Balotario desarrollado del Curso Intensivo Acceso a la Funcion Registral II.pdf

Balotario Desarrollado para el Acceso a la Función Registral

DERECHO REGISTRAL 

CONCEPTO

Conjunto de principios, normas, doctrina y jurisprudencia que regula la organización y funcionamiento de los Registros Públicos, los documentos inscribibles y su relación con terceros. Su finalidad es brindar seguridad jurídica y justicia al tráfico de intereses económicos. 

CARACTERES

a) Limitativo.- Solo son inscribibles los actos señalados por Ley. b) Formalista.- Debe cumplir con la forma impuesta por Ley. c) Heterogéneo.- No es únicamente privado, ni únicamente público. d) Autónomo.- Sus normas son especiales para el ámbito de su jurisdicción.

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FINALIDAD

Es muy común la afirmación referida a que el Registro es un instituto destinado a otorgar seguridad jurídica a los derechos, ya sea para defender la adquisición realizada o para consolidar las transmisiones por realizarse. A decir de GUNTHER GONZALES, la finalidad del Derecho Registral es arbitrar un sistema que permita conocer el estado de los derechos (Ej. El propietario, los gravámenes, la situación física, etc.) facilitando de esta manera su tráfico patrimonial en condiciones armónicas de justicia y seguridad. LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA señalan que la finalidad primaria del Registro es la protección del tráfico y la agilización de las transacciones inmobiliarias, al suplir con una consulta las difíciles indagaciones sobre la titularidad de los bienes. 

IMPORTANCIA

La trascendencia del Derecho Registral radica en dar publicidad a determinados actos o negocios que son relevantes para la vida y el tráfico económico de una sociedad. 1


Esodebe ser catalogado como materia del Derecho privado, pues se trata de situaciones de la vida civil de cualquier ciudadano, tales como la adquisición de un inmueble, la constitución de una sociedad, el otorgamiento de un poder, etc. Por tanto, el Derecho registral es Derecho privado en tanto cumple las mismas finalidades que este, las cuales son eliminar la incertidumbre en la contratación inmobiliaria, tutelar a los terceros y proteger la buena fe 1. 

PRINCIPALES SISTEMA REGISTRALES 2

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SISTEMA ALEMÁN

Inscripción constitutiva y fe pública. Fundamentada en los principios de prioridad y legitimación. Se inscribe el negocio real abstracto, desligado de las vicisitudes del negocio causal. Además, hay consentimiento formal. Técnica registral: folio real fundado en el catastro. La parte sustantiva se rige por el código civil o BGB (1900) y el procedimiento por la Ordenanza del Registro o GBO (1935). 

SISTEMA FRANCÉS

Inscripción declarativa (inoponibilidad generalizada, salvo herencias y sentencias).La inoponibilidad se engarza con la prioridad. No hay fe pública, pero se suple con doctrinas sobre heredero aparente, simulación y error común.Por ende, tampoco hay legitimación, la cual se vesuplida con las presunciones del acto notarial. Transcribe el acto a transmitir. No hay negocio real abstracto.

GONZALES BARRÓN, Gunther. Introducción al Derecho Registral y Notarial . Jurista Editores. 2da. Edición. Lima, 2008. Pág. 47. 2GONZALES BARRÓN, Gunther: “Material de clasedel Diplomado en Derecho Registral” . ICJ, 2012. 1

2


Emplea la técnica de folio personal: las transcripciones se organizan en base al sujeto titular. Se ha moderado con el fichero inmobiliario. A partir de la reforma de 1955 se exige que el acto del transmitente haya sido transcrito con anterioridad (no es tracto, sino mecanismo para gozar de publicidad en toda la cadena de transmisiones). Tiene algunas excepciones: título del disponente sea anterior, accesión o usucapión. La calificación registral es muy limitada, se limita a cuestiones estrictamente formales. Titulación pública: escritura, la función del notario es más activa: corredor y obligado a inscribir. 

SISTEMA ESPAÑOL

Inscripción declarativa (inoponibilidad de lo no inscrito) y fe pública.Por añadidura: legitimación y prioridad. Técnica registral: folio real y tracto sucesivo.No se funda en catastro, aunque se ha iniciado un proceso de coordinación “realista”. Calificación muy severa (probablemente, la mayor del derecho comparado). Titulación mediante escritura pública Se rige por la Ley Hipotecaria (1944-46) y el Reglamento Hipotecario (1947). 

SISTEMA AUSTRALIANO O TORRENS

Inscripción constitutiva. Mayor efecto que la fe pública: invulnerabilidad, valor sustantivo a la inscripción. Presenta excepciones: fraude, nulidad, usucapión, doble inmatriculación y errores en la descripción física. El Estado garantiza el título. Por eso, en caso de error hay indemnización.

3


El acto inscribible es el contrato que transmite un derecho. No existe negocio real abstracto. Técnica registral: folio real y tracto sucesivo. Se sustenta en el catastro. La calificación se encuentra limitada; puesto que no abarca la validez del título. La titulación es privada: formulario con testigos. 

SISTEMA ADOPTADO POR EL DERECHO REGISTRAL PERUANO

Muchos autores sostienen que no existe un sistema registral peruano auténtico, aunque Salgado Padilla3 asegura que con la creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos nace un sistema propio y singular con leyes y reglamentos propios. La inspiración de nuestro sistema registral, así como de la mayoría de países latinoamericanos, es el sistema español. 

REGISTROS JURÍDICOS Y ADMINISTRATIVOS

Registros jurídicos4 

Los

datos

gozan sustantiva

Registros administrativos

publicitados

de

eficacia



Son meramente informativos.



Carecen de vocación publicitaria

(legitimidad,

art. 2013 del C.C.) 

Brindan registral

publicidad gozan

cognoscibilidad

de general

(art. 2012 del C.C.)

3

SALGADO PADILLA, Felipe. Manual de Derecho Registral. Doctrina. Comentario. Jurisprudencia. Editorial Imprenta Cadillo S.R.L. Lima, 2011. 4El

cuadro presentado toma información del artículo académico: “Registro de Predios y actos inscribibles” de autoría de Rocío Calmet Fritz. Disponible en versión electrónica. 4




“Publicidad efecto”



Se

basan

en

principiosregistrales

los del



“Publicidad noticia”



Se

rigen

por

la

Ley

del

ProcedimientoAdministrativo

Código

General (Ley 27444).

Civil.Administrativamente tienen por un único órgano rector: SUNARP.

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SEGURIDAD JURÍDICA

Se trata de la realización plena del orden jurídico positivo adoptado por la comunidad. En efecto, esta es una condición indispensable que garantiza la estabilidad de las organizaciones colectivas y la confianza de los miembros sociales. Se tiene que tomar en cuenta que es una aspiración permanente del Derecho que no depende solo de la perfección de las normas positivas, sino también de la existencia de órganos idóneos encargados de su aplicación. En el Derecho Registral tradicionalmente se le ha subdivido en dos tipos. A saber, los siguientes: -

Seguridad estática5.- Protege al titular del derecho de los ataques de terceros

-

Seguridad dinámica.- El adquiriente de un derecho no puede ver ineficaz

que tratende desconocer su titularidad. Garantiza la seguridad de la tutela de los derechos. suadquisición en virtud de una causa que no conoció o que debió conocer al tiempo dellevada su adquisición. Brinda protección a terceros involucrados en la circulación de lariqueza. Garantiza la seguridad del tráfico.

5

Clasificaciónextraída del artículo: “La publicidad registral en el Perú” de Elizabeth Amado Ramírez. En: 5


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SISTEMA NACIONAL DE REGISTROS PÚBLICOS: CONFORMACIÓN Y GARANTÍAS

El Código Civil de 1984 regula en su libro IX las disposiciones generales de los Registros Públicos. La Ley N° 26366, de fecha 16. 10. 1994, creó el Sistema Nacional de los Registros Públicos y la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Por Resolución Suprema Nº 135-2002-JUS se aprobó el Estatuto de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Recientemente, la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 126-2012-SUNARP-SN aprobó el Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, que consta de 11 títulos y 171 artículos. Dicho T.U.O. se publicó el pasado 22 de mayo en el Diario Oficial “EL Peruano”. La finalidad de la Ley N° 26366 es mantener y preservar la unidad y coherencia del ejercicio de la función registral en todo el país, orientado a la especialización, simplificación, integración y modernización de la función, procedimientos y gestión de todos los registros que lo integran. El Sistema Nacional de los Registros Públicos está actualmente conformado por los siguientes Registros: 1. Registro de Personas Naturales: -

Registro Personal

-

Registro de Testamentos

-

Registro de Sucesiones Intestadas

-

Registro de Mandatos y Poderes

-

Registro de Comerciantes

2. Registro De Personas Jurídicas: -

Registro de Personas Jurídicas regulados por el Código Civil. 6


-

Registro Mercantil

-

Registro de Sociedades Mineras

-

Registro de Sociedades de Registros Públicos de Hidrocarburos

-

Registro de Sociedades Pesqueras

-

Registro de Sociedades Mercantiles

-

Registro de Personas Jurídicas creadas por Ley

-

Registro de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

3. Registro de Propiedad Inmueble: -

Registro de Predios

-

Registro de Derechos Mineros

-

Registro de Concesiones para la explotación de los Servicios Públicos.

4. Registro de Bienes Muebles: -

Registro de Bienes Muebles

-

Registro de Propiedad Vehicular

-

Registro de Buques

-

Registro de Embarcaciones Pesqueras

-

Registro de Aeronaves

-

Registro de Naves

-

Registro Mobiliario de contratos

5. Los demás Registros de carácter jurídico creados o por crearse.

Son garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos: a) Autonomía de sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones registrales. b) Intangibilidad del contenido de los asientos registrales. c) Seguridad jurídica de los derechos de quienes se amparan en la fe del Registro. d) Indemnización por los errores registrales. 

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS (SUNARP): ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES

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ORGANIZACIÓN 7


Organismo descentralizado autónomo del sector justicia. Ente rector del Sistema Nacional de los Registros Públicos. Se srcina para mantener y preservar la unidad y coherencia del ejercicio de la función registral en todo el país. Dicta las políticas, planifica, coordina, ordena, norma, controla, dirige y supervisa la inscripción y publicidad de actos y contratos. a) Alta Dirección: - Superintendente Nacional. - Directorio. - Superintendente Adjunto. - Gerencia General. b) Órgano Consultivo: - Consejo Consultivo. c) Órgano de Control: - Oficina de control interno. d) Órganos de Asesoramiento: - Gerencia Legal. - Gerencia de Presupuesto y Desarrollo. e) Órganos de Apoyo: - Secretaria General. - Gerencia de Administración y Finanzas. - Gerencia de Informática. - Escuela de Capacitación Registral. f) Órganos de Línea: - Intendencias.

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g) Órganos Desconcentrados: - Oficina Registral de Lima y Callao. - Oficina Registral Regional. - Registro Predial. - Registros Especiales. - Otros Registros de carácter jurídico. 

FUNCIONES

1. Dictar las políticas y normas técnico-administrativas de los Registros Públicos. 2. Planificar, normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripción y publicidad de los actos y contratos, en los Registros que forman el sistema. 3. Planificar, organizar, normar, dirigir, coordinar y supervisar el proceso de simplificación, integración y modernización de los Registros que forman parte del sistema. 4. Ejecutar actividades de capacitación de los Registros Públicos y demás personal. 5. Norma y ejecutar actividades de procesamiento de datos. 6. Celebrar convenios con diversas entidades, para promover proyectos relacionados. 

LA FUNCIÓN REGISTRAL6

Existe una corriente doctrinal que sobrevalora la función registral y por eso trata de vincularla con la actividad judicial. Incluso se ha dicho, en frase desafortunada, que el registrador es un “juez de títulos”. La función registral es típicamente administrativa, pues se trata de un examen técnico-formal, sujeto a límites estrictos, cuyo objetivo es determinar la legalidad formal de los títulos que pretenden su acceso al registro. 6GONZALES

BARRÓN, Gunther: “Notas a una jurisprudencia del Tribunal Registral sobre prescripción adquisitiva, calificación del registrador y duplicidad de partidas” . En: 9


Es un examen técnicopor cuanto la evaluación se circunscribe a determinados aspectos del título documental y estrictamente al acto inscribible de acuerdo con los parámetros del ordenamiento positivo. Se trata de una comprobación realizada fundamentalmente “en abstracto”, es decir, sin tener en cuenta las particularidades de los contratantes, ni la intención de éstos, o el perjuicio concreto que puedan haber sufrido, o las patologías del acto. De esta manera el registrador se limita a efectuar una evaluación abstracta de la legalidad del acto o contrato, tal y conforme éste aparece en el documento. Por otro lado, se trata de un examen formalpor cuanto el objeto de evaluación es el título documental y su adecuación con los antecedentes del registro. En efecto, y esto es una fundamental diferencia con la actividad del juez, el registrador se limita a conocer la realidad a través de un acto documentado y no puede expandirse a otros ámbitos. Por eso, justamente, la función registral no evalúa cuestiones subjetivas, intenciones, voluntades, buena o mala fe, ánimo de fraude, etc. El juez puede conocer la realidad a través de una serie de elementos complementarios: declaraciones de las partes o de los testigos, inspecciones, documentos privados, e incluso puede advertir y enjuiciar la conducta de las partes en el proceso o en las audiencias. Demás está decir, que el registrador no puede realizar ninguna de esas indagaciones, por lo que su objetivo es una verdad meramente formal o documental. Siendo ello así, es evidente que la función registral es de alcance limitado , ya que no cuenta con los instrumentos técnicos que le permitan expandirse a otros ámbitos distintos al del documento estricto (normalmente, de carácter público). 

ALCANCES DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

Tal y como lo expresa Roca Sastre “(...) los títulos serán sometidos a un previoexamen, verificación o calificación, a fin de que solamente tengan acceso los títulos válidos y perfectos, interna o materialmente y externa o formalmente (...)” 7.

7ROCA

SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. 8va. Edición. Barcelona: Editorial Bosch S.A., 1995,

10 v. 10


Edgardo Scotti se refiere de la siguiente forma “(...) su finalidad tiende a evitar que ingresen al registro documentos nulos o insuficientesque no justifiquen y permitan conferirles los especiales efectos publicitarios. Teniendoen vista el principio fundamental de seguridad jurídica, debe lograrse la mayorconcordancia entre la realidad registral y la extraregistral”8.

Al hacer efectivo el principio de legalidad, el registrador ejerce una función de calificación respecto del documento cuyo registro se solicita. De la calificación podemos decir que es el procedimiento que corresponde hacer al funcionario registral, idóneo para tal finalidad, en virtud del cual queda determinado, en cada caso, si el título presentado reúne las condiciones exigidas por los reglamentos para ser inscrito y surtir los efectos de inmediato o, si por el contrario, faltan en él algunos de los requisitos o elementos precisos para formalizar la inscripción. 

CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES

Este es un tema controvertido, pues se entiende que ningún documento susceptible de inscripción se encuentra exento de calificación pues esta es condición inexcusable para realizar aquella. Los documentos srcinados en sede judicial por la investidura de su autor (magistrado) han motivado reiterados conflictos en nuestro país. Edgardo Scotti alega respecto a esta posibilidad lo siguiente: “Las dudas surgen, en realidad, porque se considera que el poder de decisión de un juez o tribunal es absoluto, superior a las facultades que pueden corresponder a un funcionario administrativo (registrador) o que, dependiendo del mismo poder judicial, no goza de los atributos propios de la función jurisdiccional”9.

8SCOTTI, 9

Edgardo. Derecho registral inmobiliario . Buenos Aires: Editorial Universidad, 1980, p. 234

SCOTTI, Edgardo. Ob cit. 11


En su respectivo campo de actuación, el órgano judicial o administrativo es autónomo y, especialmente en casos como el de los registros inmobiliarios cuando existen disposiciones orgánicas que rigen sudesenvolvimiento, aplica cada uno de ellos la legislación que enmarca su labor;mientras su accionar no la exceda, no podrá considerarse ilegítima unaresolución administrativa que limite los efectos de una decisión judicial. García Coni, expresa: “al registro no se le ordena, sino que se le pide el cumplimiento de un deber específico (principio de rogación). No se trata de un conflicto de poderes, ni de menoscabar la autoridad judicial, pues las leyes obligan tanto al juez como al registrador. Dentro de su función específica, el registrador no es superior al notario ni inferior al juez, por lo que debe cumplir su cometido sin excesos ni sumisiones”10

Asimismo De Mena y San Millán indica: “(…) el registrador que califica y deniega la inscripción de un documento judicial lo hace sin el dolo específico de desobedecer y sí con la leal y noble pretensión de cumplir un deber de función en el ejercicio legítimo de un cargo”11 

PRINCIPIOS REGISTRALES

Son reglas fundamentales que sirven de base al sistema registral. Directrices que orientan al sistema registral. Están establecidas en los artículos 2013 al 2017 del Código Civil, y en el Título Preliminar del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos.

1. PRINCIPIO DE ROGACIÓN (artículo 2011- Código Civil) Las inscripciones de los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado. No se realizan de oficio, sino que deben ser solicitadas al Registrador. 10

GARCÍA CONI, Raúl. El contencioso registral: recursos y subsanaciones. Buenos Aires: Editorial Depalma, Buenos Aires,1978, p.183. 11 DE MENA Y SAN MILLÁN, José María. Calificación registral de documentos judiciales. Bosch. Barcelona, 1985, p.159. 12


El servicio público registral es inexcusable y solo en casos especiales existen excepciones:

a) Cuando se ha incurrido en error material b) Cuando se trata de hipotecas legales. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo reserva expresa. 2. PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN (artículo 2013- Código Civil) Según este principio de legitimación registral, el contenido de las inscripciones se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. Es decir, al titular reflejado en los Asientos Registrales se le considera legitimado para actuar en el tráfico jurídico como tal. Este principio es expresión de la tutela a la seguridad jurídica estática, lo que significa que el titular de un derecho inscrito no puede ser privado del mismo sin su consentimiento. Clases de legitimación registral: -

Legitimación Activa: protege al titular.

-

Legitimación Pasiva: protege al tercero.

Sin embargo, en nuestro sistema registral las inscripciones no son convalidantes de los actos inscritos, la inscripción no bonifica ni sanea el título. Su contenido puede ser impugnado en sede judicial. Solo el poder judicial puede declarar la nulidad de una inscripción, es decir, enervar la presunción de exactitud y validez de los asientos registrales. En cuanto a la rectificación de los asientos registrales, ésta podrá efectuarse en Sede registral, bajo los supuestos y exigencias establecidas en el Reglamento. Cuando se trate de errores materiales su rectificación será factible ante la autoridad registral. En el caso de errores de concepto, la rectificación podrá ser practicada directamente en el

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Registro, si es que la inexactitud consta claramente de los títulos archivados que dieron lugar a la extensión de los asientos respectivos.

3. PRINCIPIO DE PRIORIDAD PREFERENTE (artículo 2016- Código Civil) Cabe definir, siguiendo el postulado de GARCÍA GARCÍA, a la prioridad como el principio en virtud del cual los títulos o derechos que acceden al registro prevalecen en caso de conflicto frente a los títulos o derechos que no han accedido al mismo o sobre los que lo han hecho con posterioridad, atendiendo a la fechas de presentación en el registro de la propiedad. Los derechos que otorgan los Registros Públicos están determinados por la fecha de su inscripción y a su vez la fecha de su inscripción se determina por el día y hora de su presentación. Este principio es denominado también prioridad de rango: la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el Registro. La prioridad o preferencia es un efecto derivado de la presentación en el Registro de diversos títulos relativos a un mismo inmueble. El primeramente presentado goza, en realidad, de una doble preferencia sobre los presentados con posterioridad12: a) Preferencia formal: el título que primero llega al Registro se despacha antes que el llegado después. El Registrador tiene obligación de despachar los títulos por el riguroso orden de su presentación al Registro. b) Preferencia sustantiva: el derecho contenido en el título primeramente presentado es preferente al contenido en el título posteriormente presentado. 4. PRINCIPIO DE IMPENETRABILIDAD O DE PRIORIDAD EXCLUYENTE (artículo 2017-Código Civil)

GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios al Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos.Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 80. 12

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Tiene como propósito, impedir que se inscriban derechos que se opongan o sean incompatibles con otro, aunque sean de igual o fecha anterior. Para este supuesto, los actos o derechos contenidos en los títulos en conflicto son incompatibles entre sí, por lo que no procede la inscripción de ambos ni la determinación de su preferencia y rango, sino que la inscripción o presentación del primero, determinará el “cierre registral” respecto al presentado en segundo lugar. No debe confundirse con el principio de prioridad preferente. Pues va dirigida al Registrador para que se abstengan de inscribir el Título o acto registrable que simplemente resulte incompatible con otro cuyo asiento de presentación está vigente. Encontrándose vigente el asiento de presentación, no podrá inscribirse ningún título referente a la misma partida o asiento. No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior. Esto determina el cierre registral definitivo. En el caso de un título simplemente presentado con fecha anterior, el cierre registral será provisional, en cuanto de no inscribirse éste y caducar la vigencia de su asiento de presentación, cesarán los efectos del cierre registral, permitiéndose la inscripción del título incompatible presentado en segundo lugar. 

FE PÚBLICA REGISTRAL(artículo 2014-Código Civil)

Protege la adquisición del tercero efectuada a título oneroso y de buena fe, de quien aparece como titular registral, contra todo intento de enervar dicha adquisición. El principio de fe pública registral se halla justificado en la protección de la seguridad jurídica de la contratación en base a los asientos inscritos. El tercero registral no será afectado por los vicios que pudiera tener el título de su transferente. La aplicación de este principio determinará que su adquisición sea inatacable y no susceptible de ser privada de eficacia, aún en sede jurisdiccional. 

PUBLICIDAD REGISTRAL(artículo 2012- Código Civil)

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Es el conjunto de medios que se emplean para divulgar y extender el conocimiento de determinadas situaciones o acontecimientos de relevancia jurídica con el fin de hacerlos llegar a todos. Ej. Para entablar cualquier relación jurídica se requiere que el vendedor sea el dueño y conocer las cargas del inmueble. Para adquirir esta certidumbre caben dos alternativas13: - Los particulares emprenden averiguaciones largas y costosas. - El Estado satisface esa necesidad a través de la organización de un sistema de publicidad. La publicidad jurídica registral fue creada por el Estado para reemplazar a la publicidad posesoria porque esta dejó de ser adecuada para satisfacer la necesidad de certidumbre en la contratación y otorgar seguridad jurídica a la misma. Si bien en el Registro se inscriben actos jurídicos lo que interesa a los terceros no son estos, sino sus efectos exteriorizados. Clases: 1. Publicidad material.- Dispuesta por Ley. Nadie puede alegar su desconocimiento. El contenido de las partidas registrales afecta a los terceros aun cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo. 2. Publicidad formal.- Efectuada por el registrador, brinda a quien solicita la información contenida en el archivo registral salvo prohibiciones expresas establecidas en el Reglamento. 

EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL

El procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por finalidad la inscripción de un título. No cabe admitir apersonamiento de terceros al procedimiento ya iniciado, ni oposición a la inscripción. Se inicia con la presentación del título por el Libro Diario.

13

Amado Ramírez. Ob cit. 16


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PRESENTACIÓN DE TÍTULOS

La solicitud de inscripción debe contener la indicación de la naturaleza de los documentos presentados precisando el acto contenido en ellos. Se debe señalar: a) El nombre y documento de identidad del presentante. b) Los actos o derechos cuya inscripción se solicita y, en su caso, de los que el presentante formule reserva. c) El nombre, denominación o razón social, según corresponda, de todas las personas naturales o jurídicas que otorguen el acto o derecho; o a quienes se refiere la inscripción solicitada. d) La Partida Registral, de existir ésta, con indicación según corresponda, del número de tomo y folio, de la ficha o de la partida electrónica. e) Indicar el Registro ante el cual se solicita la inscripción. f) Firma y domicilio del solicitante.

El funcionario encargado del Libro Diario es el responsable de verificar que la solicitud de inscripción contenga los datos a que se refiere el párrafo anterior y de constatar la presentación de los documentos que se indican. Los notarios públicos tienen interés propio para efectos de la solicitud de inscripción de los instrumentos que ante ellos se otorguen. Esta facultad puede ser ejercida a través de sus dependientes debidamente acreditados. Se acompañará el parte registral o el título en copia certificada o testimonio.

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La solicitud de inscripción se formula por escrito, en los formatos aprobados por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, acompañando copia simple del documento de identidad del presentante.

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LIBRO DIARIO Y ASIENTOS DE PRESENTACIÓN

El Diario es el libro donde se extienden los asientos de presentación (inscripción preliminar) por el funcionario encargado de la recepción de los títulos. Estos dependen de la Oficina Diario de la Zona Registral. En el Diario, constan las solicitudes de inscripción y la presentación del correspondiente título. Es importante por el principio de prioridad. El asiento de presentación es la constancia de la presentación de un título ante los Registros Públicos. Los asientos de presentación se extenderán en el Diario por riguroso orden de ingreso de cada título. Se extienden en mérito de la información contenida en la Solicitud de Inscripción. Complementariamente podrán obtenerse del título presentado datos adicionales, siempre y cuando éstos no cambien el sentido de la información principal contenida en la citada solicitud. El asiento de presentación contendrá, bajo responsabilidad del funcionario encargado, además de los requeridos para presentar la solicitud, los siguientes datos: a) Fecha, hora, minuto, segundo y fracción de segundo de presentación. b) Naturaleza del documento o documentos presentados, sean éstos públicos o privados, con indicación del tipo de acto que contiene, de la fecha, cargo y nombre del Notario o funcionario que los autorice o autentique. c) Registro y sección al que corresponda el título, en su caso. d) En el caso del Registro de la Propiedad Inmueble, la indicación del distrito o distritos en que se encuentre el bien o bienes materia del título inscribible. e) Indicación de los documentos que se acompañan.

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Cada asiento de presentación tendrá un número de orden en atención a la presentación del título a la Oficina del Diario. 

EFECTOS

Los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha y hora del asiento de presentación. Durante la vigencia del asiento de presentación de un título, no podrá inscribirse ningún otro incompatible con éste. Son verdaderas inscripciones preliminares. Un título es incompatible con otro ya presentado, cuando la eventual inscripción del primero excluya la del presentado en segundo lugar. El asiento de presentación tiene vigencia durante treinta y cinco (35) días, a partir de la fecha del ingreso del título. Dentro de los siete primeros días el Registrador procederá a la inscripción o formulará las observaciones, tachas y liquidaciones a los títulos. Se admitirá la subsanación o el pago de mayor de derecho hasta el sexto día anterior al vencimiento de la vigencia del asiento. Los últimos cinco días se utilizarán para extender el asiento de inscripción respectivo, de ser el caso. El plazo de vigencia del asiento de presentación puede ser prorrogado hasta por veinticinco (25) días adicionales, sin perjuicio de que el Gerente Registral o Gerente de Área pueda prorrogar de oficio y con carácter general la vigencia del asiento hasta por sesenta (60) días adicionales, en razón de la fecha de ingreso del título, tipo o clase de acto inscribible, Registro al que corresponda u otro criterio similar, dando cuenta a la Jefatura; o cuando se interponga recurso de apelación contra las observaciones, tachas y liquidaciones, hasta el vencimiento de sus respectivos plazos. La prórroga del plazo de vigencia del asiento de presentación, o la suspensión de su cómputo, se hará constar en el Diario.

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CALIFICACIÓN DE TÍTULOS

La palabra calificación proviene de las palabras latinas qualis y facere la cual en el sistema registral puede definirse como el enjuiciamiento que el registrador realiza sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y la eficacia de los negocios jurídicos contenidos en ellos14. Para PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS “calificar es decidir si el hecho, del cual se solicita el asiento, llega al registro con los requisitos exigidos para que sea registrable; es decir, es determinar si, conforme a ley, procede o no practicar el asiento solicitado”.

GARCÍA GARCÍA señala que “la calificación consiste en el juicio de valor que hace el registrador respecto a los documentos presentados como órgano imparcial y distinto del autor de los documentos, para determinar si se adaptan o no a la legalidad del ordenamiento jurídico, y a los efectos de extender la inscripción o de suspender o denegar, en su caso, la práctica de la misma” En sede nacional, SCHEELJE ha definido a la calificación como “ el control que realiza el registrador a efectos de determinar si el título presentado al registro es inscribible sobre la base de los diversos principios que, como requisitos y presupuestos técnicos para la inscripción, cada sistema contempla”15. Es interesante esta definición dado que se suele

limitar a la calificación registral al trámite de inscripción de una lectura restrictiva del artículo 201116 del Código Civil. Sin embargo, el registrador califica el principio de legalidad, de tracto sucesivo, de relevancia, de prioridad excluyente, entre otros, es

14

DIEZ PICAZO, Luis. Sistemas de Derecho civil . Madrid: Tecnos, Vol. III, 1997, pág. 312.

DELGADO SCHEELJE, Álvaro. Aplicación de los principios registrales en la calificación registral. En: Ius et Veritas Nº18. Junio, 1999, pág. 254. 15

Artículo 2011.- Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Públicos. 16

20


decir, al momento de la calificación se hará examen de todos los requisitos registrales exigibles17 de una manera rigurosa.



Análisis de la calificación

El artículo 3118 del T.U.O del Reglamento General de los Registros Públicos define a la calificación como una evaluación integral de los títulos, la cual conllevará o no a determinar la procedencia de la inscripción. Dicha norma concluye con una exhortación propiciar y facilitar las inscripciones de los títulos ingresados al registro. De la misma manera, el artículo 32 indica los alcances de la calificación y el artículo 33 da reglas operativas para la evaluación. 

La calificación integral

La palabra integral proviene del latín integrālis, siendo que al actuar como adjetivo de sustantivo calificación debe entenderse como total, global. Esto quiere decir que al momento de ingresar el título en principio tendrá que ponerse atención en dos cosas: la rogatoria y los documentos que de adjunten en el título materia de evaluación. La rogatoria de un título presupone se extiende a todos los actos inscribibles que

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Calificación Registral de Documentos que tienen Origen en Decisiones Judiciales. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España – 17

Centro de Estudios registrales, 1996, pág.36. 18

Artículo 31.- Definición

La calificación registral es la evaluación integral de los títulos presentados al registro que tiene por objeto determinar la procedencia de su inscripción. Está a cargo del Registrador y Tribunal Registral, en primera y en segunda instancia respectivamente, quienes actúan de manera independiente, personal e indelegable, en los términos y con los límites establecidos en este Reglamento y en las demás normas registrales. En el marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán y facilitarán las inscripciones de los títulos ingresados al registro.

21


contiene este19. De igual modo, los documentos contenidos en dicho título serán evaluados en forma global 20. En ninguno de los 2 aspectos se puede dejar para un momento posterior dicha evaluación –salvo los casos de imposibilidad material de realizarla21-, por lo que en caso el registrador verificara que existen defectos en el título deberá pronunciarse sobre cada uno de ellos en dicha oportunidad22. 

Propiciar las inscripciones

El artículo 31 sufrió una modificación de su texto srcinal

23

al cual se añadió En el “

marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán y facilitarán las inscripciones de los títulos ingresados al registro.”

Calificación integral. Como se desprende del artículo III del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, se presume la rogatoria respecto de todos los actos inscribibles conformantes del título presentado. En consecuencia, el Registrador debe efectuar la calificación integral de dichos actos siendo que, de encontrar defectos u obstáculos en el título o partida, emitirá la esquela respectiva señalando las deficiencias advertidas, no estando obligado a pronunciarse sobre los actos o derechos que se encuentran conformes. Resolución N° 266-A-2006-L (2ª Sala del Tribunal Registral). 19

Principio de rogación. “De acuerdo al principio de rogación, la rogatoria alcanza a los actos o derechos inscribibles contenidos en el título , por lo tanto, el pronunciamiento del Registrador debe estar vinculada al acto inscribible contenido en el título presentado para su inscripción. Resolución N° 181-2006-A (5ª Sala del Tribunal Registral). Calificación integral. “La calificación integral de un título importa la evaluación de todos los documentos presentados inicialmente y los adjuntados para subsanar las observaciones formuladas, de modo tal que el Registrador no podrá solicitar los documentos que ya obran en el título .” Resolución N° 20

387-2005-L (2ª Sala del Tribunal Registral). 21Por

ejemplo, puede darse el supuesto que para la inmatriculación de un vehículo se ha presentado copia simple de la Declaración Única de Aduanas, por lo que el registrador deberá solicitar la srcinal, reservándose por dicha imposibilidad en la documentación la evaluación el formato de inmatriculación y demás documentos que contengan las características del vehículo. 22Calificación

registral. El Registrador Público al tomar conocimiento de un título deberá proceder con su calificación integral, al efecto se pronunciará sobre la totalidad los defectos que advierte indicando la base legal que fundamenta su observación o tacha, o proceder con la inscripción del título, previo pago de derechos registrales; no pudiendo abstenerse de la calificación registral amparándose en la existencia de títulos pendientes .” Resolución N° 796-2006-L (3ª Sala del Tribunal Registral). Artículo 31.- Definición. La calificación registral es la evaluación integral de los títulos en cuyo mérito se solicita la inscripción, que realizan el registrador, y en su caso, el Tribunal Registral, de manera autónoma, personal e indelegable. No pueden ser objeto de consulta lo títulos sujetos a calificación. 23

22


Dicho añadido buscaría darle un mayor dinamismo al sistema, partiendo por positivizar aquello que –a nuestro criterio- ya era un criterio general de la legislación en sede registral24. Sin embargo, al parecer la cantidad de observaciones que se emitían, habrían motivado a los legisladores a proponer dicha fórmula a fin de flexibilizar la calificación25. Lamentablemente, ya hemos expuesto que una mayor flexibilización puede llevar a la merma de la seguridad jurídica, lo cual en casos extremos, podrían ocasionar una crisis en el sistema. En ese sentido, entendemos como pro inscripción aquellos casos en los cuales es innecesario el requerimiento de nuevos documentos toda vez que la información requerida puede obtenerse de los ya presentados 26 o de lo que constan en los registros27. No debe entenderse como pro inscripción aquellos supuestos que Innecesario dicho añadido como técnica legislativa dado que podría extenderse dicha exhortación a cada parte del reglamento referente a las obligaciones del registrador. Por ejemplo, es como si se añadiera a la norma que contiene los plazos del TUO “En el marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán una calificación en el menor tiempo dentro del término legal los títulos ingresados al registro.” 24

Si bien no es materia de este trabajo el sustentar la razón de la gran cantidad de observaciones, consideramos pertinente señalar que consideramos que los incentivos para que los registradores flexibilicen sus criterios se ven sustancialmente mermados por la responsabilidad penal, civil y administrativa a la que están expuestos, los casos de falsificación de documentos, normas poco claras, confusas y contradictorias, así como la propia organización interna y carga a la que están sujetos que limitan y hacen proclives a los registradores a preferir observar que “arriesgarse” a inscribir un título. 25

26

“El nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad personal, la que se refiere a los signos distintivos que permiten individualizar a la persona y que se complementa con otros elementos, siendo que la evaluación de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una apreciación conjunta de los elementos obrantes en el registro y los instrumentos públicos aportados por lossolicitantes, que a través de distintos factores de conexión permitan colegir en forma indubitable que se trata de la misma persona”. Criterio adoptado en la Resolución Nº 019-2002-ORLC/TR del 17 de enero de 2002, publicada el 3 de febrero de 2002. Precedente de observancia obligatoria N°6 emitido en el segundo pleno (Sesión ordinaria realizada los días 29 y 30 de noviembre de 2002. Publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de enero de 2003). 27

Informe técnico del área de catastro. Cuando el área de catastro de la zona registral respectiva no sea

capaz de concluir por propias limitaciones, como por ejemplo que no se cuenta con una base cartográfica, si un inmueble cuya inmatriculación se solicita se encuentra previamente inscrito o se superpone con otro predio, el registro no puede observar este hecho y por lo tanto debe proceder a la inmatriculación, a no ser que existan otros defectos en el título. Resolución N° 252-2005-L (3ª Sala del Tribunal Registral). 23


por una mayor flexibilización se puede, por ejemplo, poner en peligro la esfera patrimonial de los sujetos28 o se pueda distorsionar lo dispuesto por las normas que protegen bienes jurídicos.29 Dada la poca certidumbre en los límites de lo que significa la pro inscripción, los legisladores optaron por una exhortación y no por una obligación, lo cual deriva en dejar al criterio de los registradores la determinación de la flexibilización o no de los requisitos, o en todo caso, en segundo momento, sea el Tribunal Registral -mediante una opinión con mayor tiempo de estudio- el encargado de tal determinación. 

PLAZOS

Los plazos aplicables al procedimiento registral se cuentan por días hábiles, salvo disposición en contrario. En el cómputo se excluye el día inicial y se incluye el día del vencimiento. Las tachas sustantivas, observaciones y liquidaciones a los títulos se formularán dentro de los siete (7) primeros días de su presentación o dentro de los cinco (5) días siguientes al reingreso. Tratándose de rectificaciones ocasionadas por error del Registrador, éstas se atenderán preferentemente en el mismo día, sin exceder en ningún caso del plazo de tres días contados desde la fecha de la respectiva solicitud. 28Por

ejemplo el caso que en la copia del DNI de una persona salga como estado civil casada y presente una declaración jurada que es soltera. Como ejemplo puede tomarse en consideración el siguiente hecho: El 14.7.2005 se expidió el Decreto Supremo Nº 017-2005-MTC (que modificó parcialmente el Decreto Legislativo Nº 843) el cual imponía nuevos requisitos para el ingreso de vehículos usados al país. Tal cual se señala en la parte considerativa de dichas normas se busca proteger a la ciudadanía en general y evitar la saturación de tráfico automotriz con automóviles que ya han cumplido con su vida útil. No obstante esto, mediante Oficio Nº 6423-2005 – MTC/15 del 02.11.2005 el Director General de Circulación Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones señaló que se han seguido diversos procesos de amparo los cuales han determinado la inaplicación de dichos dispositivos legales, debe tenerse en cuenta, que por la naturaleza de dicho proceso, el amparo sólo beneficia a los sujetos que siguieron el proceso. 29

La calificación debe ir en ese sentido, sólo por sentencia firme (no medida cautelar) que ordene el libre tránsito de los vehículos, podrá solicitarse la inmatriculación. 24




ABSOLUCIÓN DE OBSERVACIONES

La realiza el mismo presentante en el más breve plazo, pues las observaciones se basan o radican en defectos subsanables de forma. La Absolución puede hacerse en la misma esquela de observación o en documento adherido a ello.

Artículo 37° del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos. El reingreso para subsanar una observación o el pago del mayor derecho registral se admitirá hasta el sexto día anterior al vencimiento de la vigencia del asiento de presentación. Vencido dicho plazo se rechazarán de plano. 

RECURSOS REGISTRALES

El artículo 5° de la Ley N° 26366 estableció la primera y segunda instancia en materia administrativa registral. Dejando sin efecto cualquier norma que estableciera una tercera instancia. Por lo que la única instancia ante la cual cabe interponer recurso administrativo contra las decisiones de los Registradores se encuentra constituida por el Tribunal Registral competente, siendo también el único recurso administrativo existente el de Apelación. En este sentido, resultan inaplicables al procedimiento registral las disposiciones que sobre los distintos recursos administrativos contiene el artículo 207° de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es decir, no se pueden equiparar las normas relativas a los recursos administrativos de la Ley N° 27444 con lo establecido para los recursos registrables en la Ley N° 26366 y el T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos. El recurso de apelación: Es el único recurso que se puede interponer en contra de las decisiones tomadas por el Registrador dentro del procedimiento registral de calificación de títulos. Se apela ante el Tribunal Registral. También procede interponer recurso de apelación contra:

25


a) Observaciones, tachas y liquidaciones formuladas por los Registradores. b) Decisiones de los Registradores y Abogados Certificadores respecto a las solicitudes de expedición de certificados. c) Resoluciones expedidas por los Registradores en el ámbito de su función registral. d) Las demás decisiones de los Registradores en el ámbito de su función registral. La única decisión del Registrador que no podrá ser impugnada ante el Tribunal Registral es la calificación positiva que da lugar a la inscripción del título. 

Requisitos de admisibilidad del recurso de apelación

Son requisitos de admisibilidad del recurso de apelación: a) Indicación del Registrador a quien se interpone el recurso. b) Nombre, datos de identidad y domicilio del recurrente o de su representante o apoderado, si fuera el caso, para efecto de las notificaciones. El domicilio debe estar ubicado dentro del ámbito de la Oficina Registral correspondiente. c) La decisión respecto de la cual se recurre y el número del título. d) Los fundamentos de impugnación. e) El lugar, fecha y firma del recurrente. f) La autorización de abogado colegiado, con su firma y la indicación clara de su nombre y número de registro, salvo en el caso que el apelante fuese Notario.

g) Acompañar el título respectivo cuando el usuario lo hubiera retirado. El recurso debe ser presentado en la Oficina de Trámite Documentario o la que haga sus veces. Recibido el recurso el Registrador procederá a efectuar la anotación de apelación en la partida registral respectiva y lo remitirá al Tribunal Registral. 

Plazos en el recurso de apelación

a) El Registrador tiene un plazo no mayor de seis (6) días contados desde la fecha de recepción para remitir la apelación ante el Tribunal Registral.

26


b) El apelante dentro de los primeros diez (10) días de ingreso el expediente a la Secretaría del Tribunal, podrá solicitar que se conceda el uso de la palabra a su abogado, para fundamentar en Audiencia Pública su derecho. c) Toda Resolución emitida por una de las Salas del Tribunal Registral se expedirá, bajo responsabilidad, en el plazo de treinta (30) días contados desde el ingreso del expediente a la Secretaría del Tribunal.



TACHAS

Se tacha el título, cuando el Registrador en el procedimiento de calificación advierta la falsedad el documento en cuyo mérito se solicita la inscripción. También tachará el título presentado cuando: a) Adolezca de defecto insubsanable que afecta la validez del contenido del título. b) Contenga acto no inscribible. c) Se haya generado el asiento de presentación en el Diario de una Oficina Registral distinta a la competente. d) Existan obstáculos insalvables que emanen de la partida registral. e) El acto o derecho inscribible no preexista al asiento de presentación respectivo. En los casos en los que se produzca la caducidad del plazo de vigencia del asiento de presentación sin que se hubiesen subsanado las observaciones advertidas o no se hubiese cumplido con pagar el mayor derecho liquidado, el Registrador, también, formulará la tacha correspondiente. 

INSCRIPCIONES EN TOMOS Y FICHAS

El archivo registral está constituido por: a) Las partidas registrales que constan en tomos, fichas movibles, discos ópticos y otros soportes magnéticos. b) Los títulos que han dado mérito a las inscripciones. 27


c) Las solicitudes de inscripción de los títulos cuya inscripción fue denegada. d) Los índices y los asientos de presentación organizados en medios informáticos. Los asientos registrales pueden constar en tomos, fichas movibles o sistemas automatizados de procesamiento de información. En los tomos y fichas aparece toda la historia del título inscrito. En ellos se encuentran contenidas todas las inscripciones regístrales ordenadas en partidas electrónicas. -

Tomos: “Folios reales”, individualización de asientos registrales.

-

Fichas: hojas sueltas o cartulinas que contienen seis rubros relacionados al inmueble.

Actualmente las inscripciones se efectúan en partidas electrónicas (actual unidad del registro) 

RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS REGISTRALES

Procede cuando la inexactitud del Registro provenga de error u omisión cometido en algún asiento o partida registral. Se entenderá por inexactitud del Registro todo desacuerdo existente entre lo registrado y la realidad extrarregistral. Los Registradores rectificarán las inexactitudes a solicitud de parte. Asimismo, pueden proceder de oficio, cuando adviertan la existencia de errores materiales. En el caso de errores de concepto, la rectificación procederá de oficio solamente cuando con ocasión de la calificación de una solicitud de inscripción, el Registrador determine que ésta no puede realizarse si previamente no se rectifica el error, en mérito al título ya inscrito. No procederán las rectificaciones cuando existan obstáculos que lo impidan en la partida registral. Las personas facultadas para realizar las inscripciones pueden solicitar la rectificación de un asiento o partida registral. Las solicitudes de presentarán a través del Diario, indicando con precisión el error materia de rectificación. Asimismo, se señalará el

28


número y fecha del título archivado que dé mérito a la rectificación de la inexactitud o se adjuntará el nuevo título modificatorio, según corresponda. Todo error deberá rectificarse mediante un nuevo asiento que precise y enmiende claramente el error cometido. Las omisiones se rectificarán con la extensión de un asiento en el que se precise el dato omitido o la circunstancia de no haberse extendido en su oportunidad.

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ANULACIÓN DE ASIENTOS REGISTRALES

El artículo 94, literal b, del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos establece que cuando se declara la nulidad de un título en cuya virtud se ha extendido una inscripción o anotación preventiva se procederá a la cancelación total de éstas últimas. Nos encontramos, obviamente, ante un supuesto de cancelación contra el consentimiento del titular registral. La nulidad del título supone la nulidad de la inscripción o anotación preventiva extendida en su mérito, siendo la resolución judicial que declare dicha nulidad, título suficiente para la cancelación del asiento respectivo. De conformidad con el artículo 2013 del Código Civil, concordado con los artículos VII del Título Preliminar, 90 y 107 del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional la declaración de invalidez de los asientos registrales. La Resolución Judicial que se expida deberá encontrarse consentida o ejecutoriada, caso contrario, sólo dará lugar a su anotación preventiva.

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ANOTACIONES PREVENTIVAS 30

En la doctrina se considera a la anotación preventiva como un asiento provisional de un derecho eventual y transitorio. 30

29


Es un asiento de menor solemnidad y más simple que la inscripción, con efectos y duración limitada. Están previstas para casos concretos Las anotaciones preventivas tienen los siguientes efectos: 1. Mantienen la efectividad de derechos y situaciones no susceptibles de inscripción directa, paralizando con ello la fe pública registral. 2. Ciertas anotaciones aseguran la efectividad de derechos de crédito. 3. Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación (salvo las que producen cierre registral). Las anotaciones preventivas contendrán lo exigido para las inscripciones. Aquellas que se srcinen a providencia de embargo o secuestro expresarán la causa que haya dado lugar a ello y el importe de la obligación que los hubiere srcinado. La anotación preventiva será nula cuando no permita conocer el bien o el derecho anotado, la persona a quien afecte la anotación o su fecha.

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REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

Es el encargado de la inscripción y publicidad de los actos y contratos sobre bienes inmuebles. Por ejemplo: terrenos, casas, edificios, predios, etc. Cabe mencionar que la Ley N° 27755 unificó al Registro de la Propiedad Inmueble (creado en 1888), al Registro Predial Urbano (creado por los Decretos Legislativos N° 495 y 496) y a la Sección Especial de Predios Rurales (creado por Decreto Legislativo N° 860). A partir del 16 de junio de 2004, fecha en que entró en funcionamiento el Registro de Predios, se eliminó la coexistencia de registros inmobiliarios paralelos, lo cual ha beneficiado a los usuarios de los servicios registrales en distintos aspectos, como los siguientes: 1. Los procedimientos registrales se realizan en una sola entidad. 2. La normativa registral sobre inscripciones se ha regulado en un reglamento. 30


3. La unificación del catastro.

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IMPORTANCIA Y EFECTOS

Otorga seguridad jurídica y legitima al que tiene su derecho inscrito. Permite un adecuado tráfico jurídico, ya que el inmueble inscrito puede transferirse o darse en garantía para solicitar un crédito en alguna entidad financiera. También el Registro permite brindar información de los distintos actos relacionados con los bienes registrables, así como conocer su historial registral. Las inscripciones declarativas que se consignan en el Registro no perfeccionan o modifican el acto jurídico materia de inscripción, pues lo único que hacen es reconocer una situación de derecho preexistente. Los asientos del Registro de la propiedad inmueble gozan de publicidad frente a terceros. Sus efectos se retrotraen al momento de la inscripción en el asiento respectivo. 

ACTOS Y CONTRATOS INS CRIBIBLES (art. 2019- Código Civil)

Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble: 1. Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. 2. Los contratos de opción. 3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa. 4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados. 5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito. 6. Los contratos de arrendamiento. 7. Los embargos y demandas verosímilmente acreditados. 8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles. 31


9. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles. Los actos o títulos referentes a la sola posesión, que aún no han cumplido con el plazo de prescripción adquisitiva, no son inscribibles. Si algún inmueble estuviese ubicado en territorio perteneciente a dos o más distritos, la inscripción se verificará en todos ellos. Cuando en los contratos y otros actos jurídicos sujetos a inscripción, se reserve cualquier derecho inscribible a favor de persona que no haya sido parte en los contratos o actos, el funcionario que autorice el título deberá avisar por escrito a la persona a cuyo favor se ha hecho la reserva. El Registro de Propiedad Inmueble comprende los siguientes Registros: Registro de predios: que unifica el Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales. En este Registro se inscriben las Transferencias de Propiedad, Declaratorias de Fábrica, Urbanizaciones, Hipotecas, Primeras de Dominio, Embargos y Demandas referidas a Predios Urbanos y Rurales. En virtud a la unificación también se inscribe el derecho de propiedad y otros derechos o actos relativos a predios de pueblos jóvenes, urbanizaciones populares, entre otros; así como la inscripción del derecho de posesión de predios rurales, entre otros. Registro de Derechos Mineros: Se inscriben las concesiones, transferencias, acumulaciones, entre otros. Registro de Concesiones para la explotación de servicios públicos: Se inscriben las concesiones, hipotecas, entre otros actos. 

CATASTRO

Roca Sastre se expresa sobre este tema en los siguientes términos: “(...) el catastro es un registro, censo,padrón, catálogo o inventario de la riqueza territorial de un país, en el 32


que se determinan las fincas, rústicas o urbanas, del mismo, mediante su descripción o expresión gráfica, así como su evaluación o estimación económica, al fin primordial de tipo fiscal o tributario, y a los fines auxiliares de orden económico, administrativo, social y civil”31. Y continúa la idea precedente con la expresión: “el catastro puede suministrar al Registro de la Propiedad Inmueble la seguridad de la existencia y circunstancias físicas de las fincas que constituyen la unidad básica del registro, pues los principios hipotecarios operancon relación a cada finca inmatriculadaregistralmente, al llevarse nuestro registro por fincas, por cuya razón se requiere la doble prueba de la existencia real o física de la finca y la de sus características más importantes”.32

Los objetivos centrales del catastro registral sonevitar la doble inmatriculación de un mismo predio y la superposición de predios.

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LA INMATRICULACIÓN O INSCRIPCIÓN PRIMERA DE DOMINIO

Ingreso por primera vez en el Registro.Para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos que consten de instrumentos públicos por un periodo ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios. La primera inscripción de dominio o inmatriculación da srcen a la partida registral del inmueble o unidad inmobiliaria. Se extiende en un solo asiento y debe tener tres partes: a) La descripción del predio. b) El nombre del Titular. c) Historia del Dominio. 

REGISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS

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Importancia

31ROCA

SASTRE, Ramón María. Ibíd.

32Ibíd.

33


Da nacimiento a la persona jurídica con personalidad jurídica desde su inscripción. Es importante por la publicidad y prioridad de las personas jurídicas inscritas frente a terceros inscribibles, y porque a partir de la inscripción la persona jurídica es sujeto de derechos. 

Efectos

La Ley General de Sociedades señala que la inscripción registral concede personalidad jurídica, lo cual permite diferenciar, tratándose del caso de sociedad responsabilidad limitada, el patrimonio de la sociedad del de los socios; de esta manera, los socios sólo responderán por las deudas sociales hasta el monto de lo aportado y no con su patrimonio personal. 

Actos inscribibles

a) El acto constitutivo, modificación, ampliación de su constitución y el contenido del estatuto. b) El nombramiento, facultades y cesación de sus administradores y representantes legales. c) La disolución o liquidación (extinción de personas jurídicas). Este Registro consta de los siguientes libros: a) De asociaciones. b) De fundaciones. c) De comités. d) De sociedades civiles. e) De comunidades campesinas y nativas. f) De cooperativas. g) De empresas de propiedad social. h) De empresas de derecho público. i) De los demás que establece la ley.

34


La constitución de la persona jurídica se inscribe en el registro correspondiente a su domicilio. No se requiere el otorgamiento de escritura pública para la inscripción del nombramiento de representantes, mandatarios y otorgamiento de poderes. Para su inscripción basta la presentación de copia notarialmente certificada de la parte pertinente del acta en que consta el respectivo acuerdo. Las personas jurídicas constituidas en el extranjero se inscriben en el registro correspondiente del lugar que señalen como domicilio en el país. 

EL REGISTRO DE PERSONAS NATURALES

Es el Registro responsable de la inscripción de los actos y contratos referidos a personas naturales; integrando a los siguientes registros: 1. Registro de Mandatos y Poderes: en el que se inscriben mandatos y poderes otorgados por personas naturales, sus modificaciones, extinciones, entre otros casos. 2. Registro de Testamentos: en él se inscriben los testamentos, sus ampliaciones, sus modificaciones, revocaciones. 3. Registro de Sucesión Intestada: en el que se anotan en forma preventiva las solicitudes o demandas de sucesiones intestadas, así como las sucesiones intestadas definitivas. 4. Registro Personal: en éste se inscriben divorcios, nulidades de matrimonio, separación de patrimonios, declaraciones de insolvencia, entro otros actos. 5. Registro de Comerciantes: se inscribe a las personas naturales que se desempeñan como comerciantes. Las inscripciones se hacen en la oficina que corresponda al domicilio de la persona interesada y, además, en el lugar de ubicación de los inmuebles, si fuera el caso. La falta de inscripción del acto en el lugar donde debió hacerse, motiva que aquél no afecte a terceros que celebren contratos onerosos y con buena fe en dicho lugar.

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Las inscripciones se cancelan cuando lo ordene el Juez o cuando la justificación de la cancelación resulte de los documentos que se presenten al solicitarla. REGISTRO DE MANDATOS Y PODERES 

Importancia y efectos:

Los actos jurídicos pueden ser celebrados directamente por el interesado o por medio de otra persona. La representación facilita la concertación de actos jurídicos pues permite celebrarlos entre personas ausentes o que por cualquier situación estén impedidos de celebrarlos por sí y directamente. Las inscripciones se hacen en el lugar donde se va ejercer el mandato del poder. 

Actos Inscribibles:

Artículo 2036 del Código Civil Se inscriben en este registro:

-

Los instrumentos en que conste el mandato o el poder de un modo general o para ciertos actos.

-

Los instrumentos en que conste la sustitución, modificación extinción del poder o mandato en su caso.

Cabe indicar que el art. 2037 de mismo Código, fija el lugar de inscripción según donde se ejerza permanentemente la representación. Es importante que respecto a este registro se ha establecido como precedente de observancia obligatoria ratificado por el Segundo Pleno del Tribunal, la inscripción de ESCRITURAS PÚBLICAS IMPERFECTAS. 

Clases de Poder

-PODER ESPECIAL Y PODER GENERAL

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Poder general comprende los actos de administración y el poder especial sólo los actos para los cuales ha sido conferido.

-PODER IRREVOCABLE La regla general es la revocabilidad del poder Según el Art. 153 del Código Civil: El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año.

-PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO (art. 2094 del Código Civil) Prescribe que la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica, objeto del acto. Art. 11 del Reglamento General de los Registros Públicos.Pueden realizarse inscripciones en virtud de documentos otorgados en el extranjero, siempre que contengan actos o derechos inscribibles conforme a la ley peruana. Se presentarán en idioma español o traducidos a éste legalizados conforme a la ley de la materia. 

REGISTRO DE TESTAMENTOS

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Importancia y efectos

Es una fuente de publicidad de la existencia de los testamentos. La inscripción tiene por objeto la publicidad, la impenetrabilidad, la retroactividad, y la seguridad jurídica de la fe pública registral.

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Actos inscribibles 37


a) Los testamentos. b) Las modificaciones y ampliaciones de los mismos. c) Las revocaciones del testamento y de las modificaciones y ampliaciones. d) Las sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidad de los testamentos. e) Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre justificación o contradicción de la desheredación. f) Las escrituras revocatorias de la desheredación. Las inscripciones se hacen en el registro del domicilio del testador y, además, en el lugar de ubicación de los inmuebles si se designan en el testamento.

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REGISTRO DE SUCESIONES INTESTADAS

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Importancia y Efectos:

Se inscriben las sucesiones que no han sido otorgadas por testamento. Es importante porque permite conocer por la publicidad quienes no han sido considerados en la sentencia como herederos, para que puedan hacer valer sus derechos. Sus efectos son: publicidad, impenetrabilidad, retroactividad y fe pública registral.

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Actos Inscribibles:

a) Las sentencias ejecutoriadas o partes notariales que ponen fin al proceso no contencioso sobre sucesión intestada y juicios contra b) Anotaciones preventivas de la demanda, solicitud de Declaratoria de Herederos, si así lo dispone el Juez y el notario. c) Las demandas sobre Acción Petitoria de Herencia.

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EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES

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Registros que lo conforman

a) Registro de Bienes Muebles. 38


b) Registro de Propiedad Vehicular. c) Registro Mobiliario de Contratos d) Registro de Naves e) Registro de aeronaves f) Registro de Embarcaciones Pesqueras g) Registro de Buques

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Actos y contratos inscribibles

Son inscribibles en estos registros, todos los actos y contratos establecidos en el artículo 2019° del Código Civil en cuanto sean aplicables: 1. Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. 2. Los contratos de opción. 3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa. 4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados. 5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito. 6. Los contratos de arrendamiento. 7. Los embargos y demandas verosímilmente acreditados. 8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles. 9. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles.

39


DERECHO CIVIL  

TÍTULO PRELIMINAR PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO CIVIL

Aníbal Torres Vásquez menciona que el contenido del Derecho Civil tiene siete principios fundamentales ligados al derecho subjetivo. Estos son: a) Principio de la personalidad. b) Principio de autonomía de la voluntad. c) Principio de la libertad de estipular negocios jurídicos. d) Principio de la propiedad individual. e) Principio de la intangibilidad familiar. f) Principio de la legitimidad de herencia y del derecho de testar. g) Principio de la solidaridad social. 

EL SUJETO DE DERECHO. LA VIDA HUMANA Y EL CONCEBIDO

La ciencia jurídica define a la persona como todo ser susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones, entendiéndose que solo el ser humano cumple con tales condiciones. El Código Civil (CC) vigente en su artículo 1 señala: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento (...)

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Para Fernández Sessarego, este artículo se deriva del reconocimiento normativo de la persona humana como sujeto de derecho, ya que tal calidad supone la plena capacidad de goce de todos los derechos civiles que el ordenamiento jurídico le concede. El Código Civil de 1984 otorga al concebido la calidad del sujeto de derecho sustentándose en que el concebido constituye vida humana genéticamente individualizada desde el instante mismo de la concepción, o sea, a partir de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide.

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LOS DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA

Son los derechos amparados en el art. 5 del Código Civil. DERECHOS PERSONALÍSIMOS33 1. Derecho a la integridad física 

a la vida



sobre su cuerpo:

-operaciones quirúrgicas, tratamientos y exámenes médicos -trasplantes de órganos in vivo, autolesión, esterilización 

destino del cadáver

2. Derecho de libertad 

individual

33Extraído

de SEIJAS RENGIFO, Teresa . Derecho Civil. Introducción, Título Preliminar y Derecho de las Personas. Gráfica Horizonte. Lima, 2001. Págs. 195-196. 41




de opinión



de conciencia y culto



de enseñanza



de revisión



de asociación

3. Derecho a la integridad espiritual





honor y reputación



imagen: voz e identidad



intimidad o vida privada

Definición de los Derechos Personalísimos

1. Derecho a la vida .- Es el presupuesto de todos los demás derechos. La vida humana está protegida jurídicamente desde el momento de la concepción (vida humana dependiente), de ahí que el aborto sea considerado un delito. Con mayor razón después del nacimiento, cuando hablamos propiamente de vida independiente se brinda un amplio marco legal en el Derecho Penal destinado a garantizar la permanencia y el buen estado de este derecho. 2. Derecho a la libertad.- Este derecho está protegido sobre todo en el Derecho Penal que castiga la reducción de una persona a la servidumbre o a otra condición análoga. Por su parte, el CC reputa ilícitos a los actos jurídicos que coarten las libertades fundamentales de acción o conciencia. Esta facultad básica, además, apertura la posibilidad de la realización individual plena, esto significa que puedo hacer todo aquello que esta jurídicamente permitido, siempre bajo las delimitaciones legales que implican la observancia a los derechos de terceros, a los bienes públicos y el no abuso del derecho. 42


3. Derecho al respeto de la intimidad .- El derecho reconoce la intimidad de la vida privada, en todos sus aspectos, como objeto de protección jurídica, con los únicos límites del asentimiento de la propia persona o de la de un prevaleciente interés social. 4. Derecho al honor.- Es un valioso bien relacionado con la dignidad de la persona. Se traduce en el respeto y la consideración de los demás y se adquiere mediante el comportamiento decoroso. 

EL DERECHO AL NOMBRE

Las normas internacionales y nacionales señalan claramente el derecho al nombre como uno de los primeros derechos al que deben acceder las personas al nacer. Su importancia no solo radica en el hecho de ser un componente importante de la identidad de las personas, ya que les dota de existencia legal y les permite el ejercicio de otros derechos; sino que, además, posibilita que las autoridades de un país, conozcan en términos reales cuántas personas lo integran y por tanto podrán planificar e implementar adecuadamente sus políticas y de desarrollo. El Título III del CC (arts. 19 al 32) regula dos de las facultades que tiene la persona para poder ser identificada e individualizada: el derecho al nombre y al seudónimo. NOMBRE 1. Uso general obligatorio

SEUDÓNIMO y

2. Irrenunciable 3. Identifica frente al Estado. 4. Protegido por el ordenamiento jurídico (no se puede usurpar,

43

1. Nombre artístico, marca profesional. 2. Renunciable 3. Opcional 4. No identifica ante el Estado 5. Tiene protección


porejemplo)

jurídica (uso constante)



LA CAPACIDAD DE GOCE O DE DERECHO

Es inherente a la naturaleza del ser humano. Se trata de la aptitud para ser titular de derechos, es un atributo esencial de la persona otorgado por la libertad; por consiguiente común a todos los hombres y superior al arbitrio legislativo. a) De goce o de derecho, o sea, la aptitud de la persona para adquirir derechos. Es el verdadero atributo de la personalidad, por lo cual se le denomina, también, capacidad adquisitiva o esencial. Desde este punto de vista se afirma que la capacidad es un atributo de la persona, por consiguiente, toda persona es naturalmente capaz. b) De ejercicio, de voluntad o de hecho, es decir, la aptitud de la persona para administrar por sí sola sus derechos, para ejercerlos sin el ministerio o autorización de otra persona. 

CAPACIDAD DE EJERCICIO O PARA OBRAR

El Código Civil vigente en su artículo 42 la define así: Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad.

Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona está dotada de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicológico, poder de reflexión y sentido de responsabilidad para ejercer, por sí misma y sin necesidad de asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento.

44




INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA



Incapacidad: Viene a constituir la contrafigura de la capacidad y consiste en la falta de aptitud para gozar (incapacidad de goce) o para ejercer por sí mismo sus derechos civiles (incapacidad de ejercicio).



Incapacidad Absoluta: El Código Civil vigente en su artículo 43 lo define así:

Son absolutamente incapaces: 1.-Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento 3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

Se determinada por la edad, por el discernimiento o por una disminución en la integridad a la que se le suma una imposibilidad de expresar voluntad. Todo acto jurídico realizado por un incapaz en ejercicio es nulo pues tiende a proteger al incapaz de terceros. 

Incapacidad Relativa: El Código Civil vigente en su artículo 44 señala:

Son relativamente incapaces:1) Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 2) Los retardados mentales. 3) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 4) Los pródigos. 5) Los que incurren en mala gestión. 6) Los ebrios habituales. 7) Los toxicómanos. 8) Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Se determina también por la edad o por aquellos casos sociales, económicos o biológicos que han sido adquiridos por la persona y establecidos mediante una resolución judicial. Todo acto jurídico realizado por un incapaz relativo es anulable. 

DESAPARICIÓN

Esta figura se encuentra en el art. 47 del CC. que concuerda con lo estipulado en el art. 790 CPC.

45


El domicilio genera una presunción iuris tantum, pues, de lo contrario, si la persona se encuentra como no habida en un plazo mínimo de 60 días se presumirá su desaparición, la misma que necesitará de una declaración judicial. Esta se tramita en proceso judicial no contencioso y su resolución debe ser inscrita en la RENIEC. 

AUSENCIA

Contemplada en el art. 49 del CC. Los requisitos para solicitar la declaración judicial de ausencia son: 

Transcurso de dos años desde la última noticia o a falta de estas, desde la desaparición, si el desaparecido no hubiere dejado apoderado con facultad para administrar sus bienes.



La referida declaración tiene que ser inscrita en la RENIEC para su validez



Puede llevarse a cabo a solicitud de cualquier persona con legítimo interés o

frente a terceros por el Ministerio Público. 

DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

El Código Civil vigente en su artículo 63 señala: Procede la declaración de muerte, sin que sea indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos: 1.- Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta años de edad. 2.- Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso.

3.- Cuando exista

certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado oreconocido.

Se trata de una declaración judicial, expedida a petición de persona interesada o del Ministerio Público en los tres casos previstos en el artículo precedente. Los efectos

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que generan son los mismos de la muerte, esto es la apertura de la sucesión y la disolución del matrimonio. 

LA PERSONA JURÍDICA

El Código Civil vigente no define a la persona jurídica. Fernández Sessarego, señala que desde el punto de vista formal toda persona jurídica es un centro unitario, ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes y derechos. 

CARACTERÍSTICAS

1. Son entidades abstractas de existencia ideal 2. Tienen una capacidad legal más restringida que las personas naturales. 3. Pueden ser sujetos de derecho público o privado, dirigida por sus socios a través de un representante. 4. Cumplen finalidades mayores en comparación con las personas individuales. 5. Pueden ser sujetos de Derecho Público o Privado. 

REPRESENTACIÓN Y RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA

Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros. La persona jurídica tiene existencia distinta a la de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. La persona jurídica miembro de otra debe indicar quien la representa ante ésta. La persona jurídica responde frente a terceros por los compromisos contraídos y por tener una existencia distinta a la de sus miembros, ninguno de ellos ni todos tiene derecho al patrimonio de ello (conforme al art. 77 y ss. del CC).

47


Conforme a la clasificación de los supuestos de Responsabilidad Civil de la Persona Juridica elaborada por Juan Espinoza34, tenemos: a) La responsabilidad ultra vires de la persona jurídica, vale decir, cuando realiza actos que exceden su objeto social. b) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del órgano, representante o dependiente. c) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del órgano, representante o dependiente. d) La responsabilidad civil derivada de una situación de apariencia. e) La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del órgano, representante o dependiente. 

FIN DE LA PERSONA JURÍDICA

La Persona Jurídica termina a través de los actos sociales de Disolución-Liquidación y Extinción que son parte de un proceso consecutivo que pone fin a la existencia de la Persona Jurídica. 

PROCESO DE DISOLUCIÓN:

Es el acuerdo de extinción con el Quórum respectivo y la publicación del mismo. Garrigues y Uría, lo define como el “acto jurídico que previa la verificación de alguna de las causas previstas en la Ley o en los estatutos, abre el proceso liquidatorio conducente a la extinción de la sociedad como contrato y como persona jurídica”.

El artículo 413 N.L.G.S. señala: “disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación”.

34ESPINOZA

ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil”. Gaceta Jurídica Editores. Cuarta edición, septiembre del 2006. 48


Quedando establecida la existencia de una dependencia directa entre el acto de disolución y el periodo consecuente de liquidación. 

Causales de Disolución

La disolución se declara por los socios o judicialmente en virtud a determinadas causales previstas legal o estatutariamente. Las causas de disolución se dividen en legales y pactadas, dependiendo si ellas están establecidas por la ley o si la disolución ha sido decretada por los socios voluntariamente. Entre las causales de disolución pactadas tenemos la disolución por vencimiento del plazo determinado y la disolución acordada por junta general sin mediar causa legal o estatuaria, así como cualquier otra que se haya previsto en el estatuto o en el convenio de socios, registrado ante la sociedad. En cambio las disoluciones por mandato legal son todas las otras que se establecen en los artículos 407º N.L.G.S., entre ellas, las disoluciones provenientes por conclusión del objeto, el acuerdo de junta de acreedores, la falta de pluralidad de socios, o la resolución que en tal sentido adopte la Corte Suprema. Además de la Ley de Sociedades, el Código Penal contempla en su artículo 105º, inc. 2) permite que el juez penal interponga como medida accesoria, la disolución de la sociedad, si el hecho punible fuera cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo. La Ley Penal Tributaria, se especifica que en los casos de delitos tributarios, el juez penal podrá imponer como sanción la disolución social. 

PROCESO DE LIQUIDACION

Es una serie de actos que comprenden una serie de actos que conducen al pago total o parcial de las deudas sociales (liquidación del pasivo) y posteriormente, al reparto del sobrante del patrimonio social (liquidación del activo) entre los socios, conforme lo previsto en el estatuto, o en todo caso, de acuerdo a su participación en el capital social desembolsado.

49


La declaración del estado de liquidación interrumpe la vida comercial de la sociedad, suprimiendo el carácter especulativo, con el fin de concluir las operaciones en curso, pagando a los acreedores y repartiendo el haber resultante entre los socios, si lo hubiera. 

PROCESO DE EXTINCIÓN

Es un acto social culminativo elevado a escritura pública y debidamente inscrito. Indudablemente, la sociedad queda extinguida en la realidad jurídica cuando ha terminado por completo el proceso liquidatorio de ella mediante la división y reparto de todo su patrimonio y, por ende, se han satisfecho a los acreedores y socios sus respectivos créditos y cuotas de liquidación. Desde ese momento la sociedad ha quedado realmente extinguida. Mas, ciertamente, mientras que subsistan en el peligro mercantil los asientos y consiguiente continuidad en su personalidad jurídica, que, aparte de su inutilidad, crea una situación engañosa para los terceros.” La persona jurídica se extingue por diversas causas. Puig Brutau señala 3 causas de extinción: 1ra causa: La expiración del plazo de funcionamiento legal establecido en el Estatuto, aunque puede optar por una prórroga, que esté debidamente acordada por los organismos competentes y se anticipe al vencimiento del plazo inicialmente fijado. 2da causa: Realización de la finalidad para la cual se constituyó. 3ra causa: Imposibilidad de cumplir con los fines trazados, pues no se cuenta con los medios suficientes (patrimonio, ingresos, etc.) o con los elementos esenciales (número mínimo de miembros). 

ASOCIACIÓN



CONCEPTO

El Código Civil vigente en su artículo 80 lo define así:

50


La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo.

Se trata, entonces, de una reunión de personasnaturales o jurídicas dedicada a una misma actividad (cultural, científica, religiosa, deportiva, etc.) que cuenta con relativa permanencia en el tiempo para satisfacción de sus propósitos. Ej. Club, sindicato, federación, gremio, etc. Entre la asociación y los asociados existen vínculos de pertenencia y necesidad, puesto que no puede existir asociación sin la presencia de cuanto menos dos asociados. La consecución de fines no lucrativos se refleja a través de dos hechos: sus miembros no se distribuyen las posibles utilidades que obtenga en su actividad y que, en el caso de disolución, el patrimonio neto resultante tampoco se restituye a los asociados, sino que es entregado a las personas designadas en el estatuto, se entiende para el pago del pasivo. Si esto no es posible, la Corte Superior respectiva ordena su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad, prefiriéndose el lugar en que la asociación tuvo su sede. 

CARACTERÍSTICAS

-

Carece de fines lucrativos.

-

Constituida por la necesidad de realizar una actividad en común.

-

Los fines de la asociación deben beneficiar a sus asociados.

-

Organización abierta a la filiación.

Una característica de la asociación que no se refleja en el Código es los fines que persigue dicha organización deben beneficiar a sus propios asociados. En relación a este aspecto, debe recordarse que la creación de una de estas organizaciones responde a la imposibilidad de que las personas naturales puedan realizar determinadas tareas y obtener ciertos resultados por sí solas. Otro rasgo notable, es 51


que la asociación es una organización abierta a la afiliación de cualquier individuo que tenga interés en pertenecer a ella y cumpla con los requisitos que el estatuto establezca35. 

ÓRGANOS

La asociación tiene dos órganos principales: a) La Asamblea General de asociados. El Código Civil vigente en su art. 84 la define así: La asamblea general es el órgano supremo de la asociación. Es el medio de expresión de la voluntad de los miembros de la asociación que lleva a adoptar una decisión con categoría de acuerdo colegiado.

En su art. 25: La Asamblea General es convocada por el presidente del consejo directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto, cuando lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la décima parte de los asociados. Si la solicitud de éstos no es atendida dentro de los quince días de haber sido presentada, o es denegada, la convocatoria es hecha por el Juez de primera instancia del domicilio de la asociación, a solicitud de los mismos asociados. La solicitud se tramita como proceso sumarísimo. El juez, si ampara la solicitud, ordena se haga la convocatoria de acuerdo al estatuto, señalando el lugar, día, hora de la reunión, su objeto, quien la presidirá y el notario que de fe de los acuerdos.

b) El Consejo Directivo o Junta Directiva , es el órgano ejecutor de los acuerdos de la Asamblea General. Cumple el rol de gobierno del ente durante el período previsto en el estatuto que generalmente es de un año. El Código Civil vigente en su artículo 86 señala: 35CORVETTO

VARGAS, Aníbal. Manual Elemental de Derecho Civil Peruano. Ediciones Librería Studium S.A. Lima, 1998 .Tomo I, p. 127. 52


“La Asamblea General elige a las personas que integran el Consejo Directivo, aprueban las cuentas y balances, resuelven sobre la modificacióndel estatuto, ladisolución de la asociación y los demás asuntos que no sean competencia de otros órganos”.



FUNDACIÓN



CONCEPTO

El CC en su artículo 99 señala: La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otro de interés social.

Fernández Sessarego señala que la fundación es una persona jurídica que, teóricamente, debería desaparecer cuando la comunidad nacional concluya el proceso de organizarse jurídicamente en términos de justicia y solidaridad, o sea, cuando se cuente con un sistema de seguridad social pleno y eficiente, se alcance un alto grado de desarrollo socioeconómico y se superen las profundas desigualdades y desequilibrios económicos que generan la presencia, de un lado, de grupos humanos desvalidos y de otro, de sectores afortunados en demasía. Es decir, que para la consecución de ciertos fines comunitarios no se requiera del gesto altruista y generoso de determinas personas dotadas de sensibilidad social que posean bienes económicos importantes. 

CARACTERÍSTICAS

-

Constituida por acto unilateral de una o varias personas naturales o jurídicas que consta en escritura pública o testamento en donde se indica la finalidad y el patrimonio.

-

El fundador señala el nombre y domicilio de la fundación, designa al administrador o a administradores y señala las normas para su régimen económico, funcionamiento, extinción y el destino final del patrimonio. 53


-

Es una persona jurídica cerrada a la afiliación.

-

Está bajo el control delConsejo de Supervigilancia de Fundaciones.



ÓRGANOS

La fundación será administrada por una Junta de Administración, estos al no ser titulares de la fundación, pues son, solamente, el órgano que gestiona el patrimonio aportado por el fundador para el cumplimiento de los fines de la institución, es un “órgano dependiente”, de la voluntad del fundador expresada en el acto constitutivo. A tal grado llega su sujeción que los administradores no pueden disolver la organización (la que se solicita al Poder Judicial el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, en caso de imposibilidad de cumplimiento de sus fines, Art. 109 del Código Civil) ni pueden, tampoco, ampliar o modificar sus fines, pues en este caso, además de la solicitud del órgano contralor debe mediar autorización judicial (artículo 108º CC.). 

COMITÉ



CONCEPTO

El Código Civil vigente en su artículo 111, señala: “El comité es la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista.”

Es decir, no tiene su patrimonio srcinado en el aporte de los integrantes ni en la afección patrimonial que hace el fundador. El propósito del comité es precisamente recolectar fondos públicos. 

CARACTERÍSTICAS

a) Requiere el concurso de por lo menos dos personas (al igual que la asociación). b) Sus miembros realizan actividades en común (un parecido más con asociación). 54

la


c) Es una organización abierta a la afiliación. d) Tiene existencia efímera Fernández Sessarego expone al respecto: “quienes se encuentran atravesando determinadas circunstancias derivadas de su escasez de recursos, de un sismo o hecho fortuito, no se encuentran en aptitud ni espiritual ni económica de emprender, por sí mismos, la tarea de organizarse y solicitar ayuda a la colectividad. Inclusive el pedido formulado por los propios afectados suele ser visto, egoístamente, con desconfianza. Es, entonces, cuando surge la acción solidaria de los demás, de quienes están dispuestos a entregar su esfuerzo y tiempo para apelar a la cooperación ciudadana” 36 

ÓRGANOS

1. La Asamblea General,el Código Civil vigente en su artículo 115, señala: La asamblea general elige a las personas que integran el consejo directivo. Puede modificar el estatuto, acordar la disolución del comité y adoptar cualquier otra decisión que no sea competencia de otros órganos.

La asamblea del comité tiene una limitación importante: sus integrantes no pueden transformar al comité para que perseguir otros fines a los propuestos (una vez realizada la colecta o la obra prevista), pues los donantes han destinado parte de su patrimonio al comité. 2. El Consejo Directivo, se norma según lo indicado en el art. 114 del CC: El consejo directivo es el órgano de gestión del comité y es convocado por quien lo presida en los casos previstos en el estatuto o cuando lo solicite cualquiera de los miembros integrantes del consejo o la décima parte de los miembros del comité. Si su solicitud fuese denegada o transcurren siete días de presentada sin efectuarse la convocatoria, se procede de conformidad con lo establecido en el artículo 85.” 36Fernández Sessarego, Carlos,

Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano. Pág. 202. 55


Los miembros del consejo directivo son responsables solidariamente de la conservación y debida aplicación de los aportes recaudados a la finalidad anunciada (art.118). 

CONTROL DE LAS ACTIVIDADES DEL COMITÉ

El Código Civil vigente en su artículo 119º, señala: “El Ministerio Público vigila, de oficio o a instancia de parte, que los aportes recaudados por el comité conservan y se destinen a la finalidad propuesta y, llegado el caso, puede solicitar la rendición de cuentas, sin perjuicio de la acción civil o pena a que haya lugar.”

El Ministerio Público puede pedir al juez de 1ra instancia la disolución del comité cuando sus actividades resulten contrarias al orden público y a las buenas costumbres. 

COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

En nuestra Carta Magna se las reconoce como organizaciones autónomas de trabajo comunal en el uso de las tierras y en los aspectos económicos y administrativo. El Estado respeta y protege las tradiciones de estas comunidades mediante la superación cultural de sus integrantes, la promoción de su desarrollo integral, el fomento de las empresas comunales y cooperativas. Sus tierras gozan de inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad, salvo la expropiación a consecuencia de un interés social y público. Se encuentran definidas, también, en nuestro CC. (arts. 134-139) como organizaciones tradicionales y estables de interéspúblico constituidas por personas naturales, cuyos fines recaen en el mejor aprovechamiento de su patrimonio para beneficio general y equitativo de los comuneros a través de su desarrollo integral. En resumen, se trata de familias que comparten elementos comunes tales como: el dialecto, los caracteres culturales, sociales, costumbre, actividades, etc.

56


Su reconocimiento legal necesita de su inscripción y reconocimiento oficial. El Poder Ejecutivo formula sus estatutos y la Asamblea General es su órgano supremo. 

ACTO JURÍDICO



CONCEPTO

El Código Civil vigente en su artículo 140 lo define así: “El acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1. Agente capaz. 2. Objeto física y jurídicamente posible. 3. Fin lícito. 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

El maestro José León Barandiaránexpresa que el acto jurídico es el hecho jurídico voluntario, lícito que evidencia la voluntad y genera los efectos queridos por el sujeto de Derecho.



ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO

La doctrina advierte la presencia de tres órdenes de elementos: -

Esenciales.- En nuestra legislación se reconocen como requisitos de validez, de ahí que su presencia es necesaria y fundamental en todo acto jurídico. Recapitulando se tiene a la manifestación de voluntad, la capacidad, el fin ofinalidad y la forma.

-

Naturales.-Propios de ciertos actos jurídicos, por ejemplo, las obligaciones de saneamiento (por evicción o vicios ocultos) como efectos del contrato de compraventa. 57


-

Accidentales.- Denominados, también, modalidades del acto jurídico. Vienen a ser las estipulaciones accesorias introducidas en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada (sin que signifique afectación a la naturaleza misma del acto). Su presencia depende únicamente de la volición de las partes. Ej. el plazo y el cargo.



REQUISITOS

La manifestación de voluntad eselelemento central del acto jurídico, implica la formación de la voluntad que abarca tres fases internas: el discernimiento, la intención y la libertad y una externa: la manifestación, objetivación de la voluntad gestada. Así pues, la doctrina señala que dicha manifestación se conforma de la conjunción de ambas fases. El CC reconoce, además, que puede ser expresa o tácita (art. 141). a) Agente capaz Con esta denominación se alude a la capacidad de ejercicio que debe poseer el sujeto o sujetos que celebra un acto jurídico válido. En nuestro ordenamiento, la mencionada capacidad se reglamenta en el art. 42 y ss. del CC. b) Objeto física y jurídicamente posible Para Vidal Ramírez con la mención objeto del acto jurídico se alude a los bienes, relaciones, utilidades e intereses sobre los que recae la manifestación de voluntad. A su turno, Aníbal Torres Vásquez señala que el objeto del acto jurídico está integrado por los bienes, derechos, servicios y ostentaciones. A fin de redondear la idea de objeto es de tomar en cuenta la siguiente serie de caracteres que propone Viforeanu- citado por León Barandiarán- sobre el objeto: -

Existir, o tener la posibilidad de existir, porque las cosas futuras pueden formar el objeto de una obligación.

-

Ser determinado o determinable. 58


-

Ser posible (se refiere a la imposibilidad absoluta, pues la imposibilidad relativa se resuelve en daños y perjuicios).

-

Ser lícito (esto quiere decir que no sea contrario al orden público y a las buenas costumbres)

c) Fin lícito Elemento que justifica la generación de efectos jurídicos nacidos de la manifestación de voluntad, pues el sujeto que ejecuta un acto jurídico lo hace con el objetivo de producir consecuencias determinadas que no deben sobrepasar los límites legales impuestos para ser reputadas válidas. d) Forma Es el aspecto externo o evidente de la manifestación de voluntad. Con el propósito de tener precisión conceptual, se diferenciará entre la forma y la formalidad. Hay actos que para perfeccionarse requieren del cumplimiento de ciertas formalidades, para así tener plena validez y poder desplegar todos sus efectos; pero, también, hay otros, que no requieren para su perfección del cumplimiento de ninguna formalidad. Obviamente, estos últimos tendrán una forma, que será la manera de plasmar una declaración de voluntad, exteriorizándola y haciéndola jurídicamente relevante. La formalidad es, por tanto, una manera especial de expresar los actos jurídicos, de exigencia legal o por acuerdo inter partes para ser tenidos como válidos. 

LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD Y EL SILENCIO

La voluntad del sujeto es la esencia del acto jurídico. Mediante su manifestación, se exterioriza, se hace reconocible y relevante social y jurídicamente. La manifestación de la voluntad por lo tanto es un proceso que implica el tránsito de lo subjetivo a lo objetivo, es decir, partir de la voluntad interna, para llegar a la voluntad declarada. Así, la doctrina distingue tres fases en la formación de la voluntad interna: Discernimiento, intención y libertad. Luego, concluidas estas fases y configurada la voluntad interna, ésta se erige en el presupuesto de la declaración o 59


exteriorización de la misma. Lo que interesa al Derecho es, precisamente, esa objetivación de la voluntad, de allí que se reglamente detenidamente. El Código Civil vigente en su artículo 142 señala: “El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado”.

El silencio carece de significación jurídica. No constituye manifestación de voluntad, si es que la ley o el convenio entre las partes no le atribuyen esa cualidad. El silencio desprovisto de esta condición legal puede conducir al equívoco; ya que de este solo surge la duda que no permite suponer ni una negación ni una aceptación. Conforme a este art, el silencio tiene el significado de manifestación de voluntad solamente: a) Cuando es otorgado por la ley. Ej. El cliente de un banco que durante el plazo de 30 días de haber recibido su estado de cuenta, guarda silencio, esto es, no observa su estado de cuenta, éste se tiene por aceptado (art. 226- Ley 26702). b) Cuando el convenio le atribuye ese significado. Ej. Un proveedor y su cliente acuerdan que el primero atenderá sus pedidos cada lunes sin obtener respuesta de aquel, aunque en el día acordado realiza la acción requerida. El significado de manifestación de voluntad del silencio, ya sea por atribución de la ley o por convenio, está referido a un acto jurídico en el cual las partes no han previsto todas las consecuencias. En otros términos, Con el silencio no se perfecciona un acto jurídico, sino que este vacío se integra por acción de la ley o por efecto del convenio que lo toman como una manifestación de voluntad.

60




LA FORMA DEL ACTO JURÍDICO

A los actos jurídicos se les califica de formales y no formales. Los actos jurídicos formales tienen una forma prescrita por la ley (forma vinculada) y los no formales tienen una forma voluntaria (forma libre). El Código Civil vigente en su artículo 143 señala: Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.

Esta disposición normativaconsagra el principio de libertad de forma, según el cual, cuando la ley no señala una forma para la celebración del acto jurídico, los interesados, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden usar la forma que juzguen conveniente (verbal, escrita, manual, electrónica, etc.) 

Formalidad legal

El Código Civil vigente en su artículo 144 señala: “Cuando la ley impone una forma y no sanciona nulidad su observancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”.

Del texto de este art, se desprenden dos formas del acto jurídico: a) Forma probatoria o ad probationem.- No constituye requisito de validez del acto jurídico, en consiguiente es prescindible y su inobservancia no afecta la validez y eficacia del acto. Sirve únicamente para probar la existencia y el contenido del acto. Cumple, entonces, una función procesal. b) Forma solemne o ad solemnitatem.- Necesaria para la validez del acto jurídico al ser un elemento constitutivo, cuyo incumplimiento lo invalida por disposición expresa de la ley. La solemnidad vale el acto jurídico mismo.

61




INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Interpretar puede ser definido como darle u otorgarle un sentido a alguna cosa o cuestión. Así, cuando se tiene texto de difícil comprensión, se “interpreta”, y esto es darle un sentido o claridad a dicho texto. Si este es su sentido genérico, la interpretación jurídica no varía en mucho. Así, León Barandiarán señala: “interpretar significa encontrar sentido a algo y, se interpreta un negocio jurídico en cuanto es susceptible de entenderse en determinado sentido.” 37

De la misma manera, Vidal Ramírez señala: “interpretar un acto jurídico supone, pues, la indagación del verdadero sentido y alcance de la manifestación o manifestaciones de voluntad que lo han generado a fin de determinar sus efectos”. 38

La necesidad de la interpretación del acto jurídico, surge de que la voluntad y su manifestación van a concurrir en la formación del acto jurídico, ya que éste no es otra cosa que la expresión de una voluntad. Sin embargo, los problemas se presentan como expresa Vidal Ramírez-cuando existe una supuesta divergencia entre la voluntad y su manifestación. Para resolver esas divergencias se han enunciado una serie de teorías. Nuestro ordenamiento la regula en el título IV del CC. (arts. 168 al 170), en donde se aprecian tres formas de interpretación: objetiva, sistemática e integral. 1. Artículo 168.-Interpretación objetiva El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe. 2. Artículo 169.-Interpretación sistemática Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

37

LEÓN BARANDIARÁN, José. Acto Jurídico. Gaceta Jurídica Editores. Lima 1999. Tercera edición. p.82

38

VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Teoría General del Acto Jurídico. Cultural Cuzco S.A. Lima 1985, p.221 62


3. Artículo 170.-Interpretación integral Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. 

MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO

Se puede señalar que las modalidades son elementos accidentales del acto jurídico, es decir, los incorporados al acto por propia voluntad de los celebrantes como la condición, el plazo y el cargo. La condición-modalidad significa un hecho o evento futuro e incierto que incorporado al arbitrio o voluntad de los declarantes del acto jurídico, queda supeditado éste último a dicho hecho, en cuanto al despliegue de sus efectos. Se mencionan tres caracteres o requisitos para que se configure la condición: a) Que el hecho o evento sea futuro; b) Que a su vez sea incierto; y, c) Que haya sido establecido arbitrariamente En palabras del maestro José León Barandiarán, “ se trata siempre de la condición de una relación arbitraria entre el supuesto de hecho determinante del efecto jurídico y éste último”.

1. Condición Indica un evento futuro e incierto del que depende la producción de efectos del acto jurídico (condición suspensiva) o la eliminación de los efectos ya producidos (condición resolutoria). En el primer caso, el acto es ineficaz hasta que el hecho condicionante se produzca. Se tutela el riesgo de que tal hecho no se realice o se realice extemporáneamente. Ej. Compro un automóvil usado a condición de que supere la inspección técnica; sino lo hace, podré entender legítimamente que la 63


compraventa no me vincula. En el último caso (condición resolutoria), si el hecho condicionante se realiza, el acto jurídico será ineficaz. Se tutela contra el riesgo de que un hecho se realice porque es considerado contrario al interés del acto jurídico. Ej. El arrendamiento condicionado resolutivamente al incumplimiento de pago del arrendatario. 2. Plazo o término Determinación temporal que hace referencia a un evento futuro y cierto. Indica el inicio y/o el fin del acto. En su modalidad de cumplimiento, indica el momento cuando debe ser cumplida una obligación. 3. Cargo o modo Consiste en una obligación accesoria impuesta al beneficiario de la prestación que representa una suerte de limitación económica de la atribución. Por lo expuesto, se trata de un sacrificio establecido por el enajenante o disponente.

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LA REPRESENTACIÓN

La representación, en sentido amplio, implica un hecho por el cual una persona en lugar de otra, celebra un acto jurídico. Concebida así, significa englobar lo que se conoce como representación directa e indirecta, siendo ambas, formas de cooperación jurídica. La representación directa o representación en sentido estricto, es aquella por la cual el representante actúa por cuenta, interés y en nombre del representado. En consecuencia, los efectos del acto celebrado recaerán respecto de la persona representada, de manera directa, vinculada por la actividad del representante. A su vez, la denominada representación indirecta u oculta, es aquella en la cual una persona (representante) actúa en nombre propio, pero por cuenta e interés de otra (representado). Los efectos del acto celebrado se producen sobre las personas que lo realizan. La persona en cuyo interés se obra, adquirirá los derechos y obligaciones 64


resultantes del acto por una vinculación especial con quien actúo en su interés, pero los efectos del acto ingresan, en primer lugar, en la esfera del representante, para luego ser trasladados a la persona representada. Alfonso de Cossio señala que se dan tres órdenes de relaciones sucesivas 39: 1. Del representado con el representante, en cuanto este recibe el encargo de actuar por cuenta de aquel; 2. Del representante con el tercero contratante, relación a la que jurídicamente es por completo ajeno al representado, ya que el representante actúa en nombre propio; 3. Finalmente, una relación entre el representante con el representado, en cuanto este recibe de aquel, todo lo que adquirió por su cuenta. Los artículos 145 y 146 del Código sustantivo contemplan la representación legal, convencional, y conyugal respectivamente. La representación legal nace de la función tutelar del ordenamiento jurídico referente a que algunas personas, por causas de incapacidad de ejercicio, no tendrían sin la representación, la oportunidad de participar en la vida jurídica. La ley es la que impone las atribuciones de las que puede hacer uso el representante, así como sus obligaciones en dicha actividad. Es el caso de los padres que representan a sus hijos menores, en observancia de la patria potestad. De la misma manera, para el caso de las personas jurídicas al no haberse previsto, ya sea en la ley de creación o en el acto constitutivo, la forma de ejercer sus derechos en circunstancias determinadas surge también la representación legal. Relacionado con lo anterior se encuentra la denominada “representación orgánica”, calificada como una representación especial, por lo cual se reconoce la existencia de una voluntad en

DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Alianza Editorial. Madrid 1977. Págs. 174-175. 39

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las personas jurídicas, manifestada a través de sus propios órganos, quienes celebrarán actos jurídicos por cuenta, interés y en nombre de la persona jurídica. La representación convencional es aquella surgida por voluntad del representado, quien a su criterio confiere determinadas facultades al que va a actuar por él, su representante. Consecuentemente, la representación convencional tiene como presupuesto, el que el representado tenga plena capacidad de ejercicio. El representante legal o de carácter voluntario posee las facultades que le han otorgado la ley o el interesado. Por ello, sea la ley o el acto de otorgamiento de poder, le sirven al representante como título en la legitimación de su accionar y, asimismo, le señalen los límites en dicha actuación. Todo actuar que exceda a lo señalado por la ley o por el acto de otorgamiento de poder se considerará un exceso o violación en los límites señalados. 

Revocación

El art. 149 prescribe como principio general que el poder puede ser revocado en cualquier momento. Sin embargo, el art. 153 señala que el poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año. 

La renuncia

Es otra forma de extinguirse la representación, esta vez por voluntad unilateral del representante. Así, el art. 154 señala que el representante puede renunciar a la representación comunicándolo al representado. El representante está obligado a continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o causa justa. El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado de su renuncia, transcurre el plazo de treinta días más el término de la distancia, sin hacer sido reemplazado. 

La sustitución 66


La sustitución, a su vez, es la facultad para delegar que hace el representante de todas o de algunas de las facultades recibidas. 

Responsabilidades

En el Art. 157° del Código se señala que el representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución. Asimismo, en el Art.158° se señala que el representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitución en la persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que imparte al sustituto. El representante puede accionar directamente contra el sustituto. Y en el Art. 159° se prescribe que la sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto. 

VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO

Decir que un acto es válido significa sostener que corresponde a un determinado modelo normativo, esto se da cuando cumple con todos los requisitos establecidos o elementos esenciales. 

EFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

Es la cualidad del acto jurídico que le permite obrar, o sea, hacer efectivo su propósito. Se dice que son ineficaces cuando cesa, en todo o en parte, los efectos jurídicos de la manifestación de voluntad. 

CAUSALES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD

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NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO

Un acto jurídico puede adolecer de defectos o encontrarse afectado por causas que vayan en contra de su plena validez o su posterior subsistencia. Tales defectos deben presentarse en el momento en que nace el acto. 67


El Código Civil vigente en su artículo 219 señala: El acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358 (incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos necesarios para su vida diaria). 3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4. Cuando su fin sea ilícito. 5. Cuando adolezca de simulación absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7. Cuando la ley lo declare nulo. 8. En el caso del artículo V del Título Preliminar (acto jurídico al orden público o a las buenas costumbres) salvo que la ley establezca sanción diversa.

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ANULABILIDAD DEL ACTO JURÍDICO

Si el acto jurídico sufre vicios en la conformación de la manifestación de voluntad, en la conciencia o en el querer de los sujetos, estamos ante supuestos o causales de anulabilidad. -

Causales de anulabilidad:

El Código Civil vigente en su artículo 221 señala: El acto jurídico es anulable: 1. Por incapacidad relativa del agente.

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2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación. 3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica elderecho de tercero. 4. Cuando la ley lo declara anulable.

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VICIOS DE LA VOLUNTAD: VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS

En todo acto jurídico lo importante es que la voluntad del agente coincida con lo expresado y exteriorizado por él. Sin embargo esto no ocurre siempre así, debido a la incidencia de diversos factores que hacen variar la expresión, deformando la espontánea libertad del agente hasta alterar la coincidencia entre lo querido y lo manifestado. A todos estos factores que surgen del propio agente (voluntarios) o por obra ajena (involuntarios), se denominan vicios de la voluntad, y son los siguientes: 1. El error 2. El dolo 3. La violencia o intimidación (arts. 201 a 218-CC.) 

TIPOS DE VICIOS DE LA VOLUNTAD

1) EL ERROR El Código Civil vigente en su artículo 201 señala: “El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte”.

El error es un vicio de la voluntad que surge del propio agente. Ocurre en los siguientes supuestos:

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Falsa representación mental de la realidad o de la naturaleza del acto jurídico (error obstativo). Ej. Compra- venta por arrendamiento.

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Trastrocamiento de las circunstancias que influyen en la formación de la voluntad negocial (error vicio). Ej. Adquisición de un anillo de oro que en realidad es de cobre.

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Destrucción de uno de los requisitos esenciales (error impropio). Ej. A vende una embarcación (objeto) que en ese preciso momento se hunde en altamar.

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Error en el matrimonio. Ej. En la identidad física del cónyuge o ignorancia de un defecto sustancial: vida deshonrosa, homosexualidad, drogadicción, etc.

El Código Civil vigente en su artículo 202 señala: El error es esencial: 1. Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad. 2. Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que aquellas hayan sido determinantes de la voluntad. 3. Cuando el error del derecho haya sido la razón única o determinante del acto.

2) EL DOLO El Código Civil vigente en su artículo 210 señala: El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto.

El dolo es la inducción malintencionada de una parte sobre la otra a fin de celebrar un acto jurídico, que de otro modo no hubiese existido o tendría otras condiciones.

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ELEMENTOS DEL DOLO

Se requiere la concurrencia de ciertos elementos para que se configure el dolo: a) Deliberación y consciencia en la acción u omisión del autor. b) Que haya perjuicio económico para el sujeto inducido.

3) LA VIOLENCIA Y LA INTIMIDACIÓN Son causas de anulación del acto jurídico, aunque hayan sido empleadas por un tercero. El Código Civil vigente en su artículo 215 señala: Hay intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, cónyuge o sus parientes dentro el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. Tratándose de otras personas o bienes, corresponderá al Juez decidir sobre la anulación, según las circunstancias”. 

EFECTOS

Se produce la anulación del acto jurídico siempre y cuando sea esencial y de conocimiento de la otra parte. 

LA SIMULACIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 190 señala: Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.

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Esta figura es conocida y acordada deliberadamente por las partes que intervienen en el acto jurídico. Consta en aparentar la existencia de un acto que es de distinta naturaleza o intervinientes. 

CLASES DE SIMULACIÓN

a) Absoluta.- Cuando se aparenta celebrar un acto jurídico sin que exista realmente. Ej. Simulación de compraventa, no conlleva transferencia de la propiedad ni pago del precio al presunto vendedor ni cualquier otro efecto propio de este contrato. b) Relativa.- El acto jurídico que realizan las partes es real, pero distinto del que aparece externamente. El acto oculto tiene efectos entre ellos siempre que cumpla con los requisitos legales y no perjudique el derecho de terceros. Ej. Se simula una compraventa cuando en realidad se trata de una donación. 

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

Si la simulación es lícita, surte todos sus efectos. Esto ocurre únicamente en la simulación relativa, ya que en la absoluta el efecto será la nulidad del acto.  EL FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO Acción voluntaria de una de las partes que sustrae maliciosamente sus bienes o ingresos del alcance del acreedor mediante la disposición de sus bienes a título oneroso o gratuito o su ocultamiento con la finalidad de evitar las acciones legales propias del pago del pasivo. La existencia de una obligación presupone la responsabilidad por parte del deudor de cumplirla. El fraude, es un elemento que perturba las relaciones establecidas entre acreedor y deudor, por cuanto se dirige al incumplimiento de la obligación asumida. El fraude se configurará como una suerte de actuar doloso o malicioso, con el fin de perjudicar al acreedor impidiéndole que cobre lo debido. 

LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA 72


Es aquella por la cual, un acreedor persigue que se deje sin efecto o le sea inoponible el acto o los actos de disposición que haya practicado su deudor con un tercero en su perjuicio. Tiene como fundamento la reconstitución del patrimonio del deudor que se ha visto menguado por tal acto de disposición. 

REQUISITOS DE LA ACCIÓN PAULIANA

1. Existencia de un crédito anterior al acto fraudulento. 2. Fraude por parte del deudor. Se requiere probar la mala fe del tercero subadquiriente. 3. Concurrencia de estos requisitos. El Código Civil vigente en su artículo 197 señala: -

Protección al sub adquriente de buena fe

La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirientes de buena fe. 

CONFIRMACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Es la convalidación del acto jurídico afectado por una causal de anulabilidad, por la persona que lo celebró sin que sea necesario el concurso de la otra parte que lo celebró. Por la confirmación, un acto jurídico anulable se subsana unilateralmente mediante la declaración de voluntad. 

REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO: SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS Y SOCIEDAD DE GANANCIALES

En el CC: Es un régimen mixto que depende de la elección de la pareja. Así tenemos: la separación de patrimonios y la sociedad de gananciales. Según la doctrina: 73


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SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

El código civil vigente en su artículo 327 señala: En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes”.

A diferencia de lo que ocurre con el régimen de gananciales, la separación de patrimonios exige inscripción en el Registro Personal, tanto si los interesados la eligen antes del matrimonio como en el transcurso de éste. Ahora bien, dicha inscripción se efectúa en base a la correspondiente escritura pública, en el caso de voluntad común de los interesados. Existen, también, otros casos en que se llega a este régimen sin la voluntad de uno de los cónyuges. Así, cuando cualquiera de ellos abusa de las facultades que le corresponden dentro del régimen de gananciales, el otro puede obtener mediante acción judicial el cambio de régimen patrimonial. En este caso, una vez interpuesta la demanda, el juez puede dictar, a pedido de parte o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad de sus intereses‚ las mismas que deben inscribirse en el Registro Personal para que surtan plenos efectos frente a terceros. 

Fin del régimen de separación de patrimonios

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El Código Civil vigente en su artículo 331º señala: El régimen de separación de patrimonios fenece en los casos del artículo 318 incisos 1, 3, 5 y 6 (cambio del régimen

patrimonial, adopción de otro sistema económico; invalidación del matrimonio, es decir, nulidad o anulabilidad del mismo; divorcio, que disuelve definitivamente el vínculo conyugal y muerte de uno de los cónyuges). 

SOCIEDAD DE GANANCIALES

El Código Civil vigente en su artículo 301 señala: En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad.

La expresión sociedad de gananciales se forma con el término derivado del latín societas (asociación de personas que cumplen un fin mediante la cooperación) y la

palabra gananciales (provecho o utilidad que resulta de un combate, un negocio u otra acción similar), por lo que semánticamente se refiere a las ganancias o beneficios económicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio. Es el régimen legal de carácter supletorio en el cual se distingue entre bienes propios (pertenecientes a cada cónyuge) y bienes sociales o compartidos. Entre los primeros se encuentran aquellos recibidos a título gratuito (donaciones y herencias) y los adquiridos con anterioridad a la celebración del matrimonio entre otros; mientras que un ejemplo de bienes sociales sería los de uso común de la familia (inmuebles y muebles). Max Arias Schreiber refiere que la llamada sociedad de gananciales, no es otra cosa que la comunidad de adquisición a título oneroso de tipo germánico o comunidad en mano común.

Para ampliar esta perspectiva, diremos que se trata de la comunidad existente entre marido y mujer en relación a los bienes adquiridos a título oneroso y las rentas o beneficios producidos durante el matrimonio; correspondiéndoles a cada uno la gestión de su patrimonio y a ambos la del patrimonio social, que debe responder al interés familiar. A su disolución, que se produce por las causas previstas por la ley, la 75


comunidad es liquidada; adjudicando a cada cónyuge, en partes iguales y a título de gananciales, los bienes sociales que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad. En lo concerniente a las deudas, estas tienen por objeto levantar las cargas que puntualiza el artículo 316 indicado enseguida: a) El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes. b) Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a otras personas. c) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges. d) Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones y tributos que los afecten. e) Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste. f) Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten. g) Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan. h) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge. i) Los gastos que cause la administración de la sociedad. 

FIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

El art. 318 del CC señala las causales que finalizan la sociedad. Así tenemos:

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1. Por invalidación de matrimonio. 2. Por separación de cuerpos. 3. Por divorcio. 4. Por declaración de ausencia. 5. Por muerte de uno de los cónyuges. 6. Por cambio de régimen patrimonial. De estos casos se distinguen dos grupos: el fenecimiento normal (invalidación, muerte y divorcio) y el fenecimiento excepcional o extraordinario (separación de cuerpos, ausencia y cambio de régimen patrimonial). El art. 319 establece el momento de la liquidación para los cónyuges que se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de muerte presunta o de ausencia; en la de notificación con la demanda de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo. En los casos previstos en los incisos 5 y 12 del artículo 333 (abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o por períodos que sumados superen ese plazo y la separación de hecho durante un período ininterrumpido de dos años; será cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad), la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho. 

SEPARACIÓN DE CUERPOS 

CONCEPTO

Situación jurídica en la que se encuentran los cónyuges dentro del matrimonio en virtud de una resolución judicial que suspende sus deberes de lecho y habitación dejando subsistente el vínculo matrimonial con lo que aún persisten los deberes de fidelidad y asistencia.

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CAUSALES

Son trece causales enunciadas en el art. 333 del Código Civil como siguen: 1. El adulterio 2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el art. 347. 8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el art. 335. 13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. 78


SEPARACIÓN CONVENCIONAL

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Se le conoce también como de mutuo disenso. Cuando hay incompatibilidad de caracteres, la pareja deciden que no les es posible continuar la cohabitación y solicita la autorización judicial para exonerarse mutuamente de los deberes de lecho y habitación conyugal. El Código establece que el matrimonio haya durado más de dos años.

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DIVORCIO

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CONCEPTO

Figura jurídica por la cual a través de sentencia judicial se declara disuelto el matrimonio. CAUSALES

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Son las mismas que para la separación de hecho (art. 333, inc. 1-12) con la excepción obvia del último inciso. EFECTOS DEL DIVORCIO

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RESPECTO A LOS CÓNYUGES -

Disuelve definitivamente el vínculo matrimonial (art. 349-CC).

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Termina la obligación alimentaria entre marido y mujer, salvo si el inocente carece bienes propios, gananciales o estuviera imposibilitado de trabajar o el culpable se encontrara en la indigencia.

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Pérdida de los gananciales (art. 352- CC) por parte del culpable.

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Pérdida del derecho hereditario entre cónyuges (art. 353).

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Reparación del daño moral en caso de compromiso personal del

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inocente (art. 351)

RESPECTO A LOS HIJOS -

Preservan su filiación matrimonial.

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Conservan su derecho alimentario frente a ambos padres.

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Tienen expedito su derecho hereditario.

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Derecho de tenencia y patria potestad por parte de uno de sus progenitores conforme a la sentencia judicial (art. 340-CC).

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PATRIA POTESTAD

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Concepto

El Código Civil vigente en su artículo 418 señala: Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.

Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educación, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a la vez un derecho que comparten por igual los padres. En caso de controversia, el juzgado respectivo decide a quien corresponde su ejercicio. 

Ejercicio de la patria potestad

Artículo 419- CC: La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo.

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La patria potestad viene conferida a los padres por la naturaleza y la ley, sin embargo, no siempre es posible que ambos la ejerzan, dependiendo estos de diversas causas y motivos entre ellos, de la calidad de la filiación, según sea esta matrimonial o extramatrimonial. Por ello, hay que distinguir la patria potestad del hijo matrimonial de la del hijo extramatrimonial. De esta manera, si ambos padres son casados y conviven normalmente, la patria potestad compete a ambos padres, quienes la ejercen conjunta y simultáneamente. Como no siempre ha de ser posible la plena coincidencia entre ambos padres, esto es, si hay desacuerdo compete al juez decidir. Artículo 420: En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.

Artículo 421: La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quien corresponda la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad.

En estos supuestos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido siempre compleja, creando situaciones difíciles de resolver sobre todo cuando los padres se disputan tal ejercicio. Artículo 422: En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias

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Acciones relativas a la Patria Potestad

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Derechos y deberes de los padres

Están constituidos por un conjunto de facultades que tienen los padres respecto de sus hijos conforme al artículo 423 del Código Civil. Son los siguientes: a) Proveer al sostenimiento y educación de los hijos .- Se impone el deber de alimentar a los hijos para garantizar su supervivencia, entendiéndose por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y también asistencia médica. Comprende, asimismo, su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.- El legislador remarca la importancia de la

formación integral del menor y añade

que esta debe efectuarse de en

concordancia con su vocación y aptitudes. Esta facultad se complementa con lo dispuesto en el art. 424, cuando señala que subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de dieciocho años que estuvieran siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad y 82


de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a sus subsistencia por causa de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. c) Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores.- Se trata de un deber-derecho de

msrcerar la conducta de los hijos, que impide castigarlos con extrema severidad. Su infracción produce la privación de la patria potestad y sanciones penales. d) Aprovechar de los servicios de los hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación.- Esta facultad debe ser ejercida dentro de los límites

razonables y prudentes, puesto que todo exceso faculta la intervención de la autoridad pública. e) Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si e s neces ario.- La doctrina tradicional

la denominó derecho de guarda que significa la necesidad de una relación interpersonal continua, que presupone la comunidad de vivienda, por eso la ley establece este deber-derecho de los padres. 

LA TUTELA

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Concepto

Es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o son de filiación desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria potestad. El fundamento de la tutela responde a la idea de protección y defensa de la persona y de sus intereses materiales y morales en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas. 

Clases de tutela

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a) Tutela testamentaria.- Resulta de la designación de tutor mediante testamento o por medio de escritura pública (art. 503). Ese mismo precepto señala a las personas que están facultadas para nombrar tutor testamentario y son: 1) el padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad. 2) los abuelos para los nietos que estén sujetos a tutela legítima. 3) cualquier testador si se carece de tutor nombrado por el padre o la madre o de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor. b) Tutela dativa.- Cuando no hay tutor testamentario ni legítimo funciona la denominada tutela dativa que es conferida por el Consejo de Familia. El tutor debe ser una persona residente en el lugar en que domicilia el menor tutelado. Para ello, el consejo se reunirá por orden del juez, por petición de cualquier pariente, del Ministerio Público e incluso de cualquier persona (art. 508-CC). Tiene que ser ratificado por el consejo de familia cada dos años dentro del plazo de 30 días del vencimiento del período anterior. Si no se reúne dentro de este plazo equivale a la ratificación. c) Tutela estatal.- Se pone bajo la tutela del estado a los niños expósitos o abandonados. Es ejercida por los superiores (directores o jefes) de los respectivos albergues de menores. d) Tutela legítima.- A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes en orden de consanguinidad e idoneidad (art. 506-CC). 

