konusudur. Sözleşmenin konusunu belirleme serbestisinin de ‘’hukuka aykırılık’’, ’’ahlaka aykırılık’’ ve ‘’imkansızlık’’ gibi sınırları vardır. Bunun gibi, ‘’genel i şlem kayıtları’’ da anılan serbestiyi sınırlar. Sözleşme özgürlüğünü, kısaca, kişilerin diledikleri sözleşmeyi geçerli olarak yapabilmek hususunda sahip oldukları özgürlük diye tanımlayabiliriz. Sözleşme özgürlüğü geniş bir kavramdır. Sözleşme serbestliği prensibine göre kişiler; kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev’i şahsına münhasır sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek hukuka (yani buyurucu ve yasak koyan hukuk kurallarına) ve ahlak ve adaba aykırı olmamak şartıyla kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşmelerin fizyonomisini (tipini) değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkını haizdir. Bu serbestinin nedenini, devamlı olarak değişen ve gelişen toplumun, gerek sosyal ve gerekse ekonomik ihtiyaçlarının zorlamasında 1

ve buna karşılık (kanunları yaparken kendisine gerekli malzemeyi genellikle geçmi şteki tecrübe, ilmi ve yargı içtihatlarından alan) yasa koyucunun bu nitelikteki hayati ihtiyaçları önceden derpiş edip; uzun bir geleneğin sosyal ve ekonomik ihtiyaçlarını düzenleyememesinde aramak lazımdır. Hukuk düzeninin bireylere, kendi hukuki ili şkilerini kendi iradeleriyle kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak özgürlüğünü tanıması doğaldır. Kural olarak bir kişi dilediği akdi yapmakta serbest olduğu gibi istemediği bir akdi yapmaya da mecbur değildir. Sözleşme özgürlüğü ve irade özgürlüğü kavramları ayrılamaz. Akdin tarafları akdin konusunu diledikleri gibi tayin edebilirler. Bir akit tipine uyma zorunluluğu yoktur. İsterlerse kanunda düzenlenen bir akdin hükümlerini tamamen benimseyebilecekleri gibi, hatta sadece akit konusunda anlaştıklarını beyan edip kanuna yollama yapmakla yetinebilecekleri gibi, kanunda öngörülen bazı akitleri birleştirerek veya karıştırarak da bir akit yapabilirler. Hatta kanunda öngörülmemiş yeni bir akit yapmaları da mümkündür. Bu çerçevede tarafların sözleşme yaparken şekil yönünden serbest olmalarına ilişkin şekil serbestisi de sözleşme özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir. Çünkü esas itibariyle sözleşmelere ilişkin şekil konusu da belirli sınırlamalar ve belirli zorunluluklar hariç tutulursa tümüyle tarafların iradelerine dolayısıyla serbestlik alanlarına bırakılmı ş bir husustur. Dolayısıyla şekil serbestisi olarak ifade edebileceğimiz bu konu da sözleşme serbestisinin doğal bir uzantısı olarak değerlendirilecektir. Görüldüğü gibi hizmet sözleşmesi serbestisi gerek teoride normlar hiyerarşisinde gerekse pratikte yargı kararlarıyla korunan değil amaçlanan bir prensip halini almı ştır. Bunun başta gelen sebebi bizim hukuk sistemimizde dahil olmak üzere hukuk sistemlerinin tümünün taraf iradelerine verdiği önemdir. Zira kişisel ilişkilerin yansımasından oluşan hukuk sınırlayıcı değil koruyucu bir sistem içinde hareket eder ve bu çerçevede tarafların iradelerine sınır koymayı değil bu iradelerin güvenlikli bir yapı içerisinde sa ğlam şekilde yansımasını amaçlar Sözleşme serbestliğini sınırlayan haller: • • • • •

Sözleşmenin içeriği emredici kurallara aykırı olamaz. Sözleşmenin içeriği kamu düzenine aykırı olamaz. Sözleşmenin içeriği kişilik haklarına aykırı olamaz. Sözleşmenin içeriği ahlaka aykırı olamaz. Sözleşmenin konusu imkansız olamaz.

BORÇ ve BORÇ İLİŞİKİSİ KAVRAMLARI: Borç, alacaklının borçludan alacağını istemeye yetkili olduğu, borçlunun da borcunu ifa etme yükümlüğünün olduğu edimin adıdır. Borç ilişkisi ise alacaklı ile borçlu arasında bir veya daha fazla alacak hakkını, bazı defi haklarını,yenilik doğuran haklarını ve bazı yan yükümlülükleri ihtiva eden bir bağdır. Borç ilişkisi, borcuda içine alan ve borçtan daha geniş bir alanı kapsar.Borç ilişkileri nisbî ilişkilerd kilerdir, ir, yani yani sadece sadece o ilişkinin taraflarını ilgilendirir. Borç ve Borç İlişkisi Arasındaki Farklar •

•

•

Doğuş anı yönünden: Genellikle borç ilişkisi ile borç aynı anda doğar. Ancak aynı anda olması zorunlu değildir. Bazen borç ile borç ili şkisi farklı farklı zamanlarda zamanlarda da do doğabilir. (Eylülde kira sözleşmesi yapılmasına rağmen, Aralık ayında kira borcunun ödenmesi durumu. Burada sözleşme yapılıp borç ilişkisi doğmasına rağmen, borç borç sonra ödenmiştir.) Kapsam itibariyle: Borç ilişkisi, borçtan daha geniştir. Borç ilişkisi, bir bir veya veya birden birden fazlamünferit olayda, yenilik doğuran hakları, defi haklarını, rehin ve kefalet haklarını da ihtiva eder. Devir yönünden: Borcun devrinde sadece alacak hakları devir edilir. edilir. Borç ilişkisinin devrindeyse sözleşmeye dair dair tüm hak ve yükümlülükl yükümlülükler er devredil devredilir. ir. Borcun Borcun devrinde devrinde en önemli örnek alacağın temlikidir. Alacağın temliki işleminde, devreden ve devralan 2

ve buna karşılık (kanunları yaparken kendisine gerekli malzemeyi genellikle geçmi şteki tecrübe, ilmi ve yargı içtihatlarından alan) yasa koyucunun bu nitelikteki hayati ihtiyaçları önceden derpiş edip; uzun bir geleneğin sosyal ve ekonomik ihtiyaçlarını düzenleyememesinde aramak lazımdır. Hukuk düzeninin bireylere, kendi hukuki ili şkilerini kendi iradeleriyle kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak özgürlüğünü tanıması doğaldır. Kural olarak bir kişi dilediği akdi yapmakta serbest olduğu gibi istemediği bir akdi yapmaya da mecbur değildir. Sözleşme özgürlüğü ve irade özgürlüğü kavramları ayrılamaz. Akdin tarafları akdin konusunu diledikleri gibi tayin edebilirler. Bir akit tipine uyma zorunluluğu yoktur. İsterlerse kanunda düzenlenen bir akdin hükümlerini tamamen benimseyebilecekleri gibi, hatta sadece akit konusunda anlaştıklarını beyan edip kanuna yollama yapmakla yetinebilecekleri gibi, kanunda öngörülen bazı akitleri birleştirerek veya karıştırarak da bir akit yapabilirler. Hatta kanunda öngörülmemiş yeni bir akit yapmaları da mümkündür. Bu çerçevede tarafların sözleşme yaparken şekil yönünden serbest olmalarına ilişkin şekil serbestisi de sözleşme özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir. Çünkü esas itibariyle sözleşmelere ilişkin şekil konusu da belirli sınırlamalar ve belirli zorunluluklar hariç tutulursa tümüyle tarafların iradelerine dolayısıyla serbestlik alanlarına bırakılmı ş bir husustur. Dolayısıyla şekil serbestisi olarak ifade edebileceğimiz bu konu da sözleşme serbestisinin doğal bir uzantısı olarak değerlendirilecektir. Görüldüğü gibi hizmet sözleşmesi serbestisi gerek teoride normlar hiyerarşisinde gerekse pratikte yargı kararlarıyla korunan değil amaçlanan bir prensip halini almı ştır. Bunun başta gelen sebebi bizim hukuk sistemimizde dahil olmak üzere hukuk sistemlerinin tümünün taraf iradelerine verdiği önemdir. Zira kişisel ilişkilerin yansımasından oluşan hukuk sınırlayıcı değil koruyucu bir sistem içinde hareket eder ve bu çerçevede tarafların iradelerine sınır koymayı değil bu iradelerin güvenlikli bir yapı içerisinde sa ğlam şekilde yansımasını amaçlar Sözleşme serbestliğini sınırlayan haller: • • • • •

Sözleşmenin içeriği emredici kurallara aykırı olamaz. Sözleşmenin içeriği kamu düzenine aykırı olamaz. Sözleşmenin içeriği kişilik haklarına aykırı olamaz. Sözleşmenin içeriği ahlaka aykırı olamaz. Sözleşmenin konusu imkansız olamaz.

BORÇ ve BORÇ İLİŞİKİSİ KAVRAMLARI: Borç, alacaklının borçludan alacağını istemeye yetkili olduğu, borçlunun da borcunu ifa etme yükümlüğünün olduğu edimin adıdır. Borç ilişkisi ise alacaklı ile borçlu arasında bir veya daha fazla alacak hakkını, bazı defi haklarını,yenilik doğuran haklarını ve bazı yan yükümlülükleri ihtiva eden bir bağdır. Borç ilişkisi, borcuda içine alan ve borçtan daha geniş bir alanı kapsar.Borç ilişkileri nisbî ilişkilerd kilerdir, ir, yani yani sadece sadece o ilişkinin taraflarını ilgilendirir. Borç ve Borç İlişkisi Arasındaki Farklar •

•

•

Doğuş anı yönünden: Genellikle borç ilişkisi ile borç aynı anda doğar. Ancak aynı anda olması zorunlu değildir. Bazen borç ile borç ili şkisi farklı farklı zamanlarda zamanlarda da do doğabilir. (Eylülde kira sözleşmesi yapılmasına rağmen, Aralık ayında kira borcunun ödenmesi durumu. Burada sözleşme yapılıp borç ilişkisi doğmasına rağmen, borç borç sonra ödenmiştir.) Kapsam itibariyle: Borç ilişkisi, borçtan daha geniştir. Borç ilişkisi, bir bir veya veya birden birden fazlamünferit olayda, yenilik doğuran hakları, defi haklarını, rehin ve kefalet haklarını da ihtiva eder. Devir yönünden: Borcun devrinde sadece alacak hakları devir edilir. edilir. Borç ilişkisinin devrindeyse sözleşmeye dair dair tüm hak ve yükümlülükl yükümlülükler er devredil devredilir. ir. Borcun Borcun devrinde devrinde en önemli örnek alacağın temlikidir. Alacağın temliki işleminde, devreden ve devralan 2

arasında işlem yapılır. yapılır. Eski Eski borçlunun borçlunun işlem için onayı aranmaz. Borç ilişkisinin devrindeyse, üç tarafın onayının gerektiği bir bir işlem söz konusudur. Sözleşmenin bütün tarafları ve sözleşmeye yeni yeni katılanlar katılanların ın da o işlemde olması olması gerekir ve ortak rızası rızası aranır aranır.. (Örne (Örneğin kira sözleşmesi). Borcun devri işlemi gerçekleştikten sonra sözleşmenin tarafları değişmez; çünkü bu durumda sadece alacak temlik edilir. Taraflar değişmez. Taraflar arasındaki sözleşme bozulmaz. Borç ilişkisinde ise, ilişkinin devri sebebiyle sebebiyle sözle sözleşmenin tarafları değişir. A, C’ ye devrederse sözleşmeden doğan bütün hakları devretmiş olur. Borçta Borçta ise eski alacaklı alacaklı ile borçlunun anlaşması yeterliydi. Ancak borç ili şkisinde devralanın da iradesi aranır. Her Her 3 kişinin de anlaşması gerekir.Borç ilişkisinin devri ile borcun devri farklı esasa tabi tutulur. •

Sona erme bakımından: Genellikle borç ve borç ilişkisi aynı anda sona erer. Ancak her zaman aynı zaman zamanda da sona sona ermes ermesii gere gerekmez kmez.. 2 durum durum bunun bun un istis ist isnas nasını ını oluşturur: •

•

Borç sona ermesine rağmen borç ilişkisi devam edebilir. Örneğin kira sözleşmesi. Her ay kirayı kirayı ödemek borcu sona erdirir. Ancak, kira sözleşmesi devam eder. (Bor (Borçç ili ilişkisi). İfa, ibra, tecdit, takas, alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi, kusursuz sonraki imkansızlık, zamanaşımı. Borç ilişkisi sona ermesine rağmen borç devam devam eder. eder. Örneğin kira sözleşmesi mesi 1 senel senelikyap ik yapıld ıldı.ı. Sene dolunca borç ilişkisi sona sona erer. Ancak Ancak daha önceden önceden 1 senelik senelik borç ili ilişkisine ilişkin ödenmemiş borçlar sona ermez. İkale, ölüm, ayırtım gücünün kaybı, iflas, öngörülen sürenin dolması, fesih, dönme, geri alma, iptal, tüm borçların ifası.

BORÇ İLİŞKİSİNİN UNSURLA UNSURLARI: RI: •

•

•

Alacaklı: Borç ilişkisinin aktif tarafını oluşturan ve borç konusunun ifasını talep yetkisine sahip olan kişidir. Borçlu: Borç ilişkisinin pasif tarafını oluşturan ve borç ilişkisinden doğan edimi ifayla yükümlü olan kişidir. Edim: Borçlunun yerine getirmekle yükümlü olduğu davranışa edim denir. Edim, borcun konusunu oluşturur ve bazı ayrımlara tabi tutulur:

Şekle Göre Ayrım: Verme, yapma ya da yapmama. Süresine Göre Ayrım: Ani, süreli, dönemli edim Mahiyetlerine Göre Edimler: Parça ve cins borçları, seçimlik borç, para ve faiz borçları, götürülecek-aranılacak borçlar. •

•

•

Verme: Burada, borçlu bir şeyi verme borcu altına girmiştir. Ve alacaklıya bir şeyi devir ve temlik etmeyi üstlenmiştir. Satım, trampa, bağışlama, ariyet ariyet,, karz gibi sözleşmelerde söz konusu olur. Yapma: Borçlu bir şeyi yapmayı üstlenmiştir. Yapma borçlarında, verme borçlarından farklı olarak borçlunun kişisel yetenek ve becerisi daha ön plana çıkar. Görüldüğü üzere, borçlunun kişisel becerisinin önemli olduğu hallerde, borçlunun bizzat borcu borcu yerine getirmesinde getirmesinde alacaklının menfaati bulunmaktadır. Örneğin iş görme sözleşmeleri olan olan hizmet hizmet ve vekalet gibi sözleşmelerde ortaya çıkar Yapmama: Borçlu, sözleşmede kararlaştırılan yer veya bölge içinde belirli faaliyetleri yapmaktan kaçınma ya da katlanma borcu altına girer. Söz gelimi, geçit hakkında, yükümlü taşınmaz maliki,lehine geçit hakkı tesis edilen kişinin kendi taşınmazından geçmesine katlanır. Ayrıca bu yükümlülük türüne, sırları if şa etmeme ve rekabet etmeme yükümlülüğü de girer.

Süresine Göre Ayrım •

Ani Edim:Borçlunun zaman içinde tek bir bir hareketi ile gerçekleştirilebilen edime ani edim denir. Satım sözleşmesindeki ve bağışlama sözleşmesindeki mesindeki edim, ani edimdir. edimdir. Bazen, bu tek edimi gerçekleştirebilmek için öncesinde bazı ön hazırlıkların yapılması gerekir.Ancak 3

bu hazırlıklar var olsa olsa bile edimin edimin ani edim niteliği değişmez. Önemli olan şey,alacaklının menfaatlerinin her şeyin sona erdiği anda karşılanmasıdır. Eğer, bu karşılanıyorsa ani edim olur. (Terzi ile eser sözle sözleşmesinin yapılması). •

•

Sürekli Edim: Borçlunun zaman içinde devam eden sürekli ve aralıksız bir davranışını gere gerekt ktiriren en edimdir. edimd ir. Borç Bor ç devam deva m etti e ttiği sürece ifa ifa da her an gerçekle gerçekleşmekte ve alacaklının menfaatleri tatmin edilmektedir. Sürekli edimli sözle şmelerine örnek olarak kira sözleşmesi verilebilir. Kiraya veren ki şi, kira süresi süresi boyunc boyuncaa kiracın kiracının ın eşyayı kullanmasına katlanmaktadır. Hizmet sözleşmesinde de benzer benzer durum geçerlidir. geçerlidir. Burada Burada da sürekli edim edim söz konusudur ve bu edimi gerçekleştiren işçidir, yani çalışandır. Bir borç ilişkisinin sürekli borç ili şkisi olarak nitelendirebilmesi için taraflardan sadece birinin sürekli edimi yerine getirmesi yeterlidir. Yani, Yani, her iki tarafın da sürekli ifası gerekmez.Yukarıdaki örnekte de sürekli edimi gerçekleştiren taraf, kira sözleşmesinde kiraya veren, hizmet sözleşmesinde ise işçidir.Sürekli sözleşmeleri karakterize eden şey zaman unsurudur. Eğer tarafların üstlendikleri toplam borç miktarı, zaman yardımıyla tespit edilebiliyorsa edilebiliyorsa sürekli edim söz konusudur. Dönemli Edim (Periyodik edim): Dönemli edimde borç konusu edim, belirli aralıklarla aralıklarla düzenli düzenli veya veya düzens düzensiz iz olarak tekrarlanmaktad tekrarlanmaktadır. ır. Kiracının Kiracının her ay kira ödeme borcu, borcu, bir dönemli dönemli edim örneğidir. Taksitli alışverişlerde her ay gerçekl gerçekleeşen düzenli ödeme dönemli edimdir. Simit saraylarına her ay un teslim etme etm e borcu bo rcu da döne d önemli mli edim borcu bor cu olar o larak ak sayılır. sayıl ır. Döne Döneml mlii edim edim ihti ihtiva va eden eden sözl sözleşmeler ani edimli ile sürekli edimli arasında bir yer kaplar. Bu edim çe şidi diğer ikisinden ayrı bir kategoriye girmez. Dönemli edim ihtiva eden sözleşmeler, bazen bazen ani edimli sözle sözleşme olurken, bazen sürekli edimli sözleşme olurlar. Örneğin 24 CD’lik bir setin setin CD’lerind CD’lerinden en her ay bir tanesinin teslim teslim edilmesi sözle sözleşmeyle kararlaştırılması. tırılması. Bir un fabrikas fabrikasıı ile simit sarayı arasında 5 yıllık bir bir satım sözleşmesi hükümlerine hükümlerine göre un fabrikasının fabrikasının her ay simit sarayına un teslim etmesi. Tarafların üstlendiği toplam toplam borç miktarı zaman kriteri kullanılarak hesaplanıyorsa sürekli edimdir. Ancak toplam borç, baştan belliyse ve sadece edimin ifasının zamanı bellili aralıklarabölünmü aralıklara bölünmüşse ani edimli borç ilişkisi söz konusudur. CD örneğinde borç, ani edimli borç iken, un sözle şmesi örneğinde borç, sürekli edim edim sözle sözleşmesidir.

Bölünebilir - Bölünemez Edim: Borç konusu edim, değerinde ve niteliğinde bir azalma meydana gelm gelmek eksi sizin birden rden faz fazla parçaya bölünebiliyorsa, bölüneb iliyorsa, bölünebilir bölüneb ilir edim aksi halde bölünemez bölünem ez edim e dim söz konusu olur. (Örneğin para borcu bölüneb bölünebilir ilir bir bir edimdir. ) Bu ayrım ayrım kısmi ifanın ifanın mümkün olup olmaması konusunda öneme sahiptir. Bölünemez edimlerde kısmi ifa söz konusu olamaz.. Bazen borçlar bölünebilir bir borç gibi görünebilir. Ancak bir edimin bölünebilip bölünemeyeceği kişilerin yaptığı sözl sözleeşmenin bütününü incelediğimizde ortaya çıkar. Parça Borcu – Cins Borcu: Borç konusu edim, özel vasıfları itibariyle tespit edilmişse parça borcu; özel olarak değil de sadece ait olduğu cins belirlenerek belirlenerek tespit tespit edilmi edilmişse cins borcu ortaya ortaya çıkar. Parça Parça borcu borcu ile cins cins borcu ayrımında ayrımında kullanıl kullanılan an kriter somutlaştırmadır. Simit sarayı ile un fabrikası arasındaki sözle sözleşme konusu edim, cins borcunu içerir. Misli Misli olan mallar genellikle, cins borcunun konusunu; misli olmayan mallarsa parça borcunun konusunu oluşturur. Ancak bazen misli olmayan mal da cins borcunun konusunu oluşturabilir: Bir kişi koleksiyoncuya gider ve Picasso’nun herhangi bir tablosunu tablosunu almak ister. Mal misli olmayan maldır; ancak borç cins borcudur. Bu durumun tersi de olabilir. Yani, misli mal da parça borcun konusunu olu şturabilir. Bir kişi beyaz eşyacıya gider ve 102 ekran televizyonların televizyonların arasından belli bir tanesini seçip illede onu isterse, bu bir parça borcu olur. Mal, misli maldır; ancak biz belli bir bir malı seçtiğimiz için borç, cins yerine parça borcu olur. Cins borçlarında, imkansızlık söz konusu olmaz. Çünkü borca konu olan mal, hiç tük tüken enmez mez.. (cins telef tele f olmaz). olm az). Seçimlik Borç: Borç birden fazla şeyin verilmesine, yapılmasına veya yapılmamasına ilişkin ise ve borçlu bunlardan birini ifa ederek borcundan kurtuluyorsa bu borç seçimlik borçtur. Kural olarak seçme hakkı borçluya aittir. Götürülecek-Aranılacak Borçlar: Borç, alacaklının ödeme zamanındaki ikametgahında ifa edilecekse götürülecek borç, borcun doğumu anında borçlunun ikametgahında ifa edilecekse 4

aranılacak borçtur.

BORÇ İLİŞKİSİNİN KAYNAKLARI: Borçlar Kanunumuz doğuşları yönünden borçları üç kısma ayırmıştır: • • •

•

Hukuki işlemden ve özellikle sözle şmelerden doğan borçlar Haksız fiillerden doğan borçlar Sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar

HUKUKİ İŞLEM: Hukuki işlemler, hukuki sonuç doğurmaya yönelmiş irade açıklamalarıdır. İrade belli bir hukuki sonuca yönelmekte ve hukuk düzeni bu sonucu tanımaktadır. rneğin eser (istisna) sözleşmesinde taraflar bir ücret karşılığında bir eserin meydana getirilmesini amaçlamaktadırlar. Hukuk düzeni tarafların iradelerine (amaçlarına) bu hukuki sonucu bağlamaktadır (BK m. 355 vd.). Bu tanımdan yararlanılarak, hukuki işlemin unsurları şöylece sıralanabilir: •

İrade açıklaması (İrade beyanı): İrade, kişinin iç alemine ilişkin bir husustur. Hukuk düzeninin buna bir sonuç bağlayabilmesi için dışa vurulması, yani açıklanması gerekir. Böylece iradenin herhangi bir biçimde dı ş aleme aktarılmasına, irade açıklaması denir. İrade, açık veya örtülü (zımni) biçimde dışa yansıtılmış olabilir (BK m. 1/II). Hukuk düzeni, her ikisine de sonuç bağlar. Şayet bir kimse, hukuki sonuç hakkındaki iradesini hiçbir şüpheye yol açmayacak tarzda açıklamışsa, açık (sarih) irade beyanı söz konusudur. Buna karşılık hukuki sonuç hakkındaki istek (irade), ancak bu iste ği açıklamak için yapılan davranıştan, bu davranışın yapıldığı hal ve şartlar gözönünde tutularak anlaşılabiliyorsa, örtülü (zımni) bir irade beyanı mevcuttur. rneğin bir kimse, müşterisi olduğu kitabevi tarafından kendisine gönderilen yeni yayınlanmış bir kitabı açıp okumaya başlarsa, kitabı satın alma yönündeki iradesini örtülü olarak açıklamış sayılır

•

•

•

Hukuki sonuç: Hukuki işlemin meydana gelmesi için sadece iradenin açıklanması yeterli değildir, ayrıca bu iradenin bir hukuki sonuca yönelmesi ve bu sonucun hukuk düzenince tanınması gerekir. Örneğin bir kimse malını karşı tarafa vermişse, bunu satım amacıyla mı, yoksa kiralama ya da bağışlama amacıyla mı verdiğini belirtmelidir. Bu belirtme, irade beyanının söz konusu hukuki sonuca (işleme) ilişkin esaslı unsurları içermesiyle mümkündür. Örneğin bir kimse satım sözleşmesi yapmak istediğini belirtse, fakat karşı tarafın bedel ödemeyeceğini söylese, bu durumda satım sözleşmesine ilişkin hukuki sonuçlar doğmaz. Çünkü satış bedeli (semen), satım sözleşmesinin esaslı unsurlarından biridir. Hukuki işlemler, çeşitli bakımlardan gruplara ayrılabilir:

Hukuki işleme katılan tarafların sayısına göre yapılan ayrım : Bu ayırım, irade beyanında bulunanların sayısına göre yapılan ayırımdır. İstenen hukuki sonucun doğması için bir kişinin iradesini açıklaması yeterliyse tek taraflı hukuki i şlemden, buna karşılık istenen (arzulanan) hukuki sonucun meydana gelmesi için en az iki kişinin irade açıklaması gerekliyse iki ya da çok taraflı hukuki işlemden söz edilir. Tek taraflı hukuki işlemlere, vasiyetname, fesih veya takas beyanı örnek gösterilebilir. İki veya çok taraflı hukuki işlemler ise kendi içinde ikiye ayrılır: Sözle şmeler ve kararlar.Sözleşmelerde iradeler karşılıklı, kararlarda ise aynı yönde beyan edilmektedir. Borçlandırıcı işlemler (taahhüt işlemleri) / Tasarruf işlemleri: Borçlandırıcı İşlemler (Taahhüt İşlemleri): Tarafları borç altına sokan işlemlerdir. Bu işlemin yapılmasıyla birlikte hak durumunda birdeğişiklik olmaz. Taraflar sadece burada borç altına girer. Borçlandırıcı işlemin o kimsenin malvarlığı üzerindeki etkisi, malvarlığının pasif kısmında meydana gelen artış ş eklinde gerçekleşir. BK’nın genel hükümlerinde yer 5

alan işlemlerin tamamına yakını, borçlandırıcı işlemdir.