Requisitos para su ejercicio

Pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por sí mismos sus derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquel que es designado. Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo. Estos son: 1. Que se halle en el pleno goce de su capacidad civil. 2. Que ofrezca 84


un mínimo de condiciones de moralidad y rectitud. 3. Que no tenga enemistad, intereses encontrados, ni otros que resulten perjudiciales a los derechos o conveniencias del tutelado. 

Derechos y deberes del tutor

El primer deber fundamental es alimentar al menor tutelado seguido de la educación (como en el caso de la patria potestad) que alcanza por extensión a incentivar la profesionalización del pupilo. Luego, el tutor debe corregir moderadamente al tutelado, pudiendo – al igual que los padres- recurrir a la autoridad competente, cuando fuere necesario, a fin de internarlo en un establecimiento de menores. También el tutor tiene la obligación de defender y proteger la integridad de su pupilo. Finalmente, entre las atribuciones del tutor está la de representar al tutelado en todos los actos de la vida civil de aquel, excepto cuando ya pueda ejercer determinados actos civiles, sobre todo, cuando está en la etapa de los 16 a los 18 años (incapacidad relativa de ejercicio por razón de la edad). Como se ha visto, los deberes y atribuciones del tutor se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del Consejo de Familia.  Término de la tutela El Código Civil vigente en su artículo 549 señala: La tutela se acaba: 1. Por la muerte del menor. 2. Por llegar el menor a los dieciocho años. 3. Por cesar la incapacidad del menor conforma al artículo 46. 4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580. 5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad. 

CURATELA 85


La curatelaes una institución encargada de la protección, administración de los bienes e intereses y representación civil de los incapaces mayores de edad. Así pues, el Código Civil indica: Artículo 565.- Fines de la curatela

La curatela se instituye para: 1. Los incapaces mayores de edad. 2. La administración de bienes. 3. Asuntos determinados. En nuestro Código Civil se regula en el artículo 564, el cual señala: Están sujetas a curatela las personas a que se refieren los artículos 43 inciso 2 y 3 y 44º inciso 2 a 8. 

Clases I.

TESTAMENTARIA O ESCRITURARIA.- Por testamento o escritura pública.

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II.

LEGÍTIMA.- Por ley en caso de que no existe la primera.

III.

DATIVA.- Otorgada por el juez.

IV.

ESPECIAL.- Para asuntos determinados.

Requisitos y garantías para su ejercicio

Artículo 566.- Requisitos indispensables para la curatela

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No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaración judicial de interdicción, salvo en el caso del inciso 8 del artículo 44 (quienes sufren pena que lleva anexa la interdicción civil).

Artículo 579.- Exoneración de garantías Los curadores legítimos están exentos de la obligación de garantizar su gestión, salvo lo dispuesto en el artículo 426 (que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo).

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PATRIMONIO FAMILIAR

Se conforma por el bien o bienes de los que depende económicamente la familia para su sobrevivencia (casa habitación o casa familiar, pequeño taller, etc.)

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EL TESTAMENTO

El Código Civil vigente en su artículo 686 señala: Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala. Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.

El testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de otros asuntos que debe regir post mortem. Etimológicamente, se cree que la palabra proviene del latín testatiomentis, que significa testimonio de la mente.

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REQUISITOS GENERALES

El Código Civil vigente en su artículo 695 señala: Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697. Las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a otra. 88


Son cuatro los requisitos establecidos: a) La forma escrita.- Es el primero de los requisitos comunes a todo testamento que se manifiesta en la obligación que tiene el testador de redactar su testamento o de dictar su voluntad a un notario o a un tercero que la transcribe, en el caso del testamento cerrado, le evitará adoptar disposiciones irreflexivas o inconscientes. Si el testamento verbal fuera válido podría llegarse al soborno de testigos o a la incertidumbre de la memoria que podría alterar sustancialmente la voluntad del testador. b) Fecha de otorgamiento. -Constituye otro requisito esencial para determinar la validez de cualquier clase de testamento. Debe estar expresada en el mismo acto e indicar el día, mes y año en el que se otorga. La indicación de la fecha tiene por objeto determinar la capacidad del testador, como se admite de manera unánime en la doctrina actual; la validez de la forma del acto, pues éste se rige por la ley vigente al momento de testar. c) El nombre del testador. Su omisión produciría la invalidez del acto. El testador debe cuidar que cualquiera que sea la clase de testamento que otorgue, su nombre figure de manera completa, es decir, con sus nombres y apellidos según su documento de identidad. El nombre del testador, constituye, pues, un requisito esencial de todo testamento porque sin este no se sabría quién es su autor. d) La firma del otorgante. La firma es un signo distintivo con el cual se representa el nombre y los apellidos de una persona. Se emplea para suscribir un documento y expresar su conformidad con el contenido. La firma del testador proporciona al testamento la nota de autenticidad necesaria para su validez y eficacia.

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CAPACIDAD PARA TESTAR

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Juan Zárate Del Pino afirma que la capacidad es una especie o modalidad de la capacidad legal de ejercicio. Cualquier persona puede testar siempre que no se encuentre comprendida en las siguientes causales: 1. Que sea menor de edad, excepto los comprendidos en el artículo 46 del Código Civil “mayores de 16 años casados o que obtengan título oficial para ejercer una profesión u oficio”. Al respecto se debe señalar que la capacidad adquirida por

matrimonio no se pierde por la terminación de éste. 2. Que se encuentre privado de discernimiento. 3. Que sea sordomudo, ciegosordo o ciegomudo y no pueda expresar su voluntad de manera indubitable. 4. Que sea retardado mental. 5. Que adolezca de deterioro mental que le impida expresar su libre voluntad. 6. Que sea ebrio habitual o toxicómano. 7. Que carezca de lucidez mental en el momento de testar o que carezca de la libertad necesaria para el otorgamiento de este acto (artículo 687).

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CLASES DE TESTAMENTOS

Tenemos los siguientes: 1. TESTAMENTOS ORDINARIOS 

Testamento por escritura pública

Conocido también como testamento abierto. La intervención del notario le otorga la calidad de documento auténtico, su texto es público a diferencia del testamento cerrado por esencia secreto. 90


a) Formalidades El Código Civil vigente en su artículo 696 señala: 1. Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles. 2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener. 3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de escrituras públicas. 4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario. 5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija. 6. Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad. 7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido. 8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto 

El testamento cerrado

Este testamento denominado místico en Francia y secreto en Italia, es aquel que va dentro de un sobre cerrado o lacrado, que el otorgante entrega al notario ante dos testigos para que autentique la cubierta mediante un acta extendida sobre esta, que luego transcribe a su registro. Este testamento comprende, en consecuencia, dos documentos: 1. El pliego interior, en el que el otorgante expresa su voluntad firmada;

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2. La cubierta o sobre cerrado, en el cual se extiende el acta notarial que autentifica su otorgamiento. Su objetivo es que no se conozcan

las

disposiciones testamentarias antes de la muerte de una persona teste y que, a su vez, su otorgamiento se garantice en la intervención notarial. a) Formalidades 1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta. 2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. 3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas. 4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta.

El art. 700 señala que el testamento cerrado quedará en poder del notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega que firmarán el testador, los testigos y el notario. Esta restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707. 92


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El testamento ológrafo

Es aquel, escrito, fechado y firmado por el propio testador. Claramente se advierte que no puede ser otorgado por analfabetos, ciegos e impedidos para escribir; mientras que el mudo, sordomudo y los que por cualquier otra causa estén imposibilitados de hablar sólo pueden testar de esta manera y por testamento cerrado. La ológrafa constituye la forma más simple de testar, pues basta con saber escribir. La redacción es libre. Respecto de este testamento anota Rébora que “las objeciones que le han sido opuestas – fundadas en levedad, en riesgos de destrucción, en males de improvisación, en achaques de autenticidad- no equilibran sus innegables ventajas”.

2. TESTAMENTOS ESPECIALES 

Testamento militar

El testamento militar debe otorgarse ante un oficial o ante el jefe del destacamento, puesto o comando del testador. Las formalidades de su otorgamiento son: constancia por escrito, firma del testador, de la persona ante quien se otorga y de dos testigos.

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Testamento marítimo

El Código autoriza el otorgamiento de este testamento a toda persona, sin importar su condición, que se encuentre navegando

a bordo de buques de guerra, barcos

mercantes de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que estén dedicados a faenes industriales o fines científicos; excluyendo, de esta manera, a las embarcaciones portuarias y de recreo. El art. 717 del C.C establece las siguientes formalidades: -

Que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. 93


-

Extensión de un duplicado con las mismas firmas que el srcinal.

-

Anotación en el diario de bitácora, que constará en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave.

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Testamento otorgado en el extranjero

Estos testamentos pueden ser: a) Otorgado ante cónsul peruano.- El artículo 721 señala que los peruanos que residan o se hallen en el extranjero podrán testar ante el agente consular del Perú, bajo las modalidades del testamento por escritura pública o del testamento cerrado. Contempla, además, el otorgamiento de testamento ológrafo, aun cuando las leyes del respectivo país no lo admita. b) Otorgado ante funcionario extranjero.- El código también expresa el código que son válidos en el Perú, en cuanto a su forma, los testamentos por peruanos o extranjeros ante los funcionarios autorizados para ello y según las formalidades establecidas por la ley del respectivo país, salvo los testamentos mancomunados y verbal y las modalidades incompatibles con la ley peruana.

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TRANSMISIÓN SUCESORIA

Se entiende la transmisión sucesoria como la transmisión patrimonial por causa de muerte que incluye bienes, derechos y obligaciones que forman parte de la herencia.

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REPRESENTACIÓN SUCESORIA

Existen dos modos de suceder: 1. Por Derecho Propio.- Poseen vocación sucesoria directa, referida a la sucesión por cabezas, como es el caso de los hijos que heredan a sus padres.

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2. Por Derecho de Representación.- Tienen vocación sucesoria indirecta, que es la sucesión por estirpes. En este caso los representantes forman una sola cabeza.

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ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN

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El causante.- Es la persona que a su fallecimiento deja una masa hereditaria.

-

El representado.- Es la persona a quien corresponde ser heredero del causante

y que no recibió la herencia de éste, porque murió, renunció o lo perdió por indignidad o desheredación. -

El representante.- Es aquel a quien corresponde la parte de la herencia que le

habría tocado a su representado. 

CONDICIONES EN LAS QUE SURGE LA REPRESENTACIÓN

Anotadas a continuación: a) Premoriencia, renuncia, indignidad o desheredación del representado. b) Que el representante se encuentre facultado para suceder, es decir, que no haya sido desheredado, declarado indigno ni hubiera renunciado a la herencia. c) Que no existan otros con mejor derecho. 

LA REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE TESTAMENTOS

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REVOCACIÓN

El artículo 798 dice: El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaración que haga en contrario carece de valor.

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Es un derecho irrenunciable. 

Clases

Por su forma: a) Expresa.- Cuando el testador así lo declara en términos indubitables por un testamento posterior, cualquiera que sea su forma. b) Tácita.- Cuando el testador sin hacer una declaración expresa de voluntad, procede en forma tal que no cabe duda de su deseo de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias. Ej. Destruye el testamento. Por su alcance: a) Total.- Cuando no subsiste disposición alguna de testamento anterior. b) Parcial.- Cuando en un nuevo testamento no se dispone sobre todo y queda vigente el anterior en cierta parte. 

CADUCIDAD

La institución hereditaria queda sin efecto, en todo o en parte, aunque su forma sea válida y no haya sido revocado por el testador. a) Total.- Se produce por la conclusión del plazo. Ej. El testamento militar de caduca a los 3 meses desde que el testador deja de estar en campaña y llega a territorio nacional (art. 715) y el testamento marítimo tiene igual duración de haberse producido el desembarco definitivo y el testador no hubiese fallecido. b) Parcial.- Afecta a una parte del testamento a la que se denomina cláusula sobre institución de herederos. De acuerdo al artículo 805 del Código Civil son: 1. Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento y que vivan; o que estén concebidos al momento de su muerte, a condición de que nazcan vivos.

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2. Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la separación judicial por culpa propia o el divorcio.

3. Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo.

El artículo 806 del Código Civil hace referencia a la caducidad de la institución de herederos en caso de preterición, que es la omisión o exclusión de un heredero forzoso en el testamento. 

NULIDAD

El testamento es nulo cuando se han omitido los requisitos necesarios para su validez por alguna causa existente al tiempo de su otorgamiento. Siendo el testamento un acto jurídico son de aplicación para su validez los requisitos señalados en el artículo 140 del Código Civil. Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores enfermos mentales cuya interdicción ha sido declarada. Asimismo, los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando le falten los requisitos legales señalados y son anulables si presentan un defecto de forma (artículo 813 del Código Civil).

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PETICIÓN DE HERENCIA

Según Planiol es la acción real de la que goza un heredero en virtud de la cual puede exigir la entrega de los bienes de la sucesión que detente en todo en parte otra persona que pretende tener derecho a ellos en calidad de heredero. Las acciones reconocidas en nuestro código civil para recuperar los bienes hereditarios son: 

La acción petitoria de herencia 97


Dirigida por el heredero contra otro heredero para concurrir con él a la herencia o para excluirlo si tiene mejor derecho. La ejerce el heredero que no se encuentra en posesión de los bienes de la herencia que considera que le pertenecen, para reclamarlos en todo o en parte de quien o de quienes los detentan a título sucesorio, con el objeto de concurrir con ellos o excluirlos. Esta figura se regula en el art. 664 del Código sustantivo. 

La acción reivindicatoria

Es aquella que se ejercita contra el tercero adquirente o simplemente contra el poseedor sin título. El art. 665º CC señala lo siguiente: La acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título. 

LA LEGÍTIMA

El Código Civil vigente en su artículo 723 señala: La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.

Petit define a la legítima como "la parte que ciertos parientes deben haber recibido del testador para que no puedan atacar el testamento como inoficioso".

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Es la parte de la herencia reservada por ley a favor de los herederos forzosos, sobre la cual el testador no puede disponer, ni imponer gravamen, modalidad, ni sustitución alguna.

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SISTEMA DE FIJACIÓN

La extensión de legítima varía según quien sea el heredero forzoso. Si se trata de descendientes o del cónyuge, es igual a dos tercios de la herencia y para los ascendientes equivale a la mitad. Esta cuota se fija cualquiera que fuere el número de legitimarios que tengan derecho a ella. El Código Civil vigente en su artículo 724 señala: Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge.

El artículo 725 señala el tercio de libre disposición: El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.

Y el artículo 726 señala la libre disposición de la mitad de los bienes: El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes.

Finalmente, el artículo 727 señala la libre disposición: “El que no tiene cónyuge ni parientes (arts. 725 y 726) tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.” 

INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA

La legítima tiene carácter intangible. El testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley. 99


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LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIÓN Y LA POSIBILIDAD DE RESTRINGIRLA

Llamada también porción disponible. Es la fracción de la herencia que conjuntamente con la legítima constituyen el total del patrimonio del causante en la sucesión testamentaria. Legítima y porción disponible se encuentran en sentido inversamente proporcional. Cuando mayor es la legítima, menor es la porción disponible.

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INSTITUCIÓN DE HEREDEROS

El Código Civil vigente en su artículo 734 señala: La institución de heredero o legatario debe recaer en persona cierta, designada de manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en el artículo 763, y ser hecha sólo en testamento.

Se entiende por institución de herederos a la disposición testamentaria mediante la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de sus bienes o en una parte de ellos. 

HEREDEROS FORZOSOS

El Código Civil vigente en su artículo 736 señala: La institución de heredero forzoso se hará en forma simple y absoluta. Las modalidades que imponga el testador se tendrán por no puestas.

La referida disposición legal es una norma que complementa la intangibilidad de la legítima preceptuada en el artículo 733 al restringir la facultad del testador de privar de ella a sus herederos forzosos. Su institución es a título universal y comprende la totalidad de bienes, por ende tiene una condición preferencial, excluyente e intangible 

HEREDEROS VOLUNTARIOS Son aquellos que únicamente pueden ser instituidos por el testador cuando no le sobreviven herederos forzosos, ya que el derecho a la legítima de los últimos, tiene 100


una condición preferencial, excluyente e intangible, del que no pueden ser desplazados por ninguna persona. Así el artículo 737 establecelo siguiente: El testador que no tenga herederos forzosos, puede instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no la determina, sucederán en partes iguales.

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INSTITUCIÓN DE LEGATARIOS

Los siguientes son los preceptos normativos que le competen: 1. La institución de legatario es a título particular limitándose a determinados bienes, dice el art. 735. La salvedad que se hace con la remisión al art. 756, está entendida en que el legado recae sobre uno o más de sus bienes o una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposición. También valen los legados hechos a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos, que serán entregados por el heredero. A falta de indicación expresa, en el caso de los pobres será entregado a la Beneficencia Pública; si es con un fin cultural al Instituto Nacional de Cultura o a los organismos que hagan sus veces y si es con fines religiosos a la autoridad de la religión que profesaba el testador (cfr. art. 763). 2. Cuando hay herederos forzosos con la parte disponible, sino el testador puede disponer hasta la totalidad de sus bienes y señalar los que asigna a cada uno de los legatarios (art. 738). El testador puede imponer tanto a los herederos voluntarios como a los legatarios, condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

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LOS ALBACEAS

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Son los ejecutores testamentarios a quienes el testador nombra para que se cumplan sus disposiciones finales. El Código Civil vigente en su artículo 778 señala: “El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad”.

Según lo dispuesto en el artículo 797: “El albacea está facultado durante el ejercicio de su cargo y en cualquier tiempo después de haberlo ejercido, para exigir que se cumpla la voluntad del testador. Carece de esta facultad el que cesó por renuncia o por haber sido removido del cargo.”

Al tenor el artículo 792 estipula lo siguiente: Si el testador no hubiera designado albacea o si el nombrado no puede o no quiere desempeñar el cargo, sus atribuciones serán ejercidas por los herederos, y si no están de acuerdo, deberán pedir al juez el nombramiento de albacea dativo. 

CARACTERES DEL ALBACEAZGO

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Voluntario

Artículo 785.- El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo hubiera aceptado, no podrá renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez.

La designación no obliga a la persona en la cual recae el nombramiento, por eso puede ser aceptada o no. Una vez aceptada, no podrá renunciar sino por justa causa, a juicio del juez. 

Personalísimo

El Código Civil vigente en su artículo 789 señala:

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El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos justificados algunas funciones mediante representantes, bajo las órdenes y responsabilidad del albacea. 

Remunerado

El albaceazgo implica por un lado un encargo y por otro, un trabajo. El código permite que el cargo sea gratuito cuando así lo disponga el testador, aunque fija como regla que sea remunerado. El artículo 793 señala que le corresponde al testador fijar la remuneración y si éste no lo hizo le corresponderá al juez, quien señalará, también, la del albacea dativo. 

CLASES

Los albaceas pueden clasificarse por la forma de su nombramiento, por la extensión de sus facultades y por su número. Por la forma de su nombramiento a) Testamentarios.- Son los designados por el testador en el testamento. b) Legales.- Son los mismos herederos quienes a falta de designación por el causante o si el nombrado no puede o no quiere desempeñar el cargo, ejercen las atribuciones propias del mismo (artículo 792). c) Dativos.- Son los nombrados por el juez, cuando a falta de nombramiento por el causante, los herederos no se ponen de acuerdo (artículo 792). Por la extensión de sus facultades a) Universales.- Son los que han sido nombrados para ejercer las facultades del cargo sin limitaciones. b) Particulares.- Son los que han sido encomendados a cumplir determinadas funciones.

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Por el número a) Singulares.- Es el caso del encargo dado a una sola persona. b) Plurales.- Es el caso del encargo dado a varias personas. c) Simultáneo.- Cuando son designados para ejercer conjuntamente el cargo, pudiendo ser mancomunados o solidarios. Los primeros deben actuar por mayoría; mientras que los segundos pueden cumplir los actos del albaceazgo individualmente, sin el consentimiento de los demás. d) Sucesivos.- Cuando son nombrados para sucederse unos a otros en el cargo. 

OBLIGACIONES DEL ALBACEA

El código civil vigente en su artículo 787 señala: 1. Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración si éste lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13. 2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios. 3. Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento. 4. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposición diversa del testador. 5. Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos. 6. Pagar o entregar los legados. 7. Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador, o de los herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados. 104


8. Procurar la división y partición de la herencia. 9. Cumplir los encargos especiales del testador. 10. Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnación que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos. 

FIN DEL ALBACEAZGO

El Código Civil vigente en su artículo 796 señala que el cargo del albacea termina: 1. Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, salvo el mayor plazo que señale el testador, o que conceda el juez como acuerdo de la mayoría de los herederos. 2. Por haber concluido sus funciones. 3. Por renuncia con aprobación judicial. 4. Por incapacidad legal o física que impida el desempeño de la función. 5. Por remoción judicial, a petición de parte debidamente fundamentada. 6. Por muerte, desaparición o declaración de ausencia. 7. 

DESHEREDACIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 742 señala: “Por la desheredación el testador puede privar de la legítima al heredero forzoso que hubiere incurrido en alguna de las causales previstas en la ley.”

La desheredación consiste en una declaración expresa de voluntad por la cual el testador priva de su legítima a un heredero forzoso. 105


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CONDICIONES PARA LA DESHEREDACIÓN

Para la procedencia de la desheredación debe existir una causal prevista por la ley civil que la justifique que trate no de cualquier heredero, sino precisamente de herederos forzosos (cónyuge, descendientes o ascendientes) y que se manifieste expresamente la voluntad de desheredar; esto es, que el testador exprese de forma indubitable este propósito en el testamento. El que deshereda puede promover juicio para justificar su decisión, la sentencia que se pronuncie impide contradecir la desheredación, así lo dispone el artículo 751 del Código. Corresponde ejercer la acción contradictoria a la persona afectada con la desheredación o sus sucesores y se dirigirá contra los herederos del causante debiendo probar que no incurrió en las causales alegadas por el testador. Se extingue a los dos años contados a partir de la muerte del testador o desde cuando el desheredado toma conocimiento del hecho. 

CAUSALES DE DESHEREDACIÓN

a) Descendientes (artículo 744) 1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor. 2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo. 3. Haberle privado de su libertad injustificadamente. 4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral. b) Ascendientes (artículo 745) 1. Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes. 2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la patria potestad o haber sido privado de ella (arts. 462 y 463-CC) c) Cónyuge (artículo 746) 106


Se prescribe que son causales de desheredación del cónyuge las que se encuentren comprendidas en el art. 333º inc. 1 al 6. Precisamente, las mismas que sirven para la separación de cuerpos. Entre estas encontramos: el adulterio, la violencia física psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años y la conducta deshonrosa. Conforme al artículo 748 no pueden ser desheredados los incapaces menores de edad o los mayores que por cualquier razón se encuentren privados del discernimiento tampoco pueden ser excluidos de la herencia por indignidad. 

EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN

En el Código Civil vigente se encuentran precisados en el art. 749 que a la letra indica: los efectos de la desheredación se refieren a la legítima y no se extienden a las donaciones y legados otorgados al heredero, que el causante puede revocar, ni a los alimentos debidos por ley, ni a otros derechos que corresponden al heredero con motivo de la muerte del testador.En tanto, el art. 755 precisa que el desheredado hace posible

a sus descendientes, la representación sucesoria y la adquisición de la parte que le habría correspondido. De ser los descendientes incapaces, el desheredado pierde también el derecho al usufructo o a la administración de los bienes que aquellos reciben. 

REVOCACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN

Teniendo en cuenta que la desheredación es un acto jurídico unilateral, por lo tanto es procedente la revocación en este caso.

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LA SUCESIÓN INTESTADA

La sucesión intestada se caracteriza por ser una sucesión universal, pues en ella sólo existen herederos legales que reciben todo o una parte alícuota de la herencia. No hay en esta clase de sucesión, legatarios o sucesores a título particular.

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De acuerdo al art. 815 C.C, la herencia corresponde a los herederos legales o intestados en los casos siguientes: 1. El causante muere sin dejar testamento; el que otorgó ha sido declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobación judicial; o se declara inválida la desheredación. 2. El testamento no contiene institución de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye. 3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes. 4. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no haberse cumplido la condición establecida por éste; o por renuncia, o por haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados. 5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesión legal sólo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso. La declaración judicial de herederos por sucesión total o parcialmente intestada, no impide al preterido por la declaración haga valer los derechos que le confiere el artículo 664 (acción de petición de herencia). 

ORDEN SUCESORIO

Constituye la preferencia que existe entre los herederos, según sus derechos, sobre los bienes o la masa hereditaria dejada por el causante. Su vocación hereditaria se establece de acuerdo a la relación que ha tenido con el causante, que se deriva del parentesco consanguíneo, civil o del vínculo matrimonial. 

Primer orden: Los hijos y demás descendientes

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Está otorgado a los hijos y demás descendientes sin distinción alguna, por lo que heredan los hijos matrimoniales, extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o mediante sentencia judicial y los adoptivos (art. 818 C.C). Si solo concurren hijos, adquieren la herencia en partes iguales, pues si heredan por derecho propio la distribución debe efectuarse por cabeza como lo señala el art. 819º C.C y lo harán por estirpe aquellos descendientes de hijos finados, renunciantes o excluidos de la sucesión por indignidad que sean llamados a heredar por derecho de representación sucesoria. 

Segundo orden: Los padres y demá s ascendientes

Los parientes de la línea recta ascendente ocupan el segundo lugar en la sucesión intestada. Están comprendidos dentro de este orden los padres y demás ascendientes. En este último se aplica el principio general recogido en el art. 817 C.C respecto a que los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, dividiéndose en partes iguales los ascendientes del mismo grado. 

Tercer orden: El cónyuge sobreviviente

El cónyuge sobreviviente es un heredero preferencial y ocupa el tercer lugar después de la línea recta descendente y ascendente. No obstante, puede concurrir con los descendientes o ascendientes del causante que no logran desplazarlo, pues tiene un derecho equivalente al de ellos. Los descendientes que desplazan a otros sucesores concurren con el cónyuge supérstite cuya parte o porción es igual a la de un hijo, es decir, se considera al viudo o viuda como uno o más de los hijos según el art. 822 C.C. Cuando concurre el cónyuge con los ascendientes, el art. 824 del C.C dispone que herede una parte igual a la de uno de ellos. El art. 826 C.C. establece que: la sucesión que corresponde al viudo o la viuda no llega a ser adquirida cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el

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matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los 30 días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho 

Cuarto orden: Los hermanos

De no haber herederos de los 3 órdenes anteriores, son llamados a heredar los parientes consanguíneos en la línea colateral como lo señala el art. 828C.C. Entre éstos, son llamados en primer término los hermanos. De la concurrencia de hermanos de padre y madre con medios hermanos, los primeros recibirán el doble de lo recibirán los últimos (Art. 829 C.C.). 

Quinto orden: Los tíos y sobrinos

A continuación de los hermanos, son llamados a heredar los parientes colaterales en tercer grado por consanguinidad que corresponden a los tíos y sobrinos del causante, quienes reciben en partes iguales por tratarse de parientes del mismo grado. 

Sexto orden: Los primos hermanos

En el último lugar están ubicados los parientes en 4º grado en línea colateral por consanguinidad: los primos hermanos. Debe aclararse que el parentesco por consanguinidad en línea colateral no es ilimitado, pues más allá del reseñado, el parentesco ya no surte efectos legales (art. 236º C.C). 

MASA HEREDITARIA

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LA COLACIÓN

Se afirma que la palabra colación deriva del verbo latino confero, que significa llevar y aplicada al derecho sucesorio indica el acto de aportar o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. Es la institución sucesoria en virtud de la cual son restituidos a la masa hereditaria los bienes dados en vida por el causante a sus herederos forzosos, por donación y otras liberalidades, reputándolos anticipo de su legítima, es decir, a cuenta de su respectiva porción hereditaria. La colación funciona cuando concurren a

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la sucesión dos o más herederos forzosos, a fin de establecer la igualdad de sus legítimas. 

ANTICIPO DE LEGÍTIMA

El Código Civil vigente en su artículo 831 señala: “Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquél.”

Es el bien o bienes de cualquier clase que se entrega en vida a un heredero obligatorio. Se afirma que el anticipado debe tener la calidad de futuro heredero forzoso en el momento de la donación, porque de no ser así no puede considerarse un anticipo de herencia. En consecuencia, la donación efectuada a un nieto cuando vive su padre no es colacionable (toda vez que en ese momento no es heredero). Contrariamente, si la donación se ha hecho cuando había muerto su padre debe colacionarse porque el nieto está habilitado para heredar por representación. 

CARGAS DE LA HERENCIA

El Código Civil vigente en su artículo 869 señala: Son de cargo de la masa hereditaria: 1. Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente. 2. Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante. 3. Los gastos de administración.”

En consiguiente, en las cargas incluyen a las obligaciones que surgen en el desenlace del causante, los gastos funerarios y las operaciones srcinadas por la liquidación de la sucesión y que gravan la herencia (remuneración del albacea, entre otros). 111


El Código Civil vigente en su artículo 870 señala: “Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta de este, pueden exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria, durante tres meses.” 

DEUDAS DE LA HERENCIA

Son todas las obligaciones patrimoniales que habiendo sido contraídas por el causante, aún no fueron cumplidas a su fallecimiento y que son exigibles en razón del tiempo. El Código Civil vigente en su artículo 871 señala: Mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria. 

DERECHOS REALES

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CONCEPTO

El Derecho Real es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial (derecho real en cosa ajena) sobre aquélla, de forma que en el ámbito de poder concedido (que varía según el derecho real de que se trate), tiene la cosa sometida a su dominación. 

PRINCIPIOS GENERALES

Para nuestra legislación, los derechos reales constituyen numerus clausus, pues están limitados a lo regulados por el Código Civil y por leyes especiales, en otras palabras, solo se considera como tales a aquellos que se encuentran reconocidos normativamente (art. 881 C.C). Sin embargo, en doctrina se debate porque los

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derechos reales sean numerus apertus que representaría la facultad que las personas puedan establecerlos, vale decir, derechos reales atípicos. La libertad de circulación de bienes es uno de los principios de los derechos reales, pues no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita (art. 882 C.C). 

LOS BIENES

Se considera bien a todo aquel elemento exterior de las personas, que de una manera directa o indirecta sirven para satisfacer sus diferentes necesidades y tienen como denominador común o nota esencial, un valor representando en consecuencia, una riqueza (Arias Schreiber). La palabra bien tiene un significado muy preciso para el Derecho Civil corresponde únicamente a la cosa u objeto (todo aquello susceptible de apropiación por el hombre) que está dentro del patrimonio de un sujeto de derechos, y que, además, tiene características pecuniarias o económicas (Velásquez Jaramillo). 

PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIAS Son partes integrantes las que no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o alterar el bien, por lo que no pueden ser objeto de derechos singulares (art. 887 C.C). Se catalogan como partes accesorias aquellas que sin perder su individualidad, están permanentemente afectadas a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien (art. 888 C.C). Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de éste, salvo que la ley o el contrato permitan su diferenciación o separación (art. 889 C.C).

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LOS FRUTOS Y LOS PRODUCTOS

113


Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia (art. 890 C.C). Según el art. 891, los frutos pueden ser: -

Naturales, los que provienen del bien, sin intervención humana.

-

Industriales, los que produce el bien, por la intervención humana.

-

Civiles, los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica.

Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien (art. 894- C.C). 

LA PROPIEDAD

El Código Civil vigente en su artículo 923, lo define así: La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer, y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

Según Joaquín Escriche, “la propiedad es obra de la ley civil. Antes de ella, el hombre tenía sobre las cosas solo la fuerza con que las defendía y conservaba hasta que un rival más fuerte le privaba de ellas. Las cosas se adquirían por la ocupación, se conservaban por la presión y se perdían por la falta de posesión. Vino después la ley civil y estableció cierto vínculo moral entre la persona y la cosa, vínculo que no podía romperse sin concurrir la voluntad de la persona. Esto hizo posible que, en adelante, un individuo fuera propietario sin ser poseedor y fuera poseedor sin ser propietario. La propiedad se conserva aun perdiendo la posesión y la posesión se conserva, aunque se pierda la propiedad”.

Planiol y Ripert sostienen que la propiedad “es el derecho en virtud del cual una cosa se halla sometida de modo perpetuo y exclusivo a la acción y a la voluntad de una persona” .

Para Manuel Albaladejo, la “propiedad es palabra que, en cuanto ahora importa, se emplea en distintos sentidos, uno impropio y otro riguroso. En el primero se refiere, en

general a los bienes y derechos patrimoniales. En el segundo significa uno de los derechos patrimoniales entre los bienes: el máximo posible. En este sentido, la propiedad 114


puede ser definida como el poder jurídico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud esta, en principio, queda sometida directa y totalmente, es decir, en todos sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar a nuestro señorío exclusivo”. 

ATRIBUTOS

Del artículo 923 se desprende que los atributos o facultades del dueño son: a) El derecho de usar o iusutendi, en virtud del cual el propietario utiliza el bien de conformidad con su naturaleza o destino. Este atributo presupone, desde luego, el derecho de poseer o iusposidendi, pues es la manera como el propietario ejercita los demás atributos y se beneficia del bien. b) El derecho de disfrutar o iusfruendi, por el cual el dueño obtiene para sí el aprovechamiento del bien, se trate de frutos, productos o consumos. c) El derecho de disponer o iusabutendi, que es el más típico de los atributos de dominio. Son actos de administración en virtud de la libertad que tiene el dueño para realizar diversas acciones sobre el bien: consumo, afectación, desmembración o desprendimiento a título oneroso o gratuito. d) El derecho de reivindicar el bien o iusvindicandi, mediante el cual el propietario recurre a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisión de un tercero. Ej. Recuperación de un bien, reconocimiento de la propiedad, etc.

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CARACTERES

Tenemos como caracteres jurídicos de la propiedad los siguientes: a) Lo absoluto, según BaudryLacantinerie se da cuando “el propietario tiene el derecho de hacer todo aquello que no le estuviere prohibido por la ley (…) puede realizar sobre sus cosas los actos que desee”.

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b) La elasticidad, en opinión de Max Arias- SchreiberPezet, “la propiedad abarca y contiene en sí todos los poderes de uso, goce y disposición, salvo las restricciones impuestas por la ley. Cualquier elemento que restrinja este sentido esencial es de carácter temporal. Gracias a la elasticidad la propiedad recupera prontamente su amplitud inicial. Así, cuando un propietario entrega un bien en usufructo durante un cierto número de años éstos suponen la creación de una desmembración del dominio. La propiedad queda ciertamente limitada. Pero se trata de una limitación temporal, pues una vez vencido el plazo se extingue y el dominio recupera su amplitud anterior, en forma similar, a la de un elástico temporalmente extendido”.

c) La plenitud, explica Albaladejo que “poder pleno es, pues, poder total, dentro de los límites en los que la ley concede sobre la cosa, o, si se quiere, dentro de los límites máximos que la ley admite que alcance el señorío sobre las cosas.”

d) La existencia autónoma o independiente,significa que una vez surgido el derecho de propiedad no depende de ningún otro derecho. Se trata, en síntesis, de un derecho de carácter principal y no accesorio. e) La perpetuidad,afirma Salvat “la perpetuidad puede admitirse sin vincularla al carácter absoluto, teniendo en cuenta que la seguridad en la permanencia del derecho de propiedad es un factor de orden y de progreso en la explotación económica de los bienes”.

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FORMAS DE ADQUISICIÓN

La propiedad es susceptible de adquirirse no sólo por los medios generales tales como la ley, la sucesión, el contrato o la prescripción adquisitiva, sino también por otros específicos como son la apropiación, especificación y mezcla y la accesión. 

La apropiación o aprehensión (artículo 929, res nullium) 116


“Las cosas que no pertenecen a nadie como las piedras conchas u otras análogas que se hallen en el mar, en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de la ley y reglamentos.” La caza y la pesca (art. 930).- Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupción. Caza y pesca en propiedad ajena (art. 931).-No está permitida la caza y pesca en predio ajeno, sin permiso del dueño o poseedor, según el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados. Los animales cazados o pescados en contravención a este artículo pertenecen a su titular o poseedor, según el caso, sin perjuicio de la indemnización que corresponde. Hallazgo de tesoros.- Es la adquisición de bienes muebles encontrados que son de

desconocidos. No se consideran tesoros los objetos arqueológicos. Se prohíbe la búsqueda de tesoros en predio ajeno, cercado, edificado, salvo con expresa autorización del propietario. 

La tradición

Transferencia de propiedad de bien mueble (art. 947).- La transferencia de propiedad

de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente. Transferencia de propiedad de bien inmueble (art. 949).- La sola obligación de enajenar

un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

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La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión

La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública durante 10 años (prescripción extraordinaria larga). Se adquiere a los 5 años cuando median justo título y buena fe (prescripción ordinaria). Esta figura 117


también se aplica a los bienes muebles la propiedad mueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe y por cuatro si no la hay (art. 951). 

La accesión

Derecho de hacer suyo todo lo que puede unirse o agregarse materialmente al inmueble que le pertenece. a) Accesión natural.- Por obra de la naturaleza (inmueble y mueble) b) Accesión industrial.-Por la concurrencia del trabajo humano.

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EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD

1. Por la adquisición del bien por otra persona. Cualquier transferencia de dominio. 2. Por destrucción, pérdida o consumo total del bien. 3. Por expropiación, o causa de fuerza mayor. 4. Por abandonar el bien durante 20 años (pasa al dominio del estado).

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COPROPIEDAD

Cuando un bien corporal (mueble o inmueble) pertenece a dos o más personas le corresponderá a cada una cuota determinada sobre el total. Art. 969- CC: Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. 

CARACTERES

a) La existencia de un bien corporal o varios bienes determinados.

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b) La pluralidad de propietarios. El derecho de los copropietarios se ejercita conjuntamente. c) La particularidad de que sus derechos están representados por cuotas ideales o porcentajes y no sobre partes materiales. Art. 970- CC: Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas. 

1.

CLASES COPROPIEDAD NORMAL U ORIGINARIA: En cualquier momento puede concluir con la división o partición.

2.

COPROPIEDAD CON INDIVISIÓN FORZADA: Es el impuesto por la ley (medianería). Debe mantenerse permanentemente en estado de indivisión.

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DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS

a) Derecho de posesión. b) Derecho a la percepción de los frutos en proporción a su cuota. c) Derecho a realizar las mejoras necesarias y útiles. d) Solicitar la partición. e) Reivindicar y defender el bien común f) Administrar el bien común. g) De preferencia en la adquisición de las otras cuotas ideales o del bien en pleno.

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OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

119


a) Pagar los gastos de conservación del bien, tributos, gravámenes, de acuerdo al porcentaje de su cuota. b) Hacer la partición cuando otros copropietarios lo soliciten. c) Al saneamiento en caso de evicción, en proporción a las partes cada uno. d) A reembolsar a los demás copropietarios, los frutos percibidos en provecho propio en proporción a la cuota de cada uno. 

PARTICIÓN

Es el acto jurídico por el cual concluye el estado de copropiedad y cada copropietario recibe una parte material del bien en proporción a la cuota que tiene en la copropiedad o en su defecto el equivalente en dinero. Es un acto traslativo de dominio e imprescriptible. 

CLASES

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PARTICIÓN CONVENCIONAL (art. 986)

-

Los copropietarios pueden hacer partición por convenio unánime.

-

La partición convencional puede ser hecha también mediante sorteo.

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PARTICIÓN CONVENCIONAL ESPECIAL (art. 987)

Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la partición convencional se somete a aprobación judicial, acompañando a la solicitud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, así como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales. Puede prescindirse de tasación cuando los bienes tienen cotización en bolsa o mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios. La solicitud de aprobación se sujeta al trámite del proceso no contencioso, con citación del Ministerio Público y del consejo de familia, si ya estuviera constituido. 120




PACTO DE INDIVISIÓN (art. 993-Código Civil)

Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo de todas las veces que lo juzguen conveniente. El pacto que no consigne plazo, se presume que es por cuatro años. Para que produzca efectos contra terceros el pacto debe inscribirse en Registros Públicos. Si median circunstancias graves, el Juez puede ordenar la partición, antes del vencimiento del plazo.



EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD (art. 992 -Código Civil)

La propiedad se extingue por: 1. División y partición del bien común. 2. Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario. 3. Destrucción o pérdida del bien. 4. Enajenación del bien. 5. Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios



MEDIANERÍA

El maestro Max Arias-SchreiberPezet la define como “la modalidad o matiz de la propiedad comunitaria o copropiedad, que se materializa sobre los elementos que la componen (paredes, cerco, zanjas o similares) de modo que cada propietario del predio contiguo tiene un derecho de uso común, dentro de un permanente estado de indivisión forzosa”.

El art. 994 del Código Civil presenta una noción aproximativa de este concepto: “las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios, se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario”.

121




CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIANERÍA

a) La existencia de materiales demarcatorios entre dos predios. b) Uso común por parte de los propietarios contiguos. c) Existencia de un permanente estado de indivisión forzosa. 

CARGAS DE LA MEDIANERÍA

Al respecto el art. 998 del Código Civil indica lo siguiente: Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella.



LA POSESIÓN

Es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad (art. 896 C.C). Dicho ejercicio comprende el uso, el disfrute y la disposición del objeto poseído (Arias Schreiber). 

MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

1. Originaria.-Se puede adquirir srcinariamente como ocurre con la ocupación (art. 900 C.C). 2. Derivada.- Implica la expresión de la voluntad del anterior poseedor en el sentido de colocar al nuevo adquirente en dicha condición, como es la tradición (entrega del bien- art. 901 C.C).

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DERECHOS DEL POSEEDOR

-

Hacer suyo los frutos, sólo si se trata de poseedor de buena fe (art. 908 C.C). 122


-

Ejercer la defensa de la posesión.



DEFENSA POSESORIA

La defensa posesoria judicial se ejerce mediante los interdictos de recobrar y retener. a) Interdicto de recobrar.- Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo (art. 603- CPC). b) Interdicto de retener.-Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión (art. 606- CPC.). Ej.Ejecución de obras o existencia de construcciones en estado ruinoso. 

PRESUNCIONES POSESORIAS

1. El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario (art. 912). 2. La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios (art. 913). 3. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él (art. 913.). 4. Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario (art. 914). 5. Se presume que el poseedor actual ha poseído anteriormente, salvo prueba en contrario (art. 915). 

EXTINCIÓN DE LA POSESIÓN

La posesión se extingue por: 1. Tradición. 2. Abandono. 3. Ejecución de resolución judicial. 123


4. Destrucción total o pérdida del bien (art. 922 C.C).

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EL USUFRUCTO

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CONCEPTO

Es el derecho real que otorga las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades. El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artículos 1018 a 1020 (art. 999 C.C). 

FORMAS DE CONSTITUCIÓN (art. 1000 C.C.)

1. Por Ley. 2. Contrato o acto jurídico unilateral. 3. Testamento. 

CARACTERÍSTICAS 1. Es un derecho temporal (art. 1001 C.C). *Para personas jurídicas no excede de 30 años. *Para inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauración con fondos de persona natural o jurídica es de 99 años. 2. Deja a salvo la sustancia de las cosas, por eso se da en bienes no consumibles (a excepción del cuasiusufructo). 

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

Derecho a percibir los frutos que produce el bien: naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo (art. 1016 C.C). 

DEBERES DEL USUFRUCTUARIO 124


1. Realizar un inventario y tasación de los bienes muebles, salvo que haya sido expresamente eximido de esa obligación por el propietario que no tenga heredero forzoso (art. 1006 C.C). 2. Prestar la garantía señalada en el título constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando éste encuentre que puede peligrar el derecho del propietario (art.1007 C.C). 3. Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada (art. 1008 C.C). 4. No realizar modificaciones sustanciales del bien o de su uso (art. 1009 C.C.). 5. Pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que graven los bienes. 6. Devolver el bien al propietario al finalizar el usufructo.

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EXTINCIÓN Y MODIFICACIÓN (art. 1021 C.C) 1. Cumplimiento de los plazos máximos que prevé el art. 1001 o del establecido en el acto constitutivo. Para la doctrina, una causal de extinción el cumplimiento de la condición. 2. Prescripción extintiva, por el no uso del derecho durante 5 años. 3. Por consolidación del usufructo con la propiedad. 4. Por muerte o renuncia del usufructuario. 5. Destrucción o pérdida total del bien. 6. Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o deteriorando los bienes o dejándolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el juez declara la extinción.

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EL USO Y HABITACIÓN. LA SUPERFICIE

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USO

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Es el derecho real que faculta a usar o servirse de un bien no consumible (art.1026 C.C). 

HABITACIÓN

Este derecho recae sobre una casa o parte de ella para que sirva de morada (art. 1027 C.C). 

SUPERFICIE

Es la facultad con que cuenta el superficiario de gozar temporalmente de una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo, siempre que no exceda de 99 años. Al finalizar, el derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo que se pacte lo contrario (cfr. art. 1030 C.C).

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SERVIDUMBRE: CONCEPTO, CLASES, CARACTERÍSTICAS. EXTINCIÓN

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CONCEPTO

Objetiva: Es un derecho real que permite que el propietario de un predio se beneficie de otro predio que no es suyo. Subjetiva: Es el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de otro predio (Art. 1035 C.C.). Se advierte que para una parte de la doctrina es un derecho real que permite que el propietario de un predio se beneficie de otro que no es suyo. Nuestro CC, por su parte, la define como el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de otro predio (art. 1035). 

CLASES DE SERVIDUMBRES

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1. Aparentes e inaparentes.- Las primeras son aquellas que se encuentran continuamente a la vista, como la de tránsito cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él (art. 1040). Las inaparentes son aquellas que no se conocen por una señal exterior, como la de un acueducto. 2. Continuas y discontinuas.- Las primeras son aquellas que para su ejercicio no requieren de un hecho actual del hombre. Las Discontinuas, son las que suponen un hecho actual del hombre y se ejercen durante intervalos más o menos largos de tiempo. La servidumbre de tránsito, sacar agua de un pozo a través de un predio, etc. 3. Positivas y negativas.- La primera impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo al dueño del predio dominante, como las servidumbres de acueducto, de tránsito, etc. La negativa, impone al propietario del predio sirviente una carga de no hacer, que si no fuera por la existencia de la servidumbre le sería lícito. La servidumbre de luz, de no edificar hasta cierta altura. 

CARACTERÍSTICAS

1. Son inseparables de ambos predios. 2. Se transmiten con los predios. 3. Subsisten cualquiera sea su propietario. 4. Son perpetuas salvo disposición legal o pacto en contrario. 5. Son indivisibles.

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EXTINCIÓN

1. Por el no uso durante 5 años (art. 1050 C.C).

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2. Por destrucción total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo.

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GARANTÍAS MOBILIARIAS

Para el civilista español José Luis LacruzBerdejo “es la adscripción de uno o varios bienes determinados –del deudor o de un tercero- a la satisfacción, mediante su valor en venta, de un determinado crédito; y ello, con carácter preferente y cualquiera que sea el patrimonio en que se encuentren” Todos los artículos del CC referidos a la prenda fueron derogados con la promulgación de la Ley28677(Ley de garantía mobiliaria) que ha corregido la deficiente regulación de la garantía prendaría en nuestro país que se evidenciaba en la cantidad y diversidad de prendas existentes, la multiplicidad de registros y la imposibilidad de que la prenda se constituyera sobre toda clase de bienes muebles. 

LA HIPOTECA

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DEFINICIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 1097 señala: Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión, y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Según Guillermo Cabanellas “es el derecho real constituido en seguridad y de un crédito en dinero sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor” y agrega: “esta palabra es de srcen griego y significa gramaticalmente supe rposición”. Paul Laurent la

define “como el derecho real que afecta a los inmuebles asegurando el cumplimiento de una obligación.” 

CARACTERES JURÍDICOS 128


Entre los más saltantes tenemos: -

Es un derecho real, accesorio e indivisible que grava la propiedad inmueble. Asimismo depende de una obligación principal cuyo cumplimiento garantiza y afecta la totalidad del bien.

-

Tiene naturaleza temporal.

-

Se constituye por convención entre las partes (hipoteca convencional) o por disposición de la ley (hipoteca legal).

-

Es necesariamente onerosa.

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REQUISITOS

El Código Civil vigente en su artículo 1099 señala: 1. Que afecte el bien el propietario o quien esté

autorizado para ese efecto

conforme a ley. 2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. 3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble

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EXTENSIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 1101 señala: La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto. 

RANGO DE LA HIPOTECA

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Este tema se desarrolla en tres artículos de nuestro Código Civil que en su art. 1112 señala: Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de registro salvo cuando se ceda su rango.

Marina Marini de Vidal acota al respecto: “ahora bien, si habiendo sido inscritas dos hipotecas sobre un mismo inmueble, una antes que la otra, de modo que les corresponde el primero y segundo grado o rango, respectivamente, si la de primer grado caduca por cualquier causa, la de segundo pasará automáticamente a ocupar su lugar y se convertirá así en hipoteca de primer grado, es decir, que habrá avanzado en su alcance respecto del valor del inmueble.”

El CC en su art. 1113 señala: No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas

Y en su art. 1114 refiere: El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que éste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente.

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EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

El CC en su artículo 1122 dispone: La hipoteca se acaba por: 1. Extinción de la obligación que garantiza. 2. Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación 3. Renuncia escrita del acreedor 4. Destrucción total del inmueble 130


5. Consolidación

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EFECTOS DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR ESCRITURA PÚBLICA PERO NO INSCRITA

Normativamente se establece que la forma en que se debe constituir la hipoteca: la escritura pública (art. 1097-CC) y entre sus requisitos de validez se estipula su asiento en el registro de la propiedad inmueble (art. 1099, inc. 3). Doctrinariamente, algunos autores afirman que la validez de la hipoteca es independiente de su registro, en cambio, la mayoría reafirma lo consignado en la norma. Por eso, tendencialmente se viene otorgando importancia al acto inscrito como prueba de existencia de la hipoteca. Arias-Schreiber nos recuerda que la inscripción reposa en el principio de publicidad, máxima garantía que evita las hipotecas ocultas. 

LAS HIPOTECAS LEGALES: SUPUESTOS

Es el gravamen impuesto por la ley a favor de determinados personas para poder asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones. Conceden prioridad frente a otro acreedor. El CC en su artículo 1118 observa: Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes: 1. La del inmueble enajenando sin que su precio haya sido pagado totalmente o haya sido con dinero de un tercero. 2. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.

131


3. La de los inmuebles adquiridos en una participación con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

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LA ANTICRESIS (art. 1091)

Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos 

FORMALIDADES

El contrato se otorga por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte (art. 1092 C.C). 

IMPUTACIÓN DE LA RENTA DEL INMUEBLE

La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital (art. 1093 C.C). 

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO

Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la renta (Art. 1094 C.C). 

RETENCIÓN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA

El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedió este derecho (art. 1095 C.C).



EL DERECHO DE RETENCIÓN

Es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar su posesión hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa. 132


El art. 1123 CC, al tenor, indica lo siguiente: Por el derecho de retención un acreedor detiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos en que lo establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene.



OBLIGACIONES



RELACIÓN OBLIGATORIA

Es un vínculo jurídico de corte intersubjetivo, por el que se establece un nexo entre sujetos a partir de la prestación a cumplirse que puede ser de dar, hacer o no hacer y que sólo surtirá efectos jurídicos entre ellos, no alcanzando a terceros. Según DieterMedicus las también denominadas relaciones obligacionales pueden darse pactarse en términos inmediatos, posteriores, al contado, a crédito, continuos, “el tiempo solo es algo accesorio para la

periódicos afirmando en consecuencia que 40 prestación”.



CONCURSO DE ACREEDORES EN BIENES MUEBLES E INMUEBLES

Es factible que un mismo sujeto se obligue frente a varios en la entrega de un mismo bien mediante relaciones obligatorias distintas. Se produce, entonces, un conflicto de intereses entre varios acreedores que reclaman su entrega. El CC establece la solución de dicho conflicto indicando cuál de los acreedores debe ser preferido en la entrega. Para ello distingue entre:

40MEDICUS,

Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales . Vol. I .Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1995. Pág. 11 133


1. Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble o sobre un mismo bien mueble (arts. 1135 y 1136) El orden de preferencia es el siguiente: -

El acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito;

-

Si aún no ha habido inscripción, el acreedor de buena fe con título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

-

El acreedor de buena fe con el título de fecha anterior.

2. Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble Se tiene el siguiente orden de prelación: -

El acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito.

-

Si no ha mediado inscripción, el acreedor de buena fe con título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

-

Por último, el acreedor de buena fe con el título de fecha anterior.



CLASES DE OBLIGACIONES

El Código Civil peruano clasifica la relación obligatoria de la siguiente manera: 

De acuerdo al tipo de prestación

-

De dar.

-

De hacer.

-

De no hacer.



De acuerdo al número de prestaciones

-

Prestación única.

-

Prestaciones conjuntivas. 134


-

Prestaciones alternativas.

-

Prestación facultativa.



De acuerdo al número de sujetos

- Relación obligatoria simple. - Relación obligatoria plurisubjetiva 

De acuerdo a la naturaleza de la prestación

-

Obligaciones divisibles e indivisibles.



De acuerdo a la forma de organización de los sujetos

-

Obligaciones mancomunadas y solidarias.



CESIÓN DE CRÉDITOS: CONCEPTO, LIMITACIONES Y REQUISITOS

La cesión de créditos se ubica dentro de la transferencia inter vivos de los derechos. El Código Civil de 1984 para la transferencia del crédito adopta el sistema del título y del modo, que requiere para la transferencia del derecho dos actos distintos pero dependientes. En palabras de Luciano Barchi Velaochaga: “un primer acto llamado título que es un acto de obligación, es decir, un contrato con función traslativa que genera la obligación de transferir el derecho. Un segundo acto, llamado modo, que es un acto de disposición; a través del cual se realiza la obligación de transferir contraída con el título y, por tanto , se transfiere el derecho” .

El art. 1206 del CC la define así: La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se

135


ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor.



LIMITACIONES A LA CESIÓN

El CC en su artículo 1210 señala: La cesión no puede efectuarse cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obligación o al pacto con el deudor. El pacto por el que se prohíbe o restringe la cesión es oponible al cesionario de buena fe, si consta del instrumento por el que se constituyó la obligación o se prueba que el cesionario lo conocía al momento de la cesión. 

a)

REQUISITOS Que exista una obligación.

b) Que sea por escrito. c)

Que se transmita el derecho a un tercero (cesionario).

d) Que no se oponga a la ley. e)

Que sea comunicada al deudor (cedido).

f)

Que no exista un pacto non cedendo (que no haya un acuerdo convencional entre el cedente y el cedido que la prohíba).



EL PAGO

Etimológicamente proviene del latín pavare que significa apaciguar, aplacar, por lo que en base a esta connotación es posible indicar que el acreedor atenúa su preocupación al ser satisfecho con la cancelación de lo adeudado.

136


Para Louis Josserand“el pago es el medio de extinción por excelencia de las obligaciones y constituye el desenlace normal de la obligación” .41

El CC en su artículo 1220 señala: Se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación. 

PRINCIPIOS

a) Identidad de la prestación.- Desde el Derecho Romano constituye un principio general de ejecución de la prestación, por el cual el objeto de pago debe ser el mismo al que srcinalmente se obligó el deudor lo que supone la entrega de la cosa prometida y no otra aun cuando sea de mayor valor. Según Ernesto Wayar“el objeto de cumplimiento debe ser sustancialmente idéntico al objeto debido”.