Tasarruf İşlemleri: Malvarlığına doğrudan doğruya etki eden işlemlere denir. Teknik açıdan daha doğru ve meseleyi tam izah eden ifadesiyle tasarruf i şlemleri, bir hakkı devreden (hakkın devri), içeriğini değiştiren, onu yük altına sokan veya sona erdiren işlemlerdir. Okunulan gazetenin çöpe atılması durumunda, -teknik ifadesiyle- mülkiyet hakkı terk edilmiş olur. Burada gerçekleşen, tanımda bahsedilen sona erme durumudur. Tasarruf işlemlerinin çok büyük bir kısmı eşya hukukunda mülkiyet bahsinde düzenlenmiştir. Borçlandırıcı işlemlerse, daha çok Medeni Kanunda düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu, ağırlıklı olarak borçlandırıcı işlemleri düzenlemiş olmasına rağmen, bazı tasarruf işlemlerine de yer vermi ştir. Alacağın temliki BK’ da düzenlenmi ş bir tasarruf işlemidir. İbra (alacaklının borçluyla anlaşarak, alacak hakkından vazgeçmesi durumu) bir tasarruf işlemidir ve yine BK’ da düzenlenmiştir. Tabii Olduğu Esaslar: Borçlandırıcı işlemlerle tasarruf işlemleri farklı esaslara tabiidir.Tasarruf işlemleri bakımından zaman itibariyle öncelik esası geçerlidir. A mülkiyeti, önce B’ye, sonra C’ye ve D’ye devretmesi durumunda,B zaman  bakımından hakkı önce iktisap etmi ştir ve dolayısıyla hakkı B kazanmı ştır. Zira mülkiyetin devri bir tasarruf işlemidir. Bir tasarruf işlemi yapabilmek için, o şey üzerinde tasarrufta bulunma yetkisinin bulunması gerekir. Bir kimse, bir şey üzerinde tasarruf etme yetkisine, hakkın sahibi olduğu zaman ya da hak sahibi tarafından yetkilendirildiği zaman ulaşır. Borçlandırıcı işlemlerde ise böyle bir sınırlama yoktur. A; B ve onun dışında 169 kişiyle kalem satımına ilişkin satım sözleşmesi yapsa dahi, bu sözleşmelerin tamamı geçerlidir. Bir kimse, kendisine ait olmayan bir şeyin konusu olduğu bir borç ilişkisine dahi girebilir.Sözleşmelerin tamamı geçerlidir. Ancak, sözleşme ifa edilemeyebilir. Çünkü, bu sözleşmesinin ifasına ilişkin tasarruf işlemini taraflardan biri yapamayacaktır. Yani, yaptığı sözleşmelerden en fazla bir tanesini ifa edebilecektir. Bir kalemi 10 kişiye satmak için 10 ayrı sözleşme yapılmasına rağmen bunun ifası sadece bir kişiye karşı yapılabilir. Dolayısıyla geriye kalan 9 sözleşme ifa edilemez. Bu 9 sözleşmeye dair tazminat borcu doğacaktır. Yani, borçlandırıcı işlemlerde, yapılan sözleşmelerin hukuki geçerliliği olmasına rağmen, ifanın yapılamamasından dolayı hukuki sonuçlar doğar. Parça borcu için bahsedilen borçlandırıcı işlemlerde borcun konusu cins borcu ise, sözleşmelerin tamamı geçerliliğinin yanında, bunun ifası da mümkün olabilir. Birbirinin aynısı olan borç konusu şey, başka yerlerden tedarik edilerek ifa edilebilir ve tazminat borcunun doğması engellenebilir. A’ nın, B ile bir satım sözleşmesi yapması, bir borçlandırıcı işlemdir. Bundan sonraki aşamadaki ikinci işlemse tasarruf işlemidir .Taşınırlarda,tasarruf işlemi, teslim olarak gerçekleşirken;taşınmazlarda ise tapu tescili olarak gerçekleşir. Bu iki işlem de kanunun aradığı geçerlilik şartlarına uygun olarak yapılmalıdır. •

•

Sağlararası işlemler / Ölüme bağlı işlemler : Hukuki işlem sonuçlarını irade açıklamasında bulunan kişinin sağlığında doğuruyorsa,sağlararası hukuki işlemden söz edilir. Buna karşılık, hukuki işlem sonuçlarını irade açıklamasında bulunanın ölümünden sonra meydana getirecekse, ölüme bağlı hukuki işlemden söz edilir. Ölüme bağlı tasarruflar ve ölüme bağlı bağışlamalar (teberrular), bu gruba girer. HAKSIZ FİİL: Hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar veren fiile haksız fiil denir. Haksız fiil borç kaynaklarından birisi kabul edilmi ş olup, zararı veren tazminle sorumludur. Haksız fiil sorumluluğu, akit dışı, hukuka aykırı, kusurlu bir davranışla bir kimseye verilen zararın giderilmesi demektir. Haksız fiilin unsurlarını; davranış, zarar, uygun illiyet ba ğıntısı, kusur ve hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Haksız fiil sorumluluğunun gerçekleşmesi için, meydana gelen zararı bir insan davranışı oluşturması ve hukuka aykırı olması gerekir. Hukuka aykırılık ise, kişilerin mal ve şahıs varlıklarını doğrudan doğruya veya dolaylı bir şekilde koruma amacı güden, yazılı ya da yazılı olmayan emredici davranış kurallarının ihlalidir.

6

Hukuka aykırılığın iki şartı vardır: •

•

Davranışın, zarar vermeyi yasaklayan veya zarar vermeyi önlemek amacıyla belirli bir davranışı emreden bir hukuk normuna aykırı olması; Hukuka uygunluk sebeplerinin bulunmamasıdır. Hukuka uygunluk sebepleri ise; hakkın kullanılması, hak sahibinin izni, kamu yetkisinin kullanılması veya salahiyetli makamın izni ve zarurettir.

Haksız fiilden doğan zarar maddî veya manevî zarar olabilir. Haksız fiil sorumluluğunda, tazminat için, zararın fahiş olması gerekmez, aksine haksız fiillerin meydana getirdi ği zararda azlık ve çokluk farkı bulunmaksızın tazminat söz konusudur.. Zararı doğuran fiili birkaç kişi beraberce işlemiş iseler sorumlulukları ortak ve eşittir. Ancak faillerden biri doğrudan zarar veren fiili, diğeri de sebebiyet veren bir fiili işlemişse, sorumluluk doğrudan zarar veren fiilin failine yüklenir. Gerek şahsa ve gerekse mala yönelik haksız fiillerde, daha ziyade gerçekleşmiş zararın tazmini cihetine gidilmiş; gerçekleşecek zararlar, belirsizlik nedeniyle tazmin edilmesi gereken zarar olarak görülmemiştir. Haksız fiil neticesinde zarar gören malın misli olması halinde, misliyle; misli olmaması halinde de k ıymetiyle tazmin edilir.Zamanaşımı 2-10 yıl.

HUKUKA AYKIRILIĞI ORTADAN KALDIRAN HALLER: •

•

•

•

•

Kanunun hükmü ve amirin emrini ifa: Kamu otoriteleri tarafından verilen, hukuka ve mevzuata uygun bir emrin yerine getirilmesi yada kamu otoriteleri tarafından kanunun kendilerine vermiş olduğu bir yetkinin kullanılması halinde, hukuku aykırı fiillerden söz edilemez. Örneğin; bir infaz celladının idam, mahkumunun asmasında yada Belediye Meclisi tarafından verilen yıkım kararını icra eden görevlilerin bir gecekonduyu yıkmalarında zarar doğran bir fiil söz konusu olmalarına rağmen, KH’dan kaynaklanan bir yetkinin kullanılması nedeniyle hukuka aykırılık ortadan kalkacak ve haksız fiil oluşmayacaktır. Özel Hukuktan Kaynaklanan Bir Yetkinin kullanılması: Özel Hukuk hükümlerinden doğan bir yetkinin yada hakkın kullanılması hallerinde de,haksız fiil sorumlulu ğunun oluşmasına neden olabilecek bir hukuka aykırı fiil mevcut olsa dahi,haksız fiil sorumluluğu oluşmayacaktır. Örneğin; küçük çocuklar üzerinde ana-babanın sahip oldukları velayet hakkı, tedip (terbiye etme ) hakkını da muhtevidir. Bu anlamda, anababanın çocuğu terbiye etmek amacıyla azarlaması (hakaret etmesi) hukuka aykırı bir fiil niteliği taşımaz. Aynı şekilde, intifa yada geçit hakkı sahiplerinin bir e şya üzerindeki işbu haklarını kullanmaları da hukuka aykırılık teşkil etmeyecektir. Mağdurun Zarara Razı Olması: Hak sahibinin rızası ile onun hak sahası ile onun hak sahasına müdahale edilmesi mümkündür. Bu hakların zarara uğramasına hak sahibi razı olursa, ortada bir haksız fiil mevcut olmaz. Ancak mağdurun zarara rıza göstermesinin hukuka aykırılığı ortadan kaldırılabilmesi için, rızanın hukuka, ahlaka ve şahsiyet haklarına aykırı olması ve zarardan önce verilmiş olmasıdır. rneğin; hamile kadın çocuğunun düşürülmesine yada bir baba sakat doğan çocuğunun ötenazi edilmesine rıza gösteremez. Hakkın Korunması İçin Kuvvet Kullanılması : Bir kimse hakkını korumak ve güvence altına almak kuvvet kullandığı taktirde, hukuka aykırı bir fiil icat etmi ş olsa dahi haksız fiil nedeniyle sorumlu tutulamaz. Bunun için, devletin yetkili organlarına baş vurmanın imkan dahilinde bulunması ve hakkın sonradan elde edilmesinin de mümkün olmaması koşulları gerçekleşmemiş olmalıdır. Meşru Müdafaa Halinin Bulunması: Gerek kendisine ve gerek başkasına ait hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı bir biçimde defetmek zorunluluğu ile 7

işlenen fiillerdir. Koşulları: •

• • •

•

Ortada haksız bir saldırı olmalıdır: Saldırı kişinin hukuken korunan haklarına yönelik, zarar verici ve maddi nitelikte olmalıdır. Hakaret ve sövme gibi maddi olmayan saldırılar bu kapsamda değerlendirilmez. Saldırı kişinin bir hakkına yönelik olmalıdır Savunmada zorunluluk bulunmalıdır Saldırı ile savunma orantılı olmalıdır

Zorunluluk Halinin Bulunması: Kendisinin bilerek sebep olmadığı ve başka türlü korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlike ile kar şı karşıya kalan kişi, kendisini veya üçüncü bir ki şiyi kurtarmak için tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında oran bulunmak koşuluyla bir suç işlemesi durumudur. Zaruret hali için ortada hayvandan, doğa şartlarından veya biyolojik ihtiyaçlardan kaynaklanan mevcut bir tehlike olmalıdır. Bu tehlike ağır ve kişinin ya da bir başkasının hakkına yönelik olmalıdır. Fail, tehlikeye bilerek sebebiyet vermemiş olmalıdır.

MEŞRU MÜDAFAA X ZARURET HAL İ: •

•

•

•

•

Meşru savunmada savunma saldırgana karşı yapılırken; zorunluluk halinde bulunan kişi tehlikeyi gerçekleştirene değil, olayla herhangi bir ilgisi bulunmayan kusursuz kişiye yönelmektedir. Meşru savunmada haksız bir saldırı sözkonusudur, zorunluluk halinde ise haklı veya haksız olarak nitelendirilemeyen bir tehlike vardır. Meşru savunma hakkını kullanan ki şinin kusursuz olması şart değildir. Buna karşılık zorunluluk halinde meydana gelen tehlikeye bizzat sebebiyet verilmemi ş olmalıdır. Meşru savunmada saldırgana verilen zararın tazmini yükümlülüğü bulunmadığı halde, zorunluluk halinde işlenen fiilin hedefi tehlikeyle bağlantısız olan masum kişiler olduğundan tazminat yükümlülüğü bulunmaktadır. Meşru savunma halinde beraat kararı verilirken, zaruret halinde kusurun bulunmaması nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilir.

•

Kamu yararı:

•

Üstün nitelikte özel yarar:

•

SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME: Haklı bir neden olmaksızın bir kimsenin başkasının mal varlığı aleyhine kendi malvarlığının artmasına sebepsiz zenginleşme denir. Malvarlığından çıkması gereken şeyin çıkmaması veya malvarlığına girmemesi gereken bir girmesi şeklinde de olabilir. Malvarlığındaki artış bir insan davranışı ile olabileceği gibi doğal bir olay nedeni ile de olabilir.Sebepsiz zenginleşme nasıl olursa olsun şartları gerçekleşmişse sebepsiz olarak zenginleşilen şeyin iadesi gerekir. Sebepsiz Zenginleşmenin Unsurları: •

•

•

Borçlunun malvarlığında çoğalma: Çıkması gereken bir değerin çıkmaması veya girmemesi gereken bir değerin girmesi şeklinde olabilir. Alacaklının malvarlığında bir azalma olması: Alacaklının malvarlığındaki azalma borçlunun malvarlığındaki çoğalmaya karşılık olmalıdır. Yani sebepsiz olarak zenginleşmek için mutlaka karşı tarafın malvarlığında azalma olmalıdır. İlliyet Bağı: Çoğalma ile azalma arasında bir bağlantı olmalıdır. 8

•

Zenginleşme haklı bir nedene dayanmamalıdır: Zenginleşenin malvarlığındaki artış haklı bir nedene dayanmamalıdır. Mesela, A, B’ye olan borcunu ödemişse burada da A nın malvarlığında azalma olmuş, Bnin malvarlığında artış olmuştur ama bu artış haklı bir nedene dayanmaktadır.

Kanunda belirtilen sebepsiz zenginleşme halleri: • • • •

Geçersiz bir sözleşmeye dayanan zenginleşmeler Gerçekleşmemiş bir nedene dayanan zenginleşmeler Sonradan ortadan kalkan hukuki bir nedene dayanan sözleşmeler Borçlu zannedilerek yapılan ödemeler

Kanuna veya ahlaka aykırı bir sözleşmeye dayanarak bir şey verilmişse, zamanaşımına uğramış bir borç ifa edilmişse ve ahlaki bir görev nedeniyle bir şey verilmişse, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak iade davası açmak mümkün değildir.

Sebepsiz Zenginleşme Neticesinde İade Davası: Sebepsiz zenginleşmenin unsurları gerçekleşmişse bir iade davası açmak mümkündür. Bu iade davası fakirleşenin sebepsiz zenginle şilen şeyi isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten itibaren iki yıl ve her halükarda 10 yıl içinde açılmalıdır. İade davasında iadenin konusu ve kapsamı sebepsiz olarak zenginleşen kişinin iyi niyetli olup olmamasına göre değişir. Aynı şekilde iade konusu şeye yaptığı masrafların ne kadarını geri alabileceği de iyi niyetli olup olmadığına göre değişir.

Sebepsiz zengileşen iyi niyetli ise iade zamanı elinde ne kalmışsa onu iade etmekle yükümlüdür. O şey elinden çıkmış veya yok olmuşsa iade yükümlülüğü yoktur. Ancak elinden çıkması karşılığında bir kazanım söz konusu olmuşsa o kazanımı iade etmelidir. O zamana kadar normal kullanımdan kaynaklanan yıpranmalardan da sorumlu değildir. İyi niyetli zenginle şen o şeye yaptığı faydalı ve zorunlu masrafları her halükarda ister. Ancak lüks masrafları asıl şeye zarar vermeden söküp alabiliyorsa alır. Aksi takdirde onları isteyemez. Sebepsiz zenginleşen kötü niyetli ise iade zamanında varsa o şeyin kendisini, yoksa yerine tazminat, elde ettiği veya elde etmeyi ihmal ettiği semereleri iade etmek zorundadır. Kötü niyetli zenginleşen de zorunlu ve faydalı masrafları isteyebilir. Ancak faydalı masrafları iade zamanında ne kadarı mevcutsa o oranda isteyebilir. Lüks masrafları ise asıl şeye zarar vermeden söküp alınabiliyorsa kötü niyetli zenginleşen de isteyebilir Bu üç ana kaynağın haricinde borç ilişkisi doğuran başka kaynaklar da vardır. Örneğin, belirli hısımlar arasındaki nafaka yükümlülüğü, vekaletsiz iş görmeden doğan borçlar, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu bir davranıştan (culpa in contrahendo) doğan borçlar, fiili sözleşme ilişkileri, koruma yükümlerinin ihlali.

BORÇ İLİŞKİSİNDEN DOĞAN HAKLAR: Asli (Alacak) Haklar / Fer’i (Yan) Haklar / Tali (İkincil) Haklar •

Asli Haklar (Alacak hakları): Borç ilişkisi nedeniyle tarafların elde etmek istediği hakların başında gelir. Asli haklar (alacak hakları), borç ili şkileri nedeniyle doğan nispi haklardır. Yani sadece hukuki ilişkinin tarafları arasında geçerliliği vardır. Alacak hakları kural olarak borç ilişkisinin dışındaki 3. kişilere karşı ileri sürülemez. Bunun istisnaları vardır: Bir kişiyi başka bir kişiyle yaptığı sözleşmeye aykırı davranmaya teşvik etmekahlaka aykırı davranıştır ve o zararın tazmini gerekir. Nispi haklar, şerh verilerek güçlendirilebilir. Bazı haklar, tapu siciline şerh verilerek güçlendirilirse 3. kişilere karşı da ileri sürülebilir. Burada numerus clausus ilkesi geçerlidir.Yani sadece kanunda belirtilen durumlarda şerh ile güçlendirme durumu söz konusudur. Taşınmaz satış vaadi, bir ön sözleşmedir. Örneğin, bir kişi, ilerideki bir 9

tarihte bir arsayı satacağına dair bir sözleşme yapıyor. Ancak o kişi başka birine o arsayı satar ve tescil ederse ilk almak isteyen ki şi kural olarak bir hak iddia edemez. Ancak yapılan ön sözleşme tapu siciline şerh edilerek güçlendirilmişse, ilk alıcı ikinci alıcıya karşı hak iddia edebilecektir . ( Şerh, şahsi nitelikteki hakkı ayni hak haline dönüştürmez.) •

•

•

Ön alım (şüfa) hakkı: Şüfa hakkı, muhatabı hakkın konusu şeyi, üçüncü bir şahsa devretmesi durumunda hak sahibine tek taraflı bir irade beyanında hakkın konusunu oluşturan şeyin mülkiyetini öncelikle kendisine devredilmesi yetkisi veren bir haktır. Bu hak sadece hakkı tanıyandan talep edilebilir. Ancak tapu siciline şerh edilmişse, 3. kişilere karşı da bu hak iddia edilebilir. B, A’ya ait bir mala ilgi duyuyor. A şu anda satmak istemedi ği ni, ancak  satmaya karar verirse,önceli ğ i B’ye tanıyaca ğ ını söylüyor. A, B’ye bu beyanda  bulundu ğ u takdirde ona bir  şüfa hakkı tanımı ş olur. Burada hak sahibi B, hakkın  muhatabı A’dır. B’ye şüfa hakkı tanıdıktan sonra A fikrini de ğ iş  tirip Ü’ye satarsa, şüfa  hakkının nisbi niteli ği  dolayısıyla B sadece A’ya kar şı hak iddia edebilir. Ancak, B bu  hakkını tapu siciline  şerh ettirdiyse, Ü’ye kar şı bu hakkı ileri sürebilir. Tapu siciline şerh yıldır. Şüfa hakkının nasıl kullanılacağı önceden belirlenmişse buna sınırlı şüfa hakkı; daha önceden kararlaştırılmadıysa buna sınırsız şüfa hakkı denir.Şüfa hakkının kullanım şartı, malın sahibinin malı satmaya karar vermesidir. Gerialım (vefa) hakkı: Vefa hakkı,sahibine sattığı malı tek taraflı irade beyanıyla geri satınalma yetkisiveren haktır.Bu hakkın kullanılmasıyla birlikte roller değişmekte ve ilk satım sözleşmesindeki satıcı, alıcı;alıcı, satıcı konumuna gelmektedir. A malını B’ye maddi  durumu düzeldi ğ i takdirde geri alaca ğ ını söyleyerek satıyor. B, bunu kabul etti ğ i  takdirde A malını ileride tek taraflı irade beyanıyla B’den geri satın alır. E ğ er A’nın  vefa hakkı olmasına ra ğ men B bu ta şınmazı C’ye satı şsa A’nın C’ye ba şvurma hakkı  yoktur. Ancak vefa hakkı tapuya şerh edilmi şse A, C’ye kar şı hak iddia edebilir. Alım (iştira) hakkı: İştira hakkı, hak sahibine dilediği zaman veya belirli durumlarda önceden kararlaştırılan şartlarla tek taraflı irade beyanıyla hak konusu şeyi satın alma yetkisi veren haktır. A, B’ye bir ta şınmaz üzerinde i ştira hakkı tanıyor. Tanınan bu hak üzerinde  A’nın dü şüncesinin bir önemi yoktur. B istedi ği  anda bu hakkını kullanarak malı satın  alabilir. A, üçüncü bir ki şiye bu malı satmı şsa, B’nin o üçüncü ki şiye gitme hakkı  yoktur; ancak i ştira hakkı tapuya  şerh edilmi şse üçüncü ki şilere kar şı da hak iddia  edilebilir. İştira hakkıyla bir satım sözleşmesi yapılabilir. İştira hakkının üst hakkı opsiyon hakkıdır.Opsiyon hakkıyla bir ek sözleşme kurulur ya da süresinin uzatılmasıyla ilgili değişiklikler yapılır. İştira hakkıyla bir ev kiralandı. İştira hakkı sahibi  opsiyon hakkıyla kiranın süresini tek taraflıirade beyanıyla uzatma hakkına sahiptir. Şüfa, vefa ve iştira haklarının tapu siciline şerh edilebilmesi için taşınmaz mal olması gerekir.Çünkü taşınır mallar şerhe konu edilemez.

•

Fer’i Haklar (Bağlı haklar): Alacak hakkına sıkı bir şekilde bağlı olan, varlığı, devamı ve sona ermesi alacak hakkına dayanan haklara fer’i haklar denir. Faiz talep etme hakkı, cezai şart ve gecikme tazminatı bu tür haklardandır. Borç ilişkisinden doğan ve alacak hakkını güvence altına alan haklar kefalette kefile, rehin sözleşmesinde rehin verene, garanti sözleşmesinde garanti verene karşı ileri sürülebilecek fer’i haklardandır.Fer’i haklarda yan hak asil hakkın kaderine mahkumdur. Asıl alacak doğamamışsa fer’i alacak da doğmaz. Ve ayrıca asıl alacak doğmuş ancak sonra yok olmuşsa fer’i hak da yok olur. Alacak hakkını genişleten fer’i haklar: Faiz, gecikme tazminatı, cezai şart Alacak hakkını garanti eden fer’i haklar: Kefaleti rehin, hapis

•

Tali Haklar (Yan, İkincil haklar):Borç ilişkisinden doğan ikincil derecedeki haklardır. Asli ve fer’i haklar borç ilişkisinde birincil nitelikte olmasına rağmen tali haklar böyle bir nitelik taşımaz. Fer’i haklar dışında değerlendirebileceğimiz bu haklar tali haklardır ve iki alt türü içerir: Def’i hakları ve yenilik doğuran haklar 10

•

Def’i hakkı: Def’i hakları, sahibine bazı hususları ileri sürerek ifadan kaçınma yetkisi veren haklardır. Def’i hakkı sahibi bu hakkını kullanarak kendisine karşı kullanılmış bir hakkı belirli bir süre için veya sürekli olarak güçten düşürme imkanı (etkisizleştirme) kazanır. Geçici (geciktirici) def’i :Sahibinin ifadan kaçınma yetkisi belirli bir süre için geçerlidir. Sürenin sonunda hak kullanılabilir.(Ödemezlik def’i, tartışma def’i) Sürekli (kesin) def’i:  Bunlar ileri sürülmekle karşı hakkı tamamen engeller, felce uğratırlar. Kesin def’iler hak sahibinin hakkını kullanmasına sürekli olarak engel olurlar (zamanaşımı def’i). Bağımsız def’iler: Bunlar başka bir hakka dayanmayan, ona bağlı olmayan def’ilerdir. Yani bağımsız def’iyi meydana getiren ana bir hak yoktur, def’i hakkı kendili ğinden mevcuttur. (zamanaşımı def’i). Bağımlı def’iler: Ayni veya nispi hakka ba ğlı olan def’ilerdir. Temel hak herhangi bir sebeple ortadan kalkarsa def’i hakkı da ortadan kalkar (ödemezlik def’i). Tam def’iler: Bu tür def’i hakları, def’i hakkı sahibine edimin tamamını reddetme onu bir bütün olarak yerine getirmekten kaçınma yetkisi verir (zamanaşımı def’i). Kısmi def’iler: Def’i hakkı sahibi, edimin bir kısmını yerine getirmekten kaçınma hakkına sahiptir.

Def’i ile İtiraz Arasındaki Farklar: İtiraz bir vakıadır, def’i ise bir haktır.

İtiraz’da borçlu, alacak hakkının doğmadığını ya da hakkın artık mevcut olmadığını ileri sürmektedir. Örneğin borçlu, alacaklı ile sözleşme yaptığını ve alacaklının hakkını kabul etmekle birlikte borcu ödediğini belirtmişse itiraz söz konusudur.Def’i haklarında hak sahibi alacağın varlığını kabul eder. Ancak, itirazda; borçlu alacağın ya hiç olmadığını ya da sonradan ortadan kalktığını ileri sürer. İtiraza konu olan olayı hakim re’sen göz önünde bulundurur ve davayı reddeder. Ancak, def’i hakkını hakim re’sen kullanamaz. Hakimin bunu dikkate alması için def’i hakkını kullanacaktaraf, bunu ileri sürmelidir.

Def’i bir hak olduğu için sadece hak sahibi tarafından ileri sürülebilir, itirazı ise menfaati olan herkes ileri sürebilir. Borçlu def’i hakkını kullanmaktan tek taraflı irade beyanıyla vazgeçebilir, buna kar şılık itiraz bir vakıa olduğu için tek taraflı irade beyanıyla vazgeçmek mümkün değildir. •

Yenilik Doğuran Haklar: Yenilik doğuran hak, sahibine tek taraflı irade beyanı ile bir hak veya hukuki ilişkiyi kurmak, değiştirmek ve sona erdirmek suretiyle başka bir şahsın hukuk alanına müdahale yetkisi veren haklardır. Yenilik doğuran haklar, sözleşme prensibinin bir istisnadır. • • • •

•

Tek taraflı irade beyanıyla kurulurlar Şarta bağlanamazlar Yenilik doğuran haklar bir kez kullanılmakla sona ererler ve geri alınamazlar. Yenilik doğuran haklar, zamanaşımı süresine değil, hak düşürücü süreye tabiidir. Zamanaşımı bir def’idir, ancak taraflardan birinin ileri sürülmesiyle hakim tarafından dikkate alınır.Hak düşürücü süreyi, hakim re’sen dikkate alır. Zamanaşımı hakkı güçsüzleştirirken, hakdü şürücü süre hakkı tamamıyla ortadan kaldırır.

Kurucu Yenilik Doğuran Haklar; Kullanılması ile yeni bir hukuki durum meydana getirenhaklar. (Alım, önalım, geri alım hakları.) 11

•

•

Değiştirici Yenilik Doğuran Haklar; Kullanılmasıyla mevcut durumu değiştiren haklardır.(Borçlu temerrüdünde alacaklının aynı ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini talep etme hakkı) Bozucu Yenilik Doğuran Haklar; Kullanılmasıyla hak veya hukuki ilişkiyi sona erdiren haklardır. (Fesih, iptal, dönme ve geri alma)Yenilik do ğuran haklar, kullanan tarafa bir üstünlük sağlar. Zira yenilik doğuran hakların kullanılmasıyla tarafların eşitliği bozulmuş olur. Yenilik doğuran haklar, aslında tehlikeli haklardır; çünkü bu hak da tek yanlı gücün kötüye kullanılması söz konusu olabilir. Bu tehlikenin ortadan kaldırabilmesi için bazı düzenlemeler öngörülmüştür:

BORÇ İLİŞKİSİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLER: Bir borç ilişkisi nedeniyle değişik yükümlülükler ortaya çıkabilir. Bu yükümlülükler ya sözle şmede kararlaştırılmıştır ya da sözleşme dışındaki borç kaynaklarından olmaları nedeniyle kanunda öngörülmemiş yükümlülüklerse objektif iyi niyet ilkesi gereğince doğruluk ve güven kurallarından çıkartılır. Bir satım sözleşmesinde satıcının borcu, satım konusu malı teslim etme borcu, bilgilendirme yükümlülüğü, teknik araçların satımında montaj yükümlülü ğü olabilir. Bu yükümlülüklerin hepsi aynı derecede öneme sahip değildir. İfanın aynen talep (borç konusu olan şey ne ise onun talep edilmesi) edilip edilememesine göre bu ayrım yapılır. (İfanın aynen talebi, ne borçlanılmışsa onun aynı şekilde aynen istenmesidir) •

•

İlk Edim Yükümlülüğü – Tali Edim Yükümlülüğü: İlk edim yükümlülükleri, sözleşmenin kurulmasıyla doğar, sözleşmenin asli amacını oluşturur.Tali edim yükümlülükleri ise ilk edim yükümlülüklerinin ihlali durumunda ortaya çıkar. Tali edim yükümlülüğü, tazminat yükümlülüğü ile aynı anlamdadır. Bu yükümlülükler ilk edim yükümlülükleri ile bir arada bulunabileceği gibi, onların yerine de geçebilir .Örne ğin, satım sözleşmesinde alanın yükümlülüğü satış bedelini ödemektir. Alıcı edimini zamanında ifa etmediği takdirde faiz ödeme yükümlülüğü doğacaktır. Bu da tali edim yükümlülüğünü ifade eder.

Edim Yükümlülükleri – Yan Yükümlülükler •

Edim Yükümlülükleri: İhlali halinde aynen ifanın talep edilebildiği yükümlülüklere edim yükümlülükleri denir . Burada ifayı gerçekleştirmeyenden, ifayı gerçekleştirmesi istenir. Edim yükümlülükleri ikiye ayrılır: •

•

Asli edim yükümlülükleri: Sözleşmenin tipini belirleyen, onu karakterize eden yükümlülüklerdir. Satım sözle şmesinde, satıcının malı teslim etmesi, alıcının malın bedelini ödemesi; eser sözleşmesinde müteahhidin eser meydana getirmesi, karşı tarafın satış bedelini ödemesi asli edim yükümlülüğüdür. Bu yükümlülükler olmazsa, sözleşme olmaz. Yan edim yükümlülükleri: Sözleşmenin tipini belirleyici nitelikte olmayan, asli edime oranla 2. bir öneme sahip olan; ancak bağımsız bir amaca hizmet eden ve ihlalleri durumunda bağımsız olarak dava edilebilen yükümlülüklerdir.Bir satım sözleşmesinde, malın tesliminin yanısıra montajının yapılması da kararlaştırılmışsa malın teslimi asli edim yükümlülüğü, montajın yapılması yan edim yükümlülüğü olur.Satım sözleşmesinde satıcının malı teslim etmemesi halinde bir tali edim yükümlülüğü olan tazminat yükümlülüğü ortaya çıkar. Tali edim yükümlülükleri, ilk edim yükümlülükleriyle bir arada bulunabileceği gibi, ilk edim yükümlülüklerinin yerine de geçebilir. Bir satım sözleşmesinde alıcı satıcıya vermesi gereken 100bin lirayı vermediği durumda kanuna göre, satıcının %9 tazminat talep etme hakkı vardır. Bu durumda alıcı, hem 100bin lirayı talep etmekte, hem de kanundan doğan %9’luk tazminat hakkını talep etmektedir. Yani ilk edim yükümlülükleri ile tali edim yükümlülükleri yan yanadır.Satıcı ,satım konusu olan malı teslim etmezse, alıcının “ben bu malı almıyorum ve sadece gecikmeden çıkan zararımı istiyorum” 12

deme hakkı vardır. Bunu demesiyle tali edim yükümlülüğünü ilk edim yükümlülüğünün yerine geçirmiş olur. •

Yan Yükümlülükler: Bağımsız bir amaca sahip olmayan edim yükümlülüklerini tam ve doğru bir biçimde ifasına vebu şekilde sözleşmenin amacına ulaşmasında hizmet eden bağımsız olarak dava edilemeyen,ihlalleri durumunda sadece tazminat davası açılabilen yükümlülüklerdir.Bildirme yükümlülükleri ve koruma yükümlülükleri yan yükümlülüklere örnek olarak verilebilir. Bildirme yükümlülükleri ; bir sözleşme nedeniyle tarafların birbirlerini aydınlatma ve bilgi verme yükümleridir. Örneğin, satılan bir kombinin çalıştırılma şartları; ilacın kullanım tarzı bir bildirme yükümlülüğüdür. Koruma yükümlülükleri ; sözleşme yapan taraflar birbirlerine zarar gelmemesi için azami dikkat göstermek zorundadır. İşte bu yükümlülüklere koruma yükümlülükleri denir. Yan yükümlülükler kanundan, sözleşmeden ya da dürüstlük kuralından doğar BORCU SONA ERD İREN HALLER

BORCUN SONA ERMES İ: Birincisi,taraflar arasındaki borç ilişiğinin tümünün çözülmesi. İkincisi ise,bir bütün teşkil eden borç ili şiği içinde, yer alan münferit bir alacağın ortadan kalkmasıdır. Bir borç ili şiğinde birden fazla alacak hakkı bulunabilece ğinden, bu ikinci tarz,her zaman borç ilişiğinin bütün olarak sona ermesi anlamında değildir. Borç ilişiğini çözen başlıca sebepler; İfa: Borç ilişkisinin konusu olan edimin borçlu tarafından alacaklıya kar şı yerine getirilmesi ve böylece borç ilişkisinin sona erdirilmesidir. İfa ile borçlu borcundan kurtulmakta, alacaklı alacağını almakta ve sonuçta taraflar arasındaki borç iliksisi de ortadan kalkmaktadır. ifa, her borç ilişkisinin amacıdır. •

•

•

•

İfanın konusu, borcun konusu ile ayni olmalıdır.

Borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının bir menfaati bulunmadıkça, borçlu borcunu şahsen ifa etmek zorunda değildir. (örnek: kirayı öderken ev sahibi için kimin ödediğinin bir öneminin olmamasında, kirayı başkasının yerine verebilmek) Eğer borcun tamamı muaccel olmuşsa, tamamının ifa edilmesi gerekir; alacaklı "kısmi ifayı" kabul etmek zorunda degildir. ancak dilerse kabul eder. İfanın hüküm ifade edebilmesi için, borçlunun yüklendiği (taahhüt ettiği) edimini belirlenen "yer" ve "zaman"da yerine getirmesi gerekir.

ZAMANINDAN ÖNCE İFA: Borcun ifası bir vadeye bağlanmışsa borçlu vadenin gelmesinden önce borcunu ifaya zorlanamaz. Buna karşılık, borçlu, kural olarak, isterse vadesinden önce (yani alacak muaccel olmadan) borcunu ifa edebilir ve ifayı reddeden alacaklı mütemerrit sayılır. Ancak, borçlunun vadesinden önce ifa olanağı mutlak değildir. "Vade" borçlu yararına olduğu kadar alacaklı yararına da kararlaştırılmış olabilir. Bu nedenle Yasa Koyucu borçlunun zamanından önce ifada bulunabilmesini "sözleşmenin hükmünden veya niteliğinden veya koşullarından tarafların aksini amaçlamadıklarının anlaşılmasına" bağlamıştır. Örneğin, depolanması gereken büyük miktardaki malların vadesinden önce teslimini alacaklı kabul etmeyebilir ve bu takdirde mütemerrit addolunmaz. Zamanından önce ifada bulunan borçlu, sözleşme hükümleri veya gelenek aksini öngörmüş olmadıkça, borcundan bir indirim yapamaz. İbra:.Alacaklının edimi elde etmeksizin,borçlusunu borçtan kurtarmasıdır. İbra aslında tek taraflı bir vazgeçme değil, iki taraflı bir hukuksal işlemdir. Yani,borçlunun kabul ile meydana gelir. Bu bakımdan ibra,bir ayni haktan feragatle aynı şey değildir. İbra bir tasarruf işlemidir ve borçlu bakımından bir kazandırıcı işlem teşkil eder. İbra ile borç (alacak) ve alaca ğı garanti eden kefalet ve rehin gibi fer'i (yan) haklar sona erer. İbra edilen borç (kefilin borcunda olduğu gibi) bir fer'i hak ise, asıl borç devam eder. 13

Tecdit: Yeni bir borç meydana getirmek suretiyle,eskisinin ortadan kaldırılmasıdır. Tecdit, alacaklı ile borçlu arasında yapılan yeni bir işlemle meydan gelir. Tecdidin geçerli olması,bir alacağın varlığını şart kılar. Tecdidin en önemli şartı, tarafların yenileme niyetidir. Bu niyet yoksa tarafların eski borcu da muhafaza ederek yeni bir sözleşme yaptıkları farz olunur. Borçlunu alacaklıya borç için yeni bir senet vermesi,bir kambiyo taahhüdünde bulunması, yeni bir kefalet imzalaması vs. Bu hallerde kural,eski borcun yanına,yeni bir borcun daha meydana gelmesidir. Tecdidin hükmü eski borcun düşmesidir. Bununla beraber eski borca bağlı yan haklar da düşer. Alacaklı Ve Borçlu Sıfatının Birleşmesi: Alacaklı ve borçlu sıfatları bir ki şide birleşirse,borç sona erer. Borçlunun alacak hakkı üzerinde rehin veya intifa hakkı kazanması halinde,birleşme yoktur. Yani,alacak ve borç bu halde devam eder. Birleşmenin hükmü borcun düşmesidir. Bunun bir sonucu da, yan hakların da düşmesidir. Ancak 3.kişilerin alacak üzerinde rehin ve intifa hakları varsa,bunlar birleşmeye rağmen devam ederler. Kanun,taşınmaz rehini ile kıymetli evraka ait hükümleri saklı tutuyor. Takas: Tarafların karşılıklı ve aynı cinsten, muaccel olan borçlarının tek taraflı irade beyanıyla birbirlerini karşıladığı oranda sona erdirilmesidir.. Şartları:

Karşılıklılık: Takastan bahsedilmek için,her şeyden önce iki ayrı kimsenin kar şılıklı olarak birbirlerinden alacaklı olmaları gerekir. Benzeşme: İki karşılıklı alacağın takasa elverişli olabilmesi,bunların aynı nitelikte olmasına bağlıdır. Alacakların konusunu teşkil eden edimlerini birbirine benzeşmesi gerekir. Parça borçlarında,aynı çeşitten fakat farklı nitelikte şeylere ilişkin borçlarda,verme borcu ile yapma borcu arasında vb. takas imkanı yoktur. Muaccellik: Bir alacağın takası için gerekli olan bir diğer şartta borcun muaccel olmasıdır. Alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç olması gerekir. Kar şılıklı borçların takası için ikisinin de muaccel olması gerekir. Bazı hallerde muaccel olmayan borç ta, takasa elverişli olabilir. Takasın yapılması: Kanun bunun için bir irade açıklaması aramaktadır. Takası gerçekleştirmek için irade açıklamasına takas beyanı denir. Bu beyan bir taraflı bir hukuksal işlemdir. Bu işlem bir yenilik doğuran hakka dayanır. Tarafların biri,borcu ile alacağını takas ettiğini karşı tarafa bildirerek,bu hakkını kullanmış olacaktır. Karşı tarafın alacağı muaccel olmasa bile,alacağı olan taraf takas isteyebilir. Ama alaca ğı muaccel olmayan taraf bu beyanda bulunamaz. Takası ileri süren tarafın alacağının ihtilaflı olması,takas dermeyanına engel değildir. Alacağı ihtilafsız olan taraf bu takasa itiraz edebilir ve kendi alaca ğını dava edebilir. Takas beyanında bulunan tarafın bunun için dayandığı alacak,talep ve dava edilebilir bir alacak olması gerekir. Bunu istisnası zaman a şımına uğramış borçlarda görülür. Zaman aşımına uğramış borç talep ve dava edilebilir olamamasına karşın,alacaklı buna takas için dayanabilir. Zaman aşımına uğrayan alacak, takas şartlarının tamamlandığı tarihte henüz zamanaşımına uğramamış idiyse,alacaklı takas talebinde bulunabilir. BK.124’ e göre borçlu önceden takastan feragat edebilir. Yani,daha borç ilişiği kurulurken yada sonra, borçlu diğer tarafın alacak talebine karşı takas dermeyan etmeyeceğini taahhüt edebilir. Takasın Hükmü: Takas halinde her iki borç,takas edilebilecekleri andan itibaren en az olan borç oranında düşer. Beyan yapılınca,bunun hükmü,takas şartları tamamlandığı ana kadar geriye etkili sayılmıştır. Böylece borçlar takas beyanının yapıldığı zaman değil,takas şartlarının gerçekleşeceği an düşmüş olacaktır. İki borç miktarca farklı ise,takas sonucunda az olan borç tamamen,diğeri ise kısmen sona erer. Mahsup alacaktan indirilme yapılması söz konusudur. Fakat indirilen miktar mukabil bir alacak değildir. Takas – Mahsup: Mahsup, bir alacak miktarından belli olgular sebebiyle indirme yapma anlamına gelir. Mahsupta alacaktan indirilecek olan miktar bir kar şı alacak değildir. Takasta 14

ise, karşılıklı iki alacak bulunmaktadır.

Kusursuz İmkansızlık: Borçluya yükletilemeyen haller yüzünden borcun ifası mümkün olmazsa kural olarak borç sona erer.Sözleşmenin kurulması sırasında ortaya çıkan imkansızlığa başlangıçtaki imkansızlık; sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan imkansızlığa ise sonraki imkansızlık denir. Başlangıçtaki objektif imkansızlık sözleşmenin batıl olmasına neden olur. Sonraki imkansızlık şayet borçlunun kusurundan ileri geliyorsa kusurlu imkansızlık, borçluya yükletilemeyen bir sebepten ileri geliyorsa kusursuz imkansızlık ismini kazanır. İmkansızlık bir borcun ifasının çeşitli sebeplerle (umulmayan hal (kaza), mücbir sebep vs.) mümkün olmamasıdır. İmkansızlık nedeniyle asıl borç ve ona bağlı fer’i borçlar ortadan kalkar. İmkansızlık kısmi veya tam olabilir.

Kusursuz imkansızlık sebebiyle borcun sona erebilmesi için yok olan (telef olan) edimin yerine başka bir şeyin geçmemiş olması gerekir. Kusursuz imkansızlık durumunda borçlu karşı taraftan edimini isteyemez. Daha önce almı şsa sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri vermek zorundadır. Fakat bu hükmün aksi kararlaştırılabilir. Satım sözleşmesinde hasar, sözleşmenin kurulduğu andan itibaren alıcıya geçtiğinden, satıcı, satılanı teslim borcunu kusursuz olarak yerine getiremiyorsa alıcı taahhüt ettiği semeni satıcıya ödemekle yükümlüdür. İmkansızlık Türleri:

Başlangıçtaki İmkansızlık – Sonraki İmkansızlık : Borçlunun edimi, sözleşme kurulurken zaten imkansız idiyse, ya da ifa zamanında mümkün olmayacağı açık olarak belli ise, imkansızlık başlangıçtaki imkansızlıktır. Aksine, sözle şme kurulduğu zaman edim mümkün, fakat kuruluştan sonra imkansızlaşmışsa, sonraki imkansızlık söz konusu olur. Objektif İmkansızlık – Sübjektif İmkansızlık: Objektif imkansızlık, yalnız akdin tarafları bakımından değil, onların yerine kim geçerse geçsin herkes için aynı sonucu doğuran imkansızlıktır. Sübjektif imkansızlık ise sadece akdin tarafları veya taraflardan yalnız biri yönünden mevcut olan imkansızlıktır.[32] Fakat bu kavramlar konusunda doktrinde bir birlik bulunmadığını da belirtmek gerekmektedir. Bir kısım yazarlar bu ayırımı kabul etmemekte ve imkansızlı ğın sadece objektif olacağını, sübjektif imkansızlık halinin ise ya geçici bir durum olacağını ya da aşırı güçlük teşkil edeceğini belirtmektedir.

Tam İmkansızlık – Kısmi İmkansızlık: Kısmi ya da tam imkansızlık edimin tamamen ya da kısmen imkansızlaşması halinde ortaya çıkar. Eğer edim tam olarak ifa edilemiyor ise, imkansızlık tamdır. Buna kar şılık edimin belirli bir kısmı ifa edilemiyorsa kısmi imkansızlıktan bahsedilir. Devamlı İmkansızlık – Geçici İmkansızlık: İfa müddeti içinde ortaya çıkan engeller, edimin sonradan ifa edilebilmesi imkanını tamamen ortadan kaldırıyorlarsa devamlı imkansızlıktan bahsedilir. Buna karşılık engel devamlı değil ve ortadan kalktığı zaman edimin ifası mümkün oluyorsa geçici imkansızlıktan bahsedilir. Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkansızlık – Borçlunun Sorumlu Olmadığı İmkansızlık: Doktrinde hakim olan görüşe göre, borçlu imkansızlığa kast ya da ihmali ile sebep olursa, sözleşmenin ihlalinden sorumlu olur. Bunun sonucu ise onun tazminat ödemesidir. Diğer bir deyişle borçlu ancak, mücbir sebep ya da fevkalade hal sonucu çıkan imkansızlıktan sorumlu olmaz. Bu görüş, borçlunun sorumlu olup olmamasını onun kusurunun bulunup bulunmamasına göre tespit etmektedir. Sorumluluğun Şartları: •

Edimin imkansız olması 15

• • •

Kusur Zarar İlliyet bağı

Zamanaşımı: Bir alacağın uzun bir süre ileri sürülmemesi sebebiyle,alacaklının bunu talep yetkisini kaybetmesidir. Bu bir alacak hakkının ileri sürülmesi imkanını sınırlayan zamanaşımıdır. Bir borç ilişiğine dayanan alacak hakkının ileri sürülmesini engelleyen zamanaşımına düşürücü zamanaşımı denir. Sukut-u hak süresi de denilen süre zamanaşımından farklıdır. Zamanaşımında bizzat değil,hakkın ileri sürülmesi imkanı ortandan kalkar. Hak düşümü süresinde ise,belli bir sürenin geçmesi,bizzat hakkın ortadan kalkmasına sebep olmaktadır. Bir dava içinde,hakim sukut-u hakkı resen göz önünde tutar;fakat zamanaşımını taraflar ileri sürmedikçe resen göz önüne alamazZamanaşımı süresi dolmuşsa borç değil,bunu talep ve dava hakkı düşer. Borcun kendisi,zamanaşımına rağmen doğal borç olarak devam eder. Zamanaşımının kesilmesi ve durması: BK:133’ e göre,zamanaşımının kesilmesi,bunu doğuran olayın vuku bulduğu ana kadar işleyen sürenin yanması ve bu andan itibaren yeni bir sürenin işlemeye başlaması demektir. Zamanaşımının durması: kanunda sayılan sebeplerden birinin varlığı halinde, zamanaşımı süresinin işlemeye başlamaması ve başlamışsa bu sebep ortadan kalkıncaya kadar durarak devam etmemesi demektir. Zamanaşımını durduran sebebin ortadan kalkmasından itibaren süre durmuş olduğu yerden itibaren tekrar işlemeye devam eder (BK. m. 132/II). Hangi sebeplerin zamanaşımını durduracağı BK. m. 132′ de belirtilmiştir. Buna göre; Velayet devam ettiği sürece çocukların baba ve analarına kar şı alacakları hakkında, •

•

•

•

•

•

Vesayet devam ettiği sürece vesayet altında bulunanların vasi ve vesayet dairelerinden (sulh ve asliye hakimlerinden) olan alacakları hakkında, Evliliğin devamı süresince karı kocadan birinin di ğerinden olan alacakları hakkında, Hizmet sözleşmesinin devamı süresince hizmetçilerin (işçilerin) istihdam edenden (işverenden) olan alacakları hakkında, Borçlu, alacak üzerinde intifa hakkına sahip olduğu sürece, Alacağın Türk mahkemesinde ileri sürülmesi mümkün olmadığı sürece zamanaşımı işlemez veya işlemeye başlamışsa durur.

Zamanaşımının Kesilmesi: Kanunda sayılan sebeplerden birinin gerçekleşmesi halinde, zamanaşımı süresinin o ana kadar işlemiş (geçmiş) olan kısmının ortadan kalkması ve sürenin baştan sıfırdan itibaren yeniden işlemeye başlaması demektir. Zamanaşımının durması ile kesilmesi arasında sadece sebepleri bakımından değil, hükümleri bakımından da fark vardır. Gerçekten, durmada o ana kadar işlemiş olan süre saklı kalırken, kesilmede işlemiş olan süre tamamen yok olmakta ve süre ba ştan itibaren yeniden işlemeye başlamaktadır (BK. m. 135/I). Borçlar Kanunumuz hangi hallerde zamanaşımının kesileceğini 133′ üncü maddesinde belirtmiştir. Buna göre: •

•

Borçlu borcu ikrar ettiği (kabullendiği), özellikle faiz veya mahsuben bir miktar para veya rehin yahut kefil verdiği takdirde, Alacaklı dava veya def’i dava zımnında mahkemeye veya hakeme müracaatla veya icrai takibat veya iflas masasına müdahale ile hakkını talep eyledi ği takdirde zamanaşımı kesilmiş olur.

Zamanaşımı, müteselsilen (zincirleme) borçlu olanlardan veya bölünmez bir edimin borçlularından birine karşı kesilmiş olunca, diğerlerine karşı da kesilmiş olur. Aynı şekilde, asıl borçluya karşı kesilmiş olan zamanaşımı kefile karşı da kesilmiş olur; fakat kefile karşı kesilmiş olmasıyla aynı zamanda asıl borçluya kar şı da kesilmiş olmaz (BK. m. 134). 16

Zamanaşımının kesilmesi halinde, o andan itibaren işlemeye başlayacak olan yeni süre kural olarak eskisinin aynıdır. Ancak, borç bir senetle ikrar edilmi ş (kabullenilmiş) veya bir hükümle sabit olmuşsa (ispatlanmışsa), yeni süre daima on yıldır Hükümleri: Zamanaşımının alacaklı yönünden hükmü, onun alacağını borçludan talep ve dava hakkını kaybetmesi şeklinde ortaya çıkar. Zamanaşımı alacak hakkının bizzat kendisini etkilemeyip sadece ondan çıkan talep ve dava haklarını ortadan kaldırdığından dolayıdır ki, borç yine de devam eder; fakat borçlu zamana şımına dayanarak borcu ödemekten kaçınma imkanını elde etmiş olur; böylece alacaklının ifa talebine karşı zamanaşımı def’inde bulunabilir. Borçlu zamanaşımı def’ini ileri sürmedikçe hakim bunu kendili ğinden dikkate alamaz (BK. m. 140). Ancak borçlu isterse def’i ileri sürme hakkından vazgeçerek borcunu ödeyebilir. Ancak, borçlunun zamanaşımından önceden vazgeçmesi (feragat etmesi) hükümsüzdür.

BORCA AYKIRILIK: •

•

•

Kusurlu sonraki imkansızlık Kötü ifa: Burada borçlu borcunu ifa etmiştir ancak, bu ifa borç ili şkisine ve ifada aranan unsurlara uygun değildir. Borcun gereği gibi ifa edilmemesi halinde doğan zararlar tazmin edilir. Temerrüt

ALACAKLININ TEMERRÜDÜ: Borçlunun borcunu edime uygun bir biçimde ifa etmek istemesine karşın, alacaklının haklı (hukuken kabul edilebilir) bir nedene dayanmaksızın bu ifayı reddetmesi haline alacaklının temerrüdü adı verilir. Alacaklı, temerrüde düşmekle birlikte mütemerrit addolunur ve BK’da alacaklının temerrüdüne ilişkin olarak düzenlenmiş bulunan hükümler uygulanabilir hale gelir. Şartları: •

•

İfanın Edime Uygun Olarak Teklif Edilmesi: Alacaklının temerrüdünün meydana gelebilmesi için, her şeyden önce borçlu tarafından borcun ifasının, yer, konu ve zaman bakımından edime uygun biçimde teklif edilmiş olması şarttır. Başka bir deyişle, edime uygun surette yapmayan ifa teklifini kabul etmeyen alacaklı mütemerrit durumuna düşmeyecektir. (Örnek. Borçlu teslimle yükümlü oldu ğu TV’ nin bir ba şka markasını alacaklının adresine göndermişse ve alacaklı bunu reddederse mütemerit olmaz. Çünkü ifa teklifi , edime konu bakımından farklıdır.Kısaca şunu söyleyebiliriz ki, alacaklının temerrüdünde, borçlu borcun ifası için üzerine dü şen her şeyi yapmasına karşın alacaklı kendisine sunulan ifayı kabul etmemekte ve bu hususta direnmektedir.