Este principio se preceptúa en el art. 1132 de nuestro Código Civil: El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor.

Sin embargo cabe anotar que este principio de identidad tiene ciertas excepciones como: -

En las obligaciones facultativas cuando el deudor ejerce la facultad de sustituir el objeto del pago (la prestación principal) por una accesoria, cuando la prestación resulta nula o imposible de cumplir.

41JOSSERAND, Louis.

Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1950, Pág. 350. 137


-

Cuando se trata de obligaciones contraídas en moneda extranjera y que pueden ser canceladas en moneda nacional al valor de cambio de venta del día y lugar de vencimiento de la obligación (art. 1237-CC).

b) Integridad o indivisibilidad de la prestación.- El deudor debe efectuar el pago completo, es decir, este debe ser cuantitativamente igual al objeto del crédito. De ahí que, el acreedor no puede ser obligado a aceptar una cantidad menor o fraccionada (integridad); por lo tanto en mérito a este principio se impide que el deudor pueda efectuar pagos parciales cuando no está autorizado. Este principio cuenta con los siguientes fundamentos: -

El principio de autonomía de la voluntad. Si las partes convienen en que el pago será íntegro no pueden apartarse de lo pactado.

-

El respeto al interés del acreedor, inspirado en Pothier.

La intangibilidad de la relación obligatoria una vez constituida, en consiguiente sus condiciones no pueden ser alteradas unilateralmente por las partes, salvo los casos previstos en la ley. Está contenido en el art. 1220 de nuestro Código Civil. Las excepciones a este principio se expresan de la siguiente manera: -

Acuerdo de voluntades.- El acreedor y el deudor pueden pactar

que la

obligación se cancele en partes. Ej. Venta de un inmueble en cuotas periódicas por el plazo de 10 años. -

Por autorización legal.- Cuando se encuentra establecido en la propia ley. Ej. Si una deuda tiene una parte líquida e ilíquida, el acreedor puede exigir el pago de la primera, sin esperar a que se liquide la segunda (art.1221 CC)

-

Por autorización judicial.- En virtud de la potestad judicial, se puede conceder al deudor el beneficio del pago fraccionado y periódico. 138




EFECTOS

El pago tiene efectos normales y excepcionales. De Casso y Romero indica “los efectos normales del pago son la extinción de la obligación y la liberación del deudor. Y los efectos excepcionales del pago nacen dela subrogación .42 Otra repercusión es que el

deudor tenga derecho a la devolución o cancelación de las garantías que hubiera dado.



PAGO CON SUBROGACIÓN

Este pago conlleva la sustitución o reemplazo del acreedor primigenio por un tercero que ha satisfecho las obligaciones del deudor, por el cual la prestación del deudor sigue latente a favor del tercero. De manera que el deudor deja de estar atado a su acreedor srcinario, para ligarse a este último que efectúo el pago de su obligación cierta, expresa y exigible estableciéndose una extinción de la obligación con el primer acreedor, pero manteniéndose respecto al nuevo acreedor que desplazó a uno de los sujetos de la obligación. Los sujetos que intervienen en esta relación obligacional son: a) DEUDOR.- Persona vinculada y obligada con el acreedor srcinario y, posteriormente, con el tercero que efectúe el pago. b) SUBROGANTE.- Acreedor primigenio, satisfecho en su prestación por el tercero. c) SUBROGADO.- Es el tercero que satisface la obligación del deudor ante el subrogante convirtiéndose así en el nuevo acreedor.



Efectos de la subrogación en obligaciones indivisibles y solidarias

Se encuentran establecidos en el artículo 1262 del CC que prescribe: 42De

Casso y Romero, Ignacio. Diccionario de Derecho Privado. Tomo II. Editorial Labor S.A. Barcelona, 1954. Pág. 288. 139


La subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado.

En otros términos, la norma postula lo siguiente: a) La extinción total o parcial de la obligación del deudor frente al acreedor subrogante. b) La nueva obligación del deudor con el acreedor subrogado por el monto pagado. c) Los derechos del acreedor subrogado (exigencia del monto pagado y cumplimiento de la prestación en la forma y modo pactado en la obligación primigenia), las acciones que puede entablar para procurarse el pago de la prestación (acudir al Poder Judicial o a los medios alternativos de resolución de conflictos) y la transmisión de todas las garantías que estuvieran a favor del acreedor primigenio (anticresis, hipoteca, fianza, etc.) 

TIPOS DE SUBROGACIÓN Nuestra legislación regula dos clases de subrogación que se relaciona con las fuentes de las obligaciones. Así tenemos: a) Subrogación legal.- Es aquella que no nace de la voluntad de las partes, sino que tiene su srcen en la ley y obra de pleno derecho. Según Guilermo Borda “hay subrogación legal cuando el pagador sustituye al acreedor pagado en todos sus derechos y acciones, por la sola disposición de la ley, y sin necesidad de conformidad del acreedor o del deudor” 43

Se encuentra prevista en el artículo 1260 del Código Civil que expresa lo siguiente: La subrogación opera de pleno derecho en favor:

43BORDA,

Guillermo. Manual de Obligaciones. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1993. Pág.339. 140


1. De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con otro u otros. 2. De quien por tener legítimo interés cumple la obligación. 3. Del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que le es preferente. b) Subrogación convencional.- Proviene de la voluntad de las partes expresada en la relación obligacional. Se contempla en el artículo 1261 del Código Civil y ocurre en los siguientes casos: 1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus derechos. 2. Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con aprobación expresa o tácita del deudor. 3. Cuando el deudor paga con una prestación que ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en los derechos el acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo constar tal propósito en dicho contrato y expresando su procedencia al tiempo de efectuar el pago.



DACIÓN EN PAGO

Denominada datio in solutum en el Derecho Romano. Consiste en la sustitución que hace el deudor con el consentimiento del acreedor de la cosa debida por otra a fin de extinguir la obligación.El pago queda efectuado, entonces, cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse (art. 1265- CC). En ese sentido, el deudor puede liberarse con una prestación distinta a la convenida. 

LA TRANSACCIÓN

141


Es la transformación de una situación jurídica dudosa o litigiosa por otra segura mediante concesiones recíprocas de las partes que suponen el reconocimiento parcial de la pretensión o del derecho propio. De tal suerte, que resulta indispensable que cada parte sacrifique parte de esos derechos o pretensiones, no siendo necesario que sean equivalentes. La transacción, en este sentido, operaría de modo objetivo, pues buscará resolver el conflicto antes de que se pronuncie el operador jurisdiccional. CONTENIDO Y FORMA DE LA TRANSACCIÓN EL Código Civil vigente en su artículo 1303 señala: 

“La transacción debe contener l a renuncia de las partes a cualquier acción que tenga un contra otra sobre el objeto de dicha transacción”.

La norma en mención refiere que el contenido de la transacción es una renuncia por la que una parte desiste del poder de incoar una acción contra la otra con el propósito de evitar un litigio. Por otro lado, la otra parte asume sus obligaciones y, eventualmente, puede hacer surgir una nueva. Respecto a la forma, la transacción ha de constar por escrito en documento privado. El Código Civil vigente en su artículo 1304 señala: La transacción debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad o por petición al juez que conoce el litigio. 

CLASES DE TRANSACCIÓN

Se advierte dos clases: judicial y extrajudicial. El Código Civil vigente en su artículo 1312 señala: “La transacción judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la vía ejecutiva”. 

Transacción judicial

142


En opinión de Ticona Postigo se puede entender que “es el convenio celebrado por las partes mediante el cual ponen fin a una controversia judicial materia de la litis” .44

Significa dar por concluido anticipadamente un proceso en curso (art. 334 del Código Procesal Civil). En este caso, la norma adjetiva es muy clara en su procedimiento: las partes formulan su pedido por escrito en el que consta la transacción y certifican sus firmas entre el secretario del juzgado para que, posteriormente, dicho documento sea homologado por el juez y adquiera la calidad de cosa juzgada poniéndole punto final al proceso. 

Transacción extrajudicial

Es un convenio que tiene categoría de título ejecutivo y presenta la particularidad de que las partes voluntariamente finalizan un asunto dudoso o litigioso sin llegar a un proceso judicial. Para mayor idoneidad del documento privado, las partes pueden legalizar sus firmas notarialmente con lo que, además, adquiriría fecha cierta. 

RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE TRANSIGIR Tanto en el CC como en el CPC se presentan algunas restricciones a la facultad de transigir y son las siguientes: a) A LOS REPRESENTANTES DE AUSENTES E INCAPACES.- De acuerdo con el art. 1307 del CC, los representantes de estas personas pueden transigir con autorización del juez. b) TRANSACCIÓN DEL ESTADO Y OTRAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO.- Los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los Órganos Constitucionales Autónomos, los gobiernos regionales y locales y las

44TICONA

POSTIGO, Víctor. Código Procesal Civil. 3ra. Edición. Edit. GRIJLEY. Lima, 1996, Pág.

857. 143


universidades solo pueden transigir previa aprobación expresa de la autoridad o funcionario competente (art. 336- CPC).



CONTRATOS



CONCEPTO

De acuerdo a nuestro CC, el contrato es un acuerdo y que sirve para crear, regular modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (art. 1351). Para Manuel de la Puente y Lavalle: “el concepto de contrato es la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes que, por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial”.

45

Por su parte, Max Arias SchreiberPezet indica que el

contrato es “el acuerdo de dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico. Su finalidad consiste en crear, modificar o extinguir entre si obligaciones licitas de carácter patrimonial y constituye el acto plurilateral por excelencia”. 

CLASES DE CONTRATOS

La clasificación más trascendente es aquella que incide en la regulación del contrato que diferencia entre dos grandes grupos: contratos típicos o nominados y contratos atípicos. Guillermo Borda opina al respecto que “son contratos nominados o típicos los que están previstos y legislados en el Código. Son los contratos más importantes y frecuentes y por ello han merecido una atención especial del legislador (…) Los contratos innominados o atípicos no están legislados en el Código y resultan de la libre creación de las partes. No pierden este carácter aunque en la vida de los negocios se los llame de alguna manera, por ejemplo, el contrato de excursión turística (…) Muchas veces ocurre DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1991, pág. 52. 45

144


que nuevas necesidades van creando formas contractuales que adquieren importancia suficiente como para merecer la atención del legislador, este la reglamente y el contrato quede transformado en nominado”. 46



DISPOSICIONES GENERALES

Francesco Messineo apunta: “(…) existen principios comunes a todos y cada uno de los contratos, en cuanto cada contrato en concreto participa de una común naturaleza a la que le corresponde siempre las mismas normas (…) todo contrato resulta de elementos formales constantes”47 y continúa con esta premisa cuando indica que “las normas jurídicas establecidas de manera exclusiva para el contrato específico deben ser integradas para que se pueda tener su completa disciplina”.

Este es el sistema que sigue el Código actual que en su art. 1353 establece: Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. 

EL CONSENTIMIENTO

Es la concordancia de dos o más voluntades declaradas de las partes que celebran el contrato. Según nuestro código sustantivo para la celebración de los contratos es necesario el consentimiento de las partes. Artículo 1352.-

46

BORDA, Guillermo. Manual de contratos. Decimo séptima edición actualizada. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires. 1994, pág. 29 47 MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I. Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1986, pág. 1 145


“Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.”



EL OBJETO DEL CONTRATO

Es la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas patrimoniales, aunque en forma mediata o indirecta viene referido al objeto de la prestación, que es un bien, servicio o abstención. Artículo 1402.- El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.

Este precepto se complementa con lo mencionado en el artículo siguiente: Artículo 1403.- La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. La prestación en qué consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles. 

FORMA DEL CONTRATO

Constituye un requisito de validez cuando la ley o las partes así lo establecen y depende de su observancia el perfeccionamiento y la eficacia del contrato. 

LOS CONTRATOS PREPARATORIOS



CONCEPTO

Manuel de la Puente y Lavalle equipara al contrato preparatorio con el precontrato. Así, declara: "es un contrato por el cual las partes se comprometen a celebrar en el futuro otro contrato, llamado definitivo o preparado".

Este tipo de contrato se presenta cuando las partes se obligan a estipular en el futuro un contrato al que en contraste se le denomina definitivo. 146




FORMALIDAD

El Código Civil regula como contratos preparatorios al compromiso de contratar y al contrato de opción y para ambos establece como causal de nulidad la inobservancia de la forma prescrita por la ley (ad solemnitatem) para el contrato definitivo (artículo 1425 CC). 

FUNCIÓN

Su utilidad radica en que la formación de un contrato puede producirse en un iternegocial complejo, de formación sucesiva, que se inicia con la celebración de un contrato preliminar o preparatorio y al cual sucede en un momento posterior el contrato definitivo. Estos contratos carecen de un fin económico propio e inmediato y constituyen un medio de aseguramiento de otros contratos.



EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y LA CESION DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL: SEMEJANZAS YDIFERENCIAS

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EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR (art. 1473- CC)

Se conoce como contrato por persona a nombrar a la estipulación contractual en virtud de la cual, al momento de celebrarse el respectivo contrato, una de las partes se reserva el derecho de designar en una oportunidad posterior a una tercera persona que asumirá sus derechos y obligaciones derivados de este contrato. No se trata, pues, de un contrato sino de un pacto típico accesorio a un contrato. 

CESION DE POSICIÓN CONTRACTUAL (art. 1435-CC)

Es la operación jurídica mediante la cual uno de los titulares srcinales de una determinada relación contractual cede a un tercero dicha titularidad a fin de que la relación contractual objetivamente intacta vincule al nuevo titular con el otro titular srcinal, desde luego con el asentimiento de este. 147




SEMEJANZAS

Entre ambas instituciones existe una semejanza fundamental en cuanto permiten la intervención de un tercero diferente a los contratantes srcinales.



DIFERENCIAS

En primer lugar, la cesión de posición contractual es un contrato trilateral celebrado entre el cedido, cedente y cesionario; mientras que el nombramiento de tercero es sobre todo una estipulación contractual. En definitiva, constituye un acto jurídico unilateral.

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RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN: EFECTOS, TIPOS DE RESOLUCIÓN Y DIFERENCIAS

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RESCISIÓN

El Código actual define a la rescisión como el acto que deja sin efecto el contrato por una razón que existía al momento que se celebró (art. 1370). Es importante analizar cierta postura doctrinaria respecto a la ubicación de la rescisión como causa de ineficacia estructural, puesto que aparece al momento de conformación del contrato. Sin embargo, dicha apreciación no es acertada, pues dicha ineficacia deviene solamente de la nulidad o anulabilidad, en tanto con la rescisión se tiene un contrato válido y provisionalmente eficaz. 

EFECTOS DE LA RESCISIÓN

Nuestro Código Civil en su artículo 1372 establece que la rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato (…) En los casos previstos, en los dos primeros párrafos, cabe pacto en contrario, no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe . En lo que se 148


refiere específicamente a los efectos tenemos que esta figura opera retroactivamente y no presenta hechos consumados ni contempla derechos adquiridos. Jack BigioChrem señala al respecto “que dentro de las condiciones para ostentar la calidad de tercero no se requiere haber adquirido el derecho a título oneroso, ni se exige que el derecho sea acogido por el registro. De tal manera, que el tercero que adquirió a título gratuito de quien compró lesivamente puede ampararse en este artículo y, en consiguiente, hacer inoponible la lesión del primitivo vendedor, le basta con haber actuado de buena fe” . 

RESOLUCIÓN

Pedro Flores Polo define a la resolución contractual como: “ la acción de deshacer o destruir un contrato por inejecución de las condiciones o cargos y con destrucción retroactiva de sus efectos, según su naturaleza” , tratándose por consiguiente de una de

las formas de extinción de los contratos, susceptible de demandarse por una de las partes cuando en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución continuada la prestación a su cargo resultara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; así como también cuando los contratos aleatorios la excesiva onerosidad está producida por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada o diferida, la resolución no alcanza a los efectos ya cumplidos, ni procede, según la doctrina más generalizada, si el perjudicado hubiera obrado con culpa, o estuviere incurso en mora. La otra parte puede evitar la resolución ofertando una mejora equitativa en los efectos del contrato. La resolución, entonces, presupone un acto por el cual el contrato queda sin efecto debido a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes a su celebración. Nuestro ordenamiento también recoge la figura de la resolución aplicada a los contratos preparatorios. El artículo 1418 se refiere a que la otra parte puede exigir la celebración judicial del contrato o solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar, que en el fondo significa resolver el contrato preparatorio. 

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN

149


1. Efecto retroactivo Manuel de la Puente y Lavalle nos indica que la resolución no opera retroactivamente, ya que produce sus consecuencias a partir de que se pone en conocimiento del juez la inejecución de la prestación debida. En el caso del pacto comisorio, la resolución de pleno derecho opera desde el momento en que la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria. Esto no es retroactividad sino aplicación inmediata de la resolución. Además nos amplía: "Para entender mejor el concepto de la aplicación inmediata de la norma, debe tenerse en consideración que la retroactividad y la irretroactividad son problemas relativos a la eficacia de la norma en el tiempo. La aplicación inmediata se refiere a situaciones que se prolongan en el tiempo, en el sentido de que los actos afectados por ella generan consecuencias o efectos que se siguen produciendo. Supone la existencia de una situación antigua que es reemplazada por una nueva. Se entiende por aplicación inmediata, bien sea de la ley o de una situación jurídica, el principio en virtud del cual los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley o de la antigua situación jurídica se rigen por estas; los cumplidos después del cambio se rigen por la nueva ley o la nueva situación."

El Código Civil en el segundo párrafo del artículo 1372 nos refiere que la resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que los motiva.

2. Efecto reintegrativo Una vez producida la resolución del contrato, las partes deberán restituirse recíprocamente lo que recibieron con motivo del acto jurídico extinto y/o pagarse las indemnizaciones compensatorias o resarcitorias correspondientes. Este efecto está incluido en el Código Civil en el artículo 1372 (tercer párrafo), el cual nos indica que por razón de resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento en que se produce la causal que los motiva, y si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.

150




TIPOS DE RESOLUCIÓN

1. Resolución por incumplimiento Es la extinción de un vínculo contractual válido por imposibilidad de lograr la finalidad socio–económica propuesta por las partes y tutelada por el ordenamiento jurídico, a causa de la sobreviniente destrucción de la relación de reciprocidad, producida porque una de las partes no ha realizado la prestación que estaba a su cargo o que le correspondía. Para que opere la resolución por incumplimiento se requiere de tres presupuestos: la existencia de un contrato válido con prestaciones recíprocas, el cumplimiento de la parte que invoca la resolución y el incumplimiento del deudor. La otra parte tiene dos caminos para solucionar este incumplimiento: puede solicitar el cumplimiento del contrato mediante carta por vía notarial, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que en caso contrario, el contrato quede resuelto o solicitar la resolución del contrato para lo cual deberá demandar ante el órgano jurisdiccional correspondiente. A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución por el órgano jurisdiccional, la parte demandada queda impedida de cumplir con la prestación.En ambos casos, la parte afectada puede solicitar al órgano jurisdiccional la indemnización por daños y perjuicios que corresponda (art. 1428 y 1429). 2. Resolución por cláusula resolutoria expresa La condición resolutoria depende del acuerdo provisorio de las partes que subordinan la ocurrencia de un hecho futuro e incierto a la resolución del vínculo contractual. Una vez producido dicho acontecimiento, la parte afectada comunicará a la otra que quiere valerse de esta cláusula (artículo 1430- CC) si desea hacer valer su derecho a la indemnización de daños y perjuicios lo hará ante el órgano jurisdiccional correspondiente. 3. Resolución por culpa de las partes Este tipo de resolución ocurre cuando la prestación inherente a la obligación contraída se torna física o legalmente imposible de cumplir. El Código Civil existen 151


dos casos en que la prestación deviene en imposible: por culpa del deudor, en este caso el contrato quedará resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor culpable no podrá exigir la contraprestación y estará sujeto a la correspondiente indemnización por daños y perjuicios (primer párrafo, art. 1432-CC) o cuando tal imposibilidad sea imputable al acreedor en cuyo caso el contrato también quedará resueltode pleno derecho y debe satisfacer la contraprestación correspondiéndole los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestación (art. 1432). 4. Resolución redhibitoria La palabra redhibitorio proviene del latín redhibire, que significaretomar. Esta resolución otorga al contratante el derecho de dejar sin efecto la contratación y reintegrar la cosa recibida al transmitenteexigiéndole la devolución de lo que en razón de ella hubiera entregado. No se trata de un hecho posterior a la celebración del contrato, sino que se funda en un vicio que existió al momento de la celebración, pero estaba oculto, ignorado al menos, por el adquiriente. 

DIFERENCIAS

La resolución requiere de la producción de un acontecimiento sobreviniente, previsto por las partes o por la ley, para que puedan operar sus efectos. La rescisión, en cambio, depende de una causal sobreviniente al momento de celebrar el acuerdo. La resolución sólo surte consecuencias desdeque es declarada. Mientras que la rescisión opera retroactivamente y deja sin efecto el vínculo contractual. Tanto la resolución como la rescisión tienen por efecto extinguir la vinculación contractual mientras que la causa de la resolución reside en una circunstancia que la ley califica como relevante (por ejemplo la excesiva onerosidad sobreviniente); la causa de rescisión, en cambio reside exclusivamente en la voluntad de ambas partes o en ciertos casos de una de las partes a la cual la ley otorga tal virtud. 

LAS ARRAS: CONCEPTO Y TIPOS



CONCEPTO 152


Es una figura jurídica contractual. Las arras están conformadas por un bien o una cantidad de dinero que se entregan en un acto accesorio y pasan a cumplir funciones diferentes dependiendo de su modalidad.



TIPOS DE ARRAS

Arras confirmatorias.- Tienen por función confirmar la existencia y el contenido de

un contrato. Su entrega implica la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento del contrato, el que recibió las arras las puede devolver o imputar al precio de pago, según sea la naturaleza de lo que se pactó (art. 1477). Ej. En una compraventa entre X y Z, el comprador X entregó como arras una computadora. Si se cumple el contrato, Z deberá devolverla, salvo que se haya convenido, al celebrarse el contrato, que el bien servirá para amortizar parte del precio. Arras de retractación.- Otorgan un derecho de retractación solamente en los

contratos preparatorios. Cualquiera de las dos partes pueden ejercerlo. Si se retracta quien otorgó las arras las pierde, y si se retracta quien las recibe tiene que devolverlas dobladas. Se puede renunciar al derecho de retractarse (art. 1482-CC). De celebrarse el contrato definitivo, las arras serán devueltas o podrán imputarse al pago (art.1483). Arras penales.- Sirven como garantía ante el incumplimiento de un contrato. Su

función es indemnizatoria. El artículo 1478 del CC establece la penalidad correspondiente por el incumplimiento de la obligación. Están reguladas dentro de las arras confirmatorias. 

OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO: ALCANCES

Se refiere a la reparación de los daños que se producen como consecuencia de la celebración de los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien, mediando responsabilidad del transferente. Más que una garantía, el saneamiento es una responsabilidad objetiva, una obligación de reparación. 153


En el Código Civil se observan tres casos: saneamiento por evicción, por vicios ocultos, por hecho propio del transferente. El artículo 1485 señala en virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor, el art. 1487

reglamenta que tanto la obligación y el derecho de saneamiento se trasmiten a los respectivos herederos. Finalmente, el art. 1489 determina que los contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir la obligación de saneamiento, salvo el caso del artículo 1528 (nulidad del pacto de liberación o limitación de la obligación de saneamiento del transferente)

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SANEAMIENTO EN VENTAS FORZADAS

El artículo 1490 del CC prevé que en las ventas forzadas hechas por las autoridades y entidades autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la restitución del precio que produzca la transferencia. La solución legal se justifica en la falta de voluntad del vendedor y en el uso de la compensación económica para el pago de sus deudas. La mencionada estipulación tiene carácter imperativo y no admite pacto encontrario.

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SANEAMIENTO POR EVICCIÓN

De acuerdo al artículo 1491 del Código Civil se debe el saneamiento por evicción cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un bien en virtud de resolución judicial o administrativa firme y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia.

En el saneamiento por evicción, el transferente garantiza al adquirente por los vicios de derecho que pueda tener el bien. Basta que al adquirente se le haya despojado del derecho mediante sentencia o resolución administrativa firme, no es necesario su 154


despojo material. El vicio de derecho tiene que existir desde antes de efectuada la transferencia, ya que si este vicio se produce después de la transferencia ya no hay la obligación de saneamiento por evicción. El artículo 1494 del Código Civil vigente señala que no hay lugar a saneamiento por evicción cuando el derecho del tercero llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del adquirente. 

EFECTOS

Si un tercero obtiene una resolución firme que priva al adquirente del derecho que adquirió según el contrato, lo justo es que sea indemnizado por el transferente de los perjuicios que sufre por razón de tal privación. El artículo 1495 del CC establece los alcances del derecho a saneamiento por evicción total (privación absoluta del derecho de propiedad, posesión o uso del bien por resolución firme) del adquirente y son los siguientes: 1. El valor del bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la finalidad para la que fue adquirido. 2. Los intereses legales desde que se produce la evicción. 3. Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien. 4. Las costas del juicio de evicción, en caso de haber sido obligado a pagarlas. 5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquirente. 6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el evincente. 7. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente incurrió en dolo o culpa al celebrar el contrato. En caso de evicción parcial, el artículo 1501 del CC señala que el adquirente tiene derecho a recibir el valor de la parte del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo, puede

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optar por la resolución del contrato, si esa parte es de tal importancia con respecto al todo que la haga inútil con la finalidad de la adquisición.

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SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS

Son vicios ocultos aquellos que disminuyen la utilidad del bien o la hacen ilusoria, que de haberse evidenciado no se hubiera producido la transferencia. El artículo 1503 del

Código Civil señala que el transferente está obligado al

saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia, el artículo

1504 expresa que no se consideran vicios ocultos los que el adquiriente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias y elart. 1515 admite que cuando se trata de vicios de poca importancia, el transferente puede ofrecer subsanarlos, si esto es posible. Si la oferta es rechazada por el adquiriente, este puede intentar solo la acción estimatoria, perdiendo la redhibitoria. 

EFECTOS

Conforme al artículo 1511 del CC, el adquirente puede pedir, en razón del saneamiento a que está obligado el transferente, la resolución del contrato (acción redhibitoria). Los efectos de esta resolución están contemplados en el artículo 1512 que impone al transferente la obligación de pagar al adquirente: 1. El valor que tendría el bien al momento de la resolución, si es que no existiera el vicio que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisición. 2. Los intereses legales desde el momento de la citación con la demanda. 3. Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquirente. 4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolución.

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5. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios. Conforme al art. 1513 del CC, el adquirente puede optar por pedir que se le pague la devaluación del bien por razón del vicio oculto (acción estimatoria o quantiminoris) sin perjuicio del derecho que contempla el inciso 5 del artículo 1512.

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SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE

El artículo 1524 del Código Civil vigente señala: El transferente está obligado al saneamiento por hecho propio que disminuye el valor del bien, lo hace inútil para la finalidad de su adquisición, o reduce sus cualidades para ese efecto. 

EFECTOS

El artículo 1525 del CC le otorga los mismos efectos que el saneamiento por vicios ocultos, por eso señala las acciones que puede ejercer el transferente, a saber: redhibitoria o estimatoria que se distinguen por la exclusión entre ellas. 

COMPRAVENTA: CONCEPTO Y ELEMENTOS

Es un contrato por el cual una de las partes denominada vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien a otra denominada comprador o adquirente, a cambio de una suma de dinero como contraprestación. 

ELEMENTOS

Presenta tres elementos imprescindibles: el consentimiento, el bien y el precio. 1. El consentimiento.- Dicho consentimiento “debe tener como contenido respecto del vendedor, transmitir la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho a

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cambio del precio; el comprador, adquiere la propiedad de la cosa a cambio del pago del precio”48

2. El bien materia de la compraventa.- Es toda entidad material susceptible de ser aprovechadaeconómicamente. Debe observar las tres siguientes condiciones legales (art. 1532-CC): -

Existencia o posibilidad de existir, que debe darse al momento de la celebración del contrato. Por posibilidad de existencia se entiende una esperanza objetiva de que se ha de tener. Ej. Los bienes futuros.

-

Que sean determinados o determinables,

con el calificativo

determinado se alude al bien cierto, identificado e individualizado. Por otro lado, la frase bien determinable se refiere a que es susceptible especificación según el criterio de las partes. -

Bienes cuya enajenación no esté prohibida por ley, la posibilidad del tráfico económico se enmarca en lo jurídicamente permitido.

3. El precio.- Viene a ser la contraprestación económica asumida a cambio de la enajenación del bien. Tiene dos requisitos: a) Debe consistir en dinero o en valor que lo represente. b) Debe ser cierto. El art. 1531- CC establece la problemática del precio mixto. El primer párrafo del citado artículo establece que al fijarse el precio en parte en dinero y en parte en otro bien, la calificación del contrato se efectuará de acuerdo a la intención manifiesta de las partes, pudiendo ser compraventa o permuta. El segundo párrafo continúa con el tema y establece que de no constar la intención de las partes, el contrato es de permuta cuando el valor del bien es igual o excede al del dinero y de compraventa si es menor. 48

AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos civiles. Editorial Porrúa S.A. 2da. Edición. México, 1977, pág.

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OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

a) Perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien materia del contrato (art. 1549). b) Entregar el bien en el estado en que se encuentre en el momento de la celebración del contrato, incluyendo sus accesorios (art. 1550). c) Entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al uso del bien vendido, salvo pacto distinto (art. 1551). d) Garantizar el buen estado y la calidad del bien; de tal manera que éste no oculte vicio alguno que lo invalide o reduzca su verdadero valor o sea inadecuado para los fines que motivaron su compra. 

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Está obligado a pagar el precio en la forma, plazo y lugar pactados. Si no existe convenio al respecto, debe pagarlo cuando se concluya el contrato y/o se entregue el bien. 

PACTOS ESPECIALES QUE PUEDEN INTEGRAR LA COMPRAVENTA

En ejercicio de la autonomía privada puede incorporarse al contenido de la compraventa cualquier pacto que no contravenga el límite de la licitud extrínseca referida al orden público y a las buenas costumbres. Sólo se prohíbe el pacto de mejor comprador (que otorga la facultad de rescindir el contrato si hubiera quién mayor precio por el bien) y el pacto de preferencia (que obligaría al comprador a ofrecer al vendedor el bien por el precio ofrecido por un tercero al existir la intención de enajenarlo). El Código indica los pactos más utilizados en la práctica. Así tenemos, el pacto de reserva de propiedad y de retroventa. 1. Pacto de Reserva de Propiedad.- El vendedor se reserva la propiedad del bien, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio o una parte 159


determinada de él, aunque el bien haya sido entregado y venga siendo utilizado por el comprador, el mismo que al pagar el importe del precio convenido se convierte automáticamente en propietario (art. 1583-CC). 2. Pacto de Retroventa.- Por el cual la ley faculta al vendedor a recuperar el bien devolviendo el precio dentro de un plazo establecido en el contrato, vale decir, que el vendedor adquiere el derecho de resolver el contrato sin necesidad de decisión judicial (art. 1586). 

MODALIDADES DE COMPRAVENTA

Son las siguientes: 1. Compraventa a satisfacción del comprador, a prueba y sobre muestra

a) Compraventa a satisfacción.- El artículo 1571 de Código Civil señala: La compraventa de bienes a satisfacción del comprador se perfecciona sólo en el momento en que éste declara su conformidad. El comprador debe hacer su declaración dentro del plazo estipulado en el contrato o por los usos o, en su defecto, dentro de un plazo prudencial fijado por el vendedor.

b) Compraventa a prueba.- El artículo 1572 –CC enuncia al respecto: La compraventa a prueba se considera hecha bajo la condición suspensiva de que el bien tenga las cualidades pactadas, o sea idóneo para la finalidad a que está destinado. La prueba debe realizarse en el plazo y según las condiciones establecidas en el contrato o por los usos. Si no se realiza la prueba o el resultado de ésta no es comunicado al vendedor dentro del plazo indicado, la condición se tendrá por cumplida.

c) Compraventa sobre muestra.- Se regula en el art. 1573 que contempla lo siguiente: Si la compra venta se hace sobre muestra, el comprador tiene derecho a la resolución del contrato si la calidad del bien no es conforme a la muestra o a la conocida en el comercio

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2. Compraventa sobre medida a) Compraventa por extensión o cabida.- En esta modalidad se fija un precio por cada unidad de extensión o cabida del bien materia de la venta. El vendedor se obliga a entregar al comprador la cantidad indicada en el contrato y este último de haber recibido mayor cantidad en el bien recibido paga la diferencia y el vendedor devuelve el precio correspondiente al faltante (art. 1574 del CC.). Si el exceso o falta en la extensión o cabida del bien es mayor de una décima parte de la fijada en el contrato, el comprador puede optar por su rescisión (art. 1575). b) Compraventa ad corpus.- Se denomina así a la venta en la que se ha fijado el precio del bien por el todo y no con referencia a su extensión o cabida. Sin embargo, si el contrato hizo mención de estos aspectos y existe una diferencia de más de una décima parte, el precio sufrirá la reducción o el aumento proporcional. 3. Compraventa sobre documentos

La entrega del bien queda sustituida por el título que lo representa y por los demás documentos exigidos en el contrato o, en su defecto, por los usos (art. 1580). 

DERECHO DE RETRACTO

Consiste en el derecho otorgado por la ley a ciertos sujetos a efectos de permitirles la subrogación en lugar del comprador que los lleva a asumir el contenido del contrato en todos sus términos y estipulaciones (implica reembolso del precio, tributos, gastos e intereses pactados). Su ejercicio debe realizarse en el plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta o del aviso inserto en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad Esta facultad es improcedente en las ventas hechas por remate público. Además de ser irrenunciable e intransmisible (art. 1595 del CC) y puede ser aplicado en la dación de pago (art. 1593) y en los bienes muebles inscritos e inmuebles (art. 1594). 161


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DONACIÓN

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CONCEPTO

Para Max Arias Schreiber“desde los tiempos más remotos ha existido en el hombre la tendencia natural a realizar actos de disposición inspirados en un ánimo de liberalidad, altruismo, gratitud y otros similares. El derecho ha recogido estas acciones bajo la figura jurídica de la donación” .

En virtud de lo prescrito en el artículo 1621 del Código Civil, por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien.

La donación es un acto de liberalidad inter vivos. Sin embargo, sus efectos pueden ser mortis causa así lo establece el artículo 1622 del CC al manifestar que este tipo de

donación se rige por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria. 

CARACTERÍSTICAS

-

Es un contrato principal, consensual, gratuito, individual y unilateral.

-

Produce una reducción en el patrimonio del donante.

-

Traslativo de propiedad.

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FORMA

“En el Derecho peruano, la forma del contrato de donación depende de la naturaleza del bien que se done, su valor y hasta las circunstancias en las que se celebra el contrato. De ahí que no pueda hablarse de una sola formalidad.” 49

Así encontramos las formas que reviste la donación según nuestro Código sustantivo: Castillo Freyre, Mario. Tratado de Contratos Típicos. Tomo I. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2002, pág. 108. 49

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a) Donación verbal de bienes muebles

Artículo 1623.- La donación de bienes muebles puede hacerse verbalmente, cuando su valor no exceda del 25% de la Unidad Impositiva Tributaria , vigente al momento en que se celebre el contrato.

b) Donación por escrito de bienes muebles

Artículo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta , bajo sanción de nulidad. En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen.

c) Donación de bienes inmuebles

Artículo 1625.- La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad.

d) Donación de muebles por nupcias Artículo 1626.- La donación de bienes muebles con ocasión de bodas o acontecimientos similares no está sujeta a las formalidades establecidas por los artículos 1624 y

1625.

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OBLIGACIONES DEL DONANTE

La obligación principal del donante es la transferencia gratuita de la propiedad del bien, materia del contrato que supone un comportamiento destinado de su parte destinado a tal fin. Para lograrlo, también, se necesita que el donante alcance al favorecido con la donación (donatario) toda la documentación vinculada a la propiedad y al uso del bien transferido; así como que se efectúen todos los actos requeridos para que el contrato cumpla su función.

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PACTO DE REVERSIÓN

De conformidad con el artículo 1631 del Código Civil que regula lo siguiente: Puede establecerse la reversión solo en favor del donante. La estipulada a favor de tercero es nula; pero no producirá la nulidad de la donación.

La cláusula o pacto de reversión reserva la facultad del donante de recuperar el bien otorgado y, de esta manera, retornar al estado anterior. También puede renunciarse tácitamente a este derecho. A continuación, se plantea un ejemplo de reversión: un joven se va a radicar a Italia, su tío le dona un departamento en Roma. En el contrato incluye una cláusula de reversión que establece que si su sobrino dentro de los cinco años siguientes se dedica al tráfico ilícito de drogas y se le condena por este delito, la propiedad revertirá a su favor. 

DERECHO DE REVOCACIÓN

Está normado en el Código Civil en los artículos 1637 a 1642 del Código Civil. Es la facultad otorgada al donante de privar unilateralmente de eficacia la donación específicamente por las causales de indignidad y desheredación previstas en el libro de sucesiones. Debe concretarse dentro de los seis meses, en que sobrevino la causal, pues de lo contrario el derecho caduca. El acto es comunicado al donatario dentro de los sesenta días para que la contradiga judicialmente, de ser el caso, dentro de dicho plazo.  

MUTUO CONCEPTO

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Ennecerus cataloga al mutuo como “la transmisión de cosas fungibles o del valor de tales cosas al patrimonio del mutuatario con la estipulación de la devolución de la misma cantidad de cosas de igual especie y calidad”

En el art. 1648 –CC se encuentra la definición legal de esta figura, la misma que señala: Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles a cambio de que se devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad. 

CARACTERÍSTICAS

a) Principal, porque no necesita de otro contrato para que tenga validez. b) Traslativo de propiedad, está precisado en el art. 1654 del Código Civil. c) Consensual, porque la traslación de dominio o propiedad se perfecciona con la sola obligación del mutuante de entregar una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles. d) Bilateral, es decir, de prestaciones recíprocas. e) Tiene naturaleza temporal, pues depende de un plazo de devolución. f) Conmutativo, porque de antemano se puede prever las ventajas y consecuencias del contrato. g) Oneroso, pues el mutuatario está en el deber de pagar intereses al mutuante, salvo pacto distinto. 

FORMA

El CC dispone en su artículo 1649 que la existencia y contenido del mutuo se rigen por lo dispuesto en la primera parte del artículo 1605. Este se refiere a la forma del suministro que puede probarse por cualquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios. En consecuencia, la existencia y contenido 165


del contrato del mutuo puede demostrarse por cualquiera de los medios que autoriza la ley (principio de libertad de forma) prevaleciendo la forma escrita lo que es congruente con el principio de formalidad ad probationem. La forma del mutuo entre cónyuges se rige por escritura pública, bajo sanción de nulidad, cuando su valor exceda el límite previsto por el artículo 1625.

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OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

Las obligaciones del mutuante son: 1. Entregar y transmitir el dominio de bien fungible e individualizado al mutuatario. 2. Responder por los riesgos del bien. 3. Asumir las obligaciones de saneamiento, propias de la obligación de dar.

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OBLIGACIONES DEL MUTUATARIO

Por otro lado, las obligaciones del mutuatario son: 1. Restituir al mutuante los bienes de la misma especie, cantidad y calidad, en el plazo, modo y lugar establecidos en el pacto o, en su defecto, de acuerdo a la ley o a los usos y costumbres. Cuando no se haya fijado plazo para la devolución ni este resulte de las circunstancias, de conformidad con el art. 1656, se entiende que es de 30 días contados desde la entrega. 2. Responder por el saneamiento del bien que entrega. 3. Pagar intereses al mutuante, salvo pacto en contrario (art. 1663).

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EL PLAZO DEL MUTUO

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En cuanto al plazo vale la regla de la voluntad contractual, el "pacta suntservanda. Puede suceder que no se haya pactado plazo alguno, en estas circunstancias entra a tallar el plazo legal supletorio que otorga 30 días (art. 1656-CC).

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MODALIDADES DEL MUTUO

Puede ser oneroso o gratuito, según se haya pactado dicha contraprestación a favor del mutuante.

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ARRENDAMIENTO

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CONCEPTO

Es el contrato por el cual una de las partes, el arrendador, decide ceder temporalmente el uso de un bien a la otra, el arrendatario, quien, a su vez, se compromete a pagarle una renta convenida por el uso y disfrute del bien. Está considerado en el art. 1666 del Código Civil: por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida. 

CARACTERÍSTICAS

Es un contrato típico, nominado, principal, sinalagmático, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, consensual, temporal y de goce.

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OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

1. Está obligado a entregar al arrendatario el bien arrendado con todos sus accesorios, en el plazo, lugar y estado convenidos. Si no se indica en el contrato el tiempo ni el lugar de la entrega, esta debe realizarse inmediatamente donde

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se celebró el contrato, salvo que por costumbre se deba efectuar en otro lugar y/ o época (art. 1678- CC). 2. Debe entregar el bien en buen estado y con todo lo necesario para su uso (art. 1679 del C.C.). 3. A mantener al arrendatario en el uso del bien durante el plazo del contrato y conservarlo en buen estado para el fin del arrendamiento (art. 1680). 4. A realizar durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias, salvo pacto distinto. 

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO (art. 1681-CC)

1. Recibir el bien, cuidarlo diligentemente y usarlo para el destino que se le concedió en el contrato o al que pueda presumirse de las circunstancias. 2. Pagar puntualmente la renta en el plazo y lugar convenidos y, a falta de convenio, cada mes, en su domicilio. 3. Pagar puntualmente los servicios públicos suministrados en beneficio del bien, con sujeción a las normas que los regulan. 4. Dar aviso inmediato al arrendador de cualquier usurpación, perturbación o imposición de servidumbre que se intente contra el bien. 5. Permitir al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete días. 6. Efectuar las reparaciones que le correspondan conforme a la ley o al contrato. 7. No hacer uso imprudente del bien o contrario al orden público o a las buenas costumbres. 8. No introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del arrendador.

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9. No subarrendar el bien, total o parcialmente, ni ceder el contrato, sin asentimiento escrito del arrendador. 10. Devolver el bien al arrendador al vencerse el plazo del contrato en el estado en que lo recibió, sin más deterioro que el de su uso ordinario. 11. Cumplir las demás obligaciones que establezcan la ley o el contrato.

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DURACIÓN DEL ARRENDAMIENTO

El arrendamiento puede ser de duración determinada o Indeterminada (art. 1687 del CC). El arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años. Cuando el bien pertenece a entidades públicas o incapaces, el plazo no puede ser mayor de seis años. Todo plazo o prórroga que exceda los términos antes mencionados, se reducirá automáticamente a dichos plazos (art. 1688 -CC). A falta de acuerdo expreso, se presume que el arrendamiento es de duración determinada en los siguientes casos y por los periodos que se indican: a) Cuando el arrendamiento tenga una finalidad específica, se entiende pactado por el tiempo necesario para llevarla a cabo. b) Si se trata de previos ubicados en lugares de temporada, el plazo de arrendamiento será él de una temporada (art. 1689). El arrendamiento de duración indeterminada se reputa por meses u otro período, según se pague la renta (art. 1690 del CC) También puede ser celebrado por períodos forzosos y voluntarios, pudiendo ser estos en favor de una o ambas partes (art. 1691). 

SUBARRENDAMIENTO Y CESIÓN DEL ARRENDAMIENTO

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a) Subarrendamiento.- Es el arrendamiento total o parcial del bien arrendado, que celebra el arrendatario a favor de un tercero a cambio de una renta con asentimiento escrito del arrendador (art. 1692 del CC). Tanto el subarrendatario como el arrendatario están obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario (art. 1693). Al término o conclusión del arrendamiento se extinguen los subarrendamientos cuyos plazos no han vencido, dejándose a salvo el derecho del subarrendatario para exigir del arrendatario la indemnización correspondiente (art. 1694). b) Cesión del arrendamiento.- Constituye la transmisión de los derechos y obligaciones del arrendatario en favor de un tercero que lo sustituye y se rige por sus reglas. 

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

El arrendamiento se resuelve: 1. Si el arrendatario no ha pagado dos meses más quince días de la merced conductiva. Si la renta pactada es por periodos mayores, basta el vencimiento de un solo periodo y además quince días. Si el alquiler se conviene por periodos menores a un mes, basta que venzan tres periodos. 2. Si el arrendatario da al bien otro destino o uso señalado en el contrato o permite algún acto contrario al orden público o a las buenas costumbres. 3. Por subarrendar o ceder el arrendamiento contra el pacto expreso contenido en el contrato, o sin asentimiento del arrendador. 4. Si el arrendador o el arrendatario no cumple cualquiera de las obligaciones contenidas en el contrato. 

CONCLUSIÓN DEL ARRENDAMIENTO

De duración determinada 170


El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido en el contrato, sin que sea necesario aviso previo alguno de las partes (art. 1699- CC). No existe tácita reconducción, en caso de que el arrendatario permanezca en el inmueble después del vencimiento del plazo del contrato, sino la continuación del arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir cualquier momento (art. 1700). De duración indeterminada

Se pone fin al arrendamiento de duración indeterminada dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante. Conclusión extrajudicial

a) Cuando el arrendador sea vencido en juicio sobre el derecho que tenía. b) Si es preciso para la conservación del bien que el arrendatario lo devuelva para repararlo. c) Por la destrucción total o pérdida del bien arrendado. d) En caso de expropiación. e) Si dentro de los noventa días de la muerte del arrendatario, sus herederos, que usan el bien, comunican al arrendador que no continuaran el contrato.

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MANDATO

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CONCEPTO

Esta figura la tenemos definida en el arto 1790 del Código Civil que señala:

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Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante.

Se diferencia de la representación, en que ésta, es el género y aquel, la especie. Asimismo el mandato se diferencia del albaceazgo, porque este es un mandato póstumo. 

CARÁCTERÍSTICAS

1. Es un contrato individual, porque requiere el concierto unánime de las partes que los celebran. 2. Es un contrato principal, porque tiene autonomía y no depende de otro contrato. 3. Es preparatorio, esta es una característica saltante, porque es su ejercicio lo que determina la fructificación del contrato. Puede ser muy prolijo al ejercitarse y muy estéril si no se ejercita. 4. Es personal, aunque no personalísimo. Ambos contratos se basan en la confianza de la persona, pero mientras que el contrato personalísimo sólo debe ser desempeñado por el titular y no por otros, el personal, puede ser materia de transferencia, facultándose el mandato a otra persona, con la autorización del mandante. Esta transferencia puede ser expresa o tácita y anterior o posterior al contrato. 5. Se presume oneroso, porque hay prestación a cargo del mandante. Si el monto de la retribución no ha sido pactado se fija sobre la base de las tarifas del oficio o profesión del mandatario ya falta de éstas, por los usos y a falta de unas y otros, por el juez (art. 1791). 6. Es conmutativo, porque se prevé sus consecuencias. 7. Es fundamentalmente consensual, ya que no se necesita documento, salvo que sea como medio de prueba. No exige ninguna formalidad, a diferencia del 172


mandato judicial, que requiere de escrita pública o de acta que se suscribe ante el juez del proceso. Por excepción, el mandato común es formalista o solemne, cuando se trata de actos que por su trascendencia pueden poner en peligro los bienes del mandante. 

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Y DEL MANDANTE

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Obligaciones del mandatario (arts. 1793 al 1795 del CC)

El mandatario tiene las siguientes obligaciones: 1. El mandatario está obligado a practicar personalmente los actos comprendidos en el mandato que hubiese admitido, mientras dure el encargo, siendo responsable de los daños y perjuicios que resulten dé su ejecución. Lo que quiere la ley, es que no se produzca una discontinuidad en el ejercicio de mandato, si el mandatario hace abandono del mandato, es responsable por los daños y perjuicios, derivados de la no ejecución de su obligación. 2. Ejecutar el negocio o encargo que estuviese pendiente a la muerte del mandante, si a suspensión puede perjudicar los intereses de éste. Esta obligación es valiosa, porque el mandato termina con la muerte del mandante, salvo albaceazgo; sin embargo, y por excepción, debe dejar el negocio o acto ejecutado. Si la suspensión no va a perjudicar los intereses del mandante, no tiene porque el mandatario continuar con el mandato. 3. Comunicar, sin retardo, al mandante la ejecución del mandato. 4. Sujetarse a las instrucciones que hubiese recibido del mandante. El mandatario actúa siguiendo las instrucciones del mandante; sin embargo, hay excepciones, como cuando al excederse de sus facultades, el mandatario produzca beneficios para el mandante. El art. 1794 dispone que el mandatario no puede emplear en su utilidad las sumas que ha recibido del mandante. Si lo hace, se configura el abuso del derecho, y el mandante tiene que ser resarcido e indemnizado por 173


los daños y perjuicios, en sus formas de lucro cesante y daño emergente, de daño moral y daño a la persona. 5. Dar cuenta al mandante de su actuación, cuando lo exija el mandante. 6. Si son varios los mandatarios y están obligados a actuar conjuntamente, su responsabilidad es solidaria (art. 1795). 

Obligaciones del mandante

De conformidad con el art. 1796 del Código Civil, el mandante está obligado frente al mandatario: -

A facilitar los medios necesarios para la ejecución del mandato.

-

A pagarle la retribución que le corresponda.

-

A reembolsarle los gastos efectuados para el

-

Desempeño del mandato, con los intereses legales desde el día en que fueron efectuados.

-

A indemnizarle los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del mandato.

Como se puede apreciar esta última obligación no nace con el contrato, sino posteriormente. 

EXTINCIÓN DEL MANDATO

Según el art 180, el mandato se extingue por: 1. Ejecución total del mandato. 2. Vencimiento del plazo del contrato. 3. Muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario.

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Además puede terminar por revocación del mandante, porque es un contrato de confianza. No funciona este inciso, cuando el mandato es irrevocable. Asimismo por renuncia del mandatario. De conformidad con el arto 1802, son válidos los actos que el mandatario realiza antes de conocer la extinción del mandato. La muerte o inhabilitación del mandante no extingue el mandato cuando éste ha sido celebrado también en interés del mandatario o un tercero (art. 1803-CC). Por otro lado, cuando el mandato se extingue por muerte, interdicción o inhabilitación del mandatario, sus herederos o quienes los representen deben informar de inmediato al mandante y tomar, entre tanto, las providencias necesarias de acuerdo a la circunstancias. 

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

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CONCEPTO

El Código Civil en su artículo 1989 establece que la prescripción es una institución jurídica que, mediante el transcurso del tiempo, extingue la acción y deja subsistente el derecho. La prescripción extintiva o liberatoria descansa en la necesidad de poner término a la incertidumbre de derechos y en la presunción de abandono por parte del titular. 

RENUNCIABILIDAD E IRRENUNCIABILIDAD

El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción. Puede renunciarse expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada. Se entiende que hay renuncia tácita cuando se ejecuta un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción. 

SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN(art. 1994- CC) 175


La prescripción se suspende: -

Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes legales.

-

Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

-

Entre las personas comprendidas en el artículo 326 del Código Civil (unión de hecho).

-

Entre los menores y sus padres o tutores, durante la patria potestad o la tutela.

-

Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela.

-

Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento del curador de bienes, en los casos que procede.

-

Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos continúen en el ejercicio del cargo.

-

Mientras sean imposibles reclamar un derecho ante el tribunal peruano.

Desaparecida la causa de suspensión, la prescripción reanuda su curso adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente. 

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN (art. 1996- CC)

La prescripción se interrumpe por: -

Reconocimiento de la obligación.

-

Intimación para construir en mora al deudor.

-

Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifica al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.

-

Oponer judicialmente la compensación.



PLAZOS PRESCRIPTORIOS(art. 2001-CC) 176


Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: 1. A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico. 2. A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para las partes de la violación de un acto simulado. 3. A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vinculo no laboral. 4. A los dos años, la acción de la anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo. La prescripción se produce vencida el último día del plazo. 

CADUCIDAD

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CONCEPTO Y EFECTOS Según lo regulado en el artículo 2003 del Código Civil, la norma precisa que la caducidad al extinguir el derecho, termina, también, con la acción que este genera En la caducidad, el orden público está más acentuado que en la prescripción extintiva, pues el imperativo de la ley por definir o resolver una situación jurídica se aprecia con mayor rotundidad mediante los plazos prefijados.



FIJACIÓN DE PLAZOS

Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto contrario (art. 2004-CC). 

CONTINUIDAD

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La caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo el caso previsto en el artículo 1994 inciso 8 del Código Civil- imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano- (art. 2005-CC). 

DECLARACIÓN

La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte (art. 2006-CC). 

PLAZO FINAL DE LA CADUCIDAD

La caducidad se produce transcurrida el último día del plazo, aunque este sea inhábil (art. 2007-CC).

 

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONCEPTO

Estudia y regula todos aquellos actos, hechos relaciones o situaciones lícitas o ilícitas de las personas individuales o jurídicas en los que exista algún elemento extranjero que requiere de un tratamiento legislativo particular. 

COMPRENSIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Resulta indispensable precisar el ámbito de aplicación de las normas que sobre Derecho Internacional Privado contiene el Código Civil. Las relaciones jurídicas privadas de carácter internacional se regulan en primer término por los tratados internacionales ratificados por el Perú. Solamente en caso de no existir un tratado aplicable a la relación jurídica concreta, serán utilizables las normas contenidas en el libro X del Código Civil peruano. 

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RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y FALLOS ARBITRALES EXTRANJEROS Derecho Sustantivo 178


Al examinar este tema se llega a la conclusión de que no solo se encuentra en juego la ejecución de las sentencias extranjeras sino también la noción de derechos adquiridos que se encuentra estrechamente relacionada al campo de la condición de extranjeros. El artículo 2103-CC indica que no tendrá valor en el país la sentencia que proceda de un estado que no da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos y las de aquellos en que para darle cumplimiento se revisa el fondo de la resolución. Esta exigencia se define como reciprocidad en el reconocimiento y ejecución de sentencias. Si no existe tal reciprocidad, el fallo no podrá ser ejecutado aun cuando se cumplan las otras condiciones exigidas por el art. 2104-CC (requisitos para exequator) . En nuestro caso se exige probar cuando se presenta una sentencia extranjera que distinguiéndose los siguientes supuestos. -

Si el sistema es de derecho jurisprudencial como en los países del commonlaw, la reciprocidad a probar será mediante jurisprudencia.

-

Si se tiene normas escritas de ejecución de sentencias extranjeras, estas bastan para probar la reciprocidad.



CONDICIONES

DE

LAS

SENTENCIAS

EXTRANJERAS

PARA

SU

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL PERÚ En nuestro sistema solo se verifica aspectos de forma a fin de establecer garantías procesales a las partes implicadas en el proceso, a excepción de una de las condiciones referidas al orden público y a las buenas costumbres que está referida al análisis del fondo. Pasaremos a analizar los requisitos que debe reunir un fallo extranjero: 1. Que la sentencia extranjera no resuelva sobre asuntos de competencia peruana exclusiva (inciso 1 del artículo 2104). Referida a la competencia jurisdiccional de nuestros tribunales, específicamente a la competencia jurisdiccional exclusiva que son aquellas que no toleran la competencia 179


jurisdiccional de un tribunal extranjero. El artículo 2058 del Código Civil establece en qué casos los tribunales peruanos tienen competencia exclusiva. Estos son: acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el Perú, acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el territorio de la república, acciones civiles derivadas de delitos o fallos perpetuados en el Perú o cuando sus resultados se hayan producido en el Perú y en los casos referidos a la sumisión de ambas partes a la jurisdicción de los tribunales peruanos. En otros aspectos, tratándose de fallos arbitrales extranjeros se debe tomar en cuenta que existen ciertos asuntos que no pueden ser objeto de arbitraje, es decir, que en el Perú debe haber sido considerado un caso arbitrable. 2. Que la sentencia extranjera haya sido dictada por un tribunal extranjero competente según sus normas de derecho internacional privado y los principios generales de competencia internacional (inciso 2 del artículo 2104) Se refiere a las reglas de competencia jurisdiccional se debe tener en cuenta que cada tribunal aplica sus propias reglas para declararse competente o incompetente respecto a un asunto. Es por ello, que nuestros tribunales se obligan a examinar tales reglas a fin de saber si el tribunal extranjero que emitió sentencia tenía competencia según sus propias normas. Para mayor seguridad, además, tendrán que examinar si el asunto se encuentra vinculado de una manera suficiente al tribunal extranjero que dictó sentencia. 3. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso, que se le haya concedido un plazo razonable para comparecer. Y que se le hayan otorgado garantías procesales para defenderse (inciso 3 del artículo 2104) Con esto se trata de evitar el fraude procesal. Por eso, es necesario verificar si el proceso en el extranjero ha respetado todos los términos del proceso conforme a las

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leyes del lugar en donde se llevó a cabo lo que supone la actuación de los medios probatorios convenientes y la observancia de las garantías procesales de las partes. 4. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso (inciso 4, artículo 2104) La autoridad de cosa juzgada de las sentencias extranjeras se revisará bajo los cánones de la ley peruana. Se considera que el punto de partida de la autoridad de cosa juzgada es conforme al país donde se emitió la sentencia debiéndose encuadrar esa noción dentro del concepto de cosa juzgada del país que acoge la sentencia.

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DERECHO COMERCIAL 

SOCIEDADES

La sociedad se constituye par aun fin lícito y en beneficio común de los socios 1. La personalidad jurídica trae consecuencias o efectos muy importantes para la sociedad: a) Le confiere la condición de sujeto de derecho (ente dotado de derechos y obligaciones) con capacidad jurídica plena, tanto para adquirir y obligarse en el tráfico como para ser titular frente a los socios de derechos y obligaciones propias, sin que el objeto social constituya por sí una limitación a esa capacidad. b) Le atribuye también autonomía patrimonial; la sociedad es titular de un patrimonio propio (conjunto de bienes, derechos y obligaciones) distinto del de los socios, aunque inicialmente esté formado por las aportaciones de éstos. c) Entraña la separación de responsabilidades entre la sociedad y los socios; una y otros responden del cumplimiento de sus propias obligaciones con sus respectivos patrimonios. d) La sociedad tiene un nombre propio y exclusivo, un domicilio y una nacionalidad. e) La persona jurídica social necesita valerse de personas físicas, que desarrollando la actividad propia de la empresa que constituya su objeto, le permitan conseguir la finalidad perseguida.

Clases de sociedades 1. Por las personas que la forman: 1MONTOYA

MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, MONTOYA A Hernando. 2004. Derecho

comercial. i P Ei JiGij  

181


a) Sociedades de personas b) Sociedades de capitales 2. Por la responsabilidad de sus socios a) Sociedades de responsabilidad limitada b) Sociedades de responsabilidad ilimitada Sociedad anónima 1. En forma simultánea 2. Por oferta a terceros Otras sociedades a) Anónima cerrada b) Colectiva c) Comanditarias d) De responsabilidad civil Diferencias y similitudes entre sociedades y las personas jurídicas no societarias a. ¿Qué diferencias hay entre empresa y sociedad? La empresa (entendida como la organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios) puede estructurarse adoptando un modelo individual o un modelo colectivo y en cada caso variarán las modalidades empresariales dependiendo de la legislación en que se enmarque. Así, por ejemplo, en el Perú, una empresa puede organizarse individualmente como empresa unipersonal, empresa individual de responsabilidad limitada e, inclusive, como fundación; y, colectivamente, podrá adoptar la forma legal de asociación, 182


comité, cooperativa y la vasta tipología societaria (en sus diversas variantes, tales como: anónima ordinaria, anónima cerrada, anónima abierta, colectiva, en comandita por acciones y civil de responsabilidad limitada, entre otras). Podemos resumir lo señalado en el párrafo anterior de la siguiente forma: toda sociedad es empresa, pero no toda empresa es sociedad. b. ¿Qué diferencia existe entre una asociación y una sociedad? Si bien la asociación y la sociedad son personas jurídicas y califican, además, como organizaciones económicas del orden empresarial, debemos considerar que difieren en que la primera no persigue una finalidad lucrativa, mientras que la segunda sí lo hace. Siendo ello así, la sociedad distribuye, al concluir el ejercicio económico, utilidades vía dividendos, mientras que la asociación debe reinvertir sus ganancias en la propia persona jurídica sin posibilidad de distribuir a sus titulares. Por otro lado, la asociación está regulada por el Código Civil, mientras que la sociedad se encuentra bajo el amparo de la Ley General de Sociedades, aunque es menester acotar que para la referida asociación resulta de aplicación supletoria el mencionado texto societario. c. ¿Cuáles son las formas empresariales y societarias reguladas por nuestra legislación? En el Perú, según la legislación vigente y en atención al principio constitucional de pluralismo económico (artículo 60 de la Constitución Política de 1993), el Estado reconoce que nuestra economía se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. En este sentido, existe una amplia gama de posibilidades para la organización corporativa, más aun si se parte de la distinción entre la organización individual y la colectiva. Dentro de este contexto, el esquema de organización individual puede manifestarse a través de: el empresario unipersonal (conocido como el típico comerciante), que es 183


una persona natural cuya actividad se encuentra regulada por el Código de Comercio (Ley de fecha 15/2/1902); y la empresa individual de responsabilidad limitada, que es una persona jurídica cuya actuación está contemplada en la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (Decreto Ley Nº 21621 de fecha 14/9/1976). Por el contrario, si se opta por un esquema de organización colectiva existen hasta cinco posibilidades: la asociación, el comité y la fundación (aunque, dependiendo de la constitución, la fundación también podría ubicarse en el esquema de organización individual), reguladas por el Código Civil (Decreto Legislativo Nº 295 de fecha 24/7/1984); la cooperativa, consagrada en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Cooperativas (Decreto Supremo Nº 074-90-TR de fecha 7/1/1991); y el diversificado abanico de tipos societarios que regula la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887 de fecha 5/12/1997), dentro de las cuales encontramos: la sociedad anónima (ordinaria, cerrada y abierta), la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la sociedad en comandita (simple y por acciones), la sociedad colectiva y la sociedad civil (ordinaria y de responsabilidad limitada). d. ¿Cuáles son las formas de constitución de la sociedad? La Ley General de Sociedades reconoce dos formas: la simultánea y por oferta a terceros. La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores (constitución simultánea o privada) o en forma sucesiva mediante oferta a terceros (constitución pública) contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto. La constitución simultánea es aquella que se produce en un solo acto, siendo la más común, pues basta que los futuros socios acuerden constituir la sociedad y plasman dicho acuerdo en una minuta que luego se elevará a escritura pública y que posteriormente se inscribirá en Registros Públicos. 184


e. ¿Qué diferencia existe entre denominación y razón social? De acuerdo al artículo 9º de la Ley General de Sociedades toda sociedad tiene como nombre una denominación o una razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede estar constituido por un nombre de fantasía y corresponde a las sociedades de capital (en ellas predomina el aporte de los socios) mientras que en el segundo puede formarse con el nombre de los socios y corresponde a las sociedades de personas (predomina la figura del socio) Debe considerarse que no se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello. Asimismo, no puede adoptarse una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello. 

SOCIEDAD ANÓNIMA

La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicaión “si nóni”  s sigs “SA” Cn s   sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo. El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se pude considerar cualquiera de ellos.

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CARACTERES

a) Es una sociedad capitalista.- Constituida intuitupecuniae, en la que en principio apenas juegan ni interesan las condiciones personales de los socios, sino la participación que cada uno tenga en el capital social, que habrá de integrarse precisamente por las aportaciones de aquéllos. b) Es una sociedad por acciones.- En la que el capital habrá de estar necesariamente dividido en partes alícuotas denominadas acciones, que confieren a su titular la condición de socio. c) Es una sociedad de responsabilidad limitada.- En el sentido de que el socio se obliga a aportar a la sociedad el importe de las acciones que haya suscrito, respondiendo frente a ella del incumplimiento de esa obligación, pero sin responsabilidad personal alguna por las deudas sociales, por lo que los acreedores sociales no pueden, en ningún caso, dirigir sus acciones contra los socios para la satisfacción de sus créditos. d) Es una sociedad que ofrece la peculiaridad de tener siempre carácter mercantil, cualquiera que sea el objeto a que se dedique, quedando sometida al régimen de la ley para las sociedades mercantiles. No pueden existir en consecuencia sociedades anónimas de carácter civil. 

Otras modalidades de sociedad anónima: la sociedad anónima cerrada. La sociedad anónima abierta:

a. Sociedad Anónima Cerrada Las sociedades cerradas o llamadas frecuentemente familiares son entes con muy escaso número de accionistas, en las que predomina el \"intuito personae\" frente al \"intuito pecunie\". Sus acciones no son libremente trasmisibles, y, en ocasiones, se constituyen para ejercitar el comercio con el beneficio de la responsabilidad limitada. Normalmente desarrollan la pequeña o mediana empresa, en el Perú suelen también presentarse en la gran empresa, tomando muchas veces la forma de una sociedad holding (La Sociedad holding, es aquella Compañía de inversiones que se forma con el 186


propósito de tener el control de una o más compañías subsidiarias. Ésta no tiene objeto comercial o industrial propio; dicho objeto está constituido por el dominio o manejo de otras sociedades.). La Ley General de Sociedades ha diseñado un régimen especial facultativo para este tipo de sociedades, si reúnen, además, los requisitos de no tener más de veinte accionistas ni acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores (Art. 234 de la Ley General de Sociedades). c) La característica fundamental de este tipo de sociedades anónimas, es que tienen una serie de limitaciones a la libre trasmisibilidad de las acciones. Por otro lado, la ley simplifica los requisitos formales para la convocatoria a Junta General de Accionistas ya que pueden realizarse Juntas no presenciales; las funciones del Directorio pueden ser asumidas por el Gerente General, siendo facultativa la existencia de dicho órgano y existe la posibilidad de la exclusión de accionistas si el pacto social o el estatuto lo establecen. b. Sociedad Anónima Abierta a)

Las sociedades abiertas, se caracterizan por tener acciones que se trasmiten

frecuentemente en el mercado de valores, son sustancialmente bursátiles, sus socios se encuentran dispersos, o dispersados, desatendidos de la sociedad y atentos a su cartera de valores, estos no poseen la tradicional \"affectiosocietatis\", excepto el grupo que la controla. El control de estas sociedades se obtiene por diversos medios ejecutivos. A estas sociedades se le llaman también Sociedades Mamuth. Son arquetipo de la gran empresa capitalista. b) La Ley General de Sociedades ha delineado un régimen especial obligatorio para este tipo de sociedades (Arts.249 y siguientes de la Ley General de Sociedades); ello significa que, las sociedades que hayan hecho oferta pública de acciones, tengan mas de setecientos cincuenta accionistas o más del treinta por ciento de su capital pertenece a setenta y cinco o más accionistas deben adoptar este régimen. Existe la posibilidad de que cualquier Sociedad Anónima, si se constituyó como tal o todos los socios con acciones comunes lo decidan, pueda adoptar este régimen.

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c) Las características centrales de este régimen son: la inscripción de sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores, el control de la CONASEV, la invalidez de las estipulaciones que limiten la libre trasmisibilidad de las acciones, la posibilidad de excluir el derecho de preferencia de los accionistas en el aumento de capital por nuevos aportes, la obligación de tener auditoria externa anual, el derecho de información se podrá ejercer fuera de la junta, etc. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios 

fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben íntegramente las acciones; o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. El pacto social contiene obligatoriamente: 1. Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación. 2. La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima. 3. El monto del capital y las acciones en que se divide. 4. La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos. 5. El nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores. 6. El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.

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DURACIÓN

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La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho. 

OBJETO SOCIAL

La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas. 

LOS FUNDADORES

En la constitución simultánea son fundadores aquellos que otorguen la escritura pública de constitución y suscriban todas las acciones. En la constitución por oferta a terceros son fundadores quienes suscriben el programa de fundación. También son fundadores las personas por cuya cuenta se hubiese actuado en la forma indicada en este artículo. En la etapa previa a la constitución los fundadores que actúan a nombre de la sociedad o a nombre propio, pero en interés y por cuenta de ésta, son solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado. Los fundadores quedan liberados de dicha responsabilidad desde que las obligaciones asumidas son ratificadas por la sociedad dentro del plazo de tres meses. A falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citado plazo, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados. Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables frente a la sociedad, a los demás socios y a terceros por:

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1. La suscripción integral del capital y por el desembolso del aporte mínimo exigido para la constitución. 2. La existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza, características y valor de aportación consignados en el informe de valorización correspondiente. 3. La veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la constitución de la sociedad. Independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores pueden reservarse derechos especiales de diverso contenido económico, los que deben constar en el estatuto. Cuando se trate de participación en las utilidades o de cualquier derecho sobre éstas, los beneficios no pueden exceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad. La responsabilidad de los fundadores caduca a los dos años contados a partir de la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro, de la denegatoria definitiva de ella o del aviso en que comunican a los suscriptores la extinción del proceso de constitución de la sociedad. 

DENOMINACIÓN

La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar nsin  iniión “si nóni”  s sigs “SA” Cuando se trate de

sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo. 

DOMICILIO

El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se pude considerar cualquiera de ellos. 190


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EL CAPITAL SOCIAL

En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima. Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita y pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden. 

LOS APORTES

Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante. En la sociedad anónima sólo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica. 

LAS ACCIONES

Representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepción de la elección de directores y las demás contempladas en la ley. Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta general. Es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles.

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Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles. El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura pública de constitución o por la junta general que acuerde el aumento de capital. Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general. Las acciones son indivisibles. Los copropietarios de acciones deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responden solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones deriven de la calidad de accionistas. La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones. Puede crearse una o más clases de acciones sin derecho a voto. Las acciones sin derecho a voto no se computan para determinar el quórum de las juntas generales. En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, la sociedad puede crear acciones, con o sin derecho a voto, las que se mantienen en cartera. Las acciones en cartera no podrán representar más del veinte por ciento del número total de las acciones emitidas. Las acciones emitidas, cualquiera que sea su clase, se representan por certificados, por anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley.

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TÍTULOS ESPECIALES

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En el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponde al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especies acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo. En el usufructo de acciones no pagadas totalmente el propietario es el obligado al pago de los dividendos pasivos, salvo pacto en contrario. En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al propietario. El acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al accionista. En caso de acciones sujetas a medida cautelar, incluyendo el embargo, el propietario conserva el ejercicio de los derechos de accionista. El depositario está obligado a facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos. La medida cautelar sobre acciones no apareja la retención de los dividendos correspondientes, salvo orden judicial en contrario. 

LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

Es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece la ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general. La junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto. El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico.

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Compete a la junta general: 1. Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes. 2. Modificar el estatuto. 3. Aumentar o reducir el capital social. 4. Emitir obligaciones. 5. Acordar la enajenación, en un sólo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad. 6. Disponer investigaciones y auditorías especiales. 7. Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación. 8. Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social. Pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos los titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta general. Los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden asistir a la junta general con voz pero sin voto. 

EL DIRECTORIO

La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes. El directorio es el órgano colegiado elegido por la junta general. El estatuto de la sociedad debe establecer un número fijo o un número máximo y mínimo de directores. El cargo de director es personal, salvo que el estatuto autorice la representación. No se requiere ser accionista para ser director, a menos que el estatuto disponga lo contrario. El cargo de director recae sólo en personas naturales.

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El estatuto señala la duración del directorio por períodos determinados, no mayores de tres años ni menores de uno. Si el estatuto no señala plazo de duración se entiende que es por un año. Salvo disposición contraria del estatuto, el directorio, en su primera sesión, elige entre sus miembros a un presidente. El cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual. Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la gestión social. Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. La responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto que srcinó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal. El cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto. 

LA GERENCIA

La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general. Cuando se designe un solo gerente éste será el gerente general y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general. A falta de tal indicación se considera gerente general al designado en primer lugar.

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La duración del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo disposición en contrario del estatuto o que la designación se haga por un plazo determinado. El gerente puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento. Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior. Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: 1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social. 2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil. 3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste auerde sesionar de manera reservada. 4. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que ésta decida en contrario. 5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros registros de la sociedad. 6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio. 7. El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave. 8. Es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio, tendientes a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente. 9. La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto realizado u omitido por éste, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

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

EL CONSEJO DE VIGILANCIA

Suele ser la forma más frecuente del órgano ejecutivo, y existe siempre que la administración y representación se confían conjuntamente a más de dos personas, de modo que ninguna de ellas, per se o separadamente, ostente poderes o facultades de gestión o representación, funciones que sólo son asumidas colectiva o colegiadamente por todos los miembros del órgano debidamente constituido. Normalmente los miembros del Consejo se nombran por decisión mayoritaria o unánime de los asistentes a la Junta General, a propuesta de los propios administradores que lo presiden. En virtud de los principios capitalistas que informan a las Sociedades Anónimas, los miembros del Consejo son nombrados por, y representan funcionalmente, los intereses del capital. 

OTRAS FORMAS SOCIETARIAS

En la LGS: a) Sociedad anónima -

Sociedad anónima cerrada

-

Sociedad anónima abierta

b) Sociedad colectiva c) Sociedad en comandita -

Sociedad en comandita simple

-

Sociedad en comandita por acciones

d) Sociedad comercial de responsabilidad limitada e) Sociedad civil -

Sociedad Civil ordinaria

-

Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada 197


f)

Empresa individual de Responsabilidad Limitada

g) Ley General de Cooperativas 

Por su estructura social: - Cooperativa de trabajadores - Cooperativa de Usuarios



Por su Actividad Económica - Cooperativas agrarias - Cooperativas agrarias azucareras - Cooperativas agrarias cafetaleras - Cooperativas agrarias de colonización - Cooperativas comunales - Cooperativas pesqueras - Cooperativas artesanales - Cooperativas industriales - Cooperativas de ahorro y crédito - Cooperativas de consumo - Cooperativas de vivienda - Cooperativas de servicios educacionales - Cooperativas escolares - Cooperativas de servicios públicos - Cooperativas de servicios múltiples 198


- Cooperativas de producción especiales - Cooperativas de servicios especiales - Otros creados por el Reglamento

a. LA SOCIEDAD COLECTIVA

En la sociedad colectiva, los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros. Esta forma societaria realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregándose la expresión “Si Civ”  s sigs “SC”  sn q sin s si i q s

nombre aparezca en la razón social, responde como si lo fuera. La sociedad colectiva tiene plazo fijo de duración. La prórroga requiere consentimiento unánime de los socios y se realiza luego de haber cumplido con la publicación del acuerdo. Salvo estipulación diferente, los acuerdos de la sociedad se adoptan por mayoría de votos, computados por personas. Si se pacta que la mayoría se computa por capitales, el pacto social debe establecer el voto que corresponde al o a los socios industriales. En todo caso en que un socio tenga más de la mitad de los votos, se necesitará además el voto de otro socio. Salvo régimen distinto previsto en el pacto social, la administración de la sociedad corresponde, separada e individualmente a cada uno de los socios. Ningún socio puede transmitir su participación en la sociedad sin el consentimiento de los demás. Las participaciones de los socios constan en la escritura pública de constitución social. Igual formalidad es necesaria para la transmisión de las participaciones. b. LAS SOCIEDADES EN COMANDITA En las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios responden sólo hasta la parte del capital que se hayan comprometido a aportar. El acto constitutivo debe indicar quiénes son los socios colectivos y quiénes los 199


comanditarios. La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de s ggáns sgn sn s xsins “Si n Cni”  “Si n Cni  Ains”  ss sivs sigs “S n C”  “S n C  A” E si nii q nsin q s nb fig n  zón si

responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si fuera colectivo. La sociedad en comandita puede ser simple o por acciones. A la sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la sociedad colectiva, siempre que sean compatibles con lo indicado en el artículo 281° de la Ley General de Sociedades. A la sociedad en comandita por acciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad anónima, siempre que sean compatibles con lo indicado en el artículo 282° de la Ley 2. c. LAS SOCIEDADES COMERCIALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada el capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Los socios no pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales. La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tiene una denominación, pudiendo utilizar además un nb bvi  q n  s b ñi  iniión “Si Ci  Rsnsbii ii”  s bvi “SR” E i si sá ing

por las aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, al capital debe estar pagado en no menos del veinticinco por ciento de cada participación, y depositado en entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a nombre de la sociedad. La voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social regirá la vida de la sociedad3.

2

Ibíd., p 317.

3

Ibíd., p 325.

200


d. LAS SOCIEDADES CIVILES La sociedad civil se constituye para un fin común de carácter económico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios. La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la primera los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. En la segunda, cuyos socios no pueden exceder de treinta, no responden personalmente por las deudas sociales. La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada desenvuelven sus actividades bajo una razón social que se integra con el nb  n  ás sis  n  iniión “Si Civi”  s xsión bvi “S Civi”  “Si Civi  Rsnsbii ii”  s xsión bvi “S Civi  R ” E i si   si ivi b s

íntegramente pagado al tiempo de la celebración del pacto social. La junta de socios es el órgano supremo de la sociedad y ejerce como tal los derechos y las facultades de decisión y disposición que legalmente le corresponden, salvo aquellos que, en virtud del pacto social, hayan sido encargados a los administradores. Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos computada conforme al pacto social y, a falta de estipulación, por capitales y no por personas4. 

OTRAS PERSONAS JURÍDICAS: la empresa individual de responsabilidad limitada 

LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo de los Decretos Leyes N° 21435, Ley de la Pequeña Empresa de Propiedad Privada, y Decreto Ley N° 4

Ibíd., p 327.

201


21621, Ley que norma la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. El patrimonio de la Empresa está constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial constituye el capital de la Empresa. La responsabilidad de la Empresa está limitada a su patrimonio. El titular de la empresa no responde personalmente por las obligaciones de ésta, salvo si la empresa no estaba debidamente representada, hubiere efectuado retiros que no responden a beneficios debidamente comprobados, o habiéndose producido la pérdida del 50% o más del capital el titular no actúo de acuerdo a ley. Sólo las personas naturales pueden constituir o ser titulares de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Cada persona natural sólo puede ser titular de una Empresa. Recíprocamente, cada empresa sólo puede ser constituida por una persona natural capaz, y sólo puede ser transferida a una persona natural capaz. La Empresa tendrá una denominación que permita individualizarla sgi  s bs “Es Inivi  Rsnsbii ii”  s sigs “EIR” Cqi q s s bj s 

duración indeterminada y tiene carácter mercantil. En todo lo que no está previsto en la Escritura de Constitución de la Empresa o en los actos que la modifiquen, se aplicarán las disposiciones que establece el Decreto Ley N° 21621 y sus modificatorias: Ley N° 27075 y Ley N° 27144, no pudiendo estipularse contra estas normas. La Empresa debe ser constituida en el Perú y tener su domicilio en territorio peruano quedando sometida a la jurisdicción de los tribunales del Perú. La Empresa se constituirá por escritura pública otorgada en forma personal por quien la constituye y deberá ser inscrita en el Registro Mercantil La inscripción es la formalidad que otorga personalidad jurídica a la Empresa, considerándose el momento de la inscripción como el inicio de las operaciones. En la escritura pública de constitución de la Empresa se expresará: a) El nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge si fuera casado, y domicilio del otorgante. 202


b) La voluntad del otorgante de constituir la Empresa y de efectuar sus aportes. c) La denominación y domicilio de la Empresa. d) Que la empresa circunscriba sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitas cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entiende que están incluidos en el objeto social, todos los actos relacionados con éste y que coadyuven a la realización de sus fines empresariales, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en su estatuto. La empresa no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas. e) El valor del patrimonio aportado, los bienes que lo constituyen y su valorización. f) El capital de la Empresa. g) El régimen de los órganos de la Empresa. h) El nombramiento del primer gerente o gerentes. i) Las otras condiciones lícitas que se establezcan. La constitución de la Empresa y los actos que la modifiquen deben constar en escritura pública debiendo inscribirse en el Registro Mercantil dentro del plazo de treinta días de la fecha de otorgamiento de la respectiva escritura. 

LA MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO SOCIAL 

MODIFICACIONES DE LOS ESTATUTOS5

La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Para cualquier modificación del estatuto se requiere:

5

Ibíd., p 255

203


1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta. 2. Que el acuerdo se adopte de conformidad al quórum calificado y por mayoría absoluta, salvo que se celebre una junta universal. Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas. Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevos obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable. Todo acuerdo modificatorio del estatuto debe ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil dentro de un plazo determinado (art. 16º), bajo responsabilidad de los otorgantes o administradores de la sociedad es obligatoria la publicidad por periódicos de acuerdos que den lugar al derecho de separación (art. 200º y 217º). Protección del accionista: 1. Ante nuevas obligaciones de carácter económico adoptadas en la Junta General: -

el acuerdo no rige para quienes no prestaron su aprobación.

2. Losderechos individualesprotegidos son: de transmisibilidad de la acción; se mantenga la sede social en el país; el derecho a que no se varíe el objeto para el que fue creada la sociedad. 

AUMENTO Y REDUCCIÓN DE CAPITAL

El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes. 204


El aumento de capital puede srcinarse en: 1. Nuevos aportes. 2. La capitalización de créditos contra la sociedad incluyendo la conversión de obligaciones en acciones. 3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación. 4. Los demás casos previstos en la ley. Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualquiera que fuese la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas. En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen. Por otro lado, la reducción del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas o la disminución del valor nominal de ellas. Se realiza mediante: 1) La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado. 2) La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad. 3) La condonación de dividendos pasivos. 4) El restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas. 5) Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital. 205


El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cómo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo. La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro. 

EMISIÓN DE OBLIGACIONES

La sociedad puede emitir series numeradas de obligaciones que reconozcan o creen una deuda a favor de sus titulares. Una misma emisión de obligaciones puede realizarse en una o más etapas o en una o más series, si así lo acuerda la junta de accionistas o de socios, según el caso. El importe total de las obligaciones, a la fecha de emisión no podrá ser superior al patrimonio neto de la sociedad, con las siguientes excepciones: 1. Que se haya otorgado garantía específica. 2. Que la operación se realice para solventar el precio de bienes cuya adquisición o construcción hubiese contratado de antemano la sociedad. 3. En los casos especiales que la ley lo permita. 206


Las condiciones de cada emisión, así como la capacidad de la sociedad para formalizarlas, en cuanto no estén reguladas por la ley, serán las que disponga el estatuto y las que acuerde la junta de accionistas o de socios, según el caso. Son condiciones necesarias la constitución de un sindicato de obligacionistas y la designación por la sociedad de una empresa bancaria, financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas. La emisión de obligaciones se hará constar en escritura pública, con intervención del representante de los obligacionistas. La colocación de las obligaciones puede iniciarse a partir de la fecha de la escritura pública de emisión. Si existen garantías inscribibles sólo puede iniciarse después de la inscripción de éstas. Las obligaciones pueden representarse por títulos, certificados, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley. Los títulos o certificados representativos de obligaciones y los cupones correspondientes a sus intereses, en su caso, pueden ser nominativos o al portador, tienen mérito ejecutivo y son transferibles con sujeción a las estipulaciones contenidas en la escritura pública de emisión. Las obligaciones representadas por medio de anotaciones en cuenta se rigen por las leyes de la materia. El sindicato de obligacionistas se constituye por el otorgamiento de la escritura pública de emisión. Los adquirentes de las obligaciones se incorporan al sindicato por la suscripción de las mismas. La sociedad emisora debe satisfacer el importe de las obligaciones en los plazos convenidos, con las primas y ventajas que se hubiesen estipulado en la escritura pública de emisión.

207


DERECHO NOTARIAL 

CONCEPTO

El Derecho Notarial es el conjunto de normas, principios y usos que se refieren al instrumento notarial, al notario y a la función notarial. 

CARACTERÍSTICAS

1. Derecho público, refuerza los acuerdos privados que existen entre las partes, dar fe en representación del Estado. 2. Derecho objetivo, no constituye los derechos de las personas por sí mismo. Excepcionalmente es un derecho subjetivo. 3. Es un derecho formal, porque es ritualista, reviste de forma el acto jurídico, acredita la existencia del acto jurídico. 4. Es un derecho autónomo, es una rama del derecho, que ha perfilado sus propias características, sus propios principios. 5. Es un derecho interrelacionado, está vinculado con diversas clases de derecho que requieren de forma, ejemplo: el derecho civil, el derecho minero. 

FINES

1. Garantizar los procedimientos solemnes para observar el Derecho y conseguir la adaptación de conductas libres y justas al ordenamiento jurídico. 2. Asegurar los derechos de las personas en plena armonía, con entera libertad. 3. Promover la debida aplicación del derecho, mediante el empleo de las formas en instrumentos públicos. 4. Generar doctrina que fundamente la actuación notarial, recopilar jurisprudencia existente, recoger los usos y costumbres srcinados por la aplicación práctica del quehacer notarial.

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

EL NOTARIO Y LA FUNCIÓN NOTARIAL

El Art. 2 de la Ley del Notariado D.L. N° 1049 en su primera disposición final establece: “El Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran, para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad,

conserva

los

srcinales

y

expide

los

traslados

correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia”. 

CONCEPTO

El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Un notario o escribano es el individuo, generalmente un jurista, ( excepto en el caso del notarypublic, en donde no es una abogado) autorizado conforme a las leyes para dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales de naturaleza civil y mercantil, así como para asesorar a las personas que a él acuden, redactar escrituras y actas, elaborar testamentos y custodiar los protocolos de la notaría. Está obligado, por ley y por ética profesional, a mantener la neutralidad en sus actos, lo cual lo distingue de los abogados postulantes, quienes deben tomar parte y estar del lado de sus clientes o representados. Un notario puede o no ser funcionario público, lo cual depende del sistema jurídico de cada país, pero se considera que la función misma del notariado siempre es pública, aunque quien la ejerza sea un profesional independiente. Por ello, las denominaciones \"notario\" y \"notario público\" son mutuamente equivalentes. Por añadidura, no existe tal cosa como un \"notario privado\".

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

ALCANCES DE SU FUNCIÓN

Los alcances de la función notarial son los siguientes: 1.- Dar fe a los actos y contratos que ante el notario se celebren. 2.- Formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los srcinales y expide traslados correspondientes. 3.- Comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos.

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COMPETENCIA TERRITORIAL Y LOCALIZACIÓN DISTRITAL

No se debe confundir la localización del oficio notarial, que ahora la ley determina que es distrital, con la competencia de ejercicio, que es la demarcación de la facultad de la fe pública, circunscrita a un determinado territorio. Esta disposición no limita, sin embargo la legalidad de los instrumentos y actos notariales que tendrían validez dentro o fuera del territorio nacional, indistintamente de la ubicación de los bienes, del domicilio de los otorgantes, del lugar del cumplimiento de la obligación o del notario que autorizó el instrumento.

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CARACTERES DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Los siguientes son los caracteres del ejercicio de la función notarial: 1.- Personal: esta función no puede ser delegada, el notario es el único investido de la facultad de dar fe pública. 2.- Autónoma: la función notarial se concreta con plena independencia de criterio, pero en el marco de las prescripciones éticas y jurídicas vigentes. El notario debe actuar siempre con objetividad e imparcialidad. 3.- Exclusiva: no se permite la delegación de facultades a servidores notariales, compartiendo el carácter de ser personal. La función notarial es privativa del notario. 4.- Imparcial: el notario no tiene compromiso con las partes, a las que debe de atender en condiciones de igualdad. 210


5.- Probidad: el notario debe de actuar con rectitud en todos los casos, o sea inspirándose siempre en los valores fundamentales para que su actuar esté enmarcado en el bien. La probidad es el otro componente de la esencia de la fe pública, al ser consustancial a la legítima del acto notarial. 6.- Técnica: en gran medida , la actuación eficaz y eficiente del notario depende principalmente de la perfección de su tecnicismo, como conocedor del derecho.

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NÚMERO

El artículo 5 del decreto legislativo 1049 ha modificado lo regulado en la ley 26002: Artículo 5.- Creación de Plazas Notariales 5.1. El número de notarios en el territorio de la República se establece de la siguiente manera: a. Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar con no menos de dos Notarios. b. Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con un Notario adicional. 5.2. La localización de las plazas son determinados por el Consejo del Notariado. En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas existentes. 

INGRESO AL NOTARIADO

Los requisitos para postular al cargo de notario son: a) Ser peruano de nacimiento. b) Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años. c) Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles. d) Tener conducta moral intachable. e) No haber sido condenado por delito doloso. 211


f) Estar física y mentalmente apto para el cargo. g) Acreditar haber aprobado examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado. Dicho examen evaluará los rasgos de personalidad, valores del postulante y funciones intelectuales requeridos para la función notarial. 

SISTEMA ADOPTADO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.

Nuestro país está adscrito al sistema del notariado latino, que tiene como base el sistema legal codificado, donde el instrumento público se convierte fundamentalmente en un medio de prueba. En este sistema el notario es el profesional independiente que orienta a las partes en sus actos o contratos, extendiendo los instrumentos públicos y brindándoles seguridad.

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LA CARRERA NOTARIAL

El ingreso al notariado se efectúa mediante concurso público de méritos ante jurado constituido por: 1.- El presidente del Consejo del Notariado o su representante, quien lo preside. 2.- El Decano del colegio de notarios. 3.- El Decano del colegio de abogados. 4.- Un miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta Directiva. 5.- Un miembro del colegio de abogados designado por su Junta Directiva. Los concursos públicos de méritos serán únicamente abiertos y participarán los postulantes que reúnan los siguientes requisitos: 1.- Ser peruano de nacimiento. 2.- Ser abogado. 3.- Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles. 212


4.- Tener conducta moral intachable 5.- Estar físicamente apto para el cargo 6.- No haber sido condenado por delito doloso. Las etapas del concurso son las de calificación del currículo vitae, examen escrito y examen oral. Concluido el concurso público de méritos, el Jurado comunicará el resultado al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial y título por el Ministerio Público.

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DEBERES, DERECHOS Y PROHIBICIONES

Deberes: 1.- Su incorporación al colegio de notarios dentro de los 30 dias de juramentado el cargo ante al junta directiva. 2.- Registro en el colegio de notarios de su firma, rúbrica, sellos, signos y equipos de impresión. 3.- Comunicar cualquier cambio ante el colegio de notarios. 4.- Iniciar sus funciones dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su incorporación , pudiendo solicitar la prórroga del término. 5.- Conocer y cumplir las normas jurídicas, en especial las que regulan sus funciones y los actos y contratos en los que interviene. 6.- Estudiar en forma permanente para obtener la adecuada capacitación. 7.- Sufragar en las elecciones, votar en las reuniones institucionales y dejar constancia de sus opiniones discrepantes.

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Derechos: 1.- Estabilidad en el ejercicio de su función, en tanto cumpla con lo dispuesto en la ley. 2.- Ejercer el cargo en forma independiente, no pudiendo ser transferido por otra autoridad a ninguna otra institución y no estando sujeto a ratificaciones. 3.- Gozar de vacaciones y licencias. 4.- Negarse a autorizar instrumentos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres. Prohibiciones: 1.- Intervenir en instrumentos propios o de parientes, hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. 2.- Intervenir en instrumentos de personas jurídicas donde participe o tenga interés propio o de parientes. 3.- Ejercer el cargo de representación de personas jurídicas. 4.- Ejercer cargos de los poderes públicos con excepción de los elegidos por mandato popular. 5.- Ejercer la defensa, con la estricta excepción que se trate de caso propio. 6.- Tener más de una oficina. 7.- Ejercer la función notarial fuera de su jurisdicción. 8.- Autorizar minutas, salvo que se trate de caso propio o de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. 

CESE DEL NOTARIO

Artículo 21.- Motivos de Cese El notario cesa por: a) Muerte. 214


b) Al cumplir setenta y cinco (75) años de edad. c) Renuncia. d) Haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme. e) No incorporarse al colegio de notarios por causa imputable a él, dentro del plazo establecido por el artículo 13 de la presente ley. f) Abandono del cargo, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a que se refiere el artículo 15 de la presente ley, declarada por la junta directiva del colegio respectivo. g) Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de treinta (30) días calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial, declarada por la junta directiva del colegio respectivo. h) Sanción de destitución impuesta en procedimiento disciplinario. i) Perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 de la presente ley, declarada por la Junta Directiva del colegio respectivo, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes de conocida la causal. j) Negarse a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin de acreditar su capacidad física y/o mental ante la institución pública que éste designe. Esta causal será declarada mediante Resolución del Consejo del Notariado, contra la cual procede recurso de reconsideración; y, k) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso de la República de conformidad con los artículos 99 y 100 de la Constitución Política. En el caso de los incisos a), b), c), d) y e) el colegio de notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título. En el caso de los incisos f) g), h), i) y j) el cese se produce desde el momento en que quede firme la resolución. Para el caso del inciso k) el cese surte efectos desde el día siguiente a la publicación de la resolución legislativa en el diario oficial El Peruano. 215


En caso de cese de un notario en ejercicio, el colegio de notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado, se encargará del cierre de sus registros, sentándose a continuación del último instrumento público de cada registro, un acta suscrita por el Decano del colegio de notarios donde pertenezca el notario cesado

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LA FUNCIÓN NOTARIAL

CONCEPTO La función notarial es la actividad que desarrolla el notario en cumplimiento de las atribuciones que señala la Ley. Consiste en: -Recibir o indagar la voluntad de las partes. -Informar, es decir asesorar como técnico a la parte y con ello dar forma jurídica a esa voluntad. -Redactar el escrito que ha de convertirse en instrumento público. Narrando los hechos vistos u oídos por el notario o percibidos por sus otros sentidos. -Autorizar el instrumento público con el que se da forma pública al negocio o se hacen creíbles. -Conservar el instrumento público autorizado a fin de que posteriormente cualquiera que sea el tiempo transcurrido, pueda conocerse su contenido para su efectividad. -Expedir copias del instrumento para acreditar su existencia y contenido. La característica fundamental de la función notarial, es la de solemnizar y dar fe de los derechos y obligaciones de los hombres. 

RELACIÓN JURÍDICO –NOTARIAL

La función notarial en su naturaleza jurídica, tiene su acción como instancia voluntaria – administrativa, en el ejercicio pacífico del derecho. La naturaleza jurídica de la

función notarial se ubica perfectamente dentro de la teoría de la jurisdicción voluntaria, ya que se desarrolla en el ámbito administrativo, de manera voluntaria, a solicitud de parte, sin conflicto de intereses entre los que acuden al oficio notarial en plena libertad, capacidad y conocimiento suficiente del acto que pretenden formalizar notarialmente.

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La función notarial comienza siempre a solicitud de parte interesada. Es importante determinar dos etapas y dos clases de relaciones que vinculan al notario con los interesados. En una primera etapa, cuando los interesados acuden al Notario y requieren de sus servicios profesionales, nos encontramos frente a la celebración de un negocio jurídico de naturaleza privada. En la segunda etapa el notario hace uso de su facultad pública, formalizando la voluntad de los otorgantes, dando fe del acto celebrado o hecho presenciado, redactando el instrumento público y autorizándolo.

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LIMITACIONES A LA FUNCIÓN NOTARIAL

El notario da fe de los actos que se celebran ante él, pero al no tener poder jurisdiccional, no puede resolver conflictos mediante una sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada. El notario certifica documentos, pero no todos los documentos son pasibles de su autenticación. Si bien el notario debe prestar sus servicios a cuanta persona lo requiera, está circunscrito a un ámbito territorial en una provincia determinada. El notario puede prestar orientación legal a los otorgantes de una minuta, sin embargo, no puede autorizarla. El notario va dar fe de todos los actos, contratos y asuntos no contenciosos que se le pida y de todos los actos y hechos que no correspondan a otra función. La limitación en la función notarial se srcina cuando ese hecho del cual se pide dar fe sea competencia de otro. 

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL POR OTROS FUNCIONARIOS

a) Jueces de Paz Letrados (de conformidad con lo dispuesto por el Art. 58 del Texto Único Ordenado de la Ley orgánica del Poder Judicial).- Dicha norma legal les faculta para actuar en las siguientes funciones notariales: -Escrituras imperfectas -Protestos -Legalizaciones. b) Cónsules del Perú en el extranjero, hace las veces de notario.

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c) Agentes de aduana.- Legalizan las copias de los documentos de internamiento de mercancía d) El Gerente de una sociedad.- Puede dar copias certificadas de las actas de Junta y Directorio, solo vale para los socios. e) Jefe del archivo de la nación y las direcciones departamentales para los traslados de los instrumentos que conservan en su archivo f) Los fedatarios administrativos certifican que los documentos que se presentan forman parte de expedientes administrativos, solo tiene validez interna. 

TEORÍAS SOBRE LA FUNCIÓN NOTARIAL

1. Teoría de la jurisdicción voluntaria: Considera que el ejercicio de la función notarial, a cargo del notario, se desarrolla porque las partes asisten voluntariamente ante su despacho con el objeto de obtener un instrumento público, por el que se crean, modifican, regulan o extinguen derechos. 2. Teoría de la función legitimadora: concibe la función notarial como la manifestación del derecho y la magistratura de la paz jurídica. Quiere decir que se confía en la capacidad que tiene el profesional, que ejerce la función como conocedor del derecho. 3. Teoría de la fe pública: sostenida por Gregorio López y Gonzalo de las Casas, para los que la función notarial es la materialización de la teoría de la prueba pre constituida, porque el notario en la esfera de los hechos, aprecia, percibe con sus sentidos y en la esfera del derecho otorga autenticidad a través de un instrumento público que tiene un carácter probatorio de la declaración de voluntad de las partes.

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4. Teoría de la forma: considera que la función notarial consiste en dar forma a los actos jurídicos, tanto como porque la ley lo exige para su validez, como porque las partes así lo han decidido. 

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIÓN NOTARIAL

1. La intervención personal El notario no puede delegar en tercera persona, el cumplimiento de sus funciones, el notario, personalmente mediante experiencia directa debe conocer y aprehender un acto, hecho, contrato que pueda ser objeto de su intervención. 2. Autonomía La notaria es organizada y conducida por el notario titular de la misma en forma independiente, de la que pudieran serlo otras notarias, pero siempre enmarcada dentro de las normas de orden público que regulan el notariado. 3. Exclusividad Toda oficina notarial, desarrolla su actividad separadamente de la labor de otras notarias, cada notario se desenvuelve en forma exclusiva, personal y autónoma. 4. Imparcialidad Debe conservar la rectitud, la equidad, la probidad para determinarse con exactitud y objetividad la certeza real de lo que es objeto de la intervención notarial. 

LA FE PÚBLICA NOTARIAL

La fe pública notarial por objeto la comprobación y certificación por intermedio de agentes calificados de la existencia y legalidad de negocios y hechos jurídicos, con valor de verdad y de credibilidad obligatoria, en otras palabras la fe pública notarial es el asentimiento que con carácter de verdad y certeza, préstamos a lo manifestado por el notario, dentro de la órbita de sus propias funciones.

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Equivale a una presunción de legalidad, a una presunción legal de veracidad sobre los hechos o actos sometidos al amparo de aquellos funcionarios que la ley les reconoce tal facultad. 

CLASES

a) Fe Pública judicial.- Es la que se da dentro de un proceso judicial, la ejercen el Secretario de la Corte, relactor o especialista legal según corresponda. b) Fe Pública extrajudicial: 1. Administrativa.- Es aquella que se da en la administración y en sus instituciones. 2. Parlamentaria.- Es aquella que se da en el Poder Legislativo y le corresponde al Oficial Mayor. 3. Notarial.-En todos los demás casos en que no esté reservado o no lo pueda hacer un funcionario en particular. 4. Registral.- Tiene como finalidad fundamental la publicidad de los actos o contratos que ante este registro se inscriban. 5. Comercial.- Es accidental, solo en los casos expresamente señalados. Ej. El gerente respecto de los acuerdos tomados. 

FE PÚBLICA, PLENA FE Y CONCEPTO DE VERDAD

La fe pública no es sinónimo de plena fe, este tema está directamente relacionado con la tasación de la prueba. El contenido de la fe pública no es necesariamente un contenido de verdad. -

Fe pública: Es poder creer en lo que no hemos visto, ni oído, por el mérito de quien nos los dice. Es la verdad oficial que se impone por un imperativo jurídico que nos obliga a tener determinados hechos o acontecimientos por ciertos sin que podamos distinguir su objetiva verdad todos y cada uno de los que formamos el ente social.

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Plena Fe: Le da validez erga omnes a los documentos y determina que lo que consta en el documento sea inobjetable.

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Concepto de verdad.- Autenticidad de los documentos dotados de fe pública.

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INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

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CONCEPTO

Son instrumentos públicos notariales lo que el notario, por mandato de ley o a solicitud de parte, extiende o autoriza en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley (Art. 23º del Decreto Legislativo Nº 1049-Ley del Notariado). Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie. 

IMPORTANCIA

La importancia recae en el valor jurídico de instrumento notarial, en los efectos que éste produce, y la seguridad jurídica que brinda. Prueba fehacientemente o produce fe respecto de la realidad del acto que contiene. No puede ser objetado como falso y goza de la certidumbre de la data entre los otorgantes y frente a terceros. Tiene fecha cierta erga omnes. 

CLASES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

La Ley del Notariado clasifica a los instrumentos públicos notariales, en protocolares y extraprotocolares. -Instrumentos públicos protocolares (art. 25) Son los instrumentos que se incorporan al protocolo notarial, es decir que habiendo cumplido una serie de formalidades rigurosas y solemnes ingresan al archivo propiamente de Escrituras Públicas.

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-Instrumentos públicos extraprotocolares (art. 26) Son instrumentos públicos extraprotocolares aquellos que no se incorporan en el protocolo notarial; y, pueden ser actas y certificaciones.

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PROTOCOLO NOTARIAL

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CONCEPTO

El protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a Ley (Art. 36º de la Ley del Notariado). Con cada diez (10) registros se forma un (01) tomo, que debe encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su utilización, los que serán numerados en orden correlativo, respondiendo el notario del buen estado de conservación de los tomos (Art. 41º y 42º de la Ley del Notariado). Forma el protocolo notarial los siguientes registros (Art. 37º): a) De escrituras públicas; b) De testamentos; c) De protesto; d) De actas de transferencia de bienes muebles registrables; e) De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos; f) De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; y g) Otros que señale la ley. 

FINALIDAD E IMPORTANCIA

Es importante porque es el conjunto de matrices o registros ordenadamente dispuestos en tomos, encuadernados y empastados para su conservación y archivamiento en la notaría. 222


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LA ESCRITURA PÚBLICA

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CONCEPTO (arts. 51 y 52 de la Ley del Notariado)

La Escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos. La redacción de la escritura pública comprende tres partes:

a) Introducción; b) Cuerpo; y c) Conclusión.

Antes de la introducción de la escritura pública, el notario podrá indicar el nombre de los otorgantes y la naturaleza del acto jurídico. En el registro de escrituras públicas se extenderán las escrituras, protocolizaciones y actas que la Ley determina 

IMPORTANCIA DE LA COMPARECENCIA

La importancia está representada porque a ella concurren dos tipos de fe: -

La Fe de conocimiento La Fe de identidad

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OTORGANTE E INTERVINIENTE

El otorgante es aquella persona relacionada directamente con el acto jurídico. Ejemplo: son los mismos otorgantes. El interviniente es aquella persona que colateralmente participan en una escritura pública. Ejemplo: Traductor, testigo o perito. 

TESTIGO Y FIRMA A RUEGO

Existen tres clases de testigos: a) Identificadores.- Cuando la actuación de estas personas en el instrumento puede referirse a los sujetos comparecientes (identidad). 223


b) Corroboradores.- Cuando se refieren al fondo del instrumento (veracidad de la manifestación de los comparecientes). c) Instrumentales.- Cuando se actuación se encuentra centrada en la forma misma del instrumento (veracidad de la narración del Notario). La firma a ruego implica la imposibilidad del otorgante para firmar por sus propios medios, para ello interviene un testigo que la hace en reemplazo del otorgante. La Ley ha previsto la intervención de testigos cuando el otorgante sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad. a) No tener capacidad de ejercicio para ejercer sus derechos civiles. b) Ser sordo, ciego y mudo. c) Ser analfabeto. d) Ser cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente. e) Ser cónyuge o pariente del Notario dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. f) Ser dependiente del Notario. g) Aquellas personas que a juicio del notario no se identifican plenamente. Al testigo cuyo impedimento no fuese notorio al tiempo de su intervención, se le tendrá como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado. 

CUERPO DE LA ESCRITURA PÚBLICA

Contendrá lo siguiente: a) La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada por letrado, la que se insertará literalmente. b) Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesaria su inserción; c) Los documentos que los comparecientes soliciten su inserción; d) Los documentos que por disposición legal sean exigibles; e) Otros documentos que el notario considere convenientes.

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CONCLUSIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA

a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los comparecientes, a su elección b) La ratificación, modificación o indicaciones que los comparecientes hicieren, las que también serán leídas; c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico; d) La trascripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades; e) La transcripción de cualquier documento que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura,; f) La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser marginales; g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los comparecientes no hayan advertido; h) La corrección de algún error u omisión que se advierta en el instrumento; i) La constancia del número de serie de foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento: y; j) La impresión dactilar y suscripción de los comparecientes así como la suscripción del notario con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento. 

EL REGISTRO DE TESTAMENTOS

En este registro se otorgará el testamento en escritura pública y el testamento cerrado. El notario observará en el otorgamiento del testamento en escritura pública y el cerrado las formalidades prescritas por el Código Civil. El notario remitirá al Colegio de Notarios, dentro de los primeros ocho días de cada mes, una relación de los testamentos en escritura pública y cerrados extendidos en el mes anterior. Para tal efecto, llevará un libro de cargos, que será exhibido en toda visita de inspección. El 225


notario solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al Registro de Testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del notario, del testador y de los testigos, con la constancia de su suscripción. En caso de revocatoria indicará en el parte esta circunstancia. Tratándose de testamento cerrado el notario transcribirá al Registro de Testamentos que corresponda, copia literal del acta transcrita en su registro, con indicación de la foja donde corre. En caso de revocatoria del testamento cerrado transcribirá al Registro de testamentos que corresponda, el acta en la que consta la restitución al testador del testamento cerrado, con indicación de la foja donde corre. El Registro de testamentos es aquel registro donde se otorgan los testamentos por escritura pública y se transcriben las actas de los testamentos cerrados. 

IMPORTANCIA

La importancia de este registro radica en la reserva que la ley establece para los testamentos. Será llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la presente ley establece para estos actos jurídicos. Se prohíbe al notario informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador. El informe o manifestación deberá hacerse por el notario con la sola presentación del certificado de defunción del testador. El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a solicitud de éste. 

CONTENIDO

Son aquellos que el Notario redacta personalmente de puño y letra, luego de escuchar al testador o al transcribir sus disposiciones testamentarias con las formalidades establecidas en el Código Civil. Se incorpora al protocolo notarial dentro del Registro de Escrituras Públicas de Testamentos. 226


Requisitos: 1. Solicitud verbal o escrita de otorgamiento de testamento. 2. Se requiere la presencia del testador. 3. Nombre y apellidos completos del testador. 4. DNI del testador. 5. La presencia de dos testigos hábiles, que no sean familiares ni herederos del testador. 6. Nombres y apellidos completos de los testigos presentes. 7. Documento de identidad de los testigos presentes. 8. Nombre y apellidos completos de los herederos. 9. Relación de bienes de la masa hereditaria, si los hubiere. 10. Certificado médico en caso que el testador sea de avanzada edad. Procedimiento: Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles, que el testador exprese por sí mismo su voluntad, que el notario escriba con su puño y letra en su Registro de Escrituras Públicas, que cada una de la páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el Notario, que el testamento sea leído clara e indistintamente por el Notario, el testador o el testigo testamentario que este elija, que durante la lectura, al fin de cada cláusula se verifique viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad, que el notario deje constancia de las indicaciones que luego de la lectura, pueda hacer el testador y salve cualquier error en que se hubiera incurrido, que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

El Notaria solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al

Registro de testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del Notario, del testador y de los testigos, con la constancia de sus suscripción. En caso de revocatoria, indicará en el parte esta circunstancia.

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TESTAMENTOS CERRADOS

Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla en el pliego que presenta al Notario en documento cerrado, ante dos testigos hábiles. Tiene carácter de documento privado y quedará en poder del notario. Requisitos: 1. Solicitud verbal o escrita de otorgamiento de testamento cerrado. 2. Se requiere la presencia del testador. 3. Nombres y apellidos completos del testador. 4. Documento de identidad del testador. 5. Se requiere la presencia de dos testigos hábiles que no sean familiares ni herederos de testador. 6. Nombres y apellidos completos de los testigos presentes. 7. Documentos de identidad de los testigos presentes. 8. La entrega personal al Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento, firmado al final si estuviera manuscrito por él mismo. 9. La entrega personal al Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento, formado en cada página sino estuviera escrito a mano por el mismo testador. 10. Un sobre adecuado que presente las medidas de seguridad necesarias, en el que será conservado el testamento cerrado. En el registro de testamentos de otorga el testamento en escritura pública y el cerrado. Se lleva en forma directa por el notario para garantizar la reserva que la ley establece; y, en el otorgamiento se observan las normas del Código Civil y las de la Ley del Notariado. 

EL ACTA NOTARIAL

Las actas consignan los actos, hechos o circunstancias que el notario presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función. Las actas pueden ser suscritas por los interesados y necesariamente y por quien formule observación (Art. 98 de la Ley del Notariado). 228


Antes de la facción del acta, el notario dará a conocer su condición de tal y que ha sido solicitada su intervención para autorizar el instrumento público extraprotocolar. Son susceptibles de incorporarse al Protocolo Notarial, a solicitud de parte interesada. 

NATURALEZA JURÍDICA

Dar fe de la realización del acto, hecho o circunstancia de la identidad de las personas u objetos de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta. 

CLASES

a) Para autorización para viaje de menores. b) De destrucción de bienes. c) De entrega. d) De Juntas, directorio, asamblea, comités y demás actuaciones corporativas. e) De Licitaciones y concursos. f) De inventarios y subastas con la ley de Promoción de la inversión privada de las empresas del estado. g) De sorteo y de entrega de premios. h) Otras que la Ley señale. 

Diferencia entre actas y escritura pública.

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Actas

1. Instrumento Público Extraprotocolar 2. Contiene hechos y circunstancias 3. Admite prueba en contrario 

Escritura Pública

1. Instrumento Público Protocolar 2. Contiene actos 3. No admite prueba en contrario

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PODERES

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CONCEPTO

El acto jurídico por medio del cual unilateralmente, una persona (poderdante) confiere determinada facultad a otra persona (apoderado), con la finalidad de que este último ejerza dicho acto como si fuera el mismo. El poder general sólo comprende los actos de administración. El poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido. 