Alacaklının Haklı Nedeni Bulunmaksızın İfayı Reddetmesi: Alacaklının temerrüdünün oluşabilmesi izin aranan/gerekli olan ikinci koşul, alacaklının ifayı reddetmesi hususunda haklı bir nedeni bulunmamasıdır. Aksi halde, yani alacaklının hakli bir neden ileri sürerek ifayı reddetmesi durumunda, alacaklının temerrüdünden söz edilemez. ( rnek: alacaklı edimin sözleşmeye aykırı olduğunu ileri sürerek ifayı reddederse. (sözleşmede evin saten boya ile boyanaca ğı belirtilmişken plastik boya ile boyanmak istenmesi) alacaklı temerrüde dü şmüş olmaz.

Sonuçları: Alacaklının temerrüde düşmesi ile birlikte, borç ilişkisi kendiliğinden sona ermez. Anacak, doğaldır ki böyle bir durum alacaklının aleyhine birtakım sonuçlar do ğurur. Hemen belirtelim ki, alacaklı borçlunun kanundan doğan haklarını kullanmasından evvel ifayı kabul ettiği takdirde temerrüt sona erer ve artık kanundaki diğer yollara başvurulamaz. Alacaklının ifayı kabul etmemekte direnmesi halinde ise, BK’dan doğan haklarını kullanacaktır. Şimdi bunları ele alalım. 17

Borcun konusu bir şeyin teslimi ise, borçlu, tüm hasar ve masrafları mütemerrit olan alacaklıya ait olmak üzere, sözleşmenin konusu olan şeyi, kendisine hakim tarafından gösterilecek bir yere tevdi ederek (bırakarak) borcundan kurtulmuş olur. Borcun konusu olan şey ticari bir mal ise, hakim kararına gerek olmaksızın, borçlu tarafından bir ardiyeye tevdi olunabilir (BK 91). Bu durumda, iyi niyet kuralları gere ğince, borçlunun malı tevdi ettiğini alacaklıya bildirmesi gereklidir. Borcun konusu olan şey, niteliği gereği depolanmak, saklanmak gerektiriyorsa yada kısa sürede bozulabilecek nitelikte bir mal ise (sözgelimi peynir, et gibi), borçlu alacaklının temerrüde düşmesi halinde, malı satarak satış bedelini tevdi edebilir. Bunun için borçlu, alacaklıya bir ihtarda bulunacak ve daha sonra hakim kararı (izni) ile , malı açık artırma ile satarak semeni (satış bedelini) tevdi edebilecektir. Satılacak malın borsada kayıtlı yada cari fiyatı belli bir mal olması halinde, ihtara ve açık artırmaya dahi gerek kalmaksızın, hakim kararı (izni) ile satılarak bedelin tevdii mümkündür (BK92). Bir şeyin yapılmasına ilişkin bir borcun ifasında alacaklının temerrüde düşmesi halinde, borçlu sözleşmeyi feshetmek hakkına sahip olacaktır. Bunun için önce alacaklıya uygun bir mehil (süre) tanıyacak, alacaklı bu süre içinde de ifayı kabul etmezse, akdi feshedebilecektir.

BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ: Geniş anlamda borcun ifa edilmemesi hallerinden biri olan borçlunun temerrüdü, muaccel ve ifası imkan dahilinde bulunan bir borcun, borçlu tarafından yerine getirilmemesi halinde söz konusu olur. BK’nun 101. maddesi “muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla mütemerrit olur” demek suretiyle, borçlunun temerrüdünü tanımlamıştır. Şartları: •

•

•

Borcun Muaccel Olması: Borçlunun temerrüdünün oluşması için gerekli olan ilk şart borcun muaccel olmasıdır. Borcun henüz vadesi gelmemiş yada zamanaşımına uğramış olması hallerinde, borçlunun temerrüdü söz konusu olamaz. Borcun İfasının Mümkün Olması: Borcun ifasını her ne şekilde olursa olsun imkansızlaşmış olduğu durumlarda, borçlunun temerrüdü meydana gelemez. Bu bakımdan, borçlunun temerrüdünün oluşabilmesi için gerekli olan şartlardan biri de, borcun ifasının halihazırda imkan dahilinde olmasıdır. Gerçekten de, borcun kusuru ile objektif olarak imkansızlaşmış ise, artık temerrütten söz edilemez. Bu durumda, borcun ifa edilmemesinin bir başka türü olan, borcun hiç ifa edilmemesine (kusurlu imkansızlığa) ilişkin hükümler uygulanır. Borçlunun kusuru olmaksızın, borcun ifası objektif olarak imkansızlaşmış ise, artık borç ilişkisi BK’nun 117. madde uyarınca sona ermiş olacağından yine borçlunun temerrüdünden söz edilemeyecektir. Alacaklının İhtarı: BK’nun 101. maddesine göre, muaccel (ve ifası mümkün olan) borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Bu bakımdan, borçlunun temerrüde düşmesi için, alacaklının borçluya borcunu ödemesi için bir ihtarda bulunmuş olması şarttır. İhtar, herhangi bir şekle bağlı olmayan, tek taraflı ve varması gerekli bir irade beyanıdır. Ancak, tacirler arasındaki borç ili şkilerinde diğer tarafı temerrüde düşürmek için yapılacak olan ihtarlar, TTK tarafından şekle tabi kılınmıştır. Buna göre, işbu ihtarlar iadeli taahhütlü mektupla, noter aracılığıyla yada telgrafla yapılmadığı müddetçe geçerli olamazlar. Bu bakımdan, sözünü ettiğimiz şekle uyulmaksızın yapılan ihtarlar, tacirler arasındaki bir borç ili şkisinde karşı tarafın temerrüde düşmesine sebep olmaz. Ne var ki, bazı istisnai durumlarda, alacaklının ihtarına gerek olmaksızın, borçlu muaccel olan borcunu ödememekle birlikte temerrüde düşmüş olur. Alacaklının ihtarının gerekli olmadı ğı bu durumlardan ilki, ifa gününün taraflarca önceden kararlaştırılmış olmasıdır. İfa tarihi alacaklı ve borçlu arasında açıkça kararlaştırılmış ise alacaklının ihtarına gerek yoktur. Bunun yanı sıra, ifa günün belirleme hakkı üçüncü bir şahsa bırakılmış ve bu kimse de ifa gününü borçluya bildirmiş ise, yine alacaklının ihtarına gerek yoktur. Ve nihayet ihtarda bulunmanın faydasız görüldüğü durumlarda da, alacaklının ihtarına gerek olmaksızın borçlu temerrüde düşmüş olur. 18

Sonuçları: Borçlunun Temerrüdünün Genel Sonuçları: Borçlunun temerrüdünün genel sonuçlarından ilki, temerrüde düşmüş olan borçlunun, temerrüde düştüğü andan itibaren borç ilişkisinin konusu olan şeyin başına gelebilecek olan her türlü zarar ve ziyandan sorumlu olmasıdır. Ne var ki, borçlu temerrüde kusuru bulunmaksızın düştüğünü yada temerrüde düşmemiş (borç zamanında ifa edilmiş) olsaydı dahi bu zarar ziyanın vuku bulaca ğını ispat ettiği takdirde, kazadan doğan sorumluluğundan kurtulur. Borçlunun temerrüdünün diğer genel sonucu ise, borçlunun borcunun gecikerek ifa etmesinden dolayı alacaklının u ğradığı zararı ödemekle sorumlu olmasıdır. Gerçekten BK’nun 102. maddesi uyarınca, borcun geç ifa edilmesi nedeniyle alacaklı bir zarar uğramış ise, bu zararın tazminini borçludan talep edebilecektir. Bu tazminata, gecikme tazminatı adı da verilmektedir.

Borçlunun Temerrüdünün Özel Sonuçları: 1-) Borçlunun Temerrüdünün Para Borçlarına İlişkin Sonuçları •

•

Temerrüt Faizi: Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, alacaklısına temerrüde düştüğü süre ile sınırlı olarak, geçmi ş günler faizi yada diğer adıyla temerrüt faizi ödemek zorunda kalır. Bunun yanı sıra, borçlu temerrüde kusuru bulunmaksızın düştüğünü ispat etse dahi, geçmiş günler faizi, kural olarak borçlunun temerrüde düştüğü tarihten itibaren işlemeye başlar ve borcun ifa edildiği günde sona erer. Temerrüt faizinin ödenmesinde, temerrüde düşen borçludan bu nedenle temerrüt faizi istenemez. Alacaklı, temerrüt faizinin aşan zararı olduğunu ispat ettiği taktirde, borçludan bu munzam zararının tazminini de talep edebilir. Ancak borçlu temerrüde düşmesinde kusuru bulunmadığını ispat ederse, sözünü ettiğimiz munzam (ek) zararı ödemek sorumluluğundan kurtulur. Tazminat: Alacaklı borçlunun temerrüde düşmesi nedeniyle uğradığı zararın temerrüt faizinden fazla olduğunu ispat ederse , borçlu bu zararı da gidermekle yükümlüdür. Eğer borçlu temerrüde düşmesinde kusurlu olmadığını ispat ederse bundan kurtulabilir.

2-) Borçlunun Temerrüdünün Karşılıklı Akitlere İlişkin Sonuçları Alacaklı kendisine tanınan seçim hakkını kullanmadan önce ,temerrüt halinde olan borçluya ifada bulunması için uygun bir süre(mehil)verecektir. Bu süreyi alacaklı kendisi belirleyebileceği gibi hakime de tayin ettirebilir. Bazı hallerde ise mehil vermeye gerek yoktur. • • •

Mehil vermenin faydasız olacağı anlaşılıyorsa (alacaklının tavır ve halinden) Borçlunun temerrüdü sonucu borcun ifası alacaklı için faydasız hale gelmişse Sözleşme kesin vadeli bir sözleşme ise (belirli bir günde ifası gereken)

Karşılıklı borç doğuran akitlerde taraflardan birinin temerrüde düşmesi halinde, diğer tarafa BK’nun 106. vd. maddelerinde tanınmış bulunan bir takım haklar vardır. Alacaklının seçimlik hakları da denilen bu hakların kullanılabilmesi için, ortada iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olması ve taraflardan birinin temerrüde düşmüş bulunması koşullarının gerçekleşmesi gereklidir. Karşılıklı borç doğuran bir sözleşmede taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde, diğer taraf borcun aynen ifasını ve gecikerek yapılan ifadan doğan zararının tazminin gecikme tazminatı talep edebilir. Alacaklıya tanınmış olan bir diğer hak ise, aynen ifadan vazgeçerek borcun ifa 19

edilmemesinden doğan zararının müspet zararının tazmini, talep edebilmektedir. Ancak, alacaklının bu hakkını kullanabilmesi için, BK’nun 106/1 maddesine göre, borçluya uygun bir ek süre tanınmış olması ve borçlunun da bu sürenin bitimine kadar borcunu ifa etmemiş olması gereklidir. Alacaklını başvurabileceği bir diğer yol ise, yine borçluya ek bir süre tanıyarak, bu sürenin bitimine kadar borcun ifa edilmemesi halinde sözleşmeyi feshetmek ve sözleşmenin geçersiz kalmasından doğan zararını menfi zararını talep etmektir. Açıkladığımız son iki durumda, ifadan vazgeçen yada sözleşmeyi fesheden alacaklının zararını talep edebilmesi için, borçlunun kendi kusuru ile temerrüde dü şmüş olması gereklidir. Başka bir deyişle, borçlu temerrüde kendi kusuru olmadan dü ştüğünü ispat ederse, ifadan vazgeçen yada sözleşmeyi fesheden alacaklısına tazminat ödeme sorumluluğundan kurtulur.

SÖZLEŞME : İki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla meydana gelen hukuki işleme sözleşme denir. Sözleşme, iki taraflı bir hukuki işlemdir. Ancak sözleşmenin yapılması sonucunda sadece bir taraf borç altına giriyorsa tek tarafa borç yükleyen sözleşmeden (örnek: bağışlama vaadi sözleşmesi), buna karşılık her iki taraf da borç altında giriyorsa iki tarafa borç yükleyen sözleşmeden (örnek: satım, kira, hizmet, eser sözleşmeleri) söz edilir İCAP (ÖNERİ) : Bir sözleşmenin kurulabilmesi için, varlı ğı gerekli iki irade beyanından, zaman itibariyle önce olandır. Yani sözle şme yapma teklifidir. Her beyan bir icap niteliği ta şımaz. Bir beyanın icap niteliği taşıyabilmesi için, bazı şartları taşıması gerekir. •

•

•

İcabın karşı tarafa yöneltilmiş olması gerekir. İcap, belirli bir kişiye yöneltilebileceği gibi,kamuya yöneltilmiş de olabilir. İcabın sözleşmenin tüm esaslı noktalarını ihtiva ediyor olması gerekir. İcap da bulunan kişi, ‘icapçı’, bağlanma (icabıyla bağlı olma) niyetine sahip olmalıdır. Bu unsurlardan biri ya da birkaçı yok ise, icaptan söz edilemez. Bu durumda icaba davet sözkonusudur. İcaba davet, bir kimsenin karşı tarafa yaptığı icapta bulunma çabasıdır

İcap, icabın şartlarını taşıdığı takdirde icapta bulunan kişiyi (icapçıyı) bağlayacaktır. İcapta bulunan kişi, belirli bir süre icabıyla ba ğlı olacaktır. Fiyatını göstererek mal

sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır. (Eski kanunda icaba davet) İcabın Bağlayıcılık Süresi: BK, bu sorunu bir ayrım yaparak çözüme bağlamıştır. Karşı karşıya olan şahıslar arasındaki icapla, karşı karşıya olmayan şahıslar arasındaki icap ayrımına tabi tutarak, bu iki şartı farklı sürelere bağlamıştır.

Karşı Karşıya Olan Şahıslar Arasında Yapılan İcabın Bağlama Süresi: Karşı karşıya olan şahıslar arasındaki yapılan icap, hemen kabul edilmediği takdirde bağlayıcılı ğını kaybeder. Telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayan araçlarla doğrudan iletişim esnasında yapılan icaplarda, karşı karşıya olan şahıslar arasında yapılan icap sayılır ve hemen kabul edilmediği takdirde icap bağlayıcılı ğını kaybeder. Karşı Karşıya Olmayan Şahıslar Arasında Yapılan İcabın Bağlama Süresi: Karşı karşıya olmayan şahıslar arasında yapılan icap, icapta bulunan kişiyi zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir kabul haberinin, kendine ulaşılması için geçecek süre kadar bağlayacaktır. A, icabı Ankara’dan, İ stanbul’a mektupla bir günde göndererek icapta bulunuyor.. İ lk olarak B’ye mektubun  ula şması için geçecek süre 1 gündür. İ kinci geçecek süre, sözle şmenin niteli ğ ine göre makul  bir dü şünme süresi. Bu süre, yapılmak istenen sözle şmenin niteli ğ ine göre de ğ iş  ecektir. Diyelim ki bu örnekteki makul süre 2 gün olsun. Üçüncü olarak geçecek süreyse mektubun  reddine dair B’ nin A’ ya tekrar bir mektup göndermesidir ve bu da 1 gündür. Yani bu üç süre  toplandı ğ ında kar şı kar şıya olmayan  şahıs arasında yapılan icabın ba ğ lama süresi 4 gün  20

olarak tespit edilir. Geç gelen kabul haberi, yeni bir icap kabul edilir. Ancak, kabul haberinin geç gelmesi, bazı durumlarda muhataptan kaynaklanmayabilir. Bu durumda, eğer icapta bulunan kişi, icabıyla bağlı olmaniyetindedeğilse, bunu hemen muhataba bildirmekle yükümlüdür. Aksi takdirde geç gelen kabul haberine rağmen, sözleşme kurulmuş sayılır. İcap’ın (Öneri’nin) Geri Alınması: İcabın karşı tarafça öğrenildikten sonra onun geri alınması mümkün değildir.Yani burada icapta bulunan, bu icabıyla bağlı kalacaktır. Geri alma açıklaması, diğer tarafa öneriden önce veya aynı anda ulaşmış ya da daha sonra ulaşmakla birlikte diğer tarafça öneriden önce öğrenilmiş olursa, öneri yapılmamış sayılır. A, B’ye mektup aracılı ğ ıyla bir icapta bulunuyor. Sonra bu  i şten zarar edece ğ ini dü şünerek A, B’ye faks göndererek “Size bir icap verdim; ancak bunu  geri almak istiyorum” derse, geri alma açıklaması (faks), icaptan önce (mektup) muhataba  ula şaca ğ ından icap geçerli bir biçimde geri alınmı ş olacaktır. İ cap ve geri alma açıklaması  aynı anda kar şı tarafa ula ştıysa da yine geçerli bir geri alma açıklaması söz konusu olur. İcabın geri alınmasında, icap karşı tarafça öğrenilmiş olsa bile kabul edilinceye kadar her an geri alınabilir.İcap için bahsi geçen bu esaslar kabul bakımından da aynen geçerlidir. İcap’ın Bağlayıcılığına Etkisi: Kural olarak, icapta bulunan kişinin ölmesi veya fiil ehliyetini kaybetmesi icabın geçerliliğini etkilemez. Karşı tarafın icabı kabul etmesiyle, sözleşme kabul edilmiş olur. Bu durumda icapçının mirasçılarıyla karşı taraf arasında bir sözleşme kurulacaktır. Ancak icabı yapan kişinin sadece kendini bağladığı istisnai durumlarda, icapçının ölmesi veya fiil ehliyetini kaybetmesi durumunda icabın geçerliliği ortadan kalkacaktır. İstisnai durumlardan bir diğeriyse, karşı tarafın kişisel özelliklerinin önem taşıdığı durumlarda, muhatabın ölümüyle birlikte icabın geçerliliğini kaybetmesidir.

Kabul Beyanı: Sözleşmenin tamamlanması için icaptan sonra gelen ikinci unsur, kabuldür.Kabulün özellikle esaslı noktalar itibariyle icaba uygun olması gerekir. Esaslı noktalar itibariyle icaptan sapan noktalar “kabul” teşkil etmez..Temel problem, kabul beyanının ne şekilde gerçekleştirileceğidir. Yani, kabul beyanı açık mı olacaktır, örtülü mü olacaktır. Susmanın irade beyanı olduğu durumlar bu konuda bir “kabul”sayılabilir mi?Açık iradeyle ya da irade faaliyeti şeklinde bir kabul beyanı yapıldığında herhangi bir problem ortaya çıkmayacaktır. Problem, beyanın örtülü bir şekilde yapıldığı zaman ya da susmanın var olduğu zaman ortaya çıkmaktadır. İcapta bulunan kişi, kanun, işin niteliği veya hal ve şartlar nedeniyle,açık bir kabul beyanını beklemek durumunda değilse, icap uygun bir süre içinde reddedilmediği takdirde, kabul edilmiş sayılır. Yani, bu durumlarda susma, bir kabul teşkil edecektir. Kanun, bazı açık durumlarda, susmaya sonuç bağlamıştır. Kendisine bir işin görülmesi önerilen kişi, bu işi görme konusunda resmî sıfata sahipse veya işinyapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa, bu öneri onun tarafından hemen reddedilmedikçe, vekâlet sözleşmesi kurulmuş sayılır. Karşı tarafa borç altına sokmayan işlemlerde, açıkça bir kabul beyanını beklemeye gerek yoktur. Bu durumlarda da işin niteliği sebebiyle susma, kabul teşkil edecektir. Burada icap,uygun bir sürede reddedilmediği takdirde, kabul edilmiş sayılır. Bir taraf, diğerine icaba davette bulunmuş, diğer tarafta bu icaba daveti uygun bir sürede reddetmemişse buradaki susma bir kabul teşkil eder. (“A: Şu kalemi satmak istiyorum” “B: O kalemi 9 liraya almak istiyorum.”). Taraflar arasında uygulama teamülü oluşmuşsa, bu teamüle ilişkin bir uygulama da susmanın kabul teşkil etmesidir. Bir yayıneviyle anla şan bir kişi, yayınevinin yayınladığı her kitabı o kişiye gönderiyor, kişi de gönderilen her kitabın parasını ödüyor. Yıllarca uygulanan bu ve benzeri uygulamamalarda, kişinin kitabın parasını ödemesi durumu gibi durumlar susmanın kabul teşkil edilmesine birer örnektir.

Kabul’ün Geri Alınması: İcap’ın (önerinin) geri alınması için bahsi geçen esaslar aynı şekilde kabul içinde geçerlidir.Yani, Kabul haberi karşı tarafa varmadan önce, kabulden dönme haberi varmışsa kabul hüküm ifade etmeyecektir ve kabulden dönme geçerli sayılacaktır. Kabul haberi ile kabulden dönme haberi karşı tarafa aynı anda varmışsa, kanunda dönme haberinin geçerli sayılacağı hükme bağlanmıştır. Kabul iradesinin karşı tarafa ulaştığı; ancak kişinin bu iradeyi henüz öğrenmediği zaman,kabulden 21

dönme iradesi sonradan ulaşmış ve karşı tarafça daha önceden öğrenilmişse kabulden dönme iradesine üstünlük tanınmıştır.

Sözleşmenin Hüküm ve Sonuç Doğurması: Karşı karşıya olan şahıslar arasında yapılan sözleşmeyle, karşı karşıya olmayan sözleşmeler arasında bir ayrım yapılmaktadır. Buna göre, taraflar karşı karşıya iseler, sözleşme kabul haberiyle kurulur ve aynı andan itibaren hüküm ve sonuç doğurur. Karşı karşıya olmayan şahıslar arasında yapılan sözleşme, kabul haberinin icapta bulunana ulaştığı anda kurulur veya tamamlanır; fakat hüküm ve sonuçlarını kabul haberinin gönderildiği andan itibaren meydana getirmeye başlar.

HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL: Sözleşmenin kurucu unsuru olan öneri ve kabul adını verdiğimiz iradelerin geçerliliği için belli bir şekilde açıklanmasının zorunlu olup olmadığı sözleşmelerin şekle bağlı olup olmamasıyla ilgilidir. Sözleşmenin geçerli şekilde kurulabilmesi için, iradelerin belirli bir şekle uygun olarak açıklanması zorunlu ise, şekle bağlılık söz konusudur. İradelerin meydana gelmesinde ve aksettirilmesinde belirli bir şekil aranmıyorsa şekle bağlılıktan söz edilemez. Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir.Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz. Hukuki işlem yapılırken, işlemin bürünmesi gereken şey, şekildir. Şekil dendiğinde, karşımıza iki tür şekil ortaya çıkar.Geçerlilik şekli ve ispat şekli •

•

Geçerlilik Şekli: Uyulmadığı takdirde, hukuki işlemin geçersiz olacağı şekildir. Yani, hukuki işlem öngörülen şekle uygun yapılması gerekir. Aksi takdirde, o hukuki işlem, hüküm ve sonuç doğurmayacaktır.Geçerlilik şekli, iki kaynaktan do ğar: Kanuni şekil ve taraflarca kararlaştırılan şekil (iradi şekil). Kanuni Şekil: Kanunun öngördüğü şekil, geçerlilik şekli olarak kabul edilir, zira kanuni şekil olmadığı zaman hukuki işlem hüküm ve sonuç doğurmaz, geçersizdir. •

Basit Yazılı Şekil: Sözleşmenin geçerliliği için yazılı şekle resmiyet verecek bir kişiye ya da makama ihtiyaç yoktur. İşlemin basit yazılı şekle bağlı olması için, beyanın yazılı olması ve bununla birlikte imzanın olması gerekir. Basit yazılı şeklin öngörüldüğü durumlara örnek bağışlama taahhüdüdür. Alacağın temliki işlemi yine yazılı şekle uygun olarak yapılmalıdır. Yani, yazılı şekille yapılmadığı takdirde, o işlem geçerli bir işlem olmayacaktır.Taşınmazlarda ön alım hakkı kuran sözleşmenin geçerliliği yine yazılı şekle bağlı tutulmuştur. Yazılı olmasının ilk şartı, sözleşmenin Türkçe yapılacak olmasıdır. Borç altına giren şahısların metni imzalamış olmaları gerekmektedir. Misalen bağışlama sözleşmesinde sadece tek taraf borç altına girdiği için sadece onun tarafından imzalanması yeterlidir.Atılacak imza, kişinin ismin ve soy isminin el yazısıyla yazılmasıdır. İmzadan, o kişinin kimliğinin okunabilir, çıkarılabilir olması gerekir. Herhangi bir anlam ta şımayan karalamalar,sadece ismin veya soy isminin yazıldığı teknik açıdan imza değildir. İmzanın, borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik imzada, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur. İmzanın el yazısı dışında bir araçla atılması, ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında yeterli sayılır

•

Nitelikli Yazılı Şekil: Nitelikli yazılı şekilde, basit yazılı şekle ilave olarak, sözleşmenin kapsamına ilişkin bazı şartlar, bazı ek unsurlar aranır.Miras hukukunda, el yazısıyla vasiyet, nitelikli yazılı şekle en iyi örneklerdendir. Bu vasiyetin geçerli olabilmesi için, baştan aşağı bu vasiyetin el yazısıyla hazırlanmış olması ve tarihin el yazısıyla belirtilmiş olması gerekir. Borçlar hukukunda nitelikli yazılı şekle bir örnek kefalet sözleşmesidir. Kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için sözle şmenin yazılı olması, 22

kefilin sorumlu olacağı azami miktarın belirtilmesi gerekir. •

Resmi Şekil: Sözleşmenin geçerliliği sadece yazılı olmasına değil, aynı zamanda buna resmi bir makamın resmiyet vermesine bağlı ise, resmi yazılı şekilden söz edilir. Resmi şeklin gerçekleşmesi için işleme resmi bir makamın katılmış olması gerekir. En tipik örneği, taşınmazlara ilişkin ayni hakkın devri işleminin noter huzurunda yapılmasıdır.Resmi makam, bir işleme resmiyet vermeye yetkili makamlardır . Aksi belirtilmedikçe, Türk Hukuku’nda genel yetkili makamlar, noterlerdir.Resmi şekil, en ağır şekil şartıdır. Yazılı bir şekille yapılması gereken işlemlerin resmi şekille yapılması, o işlemin geçerliliğini etkilemez, aksine onu pekiştirir. Ancak, resmi şekil şartı koşulan bir işlem, nitelikli yazılı şekil veya basit yazılı şekille yapılamaz. Bu, yapıldı ğı takdirde, hukuki işlemlerin tahvili söz konusu olur.