CLASES

Existen tres clases de poderes: 1. Poder por escritura pública, que es aquél que se incorpora en el registro de escrituras públicas. 2. Poder fuera de registro, reúne los requisitos del poder por escritura, pero que no se incorpora en el registro; y, 3. Poder por carta con firma legalizada, es aquél que se otorga en documento privado y en el que el notario legaliza la firma del otorgante (Art. 117º, 118º, 119º y 120º de la Ley del Notariado). El notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento, salvo que constituya en sí mismo un acto ilícito o contrario a la moral o a las buenas costumbres. 

ACEPTACIÓN

Se da esta figura cuando el apoderado por otro documento expresa su consentimiento aceptando el encargo conferido 

RENUNCIA El representante puede renunciar a la representación comunicándolo al representado. El representante está obligado a continuar con la representación hasta su reemplazo, 230


salvo impedimento grave o justa causa. El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado de su renuncia, transcurre el plazo de 30 días más el término de la distancia, sin haber sido reemplazado. 

REVOCACIÓN

El poder puede ser revocado en cualquier momento. La revocación del poder otorgado por varios representados para un objeto de interés común, produce efecto sólo si es realizada por todos. La designación de un nuevo representante para el mismo acto o la ejecución de éste por parte del representado, importa la revocación del poder anterior. Esta produce efecto desde que se le comunica al primer representante. La revocación debe comunicarse también a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurídico. La revocación comunicada solo al representante no puede ser opuesta a terceros que han contratado ignorando esa revocación, a menos que ésta haya sido inscrita. Quedan a salvo los derechos del representado contra el representante.

El poder es irrevocable siempre que se

estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año. La sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto. 

SUSTITUCIÓN Y DELEGACIÓN DE PODERES

El representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución.

El representante queda exento de toda

responsabilidad cuando hace la sustitución en la persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que imparte al sustituido. La delegación se da cuando el representante no puede celebrar el acto, entonces delega la misma a otro sujeto para que realice el negocio.

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PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

a) Otorgados ante Consulado Peruano.- Debemos dejar expresa constancia que de conformidad con lo dispuesto por el Reglamento consular del Ministerio de Rins Exis “s fninis nss inn f bi  s hn

capacitados dentro de la jurisdicción de la oficina a su cargo, para autorizar los actos y contrato que otorguen ante ellos, y que estén destinados a producir efectos jurídicos en el territorio nacional o fuera de él, conforme a la legislación nin  si  in s s ss sbs innins…”

Asimismo, se observarán las solemnidades establecidas por la ley peruana. b) Poderes otorgados ante Notaria del Extranjero.- La forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica del objeto del acto (art. 2094 CC). 

COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS.

CONCEPTO. Existen casos en los cuales propiamente no existe litigio o conflicto, por lo que cualquier sujeto puede solicitarlos judicial o notarialmente. Los temas son: 1. Rectificación de partidas; 2. Adopción de personas capaces; 3. Patrimonio familiar; 4. Inventarios; 5. Comprobación de Testamentos; 6. Sucesión intestada. 7. Separación convencional y divorcio ulterior conforme a la ley de la materia. 232


DISPOSICIONES GENERALES. La actuación notarial en los asuntos señalados en el punto anterior se sujetan a lo dispuestos en la Ley 26662, y supletoriamente a la Ley del Notariado y al Código Procesal Civil. COMPETENCIA, RESPONSABILIDAD, REQUISITOS. Para iniciar el trámite se requiere petición escrita de los interesados o sus representantes, señalando nombre, identificación y dirección de todos los interesados, el motivo de la solicitud, el derecho que los asiste y el fundamento legal. No está demás indicarse que es indispensable el consentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad. El notario en el ejercicio de la función debe abstenerse de autorizar instrumentos públicos contrarios a normas de orden público. En caso de incumplimiento, asume las responsabilidades que determinan los Artículos 144 y 145 de la Ley del Notariado.

RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS. Las rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defunción u otros que resulten evidente del tenor de la propia partida o de otros documentos probatorios, se tramitarán ante notario. La solicitud será formulada por cualquiera de los siguientes interesados:

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1. El representante legal del incapaz y, a falta de aquél, por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la partida de nacimiento. 2. La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar, si es mayor de edad, y, si ha fallecido, por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. Cualquiera de los cónyuges o, por fallecimiento de éstos; por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la rectificación de la partida de matrimonio. 4. Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, para la partida de defunción. Transcurridos diez días útiles desde la publicación del último aviso, el notario elevará a escritura pública la solicitud, insertando los instrumentos que acrediten su pedido y cursará los partes al registro respectivo. ADOPCIÓN DE PERSONAS CAPACES. Sólo se tramita ante notario la adopción de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio. La solicitud constará en una minuta presentada por el adoptante y el adoptado, debiéndose acompañarse: 1. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de matrimonio, si es casado. 2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio, si es casado. 3. Documento que acredite que las cuentas de la administración han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante del adoptado. 4. Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado. 234


La minuta debe contener la expresión de voluntad del adoptante y del adoptado y el asentimiento de sus respectivos cónyuges, en caso de ser casados, así como la declaración jurada del adoptante en el sentido que goza de solvencia moral. El notario, si encuentra conforme la minuta y la documentación requerida, elevará la minuta a escritura pública. PATRIMONIO FAMILIAR. Pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar las personas señaladas en el artículo 493 del Código Civil y sólo en beneficio de los citados en el artículo 495 del mismo Código. La solicitud se formula mediante minuta que incluirá los requisitos señalados en el Articulo 496 inciso 1) del Código Civil y la declaración expresa de no tener deudas pendientes. Se adjuntarán además, las partidas que acrediten el vínculo con los beneficiados, y certificado de gravámenes del predio. Transcurridos diez días útiles desde la publicación del último aviso, sin que medie oposición, el notario procederá a extender la escritura pública, insertando las partidas y el aviso publicado. El notario cursará los partes pertinentes al Registro de la Propiedad Inmueble. Modificación o Extinción.- Para la modificación y extinción del patrimonio familiar, se siguen los mismos trámites que para su constitución. INVENTARIOS. La solicitud de inventarios se presenta mediante petición escrita señalando el lugar donde se realizará el inventario. Cuando el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados en distintos lugares, será competente el notario del lugar donde se encuentre cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se formuló la petición, quedando en tal circunstancia autorizado para ejercer función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado. 235


Recibida la solicitud, el notario señala fecha y hora para la realización del inventario, dejando constancia de la misma en el acta respectiva. El notario asentará la correspondiente acta extraprotocolar, describiendo ordenadamente los bienes que se encuentren en el lugar, su estado y características, sin calificar la propiedad ni la situación jurídica. El acta será suscrita por el notario y los interesados que concurran y si alguno de ellos se rehusara a firmar, se dejará constancia de tal hecho. Cualquier interesado puede solicitar al notario que se incluya en el inventario bienes no señalados en la solicitud inicial, acreditándolo con el título respectivo. Esta solicitud puede presentarse hasta el momento en que se realiza la diligencia de inventario. Protocolización de lo actuado.- Terminada la diligencia de inventario el notario procederá a protocolizar lo actuado. COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO CERRADO. La comprobación de testamentos se solicita mediante petición escrita que suscribirá: 1. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal; 2. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y; 3. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor. La solicitud incluirá el nombre del causante; copia certificada de la partida de defunción o de declaración de muerte presunta del testador; certificación registral de no figurar inscrito otro testamento; indicación del nombre y dirección de los presuntos herederos; copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo fue otorgado o, en su defecto, certificación de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo custodia, así como el nombre y domicilio de testigos que intervinieron en la entrega del testamento cerrado.

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SUCESIÓN INTESTADA. La solicitud debe incluir: 1. Nombre del causante; 2. Copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte presunta; 3. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o herederos, o documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o adoptivo; 4. Partida de matrimonio si fuera el caso; 5. Relación de los bienes conocidos; 6. Certificación Registral en la que conste que no hay inscrito testamento u otro proceso de sucesión intestada; en el lugar del último domicilio del causante y en aquél donde hubiera tenido bienes inscritos. 

DEBERES ÉTICOS DEL NOTARIO

El Notario, en su condición de profesional del Derecho encargado de dar fe pública en los actos y contratos en que interviene debe orientar su acción fundamentalmente de acuerdo a los siguientes principios: a) Veracidad b) Honorabilidad c) Objetividad d) Imparcialidad e) Diligencia f) Respeto a la dignidad y derechos de las personas, a la Constitución y a la Leyes. 

DE LAS FALTAS EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Constituyen faltas las siguientes: 237


a) Embriaguez habitual; b) El uso habitual e injustificado de sustancia alucinógenas; c) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo; d) El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles y comerciales; e) El ofrecer dádivas para captar clientela; f) El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la realización de actuaciones irregulares; g) El uso de publicidad que no se limite al anuncio de su nombre y dirección; h) El incumplimiento de los deberes del notario establecidos en esta ley, normas reglamentarias o conexas y estatuto; y, i) El no acatar las prohibiciones contempladas en la Ley.

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LAS SANCIONES Y EL PROCEDIMIENTO

Las sanciones según la gravedad de la falta y antecedentes del notario son las siguientes: a) Amonestación privada.- Es una advertencia escrita al notario por la falta cometida, que formula la Junta Directiva del Colegio de Notarios. Procede apelación ante la Asamblea General del Colegio de Notarios. b) Amonestación pública.- Es una advertencia escrita al notario por la falta cometida, que formula la Junta Directiva y la aprueba la Asamblea del Colegio de Notarios. c) Procede apelación ante el Consejo del Notariado. d) Suspensión de 1 a 30 días y Suspensión mayor de 30 días a un año.- La suspensión es la separación temporal del notario del ejercicio de la función, impuesta por la Asamblea General del Colegio de Notarios. Procede apelación ante el Consejo del Notariado. e) Comprende el cierre de sus registros y la designación del notario que se encargue del oficio. f) Impide al Notario a intervenir en actos derivados de su cargo incluidos los de carácter gremial. 238


g) Destitución.- Es la separación definitiva del notario del ejercicio de la función, impuesta por la Asamblea General del Colegio de Notarios, adoptada con la concurrencia no menor de tres quintos de sus miembros hábiles. Procede apelación ante el Consejo del Notariado. Los recursos impugnativos se interponen ante el órgano que aplicó la sanción, dentro del plazo de quince días de notificada la resolución, el que la elevará a la instancia superior correspondiente. De la denegatoria del recurso de apelación se podrá recurrir en queja ante el superior jerárquico. El proceso disciplinario se desarrollará en un plazo máximo de sesenta días útiles, contados a partir de la fecha en que la Junta Directiva del Colegio de Notarios notifique la apertura del proceso al notario cuestionado. Los primeros treinta días del plazo serán dedicados a la investigación de la resolución que corresponda por la Junta Directiva o la Asamblea General, según sean el caso. La acción disciplinaria prescribe a los tres años, contados desde el día en que se cometió la falta. El inicio del proceso disciplinario y la existencia de un proceso penal interrumpen el término de la prescripción. El proceso disciplinario y la sanción procederán aun cuando el notario haya cesado en el cargo. Toda sanción se anotará, una vez consentida, en el legajo de antecedentes del notario.

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NULIDAD Y FALSEDAD DEL INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL

Son nulos los instrumentos públicos notariales cuando se infrinja las disposiciones de orden público contenidas en la Ley del Notariado. Art. 123°. La nulidad podrá ser declarada solo por el Poder Judicial con citación de las partes interesadas mediante fallo firme, consentido y emanado del órgano jurisdiccional. En todo caso para declarar la nulidad de un instrumento público notarial se aplicaran las normas procesales vigentes sobre la materia.

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DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y FALSEDAD

Nulidad.- Es la carencia de valor, eficiencia y legalidad absoluta de un acto o instrumento público notarial que puede resultar la falta de condiciones personales, del acto de la voluntad y de las observancias de las formas prescritas por ley. Falsedad.- Es la ausencia de veracidad, legalidad o autenticidad que conlleva a un error o engaño sobre los hechos materia del acto. Es el ocultamiento de la realidad que conlleva a la nulidad del acto jurídico conforme a las leyes de la materia y genera una sanción como consecuencia punible por lo ilícito del acto.

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DERECHO PROCESAL CIVIL 

PRINCIPIOS ESPECIALES REGULADORES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

Los principios reguladores del Derecho Procesal Civil son:

1. Principios de iniciativa de parte y de conducta procesal (artículo IV del Título Preliminar- TP- del Código Procesal Civil, en adelante CPC).- Expresado en el aforismo nemoiudex sine actoreneprocedat ex officio(“no hay juicio sin  ni  jz  inii  fii”  “n h jii sin  q  v”) E ceso civil siempre se inicia a pedido de parte.

Los sujetos procesales deben actuar con veracidad, honestidad, lealtad y buena fe. Lo contrario es actuar temerariamente o de mala fe, cuyos supuestos están previstos en el artículo 112 CPC. 2. Principios de dirección e impulso del proceso (artículo II del TP del CPC).La corriente publicista del proceso indica que el juez es el director del proceso. En concordancia con el artículo 50 del CPC que regula los deberes del juez. El juez debe impulsar el proceso, salvo los casos expresamente señalados expresamente en el CPC tales como: separación de cuerpos o divorcio por causal (artículo 480), título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos (artículo 504.) y la responsabilidad civil de los jueces (artículo 509). 3. Principios de inmediación, economía y celeridad procesales (artículo V del TP del CPC).- Las audiencias y la actuación de los medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión (exhorto). La economía procesal comprende a la preclusión y concentración procesales. La preclusión implica que el proceso avanza por etapas, vedándose su

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retroceso. Por su lado, la concentración procesal implica que los actos procesales deben ser mínimos y eficaces. 4. Principio que vincula al juez y al Derecho(artículo VII del TP- CPC).Recogido en la expresión latina iuranovit curia ("el juez conoce el derecho"). El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo ha sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes (principio de congruencia). 5. Principio de gratuidad en el acceso a la justicia.- El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas y disposiciones administrativas del Poder Judicial (artículo VIII del TP del CPC) 6. Principio de vinculación y formalidad (artículo IX del TP del CPC). Todos los actos procesales están revestidos de la formalidad, cuya observancia es obligatoria (vinculación). No obstante, el Juez está en aptitud de adecuar la exigencia de cumplir con estos requisitos (formalidad pertinente). 7. Principio de doble instancia .- El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta (artículo X del TP –CPC).

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EL PROCESO JUDICIAL

La doctrina mayormente conceptúa el proceso como una relación jurídica. Cuando en el lenguaje del derecho procesal se habla de relación jurídica, dice Couture, no se tiende sino a señalar el vínculo o ligamen que une entre sí a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales. 

CLASIFICACIÓN

Clasificación del proceso: Conocimiento, ejecutivo y cautelar.

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a) Conocimiento. Se propone decir el derecho. Puede ser declarativo (nulidad de acto jurídico, desalojo), constitutivo (división y partición, divorcio) y de condena (dar, hacer y no hacer) 6. b) Ejecución. El derecho se encuentra incorporado al título, llámese ejecutivo (Artículo 688 del C.P.C.) o de ejecución (artículo 690 del C.P.C.) 7. c) Cautelar. Es de carácter accesorio y tiene por finalidad esencial garantizar los resultados obtenidos en el principal, evitando un daño o perjuicio sobreviniente8 

LA NORMA PROCESAL

Tiene carácter formal, pues necesita de la intervención del órgano administrador de justicia y de la realización de ciertos actos o requisitos que condicionan el modo de actuación de las partes. Se encuentran estipuladas en el CPC, aunque en el Código sustantivo también existen remisiones a normas de este corte. 

APLICACIÓN E INTEGRACIÓN: AUTOINTEGRACIÓN Y HETEROINTEGRACIÓN

La aplicación consiste en determinar si el caso se encuentra dentro del mandato abstracto y general de la norma procesal; en caso de estarlo, pronunciar sentencia de acuerdo con lo ordenado por la ley. La integración de la ley procesal, según Jaime Guasp, se da en los casos en que no habiendo precepto positivo que rija al caso, el juez debe elaborar una norma aplicable al conflicto de pretensiones. Aquí propiamente se habla de la autointegración y la heterointegración.

6ALSINA ,

Hugo. Tratado teórico práctico de DerechoProcesalCivil y Comercial. Buenos Aires, 1963. Pág. 465. 7ARELLANOGARCÍA, Carlos. Derecho Procesal Civil. Editorial Porrúa, México, 2001. Pág. 81. 8Loc. Cit .

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Para Carnelutti, la autointegración consiste en suplir los vacíos de la ley acudiendo a la misma ley, o en otras palabras, la ley se integra por sí misma. La heterointegración, para el mismo autor, es el sistema o procedimiento de suplir los vacíos de la ley acudiendo a fuentes diversas de la misma ley, por ejemplo, los principios procesales, la doctrina y la jurisprudencia. 

LA ACCIÓN CIVIL

Es el poder de hacer actuar, mediante la tutela jurisdiccional, al Estado 9 que permite reclamar determinado derecho concreto ante la jurisdicción. Es ejercitada por el actor o demandante. 

TEORÍAS FUNDAMENTALES SOBRE EL DERECHO DE ACCIÓN

1. La teoría monista.- Por muchos siglos se empleó el siguiente texto de Celso: nihil aliudestactioquamiuspersequendi in iudicioquodsibidebetur (la acción no es

sino el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe). La acción aparece como un elemento del derecho subjetivo. 2. La teoría de la autonomía de la acción.- La acción es independiente del derecho subjetivo que se pretende en juicio, es un derecho abstracto y no concreto, pues se pone en movimiento, mediante el proceso, la función jurisdiccional. 

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Los presupuestos procesales son aquellos elementos esenciales para la existencia de una relación jurídica procesal válida. Estos son: a) Competencia10.- es el ejercicio válido de la jurisdicción. Es la expresión regular, concreta y autorizada de un órgano jurisdiccional respecto de un caso concreto. 9CASTILLO

QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores. Marzo 2010, p. 50. 10HURTADO REYES,Martín.Fundamentos del Derecho Procesal Civil .

252.

244

Lima, Editorial IDEMSA. Lima, . Pág.


b) Capacidad procesal.- No debe ser confundida con la capacidad de ejercicio ya que la capacidad procesal es establecida y delimitada por las propias normas procesales. Es la aptitud de la persona para ejecutar actos procesales válidos al interior de un proceso. c) Requisitos de la demanda.- Son aquellos que se encuentran señalados en la norma procesal.

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CONDICIONES DE LA ACCIÓN

Las condiciones para el ejercicio permitirán al juez expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo. Son las siguientes: 1. Legitimidad para obrar.- Es la adecuación correcta de los sujetos que participan en la relación jurídica sustantiva con los que participan en la relación jurídica procesal. 2. Interés para obrar o interés procesal.- Cuando una persona tenga una pretensión material, antes de convertirla en procesal, puede realizar una serie de actos, los cuales están destinados a satisfacer la pretensión. Existirá interés personal cuando la persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensión material y no le queda otra opción que no sea la de recurrir al órgano jurisdiccional en búsqueda de tutela jurídica. 3. Voluntad de la ley.- Significa que toda pretensión debe tener sustento en un derecho y en el ordenamiento jurídico.

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CARACTERES

1. Es un derecho autónomo.- El derecho de acción es instrumental por cuanto sirve de instrumento o de medio para satisfacer otro derecho, pero no queda subsumido en él. 2. Es un derecho subjetivo.- En razón que se encuentra en todo sujeto de derecho.

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3. Es un derecho abstracto.- No requiere de un derecho sustantivo material que lo sustente o impulse. Es un derecho sin contenido, sólo existe como exigencia. 4. Es un derecho de naturaleza pública.- El sujeto pasivo del derecho de acción es el Estado como encargado de solucionar los conflictos de intereses de los particulares. 

LA PRETENSIÓN: MATERIAL Y PROCESAL

La pretensión material11 se distingue de la pretensión procesal. Aquella simplemente es la facultad de exigir a otro el cumplimiento de lo debido. La pretensión procesal12 es una declaración de voluntad por la cual se solicita una actuación del órgano jurisdiccional y se ejerce así el derecho de acción. Es una declaración de voluntad materializada en la interposición de la demanda. Debemos recordar, entonces, que la acción es abstracta; la pretensión es concreta. 

LA DEMANDA

Es aquel acto jurídico procesal que da inicio al proceso civil. Es en esta donde se materializa el derecho de acción y nuestras pretensiones pues una demanda puede contener una o varias pretensiones. 

LA ACCIÓN COMO DERECHO HUMANO

La acción es un derecho humano, según los artículos 8 y 10 de la Declaración de DD.HH del 10 de diciembre de 1948. Este importante instrumento internacional forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde 1959.

11

Ibíd.Pág. 343.

Ibíd. Pág.345.

12

246


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LA JURISDICCIÓN • CONCEPTO 13

Es entendida como la exclusividad que tiene el estado para resolver. Es el juez quien la ejerce para así poder dirimir el conflicto entre las partes. Es el poder-deber del Estadoque le corresponde para resolver los conflictos que se suscitan entre los particulares mediante la actuación de la ley. Así lo enmarca nuestra Constitución en el siguiente artículo: Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el poder judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes 

ELEMENTOS

1. Notio.- Que viene a ser la facultad del Juez para juzgar, para conocer una controversia. 2. Vocatio.- Que viene a ser la facultad de hacer comparecer a las personas ante los juzgados 3. Coertio.- Que es el poder de emplear los medios necesarios (apremios, multas, etc.) para que se cumplan los mandatos judiciales. 4. Iudicium.- Es la potestad de sentenciar, de decir el Derecho 5. Executio.- Facultad de los jueces de hacer cumplir sus resoluciones (sentencias).

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CLASES

La jurisdicción sólo es otorgada al Poder Judicial con excepción de la justicia militar y el arbitraje. Repasemos los siguientes artículos de la Carta Magna: CASTILLO QUISPE, MáximoySÁNCHEZ BRAVO, Edward.Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores. Lima, 2010. Pág. 49. 13

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Artículo 139.- Son Principios y Derechos de la función jurisdiccional: 1) La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente con excepción de la militar y arbitral.

Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las fuerzas armadas y de la Policía nacional esta sometidos al fuero respectivo y al código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste código no son aplicables a civiles salvo en los casos de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte. 

DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL 14.

Contiene un conjunto de derechos que determinan una efectiva defensa de la persona y efectiviza el derecho de acción. Derecho al juez natural Derecho a un juez independiente e imparcial previamente determinado por la ley. Juez independiente e imparcial La independencia despliega su eficacia en un momento previo a la jurisdicción y la imparcialidad es efectiva en el pleno desarrollo de la función jurisdiccional. Juez predeterminado por ley El Juez que va a ejercer la jurisdicción tiene que estar determinado previamente al proceso por normas que lo legitimen constitucionalmente. Derecho de defensa Debe respetarse a lo largo de todo el mismo hasta su finalización implica el derecho a ser representado.

14HURTADO REYES,

Martín.Fundamentos del Derecho Procesal Civil . Lima, Editorial IDEMSA, p. 80.

248


Derecho a estar informado suficiente y oportunamente Se debe notificar todos los asuntos necesarios con la debida anticipación. Derecho a formular defensa en un plazo razonable : Se debe otorgar un determinado plazo razonable para la presentación de la defensa. Derecho a intervenir en un proceso en el que se discuta sobre un derecho o interés Cualquier ciudadano puede participar en un proceso en el cual se esté discutiendo sus derechos. Derecho a probar Garantía de las partes en un proceso para poder proponer, que se admitan, que se actúen, que se valoren correctamente y se conserven de manera adecuada pruebas en el proceso. Derecho a proponer pruebas Las partes pueden presentar pruebas útiles, funcionales y en el momento adecuado. Derecho a la admisión de pruebas Las pruebas presentadas deben ser admitidas siempre y cuando cumplan los requisitos de utilidad, licitud y preclusión. Derecho a la actuación de pruebas Derecho de las partes de presentar y exponer las pruebas en un juicio público y frente a un juez pertinente que tenga conocimiento del proceso.

Derecho a la correcta valoración de pruebas Derecho a que el juez ejerza un correcto juicio de valor sobre las pruebas presentadas teniendo en cuenta que las pruebas pertenecen al proceso y no a las partes. 249


Derecho a la conservación de pruebas Para que las pruebas presentadas no sean dañadas o extraviadas por el tiempo de desarrollo del proceso o cualquier otra circunstancia que pudiera generar algún daño. Derecho a ser escuchado Derecho de las partes de presentar oralmente sus alegatos de defensa ante un juez competente desde el inicio hasta el final del proceso. Derecho a que se resuelva sobre todo lo discutido El juez se debe pronunciar sobre todos los puntos controvertidos. Derecho a impugnar También conocido como el derecho a la pluralidad de instancia. Consiste en que un órgano jurisdiccional diferente, de mayor jerarquía, revise el fondo y la forma del proceso. 

LA COMPETENCIA

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CONCEPTO

Debemos tener claro que la jurisdicción representa la función de aplicar el derecho, mientras que la competencia, es la actitud legal de ejercer dicha función en relación con un caso determinado. La competencia es una aplicación del principio fundamental de la división del trabajo y por eso el poder se divide, se distribuye entre los jueces. 

CLASES

Absoluta (materia, cuantía, turno, grado o función) y relativa (territorial)

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1. Por la materia15.- Llamada también factor objetivo de la competencia. Atiende a la naturaleza de la pretensión y las disposiciones legales que la regulan (artículo 9 del C.P.C. 2. Por la cuantía16.- La competencia se determina por el valor económico del petitorio (artículo 10 a 13 del C.P.C.). Para obtener la cuantía se ha instaurado la Unidad de Referencia Procesal (URP), que se obtiene tomando en cuenta el 10% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), correspondiente al inicio de cada año judicial (enero). La UIT de enero del 2012

asciende a S/. 3,650, concluyéndose que cada URP

correspondiente para este año judicial es de S/. 365. Al valor económico principal se suman los accesorios devengados al tiempo de la interposición de la demanda. Si la demanda contiene varias pretensiones patrimoniales, la cuantía se determina por la suma del valor de todas ellas. Si se trata de pretensiones alternativas o subordinadas se toma en cuenta la de mayor valor. ES inadmisible la oposición del demandado a la cuantía, salvo disposición legal en contrario. De oficio, el Juez, puede corregir la cuantía si de la demanda o sus anexos fluye una cuantía distinta, procediendo, en su caso, a inhibirse del conocimiento de la demanda y remitiéndola al Juez competente. El actor que exagere manifiestamente la cuantía, dando lugar a que se declare fundado el cuestionamiento de la competencia, pagará las costas, los costos y una multa no menor a una ni mayor a cinco URP. 3. Competencia por el turno17. - Inaplicable en los procesos no contenciosos. Cada Distrito Judicial determina la conveniencia del turno, según lo prevé el inciso 6 del artículo 95 del T.U.O. de la L.O.P.J. 4. Competencia por el grado o función18. - Primera instancia es el órgano jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda; segunda instancia es el Adolfo Alvarado Velloso.Lecciones de DerechoProcesalCivil. Editorial Juris. Argentina, 2009, p 140. 144. 17Ibíd., p145. 15

16Ibíd., p

251


órgano revisor. Artículo 28 del C.P.C.; concordancias: Artículo. 139 inciso 6 de la Constitución; artículo 11 T.U.O. L.O.P.J.; artículo X del T. P. del C.P.C. 5. Competencia territorial o facultativa. - Los anteriores tipos de competencia tienen el carácter de definitivo e inmodificable, en cambio, la competencia por el territorio tiene el carácter de relativa. La competencia territorial se determina por el ámbito geográfico donde ejerce la competencia el juez. Las reglas principales sobre la competencia facultativa o territorial se encuentran reguladas en el artículo 24 del C.P.C. 

LA COMPETENCIA FACULTATIVA

La competencia facultativa se encuentra regulada por el Código Procesal Civil y se constituye en un mecanismo que permite a la parte demandante, además de la competencia establecida en virtud del domicilio del demandado, elegir facultativamente la competencia en atención a determinados supuestos. Así, entre estos supuestos podemos encontrar: a) El juez del lugar donde se encuentran los bienes, tratándose de derechos reales. En el caso de que se trate de varios inmuebles, será competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos. b) El juez del último domicilio conyugal, en el caso de temas de derecho de familia, como la nulidad de matrimonio, régimen patrimonial, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad. c) El juez del domicilio del demandante, cuando se trate de pretensiones alimenticias. d) El juez del lugar señalado para el cumplimiento de una obligación. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009, Argentina, p. 141. 18

252


e) El juez del lugar donde ocurrió el daño, en el caso de pretensiones indemnizatorias por responsabilidad extracontractual. 

PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL: EXPRESA Y TÁCITA

Se puede dar expresamente, como pacto, y, tácitamente, como sumisión, la cual se estructura cuando el actor vulnera la norma de competencia y el opositor no cuestiona la competencia. El quebrantamiento del presupuesto procesal de la competencia, conlleva a la incompetencia. La incompetencia por razón de la materia, la cuantía y el territorio, esta última cuando es improrrogable (como en el caso de sucesiones; no en los demás casos), se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción de incompetencia. 

PREVENCIÓN DE LA COMPETENCIA.

Este tipo de prórroga está regulado en el artículo 25 del Código Procesal Civil. Es un acuerdo al que llegan las partes antes del inicio del conflicto, estableciendo así ante qué juez se llevará a cabo el eventual proceso que se inicie en caso surja algún conflicto. La prevención convierte en exclusiva la competencia del juez en aquellos casos en los que por disposición de la ley son varios los jueces que podrían conocer el mismo asunto (artículo 30 del C.P.C.). Por otro lado, las partes pueden establecer que el Juez establecido en la ley no será el competente, sino que lo será aquél que las propias partes pacten. Si en el acuerdo de las partes no se ha establecido que la competencia que se asigna es exclusiva, la competencia por ellas acordada es una competencia adicional a la prevista en la ley constituyéndose, entonces con este acuerdo, una competencia facultativa, donde el demandante puede optar elegir entre el Juez previsto en la ley como competente o el previsto por las partes en el acuerdo.

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CUESTIONAMIENTO DE LA COMPETENCIA19

Si en un proceso no existe competencia, este hecho puede ser denunciado o puesto de manifiesto a través de los siguientes mecanismos: -

De oficio:

Esto se aplica en aquellos casos de competencia improrrogable. Esa facultad se encuentra expresamente prevista en el inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Civil, y del primer párrafo del artículo 35 del Código Procesal Civil. -

A pedido de parte:

Las partes pueden denunciar la incompetencia del Juez, a través de dos medios de defensa. Cabe precisar que, por disposición del artículo 37 del Código Procesal el uso de uno de los siguientes mecanismos, excluye la posibilidad de utilizar el otro.

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CONFLICTOS NEGATIVOS Y POSITIVOS

Se produce un conflicto de competencia20 en aquellos casos en los cuales dos jueces consideran ser o no ser competentes para conocer del litigio. El conflicto de competencia negativo está regulado en el artículo 36 del C.P.C.; el conflicto positivo (inhibitoria o excepción de incompetencia) lo está en el artículo 37 del CPC y son resueltos por el órgano jurisdiccional superior. En el conflicto positivo dos jueces creen ser competentes para conocer de determinado asunto. En el conflicto negativo dos jueces niegan la competitividad para conocer de un determinado asunto. Puede presentarse en aquellos casos en los cuales el Juez se 19

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil,TOMO I. Lima. Grijley. Pág. 112.

20

Ibíd., Pág. 113.

254


declare incompetente de oficio remitiendo el proceso ante el Juez que él considere competente, quien al recibir el proceso se declara también incompetente. 

LA INHIBITORIA

El demandado puede optar por la excepción de incompetencia o por la inhibitoria. Se encuentra en el C.P.C., artículos 38 y siguientes, a lo que antes llamábamos contienda de competencia, ahora se llama inhibitoria. A través de este mecanismo, el demandado en un proceso ante un Juez incompetente acude donde el Juez que sí es el competente para solicitarle que se declare competente y le solicite al Juez incompetente que le remita el proceso. 

LA COMPETENCIA INTERNACIONAL

De acuerdo al artículo 47 del Código Procesal Civil, es competente el juez peruano para conocer los procesos señalados en el Título II del Libro X del Código Civil 21, Normalmente, en un proceso contencioso se llega a la cosa juzgada. 

COMPARECENCIA AL PROCESO

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CAPACIDAD PARA SER PARTE MATERIAL Y PARTE PROCESAL

Todos los sujetos de derecho pueden ser parte de un proceso; es decir para actuar procesalmente ser requiere capacidad. Así, el artículo 58 C.PC. Nos señala dos supuestos22 en virtud de los cuales se puede establecer la existencia de capacidad: -

Capacidad para ser parte material en un proceso 23.- Es entendida como la capacidad de goce; es decir, la capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones al interior de un proceso.

21

Ibíd., Pág. 127.

22ALVARADO

VELLOSO, Adolfo.LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009, Argentina, pp. 252. 23CARRIÓNLUGO,

Jorge.Tratado deDerecho Procesal Civil . TomoI. Pág. 103.

255


-

Capacidad para actuar procesalmente por sí mismo 24.- Es la capacidad que tiene una persona de acudir por sí mismo ante el órgano jurisdiccional u otorgar representación en virtud. Aquí encontramos la capacidad de ejercicio.

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EL ESTADO COMO PARTE25

El artículo 59 del CPC enuncia que: “cuando el Estado y sus dependencias, o las empresas públicas y privadas con participación económica determinante de aquél intervienen en un proceso civil, cualquiera sea la calificación o ubicación procesal que se les asigne, se someterán al Poder Judicial sin más privilegios que los expresamente señalados en este Código” . Eso confirma lo esencial dentro del concepto de parte

procesal, pues en todo proceso las partes deben hallarse en irrestricta igualdad; de otro modo, se iría contra el principio del debido proceso. Tal es así, que ninguna contingencia puede alterar la posición srcinaria de los sujetos del proceso; es decir, éstas no se pierden nunca26. 

CURADURÍA PROCESAL

El artículo 61 CPC enuncia que el curador procesal es un abogado nombrado por el juez a pedido del interesado y que puede intervenir en el proceso representándolo cuando se presenta alguno de los siguientes casos: -

Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados. Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por incapacidad de la parte o de su representante legal.

-

Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz.

24

Ibíd., p 104. p 105.

25Ibíd.,

26ALVARADO

VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009, Argentina, p. 251.

256


-

Cuando no comparezca el sucesor procesal, siempre que corresponda.



LA REPRESENTACIÓN PROCESAL

Esta figura se encuentra en el CPC del artículo 63 al 67. Hemos señalado anteriormente que toda persona posee capacidad jurídica, eso es por el solo hecho de existir como tal; sin embargo, debemos recordar que no es no es lo mismo cuando hablamos de una persona jurídica, ya que ellas no se encuentran en posición de actuar por sí mismas, sucede lo mismo con aquellas personas que no gozan de capacidad civil. Aquello no quiere decir que se encuentren desprotegidas jurídicamente; ya que, para ser parte pueden actuar por intermedio de otra persona y es a ello que le llamamos representación; así la persona que la ejerce a pesar de ser un tercero ajeno al litigio27 puede efectuar la defensa de la parte procesal que no consigue hacerlo. Podemos encontrar las siguientes modalidades de representación28: a) Representación obligada.- Es la forma del Derecho de auxiliar a aquellos sujetos de derecho que tienen limitaciones o impedimentos para actuar directamente en un proceso. Aquí encontramos la representación judicial y la representación legal. b) Representación voluntaria. Es aquella en la que una persona cuenta con capacidad para participar actuar procesalmente, facultando a otra persona para que lo represente en el proceso. 

PROCURACIÓN OFICIOSA

Se puede comparecer en nombre de alguien más cumpliendo los siguientes requisitos:

27Loc.

Cit.

28Ibíd.,

p 275.

257


1. La persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país, tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con poder suficiente. 2. Cuando la parte contraria lo pida, el procurador preste garantía suficiente a criterio del Juez de que su gestión será ratificada por el procurador, dentro de los dos meses siguientes de comparecer éste. Es inválida la ratificación parcial o condicional, se presume con carácter absoluto la ratificación de la procuración cuando el interesado comparece por sí o debidamente representado y no rechaza expresamente la actuación del procurador. Si no se produce la ratificación, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjuicios, así como a las costas y costos, siempre que, a criterio del Juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria.

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REPRESENTACIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS29

El interés difuso es aquel que busca representar a un conjunto indeterminado de personas, considerando así el bien común, considerando derechos personales, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor. Pueden promover o intervenir en este proceso: el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que

29Revista

Internauta de Práctica Jurídica. Núm. 25, año 2010, págs. 45-46

258


las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde éstas no existan o no se hayan apersonado a juicio. Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados en el párrafo anterior, el Juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios. En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente. En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso. 

ACUMULACIÓN. LITISCONSORCIO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS



LA ACUMULACIÓN30

La acumulación es la institución jurídica procesal en la que se presenta más de una pretensión o más de dos personas en un proceso. Podemos clasificar a la acumulación de la siguiente manera: 

Objetiva.- Se divide en:

-

Originaria.- Las pretensiones se presentan en la demanda.

-

Sucesiva.- La acumulación de pretensiones aparece después de la demanda.

-

Subordinada.- Las pretensiones tienen el carácter de subordinadas, el

desamparo de una nos lleva al pronunciamiento respecto de la otra. -

Alternativa.- El demandado puede elegir cualquiera de las pretensiones

demandadas en la ejecución de la sentencia.

30HINOSTROZA

MINGUEZ, Alberto.Manual de Derecho Procesal Civil . Lima: Gaceta jurídica, 2002. p. 473.

259


-

Accesoria.- esta depende de la principal. Puede acumularse accesoriamente

hasta antes de que se expida el auto de saneamiento procesal. 

Subjetiva.-La acumulación es de sujetos procesales.

-

Originaria.- Al presentar la demanda se advierte la presencia de dos o más

demandantes o demandados. -

Sucesiva.- Después de la interposición de la demanda aparecen más

demandantes o demandados. 

LITISCONSORCIO 31

El litisconsorcio se constituye en una acumulación subjetiva en virtud de la cual dos o más personas actúan procesalmente en forma conjunta como demandantes o como demandados por tener una misma pretensión o pretensiones conexas, o porque la sentencia a expedirse puede afectarlos El litisconsorcio puede ser clasificado de la siguiente manera: a) Litisconsorcio necesario.- Se presenta cuando dos personas comparten la calidad de parte material y participan en la relación sustantiva. b) Litisconsorcio facultativo.- Este se da cuando las personas que conforman la relación sustantiva son independientes pero, podrían verse afectadas con lo que se resuelva en el proceso al existir alguna conexión. c) Litisconsorcio cuasinecesario.- es una forma en la que las formas anteriores de litisconsorcio se complementan,

aquí varias personas presentan su

pretensión, o solo lo hacen algunas pero la decisión recaerá sobre todas. Debemos señalas que lo expuesto no se encuentra señalado objetivamente en nuestro código. 

INTERVENCIÓN DE TERCEROS

31HINOSTROZA

MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil . Lima: Gaceta jurídica, 2002. p. 541.

260


La intervención de un tercero 32 en el proceso tiene como fundamento el interés que éste pueda tener en el resultado del mismo, aunque no es parte de la relación sustantiva, lo que se decida en el proceso podría beneficiarlo o perjudicarlo directa o indirectamente. El Código Procesal Civil regula lo referido a la intervención de tercero y lo clasifica de la siguiente manera: a) Intervención coadyuvante.- Aquí el tercero actúa como un auxiliar y ha acreditado el mínimo de interés aceptado para permitir su intervención en el proceso. Por ejemplo: El acreedor que interviene en el proceso de reivindicación que tiene su deudor. b) Intervención litisconsorcial.- Aquí un tercero que puede resultar afectado directamente con el resultado del proceso, por lo que tiene un interés personal en la pretensión que se está sustanciando. c) Intervención excluyente principal.- Aquí el tercero interviene en el proceso y expone su pretensión debido a que tiene una posición distinta de la que han expuesto las partes. d) Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente.- Aquí se permite la participación del tercero debido a que un bien sujeto a medida cautelar o pasible de ejecución es de su propiedad o así lo considera. 

ACTOS PROCESALES

Los actos jurídicos procesales son todas aquellas manifestaciones de voluntad que inician, prosiguen o extinguen un proceso de acuerdo a las formalidades establecidas en la Ley adjetiva. 

32Ibíd.

ELEMENTOS O REQUISITOS DE VALIDEZ 33 p. 603.

33ALVARADO

VELLOSO, Adolfo. Argentina, pp. 103.

LECCIONESDEDERECHO PROCESAL CIVIL., Editorial Juris, 2009,

261


a) Manifestación de voluntad emanada por los sujetos procesales, los cuales son el juez, terceros legitimados, auxiliares jurisdiccionales, órganos de auxilio judicial, abogado, sujeto activo, sujeto pasivo. b) Capacidad procesal de las partes. c) Objeto física y jurídicamente posible. d) Fin lícito e) Forma señalada en la Ley procesal.

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ACTOS PROCESALES DEL JUEZ

Los actos procesales del juez se encuentran configurados en los artículos II y V del Título Preliminar del C.P.C., 126 y 127 del precitado Código. El Juez dirige las Audiencias y actúa los medios probatorios, bajo sanción de nulidad. En cuanto a la formalidad (artículo 119 del C.P.C.): -

No se pueden emplear abreviaturas.

-

Las fechas y cantidades se escriben con letras. Las referencias a disposiciones legales y documentos de identidad pueden escribirse en números.



-

Está prohibido interpolar o yuxtaponer palabras o frases.

-

Se debe enumerar las resoluciones.

Clases de resoluciones

Decretos, autos y sentencia (artículos 120 a 125 del C.P.C.). a) DECRETOS: Impulsan el desarrollo del proceso; resuelven asuntos de mero trámite. Son expedidos por los auxiliares jurisdiccionales con su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez en la Audiencia. Plazo: Dos días de presentado el escrito.

262


b) AUTOS: Califican la demanda y la reconvención, resuelven el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios; la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación. Además debe ser firmada por el juez. Plazo: Dentro de los cinco días hábiles computados desde la fecha en que el proceso se encuentra expedito para ser resuelto, salvo disposición distinta. c) SENTENCIA: Resolución que pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose sobre la cuestión controvertida. La sentencia tiene tres partes: Expositiva, considerativa y resolutiva. Lleva la firma completa del Juez. En la Corte Suprema, 4 votos hacen resolución; en las Cortes Superiores, 3 votos conformes las que ponen fin al proceso (artículo 141 del TUO de la LOPJ). Por sus efectos, existen tres clases de sentencias: Declarativas, constitutivas y de condena. Las declarativas tienen por propósito que la pretensión sea corroborada por el órgano jurisdiccional; las constitutivas extinguen un derecho para dar lugar a una nueva situación jurídica; las de condena tienen por objeto las prestaciones de dar, hacer y no hacer.



LA SENTENCIA INHIBITORIA

Cuando el Juez no se pronuncia sobre el fondo de la litis, sino que resuelve sobre la validez de la relación procesal, declarando Inadmisible o Improcedente la demanda, así lo señala el artículo 121 del C.P.C. 

ACTOS JURÍDICOS DE LAS PARTES 34

34HINOSTROZA

MINGUEZ, Alberto.Manual de Derecho Procesal Civil . Lima: Gaceta jurídica, 2002. p. 463.

263


Tienen por objeto la constitución, modificación o extinción de derechos y cargas procesales (artículo 129 del C.P.C.). 

TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES

Los plazos procesales son perentorios. Diferencia entre plazo y término: -

Plazo es el espacio de tiempo dentro del cual se pueden practicar los actos procesales.

-

Término es la fecha fija en que se puede practicar un acto procesal.

-

Las actuaciones judiciales se practican puntualmente en el día y hora hábil señalados sin admitir dilación.

De oficio o a pedido de parte, el Juez pude habilitar días y horas (artículo 142 del C.P.C.). Cómputo: Artículo 147 del C.P.C., días hábiles. 

NOTIFICACIONES

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CONCEPTO

A través de las notificaciones se comunica a los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. 

CLASES Y FORMALIDAD35

Los actos procesales más trascendentes son notificados por cédula (artículo 157 del C.P.C.), como la resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda; el traslado de la demanda y reconvención; la sentencia; etc. Por regla general, la notificación se entrega directamente al interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, lo cual se dejará constancia. Si el notificador no encontrara al interesado, le dejará un preaviso; si tampoco se le hallará en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona capaz que se encuentre 35Ibíd.,

p 103.

264


en la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, procediéndose de acuerdo a lo expuesto en el párrafo precedente. Se configura la notificación por nota (artículo 156 del C.P.C.), cuando la parte, su letrado o la persona o personas que ésta haya designado, acude al local del juzgado y secretaria correspondiente a conocer el contenido de las resoluciones. 

OTRAS CLASES DE NOTIFICACIÓN

a) Por exhorto (artículo 162). Cuando determinados actos procesales deban realizarse fuera del ámbito de la competencia territorial de un juez, éste comisionará a otro para que lo realice. El exhorto puede ser nacional o internacional; b) Por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio (artículos 163 y 164). c) Edictos (artículos 165 a 168). Este medio de notificación se realiza a través de la publicación en El Peruano y otro de mayor circulación. Se notificará por edictos cuando: 1. Cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. 2. Si debe notificarse a más de diez personas que tienen un derecho común, el juez, a pedido de parte, se les notifique mediante edictos 3. Procesos de título supletorio, usucapión y rectificación de áreas o linderos; en el admisorio de la demanda, en estos juicios, el juez dispondrá que el extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres días (artículo 506); 4. En determinados procesos no contenciosos, como la solicitud de desaparición, ausencia o muerte presunta (artículo 792); Patrimonio familiar (797); 265


eventualmente en la comprobación de testamento (artículo 820 in fine); inscripción y rectificación de partidas (artículo 828), publicándose una sola vez; sucesión intestada (artículo 833). 5. Radiodifusión (artículo 169). Las transmisiones se harán por una emisora oficial o las que determinen el Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior. 

LAS NULIDADES DE LOS ACTOS PROCESALES

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CONCEPTO36

Las nulidades procesales atañen a la ineficacia o invalidez de los actos jurídicos procesales. 

CLASES

Nulidades extrínsecas e intrínsecas.- Las primeras atañen al quebrantamiento de las formalidades procesales; las segundas, a los vicios del consentimiento donde encontramos a la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, la simulación, el fraude procesal. 

NULIDADES EXTRÍNSECAS

Actos inexistentes y nulos, actos nulos y anulables, nulidades absolutas y relativas. a) Inexistencia: Son aquellos actos procesales que se encuentran desprovistos de los requisitos mínimos indispensables. Ejemplo, la sentencia que carece de la firma del juez. b) Nulidad absoluta: Tiene un vicio estructural que lo priva para lograr sus efectos normales. Procede de oficio o a pedido de parte. La nulidad

36

CARRIÓN LUGO, Jorge.Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pág. 398.

266


pronunciada por el Juez que declara su incompetencia. No puede ser convalidada. c) Nulidad relativa: Cabe la posibilidad de su subsanación, tal como lo dispone el artículo 171. Además, en la nulidad relativa subyacen vicios que perjudica el interés de alguna de las partes. d) Anulabilidad: Se produce cuando pese a su realización defectuosa, el acto produce plenamente sus efectos mientras no sea impugnado dentro de un plazo de preclusión. Ejemplos típicos: Incompetencia territorial, la recusación. Se invoca a pedido de parte, no de oficio. Las irregularidades procesales: Importa una violación de la legalidad de las formas, pero tal vicio no es grave. Este tipo de vicios se distingue de todos los demás, porque son válidos y eficaces cuando el Juez no expide la sentencia dentro del plazo de Ley. 

PRINCIPIOS QUE REGULAN LAS NULIDADES EXTRÍNSECAS

a) Principio de legalidad: Ningún acto procesal podrá ser declarado nulo si la Ley no prevé expresamente esa sanción (artículo171- C.P.C.) Nulidades virtuales o implícitas: Son aquellas nulidades que no obstante carecer de la sanción de nulidad, su quebrantamiento es tal grave que no se puede establecer una relación jurídica procesal válida, como es el caso del litisconsorcio necesario pasivo. b) Principio de trascendencia: No hay nulidad sin perjuicio, y está consagrado en el artículo 174 C.P.C. c) Principio de convalidación: Es propio de las nulidades relativas, estos, aquellos actos procesales que pueden ser subsanados. Supuestos: Artículo 172 C.P.C.

267


d) Principio de protección: Nadie será oído si alega su propia torpeza (inciso 1 del artículo 475 del CPC). Sustentada en la teoría de los actos propios. Ejemplo: Aquel demandado que presenta por separado su contestación de la demanda y reconvención.

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INADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DEL PEDIDO DE NULIDAD

En atención a la teoría de los actos propios, nadie puede beneficiarse con su propia torpeza; no se puede obtener venta de un vicio que se ha tolerado o propiciado, de lo contrario atentando contra el principio de lealtad y buena fe que debe reinar en todo proceso. “N h ni si s s ssn n s” enmarca el principio de legalidad.

No cabe admitir a trámite nuevamente su valoración por afectar la preclusión procesal. La convalidación procede cuando el vicio no es relevante ni esencial, cuando el error es leve, el consentimiento que purifica el error; a través de la confirmación del acto. 

PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN

La nulidad se convalida por consentimiento y se puede manifestar expresa o tácitamente. Existirá convalidación tácita cuando la parte legitimada para pedir la nulidad no la deduzca en el momento debido. El Art 172 contempla otras figuras distintas a la convalidación, pero con efectos similares. 1. Aquiescencia: implica un comportamiento que demuestra q la parte está dispuesta a sufrir el efecto de un acto viciado. 2. Finalidad del acto: un acto procesal será válido pese a haber incumplido un requisito formal, ha logrado su finalidad. 3. Subsanación: la reparación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal. 268


4. Integración: el código ha regulado la integración en dos momentos. Antes y después de la notificación. La posibilidad de integrar una resolución antes de ser notificada, no es relevante, pues una resolución solo tiene efectos desde q es notificada; lo q ocurra antes jamás puede ser materia de nulidad. Lo trascendente es q se ha regulado la posibilidad q el juez integre una resolución en donde ha omitido pronunciarse al respecto de un punto principal o accesorio, luego de su notificación, pero antes q venza el plazo para impugnarla. Por ejemplo, omitió pronunciarse sobre los intereses o del pago de una indemnización, pero antes q venza el plazo para impugnarla está en aptitud de hacerlo. Sin embargo, el juez superior sólo podrá pronunciarse integrando la resolución recurrida si el –a quo- ha analizado el tema de los considerandos, omitiendo fallar respecto de los extremos, pues lo contrario implicaría afectar el D a la doble instancia como garantía de la administración de justicia. 

LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA 37

Regulada en el artículo 178 del C.P.C., corresponde al tema de las nulidades intrínsecas. La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta es una pretensión sustentada en vicios sustanciales de la resolución que contenga la calidad de cosa juzgada, a través de esta se permite el reexamen de una sentencia firme. Aquí no se discute el fondo del asunto de lo resuelto en el proceso anterior, sino normativamente la causal de fraude procesal. ¿Cuáles son los caracteres de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta? 1. Su carácter excepcional (causales taxativas señaladas en la ley). 2. Residual (afectado debe agotar los medios impugnatorios del proceso srcinario. 3. Mutabilidad (revisión de la cosa juzgada).

37

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil,TOMO I. Lima. Grijley. Pág. 412. 269


4. Extensión limitada (la nulidad alcanza a los actos viciados cometidos por el fraude). 

LA PRUEBA. Hernando DevisEchandía ha señalado que suele hablarse con mayor frecuencia, de que es prueba judicial todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho. 

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA PRUEBA38

a) Necesidad de la prueba. Para que se llegue a expedir la decisión judicial, se requiere que sea demostrada por las pruebas aportadas por las partes, o de manera facultativa por el juez. b) Comunidad de la prueba. También, se le conoce como principio de adquisición de las pruebas. Una vez admitido el medio probatorio ofrecido por las partes, ésta pertenece al proceso, no siendo posible el desistimiento, ni la renuncia de la prueba actuada, pues los medios probatorios pasan a ser de la comunidad de las partes. c) Publicidad de la prueba. Las partes deben tener conocimiento del ofrecimiento de las pruebas, con el objeto de objetarlas, si fuera el caso. También, en otro sentido, se considera que este principio sustenta la motivación de la sentencia, pues los justiciables requieren conocer como se han valorado los medios probatorios. d) Prohibición del Juez de aplicar el conocimiento privado . Está vedado que el juez supla las pruebas con el conocimiento privado, personal o circunstancial que tenga de los hechos. e) Contradicción de la prueba. Es la aplicación del principio procesal de la contradicción. Cada parte tiene la oportunidad de conocer y discutir las pruebas ofrecidas de la contraparte.

38

Ibíd., p 11. 270




OBJETO DE LA PRUEBA: INMEDIATO Y MEDIATO39

El objeto inmediato de la prueba es acreditar los hechos expuestos por las partes, efectuar certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. El objeto mediato de la prueba es llegar a la verdad de los hechos. 

LA CARGA DE LA PRUEBA40

Por regla general, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada. ¿Cuáles son los hechos que no requieren probanza? (190 C.P.C.): Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia; las presunciones iuris et de jure. El derecho nacional no se prueba; sin embargo, sí requieren probarse la costumbre y el

derecho internacional privado. Salvo

disposición distinta de la ley procesal, sólo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, el juez autorizará a una parte a actuar mediante representante. 

MEDIOS PROBATORIOS

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CLASES

Típicos (artículo 192), atípicos (193) y sucedáneos de los medios probatorios 41(artículos 275 y siguientes).

Los medios probatorios típicos42 están regulados en su ofrecimiento, admisión y actuación, siendo los siguientes: La declaración de parte, la declaración de testigos, los documentos, la pericia y la inspección judicial. 39

CARRIÓN LUGO, Jorge.Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pág. 40.

40

Ibìd., Pág. 51.

41

Ibíd.,Pág. 32. 271


Los medios probatorios atípicos si bien expresamente no están regulados, pueden ser ofrecidos por las partes, y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Por analogía se emplean las reglas de los medios probatorios típicos. Ejemplos: La reconstrucción de los hechos; la huella dactilar. Los sucedáneos de los medios probatorios. La doctrina extranjera lo considera más que meros auxilios de la prueba, como auténticos medios probatorios. El artículo 275 del Código adjetivo lo define como los auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor de los medios probatorios. Los sucedáneos de los medios probatorios son el indicio, la presunción y la ficción legal. El artículo 208 del Código adjetivo regula la actuación de los medios probatorios: En el día y hora fijados, el Juez declara iniciada la Audiencia y dispone la actuación de las pruebas en el siguiente orden: a) Pericia; b) testigos; c) reconocimiento (no es necesario si no ha sido cuestionado) y exhibición; d) declaración de las partes, empezando por la del demandado. Inspección judicial. Confrontación: El juez puede disponer el careo entre testigos, entre peritos y entre éstos, aquéllos y las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios (artículo 209)43.



42

PRUEBA ANTICIPADA (artículos 284 a 299)

Ibíd., Pág. 101.