Şekil Zorunluluğunun Kapsamı: Sözleşmenin, objektif esaslı noktalarının yapılan şekilde yer alması gerekir. Bir taşınmaz satım sözleşmesinde, alıcı ve satıcı, satım konusu şey, satım bedeli, ödenip ödenmediği belirlenmiş olmalıdır. Objektif esaslı noktalar dışında kalan yan noktaların, şeklin kapsamına girmesi,objektif esaslı noktaları açıklığa kavuşturuyorsa o işlemde yan noktalar da aranacaktır. (Satım bedelinin neşekilde ödeneceğine dair bir hüküm).

Sözleşmenin yapılması için, bir şekil öngörülmüşse, bunun değiştirilmesinde de o şekil şartıaranacaktır. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler, bunun dışındadır ve bu durum BK-12 / TBK-13. maddede hükme bağlanmıştır: •

Taraflarca Kararlaştırılan Şekil / İradi Şekil: Kanun, hukuki işlemin geçerliliği için şekil öngörmemiş olmamasına rağmen, taraflar bir şekil zorunluluğu getirmiş olabilir .Taşınır satım sözleşmesinin geçerliliği şekle tabi değildir. Ancak, taraflar kendi iradeleriyle sözleşmenin yapılmasını bir şekle bağlayabilirler. Bunun tam tersi olan, kanunun aradığı şekli,taraflar iradeleriyle kararlaştırarak, şekle tabi olmaksızın yapamazlar. (Taşınmazlara ilişkin sözleşmenin tapuda yapılması) Yani taraflar, sözleşmede şekle ilişkin hususları artırabilirler;ancak kanun tarafından belirlenmiş hususları iradeleriyle yok sayarak sözleşmeyi yapamazlar.

Yazılı  şekil karinesi ; taraflar işlemin şekle tabi olduğunu kararlaştırmış fakat şeklin

türünü belirlememiş iseler, karine olarak yazılı şeklin kararlaştırıldığı kabul edilir. •

İspat Şekli: Usul Hukukunu ilgilendiren bu ispat şekli, o hukuki işlemin ispatı bakımından aranmaktadır.İşlem, şekle uygun yapılmasa bile, geçerlidir; ancak ihtilaf ortaya çıktığında, onu ispat edebilmeniz için, öngörülen ispat vasıtalarını ifade etmeniz gerekir. HUMK-288’e göre yapıldı ğ ı andaki miktar de ğ eri 2 bin 5 yüz lirayı a şan ve bir  hukuki i şlemden kaynaklanan iddiaların, senetle ispatlanması gerekir. Taşınır satımı bakımından, yazılı bir geçerlilik şekli yoktur. “5000 liraya bu saati satıyorum” ve“5000 liraya bu saati alıyorum” açıklamaları yapıldığında sözleşme kurulmuş olur. Ancaktaraflardan birinin borcu ödememesi halinde dava açıldığı takdirde, (2500 lirayı geçtiği için) bunu senetle ispat etmek gerekmektedir. Eğer senetle ispat edilemiyorsa dava reddedilecektir.

HUKUKİ İŞLEMLERDE TEMSİL: Bir hukuki işlemin bir kimsenin nam ve hesabına bir başkası tarafından yapılmasıdır. Temsil ilişkisinde 3 kişi vardır. Temsil olunan Temsilci 3. Kişi Temsil olunan: İşlem kendi nam ve hesabına yapılan kişi, Temsilci: İşlemi 3. kişiyle yapan kişi, 3. kişi: Temsilciyle işlem yapan kişidir. 23

Temsilin Türleri: 1) Vasıtalı (Dolaylı) Temsil: Bu temsil türünde kendisine yetki verilen temsilci işlemi başkası hesabına fakat kendi adına yapar. Dolayısıyla bu işlemden doğan hak ve borçlar temsilciye ait olur. Temsilci bunları daha sonra alacağın temliki ve borcun nakli işlemlerini yaparak temsil olunana devreder. 2) Vasıtasız (Dolaysız) Temsil: Bu temsilde yetkili temsilcinin yaptı ğı işlemin hükümleri işlemin yapıldığı andan itibaren temsil olunana ait olur. Çünkü temsilci bu işlemi temsil olunan nam ve hesabına yapar. Temsilci bu işlemden hak kazanmadığı gibi borç altına da girmez. Vasıtasız temsilin şartları: Temsil yetkisinin bulunması: Temsil yetkisi ya kanundan (kanuni temsil) ya da temsil olunanın iradesinden (iradi temsil) doğar. Temsil olunan nam ve hesabına hareket etme: Temsilci işlemi yaparken temsilci sıfatıyla hareket ettiğini 3. kişiye kural olarak bildirmelidir. Fakat 3. ki şi kendisiyle işlem yapan kişinin temsilci olduğunu hal ve durumundan anlayabiliyorsa veya işlemin temsilci yahut temsil olunandan birisiyle yapılması 3. kişi için önemli değilse bu durumda yine vasıtasız temsil söz konusudur. •

•

Temsilci 3. kişiyle işlem yaparken temsil olunanın değil bizzat kendi iradesini açıklar. Haberci ise kendi iradesini değil bir tarafın iradesini diğer tarafa ileten kişidir. Temsilcinin temyiz kudretine sahip olması şart ve yeterlidir. Aksi halde açıkladı ğı irade hiçbir hüküm doğurmaz. Reşit olmasına gerek yoktur. Çünkü işlemden doğan hak ve borçlar kendisine ait olmaz. Temsil, temsilcinin temsil olunanın nam ve hesabına hukuki işlemler yapmaya yetkili olup olmamasına göre, yetkili temsil ve yetkisiz temsil olarak ikiye ayrılabilir:

A) YETKİLİ TEMSİL: Temsil yetkisi verme ulaşması gerekli tek taraflı bir hukuki i şlemdir. İşlemin meydana gelebilmesi için temsilcinin bu yetkiyi kabul etti ğini bildirmesine ihtiyaç yoktur. Bu durum temsili vekaletten ayırır. Vekalet bir sözleşmedir. Oysa temsil yetkisi verme tek taraflı bir işlemdir. Vekalet sözleşmesinde çoğu zaman temsil yetkisi de bulunmaktadır. Fakat, bütün vekalet sözleşmelerinde mutlaka temsil yetkisinin bulunmasına gerek yoktur. Ayrıca temsil yetkisi vekalet sözle şmesinden başka hizmet veya şirket sözleşmelerinde de söz konusu olabilir. Temsil yetkisi verme kural olarak şekle bağlı değildir. Temsilcinin yapacağı hukuki işlem bir şekle tabi olsa bile, buna ilişkinin temsil yetkisinin şekle tabi olmadan verilebileceği doktrinde kabul edildiği halde uygulamada temsilciden yetkisini gösteren bir belge aranmaktadır. Temsilcinin temsil yetkisini ispatlamasına yarayan bu belgeye yetki belgesi (selahiyetname) denir. Temsil Yetkisinin Kapsamı: Temsil yetkisi süre, kişi ve konu bakımından sınırlandırılabilir. Temsil yetkisi temsil olunana ait her türlü i şlemin yapılması için verilmişse buna genel temsil yetkisi denir. Fakat, dava açma, sulh olma, tahkim, kambiyo taahhüdünde bulunma, ba ğı   şlama ve gayrı menkulü devretme veya ayni bir hakla sınırlama i şlemlerinin  yapılabilmesi temsilciye için mutlaka özel bir temsil yetkisi verilmi ş olmalıdır. Temsilci kural olarak, kendi kendisiyle sözle şme yapamaz. Fakat buna yetkili kılınmışsa veya sözleşmenin niteliği bir çıkar çatışmasına yol açmıyorsa temsilci, kendi kendisiyle sözleşme yapabilir. Bu kurallar çifte temsil hakkında da uygulanır. Temsilci hileye, hataya, ikraha maruz kalarak sözle şme yapmışsa sözleşmeyi iptal hakkı temsil olunana aittir. Temsil olunan temsilciye verdiği yetkiyi istediği zaman sınırlayabilir. Fakat temsil yetkisini verdiğini 3. kişilere bildirmişse bu yetkiyi sınırlandırdığını da aynı şekilde bildirmelidir. Bildirmezse bu sınırlamayı iyi niyetli 3. ki şilere karşı ileri süremez.

Temsil yetkisinin sona ermesi ve sonuçları: Belli bir süre için verilmişse sürenin dolması ile, belli bir işlem için verilmişse o işlemin yapılması ile, temsilcinin ya da temsil olunanın  24

ölümü, gaipliklerine karar verilmesi, fiil ehliyetlerini kaybetmeleri veya iflas etmeleri ile  kural olarak temsil yetkisi sona erer .Ancak bu hüküm emredici bir hüküm olmadı ğından

aksinin kararlaştırılması mümkündür.örneğin temsil olunan ölse bile temsilin devam edeceği hususunda sözleşme konan şart geçerlidir. Temsilcinin istifa etmesi de bu yetkiyi sona erdirir. Temsil olunan temsilciyi her zaman azledebilir (temsil yetkisini geri alabilir). Temsil olunanın, kanunun kendisine tanıdığı bu haktan önceden feragat etmesi geçersizdir.

Temsilci yetkisinin sona erdiğini bilmiyorsa bunu öğrenene kadar iyi niyetli 3. kişilerle yaptığı işlemler temsil olunanı ya da mirasçılarını ba ğlar.Fakat üçüncü şahıslar yetkinin sona ermiş olduğunu biliyorlarsa yani iyi niyetli değilseler yapılan hukuki muamele temsil olunanı veya haleflerini bağlamaz . Temsil yetkisi daha önce ilan edilmişse geri alındığı da aynı şekilde ilan edilmelidir. Aksi takdirde yetkinin geri alındı ğı iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez. Temsil yetkisi mümessil veya temsil olunanın ölümü gaipli ği fiil ehliyetini kaybetmesi veya iflası dolayısıyla sona ermişse üçüncü şahısların iyi niyetli olup olmadıklarının bir önemi yoktur.Zira onlar iyi niyetli olsalar bile mümessil ile yaptıkları hukuki muamele temsil olunanı veya haleflerini bağlamaz.

B) YETKİSİZ TEMSİL: Bir kimsenin gerekli yetkiye sahip olmaksızın veya yetkisini a şarak bir başkasının nam ve hesabına işlemler yapmasıdır. Yetkisiz temsilcinin yaptığı işlem temsil olunanı bağlamaz. Bağlayabilmesi için temsil olunanın o işleme icazet vermesi gerekir. İşlem icazet verilinceye kadar tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tabidir. Üçüncü kişi, temsil olunandan uygun bir süre içinde icazet verip vermeyeceğini bildirmesini isteme hakkına sahiptir. Temsil olunan, bu süre içinde icazet vermeyeceğini belirtir veya süreyi sessiz geçirirse, i şlem üçüncü kişi açısından da bağlayıcılık değerini kaybeder. Yetkisiz temsilcinin yaptığı işlemle temsilci de bağlı değildir. İcazet verilmezse iyi niyetli 3. kişi yetkisiz temsilciden menfi zararının tazminini isteyebilir. E ğer yetkisiz temsilci kusurlu ise daha fazla tazminata da hükmedilebilir.

ALACAĞIN TEMLİKİ: Alacağın temliki, borç ilişkisinden doğan belli bir talep hakkının devrine yönelik olarak, alacaklı ile onu devralan üçüncü ki şi arasında, borçlunun rızasını aramaksızın yapılan ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir sözleşmedir. Temlik ile alacaklı değişir ve alacak, temlik alan üçüncü kişiye geçer. Bu andan itibaren, borcun ödenmesini istemek hakkı da yeni alacaklıya geçer. Türleri: •

•

•

Kanuni temlik: Bir alacağın kanundan dolayı bir alacaklıdan başka bir kimseye geçmesidir. Ör. miras bırakanın ölümüyle sahip olduğu alacakların kanundan dolayı mirasçılarına geçmesi, müvekkilin vekile kar şı vekalet ilişkisinden doğan borçlarını ifa edince, vekilin kendi adına fakat müvekkili hesabına üçüncü ki şiden kazandığı alacak hakkının müvekkile geçmesi. Kazai temlik: Bir alacağın hakim kararıyla bir başka kişiye geçmesidir. Ör. hakimin paylı veya elbirliği halindeki malvarlığı ilişkilerinin giderilmesi ve taksimine ili şkin kararı. İradi temlik (rızai temlik): Alacağın, devredenle devralan arasında yapılan bir anlaşmayla temlik edilmesidir. Borçlar Kanunu’nda düzenlenmi ş olan temlik türü budur.

Şartları: •

Bir alacağın bulunması: Kural olarak bütün alacaklar temlik edilebilir. Bu bağlamda 25

mevcut bir alacak temlik edilebileceği gibi ileride kazanılacak bir alacak ve şarta bağlı bir alacak da temlik edilebilir. Haczedilmiş alacaklar da temlik edilebilir fakat böyle bir temlik, haciz alacaklısının haklarını ihlal ettiği oranda geçersiz olur. Bazı alacakların temlik edilemeyecekleri kanunda belirtilmiştir. Ör. bakım alacaklısının hakkı, vergi alacağı. Alacağın devredilemeyeceği alacaklı ile borçlu arasındaki sözle şme ile de kararlaştırılabileceği gibi alacağın niteliği de temlike engel olabilir. Ör. nafaka alacağı. Bunlar dışındaki bütün hallerde borçlunun rızası aranmaksızın alacak devredilebilir. •

•

Temlik eden ile alacağı devralanın yazılı bir sözleşme yapmış olması: Burada ki yazılılık bir geçerlilik şeklidir. Alacağın temliki şekle tabi ise de temlik vaadi bir şekle tabi değildir. Temlik edenin tasarruf yetkisine sahip bulunması: Alaca ğın temliki bir tasarruf işlemi olduğu için bunu devredenin o alacak üzerinde tasarruf yetkisinin olması gerekir.

Sonuçları: •

•

•

•

•

Alacağın temlikinin en önemli sonucu, borç ili şkisinin alacaklı tarafının değişmesidir. Alacak ile birlikte ona bağlı olan yan haklar (faiz, rehin, kefalet) de devralana geçer. Alacağını temlik eden, alacak senedi ile birlikte alaca ğı ispata yarayan diğer belgeleri devralana teslim etmek ve ayrıca alacak hakkının ileri sürülmesini için gerekli olan bilgileri de ona vermekle mükelleftir. Alacağın temliki ivazlı (karşılıklı) ise, temlik eden temlik zamanında alacağın varlığını garanti etmiş sayılır. Fakat kanuni temliklerde temlik eden bundan sorumlu de ğildir. Temlik ivazsız ise (kar şılıksızsa) alacaklı ayrıca garanti etmedikçe alaca ğın varlığından sorumlu değildir. Temlik ister ivazlı ister ivazsız olsun alaca ğı devreden ayrıca taahhüt etmedikçe borçlunun ödeme gücünden sorumlu değildir. Alacağın temlik edilmiş olduğu borçluya, temlik eden veya alacağı devralan tarafından bildirilebilir. Alacağın temlikinden borçlu haberdar edilmemişse eski alacaklıya iyi niyetle borcunu ifa ederse borcundan kurtulur. Alacağın kime ait olduğu tartışmalı ise, borçlu, borcunu mahkemeye veya hakimin göstereceği yere tevdi ederek borcundan kurtulabilir. Borçlu temliki öğrendiği anda temlik edene karşı sahip olduğu alacağa bağlı olan def’i ve itirazları temlik alana karşı da ileri sürebilir. Ör. ödemezlik def’i, zamana şımı def’i. Diğer taraftan, borçlu temliki öğrendiği zaman temlik edene karşı muaccel bir alacağa sahipse, bu alacağını, yeni alacaklıya karşı olan borcuyla takas edebilir. Böylece alacağın temlikinde, takasın şartlarından olan karşılıklılık esasından vazgeçilmektedir.

BORCUN NAKLİ: Borcun nakli bir borç ili şkisinde borçlunun yerini yeni bir borçlunun alması demektir. Yani alacağın temlikinin tersidir. Alacaklının şahsında meydana gelen değişme borçlu açısından önemli değildir. Ancak borçlunun şahsında meydana gelen değişme (borcun nakli) alacaklı açısından son derece önemlidir.Çünkü alacaklının her bakımdan güvendiği eski borçlunun yerini hiç tanımadığı ve ödeme gücünden şüphe ettiği yeni bir borçlu almaktadır.Bu nedenledir ki borcun nakli “alacaklının muvafakati ile” mümkün olabilir. •

•

Borçtan kurtarma vaadi(iç anlamda borcun nakli): borçlu ile borçlunun borcunu ödeyerek onu borçtan kurtarmayı taahhüt eden kimse arasında bir sözleşme yapılır.BK173 Bu sözleşme ile taahhüt eden kişi borcu ödemek yükümü altına girmiş olur.Alacaklı ise işlemin dışındadır.İvazsız (karşılıksız-) olarak yapılan borçtan kurtarma vaatleri bağışlama taahhüdü niteliğinde olduğundan yazılı şekilde yapılmak zorundadır. Borcun nakli (dış anlamda borcun nakli): Alacaklı ile borcu yüklenen yeni borçlu arasında yapılan bir sözleşmedir.BK174 Bu sözleşmeyle eski borçlu borçtan kurtulmakta ve yerini alacaklının oluru (izni) ile yeni borçlu(nakil müteahhidi) 26

almaktadır.Alacaklı bundan sonra ifayı eski borçludan değil yeni borçludan talep eder. (nakil müteahhidi)Borcun nakli sözleşmesi hiçbir şekle tabi değildir.Şahsi edimleri içeren borçların nakli mümkün değildir •

Bir işletmenin veya mamelekin (malvarlığı) devri: Bir işletmenin yada mamelekin tüm aktif ve pasifi ile devri, i şletmesini veya malvarlığını devreden gerçek veya tüzel kişi ile devralan arasında yapılacak bir sözle şme ile olur.Bu sözleşme hiçbir şekle tabi değildir.

Hükümleri: •

•

•

•

Borcun nakli sözleşmesinin yapılması ile eski borçlu borcundan kurtulmakta ve alacaklı ifa için borcu yüklenen yeni borçluya başvurabilmektedir. Devredilen borçla birlikte borca bağlı bulunan feri borçlar(faiz,tazminat,cezai şart) da devredilmiş olur.Eski borçlunun şahsına ait fer’i haklar ise sona erer. Borcu garanti eden kefalet veya rehin gibi haklar ise ancak garantiyi veren kimselerin borcun nakline muvafakat (olur) vermeleri ile devredilmiş olur.aksi halde bu garantiler sona erer. Borcu devralan kimse , eski borçlunun sahip oldu ğu alacağa bağlı def’i leri (zamanaşımı defi, ödemezlik defi, fesih) de ileri sürebilir. Borcun nakli sözleşmesi herhangi bir nedenle iptal edilebilir. Bu durumda , borç tüm teferrutıyla beraber eski borçlu üzerine doğar.

EKSİK BORÇLAR (TABİİ BORÇLAR): Bu tür borçlarda ortada mevcut bir borç vardır. Bu borç borçlu tarafından kendi isteği ile yerine getirilirse geçerlidir. Fakat alacaklı tarafından talep ve dava edilemeyen borçlardır. Bu sebeple bu çe şit borçlara “ifa edilebilir fakat dava edilemez borçlar” denilmektedir. Borçlu kendisini borçlu zannederek hataen ifada bulunsa bile bu ifa geçerlidir, sebepsiz zenginleşme teşkil etmez. Bu ifa bağışlama da sayılmaz. Çünkü borçlu borcunu ifa sebebiyle yerine getirmektedir. Eksik borçların bir kısmı do ğuştan eksik borç niteliğindedir. Bunlar; kumar ve bahisten doğan borçlar, evlenme tellallığından doğan borçlar ve ahlaki ödevlerden doğan borçlardır. Zamanaşımına uğramış olan borçlar ise sonradan eksik hale gelen borçlardır. Zamanaşımına uğramış borçlar, borçlunun zamanaşımı def’ini ileri sürmesiyle eksik borç niteli ği kazanırlar

İRADE FESADI HALLER İ:

27

İRADE İLE BEYAN ARASINDA TARAFLARIN İSTEMİ DIŞINDA OLUŞAN UYGUNSUZLUK: Bir akdin taraflarının iradeleri ile beyanları arasında istem dışı oluşan uyumsuzluk hallerine “irade fesadı halleri” denir.

a)Hata/Yanılma: Bir kimsenin istemeden iradesine uymayan bir beyanda bulunması halinde “hata” söz konusu olur. Bir hatanın akdi sakatlayabilmesi için “esaslı hata” olması gerekir. Esaslı hata halleri şunlardır: Sözleşmenin türünde hata, sözleşmenin konusu olan şeyde hata, sözleşmenin karşı tarafında hata, miktarda hata(ancak dört işlem hataları esaslı hata değildir.), sözleşmenin zorunlu şeklinde hata, vasıtanın hatası(İrade beyanının karşı tarafa yanlış olarak iletilmesi). Esaslı hatanın yaptırımı tek taraflı bağlamazlık yani nispi butlandır. Hataya düşen taraf bu hatasını fark ettiği andan itibaren 1 yıl içinde akdi tek taraflı olarak feshedebilir. Karşı tarafın bu nedenle uğradığı zararı ödemek zorunda kalır. Borçlar kanununun 25. maddesinde sayılan hallerde ise fesih hakkı yoktur. (madde 25 - Hataya düçar olan taraf, hüsnüniyet kaidelerine muhalif bir surette ona istinat edemez. Bilhassa yapma ğı kastettiği akdi diğer taraf icraya hazır olduğunu beyan ettiği takdirde, bu akit onun hakkında lüzum ifade eder.) Hata iki şekilde ortaya çıkar: •

•

Beyanda Hata: İrade düzgün bir şekilde ortaya çıkmış, beyan aşamasında bir sorun çıkmışsa, beyanda hata söz konusudur. Saikte Hata: İradenin oluşumu, hatalı bazı tasavvurlara dayanıyorsa, orada saikte hata vardır.

Hata sebebiyle sözleşmenin iptal edilebilmesi için, hatanın esaslı bir nitelik taşıması gerekir. Esaslı nitelik taşıyan beyanda hata halleri kanunda sayılmıştır: •

•

Sözleşmenin niteliğinde hata: Bir kimse, gerçekten yapmak istediğinden farklı bir sözleşme için iradesini beyan etmektedir. (Kira sözleşmesi için satım sözle şmesinin yapılmasının beyan edilmesi) Sözleşmenin konusunu oluşturan şeyde hata: Belli bir nesne için irade beyan edilmek istenirken, başka bir şey için irade beyanı yapılırsa sözleşmenin konusunu oluşturan şeyde hataya düşülür vebu bir esaslı hatadır. Sözleşmenin iptali, busebeplemümkündür.(Bir giyim firmasının ürün katalogunda bir kişinin 39 numaralı ürünü işaretlemek isterken 40numaralı işaretleyerek siparişin verilmesi.) Bir şeyi karakterize eden özelliklerde, o şeyin 28

kimliğinde hata, esaslı hatayı oluşturur; ancak o şeyin niteliklerinde hata (rengi, biçimi, büyüklüğü) saikte hataya girer ve ancak saikte hata şartları mevcut olduğunda geçerli olacaktır. •

•

Sözleşmenin muhatabında hata: Beyanda bulunan kişi, beyanda bulunmakistediği kişiden başka birine beyanda bulunmaktadır. Sözleşmenin muhatabının kimliğinde yanılmaktadır ve bu da bir esaslı beyan hatasıdır. Bunun esaslı bir hata sayılması için sözleşmenin muhatabının kimliğinin önem taşıyor olması gerekir. Miktarda hata: Hataya düşenin borç altına girdiği miktarda, gerçekten kastettiğinden önemli ölçüde fazla veya gerçekte istediğinden önemli az ise miktarda hata sözkonusudur. A, 100 liraya satın almak istediği malı, bir sıfır fazla yazdığı için 1000 liraya satın almak istiyorum, demiştir. Dikkatsizlik sonucu, böyle bir beyanda bulunmuştur. Hakim, somut olayda miktarın önemli ölçüde olup olmadığını takdir edecektir.