43ARIANO

DEHO, Eugenia. El proceso declarativo en primera instancia . La prueba. Universidad de Lima.

2009, p 4.

272


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CONCEPTO

La prueba anticipada44 se basa en la justificación de la urgencia del hecho, son mecanismos de aseguración probatoria ante un momento de urgencia Es la etapa de actuación previa de pruebas que tiende a preparar un proceso que en el futuro ha de iniciarse. Se trata de un proceso excepcional por cuanto las pruebas dentro de cualquier proceso se actúan después de la postulación del proceso y la determinación del objeto de litigio. La prueba anticipada tiene dos finalidades: a) Actuar por motivos justificados una prueba antes del proceso. b) Otorgar mérito ejecutivo a la absolución de posiciones y al reconocimiento de documentos.

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ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

Se tramita como proceso no contencioso. La competencia por razón de grado, cuantía y territorio, corresponde al juez que va a conocer la demanda próxima a interponerse (artículos 33 y 297 C.P.C). Es fundamental que el solicitante exprese la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada (artículo 284). Las disposiciones relativas a la actuación de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada. El emplazamiento puede ser con citación o sin citación (a esto se le llama inaudita parte), sustentado en razones de garantía y seguridad, especificando el petitorio de la futura demanda (artículo 287 C.P.C).

44

CARRIÓN LUGO,Jorge.Tratado de Derecho Procesal Civil,TOMO II. Lima. Grijley. Pág. 240.

273


Entre los artículos 290 a 295 del C.P.C se precisan los supuestos de los medios probatorios que se pueden actuar anticipadamente. El emplazado sólo puede oponerse fundándose en que la solicitud no reúne los requisitos generales indicados en el artículo 284 del C.PC. (Ausencia de la pretensión genérica de lo que se va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada), además los especiales del medio probatorio solicitado o si la actuación fuese imposible. Si el emplazado no cumpliera con lo solicitado, se aplicarán los siguientes apercibimientos (artículo 296 C.P.C): a) En el reconocimiento se tendrá por verdadero el documento. b) En la exhibición se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y, c) En la absolución de posiciones se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado. Sobre estos apercibimientos, realmente deben entenderse que su objetivo es para dar mérito ejecutivo en los supuestos a) y c); el literal b), no tiene cabida, según las clases de títulos ejecutivos tipificadas en los incisos 3 y 4 del artículo 693. Finalmente, actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de éste en el archivo del juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario de juzgado.



APERCIBIMIENTOS

Facultades disciplinarias del Juez.-

274


A fin de conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial, los Jueces deben45: 1. Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos ofensivos o vejatorios; 2. Expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo. Si se trata de una de las partes, se le impondrá además los apercibimientos que hubieran sido aplicables de no haber asistido a la actuación; y 3. Aplicar las sanciones disciplinarias que este Código y otras normas establezcan. 

VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

La valoración de las pruebas lo hace el juez. Existen dos sistemas: legal y de libre apreciación de las pruebas. El sistema de la prueba legal o tasada implica que la valoración de los medios probatorios se encuentra predeterminada en el ordenamiento procesal. Existen pruebas plenas y semiplenas. Nuestro derogado Código de Procedimientos Civiles lo acogió. En el sistema de la libre apreciación de las pruebas no existen cortapisas legales en la valoración, pues todas las pruebas se aprecian en su conjunto. El artículo 197 del C.P.C. señala que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su derecho.



45ART 46

CUESTIONES PROBATORIAS46

52. CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

CARRIÓN LUGO, Jorge.Tratado de Derecho Procesal Civil,TOMO II. Lima. Grijley. Pág. 245

275


La cuestión probatoria es un medio de defensa que se opone contra el ofrecimiento de medios probatorios típicos o atípicos de la contraparte. Fundamentada en el principio de contradicción. 

TACHA Y OPOSICIÓN

Debemos entender una clara diferencia, se tacha los testigos y los documentos. Se opone a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia o a una inspección judicial. Oportunidad: La cuestión probatoria se interpone en el plazo que establece cada vía procedimental, contado desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos en que se sustentan y acompañándose la prueba respectiva. La absolución debe hacerse de la misma manera y el mismo plazo, anexándose los medios probatorios correspondientes. En ambos casos, cuando no se cumplan con los requisitos indicados, serán declarados inadmisibles en decisión inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo. 

CONOCIMIENTO SOBREVINIENTE

Excepcionalmente, cuando se tiene conocimiento de la causal de tacha u oposición con posterioridad al plazo para interponerla, se informará al Juez, por escrito, acompañando el documento que lo sustente. El Juez, sin otro trámite que el conocimiento a la otra parte, apreciará el hecho al momento de sentenciar.



SANCIONES



Multa

276


Al litigante que maliciosamente formule tacha u oposición, se le impondrá una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos de su tramitación47. 

IMPEDIMENTO, RECUSACIÓN, EXCUSACIÓN, ABSTENCIÓN

Para todas estas figuras se aplica el principio de imparcialidad. Esta imparcialidad puede verse comprometida cuando al juez le asiste alguna causal de impedimento o recusación. El Impedimento es el supuesto que la ley señala para apartar a un juez del conocimiento de la causa, según las hipótesis previstas en el artículo 305 C.P.C, y que sólo de manera enunciativa se indican a continuación: Por haber sido parte; por parentesco; por tutoría y curaduría; por dádivas; por haber conocido anteriormente la controversia. El juez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierte la existencia de ella. El trámite del impedimento lo encontramos regulado en el artículo 306 del C.PC. La recusación es el acto procesal por el cual una de las partes solicita al juez, se inhiba de seguir conociendo de un proceso por concurrir alguna de las causales previstas en el artículo 307 del C.PC, y que, por ejemplo, son: Ser amigo o enemigo manifiesto de alguna de las partes, demostrado por hechos inequívocos; por relaciones de crédito; etc. Sólo puede formularse recusación hasta cinco días antes de la audiencia donde se promueve la conciliación. Después de ella se admitirá únicamente por causal sobreviniente (artículo 308 C.PC). Al respecto, no son recusables: Los jueces que conocen del trámite de la recusación; los jueces comisionados y quienes deben dirimir conflictos de competencia; y los jueces que conocen de los procesos no contenciosos.

47ART


277


El juez no es recusable por la propuesta que hiciera en la audiencia de conciliación (artículo 324 in fine). La abstención o excusación es el apartamiento voluntario que hace un juez, cuando se encuentra comprendido en alguna causal de impedimento de conocer el proceso. INTERRUPCIÓN,



SUSPENSIÓN DEL PROCESO Y

CONCLUSIÓN DEL

PROCESO La interrupción corta el plazo o difiere el término para realizar un acto procesal, produciendo la ineficacia de la fracción del plazo o difiriendo el término transcurrido. Es inimpugnable. Vence al tercer día de cesado el hecho impeditivo (artículo 317 del C.P.C.) La suspensión es la inutilización del período de tiempo del proceso o de una parte del plazo concedido para la realización del acto procesal. Puede ser legal, judicial y voluntaria (artículo 318 a 320 del C.P.C.). 

SUSPENSIÓN CONVENCIONAL

La suspensión acordada por las partes requiere aprobación judicial. Se concede sólo una vez por instancia y no puede ser mayor de dos meses en cada caso 48. 

CONCLUSIÓN DEL PROCESO SIN Y CON DECLARACIÓN SOBRE EL FONDO

Concluye el proceso sin declaración sobre el fondo cuando 49: 1. Se sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional; 2. Por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable; 3. Se declara el abandono del proceso; 4. Queda consentida la resolución que ampara alguna excepción o defensa previa sin que el demandante haya cumplido con sanear la relación procesal dentro 48ART 49ART

319. CÓDIGO PROCESAL CIVIL. 321. CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

278


del plazo concedido conforme al Artículo 451, en los casos que así corresponda; 5. El Juez declara la caducidad del derecho; 6. El demandante se desiste del proceso o de la pretensión; 7. Sobreviene consolidación en los derechos de los litigantes; o, 8. En los demás casos previstos en las disposiciones legales. Las costas y costos del proceso se fijan atendiendo a la institución acogida y a la parte que dio motivo a la declaración de conclusión. 

Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo

Concluye el proceso con declaración sobre el fondo cuando 50: 1. El Juez declara en definitiva fundada o infundada la demanda; 2. Las partes concilian; 3. El demandado reconoce la demanda o se allana al petitorio; 4. Las partes transigen; o 5. El demandante renuncia al derecho que sustenta su pretensión. 

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO51

Normalmente un proceso concluye a través de la sentencia. Nuestro ordenamiento jurídico permite otras formas de concluir el proceso, como son la conciliación judicial, el allanamiento y reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento y el abandono. 

50ART

LA CONCILIACIÓN JUDICIAL


51CASTILLO

QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 331-345.

279


La conciliación se realiza obligatoriamente en una etapa especial del proceso y, facultativamente, en cualquier momento del proceso antes de terminar la segunda instancia, en donde las partes solucionan un conflicto de intereses, mediante acuerdo, convenio o avenimiento, dando por terminada la litis. Cabe precisar que la conciliación puede ser total o parcial; obviamente, si fuera parcial el proceso continuará respecto a la pretensión no solucionada. Se encuentra regulada en los artículos 323 a 329 y 468 a 472 del C.PC. La conciliación tiene el valor de cosa juzgada; es un título de ejecución. La copia de Libro de Conciliaciones, certificada por el juez, es instrumento para el ejercicio de los derechos allí contenidos, así como para la inscripción en los Registros Públicos. Si una de las partes intentase plantear otra demanda, la otra puede deducir con éxito la excepción de conclusión del proceso por conciliación. El juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. El procedimiento obligatorio de la conciliación se realiza luego de saneado el proceso. En el juicio de conocimiento, se cita a audiencia de conciliación; en el proceso abreviado se ha diseñado la audiencia de saneamiento y conciliación; en el proceso sumarísimo, la conciliación se efectúa en la audiencia única. Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, el juez escuchará por su orden las razones que expongan. De inmediato pondrá la fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje. También puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación dentro de un plazo no mayor de diez días. La fórmula de conciliación propuesta por el juez, se anotará en el Libro de Conciliaciones; si la propuesta no es aceptada, se sienta acta, dejando constancia de la fórmula y de la parte que no lo aceptó, para imponerle en la sentencia la multa correspondiente. 

ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO 280


El allanamiento es un acto procesal mediante el cual el demandado voluntariamente conviene expresamente con la demanda, legalizando su firma ante el auxiliar jurisdiccional. Procede el allanamiento respecto de alguna de las pretensiones. No existe norma que prohíba que se produzca también el allanamiento respecto a la reconvención. El demandado puede allanarse a la demanda en cualquier estado del proceso, previo a la sentencia. Declarado el allanamiento, el juez debe expedir sentencia, salvo que éste no se refiera a todas las pretensiones demandadas. Es improcedente el allanamiento cuando: el demandado no tiene capacidad para disponer el derecho en conflicto; el apoderado o representante del demandado carece de facultad para allanarse; los hechos admitidos ser probados por otros medios, además de la declaración de parte; el conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas costumbres; el conflicto de intereses comprende derechos indisponibles; habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados; presume la existencia de dolo o fraude procesal; advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no emplazado; o el demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que su representante tenga autorización expresa. El reconocimiento es una modalidad del allanamiento aquí el emplazado admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de ésta. 

TRANSACCIÓN JUDICIAL

Es aquel acto jurídico mediante el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, ponen fin al litigio, teniendo efecto de cosa juzgada. Se aplican supletoriamente las normas del Código Civil. La transacción judicial puede celebrarse en cualquier estado del proceso, incluso durante el trámite del recurso de casación y aún cuando la causa esté al voto o en discordia. Debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito, precisando su contenido y legalizando sus firmas ante el secretario respectivo. 281


Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste, presentarán el documento que contiene la transacción legalizando sus firmas ante el secretario en el escrito que lo acompañan, requisito que no será necesario cuando la transacción conste en escritura pública o documento con firma legalizada. Un requisito formal adicional es el abono de la tasa judicial. Mediante auto el juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos disponibles y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme. Un acuerdo posterior a la sentencia firme, como la condonación, novación o prórroga del plazo, no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de ésta (artículo 339 C.P.C). 

DESISTIMIENTO

El desistimiento es el apartamiento o una renuncia voluntaria y expresa que pueden hacer las partes, sea de un acto procesal, del proceso y de la pretensión. El desistimiento no se presume. 

Clases de desistimiento:

-

Del proceso o de algún acto procesal y de la pretensión: corresponde hacerlo al actor, caracterizándose porque no afecta a la pretensión. Cuando se formule después de notificada la demanda, requiere la conformidad del demandado. De haber oposición y se declarase fundada, el desistimiento carecerá de eficacia, debiendo continuar el proceso. Corresponde a la parte que lo produjo, llámese la que interpuso el medio impugnatorio, ofreció la prueba, etc. Esta renuncia sólo afecta al acto procesal desistido, si el desistimiento es de un recurso, su efecto es dejar firme la resolución impugnada, salvo que se hubiera interpuesto la adhesión.

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-

El desistimiento de la pretensión es radical, porque el actor no podrá volver a demandar la misma pretensión. La resolución que aprueba este desistimiento, produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de la cosa juzgada (artículo 344 C.P.C).

-

Si hubiera reconvención, el proceso continuará.

-

Este desistimiento no requiere de la conformidad del demandado, debiendo el juez revisar únicamente la capacidad de quien lo realiza y la naturaleza del derecho que sustenta la pretensión, teniendo en cuenta lo dispuesto sobre la improcedencia del allanamiento en lo que corresponda. Si el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si sólo es deducido por uno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. En este último caso, debe tenerse presente lo dispuesto sobre el litisconsorcio necesario.

-

El titular de una pretensión no resuelta en primera instancia, puede desistirse de la misma antes que el proceso sea decidido por el superior.

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ABANDONO

El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión. Sin embargo, su declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare. Asimismo, restituye las cosas al estado que tenían antes de la demanda. Si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelación de los títulos del demandante, si a ello hubiera lugar (artículo 351 C.PC). El auto que declara el abandono es apelable con efecto suspensivo. El recurso sólo puede estar fundamentado en la existencia de un error de cómputo, o en causas de

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fuerza mayor. La resolución que desestima un pedido de abandono es apelable sin efecto suspensivo (artículo 353). 

MEDIOS IMPUGNATORIOS

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CONCEPTO52

El presupuesto que justifica los medios impugnatorios es la posibilidad de la existencia del error. El artículo 355 del C.PC lo define de la siguiente manera: Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error. 

REMEDIOS Y RECURSOS

Los medios impugnatorios comprenden a los remedios y los recursos. Los remedios atacan a actos jurídicos procesales no contenidos en resoluciones., ante una deficiencia del emplazamiento de la demanda porque no se ha recaudado todas las copias, el demandado puede devolver la cédula, advirtiendo esta deficiencia, a fin que sea notificado debidamente. Los recursos, en cambio, atacan exclusivamente a las resoluciones. Sus características son las siguientes: 1. Es un derecho exclusivo de la parte o tercero legitimado agraviados. Resulta inconcebible que el juez apele de la sentencia que ha emitido. 2. Los recursos atacan exclusivamente resoluciones. 3. En cuanto a su extensión, puede recurrirse total o parcialmente de una resolución. 4. Los recursos se fundamentan en el agravio. La génesis del agravio se produce en el vicio u error. Los errores esencialmente son de dos tipos: Error in judicando y error in procedendo. El primero atañe al quebrantamiento de las 52CASTILLO

QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward.Manual de Derecho Procesal Civil . Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 349.

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normas sustantivas o materiales; el segundo a las normas procesales o adjetivas. 5. Los efectos del recurso son de extensión limitada; no es factible anular los actos procesales que no se encuentren viciados. Requisitos generales de procedibilidad de los medios impugnatorios: 1. Fundamentación. El agraviado debe explicar con claridad y precisión en qué consiste el vicio o error que lo motiva. El juez no puede sustituirse al impugnante en su fundamentación; prima el principio de iniciativa de parte. 2. Descripción del agravio. El impugnante debe precisar el acto procesal que lo causa agravio; si lo impugna total o parcialmente. 3. Adecuación. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna. De no satisfacer alguno de los requisitos de fondo, el medio impugnatorio es declarado improcedente. Está prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolución (artículo 360 C.PC). Las partes pueden convenir en la renuncia a recurrir contra las resoluciones que pongan fin al proceso; esta renuncia será admisible siempre que el derecho que sustenta la pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa (artículo 361 C.PC). 

RECURSOS DE LA LEY PROCESAL

1. Reposición. 2. Apelación. 3. Casación. 4. Queja.

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RECURSO DE REPOSICIÓN53

Es el recurso que se interpone contra un decreto, a fin que el mismo juez lo revoque. El plazo de su interposición es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. El auto que resuelve este recurso es inimpugnable (artículo 363). 

RECURSO DE APELACIÓN54

La apelación se interpone contra los autos y las sentencias. La apelación se interpone dentro del plazo legal ante el juez que expidió la resolución impugnada, anexando el recibo de la tasa respectiva cuando ella fuera exigible. 

EFECTOS:

-

Con efecto suspensivo. Aquí la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior. Sin perjuicio de la suspensión, el juez que expidió la resolución impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable.

-

Sin efecto suspensivo. Dentro de ésta se encuentra la apelación diferida. Aquí la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, incluso para el cumplimiento de ésta. En esta apelación se eleva un cuaderno con las piezas procesales pertinentes. El trámite de esta apelación está previsto en el artículo 377 C.P.C.

53Ibíd.

Pág. 351.

54Ibíd.,

p 353.

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Algunos supuestos de esta modalidad lo encontramos en los artículos 494, 757 y 691 del C.PC. 

LA REFORMATIO IN PEJUS

Dentro de los límites que tiene el órgano jurisdiccional superior existe la prohibición de resolver en perjuicio de lo que el apelante ya obtuvo. Así se podrá confirmar la recurrida o mejorarla, pero no podrá empeorarla, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido. Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a éste y a su tramitación (artículo 370). 

EL RECURSO DE CASACIÓN

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CONCEPTO

La casación civil se encuentra regulada en los artículos 384 a 400 del Código adjetivo. 

FINES DE LA CASACIÓN55

El artículo 384 del Código analizado marca con toda claridad las dos clásicas finalidades de la casación, esto es, por un lado la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo; y por otra uniformadora que implica la unificación de la jurisprudencia nacional, para que sea aplicada de un mismo modo en toda la jurisdicción. 

REQUISITOS DE FORMA Y FONDO

La Casación sólo procede contra las decisiones enumeradas en el artículo 385 del Código bajo análisis, y debe incoarse según el artículo 387 dentro del plazo de diez días y ante el órgano judicial que dictó la resolución atacada, teniendo efecto suspensivo, aquel artículo enumera y los requisitos de fondo contenidos en el artículo 388.  55Ibíd.,

RESOLUCIONES CONTRA LAS QUE PROCEDE EL RECURSO DE CASACIÓN Pág. 369.

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CASACIÓN POR SALTO

Se ha eliminado la versión srcinal del Art. 389º del Código Procesal Civil que incorporaba la denominada Casación por salto, institución inutilizada en la práctica judicial, no existiendo información alguna sobre su aplicación por parte de los operadores jurídicos. En tal sentido, se ha modificado su redacción srcinal, incorporando como causal especial del Recurso de Casación el control difuso, establecido en el Art. 138º de la Constitución Política del Estado56. Los textos derogados contenían lo siguiente: Artículo 389.- Procede el recurso de casación contra las sentencias de primera instancia, cuando las partes expresan su acuerdo de prescindir del recurso de apelación, en escrito con firmas legalizadas ante el Secretario de Juzgado. Este acuerdo sólo es procedente en los procesos civiles en los que no se contiendan derechos irrenunciables. En este caso el recurso sólo podrá sustentarse en los incisos 1 y 2 del artículo 386 y deberá interponerse dentro del plazo que la ley concede para apelar de la sentencia

Artículo 386.- Son causales para interponer recurso de casación:

1. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial;

2. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; o

3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

56Ibíd.,

Pág. 365.

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EFECTOS DEL RECURSO57

Si el recurso tiene éxito, la Sala lo debe declarar fundado y anular la resolución atacada para resolver la cuestión de fondo. La Sala no puede casar el fallo por la sola circunstancia de estar erróneamente fundado si su parte resolutiva se ajusta a derecho, aunque en ese caso el artículo 397 le impone la obligación de efectuar la correspondiente rectificación. 

RECURSO DE QUEJA58

El recurso de queja Tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación o casación. Este recurso no suspende la tramitación del principal, salvo que el recurrente preste contracautela. El plazo para interponerla es de tres días contado desde el día siguiente a la notificación de la resolución que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado. Al escrito que contiene el recurso se acompaña, además del recibo que acredita el pago de la tasa correspondiente, esto se encuentra señalado en el artículo 402 del Código adjetivo. Si se declara infundada, se comunicará al juez inferior y se notificará a las partes. Adicionalmente se condenará al recurrente a pago de las costas y costos del recurso y al pago de una multa. 

ACLARACIÓN Y CORRECCIÓN DE RESOLUCIONES.

La finalidad de los recursos de aclaración y corrección es que existan mecanismos que permitan al Juez, en vía judicial o constitucional, que un aspecto dudoso o un dato por corregir, no queden en una suerte de penumbra, puesto que se busca una sentencia que, en la medida de los posible, resulte totalmente clara, sin datos ambiguos o con errores materiales. 57Ibíd., 58Ibíd.,

p 366. p 369.

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E TITUO XIII   n s ivi nin “ACARACION Y CORRECCION DE RESOUCIONES”  q ns xi j s s 

ACLARACIÓN Artículo 406- CPC: “El Juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas. Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella. La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión.

El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable”. 

CORRECCIÓN Artículo 407- CPC: Antes que la resolución cause ejecutoria, el Juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución. Mediante la corrección las partes también piden al Juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos.

La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable.

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CONSULTA

La consulta solo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son apeladas59: 1. La que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador; 2. La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal; 3. Aquella en la que el Juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria; y, 4. Las demás que la ley señala. También procede la consulta contra la resolución de segunda instancia no recurrida en casación en la que se prefiere la norma constitucional. En este caso es competente la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. 

COSTAS Y COSTOS

El principio de la condena de costas y costos60, significa que el reembolso de dichos conceptos no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada que los exima. Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial (como los peritos) y los demás gastos judiciales realizados en el proceso; su liquidación lo hace la parte acreedora de ellas, después de ejecutoriada la resolución que las imponga o la que ordene se cumpla lo ejecutoriado. Se atenderán sólo los gastos acreditados. Las partes tienen tres días para observar la liquidación. Transcurrido el plazo sin que haya observación será aprobada por resolución inimpugnable.

59ARTÍCULO

408 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

60CASTILLO

QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil . Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 381.

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Situación distinta es cuando se formula observaciones. En este caso, se confiere traslado a la otra parte por tres días. Con su absolución o sin ella el juez resolverá. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. El único medio probatorio admisible en la observación es el dictamen pericial, que podrá acompañarse hasta seis días después de haberse admitido. Del dictamen se conferirá traslado por tres días, y con su contestación o sin ella el juez resolverá con decisión inimpugnable. Son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial. 

PRINCIPIO DE LA CONDENA EN COSTOS Y COSTOS

La condena en costas y costos se establece por cada instancia, pero si la resolución de segunda revoca la de primera, la parte vencida pagará las costas de ambas. Este criterio se aplica también para lo que resuelva la Corte de Casación. Si en un proceso se han discutido varias pretensiones, las costas y costos se referirán únicamente a las que hayan sido acogidas para el vencedor. En los casos en que se hubiera concedido auxilio judicial a la parte ganadora, corresponderá a la vencida el reembolso de tasas judiciales al Poder Judicial. 

EXENCION Y EXONERACIÓN DE COSTAS Y COSTOS

Están exentos de la condena en costas y costos los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales. Se encuentran exonerados de los gastos del proceso las Universidades públicas, quienes obtengan auxilio judicial y la parte demandante en los procesos de alimentos dentro de los límites establecidos en la Ley pudiendo ser condenados al pago de costas y costos. También está exonerado quien reconoce o se allana a la demanda dentro del plazo para contestarla. 292


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LIQUIDACIÓN

Las costas y costos deben pagarse inmediatamente después de ejecutoriada la resolución que los apruebe. En caso de mora, devengan intereses legales. El pago se exige ante el juez de la demanda. 

POSTULACIÓN DEL PROCESO

En esta etapa procesal las partes plantean sus pretensiones y sus medios de defensa. Se estudian instituciones tales como la demanda, las excepciones, la contestación de la demanda, etc. 

LA DEMANDA

La demanda es el acto jurídico procesal que da inicio el proceso, que viabiliza el derecho de acción y contiene la pretensión. 

Requisitos generales de la demanda 61.

Toda demanda debe contener los requisitos señalados en el artículo 424: 1. Designación del juez ante quien se interpone. Para efectos de precisarse la competencia, se debe indicar las referencias de la territorial y de la materia. Ejemplo: Señor Juez especializado en lo civil de Trujillo; Señor Juez de Paz Letrado de Barranco y Miraflores. 2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante. Según el artículo 19 del Código Civil, el nombre comprende el prenombre o nombre de pila y los apellidos. Se deben señalar sus datos de identidad, que dependiendo puede ser el D.N.I., Carné de Identidad (tratándose de policías y militares), carné de extranjería. 61CASTILLO


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La dirección domiciliaria es el domicilio real o habitual del accionante. El domicilio procesal es el lugar donde le va a llegar las notificaciones, y que tiene que estar dentro del radio urbano correspondiente; puede corresponder a la oficina del letrado o de su Casilla. 3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo. 4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda. 5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide. El petitorio es el contenido de la pretensión. La pretensión es el género; el petitorio es la especie. Ejemplo: La pretensión es el desalojo; el petitorio es que solicito el desalojo por falta de pago del inmueble ubicado en la Calle Julio Mac Lean Nro. 686, Tacna. 6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos siendo enumerados en forma precisa, con orden y claridad. La exigencia de enumerar los hechos obliga al demandado a pronunciarse sobre ellos en el mismo orden, facilita la determinación de los hechos controvertidos que van a ser objeto de prueba y fija los límites del pronunciamiento del juez en la sentencia. 7. La fundamentación jurídica del petitorio. No basta indicar el articulado de las normas que se invocan; también es aconsejable las citas doctrinales y jurisprudenciales. 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse. Resulta importante para determinar la competencia por la cuantía. 9. La indicación de la vía procedimental que corresponda a la demanda. La vía procedimental realmente se srcina por la materia y la cuantía. 10. Ofrecimiento de medios probatorios, tanto típicos como atípicos. 11. La firma del demandante, o de su representante o apoderado, y la del abogado. El secretario certifica la huella digital del demandante analfabeto.

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A estos requisitos generales o básicos, son indispensables además adjuntar los anexos que se precisan en el artículo 425 CPC, acompañar la copia legible del documento de identidad del actor; el documento que contiene el poder, si fuera el caso; acreditar la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso; etc. 

REQUISITOS ESPECIALES DE LA DEMANDA

Cada demanda requiere satisfacer ciertos requisitos especiales que exige el ordenamiento jurídico, previstos en el artículo 495 del C.P.C. Tanto los requisitos generales y especiales de la demanda, constituyen uno de los presupuestos procesales, es decir, aquellos requisitos esenciales para que se pueda establecer una relación jurídica procesal válida. 

INADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA

Una de las novedades que tiene el Código Procesal Civil es el rechazo liminar de la demanda. Este rechazo puede ser provisional o subsanable (inadmisibilidad), o, definitivo o insubsanable (improcedente). En general, el juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto de un requisito de fondo (artículo 128 CPC). Cabe precisar que lo subsanable sólo es factible en la etapa postulatoria. Los supuestos de inadmisibilidad de la demanda lo encontramos en el artículo 426: a) No tenga los requisitos legales; esto es, que no se cumplan con los requisitos generales y especiales de la demanda. b) No se acompañen los anexos exigidos por ley. Ejemplo, en la separación convencional es necesario anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de sociedad de gananciales conforme a 295


inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada (artículo 575 del C.P.C.). c) El petitorio sea incompleto o impreciso. El petitorio comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide. d) La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación. En estos casos el juez ordenará al actor subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si aquél no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente. 

IMPROCEDENCIA

Los casos de improcedencia de la demanda están desarrollados en el artículo 427 CPC: a) El demandante carezca evidentemente legitimidad para obrar. No requieren acreditar legitimidad, ni interés para obrar el Ministerio Público, el procurador oficioso, ni quien representa intereses difusos (artículo IV del Título Preliminar del C.P.C.), ni el acreedor en la acción subrogatoria o sustitución procesal (inciso 4 del artículo 1219 del Código Civil y artículo 60 del Código adjetivo). La legitimidad para obrar ordinaria o legitimatio ad causam es la afirmación que hace el accionante de ser titular de un derecho sustantivo. Ejemplo: El actor sostiene ser propietario no poseedor, y por ello demanda la reivindicación del inmueble sub judice. En caso de duda, el juez debe dar trámite a la demanda. b) El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar. El interés para obrar es la situación de necesidad que tiene el accionante de acudir al órgano jurisdiccional. Antes de iniciar un proceso contencioso administrativo, es necesario agotar la vía administrativa otro caso es aquella deuda que todavía no es exigible. c) Advierta la caducidad del derecho. d) Carezca de competencia. Se refiere realmente a la competencia absoluta (materia, cuantía, grado o función y turno), pero no a la relativa (que 296


fundamentalmente es la territorial), la misma que sólo puede ser cuestionada por el demandado. e) No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio. La demanda debe ser congruente. f) El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible. g) Contenga una indebida acumulación de pretensiones. Para acumular pretensiones es imprescindible que las pretensiones sean conexas. Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas (artículo 84 CPC).

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MODIFICACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA

El accionante puede modificar su demanda antes de que sea notificada, artículo 428 CPC. Es posible modificarla total o parcialmente. La ampliación de la demanda es aquella facultad que tiene el actor de reservarse el derecho de cobrar las cuotas que se devenguen durante el decurso del proceso, srcinadas de la misma relación obligacional. 

TRASLADO DE LA DEMANDA

Si el juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los medios probatorios, confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso (artículo 430 CPC). 

EL EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO

Existen las siguientes situaciones: a) Emplazamiento en la competencia territorial del juzgado. Se hará por medio de cédula que se le entregará en su domicilio real, si allí se encontrara. b) Emplazamiento fuera de la competencia territorial del juzgado. El emplazamiento se hará mediante exhorto a la autoridad judicial de la localidad que se halle.

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c) Emplazamiento fuera del país. El demandado será emplazado mediante exhorto librado a las autoridades nacionales del lugar más cercano donde domicilie. d) Emplazamiento de demandados con domicilios distintos. Habiendo varios demandados y se hallaren en juzgados de competencia territorial diferente, el plazo del emplazamiento será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas. e) Emplazamiento a demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados. f) Emplazamiento del apoderado. El emplazamiento podrá hacerse al apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado no se hallara en el ámbito de competencia territorial del juzgado. g) Emplazamiento defectuoso. Será nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los artículos 431 al 436 del CPC.

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EFECTOS DEL EMPLAZAMIENTO

El emplazamiento válido con la demanda produce los siguientes efectos (artículo 438 CPC): 1. La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las circunstancias que la determinaron. Concordancia: Artículo 8 del C.P.C. 2. El petitorio no podrá ser modificado fuera de los casos permitidos en este Código. 3. No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio. En este caso, el demandado puede deducir la excepción de litispendencia (inciso 7 del artículo 446 CPC). 4. Interrumpe la prescripción extintiva. Concordancia: Inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil.

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MEDIOS PROBATOREOS EXTEMPORÁNEOS

La posibilidad de ofrecer medios probatorios extemporáneos es excepcional y se encuentra regulada por los artículos 429, 440 y 374 del Código Procesal Civil que señalan: Artículo 429- CPC: “Después de interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir. De presentarse documento, el Juez concederá traslado a la otra parte para que dentro de cinco días reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se le atribuyen".

Artículo 440: "Hechos no invocados en la demanda.- Cuando al contestarse la demanda o la reconvención se invocan hechos no expuestos en ellas, la otra parte puede, dentro del plazo establecido para cada proceso, que en ningún caso será mayor de diez días desde que fue notificado, ofrecer los medios probatorios referentes a tal hecho".

Artículo 374: "Medios probatorios en la apelación de sentencias: Sólo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de la apelación o en el de absolución de agravios y únicamente en los casos siguientes: 1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de la etapa de postulación del proceso y, 299


2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior a la iniciación del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad. Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijará fecha para la audiencia respectiva, la que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un órgano colegiado". 

HECHOS NO INVOCADOS EN LA DEMANDA

Una situación podría ser la contemplada en la segunda parte del artículo 428 del Código Procesal Civil que permite ampliar la cuantía de la pretensión si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas srcinadas en la misma relación obligacional. Otra podría ser la obtención de documentos sobre hechos nuevos, pero que implican demostrar una contradicción con respecto a lo que es objeto de la controversia La nueva prueba que puede ofrecer el demandante después de la contestación de la demanda, debe estar referida solamente a hechos no expresamente invocados en ella. Esta prescripción está encaminada a evitar la desnaturalización de la regla general sobre la oportunidad de ofrecimiento de los medios probatorios, pues si no fuera así se le daría al demandante la oportunidad de presentar medios probatorios sobre hechos expuestos en la demanda por dos veces, mientras que al demandado ya no se le daría esta posibilidad. En caso de ofrecerse declaración de parte estimamos que las preguntas que se formulen como consecuencia de ella solamente deben estar referidas a hechos nuevos. Con respecto a este tema específico de variación de la demanda es conveniente precisar que la ley no contempla esta posibilidad ni aún con el consentimiento del demandado. La única forma de lograrlo sería mediante la figura del desistimiento del

300


proceso (para interponer uno nuevo) figura que está condicionada a la aceptación tácita o expresa de la contraria (Art.343º del Código Procesal Civil). ¿En qué casos se considera la existencia de hechos nuevos? 1. Medios probatorios referidos a hechos nuevos. 2. Medios probatorios referidos a hechos mencionados por la parte demandada al contestar la demanda o reconvenir. 3. Medios probatorios referidos a hechos no invocados en la demanda. 4. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso. 5. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad. 

SANCIÓN POR JURAMENTO FALSO

Esta situación está muy ligada al emplazamiento válido. La falsedad puede provocar la realización de un proceso artificialmente válido, , se ha dispuesto en el artículo 441 que el demandante no sólo pague una multa severa, sino que además se acompañen pruebas de su conducta ilícita tanto al Ministerio Público como al Colegio de Abogados correspondiente, para su sanción penal y ética, respectivamente. En el artículo 442 se regulan los requisitos que deben cumplirse al contestar la demanda. De él se advierte que los requisitos son los mismos que los exigidos para demandar, por cierto en lo que correspondan. Constituye un deber del demandado al contestar la demanda, pronunciarse expresamente sobre los documentos cuya autenticidad le hayan sido atributos de ésta.

301




MEDIOS PROBATORIOS

Sólo se admitirán los medios probatorios documentales que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones o en que se absuelven.62 

RESOLUCIÓN Y RECURSO63

Las excepciones se resuelven en un sólo auto. Si entre ellas figura la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el Juez declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si concedida apelación, el superior revoca aquella, devolverá lo actuado para que el inferior se pronuncie sobre las restantes. El auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto suspensivo. 

EFECTOS DE LAS EXCEPCIONES

Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el Artículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes64:

1. Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijará el auto resolutorio, si se trata de la excepción de incapacidad del demandante o de su representante. 2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de representación del demandante dentro del plazo que fijará el auto resolutorio. 3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. 4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo 62

ARTÍCULO 488. CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

63


64


302


que éste fije, si se trata de la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado. Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso.

5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral. 6. Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de la excepción de competencia territorial relativa. El Juez competente continuará con el trámite del proceso en el estado en que éste se encuentre. Si lo considera pertinente, aun cuando la audiencia de prueba hubiera ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 50. 

INTERPOSICIÓN Y TRÁMITE DE LAS DEFENSAS PREVIAS.65

Son considerados medios de defensa en razón que están orientadas a la consecución de la suspensión del proceso, hasta que el demandante cumpla con un requisito o condición previa; que establece el derecho sustantivo para el ejercicio de la acción. Las defensas previas como el beneficio de inventario, el beneficio de excusión y otras que regulen las normas materiales, se proponen y tramitan como excepciones.

65HINOSTROZA

MINGUEZ,Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurídica, 2002. p.

619.

303




COSTAS, COSTOS Y MULTAS DE LAS EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS

Las costas, costos y multas del trámite de las excepciones y defensas previas serán de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de fundamento, el Juez puede condenarla al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal 

EFECTOS.

Declarada fundada una defensa previa tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción. 

CONTESTACIÓN

Inspirada en los principios de defensa, contradicción y bilateralidad66, que para su admisión debe reunir los mismos requisitos exigidos para la demanda. Así como, pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda, en forma ordenada, clara y precisa. Reconociendo o negando categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptando o negando, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados; importando el silencio el reconocimiento o aceptación de tales cargos. Además de exponer los hechos en que se funde la defensa. 

RECONVENCIÓN.

Constituye el acto a través del cual el emplazado, con las mismas facultades conferidas al demandante, plantea una nueva pretensión y la dirige al demandante. Esto, al momento de contestar la demanda. La reconvención también debe reunir los mismos requisitos de la demanda para los efectos de su admisión y/o procedencia (requisitos de forma y de fondo), no debe 66HINOSTROZA

MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil . Lima: Gaceta jurídica, 2002. p. 461.

304


afectar la competencia asumida por el Juez ni la vía procedimental srcinariamente, y las pretensiones de la reconvención deben ser conexas. Por último, cabe precisar que la demanda y la reconvención se sustancian conjuntamente, y se resuelven de la misma manera en la sentencia67. 

REBELDÍA



PROCESO Y REBELDÍA

La rebeldía es una institución procesal que adquiere quien fue debidamente emplazado para comparecer al proceso o para realizar determinado acto dentro del litigio, y no lo hace en el plazo correspondiente. La declaración de rebeldía debe hacerse efectiva a través de una resolución, a pedido de parte o de oficio. Declarada la rebeldía, el Juez se pronunciará sobre el saneamiento del proceso, que de ser así, continuará con el proceso, sobre la base de la presunción legal relativa de los hechos expuestos en la demanda; a menos que al ser varios emplazados algunos conteste la demanda, la pretensión demandada se sustente en un derecho indisponible, disposición de la ley, o que la presunción legal relativa no produzca convicción en el juzgador. El rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier etapa, sujetándose al estado en que se encuentre. 

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA.

La rebeldía68 determina para el demandado la pérdida inexorable de la oportunidad: a) Pronunciarse sobre los hechos alegados por el demandante, que quedarán ya (áin)  “n nvis”; 67Ibíd., 68Ibíd.,

p. 597. p423.

305


b) Agregar sus propios hechos impeditivos, modificativos, extintivos (las llamadas “xins ssnis”);

c) Ofrecer sus pruebas. 

SANEAMIENTO PROCESAL: CONCEPTO, EFECTOS.

Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez resuelve la excepción dentro de los diez días siguientes. Si la declara infundada, declara también el saneamiento del proceso. De lo contrario, el demandado debe contestar la demanda, pues caso contrario se expone a que lo declaren rebelde. Se constituye luego de la calificación para admisión de la demanda y reconvenciónpara evitar que el proceso carezca de algún presupuesto que lo invalidez o esté privado de alguna condición de la acción, lo cual podría impedir al juzgador a resolver sobre el fondo del asunto. En el acto de saneamiento procesal se establecerá la existencia de una relación jurídica procesal válida entre las partes, siempre que se advierta el cumplimiento, hasta dicho estado del proceso, de la existencia de las condiciones de la acción y los presupuestos procesales. Los primeros están referidos a la existencia de legitimidad e interés para obrar, además de la voluntad de la ley. Los segundos en cambio, están referidos a la capacidad de las partes, competencia del Juez y los requisitos de la demanda y la reconvención, según sea el caso. De no satisfacerse tales requerimientos, el Juez puede: conceder un plazo a efectos de que se subsanen los defectos subsanables, o declarar la nulidad de los actos procesales y la conclusión del proceso cuando existan defectos insubsanables en la relación procesal.

306




AUDIENCIA

CONCILIATORIA

O

DE

FIJACIÓN

DE

PUNTOS

CONTROVERTIDOS Está constituida por aquellos puntos sobre los cuales existe discrepancia entre las partes, y que a su vez serán materia de probanza. Una vez expedido el auto de saneamiento procesal69, las partes dentro del tercer día de notificadas propondrán al juez por escrito los puntos controvertidos y cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de la Audiencia de Pruebas. 

SANEAMIENTO PROBATORIO.

Acto procesal en el que el Juez dispone qué medios probatorios se van actuar en la audiencia de pruebas, declarando la impertinencia o improcedencia, según sea el caso; a fin de resolver los puntos controvertidos y consiguiente resolución del fondo del asunto. 

JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO.

Pueden darse ciertos supuestos en los que el proceso no debe continuar por sus cauces normales, sino que bruscamente se encuentra expedito para ser resuelto 70. Artículo 473.- Juzgamiento anticipado del proceso El Juez comunicará a las partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro trámite que el informe oral: 1. Cuando advierte que la cuestión debatida es sólo de derecho o, siendo también de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva; o,

69CASTILLO

QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward.Manual de Derecho Procesal Civil . Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 434. 70Ibíd.,

437.

307


2. Queda consentida o ejecutoriada la resolución que declara saneado el proceso, en los casos en que la declaración de rebeldía produce presunción legal relativa de verdad. 

CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO.

El Juez declarará concluido el proceso si durante su tramitación se presentan cualquiera de los casos previstos en el Artículo 321 y los incisos 2., 4. y 5. del Artículo 322 mismo, se da en los casos señalados en el artículo 474º del CPC; que pueden ser con o sin declaración sobre el fondo. Así por ejemplo, cuando la pretensión de las partes deja de pertenecer al ámbito jurisdiccional; que se configurará en el siguiente supuesto: en un proceso de obligación de dar suma de dinero el demandante exige la devolución de la acreencia y el curso del litigio el emplazado paga su deuda conjuntamente con los intereses. 

PROCESOS CONTENCIOSOS



EL PROCESO DE CONOCIMIENTO

Competencia del Juez Civil. Se tramitan como procesos de conocimiento: Por la cuantía: Todas aquellas pretensiones que superen las 300 URP. Por la materia: Procesos de divorcio y separación de cuerpos por causal (artículo 480 a 485 C.P.C); nulidad de cosa juzgada fraudulenta (artículo 178 C.P.C.). Demanda de nulidad o anulación de acuerdos de las fundaciones, desaprobación de cuentas o balances y de irresponsabilidad por incumplimiento; fraude del acto jurídico en actos onerosos (Art. 200); nulidad del matrimonio (artículo 281); desaprobación de cuentas del tutor (artículo 542); petición de herencia (artículo 664); nulidad de partición con preterición de algún sucesor (artículo 865). Ley General de Sociedades (Ley 26887): Indemnización daños y perjuicios que estén vinculada con la impugnación de los acuerdos de la Junta General (artículo 146); 308


acción de nulidad y caducidad de acuerdos nulos (artículo 150); acción de los acreedores dirigida contra los liquidadores, después de la extinción de la sociedad, si la falta de pago se ha debido a culpa de éstos (artículo 422 CPC). En los procesos de conocimiento es posible la interposición de cuestiones probatorias, medios de defensa (excepciones y cuestiones previas), reconvención, y se ofrezcan otros medios probatorios al invocarse en la demanda o reconvención con hechos nuevos. Los plazos para las actuaciones que correspondan en este proceso se encuentran contemplados en el artículo 478º del CPC. 

PROCESO ABREVIADO

Es aquél proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y que a diferencia con el proceso de conocimiento, en este proceso se concentran las actuaciones procesales en un número menor 71. En ese sentido, tanto el saneamiento procesal como la fijación de puntos controvertidos se realizan mediante un auto. En este caso, las cuestiones probatorias, medios de defensa (las excepciones y cuestiones previas), reconvención, y el ofrecimiento de medios probatorios al invocarse hechos no expuestos en la demanda o reconvención; son procedentes eventualmente. Los plazos para este tipo de procesos se encuentran contemplados en el artículo 491º del Código Procesal Civil. Las pretensiones procedentes en este proceso se encuentran enumeradas en el artículo 486º del Código Procesal Civil. 

RETRACTO

Además de cumplir con los Artículos 424 y 425, la demanda debe estar anexada con el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado. Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgará garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día. 71Ibíd.,Pág.

461.

309


La demanda se dirigirá contra el enajenante y el adquirente del bien que se intenta retraer. La demanda será declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de treinta días naturales computados a partir del conocimiento de la transferencia. Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada o debida por el adquirente, ofrecerá hacer el depósito u otorgar la garantía que corresponda, según el caso, dentro de segundo día de su conocimiento. Además de los supuestos del Artículo 427, la demanda será rechazada si el retrayente no cumple con alguno de los requisitos previstos en el Artículo 495 o con el señalado en el Artículo 498, dentro del plazo allí establecido. En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusión si, habiendo indicado el retrayente desconocer la prestación pagada o debida, se acredita que la conocía o que estaba en razonable actitud de conocerla. En la misma resolución el Juez le impondrá una multa no menor de veinte ni mayor de cuarenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso. La resolución es apelable con efecto suspensivo. 

TÍTULO SUPLETORIO, PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y RECTIFICACIÓN DE ÁREAS O LINDEROS

Se tramita como proceso abreviado la demanda que formula: 1. El propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho, contra su inmediato transferente o los anteriores a éste, o sus respectivos sucesores para obtener el otorgamiento del título de propiedad correspondiente; 2. El poseedor para que se le declare propietario por prescripción; y 3. El propietario o poseedor para que se rectifiquen el área o los linderos, o para que se limiten éstos mediante deslinde. 310


Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte. Requisitos adicionales: 1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y la de sus causantes; la fecha y forma de adquisición; la persona que, de ser el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes. 2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente, según la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso, certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien. El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien. 1. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los últimos diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de inmuebles rústicos o bienes muebles, o certificación que acredite que los bienes no se encuentran inscritos. 3. Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios probatorios que se estime pertinentes. 4. Tratándose de deslinde se ofrecerá como prueba, además, la inspección judicial del predio. Aunque se conozcan el nombre y domicilio del demandado o demandados y, en su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la demanda el Juez 311


dispondrá que el extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres días, en la forma prevista en los artículos 167 y 168. En los casos del artículo 435 y siempre que se trate de predios rústicos, se efectuará asimismo notificación por radiodifusión por cinco días consecutivos como dispone el Artículo 169.

En los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 506, o cuando el emplazado haya sido declarado en rebeldía, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar sentencia. El dictamen será expedido dentro de diez días, bajo responsabilidad. Cuando el dictamen del Ministerio Público, en el caso del Artículo 507, fuera contrario a la pretensión demandada y la sentencia que ampara la demanda no fuese apelada, se elevará en consulta a la Corte Superior. 

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS JUECES

El Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que merezca. La conducta es dolosa si el Juez incurre en falsedad o fraude, o si deniega justicia al rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia. Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace interpretación insustentable de la ley o causa indefensión al no analizar los hechos probados por el afectado. Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte. Se presume que el Juez actúa con dolo o culpa inexcusable cuando:

312


1. La resolución contraría su propio criterio sustentado anteriormente en causa similar, salvo que motive los fundamentos del cambio. 2. Resuelve en discrepancia con la opinión del Ministerio Público o en discordia, según sea el caso, en temas sobre los que existe jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en base a fundamentos insostenibles. El Juez Especializado en lo Civil, o el Juez Mixto, en su caso, es el competente para conocer los procesos de responsabilidad civil de los jueces, inclusive si la responsabilidad fuera atribuida a los Vocales de las Cortes Superiores y de la Corte Suprema. Antes de proveerse la demanda, el Ministerio Público emite dictamen sobre la procedencia de ésta dentro de diez días de recibida, bajo responsabilidad. La resolución que declara improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo. La demanda sólo puede interponerse luego de agotados los medios impugnatorios previstos en la ley contra la resolución que causa daño. La demanda debe interponerse dentro de tres meses contados desde que quedó ejecutoriada la resolución que causó daño. El monto del resarcimiento, su exoneración y la carga de la prueba del daño causado se regulan por las normas del Código Civil referidas a la inejecución de obligaciones, en cuanto sean aplicables. La obligación de pago de los daños y perjuicios es solidaria entre el Estado y el Juez o Jueces colegiados que expidieron las resoluciones causantes del agravio. La sentencia que declara fundada la demanda sólo tiene efectos patrimoniales. En ningún caso afecta la validez de la resolución que produjo el agravio.

313


En ejecución de sentencia y siempre que se haya reservado tal facultad en la demanda, el demandante puede exigir que el demandado, a su costo, publique la sentencia final por dos días consecutivos en un diario de circulación nacional. 

EXPROPIACIÓN

Todas las pretensiones derivadas o conexas con la expropiación se tramitan con arreglo a lo dispuesto en este subcapítulo. Además de los requisitos y anexos previstos en los Artículos 424 y 425, la demanda deberá estar acompañada de: 1. Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativas o dispositiva y ejecutora de la expropiación. 2. Copia certificada de los asientos registrales del bien por expropiar o en su caso, certificación de que el bien no está inscrito. En este caso se deberán acompañar los documentos públicos o privados que acrediten la condición del propietario o del poseedor, en su caso. 3. Documentos técnicos de identificación y evaluación del bien a expropiar conforme al destino previsto. Cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos se acompaña copia certificada de los planos de ubicación y perimétricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley de la materia. 4. Tasación debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha de la resolución ejecutora de la expropiación, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 16 de la Ley General de Expropiaciones. 5. La comunicación mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por indemnización justipreciada. 6. Compensación debidamente documentada presentada por el sujeto pasivo de la expropiación en su oportunidad de acuerdo a lo establecido en el párrafo primero del Artículo 9 de la Ley General de Expropiaciones. Este requisito no es exigible en el supuesto que contempla el párrafo quinto del Artículo 9 de la referida ley. 314


7. Certificado de consignación de la indemnización justipreciada que incluya el valor de la tasación comercial actualizada y la compensación propuesta por el sujeto pasivo a favor del expropiado cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Expropiaciones. Se declarará inadmisible la demanda cuando no se haya consignado a favor del sujeto pasivo la indemnización justipreciada, cuando así lo exija la Ley General de Expropiaciones. Cuando se trate de bienes inscritos y exista registrado derecho a favor de tercero, se debe notificar con la demanda a éste, bajo sanción de nulidad de lo actuado. Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crédito por la expropiación estuvieran afectos a gravámenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial, el Juez retendrá el monto para asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento del interesado. Admitida la demanda, el Juez ordenará el bloqueo registral de la partida donde consta inscrito el inmueble a expropiar hasta la expedición de la sentencia. Tratándose de bienes no inscritos y siempre que conste fehacientemente o razonablemente que el bien objeto de la expropiación está siendo explotado o poseído por tercero, éste será notificado con la demanda, bajo sanción de responder al demandante por los daños y perjuicios que tal omisión ocasione. Si el tercero interviene, su actuación se sujeta, en cuanto sea pertinente a lo dispuesto en el Capítulo VII del Título II de la Sección Segunda del CPC. La contestación debe cumplir con los requisitos del artículo 442 y sólo puede sustentarse en:

315


1. Caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiación se hubiera interpuesto después de 6 (seis) meses de publicada o notificada, lo primero que ocurra, la disposición legal que autorice o disponga la expropiación. 2. Nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del dispositivo legal que autorice o disponga la expropiación. 3. Disconformidad con la tasación comercial actualizada. La reconvención queda sujeta a lo dispuesto en el artículo 445 y sólo podrá sustentarse en: 1. La pretensión de expropiación total del bien o complementaria con otros. Esta sólo puede sustentarse en el hecho que la parte o fracción del bien o los bienes no afectados por la expropiación se desvalorizan, o cuando resultan inútiles para los fines a que estaban destinados antes de la expropiación parcial o incompleta. 2. La pretensión de expropiación del suelo, conjuntamente con el sobresuelo y subsuelo materia de expropiación, cuando la propiedad de dicho terreno no pueda ser usada o explotada, parcial o totalmente, o que su valor comercial decrezca considerablemente. En caso de contradicción por parte del sujeto activo de la expropiación de la compensación por daños y perjuicios, el Juez ordenará al sujeto pasivo de la expropiación otorgar contracautela a favor del Estado, a través de garantía real o fianza bancaria. El Juez sólo entregará el monto de la indemnización justipreciada, una vez otorgada la garantía real o fianza bancaria a que se refiere el párrafo anterior, de ser el caso. En el supuesto que no se otorgue garantía a favor del sujeto activo, se entregará al sujeto pasivo el monto de la indemnización justipreciada en ejecución de sentencia. El Juez entregará el monto de la indemnización justipreciada, cumplidos los plazos de la contestación de la demanda y de la reconvención, con la salvedad del párrafo 316


anterior y de los casos en que de acuerdo a la Ley General de Expropiaciones el pago se efectúa en ejecución de sentencia. La declaración de rebeldía del demandado hace presumir únicamente su conformidad con el valor de la tasación comercial actualizada acompañada a la demanda. De ofrecerse pericia, la aceptación del cargo por los peritos se formalizará mediante la firma puesta por éstos en el escrito que presenta la parte que los designa. En ningún caso se admite más de dos peritos de parte para la valuación de cada bien, según su especie y naturaleza. 

TERCERÍA

La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación." La tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. La de derecho preferente antes que se realice el pago al acreedor. La demanda de tercería no será admitida si no reúne los requisitos del Artículo 424 y, además, si el demandante no prueba su derecho con documento público o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garantía suficiente a criterio del Juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar. 

EFECTOS

Admitida la tercería de propiedad, se suspenderá el proceso si estuviera en la etapa de ejecución, aunque esté consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de 317


los bienes, salvo que estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su conservación resulte excesivamente onerosa. En estos casos, el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercería. El tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de la ejecución del bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del Juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad. 

PROCESO SUMARÍSIMO

Es el proceso contencioso de corta duración cuya finalidad es precisamente abreviar su tramitación; reservado a aquellas controversias en las que sea urgente la tutela jurisdiccional o su monto no supere los límites establecidos por ley (monto mínimo)72. Se caracteriza por la reducción de los plazos y la concentración de las audiencias en una sola, denominada audiencia única. Lo que significa que tanto la de saneamiento procesal como la fijación de puntos controvertidos y pruebas se realizan en audiencia única. Las pretensiones que se dilucidan en este tipo de procesos se encuentra señaladas en el artículo 546º del Código Procesal Civil, y los plazos -para la realización de los actos procesales- en el artículo 554º del mismo cuerpo normativo. 

ALIMENTOS

En la Ley 27007 se da de acuerdo a las posibilidades del obligado y las necesidades del requirente. En este extremo, se debe considerar lo siguiente: -

Se puede presentar una medida cautelar para una pensión anticipada de alimentos con la demanda o cuando te ratifica el auto admisorio.

-

En el proceso de alimentos se debe acreditar los gastos del niño (salud, alimentos, educación, centro de estimulación, vestido, etc.)

-

Como medida cautelar procede embargar hasta el 60%, embargo de la CTS

-

también se puede solicitar. Medida cautelar impedimento de salida.