Saikte Hata: Hata, iradenin oluşumu aşamasında ortaya çıkar. Beyan edilen şey, gerçek iradeye uygundur; ancak o irade hatalı oluşmuştur. Hataya düşenin, sözleşme yapma iradesi gerçeklerle bağdaşmayan yanlış bazı tasavvurlar sonucunda oluşmuştur. Saikte yanılma, esaslı yanılma sayılmaz. Yanılanın, yanıldığı saiki sözleşmenin temeli sayması ve bunun da iş ilişkilerinde geçerli dürüstlük kurallarına uygun olması hâlinde yanılma esaslı sayılır. Ancak bu durumun karşı tarafça da bilinebilir olması gerekir. Bir sözleşmenin saiklerine ilişkin hata nedeniyle, sözleşme iptal edilemez. Saikte hata esaslı bir nitelik taşıdığı takdirde, sözleşmenin hata sebebiyle iptali mümkün olacaktır. İster beyan hatası olsun,ister saik hatası olsun, sözleşmenin iptal edilebilmesi için hatanın esaslı bir nitelik taşıması gerekir. Saikte hatanın esaslı sayılması için objektif ve sübjektif iki şart aranır: •

•

Sübjektif Şart: Hataya düşen kişinin, yanlış tasavvur ettiği hususları, onun sözleşme yapma iradesini olmazsa olmaz şartını oluşturması, yani, hata ettiğini bilseydi, söz konusu sözleşmeyi hiç veya bu haliyle yapmayacak olması gerekir Objektif Şart: Hataya düşülen hususun iş hayatında görüşler ve dürüstlük kuralı açısından da sözleşmenin iptalini haklı gösterecek öneme sahip olması gerekir.Saikte hata, genellikle sanat eserlerinde rastlanmaktadır. (Filanca ressama ait tablonun ona ait olmaması ya da taklit bir tablo olması). Esaslı bir saikte hatanın söz konusu olması için, karşı tarafça da bu hatanın bilinebilir olması gerekir. Eski kanuna göre, bu durum ifade edilmemiş; doktrindeki hakim görüş olan bilinebilir olması gerekliliği aranmıştır. TBK ile birlikte, bu durum hükme ba ğlanmıştır.Sözleşme konusunun değerine ilişkin hata ne kadar önemli olursa olsun hata sebebiyle sözleşmenin iptali yetkisini vermemektedir. Borçlar Kanunu, bunu gabine ilişkin hükümlerde düzenlenmiştir

b)Hile(Aldatma): Bir kimseyi, bir irade beyanında bulunmaya sevk etmek için, onda yanlış bir kanaat uyandırmak veya zaten mevcut yanlış bir kanaati devam ettirmektir. Hile, iradenin oluşumu aşamasında birsakatlıktır. Bu, sözleşmenin karşı tarafının yol açtığı bir saik hatasıdır. Ancak hile sebebiyle iptalle hata sebebiyle iptal arasında çok önemli fark vardır. Hile nedeniyle sözleşmenin iptal edilebilmesi için yapılan hilenin esaslı olması şart değildir. Hilenin Şartları: Hile kastı yoksa sözleşme hile sebebiyle iptal edilemez. Sadece şartları varsa, iptal mümkün olacaktır. Hile teşkil edecek bir davranışın mevcut olması gerekir. Hileli davranış, genellikle aktif bir davranış şeklinde gerçekleşir. Pasif bir davranış durumunda hilede karşı tarafın gerçek durumu bilseydi sözleşmeyi yapmayacağı bazı hususların açıklanmaması söz konusudur. Susmanın hile teşkil edebilmesi için, kar şı tarafın somut olayda açıklama yükümlülüğünün bulunması gerekir.Açıklama yapma yükümlülüğü, kanunda, sözleşmede veya dürüstlük kuralından doğabilir.Yani, somut olayda dürüstlük kuralı uyarınca bir açıklama yükümlülüğünün olması gerekiyorsa ve sükut edilmişse orada hile söz konusudur. Karşı tarafı yanıltma ve sözleşmenin bu şekilde kurulmasını sağlamış olma şartı aranır. Hileyle -sözleşmenin kurulmasıarasında nedensellik bağının olması; sözleşmenin kurulmasına, hileli davranışın yol açması gerekir. Hileye rağmen karşı taraf aldanmamışsa,hilenin farkına varmışsa ya da hile teşebbüs aşamasında kalmışsa, hile sebebiyle sözle şmenin iptali mümkün olmayacaktır. (Karşı taraf, hileyi bilseydi bile sözle şmeyi aynı şartlar altında yapacak 29

idiyse yine nedensellik bağı yoktur. Dolayısıyla hile sebebiyle sözleşmenin iptali söz konusu olmayacaktır.) Hilenin sözleşmenin kurulmasına yol açan sebeplerden birini oluşturması yeterlidir.Lehine hile yapılan taraf, üçüncü şahısların hilesini biliyor ya da bilmesi gerekiyorsa hile sebebiyle sözleşmenin iptali mümkün olacaktır. Eylem ve davranışları lehine hile yapılan kişiye izafi edilecek kişiler, üçüncü şahıs değildir. Yardımcı şahısları veya temsilciler üçüncü kişi de ğildir. Onların davranışı, tıpkı kendi davranışı gibi kabul edilir.Tüzel kişilerin organlarının yaptığı hileler de, bizzat tüzel ki şinin hilesi sayılır

c)İkrah(Korkutma,Tehdit): Bir kimsenin aslında yapmak istemediği bir sözleşmeyi, karşı tarafın yada üçüncü bir şahsın kendisine yada yakınlarına yönelmiş ciddi ve derhal vuku bulabilecek nitelikte bir tehdidin etkisi altında yapması halinde ortaya çıkan irade fesadı haline “ikrah” denir. İkraha maruz kalan irade beyanında bulunan(sözleşme yapan) kimse kurulan bu akdi kendisine yapılan tehdidin ortadan kalktığı andan itibaren 1 yıl içinde feshetme hakkına sahiptir.(nispi butlan müeyyidesi). Zararını tehdidi yapan kimseden isteyebilir. Şartları: Bir kimsenin kendisinin veya yakınlarının, kişilik haklarına veya malvarlığına yönelmiş bir tehlikenin söz konusu olması gerekir. (Bu sözleşmeyi yapmazsan, çocuklarını kaçırırım.) Söz konusu tehlikenin ağır ve yakın zamanda gerçekleşecek türden bir tehlike olması gerekir. (‘Arabanı bana satmazsan, defterini yırtarım.’ önermesi bir ağır tehlike değildir. İki genç arkadaş sözleşme yapacak. Biri diğerine ‘şu telefonu bana satmazsan, torunlarını öldüreceğim.’diyor. Bu önerme yakın zamanda gerçekleşecek türden bir tehlike değildir.) Sözleşmenin kurulması tehdit olmadan da gerçekleşecek idiyse bir tehditten söz edilemez.

Üçüncü kişinin tehdidi durumunda lehine tehditte bulunulan kişi, tehdidi bilmese, bilmesi de gerekmese bile tehdit sebebiyle sözle şmenin iptali mümkündür. Hakimin hakkaniyet gerektiriyorsa, karşı taraf lehine uygun bir tazminata hükmedeceği düzenlenmiştir İrade Fesadının Sonuçları: İradesi fesada uğrayan taraf hata ve hilede durumu ö ğrendiği tarihten itibaren ikrahta ise tehdidin ortadan kalktığı tarihten itibaren 1 yıl, herhalde 10 yıllık süre içinde akdi feshetmek hakkına sahiptir. İptal etmezse sözleşmeye onay vermiş sayılır. İrade fesadı def’i niteliğindedir. Sadece fesih hakkına sahip olan taraf ileri sürebilir ve hakim re’sen dikkate almaz. İrade fesadı iddiasının doğruluğu şahit de dahil olmak üzere her türlü delille ispat edilebilir. İSTENİLEREK MEYDANA GET İRİLEN UYUMSUZLUK : İrade ile beyan arasında bilerek veya isteyerek yaratılan uyumsuzluk tek taraflı olabilir, iki taraflı olabilir.

Tek Tarafın İsteğiyle Meydana Gelen Uyumsuzluk: a)Zihni Kayıt: Zihni kayıt geçerli sonuç doğurur ve kastedilen hukuki işlem meydana gelir( güven teorisi uygulanır).Karşı tarafın yerinde makul, orta zekalı, dürüst biri, bu durumu bilecek ya da bilebilecek durumdaysa beyan bağlayıcı olmayacaktır; aksi takdirde beyan bağlayıcı bir nitelik taşıyacaktır Zihni kayıtta, kişinin asıl iradesi kendi zihninde gizli kalmakta ve bu irade ile bağdaşmayan başka bir irade beyan edilmektedir. Örnek. Bir açık artırmada , rakibini kızdırmak amacıyla, aslında almayı istemediği bir tablo için yüksek fiyat öneren ki şiye artırmanın kendisinde kalması. b)Şaka-Latife Beyanı: Bir kimsenin ciddi olmadan, kar şı tarafça da ciddiye alınmayacağını düşünerek abartılı söz ve davranışlarda bulunması durumudur. (Soruyu çözene ferrari araba bağışlayacağını söyleyen öğretmen). Bu takdirde, yine güven teorisi uygulanacaktır. Karşı tarafın yerinde makul, orta zekalı, dürüst biri, bu durumu bilecek ya da bilebilecek durumdaysa beyan bağlayıcı olmayacaktır; aksi takdirde beyan ba ğlayıcı bir nitelik taşıyacaktır. İki Trafın İsteğiyle Meydana Getirilen Uygunsuzluk: MUVAZAA; Tarafların, üçüncü kişileri aldatmak onlarda yanlış bir kanat uyandırmak için gerçek iradelerine uymadığı halde görünürde bir işlem yapmaları durumunda muvazaa söz konusu olur. O halde muvazaada ortada bir sözle şme vardır. Ancak, bu sözleşme tarafların gerçek iradelerini yansıtmamaktadır.

Muvazaa’nın Türleri: Muvazaa, mutlak-nispi ve tam-kısmi muvazaa olarak ikili ayrımlara tabii tutulmaktadır. 30

Mutlak – Nispi Muvazaa Ayrımı: Üçüncü kişileri, yanıltmak için görünürdeki işlemi yapan tarafların gerçek iradelerine uyan gizlemek istedikleri başka bir işlemin olmaması durumunda mutlak muvazaadan söz edilir.. Örnek: Ticaretle u ğr  a şan A’ nın i şlerinin bozulması nedeniyle bütün mallarını haciz sebebiyle  elinden gitme ihtimalini dü şünelim. Alacaklılardan mal kaçırmak ve malların haczini  engellemek için bu malların tamamını B’ ye satmı ş gibi gösterirse burada mutlak muvazaa söz  konusudur.Mevcut durumda satım sözle şmesi, sadece üçüncü ki şileri (alacakları) yanıltmak  için yapılmı ş bir sözle şmedir. Bunun dı şında gerçekten yapmak istedikleri, bu görünürdeki  i şlemin arkasına gizlemek istedikleri ba şka bir i şlem yoktur. B’ nin bankadan kredi alması için  A, B’ ye 1 milyon lira borçlu oldu ğ una dair bir senet imzalıyor. Burada aslında bir borçtan söz  edilemez, ki şiler bankayı yanıltmak için böyle bir senet düzenlemi şlerdir. Taraflar, görünürdeki işlemi, gerçek iradelerine uyan başka bir işlemi gizlemek için yapmış iseler nispi muvazaadan bahsedilir. Yani, taraflar arasında gerçekte arzu edilen birsözleşme vardır. Fakat bu sözleşme gizlenerek, arzu edilmeyen görünürde bir başka sözleşme yapılmıştır. Örne ğ in , bir ki şinin gerçekte ba ğ ı şladı ğ ı (gizli sözle şme) ta şınmazını, satmı ş gibi  (görünürde sözle şme) göstermesi. Satım sözle şmesinin arkasına ba ğ ış  sözle şmesinin  gizlenmesi: Bir ki şi kanuni miras payını ba şka bir ki şi lehine miras bırakmak istiyorsa, onu  ba şka birisine satabilir; ancak bu mirasa aykırı bir durum te şkil etti ğ inden o ki şi bir ba ğ ı ş sözle şmesi yaparak, mirası dolaylı yoldan da olsa korumak istedi ğ i ki şiye geçirebilir. Ba ğ ı ş sözle şmesinin arkasına satım sözle şmesinin gizlenmesi A, C’ ye  şufa hakkı tanımı ştır. Ancak A, üzerinde  şüfa hakkı tanıdı ğ ı o malı B’ye satmak istiyor, satmaya kalkarsa C şüfa  hakkını öne sürecektir. Onun yerine A’ nın B ile ba ğı   şlama sözle şmesi yapması, ba ğ ı ş sözle şmesinin arkasına satım sözle şmesinin gizlenmesine bir örnek olu şturur. Bu durumda C  şüfa hakkını öne süremeyecektir.

Tam –Kısmi Muvazaa Ayrımı: Sözleşmenin tamamı açısından muvazaanın söz konusu olduğu durumlarda tam muvazaadan bahsedilir. Sözleşmenin tamamı açısından değil de bazı hükümleri açısından muvazaanın söz konusu olması durumunda ise kısmi muvazaadan bahsedilir. Örneğin satım sözleşmesinin bedeli vergiden para kaçırmak için daha az gösterilebilir. Ayrıca satım bedeli şüfa hakkının yüksek bedel üzerinden kullanılmasını sağlamak için olduğundan fazla da gösterilebilir. Muvazaa’nın Yapısı: Muvazaa görünürdeki işlem ve muvazaa anlaşması olmak üzere iki unsurdan oluşur. Sadece nispi muvazaa da bulunan üçüncü unsursa gizli işlemdir. Görünürdeki i şlem ; tarafların üçüncü kişilerden muvazaa anlaşmasını saklama amacıyla

yaptıkları işlemdir.

Muvazaa anla şması ; tarafların görünürdeki işleminin kendi aralarında geçerli olmadığına ilişkin

anlaşmadır.

Nispi muvazaa için bahsedilen gizli i şlem ; tarafların kendi aralarında yapmak istediği gerçek işlemdir. Muvazaa’nın Hukuki Sonuçları: Kabul gören görüşe göre, muvazaalı işlem tarafların gerçek iradesine uymadığı için, batıldır.Dolayısıyla görünürdeki i şlem, herhangi bir hüküm ve sonuç doğurmaz. Yani görünürdeki işlem için butlan söz konusudur. İşlemin batıl olduğu, üçüncü şahıslara karşı da kural olarak ileri sürülebilir. Görünürdeki i şlemin, üçüncü kişilere ileri sürülebileceğinin üç istisnası vardır: Tapu sicilindeki bir kayda güvenerek bir taşınmaz mal üzerinde iyi niyetle ayni hak iktisap eden kişilere karşı muvazaa iddiası ileri sürülmez. Örneğin A, alacaklılardan mal kaçırmak için İncek’teki villasını B’ ye satıyor ve tapuya tescil ediliyor. A, sonradan E’ ye bu villayı satıp tescil ederse, E’ ye karşı, ‘B ile yaptığım işlem geçersizdir; onunla muvazaalı bir işlem yaptık.” diyemez. E, iyi niyetliyse, görünürdeki işlemin batıl olduğu iddiası E’ ye kar şı ileri sürülemeyecektir. •

•

Emin sıfatıyla zilyedinden bir ta şınır mal üzerinde iyiniyetle hak iktisap eden kişiye karşı muvazaa ileri sürülemez. (Birinci istisnanın ta şınırlara uyarlanmış şekli) 31

•

Yazılı bir borç ikrarına (tanımasına) dayanan ve iyi niyetle bir alacak hakkı iktisap eden üçüncü kişilere karşı da muvazaa iddiası ileri sürülemez. A, B’ ye kendisine 1 milyon lira borçlu  oldu ğ unu belirten bir senet veriyor. B’ nin görünürdeki bu senede göre A’ dan 1 milyon  lira alaca ğ ı vardır. B, A’ ya kar şı 1 milyon lira borcunun oldu ğu  nu ifade eden senedi E’  ye temlik ediyor. E ise A’ ya ba şvurarak 1 milyon liralık borcun ödenmesini istiyor. A, E’ ye kar şı o borcun muvazaalı bir i şlem sonucunda olu ştu ğ unu, dolayısıyla bir  borcunun olmadı ğ ını ileri süremeyecektir. Bunun gerçekle şmesinin  şartı E’ nin  iyi niyetli olmasıdır.

Tarafların gerçek iradesiyle yapmak istedikleri i şleme, gizli işlem denir. Gizli işlem, sadece nispi muvazaada söz konusu olur. Bu işlem tarafların gerçek iradesine uygun olduğu için kanunun aradığı diğer geçerlilik şartlarını taşıması durumunda geçerli olacaktır. A mirasçılarından mal  kaçırmak adına, B’ ye ba ğ ı şlamak istedi ğ i ta şınmazı satmı ş gibi göstermektedir . Burada gizli işlem, yani tarafların gerçek iradeleriyle yapmak istedi ği işlem bağışlama sözleşmesidir. Görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerine uymadığı için, yani muvazaalı olduğu için geçersizdir. Kanunun burada aradığı şart, taşınmaza ilişkin tapu sicilidir.Tarafların gerçek iradesine örtüşse bile kanundaki aranan şarta uygun olmaması halinde işlem geçersiz sayılacaktır. Gizli işlemin geçerli olup olmaması konusunda iki görüş ortaya çıkmaktadır:1) İNANÇLI İŞLEMLER: İnançlı işlem, inananın inanılana bir hakkı devretmesi, inanılanın ise inanç anlaşması çerçevesinde hakkı kullanıp, amaç gerçekleşince veya süre dolunca inanana devretme borcu altına girdiği işlemdir. A, C’den olan alaca ğ ını tahsil edip sonra kendisine geri versin diye B’ye  temlik etmesi. (A:inanan, B: inanılan). Tahsil anlamında, alacağın temliki bir inançlı işlemdir. Teminat amacıyla inanç i şlemi ; A’nın B’ye bir borcu var. Bu borca bir güvence olu şturması  için A, kıymetli yüzü ğ ünü B’ye devreder. B’ye olan borcunu ödedi ğ i takdirde, B o teslim aldı ğ ı  kıymetli yüzü ğü  A’ya devir edecektir. Bunu yapmalarının amacı, borca bir  teminat sa ğ lamalarıdır. [B, A’ya bunun dı şında borcun teminatını sa ğ laması için  rehin kurabilirdi,kefalet gösterebilirdi; ancak bir alternatif olarak inançlı i şlem yaptı.]  İnançlı İşlemin Muvazaa’dan Farkı; İnançlı işlemde yapılan taraflarca gerçekten istenmektedir. Muvazaa’da ise görünen işlem,taraflarca istenmeyen bir işlemdir.

KUSURSUZ SORUMLULUK HALLERI: Borçlar kanununda kural kusur sorumluluğudur. Kusur varsa haksız fiil sorumluluk doğurur. Kusur aranmadığı halde fiilin kusur dışındaki koşulları varsa failin sorumlu tutulması için bazı esasların olması gerekir. Ki şinin sorumluluğu haksız fiille ilgilidir. Yasa koyucu burada zarar görenin korunması amacını gütmüştür. Zararın doğmaması yönünde gerekli önlemleri alma düşüncesinden hareket etmiştir. Kusursuz sorumlu kişilerin azami dikkat ve özeni göstermemeleri söz konusudur. Üç ilke vardır. Bunlar; dikkat ve özen, tehlike ve hakkaniyet ilkeleri. Dikkat ve özenin esas alındığı kusursuz sorumluluk hallerinde kişinin eylemlerinden sorumlu tutulduğu varlıkların zarar vermesinde gerekli dikkati göstermemesidir. Medeni kanun 320 deki ev reisinin sorumluluğu ve Borçlar kanunu 56 daki hayvan sahibinin sorumluluğu bu gruba girer. Sorumlu tutulan kişi kurtuluş kanıtı getirme olanağına sahiptir. Bu sorumluluğun çıkış noktası gerekli özeni ve dikkati göstermemesi ya da bunu gösterse dahi zarar oluşacaksa kişinin bunu engelleyemeyecek olmasıdır. Tehlike: faaliyetleri nedeniyle tehlike yaratanlar doğan zarardan kusursuz sorumlu kabul edilir. Yasa koyucu daha sert davrandığı bu sorumluluğun temelini başkalarının can ve mal güvenliğini tehlikeye sokan kuruluşlara dayandırır ve bunların kurtuluş kanıtı getirme olanağı yoktur. Tek yol illiyet ba ğını kesen durumların kanıtlanmasıdır. Kusursuz sorumluluk hali kanunilik ilkesine tabidir. Yasada öngörülmeyen konularda kusursuz sorumluluk hali olu şmaz. Yorum yoluyla da çoğaltılamaz. Hakkaniyet: Haksız fiil nedeniyle doğan zarardan sorumluluk için, failin haksız fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Haksız fiil ehliyeti failin kusurlu hareket edbilme ehliyetini ifade eder. Fail, fiili işlediği sırada kusurlu hareket edebilme yeteneğine sahip değil ise doğan zaradan sorumlu tutulmayacaktır. Ancak bu kuralın mutlak olarak uygulanması bazen haksız sonuçlar doğurabilir. 32

BORÇLAR HUKUKUNDA OLAN KUSURSUZ SORUMLULUK HALLERI: İstihdam edenin kusursuz sorumluluğu: Başkalarını çalıştıran kimse, yanında çalıştırdığı kimselerin ve işçilerin, işlerini gördükleri sırada verdikleri zarardan sorumludur; şu kadar ki, böyle bir zararın doğmaması için durumun gerektirdiği bütün dikkat ve özeni gösterdiğini veya dikkat ve özeni göstermiş olmasaydı bile zararın doğmasına engel olmayacağını ispat ederse sorumluluktan kurtulur; sorumlu olan kişi, zararı yapana rücu edebilir.

Koşulları: •

Çalışan ve çalıştıran ilişkisinin bulunması.

•

Zarara müstahdemin sebebiyet vermesi

•

İstihdam edilenin 3. kişiye zarar vermiş olması gerekir

•

•

•

kişi bir zarara uğramış olmalıdır. Bu zarar maddi veya manevi olabilir. İstihdam eden manevi zarardan da sorumludur. Müstahdemin eylemi ile doğan zarar arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Kişi sorumluluktan kurtulmak istiyorsa özellikle illiyet ba ğlarını kesen durumları kanıtlamalıdır. Mücbir sebep, Zarar görenin ağır kusuru, 3. kişinin ağır kusuru illiyet bağını keser. Kurtuluş kanıtı getirilmemiş olmalıdır. Kurtuluş kanıtı iki şekilde gösterilebilir. Bunlar; gerekli özen ve dikkatin gösterildiğinin kanıtlanması ya da gerekli özen ve dikkati gösterse dahi zararın kaçınılmaz olması.

Hüküm ve sonuçları: İstihdam edenin sorumluluğu başkasının eyleminden, çalıştırdığı kişinin eyleminden sorumluluktur. İstihdam eden ve eylemi işleyen olmak üzere iki sorumlu vardır. Değişik hukuki nedenlerle birden fazla kişinin sorumluluğu söz konusudur. Bu Borçlar kanunu madde 51 deki müteselsil sorumluluktur. Zarar gören kişi bu tür sorumluluktan ötürü zararın tamamını ya da bir bölümünü istediği taraftan talep edebilir. Zararda sorumlu haksız fiil failidir. İstihdam eden kişi zararı müstehdamdan yasal faiziyle isteyebilir. Hayvan sahibinin kusursuz sorumluluğu: Bir hayvan tarafından yapılan zararı ,o hayvan kimin idaresinde ise o kimse hal ve şartların gerektirdiği bütün dikkat ve özeni gösterdiğini yahut bu dikkat ve özeni gösterdi ği halde zararın vukuuna engel olamayacağını ispat etmedikçe tazmine mecburdur.” Hayvan idare edenin mutlaka hayvanın maliki olması da şart değildir. Hayvanı idaresinde tutan kiracı veya intifa(yararlanma) veya rehin hakkı sahibi hatta hayvanı çalmı ş olan kimse (zilyet) dahi BK 56 uyarınca hayvan idare eden sayılır. Hayvanın bir taşınmaza zarar vermesi, örneğin bahçedeki fidanları ezip kırması durumunda BK muz o taşınmazın zilyedine , zarar veren hayvanı tutmak ve zararı giderinceye kadar alacağını güvenceye almak üzere hapsetme hakkını tanımaktadır. BK ayrıca hayvan idare edene rücu hakkı da tanımaktadır. Yani zarara sebep olan hayvan başka bir hayvan tarafından ürkütülmüşse hayvan idare eden diğer hayvanın sahibine rücu edebilir •

•

Koşulları: Kişiler tarafından hakimiyet altında tutulabilen evcil ve evcil hale getirilmiş herhangi bir hayvan olmalıdır. Sirklerde gösterilerde kullanılan ya da hayvanat bahçesinde olan hayvanlar da bu sorumluluk kapsamındadır. Hayvan sahibinin bulunması gerekir. Sahip dar kavram bunun yerine tutucu diyenler de var.. 33

•

•

Hayvanın zarar vermiş olması gerek.. Kurtuluş kanıtı getirilmemiş olmalıdır. Dikkat ve özen gösterildiği her türlü kanıtla gösterilebilir. Delil serbestisi vardır. İlliyet bağını kesen durumların kanıtlanması da kusursuz sorumluluk halini ortadan kaldırır.

Hüküm ve sonuçları: Bu koşullar mevcutsa hayvan tutucusu doğan zararı giderimle yükümlüdür. Zarar gören kişiler için hayvan üzerinde hapis hakkı vermi ştir. Hal ve şartlar gerektirirse hayvanı öldürme hakkına sahiptir. Hapis hakkı zarar gören kişinin tazmin hakkının güvencesidir. Zararın doğmaması ya da artmaması amaçlanmıştır. Burada bir hukuka uygunlu nedeni vardır. Hapsin amacı hayvan üzerinde mülkiyet hakkı oluşturmak değildir.

Bina ve inşa eserleri sahibinin sorumluluğu: Binaların ve diğer yapı eserlerinin yapılışındaki bozukluk veya bakımındaki eksiklik dolayısıyla ortaya çıkan zararlardan yapı maliki sorumludur. Bina ve diğer yapı eserlerinin maliklerine yöneltilebilen bu sorumluluk, objektif bir sorumluluk olup tehlike esasına dayandığı kadar menfaat esasına da (her nimetin bir külfeti vardır) dayanan bir sorumluluk türüdür. Şartları: Bu şartlar YBK 68 (eski BK 58) ‘de belirtilmi ştir. Buna göre “ Binanın veya diğer yapı eserinin maliki, bunların yapımındaki bozukluklardan veya bakımındaki eksikliklerden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Oturma hakkı ve intifa hakkı sahipleri de malik gibi sorumludur.” • •

•

.

Bir binanın veya diğer yapı eserinin bulunması Binanın veya yapı eserinin yapılışında ya da bakımında bir eksiklik veya bozukluk olması ve zararın bundan dolayı ortaya çıkması Davalının malik olması

Yukarıda ki şartlar gerçekleştiği halde malik herhangi bir kurtuluş delili getirme imkanından yoksundur. Zira burada istihdam edenin ve hayvan idare edenin kusursuz sorumluluğuna nazaran daha sert bir kusursuz sorumluluk hali düzenlenmiştir. YBK’ de rücu hakkına yer verilmemiştir. Buna rağmen malik evin yapımını veya bakımını üstlenen kimselere karşı aralarında ki sözleşmeye aykırılık iddiasıyla rücu edebilir.

Hüküm ve sonuçları: Bina ve inşa sahibi kusursuz sorumludur. Şahsi hakka dayalı olarak başka kişilerce kullanılması sahibinin sorumluluğunu engellemez. Malik kiracıya, intifa hakkına sahip kişiye sorumluluğu devredemez. Yasa koyucu yapım bozuklu ğu ve bakım eksikliğini önleyecek kişinin malik olacağına karar vermiştir. Mülkiyet hakkına birden fazla kişi sahip olabilir. Özel Kanunlarda Düzenlenen Kusursuz Sorumluluk Halleri: Mototrlu Araç İşletenlerin Ve Çevreyi Kirletenlerin Sorumluluğu: Motorlu Araç Işletenin Sorumluluğu: Karayolları Tarafik Kanununa(M.85) göre "Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya birşeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın işleteni bu zarardan sorumludur. Motorlu Araç İşletenin Sorumluluğu Davasında İşletme halinde olmayan bir motorlu aracın sebep oldu ğu trafik kazasından dolayı işletenin sorumlu tutulabilmesi için zarar görenin kazanın oluşumunda işleten veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu ki şilere ilişkin bir kusurun varlığını veya araçtaki bozukluğun kazaya sebep olduğunu ispat etmesi gerekir. Araç işletenin sorumluluktan kurtulması illiyet bağını kesen sebeplerin yanı sıra artı bazı kanıtlara bağlanmıştır. İlliyet bağına ek olarak mücbir sebep, 3. kişinin ağır kusuru, araçtaki bir bozukluğun zararın doğumuna neden olmadığı veya işleten ve kullanan kişinin kusurunun olmadığı kanıtlanmalıdır. Alacaklı karşısında birden çok sorumlu vardır. Bu zarara kaynaklık eden kişi kusursuz sorumlu olur. Karayolları trafik kanunu özel kurtulu ş kanıtı hallerine yol vermiştir. Bunlar; 34

•

•

Çalınana ya da araç işletenin izni dışında kullanılan zarardan sorumlulukta çalınma veya gaspta kusurunun olmadığını kanıtlarsa kusursuz sorumluluk halinden kurtulur. Bu yeterlidir. Hatır için taşıma yada araç verilmesinde araç işleten kural olarak kusursuz sorumlu ancak hatır ilişkisini kanıtladığında kusurlu sorumluluğa dönüşür.

Araç işleten: işleten kavramı mülkiyeti de kapsar. Gerçek ve farazi olmak üzere iki tür işleten vardır. Gerçek işletenler araç sahipleridir. Araçla mülkiyet ilişkisi içersinde bulunandır. Motorlu araç sahibinin saptanmasında trafik sicillerinde kayıtlı olan kişi maliktir. Araç sahibi dışında kalan işletenler: mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta aracı alan kişidir. Satıcının mülkiyeti devretmesi belli koşulların gerçekleştirilmesine bağlanmıştır. Böyle bir durumda araç üzerinde satan kişi kusursuz sorumlu olmayacaktır. Yasa koyucu kusursuz sorumlu kişiyi alıcı olarak belirlemiştir. Yasaya göre aracın uzun süreli kiracısı kusurlu olmadı ğı halde kusursuz sorumlu olacaktır. Uzun süre kavramı öğretiye terkedilmiştir. Taşınır kiralarında 3 günlük fesih ihbar süresi görülmüştür. Bu nedenle 3 gün ve daha uzun süreli kiralar uzun sürelidir. Bu durumda kazaya yol açan kişi işletendir. Rent a car, leasing ( finanssal kira sözle şmeler kanuna göre bu tür kiralar 4 yıldan az süreli olamaz) durumlarında kiracılar kusursuz sorumludur. Araç üzerinde şahsi hak yada ayni hak sahipleri de işleten olur ve kusursuz sorumludur. Motorlu aracı uzun süreli ariyet alan kişi kusursuz sorumlu hale gelir. İşleten sayılır. Araç üzerince intifa hakkı sahibi kişi bu hakkın kullanımı sırasında olu şan zarardan kusursuz sorumludur. İkinci grup işletenler farazi işletenlerdir. Yasa tarafından işletenlerdir aracı haksız olarak ele geçirmiş ve araç üzerende yetkisi bir hakka dayanmayan. Bunlar;

1.

motorlu araçla ilgili meslek icra eden firmalar (servis istasyonları, tamirhaneler)

2. yarış düzenliyecileri (tehlike arz eden faaliyetleri nedeniyle organizatörler kusursuz sorumludur.) 3.

aracı gasp eden yada çalan kişiler. Zarara uğrayan kişiler bakımından ayrım yapılır.

Araç işleten kusursuzluğunu değil illiyet bağını kesen sebepleri kanıtlamalıdır. Genel illiyet bağını kesen sebepler tek başına sorumluluktan kurtulmayı sağlamaz. Araç işletenin illiyet bağını kesen sebeplere dayanarak sorumluluktan kurtulması için ana ko şula ek olarak özel koşullar gerekir. Bunlar; zararın doğumunda kusurunun bulunmaması araçtaki bir bozukluğun etkili olmaması. Kendisinin yada eyleminden sorumlu olduğu kişilerin kusurunun bulunmaması.

Hüküm ve Sonuçları: Doğan zararın tazmini gündeme gelebilir. Birden fazla kusursuz sorumlu ki şi ya da birden fazla kusurlu sorumlu kişi olabilir. Araç sahibi ktk 85 ktk 85 İşleten Sürücü Borçlar kanunu 41 Sigorta şirketi sözleşmeden doğan sorumluluk. Birden fazla kişinin değişik hukuksal nedenlerle sorumluluğu Borçlar kanunu 51 de düzenlenmiştir. Müteselsil sorumluluk diye adlandırılır. Zarardan sorumlu kişilerin birbirlerine rücu hakkı doğar. Çevreyi kirletenlerin sorumluluğu: kusursuz sorumluluğa göre, zarar veren hukuki sorumluluktan kurtulmak için kusurun bulunmadığını kanıtlamak zorundadır. 2872 sayılı 35

Çevre Yasasının 28. Maddesine göre çevreyi kirletenler ve çevreye zarar verenler, sebep oldukları kirlenme ve bozulmadan dolayı kusur şartı olmaksızın sorumludurlar. Yine aynı yasanın aynı maddesine göre, kirletenin ya da kirletmekle suçlananın kurtuluş kanıtı öne sürme olanağı vardır. Buna göre kirlenmenin önlenmesi ve mücadele için harcamaların kirleten taraftan karşılanması esastır. Ancak kirletenler kirlenmenin önlenmesi ve sınırlanması için yapılan giderleri ödeme yükümlülüğünden söz konusu kirlenmeyi önlemek için gerekli her türlü tedbiri aldıklarını ispat ederek kurtulabilirler. Bu bağlamda hukuki sorumluluk hangi ögelerden olu şmaktadır sorusu akla gelmektedir.

1) Çevrenin kirlenmesi ve bozulması gerekir. 2) Zararın oluşması gerekir. 3) İlliyet bağı olmalıdır. Çevre kirliliğine yol açan etkiler ile zarar açısından uygun bir illiyet bağı olmalıdır. 4) Zarar veren kişi olmalıdır. 5) Zarar gören ya da mağdur olmalıdır MEDENİ KANUNDA DÜZENLENEN KUSURSUZ SORUMLULUK HALLER İ: BAŞKANININ VE TAŞINMAZ MALİKİNİN SORUMLULUĞU

EV

EV REISININ KUSURSUZ SORUMLULU Ğ U:  Ev reisi, kendisi ile birlikte ya şayan ve

hakimiyeti altında bulunan küçüklerin, mahcurların(kısıtlıların) akıl hastalığı veya akıl zayıflığı ile malul olan şahısların verdiği zarardan sorumludurlar.

Medeni kanun madde 152 ye göre, koca evlilik birliğinin reisidir böylece, birlikte yaşayan çocuklar açısından ev reisi babadır. Birden çok aile bir arada yaşıyorsa, kural olarak her ailenin reisi ayrıdır. Örneğin çocuklar, ana, baba ve büyükbaba ile ya şıyorlar ise, çocukların verdiği zarardan büyükbaba değil, baba sorumludur. Ev reisinin sorumlu tutulması için zararı veren şahsın kusurlu olması gerekmez. Ev reisi, örneğin, 8 yaşındaki çocuğu sokakta oynarken taş atarak bir vitrini kırmasından veya bir arkadaşını yaralamasından veya kibrit çakarak ormanı yakmasından doğacak zararın tazmini ile yükümlüdür.

Ev reisi ile birlikte ve onun hakimiyetine tabii olarak yaşayan bir kimse, bir başkasının hizmetini ifa sırasında bir zarara sebep olmu şsa, bu zarardan MK. m.320 ye göre ev reisi sorumlu değildir. Zarar gören kimse, bu taktirde BK. m. 55 uyarınca istihdam eden şahsa karşı dava açabilir. Ev reisinin kusursuz sorumluluğu özen görevinin yerine getirilmediği karinesine dayanır. Ev reisi özen görevini yerine getirmemişse, bundan hiçbir kusuru olmasa dahi zarardan sorumludur. Buna karşılık, MK. 320 de de kurtuluş beyyinesi ne yer verilmiştir. 320. maddeye göre ev reisi özen görevini yerine getirdiğini, olağan ölçülerde ve şartların gerektirdiği dikkatle nezaret ettiğini, riyaseti altında ki şahısların bir zarara sebep olmalarını önlemek için gerekli bütün önlemleri aldığını ispat edebilirse zarardan sorumlu tutulamaz. MK.m. 320 de ifade edilmemiş olmakla beraber, BK. m.55 ten esinlenerek kabul etmek gerekir ki ev reisi gerekli dikkatle nezaret etseydi dahi zarara mani olamayaca ğını ispat edebilirse sorumluluktan kurtulur.” Koşulları: •

• • •

Ev reisinin bulunması gerekir. Dar anlamda ev reisi velayet geniş anlamda ise velayet ve vesayet ilişkisi olmaksızın aynı çatı altında bulunmayı da kapsar. Reisliğe tabi bir kişinin bulunması. Küçükler, mahcurlar... Reisliğe tabi kişi zarara sebebiyet vermiş olmalı. Kurtuluş kanıtı getirilememiş olmalıdır.

TAŞINMAZ MALİKİNİN SORUMLULUĞU: “Malikin hakkını tecavüz etmesinden dolayı zarara 36

uğrayan veya uğramak tehlikesinde bulunan kimse eski halin iadesini veya tehlikenin giderilmesi için gerekli önlemlerin alınmasını isteyebilir veya uğradığı zarar ve ziyanı ayrıca tazmin ettirebilir.” Bu madde medeni kanunumuzun “gayrimenkul mülkiyetinin hükümleri” bölümünde yer almaktadır. Bu madde de bahsedilen sorumluluk bir “sebep sorumluluğu” dur. Bu maddeye göre, bir gayri menkulün malikinin mülkiyet hakkını tecavüz etmesi yani mülkiyet hakkını kötüye kullanması sebebiyle komşu gayri menkulün sahibinin veya kom şu gayri menkulün sahibinin gayri menkulü kiraladığı kişinin (kiracı) sahip olduğu haklara verdiği zarardan kusursuz olarak sorumludur. 656. madde gayri menkulün maliki için “ kurtuluş beyyinesin de kabul etmemiştir. Örneğin gayri menkul sahibinin kendi gayri menkulünde inşaat veya tamirat yaparken. Yandaki gayri menkule zarar vermesiyle ortaya çıkan hasardan (kendisinin hiçbir kusuru bulunmasa dahi ) sorumludur. Hatta gayri menkul kiracı tarafından kullanılmakta olsa ve zarar kiracıdan dolayı ortaya çıkmış olsa dahi gayri menkul maliki sorumludur. Ancak gayri menkulün maliki, mülkiyet hakkının kullanılmasıyla zarar arasında uygun illiyet bağının mücbir sebep veya zarar görenin veya üçüncü bir şahsın kusuruyla sona ermesi halinde zarardan sorumlu tutulamaz. Gayri menkulde bir yapım bozukluğu veya bakım noksanlığı olmasa dahi, gayri menkulün malikinin mülkiyetin kanuni sınırlamalarına aykırı hareket ederek, komşu gayri menkulün malikine veya başka bir şahsa verdiği zararın tazmininde , medeni kanunumuzun 656. maddesi uygulanır ŞartlarI: • • •

• •

Kullanılan mal taşınmaz olmalıdır. İkinci olarak bu taşınmazın taşkın bir kullanımı söz konusu olmalıdır. Mülkiyet hakkının taşkın kullanımı objektif hukuk kurallarına bir aykırılık teşkil etmelidir. Zarar veya zarar tehlikesi söz konusu olmalıdır.. İlliyet bağının olması gerekir. Yani zarar ya da tehlikesi ile mülkiyet hakkının taşkın kullanılması arasında uygun bir illiyet bağının kurulabilmesi gerekir.

Sorumluluktan kurtulma hakkında kusursuz sorumluluk hallerinde dahiuygun illiyet bağı sorumluluğun kurucu unsuru olduğundan illiyet bağının kesilmesi halinde malik sorumluluktan kurtulacaktır. Uygun illiyet bağını kesen sebepler 3 şekilde kendini gösterir •

Mücbir sebep

•

Zarar görenin kusuru

•

Üçüncü şahsın kusuru

Taşkınlıkların önlenmesi davası, Kaçınma davası (men davası), Zararın giderilmesi davası açılacaktır

AHDE VEFA: Geçerli bir sözleşme kurulduğunda taraflar için sonradan meydana gelen değişiklikler ne olursa olsun ana ilke sözleşmeye bağlılıktır. Taraflar sözleşmeden doğan yükümlülükleri gereği gibi ifa etmek zorundadırlar. Sonradan meydana gelen değişiklikler ne kadar ağır olursa olsun taraflar sözleşmeye vefa etmek zorundadır. Buna ahde vefa ilkesi denir. SÖZLEŞMENİN UYARLANMASI-ÖNGÖRÜLMEZLİK TEORİSİ: Sözleşme yapılmadan önce öngörülemeyen, dolayısıyla hükme bağlanamayan bir mücbir sebebin/olağanüstü durumun sonradan ortaya çıkması, borçlunun taahhüdünü en başta belirtilen şartlarla yerine getirmesini imkansız hale getirebilir. İşte böyle bir durumda hakimin borçlunun talebiyle sözleşmeyi yeni 37

duruma uydurmak için değiştirebilmesi ve/veya feshedebilmesini içeren kuramdır. Uyarlamada ana koşul edimin ifasının mümkün olmasıdır. Ancak borçlu ifada oldukça zorlanacaktır.

Uyarlamanın Yasada Özel Olarak Düzenlendiği Haller: Yasa koyucu bizzat kendisi sözleşmenin kurulmasında sonra ortaya çıkan durumları uyarlama sebebi saymı ştır. Bağışlama sözleşmesi bağışlama tahaddütüyle sınırlı olarak; kira sözle şmesinde; istisna sözleşmesinde taraflar sözleşmeden sonra koşullar ne kadar zorlaşırsa zorlaşsın ifada bulunmak zorundadır. Bazı durumlarda borçlunun edimini imkansızlaşmaması ancak bunun ifası hakkaniyete uygun olmaması ve sözleşmenin doğruluk dürüstlük kuralı objektif iyiniyet kuralı gereğince mümkündür. Genel Olarak Düzenleme Koşulları •

•

•

•

Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen bir durum söz konusu olmalı, Bu durum borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkmış olmalı, Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini hakkaniyete aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalı, Borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş olmalı veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutmuş olmalı.

Bu koşulların tamamının gerçekleşmesi durumunda borçlu, sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir. Bu mümkün olmadığı takdirde, sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.

Sonuçlar: Uyarlamanın genel veya özel hal koşulları mevcutsa; • •

Yeni koşullara uyarlanabilir. Sözleşmenin uyarlanması mümkün değilse sözleşmenin feshine karar verilir. Bu fesih ileriye veya geriye dönük olabilir. Aynı edimin ba şkalarınca yerine getirilmesi mümkünse sözleşmenin uyarlanması istenemez. Borçlunun kusuru bulunmamalıdır.

ARİYET SÖZLEŞMESİ: Bir şeyin bedava kullanılmasının başka bir kişiye bırakılması ve kullanan kişinin kullandıktan sonra geri vermesi ile ilgili sözleşmedir. Mülkiyet ariyet alana geçmez. Ariyet ivazsız(Karşılıksız) bir sözleşmedir. Sözleşme konusu taşınmaz dahi olsa sözleşme belirli bir şekle tabi değildir. Ayrıca ariyet verenin şeyin maliki olması gerekmez. Ariyet Verenin Borçları: Ariyete konu olan şeyi ariyet alana verme borcu vardır. Kasıt ve a ğır ihmal sonucu verdiği zararlar dışındaki ayıba karşı ve zata karşı tekeffül sorumluluğundan yoksundur. Ariyet Alanın Borçları: Ariyet alan şeyi başkasına kullandıramaz. Aldığı şeyi geri vermek zorundadır. Olağan üstü giderler ariyet verenin çıkarına olmadıkça bakım ve onarımına ilişkin giderler ariyet alana aittir. Ariyet Sözleşmesinin Sona Ermesi: Sözleşmede belirlenen sürenin dolması kullanımın gerçekleşmesi ariyet alanın ölümü ile sözle şme sona erer. Ayrıca sözleşmede süre belirlenmemişse ariyet veren dilediği zaman şeyi geri isteyebilir. Yine şey alan tarafından sözleşmeye uygun kullanılmadığı veya bozulduğu veya kullanmak üzere başka bir şahsa verildiği yahut önceden bilinmeyen bir halin icabından dolayı ariyet veren şeye acil ihtiyaç duyduğu takdirde daha önce geri isteyebilir. KARZ SÖZLEŞMESİ: Karz sözleşmesiyle ödünç veren bir miktar paranın yada diğer bir misli şeyin mülkiyetini ödünç alana nakil ve ödünç alan da kar şılığında aynı miktar veya aynı cinsten şeyi geri vermekle yükümlüdür. Ferdiyle muayyen mallar kural olarak karz sözleşmesinin konusu olamaz. Ödünç alınan şeyin geri verilirken eşit miktar ve nitelikteki bir 38

benzeri olması yeterlidir. Şeyin aynen iadesi zorunlu değildir. Sözleşmede faiz ödeneceği kararlaştırılmamışsa faiz ödenmesi gerekmez ancak ticari karz’da faiz ödenmesi şarttır. Ayrıca taraflarca belirli bir süre kararla ştırılmamı şsa ödünç konusu şeyin ilk istemden itibaren 6 hafta içinde geri verilmesi gerekir.

BUTLAN: Hukuki işlemin (sözleşmenin) zorunlu (ve vazgeçilmez) kurucu unsuru sayılan karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının bulunmaması halinde, sözle şmenin varlığından söz edilemez. Bir sözleşmenin yokluğu (keenlemyekün olması/inexistance) her zaman ilgili herkes tarafından ileri sürülebilir. Açılmış bir davada taraflarca ileri sürülmemiş olsa da hakim kendiliğinden (re'sen) yokluk durumunu dikkate almak zorundadır. Taraflardan biri karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile oluşmuş bir sözleşmenin varlığına dayanarak bir hak talep ettiğinde, davalının sözleşme yapmaya yönelik bir irade beyanı bulunmadığı iddiası karşısında mahkemece bir tespit yapmak zorunluluğu doğacaktır. Bu yönüyle uygulamada "yokluk" ile "butlan" arasında önemli bir fark kalmamaktadır. Hukuki işlemin (sözleşmenin) kurucu unsurları mevcut olduğu ve sözleşme kurulduğu halde, sözleşmenin geçerlilik şartlarından (unsurlarından) kamu düzenini ilgilendirecek önemde bulunanların gerçekleşmemesi halinde sözleşme "batıl" (kesin geçersiz) sayılır. Butlan sebeplerini şu şekilde sıralayabiliriz: • • • • • •

Ehliyetsizlik, Geçerlilik şekline uyulmaması, Muvazaa, Hukuka aykırılık, Ahlaka aykırılık, İmkansızlık.

Bu sebeplerden birinin varlığı durumunda, sözleşmenin butlanına hükmedilir. Yani, sözleşme baştan itibaren hiç bir hukuki sonuç doğurmaz. Belli bir süre geçmesiyle veya sonradan butlan sebebinin ortadan kalkmasıyla ya da sözleşme edimlerinin ifa edilmesi ile, batıl bir sözleşme geçerli hale getirilemez. Batıl hukuki i şleme geçerlilik kazandırmak isteyen taraflar, onu kanuni şartlara uygun olarak yeniden yapmak zorundadırlar. Bir sözleşmenin batıl olduğunu sadece taraflar değil, menfaati olan üçüncü kişiler de ileri sürebilirler. Hatta hiç kimse ileri sürmemiş olsa da hakim kendiliğinden sözleşmenin butlanını dikkate almak durumundadır. Batıl hukuki işlemlerde kusurlu olan (mesela, sözleşme konusunun imkansızlığını veya emredici şekil kuralına aykırılığını bilerek sözleşme yapan) taraf, kusursuz olan karşı tarafın menfi zararını, yani sözle şmeyi geçerli zannetmesinden doğan zararını ödemekle yükümlüdür.

NİSBİ BUTLAN: Nisbi butlan halinde, maddi ve hukuki unsurlarında ve dayanaklarında eksiklik bulunmayan ve mutlak butlandan farklı olarak kanunun emredici hükümlerine de aykırılık teşkil etmeyen hukuki işlem doğmuş, ortaya çıkmıştır. Ancak işlemin özünü teşkil eden iradede bir bozukluk vardır. Hata, hile, ikrah gibi nedenlerle gerçek irade ile açıklanmış bulunan irade birbirine uymamaktadır. Doğuracağı sonuçlar da mutlak butlanda olduğu gibi kamu düzenini sarsıcı nitelikte olmadı ğından bu tür bir işlemin ortadan kaldırılmasında kamu yararı değil, iradesi sakatlanmış olan kişinin bir yararı vardır. Bu nedenle bu işlemin ortadan kaldırılmasını sadece iradesi fesada uğramış kişi isteyebilir. Hakim böyle bir işlemi kendiliğinden ortadan kaldıramaz. GABİN: Karşı tarafın zor durumda kalmasında (müzayaka halinde) deneyimsizliğinden veya düşüncesizliğinden (hiffet) yararlanılarak edimle karşı edim arasında bir orantısızlık meydana getirilmesidir. Şartları: •

•

Edimle karşı edim arasında sözleşmenin kurulması esnasındaaşırı bir oransızlık mevcut olmalıdır. Aşırı oransızlık özel bir durumdan yararlanılarak meydana getirilmi ş olmalıdır. Özel durum halleri: 39

•

•

•

Sonuçları:

Zor durum (müzayaka): Taraflardan birisinin sözleşme kurulduğu anda bir sıkıntı içinde bulunmasını ifade eder. Bu sıkıntı mali, kişisel, ailevi ya da politik sebeplerden kaynaklanmış olabilir. Gabine uğrayan kişinin aşırı oransızlığa ra ğmen, edimini yerine getirecek olması mali bir önem arz etmez. Zor durumun mevcut olması bir şart değildir. Önemli olan taraflardan birisinin kendisini sıkıntı içinde hissetmesidir. Sözleşme yapma inisiyatifinin, gabine uğrayan kişi tarafından gelmiş olması gabinin mevcudiyetini etkilemez. Gabinin reddi için kabul gören bir esas değildir bu Tecrübesizlik (deneyimsizlik) Düşüncesizlik (hiffet): Kişinin bu halde eylemlerinin sonucunu tam olarak düşünmeden hareket etmesi söz konusudur. Buradaki durum, ayırt etme gücünü ortadan kaldıran bir durum değildir; zaten öyle olsa sözleşmenin kurulması mümkün değildir.Sayılanlar alternatif durumlardır ve üç halden birisi olabilir. Ayrıca kanunun saydığı bu haller sınırlı sayı ilkesi esasına dayanan bir sayı değildir ve gerekli hallerde buraya ba şka durumlar da eklenebilir.Gabinin şartlarından birisi de sömürme kastı dır. Taraflardan diğerinin bu özel durumunu sömürme kastına sahip olması gerekir.

Gabin durumunda sözleşme iptal edilecektir. BK 21’de gabini anlayan kişiye tanınan tek hak,sözleşmeyi iptal etme hakkıdır.Doktrinde gabine uğrayan kişiye sözleşmenin iptali yerine, edimler arasında aşırı oransızlığın giderilmesini isteme hakkının verilmesiyle ilgili tartışması vardır. Hakim görüş, iptal hakkının yanında bu hakkın da mevcut oldu ğunu kabul etmektedir. Türk Borçlar Kanunu, doktrindeki hakim görüşü içine alarak 28. maddesinde iptal hakkının yanına seçimlik hakkı olarak aşırıo ransızlığın giderilmesi hakkını hükme bağlamıştır. Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zordurumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Gabin sebebiyle iptal hakkının, deneyimsizli ği veya tecrübesizliği fark ettiği andan veya zor durumun ortadan kalkmasından itibaren bir yıl içinde her halükarda sözleşmenin kurulmasından itibaren beş yıl içerisinde kullanılması gerekir. (eski kanunda her halükarda 1 yıl idi.)

PEY AKÇESİ: Borçlar hukukunda, sözleşenlerden birinin diğer tarafa, sözleşmenin kurulduğuna kanıt (delil) olmak üzere verdiği bir miktar paraya “pey akçesi” adı verilir. Bu tür birödeme, karine olarak pey akçesi sayıldığından, bir “kısmi ifa” ya da “dönme akçesi” olarak nitelendirilmez. DÖNME AKÇESİ: Taraflar bazen,sözleşmenin yapıldığı esnada verilen bir miktar paraya bir başka anlam verirler. Bu para sadece i şlemin yapılmış olduğunun delili için değil,aynı zamanda sözleşme ile bağlılıktan kurtulma imkanı da taraflara sağlayacaktır. Dönme akçesi verilmesi halinde akit bağı zayıflamaktadır. Çünkü iki tarafta sözleşmeden dönme imkanı bulurlar. CAYMA AKÇESİ,ZAMAN-I RÜCU, PİŞMANLIK AKÇESİ: Cayma tazminatı, akdin yapıldığı sırada karşı tarafa verilen ve sözden cayılması halinde de karşı tarafta kalması kabul edilen paradır. Açıkça cayma tazminatı olarak verilmediği sürece sözleşmede kapora ve pey akçesi v.b. şekilde verilen paralar akdi bozmakta haklı olup olmadığına bakılmaksızın veren tarafça geri alınabilir. te yandan, cayma akçesi alan taraf sözleşmeden cayarsa aldığının iki katını vermek zorunda kalır. CEZAİ ŞART: Borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde önceden bir sözleşmeye bağlı yan bir sözleşmeyle veya sözleşmedeki bir şartla tayin ve tespit edilen, borçlunun alacaklıya karşı yerine getirmeyi taahhüt ettiği edimdir. Eğer alacaklı cezai şarttan daha fazla zarara uğramışsa borçlunun kusurunu ispat ederek bu fazla zararının tazminini de talep 40

edebilir. Cezai şart üç şekilde kararlaştırılabilir: •

•

•

Seçimlik cezai şart: Sözleşmedeki edimlerin hiç veya kısmen ifa edilmemi ş olması halinde, cezai şartı isteyecek olan taraf ya sözle şmenin ifasını ya da cezai şartı talep edebilecektir. İfaya eklenen cezai şart: sözleşmedeki edimler kararlaştırılan yerde ve zamanda ifa edilmemişse cezai şartı talep etme yetkisine sahip olan taraf hem ifayı hem de cezai şartı talep edebilir. İfayı engelleyen cezai şart: Bazen taraflar sözleşmeyi gereği gibi ifa etmeyen tarafın belirli bir cezai şart ödeyerek sözleşmeyi ifadan vazgeçmesini ve sözleşmeden dönmesini kararlaştırabilirler.

KANUNA KARŞI HİLE: Kanunun bir emredici hukuk kuralının uygulanmasını ortadan kaldırmak ve aynı sonucu elde etmek için kanunun bir ba şka hükmünden yararlanmadır. Örneğin; avukatlık hakkı kaldırılan bir şahsın mahkemede müvekkilini savunması. KURTULUŞ BEYYİNESİ: Borçlunun, borcun yerine getirilmesinde kendisinin bir kusuru olmadığını, yani borcun yerine getirilmesinin olağanüstü heler ve mücbir sebeplerden kaynaklandığını bildirmesidir. MENFI ZARAR- MÜSPET ZARAR: Hüküm ifade ettiğine güvenilen bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi veya kurulacağına güvenilen bir sözleşmenin kurulmaması yüzünden uğranılan zarardır. Güvenen kimsenin sözleşmenin hüküm ifade etmemesi veya sözleşmenin kurulmaması halinde malvarlığının aldığı durum ile, bu olay hiç cereyan etmese idi malvarlığının arz edeceği durum arasındaki fark, menfi zararı ifade eder. Müsbet zarar alacaklının, borcun ifasındaki menfaatinin gerçekleşmemesi yüzünden uğradığı zararı ifade eder. Alacaklının malvarlı ğının borcun ifası halinde alacağı durum ile, borcun ifa edilmemiş olması halinde arz ettiği durum arasındaki fark müsbet zarardır. Bir sözleşme ilişkisinde bir taraf diğer tarafın borcunu ifa etmemesi halinde, ifadaki menfaatinin tazminini isteyebilirken, bu sözleşmenin hükümsüzlüğü halinde ise, artık ifadaki menfaatinin değil, sözleşmeye güvenmesi yüzünden uğradığı zararın tazminini isteyebilir. Örnek: Ahmet, Mehmet'ten 1 Ocak tarihinde 500 lira bir mal satın almıştır. Mal 3 ay sonra teslim edilecek ve bedel mal teslim edilince ödenecek. Aynı nitelikte mal 15 Ocak'ta Yunus tarafından Ahmet'e 550 liraya teklif edilmiş fakat Ahmet, Mehmet ile olan sözleşme ilişkisini düşünerek Yunus'un teklifini red etmiştir.Şimdi sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle Ahmet bu malı Yunus'tan 600 liraya almak zorunda kalırsa, onun sözleşmeye güveni yüzünden uğradığı zarar 600 - 500=100 lira de ğil, 600-550=50 liradır. Ahmet, Mehmet ile hiç sözleşme yapmasaydı malı 550 liraya alacaktı. Bu sözle şmeye güvendiği için 550 TL teklifi reddetmiştir. Akdin hükümsüzlüğü anlaşılınca 600 TL ödemek zorunda kalmıştır. Güveni yüzünden uğradığı zarar 50 TL'dir. Bu zarar menfi zarardır. Ahmet ile Mehmet arasındaki sözleşme geçerli olmasına rağmen Mehmet borcunu ifa etmediği için Ahmet bu malı Yunus'tan 600 liraya almak zorunda kalırsa borcun ifa edilmemesi nedeniyle u ğradığı zarar 600-500 = 100 TL'dir. Bu zarar müsbet zarardır.

MUNZAM ZARAR: Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Başka bir anlatımla, temerrüt faizini a şan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarardır. Yani, borçlu temerrüde düşmeden borcunu vadesinde ödemiş olsa idi, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda oluşan durum ararsındaki farkın temerrüt faizi ile karşılanmayan bölümüne isabet eden zarardır. MÜTESELSİL ALACAKLILIK: Müteselsil alacaklılık, borçlunun, alacaklılardan her birine borcun tamamını isteme hakkını tanıdığı veya kanunun belirlediği durumlarda doğar. Borçlu, alacaklılardan birine yaptığı ifayla, bütün alacaklılara karşı borcundan kurtulmuş olur. Alacaklılardan birinin icraya veya mahkemeye başvurmuş olduğu kendisine bildirilmedikçe, borçlu onlardan dilediği birine ifada bulunabilir. Aksi kararla ştırılmadıkça veya alacaklılar 41

arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, alacaklılardan her birinin edim üzerindeki hakları eşittir. Kendisine düşen paydan fazlasını elde eden alacaklı, bu fazlalığı payını alamamış olan diğer alacaklılara ödemekle yükümlüdür.

MÜTESELSİL BORÇLULUK: Bir borç ilişkisinde birden çok borçlu varsa ve bunların her biri alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul etmişse,müteselsil(zincirleme) borçtan bahsedilir. Başlıca özelliği,borcun tamamından her bir borçlunun ayrı ayrı sorumlu olmasıdır. En önemli hüküm borçlulardan her birinin alacaklıya kar şı,borcun tamamından sorumlu olmalarıdır. Bunun için alacaklı,müteselsil borçlulardan hepsinden yada birinden borcun tamamını isteyebilir. Müteselsil borçlulardan her birini alacaklıya karşı,kendisiyle olan kişisel ilişkilere dayanarak savunmada bulunabilirler. Bundan başka müteselsil borçlu,müteselsilen borcun konusu veya sebebi dolayısıyla çıkan diğer savunma çarelerine de başvurabilir. Müteselsil borçlulardan her biri,diğerleriyle ortak olarak sahip olduğu savunmaları yapmayı ihmal ederse,diğerlerine karşı da sorumlu olur. Aksine sözleşme olmadıkça,müteselsil borçlulardan biri, kendi fiiliyle diğerlerinin durumunu ağırlaştıramaz. Borçlulardan biri ödemeyle veya takas yoluyla borcu kısmen yada tamamen düşürürse,diğer müteselsil borçlu da bundan yararlanır. Müteselsilen borçlulardan her biri,borcun tamamı ile sorumludur. Fakat bu sorumluluk alacaklıya karşıdır. Borçlular kendi aralarında borçtan hangi oranlarda sorum olacaklarına ayrıca karar verebilirler. Borçlular arasındaki iç ilişkide sorumluluğa katılma yönünde bir şey karalaştırılmamışsa, kural olarak,eşit pay esası yürür. Alacaklıya kendisine düşen paydan fazla ödeme yapan borçlu,diğer borçlulara,bu fazla nispetinde ve paylarına göre rücu hakkına haizdir. Rücu hakkından yararlanan müteselsil borçlu,ödediği miktar nispetinde alacaklıya halef olur. Alacaklı,müteselsil borçlulardan birinin durumunu iyileştirerek,diğerlerine zarar verirse, bu fiilin sonuçlarına katlanmak zorundadır. Müteselsil borçlular birbirlerine karşı,diğerlerinin hukuksal durumunu ağırlaştıracak fiillerden kaçınmaya mecburlardır.

ÖDEMEZLİK DEF’İ: Bir borç ilişkisi eğer her iki tarafa da borç yüklüyorsa borçlulardan hangisinin daha önce ödeme yapacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Kural olarak bu tür hukuki ilişkilerde her iki tarafın da aynı anda borcunu ifa etmesi gerekir. Kar şı borcun ifası için başvuran tarafın öncelikle kendi üzerine düşen edimi yerine getirmiş olması gerekir. Şayet bunu yapmadan ifa talep ederse işte bu durumda diğer borçlu önce kendisinin ödeme yapması gerektiğini, aksi halde borcu ödemek zorunda olmadığını öne sürebilir ki bu duruma ödemezlik def’i denir. TARTIŞMA DEF’İ: Adi kefalet sözleşmesinde alacaklı önce asıl borçluya başvurur ve bu yolla alacağını tahsil edemezse ancak bu durumda kefile başvurabilir. Şayet alacaklı asıl borçluya gitmeden dorudan doğruya kefilden alacağı talep ederse işte bu durumda alacaklı önce asıl borçluya başvurmasını aksi halde borcu ödemek zorunda olmadığını bildirir ki bu beyana tartışma def’i denir. İKALE: Sözleşmenin taraflarının sözleşmeyle içine girdikleri hukuki ili şkiyi yine anlaşarak ortadan kaldırmaları mümkündür. İşte bu ortadan kaldırma işlemine genel olarak ikale sözleşmesi denilmektedir. İkale sözleşmesinin konusunu, önceki sözleşmesinin ortadan kaldırılması oluşturmaktadır. İkale sözleşmesi yasalarımızda açıkça düzenlenmese de bir sözleşme niteliği taşıması nedeniyle, yapılması, kapsam ve niteliğinin belirlenmesi anlamında borçlar hukukunun genel ilkelerine bağlıdır

SÖZLEŞME YAPMA VAAD İ (ÖNSÖZLEŞME): Bir sözleşmenin ileride yapılması mecburiyetini doğuran sözleşmelere ön sözleşme denir. Vaat edilen sözleşmenin, borçlandırıcı işlem niteliği taşımasıdır. Ön sözleşmenin geçerli olabilmesi için ileride yapılacak sözleşmenin esaslı unsurarını içermesi gerekmektdir. Kar şı taraf sözleşmeyi yapmaktan 42

kaçınırsa, diğer taraf dava açabilir ve mahkemenin verdi ği karar, kaçınan tarafın iradesi yerine geçer. İfa konusunun istisnaları, ifa ikameleri: Kural borçlunun ancak borçlanılan edimle borcunu ifa etmesidir. Ancak bazı istisnai hallerde borçlu borçlandığı edimden başka bir şeyle borcunu ifa edebilir. Bu durumda ifanın konusu ile edimin konusu birbirinden farklıdır. •

Seçimlik yetki

•

İfa yerine geçen edim

•

İfa amacıyla yapılan edim

Seçimlik yetki: seçimlik borçlardan farklı olarak sözleşmenin yapıldığı anda kesin olarak belirlenmiş ve borçlanılmış tek bir asli edim mevcuttur. Ancak borçlu tarafların anla şmasına göre veya alacaklının sonradan verdiği yetkiye göre asıl edim yerine ba şka bir edim yerine getirerek borçtan kurtulma imkanına sahiptir. Asli edim yerine geçecek di ğer edime yedek edim veya ikame edim denir. İradi seçimlik yetki ya taraflarca birlikte kararlaştırılır ya da sonradan tek taraflı irade beyanıyla alacaklı tarafından borçluya tanınır.

Kanuni seçimlik yetki; ‘’ yabancı para borcunun zamanında ödenmemesi halinde alacaklı, bu borcu vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre TL olarak ödenmesi konusunda bir seçimlik hakka sahiptir.’’ Burada borçlu esas itibariyle asıl edim olarak yabancı ülke parasını borçlanmıştır. Fakat BK burada ona bu borcunun yedek edimi olarak TL ile ödeme yetkisini de vermiştir. İfa yerine geçen edim: İfa yerine geçen edim BK’ da düzenlenmiş değildir. Ancak sözleşme serbestisi gereğince taraflar sözleşmenin kurulmasından sonra ve fakat ifaden önce veya ifa zamanında borçlanılan edimden başka bir edimin yerine getirilmesini ifa olarak kabul edebilirler. Örneğin borçlu kira borcunu Ü’den olan alacağını temlik etmek suretiyle ödemişse. İfa amacıyla yapılan edim: Burada borçlanılan edim ifa edilmeden alacaklının ekonomik açıdan geçici olarak tatmini sözkonusudur. Borçlu, alacaklının kabulüne ba ğlı olarak ifa amacıyla borçlanılan edimden başka bir edimi yerine getirmekte ve alacaklı da bunu kabul etmekte; paraya çevirmek suretiyle elde ettiği veya tahsil ettiği parayı borçlanılan edime mahsup etmektedir. Örneğin, borçlunun alacaklıya para yerine çek vermesi.

Bir ifa ikamesinin ifa yerine geçen edim mi yoksa ifa amacıyla yapılan edim mi olduğu hususunda tereddüt oluşursa bunun ifa amacıyla yapılan edim olduğu kabul edilmektedir. İfa Yeri: Borcun yerine getirilmesi gereken yer ifa yeridir. Bu yerin hukuk açısından büyük önemi bulunur. Bir borcun ifa yerini taraflar sözleşmede gösterebilirler. İfa yeri taraflarca açıkça veya üstü kapalı olarak belli edilmemişse aşağıdaki kurallara göre belirlenir. •

•

Para borçlarında ifa yeri; borcun konusu para ise ödeme, alacaklının ifa zamanında oturduğu yerde yapılır. Para borcunun alacaklının ikametgâhında ödenmiş sayılması için paranın alacaklının ikametgâhına götürülmesi gerekir. Para posta aracılığı ile ödenecekse ikametgâhta ödemeli olarak gönderilmelidir, alacaklı henüz postaneden parayı almamışsa borç ödenmemiştir. Parça borçlarında ifa yeri; borcun konusu belirli bir malın teslimi ise o malın sözleşme yapıldığı sırada bulunduğu yerde teslimi gereklidir. Tarafların sözleşme yaptığı sırada malın başka bir yerde bulunmakta olduğunu bilmeleri gerekir. Örneğin satılan otomobil İstanbul’da garajda, sözleşme İzmir’ de yapılmışsa otomobil İstanbul da 43

teslim edilecektir. •

Diğer borçlarda ifa yeri; para ve parça borçlarının dışında kalan diğer bütün borçlarda ifa yeri borcun doğumu zamanında borçlunun oturduğu yerdir, yani borçlunun ikametgâhıdır.

İfa Zamanı: Borcun yerine getirilmesi taraflarca veya yasayla süreye bağlanmamışsa veya işin niteliği süreyi gerektirmiyorsa borcun ifası derhal istenebilir. Borcun doğduğu anla ifa zamanı çoğu kez aynı değildir (vade). İfa zamanının gelmiş olmasına hukuk dilinde borcun müeccel olması denir. Borç müeccel olmadıkça, alacaklı borçluyu ifaya zorlayamaz, icra takibine girişemez, dava açamaz.

BORÇLAR HUKUKUNA HAK İM OLAN YAPTIRIMLAR: •

Tazminat

•

Hükümsüzlük

•

•

Yokluk

•

Butlan

•

İptal

Tek taraflı bağlamazlık

Birden Fazla Sebebin Varlığı Halinde İlliyet : •

•

•

•

Ortak İlliyet: Zarar her biri tek başına bu sonucu doğurmaya elverişli olmayan birden fazla sebebin bir araya gelmesi sonucu m eydana gelmişse ortak illiyetten söz edilir. Örneğin A isimli kişi B’nin açtığı ateş sonucu yaralanmıştır; fakat aynı anda C isimli kişinin açtığı ateş sonucu ölmüştür. B ve C’den her birinin fiili tek başına ölüm sonucunu doğuramayacak, B ateş etmeseydi C’nin ettiği ateş ölüme yol açmayacaktı; C ateş etmeseydi B’ nin açtığı ateş A’yı öldürmeyecektiyse birleşen bu sebeplerin failleri ölüm nedeniyle doğan zarardan birlikte sorumlu olacaklardır.

Yarışan (Birlikte) İlliyet: Birden fazla sebepten her biri tek başına, diğeri olmadan zararı doğurmaya elverişli ise yarışan illiyet söz konusudur. Örneğin, her birinin akıttığı atık dereyi zehirlemeye tek başına elverişli iki fabrikanın atıklarının birleşmesiyle meydana gelen çevre felaketinde yarışan illiyet söz konusudur.

Seçimlik (Alternatif) İlliyet: Zararı birden çok fiilden biri meydana getirmiş olmasına rağmen gerçekte bunlardan hangisinin zararın sebebini teşkil ettiği tespit edilemiyorsa seçimlik illiyet sözkonusudur. Örneğin bir kavgada yaralanan şahsı kavgaya katılanlardan hangisinin yaraladığının belli olmaması.

Önüne Geçilen (Farazi) İlliyet: Zararı doğurmaya elverişli olan sebep gerçekleşmeden, bunu önde gelen bir sebep yaratmışsa önüne geçilen illiyet söz konusudur. Örneğin; otomobiline C tarafından öldürmeye elverişli bomba yerleştirilen 44

A, B tarafından silahla öldürülmü ştür. Bundan bir süre sonra otomobil infilak etmi ş; A’nın bundan sağ kurtulmasının mümkün olmadığı saptanmıştır. Bu durumda B, ‘’A’nın nasıl olsa C’nin yerle ştirdiği bomba nedeniyle öleceğini ileri sürerek’’ sorumluluktan kurtulamaz. Sorumluluk önde gelen sebebi yaratan kişiye aittir.

KEFALET: Adi (Olağan) kefalet: Taraflar aralarında anlaşarak, borçlunun borcu ifa etmemesi veya borcun ifasının imkansız hale gelmesi durumunda, alacaklının kefile ba şvuracağını kararlaştırabilirler. Bu durumda adi (olağan) kefalet sözleşmesi kurulmuş olur. Adi kefalette, alacaklı önce borçluya ba şvurmalıdır. Borçludan alacağını elde edemediği takdirde kefile başvurarak alacağının ödenmesini isteyebilir. Bu yolu izlemeyip, doğrudan doğruya kefile başvuran borçluya karşı, kefil borcu ödemeyi reddederek tartışma defi olarak nitelendirilen savunma aracını ileri sürebilir. Asıl borç için kefaletten önce veya onunla aynı zamanda da rehin tesis edilmiş ise, kefil, alacağın önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla karşılanmasını isteyebilir (BK. m. 486/II.c.1). Ne var ki, eğer borçlu iflas halindeyse, ya da borçlunun iflası ilan olunmadıkça rehnin paraya çevrilmesi mümkün bulunmuyorsa, bu durumda kefil, değindiğimiz istemi ileri süremez . Borçlar Kanunumuz, adi kefaleti 486. maddesinde düzenlemiş bulunmaktadır. Buna göre, alacaklının kefile başvurabilmesi, borçlunun iflas etmesine veya borçlu aleyhine yapılan icra takibatının alacaklının kusuru olmaksızın semeresiz kalmasına ya da borçlu aleyhine Türkiye'de takipte bulunmanın olanaksız hale gelmesine bağlıdır.

Birlikte kefalet: Bölünebilir bir borca, birden çok sayıda kefilin adi ya da zincirleme (müteselsil) tarzda kefil olmaları durumunda, birlikte kefaletten söz edebilir (BK. m. 488). Birlikte kefalet, tanımdan da anlaşılabileceği gibi, "adi birlikte kefalet" ve "zincirleme (müteselsil) birlikte kefalet" olmak üzere ikiye ayrılır: •

•

Adi birlikte kefalet: Bu durumda birden fazla sayıda kefil, bölünebilir nitelikli borcun bir bölümü için kefil olmakta ve borç ödenmediği takdirde, kefillerden her biri kefil olduğu bölüm için adi kefil gibi, öteki kefillere ait bölümler içinde kefile kefil gibi sorumlu olmaktadırlar (BK. m. 488 c.1). Bu tür kefalette, kefil alacaklıya kar şı bölme defini ileri sürerek, alacağın ancak kendi payına rastlayan miktarının kendisinden talep olunabileceğini, geri kalan bölümlerin diğer kefillerden istenmesini, iddia edebilir. Zincirleme (müteselsil) birlikte kefalet: Kefalet sözleşmesinin bu türünde kefiller ya kendi aralarında ya da asıl borçlu ile birlikte zincirleme sorumluluğu taahhüt ederler (BK. m. 488. c.2). Bu durumda kefiller ilke olarak bölme definden feragat etmiş sayılırlarsa da sözleşme ile bölme defini saklı tutabilirler. Kefiller bu tür kefalette de yukarda belirttiğimiz tartışma definden yararlanırlar. Birlikte zincirleme kefillerden biri borcun tümünü ödediği takdirde kendisinin sorumlu olduğu bölümler için yaptığı ödemeleri elde etmek için diğer kefillere dönüp başvurabilir (rücu edebilir) (BK. m. 488/c.2.).

Zincirleme (müteselsil) Kefalet: Bu durumda kefil, borçlu ile birlikte "mü şterek müteselsil borçlu" sıfatıyla borcun ifasını yüklenmektedir. Bu tür kefalette, alacaklı asıl borçluya müracaat etmeden doğrudan kefile başvurabilir. Bu durumda kefil, tartışma defini veya önce rehnin paraya çevrilmesi yolundaki hakkını ileri süremez (BK. m. 487). Uygulamada zincirleme kefaletin varlığını gösteren değişik hukuki deyimlere yer verilmektedir. Gerçekten sözleşme kurulurken, genellikle tanımda yer verdiğimiz "müşterek müteselsil borçlu" deyiminden başka "müteselsil kefil", "müteselsil borçlu sıfatıyle taahhüt ve tekeffül", "Alacaklı dilerse önce bana başvurabilir", "borçluyla aynı oranda mes ul olmak üzere" gibi ibarelere yer verilmektedir. Kefile kefalet: Bu durumda kefile kefil denilen ki şi alacaklıya karşı kefilin taahhüdünü temin 45

etmektedir. Eşdeyişle, kefilin borçlu tarafından ifa olunmamış borcu ödememesi durumunda bunun ödenmesini yükümlenmektedir. (BK. m. 489/I.). Bu sözle şme kefil ile alacaklı arasında yazılı şekle uygun olarak yapılır. Kefile kefilin önce kefile başvurulmasını isteme hakkı (tartışma defi) burada da mevcuttur.Borcu ödemek zorunda kalan kefile kefil, asıl kefi le dönüp başvurabilir (rücu edebilir).

Rücua kefalet: Kısa bir deyişle, alacaklıya ödemede bulunan, ancak borçludan ödediği meblağını alamayan kefile bir başkasının kefil olmasıdır (BK. m. 489/II.). Daha açık bir deyişle, bu tür kefalette rücu kefil, borcu ödemek zorunda kalan kefilin, ödediği borç için asıl borçluya dönüp başvurması (rücu etmesi) sonucu ondan ödediği bir miktarı elde edememesi durumunda bu miktarı kendisinin ödeyeceğini yükümlenmiş bulunmaktadır. Sözleşme rücua kefil ile kefil arasında yapılır. Burada da rücua kefil tartı şma definden yararlanabilir. Yani kefile, önce asıl borçluya gitmesini ve ondan alaca ğını alamazsa o takdirde kendisinin ödemede bulunacağını ileri sürebilir. Kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğu, borç asıl borçlu veya kefile kefalet durumunda kefil tarafından ödenmediği takdirde bu borcu ödeme yükümlülüğünden ibarettir. Kefilin bağlı kılındığı sorumluluğun kapsamına gelince, kefil ilk önce asıl borçtan sorumludur. Bunun dışında kefil, borçlunun ödemede gecikmesi nedeniyle doğan müsbet zarardan ve gecikme (temerrüd) faizinden de sorumludur. Buna karşılık, doktrinde kefilin cezai şarttan ve sözleşmeden dönme (fesih) nedeniyle doğan menfi zarardan sorumlu olmayacağı kabul edilmektedir. Borcun ödenmemesi nedeniyle borçlu aleyhine açılan davanın giderleriyle, icra takip masraflarını da kefil karşılamak durumundadır. Ancak, kefilin söz konusu kalemlerden sorumlu tutulabilmesi için, alacaklının dava ve takipleri önleme konusunda kendisini uyarması, ancak kefilin bu uyarıya kayıtsız kalması zorunludur (BK. m. 490/II.). Bunlardan başka kefil, eğer sözleşmede ayrıca faiz kararlaştırılmışsa, bu faizlerden de sorumludur. Fakat kefilin sorumluluğu işlemekte olan faizlerle işlemiş bir yıllık faiz tutarıyla sınırlıdır (BK. m. 490/III.). Hukuk öğretisinde tartışmalı olmakla birlikte, kefilin ödemekle yükümlü olaca ğı tüm kalemlerin toplam olarak kefalet senedinde gösterilen miktarı aşmaması gerekir. Kefilin sorumlu olacağı en erken tarih asıl borcun vadesinin dolmasıdır. Asıl borç iflas nedeniyle daha önce istenebildiği takdirde dahi, kefilden ancak borcun vadesi geldiğinde ödemede bulunması istenebilir (BK. m. 491).

Kefilin hukuki durumu: Kefil ile alacaklı arasındaki ilişki: Kefil, borcu ödemesini isteyen alacaklıya karşı asıl borçluya ait defileri ileri sürebileceği gibi, bunun dışında kendisine ait bulunan ve ödemeden kaçınma hakkı veren defileri de başarıyla ileri sürebilir. Borçluya ait defilere örnek olarak, asıl borcun zaman aşımına uğradığı, borcun henüz muaccel olmadığı savunmaları belirtebilir. Kefile ait defiler meyanında, kefalet sözleşmesinin geçersiz olarak kurulduğu, kendisine süre tanındığı, kefalet borcunun muaccel olmadığı, savunmaları belirtilebilir. Alacaklı, borçlunun iflası halinde, alacağını iflas masasına yazdırmak ve borçlunun iflasından kefili haberdar etmekle yükümlüdür. Aksi takdirde bundan doğan zarar nedeniyle kefile başvuramaz (BK. m. 502I. Yine alacaklı borçludan aldı ğı rehni ve alacağın varlığını gösteren belgeleri kefilin zararına elden çıkartmama yükümü altındadır (BK. m. 500). Ayrıca alacaklının bunları borcu ödeyen kefile teslim etme yükümlülüğü de vardır (BK. m. 501/c2).

Kefil ile borçlu arasındaki ilişki: Kefil, alacaklıya borcu ödediğinde borçluya bu ödemeyi duyurmalıdır. Bu duyuru yapılmaz ve borçlu ikinci kez borcu öderse, kefil ödediği borç nedeniyle borçluya rücu edemez (BK. m. 498.) Kefil, BK.m. 503'te öngörülen bazı durumlarda, borçludan kendisine teminat vermesini ve eğer borç muaccel olmuşsa kendisini kefaletten kurtarmasını isteyebilir. Kefil, alacaklıya ödediği borç nispetinde alacaklıya halef (ardıl) olur. Yani borçludan 46