72CASTILLO


318


-

Cuando se acredita el vinculo filial; juzgado de paz letrado

-

Cuando no se acredita el vinculo filial; juez de alimentos.

-

Los alimentos no son materia de cosa juzgada, se puede solicitar variación de cantidad de alimentos.

-

Para el hijo alimentista lo resuelve el juez de paz.

-

Los alimentos se da por el juez de familia o se aplica la Ley 28457.

Corresponde el conocimiento del proceso de alimentos al Juez del domicilio del demandado o del demandante, a elección de éste. El Juez rechazará de plano cualquier cuestionamiento a la competencia por razón de territorio. 

SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR

El divorcio es la extinción del vínculo matrimonial. -

La calcificación historia de divorcio:



Divorcio no vincular (separación de cuerpos)



Divorcio vincular (divorcio ulterior)

-

En el divorcio no vincular se liquida la sociedad de gananciales, se suspende los derechos y deberes, se establece un régimen de alimentos, tenencia y un régimen de visitas y no se disuelve el vínculo matrimonial.

-

En el divorcio vincular se mantiene el vinculo matrimonial, extinción del ligamen, significa que no te podrás casar hasta que haya una separación convencional.

-

Todos los divorcios por causal, son llamados divorcios sanción, referido al artículo 333 Código Civil.

-

La separación convencional y el mutuo disenso, es conocido como el divorcio remedio.

-

Todas las causales, no se invocan sobre hecho propio; solamente hay una excepción la separación de hecho. 319


-

La falta a uno de los derechos y deberes se convierte en causal de divorcio.

-

Clasificación:



Divorcio sanción (artículo 333 Código Civil)



Divorcio remedio (mutuo disenso) o separación de cuerpos.

-

Divorcio remedio, tiene dos caminos; judicial o administrativo (municipios y

-

En la separación convencional se anexa el convenio de separación a la

notarias). demanda, lo resuelve el juez de familia porque es el competente. El proceso judicial es el siguiente: se presenta la demanda, anexada ala convenio de separación convencional, se acepta la demanda y se corre traslado al ministerio publico; se cita a una audiencia de conciliación; luego el juez expide la sentencia de separación de cuerpos, para después hacer la conversión de la sentencia de separación de cuerpos a sentencia de divorcio ulterior. -

Actualmente el plazo de conversión de la sentencia de separación de cuerpos a divorcio ulterior es de dos meses.

-

Lo mejor sería que el juez cita a una audiencia de conciliación con el ministerio público; luego el juez expide la sentencia de divorcio ulterior y ya no hay una conversión.

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SEPARACIÓN CONVENCIONAL

La pretensión de separación de cuerpos y extinción del régimen patrimonial de sociedad de gananciales por acuerdo de los cónyuges y la de divorcio, de conformidad con el inciso 13 del Artículo 333 del Código Civil, respectivamente, se sujetan al trámite del proceso sumarísimo con las particularidades reguladas en este Subcapítulo. En los procesos a que se refiere este Subcapítulo, el Ministerio Público interviene como parte sólo si los cónyuges tuviesen hijos sujetos a patria potestad, y como tal no emite dictamen.

320


A la demanda debe anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada. La sentencia acogerá el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces. En el caso previsto en el primer párrafo del artículo 354 del Código Civil, procede la solicitud de disolver el vínculo matrimonial, después de transcurridos dos meses de notificada la sentencia de separación, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional. El Juez expedirá sentencia, luego de tres días de notificada la otra parte; y el alcalde o el notario que conoció del proceso de separación convencional, resolverá el pedido en un plazo no mayor de quince días, bajo responsabilidad.” 

INTERDICCIÓN Y REHABILITACIÓN DE INCAPACES

La demanda de interdicción procede en los casos previstos por los incisos 2. y 3. del Artículo 43 y 2- 7. Del Artículo 44 del Código Civil. La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. Cuando se trate de un incapaz que constituye grave peligro para la tranquilidad pública, la demanda puede ser presentada por el Ministerio Público o por cualquier persona. La declaración de rehabilitación puede ser pedida por el interdicto, su curador o quien afirme tener interés y legitimidad para obrar, siguiendo las reglas de este Subcapítulo. Se debe emplazar a los que intervinieron en el proceso de interdicción y al curador, en su caso. 321


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DESALOJO

La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapítulo. Procede a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no opta por la acumulación, el demandante podrá hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza. Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de arriendos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artículo 85 de este Código. Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el Artículo 598, considere tener derecho a la restitución de un predio. Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución. Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relación establecida entre el demandante y la persona a quien éste le cedió la posesión, el demandante debe denunciarlo en su demanda. El denunciado será notificado con la demanda y podrá participar en el proceso. Si al momento de la notificación del auto admisorio se advierte la presencia de tercero, quien lo notifique lo instruirá del proceso iniciado, su derecho a participar en él y el efecto que va a producirle la sentencia. El tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la audiencia única. Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de título posesorio, el Juez aplicará lo dispuesto por el Artículo 107. 322


Si el emplazado acredita no ser poseedor, sino que sólo se encuentra en relación de dependencia respecto de otro, conservando la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas, debe sobrecartarse el admisorio y procederse conforme a lo dispuesto en el Artículo 105, salvo que quien demande sea el poseedor con quien mantiene la relación de subordinación. Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento o abreviado, siempre que la restitución se haya demandado acumulativamente, sin perjuicio de lo establecido en el tercer párrafo del Artículo 87. 

INTERDICTOS: -

Se acredita la posesión de hecho

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Por lo tanto el titular puede ser: legítimo o ilegítimo

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Defiende a todos

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El juez no entra al fondo

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Plazo: 1 año desde que te despojaron o perturbaron

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Art. 602 CPC se puede demandar acumulativamente: Pretensión principal: interdicto de retener Pretensión accesoria: pago de frutos + indemnización. CLASIFICACIÓN (art. 598 del CPC) INTERDICTO DE RETENER

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Actos perturbatorios

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Por obra nueva

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Por obra ruinosa INTERDICTO DE RECOBRAR

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Despojo 1.1.1. REINVINDICACIÓN

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El propietario con título que no posee y demanda para que se le establezca la posesión

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Acredita título de propiedad 323


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PROCESO CAUTELAR

CARACTERÍSTICAS (art 612) -

provisoria

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instrumental

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variable

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jurisdiccional( relativo)

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Contingente

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Puede adecuarse

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Es sustituible

REQUISITOS (art. 610) 1. La fundamentación no sólo es una exigencia al Juez sino también a los demandantes y solicitantes. 2. No basta señalar de manera general los presupuestos: Verosimilitud del derecho invocado, Peligro en la demora del proceso o cualquier otra causa razonables, sino que hay que fundamentar el pedido. 3. Debo exponer los medios probatorios 4. Debo fundamentar porqué la medida que pido es adecuada, razonable y proporcional. La fundamentación no sólo es una exigencia al Juez sino también a los demandantes y solicitantes. 5. No basta señalar de manera general los presupuestos: Verosimilitud del derecho invocado, Peligro en la demora del proceso o cualquier otra causa razonables, sino que hay que fundamentar el pedido. 6. Debo exponer los medios probatorios 7. Debo fundamentar porqué la medida que pido es adecuada, razonable y proporcional.

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MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares se pueden solicitar antes o después de planteada la demanda. Tienen por objeto asegurar los bienes o mantener las situaciones de hecho existentes al tiempo de interposición de la demanda y preservar el cumplimiento de la sentencia que recaiga en definitiva. El fundamento de toda medida cautelar es mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusoria la sentencia. 

MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA.

Además, de las medidas cautelares antes enunciadas, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva (artículo 629 CPC). Es de carácter pretoriano. 

MEDIDA CAUTELAR ESPECÍFICA

CARACTERÍSTICAS a) Instrumentalidad.- Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen fin en sí mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y, a la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse. Las medidas cautelares carecen de autonomía. b) Sumariedad.- La superficialidad de la cognición judicial configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, pues no existe un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho delegado o discutido en el proceso principal. Se tramita en cuaderno aparte. No es menester la prueba plena de la existencia del derecho, sino su verosimilitud comprobada de forma rápida. c) Provisionalidad.- Las medidas cautelares no son definitivas y terminan con la sentencia consentida y ejecutoriada, y lo que resta es la ejecución de la sentencia, en la que se puede subastar el bien afectado en la medida cautelar. 325


Se habla también de provisionalidad del proceso cautelar con referencia al hecho de que las medidas que en él se decretan conservan su eficacia en tanto se mantenga la situación fáctica que los sustenta. d) Flexibilidad.- De acuerdo a las circunstancias del caso se puede solicitar la modificación de la medida cautelar. No hay cosa juzgada en las medidas cautelares. e) Reserva.- Las medidas cautelares se conceden inaudita parte, es decir, que ellas se notifican al afectado una vez que ellas se han ejecutado. Ello es lógico, pues caso contrario la medida cautelar carecería de eficacia. f) Caducidad.- Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, según los supuestos previstos en el artículo 625 del C.P.C., disponiendo su aplicación a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, inclusive con anterioridad a dicho Código y ya sea que se trate de procesos concluidos o en trámite. 

MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA

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EMBARGO Y SECUESTRO

Tenemos el embargo, el secuestro y la anotación de la demanda. La diferencia básica entre el embargo y el secuestro, es que aquél presupone la afectación jurídica del bien. El secuestro, en cambio, implica la desposesión física del bien. El secuestro conservativo se aplica exclusivamente en los juicios ejecutivos; en cambio, el secuestro judicial es para preservar el bien mientras dura la controversia. En ambos casos, el juez nombra a un custodio. Cabe añadir que cuando se dicte secuestro conservativo sobre soportes magnéticos, ópticos o similares (como el disco duro de una computadora), el afectado tendrá derecho a retirar la información contenida en él, según el artículo 647-A del C.P.C. La anotación de la demanda se emplea cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos en los Registros Públicos. 326


a) Depósito b) Inscripción de Embargo c) Retención d) Recaudación e) Intervención Información f) Administración de bienes Secuestro a) Judicial b) Conservativo Anotación de la demanda 

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta. Ejemplo, la asignación anticipada de alimentos; la medida cautelar cuando en un divorcio uno de los cónyuges solicita autorización para vivir en domicilios separados. 

MEDIDAS INNOVATIVAS

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional. Ejemplos: El cese del ejercicio abusivo de un derecho; la protección a los derechos de la personalidad. 

MEDIDAS DE NO INNOVAR

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de 327


la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida también es excepcional. 

PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN

Los procesos únicos de ejecución son la contraparte de los procesos declarativos ya que en ellos se parte de una situación cierta que ha quedado insatisfecha, en ese sentido, el objetivo de este proceso es obtener la satisfacción para el ejecutante respecto de aquello que se pretende ejecutar. Los procesos únicos de ejecución se inician en razón de un título ejecutivo de carácter judicial o extrajudicial los cuales se encuentran previstos en el artículo 688º del Código Procesal Civil. 

TÍTULOS EJECUTIVOS

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LAS RESOLUCIONES JUDICIALES FIRMES

Es decir la decisión susceptible de ejecución: Las sentencias de condena: imponen el cumplimiento de una prestación de hacer, no hacer o dar. 

LOS LAUDOS ARBITRALES

Los árbitros no cuentan con iusimperium para ordenar la ejecución del laudo pues ello solo es monopolio de la actividad jurisdiccional. Cuando se recurre a la jurisdicción para la ejecución del laudo arbitral, concurren dos supuestos: a) Que se haya otorgado facultades de ejecución al arbitro; aquí los árbitros buscan el apoyo del ordenamiento jurídico para la ejecución del laudo “jión fz”  qi  vis siv   jisiión  fin 

satisfacer de manera forzada el Derecho declarado en el laudo.

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b) Que el árbitro no tenga facultades de ejecución; eso debe determinarse en el convenio arbitral, ósea depende de las partes El laudo arbitral tiene la calidad de Título Ejecutivo pero del procedimiento arbitral pueden surgir resoluciones distintas del laudo es por eso que la opinión crítica señala que debería conoces  “sins bis fis”  q s bs s atribuirle a los árbitros las facultades no solo para q intervengan en el proceso de cognición sino en el de ejecución sobre lo laudado pero dejando en claro que las facultades del iusimperium solo la ejercen los jueces ordinarios. Por otro lado, la ley arbitral recoge dos supuestos para la oposición: -

La pendencia del un recurso de apelación o anulación

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Razones basadas al cumplimiento del laudo Pero el recurso de apelación se encuentra restringido en la LGA al sostener que la autoridad judicial está prohibida de admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo.

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Tanto los árbitros como jueces tienen la facultad de dirigir un proceso de ejecución peor será el juez de la jurisdicción quien cuente con atributos del poder de ejecución.

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El mensaje del arbitraje es que señala el futuro de la ejecución a la justicia estatal.

El elemento que imprime la certeza suficiente para iniciar un proceso de ejecución es el título que, siempre y cuando, acredite la existencia de un D cierto, expreso y exigible. Los laudos arbitrales constituyen Títulos ejecutivos siempre y cuando se encuentren firmes, o sea que no han sido objeto de impugnación vía recurso de apelación y anulación.

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EL ACTA CONCILIATORIA

Documento que contiene la manifestación de voluntad de las partes, su validez está condicionada a la observancia de la ley, bajo sanción de nulidad (ad solemnitaten). La ley no otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de cosa juzgada, como si lo hace con la conciliación intraproceso. Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga la condición de TE debe ser sometido a un control de legalidad por el abogado del centro de conciliación. Como supuestos de validez tenemos: que no vaya contra la ley, orden público, buenas costumbres y deben contar con prestaciones ciertas, expresas y exigibles. Para que la transacción extrajudicial sea TE no es necesario recurrir a instituciones u organizaciones para su realización ni a un previo control de legalidad y validez. El acta de conciliación extrajudicial, aunque la ley no lo diga, constituye un TE extrajudicial. 

LOS TÍTULOS VALORES

El titulo en sentido formal es el documento que contiene el acto y se cuestiona nulo cuando no acoge la forma señalada por ley. -

Títulos Valores materializados: representan derechos patrimoniales destinados a la circulación siempre que reúnan los requisitos formales esenciales.

Se confiere acción cambiaria a los títulos debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo o con prescindencia de dicho protesto o constancia. 

RECONOCIMIENTO Y ABSOLUCIÓN DE POSICIONES PROVENIENTES DE PRUEBA ANTICIPADA

La prueba anticipada es un procedimiento que facilita el proceso principal y se agrupa en dos categorías, en atención a la finalidad que persigue: 330


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Diligencias preparatorias: aseguran a las partes la idoneidad y precisión de sus alegaciones delimita mejor la futura pretensión.

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Diligencias conservatorias de prueba: o prueba anticipada tiene por objeto la producción anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo que resulte imposible hacerlo durante el periodo procesal correspondiente. Cuando se acude a una tramitación especial para proporcional al sujeto el titulo se autoriza a seguir la tramitación que nuestra legislación erróneamente califica como prueba anticipada, en realidad son diligencias preparatorias, entendidas como un proceso de creación de títulos sumarios que se limita exigir un pronunciamiento judicial y la citación de la persona a quien deba perjudicar o su causantes, es más, un reconocimiento porque el titulo ya existe lo q se hace es integrarlo con actividades especiales de las q depende la fuerza ejecutiva.

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El proceso de creación en la absolución de posiciones como titulo sumario comienza con que el deudor confiese bajo juramento la certeza de la deuda.

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Se limitan a exigir un pronunciamiento judicial y la citación de la persona a quien deba perjudicar o su causante. El reconocimiento y la absolución de posiciones son diligencias que van a generar los títulos ejecutivos a los q hace referencia el inc. 6 y 7.

El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido, ósea faltaría una diligencia preparatoria para lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado. Es necesario que este reconocimiento sea cierto, expreso y exigible.

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DOCUMENTO PRIVADO QUE CONTENGA TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL

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La transacción siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige reciprocidad entre ellas, pero no es necesario que los sacrificios sean de igual valor, las partes renuncian a algo. Solo la transacción judicial tiene valor de cosa juzgada aunque la ley no lo diga. No cabe oponer la excepción de cosa juzgada a una transacción extrajudicial no controlada por la jurisdicción.

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EL DOCUMENTO IMPAGO DE RENTA POR ARRENDAMIENTO

Acredita la relación contractual. La demanda resultará improcedente si no se adjuntan los recibos impagos de los meses que se demanda. Para iniciar o continuar el proceso no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias, pero el juez puede oficiar a la autoridad tributaria a efecto de salvaguardar el interés fiscal

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TESTIMONIO DE ESCRITURA PÚBLICA

En atención a la persona que suscribe el testimonio, como el notario público, conlleva a q sea calificado como documento público. Necesariamente el acto jurídico contenido en este debe tener las cualidades de ejecución (cierto, expreso y exigible) La ley del notariado distingue los documentos públicos protocolares: ej. La escritura pública que siempre va a contener un acto jurídico estar firmadas por los comparecientes. Extra protocolares: Debemos distinguir la escritura pública de actas notariales pues estas no tienen el merito de Títulos Ejecutivos y pueden albergar no actos sino hechos jurídicos no tienen que estar firmadas por los comparecientes. 332


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OTROS TÍTULOS EJECUTIVOS

Pueden ser otorgados por leyes especiales. Por ejemplo, el mérito ejecutivo a las liquidaciones de saldos de deudores que emitan las empresas especiales, como los bancos. El mérito ejecutivo de un contrato de arrendamiento financiero (leasing). 

EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO

El proceso ejecutivo sobre obligación de dar suma de dinero se inicia con la demanda a la que se le acompaña el título ejecutivo, la misma que será calificada por el juez. En caso que la calificación sea positiva, el juez expedirá el mandato ejecutivo, el mismo que dispondrá el cumplimiento de la obligación contenida en el título bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Notificada la parte demandada, tendrá cinco días para contradecir la demanda en virtud de los supuestos estipulados en el artículo 700 del Código Procesal Civil y proponer excepciones o defensas previas; recordemos que sólo se admiten como medios probatorios la declaración de parte, los documentos y la pericia. Si hay contradicción y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolución o sin ella, el Juez resolverá mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, y pronunciándose sobre la contradicción propuesta. Cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el Juez lo estime necesario, señalará día y hora para la realización de una audiencia, la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única. Si no se formula contradicción, el Juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución El plazo para interponer apelación contra el auto, que resuelve la contradicción es de tres días contados desde el día siguiente a su notificación. El auto que resuelve la

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contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo. 

EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE DAR BIEN MUEBLE DETERMINADO

Las prestaciones de dar son aquellas q tienen como finalidad la transferencia de la titularidad de una situación jurídica o entrega de un bien. Tiene tres categorías: dar dinero, dar bien cierto y dar bien incierto. Art 704, 705. El mandato ejecutivo intimida al ejecutado para la entrega del bien 

EJECUCION DE OBLIGACIÓN DE HACER

Se busca proporcionar al acreedor el mismo resultado que le hubiese proporcionado el cumplimiento del deudor, coaccionando su voluntad a dicho cumplimiento y no a ofrecerle un sustituto económico como paliativo de su incumplimiento. Solo el cumplimiento específico de la obligación puede proporcionar adecuada satisfacción al actor. Si la obligación consiste en un hacer y el deudor se encuentra remiso o reacio a satisfacer la obligación entonces se realiza esa prestación por su cuenta y riesgo. Por otro lado, si el acreedor opta por la ejecución a través de un tercero no solo debe requerir autorización judicial sino debe proceder a la determinación del costo de la obra ya que esta corre por cuenta del deudor y no puede imponérsele un pago arbitrario. Si el título ejecutivo contiene una obligación de hacer, el proceso se tramita conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales, con las modificaciones del presente Subcapítulo. En la demanda se indicará el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligación; así como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestación lo permita, se encargue de cumplirla. 334


El mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para que cumpla con la prestación dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a la naturaleza de la obligación, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el Juez determine. En caso de incumplimiento, se hará efectivo el apercibimiento. 

EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE NO HACER:

Se caracterizan por su contenido negativo o abstención de algo. Técnicamente son consideradas prestaciones no fungibles pues suponen q nadie más puede sustituir esa no ejecución o no hacer. Existe un plazo de 10 días para que deshaga lo hecho o se abstenga de seguir haciéndolo bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente y a su costo. En este tipo de obligaciones la verdadera ejecución no entra en juego hasta q el ejecutado ha quebrantado lo dispuesto el título ejecutivo con plazo de 10 días para deshacerlo. En este tipo de obligaciones se tiene que recurrir a un tercero para que deshaga, aquí se admite como presupuesto la prueba documental para el costo que implique y a falta de convencimiento de ésta se optara por la pericia ordenada por el juez. Se trabaja bajo las mismas reglas de dar suma de dinero (artículo 712- CPC). Designada la persona que va a deshacer lo hecho y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el Juez, se proseguirá a la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.

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PROCESO DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

Se inicia con el requerimiento del condenado a cumplir con la prestación ordenada la resolución judicial firme, opera a pedido de parte, así q le corresponde al acreedor 335


solicitar se requiera x cedula al ejecutado para el cumplimiento de lo obligado a fin d que se dé el ulterior tramite de ejecución forzada. Si vencido el plazo contenido en el mandato de intimación, no se satisface la exigencia el ejecutante debe solicitar el inicio de la ejecución forzada73. Se debe tener en cuenta si hubo acumulación en el proceso de conocimiento, porque si nos encontramos frente a la acumulación objetiva, cuando un demandante ha obtenido varias condenas frente a un demandado, se puede optar x un único procedimiento de ejecución o varios, lo mismo si son liquidas e ilíquidas; pero si una es pecuniaria y las otras distintas (como hacer o no hacer) conviene, para q las segundas no obstaculicen a las pecuniarias, acudir a procedimientos distintos. En la acumulación subjetiva: a) A la concurrencia de varios demandantes y un solo demandado con varias condenas: cada uno puede iniciar un proceso de ejecución x su cuenta pero también lo pueden acumular. b) Un demandante y varios demandados, el ejecutante puede optar entre uno o varios procedimientos de ejecución, atendiendo a la naturaleza d la obligación. En el caso de litisconsorcio necesario sea adjetivo o pasivo, será tbn necesario el litisconsorcio de la ejecución. Pero si la condena es el pago de una cantidad de dinero puede bastar iniciar la ejecución contra uno de los deudores. Si hubo varios demandantes y un demandado sigue siendo necesario el litisconsorcio en la ejecución. -

Si hubiese cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, este se agregara al principal y se ordenara la re foliación, a fin de ejecutarse la medida. Deficiente porque lo q debe agregarse al principal no es el cuaderno con la medida concedida sino con la ejecutada porque así se está alterando la foliación del expediente.

-

Si hubiera obtenido tutela cautelar, se ordenará las medidas de ejecución adecuada a la pretensión. Aquí no se busca una tutela cautelar sino una medida

73CASTILLO

QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil . Jurista Editores. Marzo 2010. Pág. 615.

336


de ejecución, orientada a la satisfacción forzada del Derecho definido en el título, ya no hay cuaderno q formar sino q la medida de ejecución se dictará en el mismo expediente principal. Todo esto es importante en pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, pues sin bienes sobre los que recaiga la ejecución no será posible ingresar a la ejecución forzada. Art 692 CPC. 

PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

Procede en cuanto a bienes en garantía de su crédito, no podrá cautelarse éste con otros bienes del deudor, salvo que los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por el capital, intereses y gastos procesales74. 1. Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo. 2. El ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía, y el estado de cuenta del saldo deudor. 3. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar documentos de tasación, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas. 4. No será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor actualizado de la misma. 5. Tratándose de bien registrado se anexará el respectivo certificado de gravamen.

74Ibíd.,

Pág. 620.

337


La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y sólo se notificará al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada. En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor." 

EJECUCIÓN FORZADA

La ejecución forzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes formas: remate y adjudicación. 

REMATE

No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta forzosa de un bien mediante su adjudicación a un tercero, pues el primero de ellos es solamente el acto en donde se realiza la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio de las posturas, pudiéndose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio, el remate entendido como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se adjudica el bien a quien hace la postura más alta. También cabe señalar que el remate se confunde muchas veces con la subasta. El remate es el resultado de la subasta. Puede haber subasta sin remate, pero no remate sin subasta previa. 

REGLAS GENERALES DEL REMATE

a) La publicidad del remate no puede omitirse aunque medie renuncia del ejecutado. b) El ejecutado no puede ser postor en el remate 

TASACIÓN DE BIENES DE REMATE

La tasación es el resultado del procedimiento de fijar oficialmente el precio máximo o mínimo de un bien. Por ello, cuando el Estado debe señalar el valor de un objeto para 338


efectos oficiales, se hace una tasación de éste. El valor que se obtiene mediante una tasación es ajeno a las condiciones prevalecientes en el mercado para el intercambio de bienes y tiene carácter oficial sólo para aquellas aplicaciones que señala la ley. La valuación o valorización es el efecto de señalar o estimar el precio de una cosa, entendiéndose como precio la equivalencia de un bien en términos pecuniarios o de moneda. En este caso, al establecer como premisa la equivalencia en moneda de un bien, se entiende que la valuación tiene relación directa con el mercado en el que tal bien es objeto de oferta y demanda. A partir de los conceptos expuestos, es evidente que el ámbito de aplicación de la tasación es distinto del que corresponde a la valuación, siendo ambas actividades técnicas especializadas. Se utiliza el procedimiento de tasación cuando, por ejemplo, se desea establecer el monto de autovalúo de un inmueble. Se requiere una valuación, cuando se necesita conocer su precio estimado de venta. Clases de tasación: convencional y judicial Tasación judicial: El Juez nombra 2 peritos, éstos aceptan el cargo – subrogación. Tasación convencional: -

Las partes convienen el valor del bien (comercial y la de ejecución forzada)

-

Valor convenido desactualizado: nueva tasación (de oficio o parte)

-

Bien afectado tiene cotización en mercado de valores: agente de bolsa para venta.

1. APROBACIÓN DE TASACIÓN -

Poner en conocimiento partes

-

Observar tasación

2. CONVOCATORIA A REMATE Se debe: -

Fijar día y hora 339


-

Nombra funcionario que lo efectuará (martillero o juez)

-

Anuncia en diario oficial (6 Inmuebles y 3 muebles)

-

Coloca carteles: avisos de remate. Los avisos del remate contendrán de manera expresa 734 CPC.

3. CALIFICACIÓN DE POSTORES a) Depositar antes de remate, efectivo o cheque de gerencia, no menos del 10% del valor de la tasación del bien b) No depósito el ejecutante y tercero legitimado c) Postores no beneficiados se devuelve el íntegro de la suma al terminar remate d) Ejecutado no puede ser postor en el remate 4. ACTO DE REMATE -

Inicia hora señalada, lectura pregones

-

Anuncio de posturas

-

Doble anuncio de la postura Adjudicar bien a la mayor postura

-

Redactar acta de remate



ADJUDICACIÓN

Los requisitos para la adjudicación son los siguientes:75 1. Exista un remate frustrado por falta de postor 2. Ejecutante o tercero legitimado pueden solicitar la adjudicación en pago del bien 3. Valor de la adjudicación es por base de la postura de la última convocatoria.Obla el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere 75Ibíd.,Pág.

629.

340


4. Depositar el exceso dentro del 3o día de notificado, caso contrario, la adjudicación queda sin efecto Depositado el exceso, se entrega el bien y se adjudica si es inmueble 

PROCESOS NO CONTENCIOSOS REGULADOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL (arts. 749 a 840)

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LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA

Generalmente se recurre al poder judicial para despejar una incertidumbre. La principal misión de los jueces es resolver los casos litigiosos, pero también los jueces ejecutan actos que no suponen una controversia, sino por el contrario se fundan en el acuerdo de las partes o en la inexistencia de contradicción. En este último caso hablamos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, es decir que la función del juez en estos casos es la de dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad. Propiamente aquí no se habla de función jurisdiccional, sino que se trata de uno de los casos en que los jueces ejercen funciones administrativas76.

En la jurisdicción contenciosa la sentencia tiene la autoridad de cosa juzgada. En la jurisdicción voluntaria no hay cosa juzgada ni sentencia. En la primera hay conflicto, en la segunda hay ausencia de conflicto. Se tramitan como procesos no contenciosos los siguientes asuntos: 1. Inventario 2. Administración judicial de bienes 3. Adopción 4. Autorización para disponer derechos de incapaces 5. Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta 6. Patrimonio familiar 7. Ofrecimiento de pago y consignación Ibíd., p 635.

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8. Comprobación de testamento 9. Inscripción y rectificación de partida 10. Sucesión intestada 11. Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero 12. Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del Juez, carezcan de contención, y 13. Las que la ley señale. 

EL INVENTARIO

 b invni vin  n “invni” q signifi “H” Un invni s

una ordenada relación de bienes o cosas que se encuentran en un determinado lugar o ambiente. Para tal fin debe individualizarse de la mejor manera, ya sea señalándose su denominación o nombre en particular, cantidad o número y clase o también con una descripción de su naturaleza, estado de conservación o funcionamiento y elementos que nos puedan servir para su identificación y valuación. En la vía notarial el inventario se solicita por escrito, señalando el lugar en donde se realizará el inventario. Cuando los bienes se encuentran en diversos lugares, será competente cualquiera de los notarios de esas provincias, pudiendo en este caso desplazarse fuera de la provincia para la cual ha sido nombrado. El notario para realizar este procedimiento no necesita hacer ninguna publicación, simplemente el notario señala día y hora para la realización del inventario, asentándose la correspondiente acta, describiendo ordenadamente los bienes, su estado y características, sin calificar la propiedad ni su situación jurídica. Esto último es muy importante pues nuevamente la ley preserva la función notarial del litigio. Terminada la diligencia se procede a la protocolización de todo lo actuado. El inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia de los bienes, documentos, etc. que se encuentran en un determinado momento en posesióndetentación de determinadas personas, o que formen parte de un determinado acervo 342


patrimonial o estén custodiados o aun sólo materialmente colocados en un determinado lugar, se sepa o no quién es en aquel momento el que tiene jurídicamente su posesión o su detención.77 Cuando lo prescriba la ley o se sustente su necesidad, cualquier interesado puede solicitar facción de inventario con el fin de individualizar y establecer la existencia de los bienes que pretende asegurar. 763 CPC Pedida la valorización, el Juez nombrará peritos y fijará fecha para la audiencia respectiva. 767 CPC 

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BIENES

No es una medida cautelar, así el artículo 678 del Código Procesal Civil referido a la administración judicial de bienes puede aplicarse al proceso penal cuando sea necesaria una decisión destinada a evitar perjuicio irreparable en los bienes de la víctima del delito. Por otro lado el artículo 686, cuando en el proceso penal se litiguen asuntos vinculados a la intimidad personal o familiar se puede solicitar que se exija su naturaleza pues se debe salvaguardar ésta. Artículo 769.- A falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad, procede designar administrador judicial de bienes.

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LA ADOPCIÓN

Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. En este proceso no contencioso se tramita la adopción de personas mayores de edad. Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su representante. Si es este el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio Público. 781 CPC 77

REDENTI, 1957, Tomo III, p. 50 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de consulta

rápida del Proceso Civil. p.563

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Consentida o ejecutoriadala resolución que declara la adopción, el Juez oficiará al Registro del Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida srcinal. 784 CPC 

AUTORIZACIÓN PARA DISPONER DERECHOS DE INCAPACES

Se tramitan conforme a lo dispuesto en este Subcapítulo las solicitudes de los representantes de incapaces que, por disposición legal, requieran de autorización judicial para celebrar o realizar determinados actos respecto de bienes o derechos de sus representados. La solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento que contiene el acto para el cual se solicita autorización. 

Medios probatorios

De proponerse como medio probatorio la declaración testimonial, los testigos serán no menos de tres ni más de cinco y mayores de veinticinco años. Cuando se trate de actos de disposición sobre bienes o derechos cuyo valor esté determinado por criterios objetivos, tales como avalúos que tengan carácter de declaración jurada, cotización de bolsa o medios análogos, deberán anexarse a la solicitud los documentos que lo acrediten o, en su defecto, certificación oficial de su valor o pericia de parte.

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Formalización de la autorización

Cuando el acto cuya autorización se solicita deba formalizarse documentalmente, el Juez firmará y sellará cada una de las hojas. 

DECLARACIÓN DE DESAPARICIÓN, AUSENCIA O MUERTE PRESUNTA

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A pedido de interesado o del Ministerio Público, se puede solicitar la declaración de desaparición, ausencia o de muerte presunta, sustentada en los casos previstos en el Código Civil. Además de los requisitos señalados en el Artículo 751, la solicitud debe indicar la relación de bienes y deudas que se conozcan del desaparecido, del ausente o del muerto presunto y, en estos dos últimos casos, el nombre de sus probables sucesores. 

EL PATRIMONIO FAMILIAR: 795 a 801 CPC

El patrimonio familiar consiste en la afectación de un inmueble urbano o rural a la satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda del titular y su familia y, en consecuencia, se lo sustrae a las contingencias económicas que pudieran provocar, en lo sucesivo, su embargo o enajenación. 78 Pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar: -

Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.

-

Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad conyugal.

-

El padre o la madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

-

El padre o la madre solteros sobre bienes de su propiedad.

-

Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento.

Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar las siguientes personas en relación con el constituyente: a) Los cónyuges. b) Los hijos y otros descendientes menores o incapaces. c) Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad. 78

ZANNONI, 1989, Tomo 1, pp. 558-559 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, Op.cit., p. 579

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d) Los hermanos menores o incapaces. A la solicitud de constitución de patrimonio familiar se debe acompañar e indicar en ella: 796 CPC 1. Certificado de gravamen del predio afectado. 2. Minuta de constitución del patrimonio familiar. 3. Documentos públicos que acrediten la relación familiar invocada. 4. Los datos que permitan individualizar el predio. 5. Los nombres de los beneficiarios y el vínculo que los une con el solicitante. 

OFRECIMIENTO DE PAGO Y CONSIGNACIÓN

En los casos que establece el Código Civil, quien pretenda cumplir una prestación, puede solicitar su ofrecimiento judicial y, en su caso, que se le autorice a consignarlo con propósito de pago. Cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relación material que srcinó o que esté conectada a la obligación debida, el ofrecimiento y eventual consignación, deben realizarse en dicho proceso siguiéndose el trámite que corresponde al mismo. Además de lo dispuesto en el Artículo 751, en lo que corresponda, el solicitante deberá precisar con el mayor detalle posible la naturaleza y cuantía de la obligación, anexando los medios probatorios que acrediten: 1. Que la obligación le es exigible. 2. Que en el pago que pretenda realizar concurren los requisitos establecidos en el Código Civil. Para la consignación de la prestación se procede de la siguiente manera:

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3. El pago de dinero o entrega de valores, se realiza mediante la entrega del certificado de depósito expedido por el Banco de la Nación. El dinero consignado devenga interés legal. 4. Tratándose de otros bienes, en el acto de la audiencia el Juez decide la manera, lugar y forma de su depósito, considerando lo que el título de la obligación tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes. 5. Tratándose de prestaciones no susceptibles de depósito, el Juez dispone la manera de efectuar o tener por efectuado el pago según lo que el título de la obligación tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes. Tratándose de prestaciones periódicas o sucesivas srcinadas en una misma relación material, las inmediatamente posteriores a la presentación de la solicitud se realizarán en el mismo proceso, sin necesidad de audiencias posteriores y se sujetarán a lo que el Juez haya decidido en la audiencia realizada. El solicitante deberá expresar en la solicitud la periodicidad de su obligación. 

COMPROBACIÓN DE TESTAMENTOS

En este proceso no contencioso se tramita la comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su posterior protocolización notarial. 817 CPC

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EL TESTAMENTO CERRADO

Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto. Eso sí, el otorgamiento tiene que realizarse con publicidad, cabe resaltar que a pesar de la publicidad reflejada en la intervención del notario y los testigos, no es suficiente como para dotar al testamento cerrado de autenticidad como instrumento público. El testamento otorgado por escritura pública, no obstante la intervención de notario y 347


testigos tiene el carácter de documento privado. En la confección de este hay que resaltar dos momentos, uno en que el testamento se prepara y escribe privadamente y otro que es propiamente el acto de otorgamiento el cual se produce ante personas que autorizan el acto. Está legitimado para solicitar la comprobación: 1. Quien tenga en su poder el testamento. 2. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal. 3. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y 4. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor. Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. Tratándose de testamento ológrafo sólo son admisibles el cotejo de letra y firma o, si esto no fuera posible, la pericia. 821 CPC. Si la solicitud de comprobación de testamento fuera rechazada en forma definitiva, puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un plazo no mayor de un año desde que quedó ejecutoriada la resolución final. 824 CPC.

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INSCRIPCIÓN Y RECTIFICACIÓN DE PARTIDA (arts. 826 a 829- CPC)

La solicitud de inscripción o de rectificación de una partida de matrimonio o de defunción, y la de rectificación de una partida de nacimiento, procede sólo cuando no se practicó dentro del plazo que señala la ley o cuando el Juez considere atendible el motivo. 826 CPC. Se requiere la publicación del extracto de la solicitud que se practicará por una sola vez. 828 CPC. 348


Las personas en cuyas partidas figure por error entre sus nombres y apellidos la b “”  s s “” “i” “”  “”    nifiesto de ortografía, de sexo

o similar que fluya del propio documento, podrán pedir su rectificación. El Juez dispondrá de plano, sin observar el trámite regular, la rectificación correspondiente. 829 CPC. El objeto de la rectificación de partida en el ámbito notarial, está destinado a corregir los errores u omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio o defunción u otros que resulten evidentes del tenor de la propia partida y de otros documentos probatorios. Presentar una solicitud que precisará el objeto del pedido y se acompañará la partida que se pretende rectificar, así como los instrumentos que acreditan fehacientemente el pedido. 

SUCESIÓN INTESTADA

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PROCEDENCIA

La solicitud será presentada por cualquiera de los interesados que alude el artículo 815 del Código Civil; ante el notario del lugar del último domicilio del causante.

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TRÁMITE

La solicitud debe incluir: 1. Nombre del causante 2. Copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte presunta. 3. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o herederos, o documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o adoptivo. 4. Partida de matrimonio si fuera el caso. 349


5. Relación de los bienes conocidos. 6. Certificación registral en la que conste que no hay inscrito testamento u otro proceso de sucesión intestada. Transcurrido 15 días útiles desde la publicación del último aviso, el notario extenderá un acta declarando herederos del causante a quienes hubiesen acreditado su derecho. El notario remitirá partes al registro de sucesión intestada del lugar en donde se ha seguido el trámite y a los registros en donde el causante tenga bienes o derechos inscritos, a fin de que se inscriba la sucesión intestada. 

RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES JUDICIALES EXTRANJERAS Y ARBITRALES

Tienen que ser reconocidas x la sala civil de turno o la corte superior a fin de q otorguen el exequátur o un reconocimiento judicial (imprescindible para q produzca algún efecto en Perú), Pero las sentencias extranjeras que no versen sobre asuntos no contenciosos no requieren de exequátur. Estas no deben atentar contra el orden público y debe gozar de la autoridad de cosa juzgada, los tratados son los q le otorgan la fuerza respectiva a las sentencias pronunciadas en tribunales extranjeros, si no hay tratado con tal país q pronuncia la sentencia, esta tendrá la misma fuerza q en el país donde se emitió tbn sentencias ns “ii” s snnis gizs producen en el Perú el valor

probatorio q se reconoce a los instrumentos públicos no requiriendo el exequátur.

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LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LOS PROCESOS CIVILES

El Ministerio Público interviene con sujeción a lo dispuesto en el artículo 759-CPC. Por ejemplo, cuando no se haya constituido el Consejo de Familia.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL 

CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Equivale a un derecho referente a la Constitución, en consiguiente su campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que sientan las bases de un 351


estado (la teoría del Estado, los derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos). 

LA CONSTITUCIÓN

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Concepto

En concreto, es un conjunto de normas fundamentales que reconoce y protege los derechos constitucionales de las personas y como tal establece la organización política del Estado, determinando la estructura y funciones de los órganos de poder público. La Constitución Política de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho está llamada a ser la expresión de la voluntad nacional, en tal sentido, se constituye en fuente de la organización política y del sistema jurídico, siendo reconocida no solo como texto político sino también como norma jurídica fundamental. Asimismo, prima el principio de constitucionalidad, que es el reconocimiento de su primacía e inviolabilidad para los gobernantes y gobernados. Por último, a decir de Ivo Duchacek: “Las constituciones no son un punto de partida de partida ni un punto de llegada, sino solamente un punto intermedio en el desarrollo de un sistema político”. 

Características:

Una Constitución en un sistema democrático tiene las siguientes características: -

Es la expresión de la voluntad nacional.

-

Es una norma política.

-

Es una norma jurídica fundamental.

-

Es una garantía de los derechos fundamentales.

-

Es un compendio de normas para la organización del Estado.

-

Establece el poder público a través de órganos que garantizan la división de funciones.

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LA CONSTITUCIÓN DENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO

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El artículo 51 de la Constitución de 1993 establece: La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)

La Constitución es una norma jurídica que manda hacer o prohíbe hacer, por ello cuando la Constitución obliga hacer y no se hace, se produce lo que se llama “innsiini  isión”

La supremacía de la Constitución implica, además, el control de constitucionalidad de las leyes, pues al ser norma suprema no es posible que otras de menor rango la contradigan. Cuando surge una situación de este tipo, es decir cuando se presentan incompatibilidades, se aplica el criterio jerárquico o de ley superior.

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ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

En virtud al art. 51 de nuestra Carta Fundamental se establece un sistema jerárquico en el cual la norma de mayor rango es la Constitución Política. La estructura del ordenamiento constitucional, tiene un nivel nacional y uno local que establece el siguiente orden: a) Constitución y Tratados internacionales. b) Las normas con rango de ley que según el inc. 4 del art. 200 de la Constitución Política (en adelante, CP) son: decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. En este punto, se debe considerar que según el art. 57, cuando el Tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.

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Por otro lado, en virtud al Art. 55, las disposiciones contenidas en los Tratados, incluidos los de derechos humanos, ratificados por Perú forman parte de nuestro ordenamiento, es decir son normas internas que pueden ser invocadas por todos ante los jueces, quienes deben otorgarnos la debida tutela. En cuanto a los Decretos de Urgencia, según la Constitución presentan las siguientes notas: Los dicta el Presidente de la República (Art. 118 inciso 19) a través de ellos se dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera. Son aprobados por el Consejo de Ministros (Art. 125° inciso 2), deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros (Art. 123° inciso 3), y se dar cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o derogar (Art. 118° inc. 19) y no pueden contener materia tributaria (Art. 74° penúltimo párrafo). Las Ordenanzas Municipales, son las normas generales que aprueban los Concejos respectivos. c) Decretos y Resoluciones, son normas que rango inferior a la ley, pero no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Según el Art. 118° inc. 8 sn  Psin   Rbi “Ej  s  gn

las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dict s  sins” E P Ejiv n bs  s f i tres tipos de normas: Reglamentos, decretos y resoluciones. Los Reglamentos, mediante los cuales se precisa el contenido de una ley que así lo requiera; lo que implica que no todas las leyes precisan de ser reglamentadas. El Poder Ejecutivo los dicta mediante Decretos Supremos. Los Decretos, son normas de carácter general que emite el Presidente de la República con la firma de uno o más ministros. Es por ello que el Decreto

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Legislativo 560 establece que no pueden contener normas de carácter particular. Se dictan mediante Decreto Supremo. Las Resoluciones, son las que dictan los ministros con o sin la visación del Presidente. Son normas de aplicación a casos particulares. También hay órganos constitucionales con potestad de dictar normas generales: Banco Central de Reserva (Art. 84°) y la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Art. 186°), que se ubican en este rango. d) Directivas y Resoluciones de organismos descentralizados y autónomos del ámbito nacional. En el plano local, se considera la legislación que corresponde a los gobiernos municipales, que según la Ley Orgánica de Municipalidades, son los edictos y decretos de alcaldía. En estos casos, además de tener en cuenta la jerarquía de las normas, deberá considerarse también el principio de competencia, conforme se acepta hoy en doctrina y aplican los Tribunales Constitucionales. 

CONTROL CONCENTRADO Y CONTROL DIFUSO

Cuando se menciona el control normativo de las normas a fin de garantizar la supremacía constitucional, entre las soluciones propuestas en el derecho comparado encontramos generalmente dos: La primera de srcen norteamericano se denomina control difuso, la cual consiste- en términos latos- en la revisión por parte de los jueces ordinarios de la constitucionalidad de las leyes a efectos de su aplicación en casos concretos. La segunda de srcen austríaco, denominada control concentrado consiste en otorgar a una entidad específica (Tribunal Constitucional) la facultad de revisar la constitucionalidad de las leyes. A diferencia de la primera, se caracteriza por otorgar a

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un organismo jurisdiccional especializado, llámese Tribunal Constitucional, el monopolio de las competencias para conocer de la constitucionalidad de las leyes. CALAMANDREI sistematizó con nitidez las diferencias entre estos 2 modelos señalando que el difuso era incidental, especial y declarativo; en cambio el concentrado, era principal, general y constitutivo 79 

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.

Son aquellos derechos humanos reconocidos constitucionalmente. Están vinculados a la dignidad de la persona humana, es decir, dentro del ordenamiento jurídico disfrutan de un estatus especial. Se encuentran detallados en el título I de nuestra Constitución. 

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

La expresión derechos fundamentales apunta a los atributos inherentes a la persona reconocidos y positivizados en una Constitución escrita. En el caso peruano están enunciados en los tres primeros artículos de la Constitución vigente. 

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

Constitucionalismo social es el movimiento de inclusión en la Constitución escrita de las naciones de los derechos sociales, o de segunda generación. El constitucionalismo social es un movimiento universal iniciado con la sanción de la Constitución de México de 1917, resultado directo de la Revolución Mexicana y, en Alemania, con la Constitución de la República de Weimar en 1919. La creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con dirección tripartita de gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del Preámbulo de su Constitución, de validez mundial, fortaleció el reclamo de los trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en las constituciones nacionales. 79CALAMANDREI,

Piero. La illegittimitaconstituzionaledellelegginel proceso civile. En: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El control normativo de la constitucionalidad en el Perú: Crónica de un fracaso anunciado. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano : Edición 1999, pág. 378.

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Prácticamente todas las constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para recoger los derechos y garantías que caracterizaron al constitucionalismo social y reorganizar el Estado para orientarlo activamente hacia esos fines. El constitucionalismo social es una consecuencia de la revolución industrial, la aparición de la clase obrera, y su organización en sindicatos y partidos obreros, para reclamar por los derechos específicos del trabajo. El constitucionalismo social y la constitución del Estado de Bienestar que caracterizó al siglo XX son proceso indisolubles. El Derecho del Trabajo se constituyó en el eje central del Estado de Bienestar. En Estados Unidos el proceso fue más conocido como New Deal, término que traducido literalmente significa "Nuevo Pacto", pero que se aproxima más a la idea de "nuevo contrato social". En definitiva, el constitucionalismo social cumplía muchos contenidos, y como tal es la superación del liberalismo (derechos civiles y políticos) para poder dar nacimiento a los denominados derechos sociales y económicos. El constitucionalismo social, considera que el Estado debe estructurar un orden económico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo. 

EL ESTADO

El Estado es la nación jurídica y políticamente organizada sobre un determinado territorio, el cual generalmente es propio. HAURIOU define al Estado como una "agrupación humana, fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden social, político y jurídico orientado hacia el bien común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de coerción” 80.

80HAURIOU, André.

Derecho Constitucional e Instituciones Políticas . Editorial Ariel, 2º Edición, 1980, pág.

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ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

a) La población: es un conjunto de personas naturales que habitan en un territorio de manera estable. b) Territorio: El territorio, el espacio físico en donde se asienta la población, constituye uno de los elementos fundamentales del Estado. Según algunos más que un elemento, sería una condición de existencia, ya que sin territorio desaparece el Estado. c) El poder: Es la capacidad de una persona o conjunto de personas de imponer sus decisiones a una comunidad, determinando su obediencia y garantizándola, si es menester, con la coerción.

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FORMAS DE ORGANIZACIÓN

El Perú es una república soberana, unitaria y representativa. Existen tres poderes independientes: - Poder Ejecutivo -

Poder Legislativo

-

Poder Judicial

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ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

El término de "Estado de derecho" empieza a ser utilizado por la ciencia jurídica y política alemana del siglo pasado para designar una relación específica entre la forma política llamada "Estado" y el derecho, relación que va más allá de un gobierno limitado que envuelve su actuación en el ropaje de las normas jurídicas. Lo determinante en el concepto del Estado de derecho no es que el Estado reglamente mediante preceptos jurídicos la vida que en él se desarrolla ni que limite sus fines a la

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realización del derecho, sino que este Estado eleva el derecho a condición fundamental de su existencia. En la realidad, el Estado de derecho representa la confluencia de diferentes principios y postulados filosófico-políticos, de variados movimientos y fuerzas históricos, los cuales toman cuerpo en un conjunto de estructuras e instituciones que apenas en tiempos recientes se reconocen como elementos congruentes de un "modelo": el Estado liberal occidental. A lo largo de toda su historia se ha considerado como uno de los supuestos del Estado de Derecho la distinción clásica entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El Estado Constitucional de Derecho acoge en su estructura este principio de división, con las matizaciones del caso El Estado constitucional de Derecho eleva la Constitución desde el plano programático al mundo de las normas jurídicas vinculatorias y, por consiguiente, no sólo acoge el principio de la primacía de la ley in suo ordine sino que lo complementa con el principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurídico, con la consiguiente anulación en la medida que en su conjunto o en algunos de sus preceptos no se adecue a la norma constitucional. Esta primacía de la Constitución sobre la ley se sustenta, en primer lugar, en la doctrina adoptada por Kelsen y hoy generalmente admitida según la cual el orden jurídico constituye un sistema jerárquico que, iniciándose en la Constitución, se extiende por los sucesivos momentos en el proceso de su creación a través de la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia y la ejecución. 

LA DISTRIBUCIÓN DEL PODER DEL ESTADO

a) Función controladora.- El aseguramiento de la limitación del poder a favor de los valores y principios condicionantes de la acción estatal b) Función legislativa.- Esta función le corresponde al Parlamento, puesto que todas las leyes tienen que pasar por él, las cuales aparecen como obra suya. 359


c) Función ejecutiva-administrativa.- Referida a la dirección de la política general (interna y externa). Dicho de otra manera se encarga de velar por la administración del Estado, la economía, la defensa militar, la política social, etc. d) Función jurisdiccional.- Su función es la de administrar justicia de acuerdo con la Constitución. 

EL ESTADO UNITARIO

Es aquel donde el poder político se manifiesta desde un solo centro de influencias y decisión. Se trata de una única instancia reconocida como detentadora del poder. El Estado unitario conlleva que los órganos de poder político se encuentren concentrados o reunidos en un solo núcleo gubernamental. a) Estado unitario stricto sensu: Esta forma de Estado se caracteriza porque la autoridad central del Estado monopoliza el poder de mando en el ejercicio de las funciones públicas, el cual se encuentra organizado piramidalmente. Existe un solo centro de impulsión política: el gobierno central. b) Estado unitario desconcentrado: la desconcentración implica el acto de delegación de funciones, atribuciones y decisiones desde el nivel de una autoridad superior, hacia autoridades subordinadas a ella dentro del ámbito del mismo organismo público. c) Estado unitario descentralizado: La descentralización permite establecer organismos y entidades de diversos espacios-local, departamental, regional- a fin de cumplan funciones que anteriormente eran desempeñadas por el propio gobierno central.

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EL PODER LEGISLATIVO

PLENO OFICINA MAYOR

CONGRESO DE LA REPÚBLICA 130 CONGRESISTAS

COMISIÓN PERMANENTE

COMISIONES POR SECTOR / COMISIÓN DE ÉTICA

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Definición

El Poder Legislativo es un órgano constitucional que se encarga de la función legislativa y de control político, y de las demás que le asigna la Constitución; es unicameral y está integrado por ciento veinte congresistas elegidos en forma directa de acuerde a ley y por un período de cinco años. El Congreso es soberano en sus funciones, tiene autonomía normativa, económica, administrativa y política. 

Funciones

Comprende el debate y la aprobación de reformas de la Constitución, de leyes, y resoluciones legislativas, así como su interpretación, modificación y derogación, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la Constitución y su Reglamento que tiene fuerza de ley. De otro lado, la función de control político comprende la investidura del Consejo de Ministros, el debate, la realización de actos e investigaciones y la aprobación de acuerdos sobre la conducta política del Gobierno, los actos de la administración y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la 361


delegación de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la fiscalización sobre el uso y la disposición de bienes y recursos públicos, el cumplimiento por el Presidente de la República del mensaje anual al Congreso de la República y el antejuicio político, cuidando que la Constitución Política y las leyes se cumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. El Congreso tiene también funciones especiales, tales como la de designar al Contralor General de la República, elegir al Defensor del Pueblo, así como a los miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del Banco Central de Reserva y ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca y Seguros. Le corresponde también la remoción de cargos según los casos previstos en la Constitución. Puntualizaremos que sus atribuciones se recogen en el art. 102 de la Const. 

Otros órganos que ejercen función legislativa:

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Tenemos al Poder Ejecutivo con sus Decretos de Urgencia, Decretos Legislativos, Decretos Supremos, Resoluciones Supremas y Resoluciones Ministeriales.

-

Las normas de carácter regional que emiten los gobiernos regionales

-

Y por último las ordenanzas municipales, normas de carácter local.

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

EL PODER EJECUTIVO

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

OFICINA DE INSPECTORÍA

PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS

SECRETARÍA DE PRENSA DESPACHO DE LA PRIMERA DAMA

SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

GERENCIA GENERAL DE ADMINISTRACIÓN

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GERENCIA GENERAL DE ACTIVIDADES

SECRETARÍA DEL CONSEJO DE MINISTROS

GERENCIA LEGAL

Definición

El Poder Ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado (junto con la legislativa y la judicial) consistente en dictar y hacer cumplir las leyes que suele aprobar el gobierno o el propio jefe del Estado.

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El poder ejecutivo concibe y ejecuta políticas generales de acuerdo con las cuales las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nación en sus relaciones diplomáticas, sostiene a las Fuerzas Armadas y en ocasiones aconseja con respecto a la legislación. La teoría política de la división entre el ejecutivo y los demás poderes del Estado era conocida ya en las antiguas civilizaciones clásicas de Grecia y Roma, y fue aplicada con un alcance limitado en algunos gobiernos medievales. Dentro del poder ejecutivo, se suelen diferenciar las figuras de Jefe de Estado, Gobierno y Administración. La figura del Presidente de la República (u otro homólogo) acumula las atribuciones de Jefe de Estado y de las Fuerzas Armadas y su relación con los ministros se basa en la delegación de funciones. En la actualidad, en los estados democráticos, el poder ejecutivo está considerado como administrador y ejecutor de la voluntad popular a la cual representa y de la que debe ser su más firme garante. Su regulación constitucional comprende los arts. 110 al 118. 

Estructura:

El Poder Ejecutivo está estructurado de la siguiente manera: 1. El Presidente de la República. 2. El Primer Vice-Presidente de la República. 3. El Segundo Vice-Presidente de la República. 4. El Consejo de Ministros. 5. Los Ministros.

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EL PODER JUDICIAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

CORTE SUPERIORES DE JUSTICIA

JUZGADOS ESPECIALIZADOS Y MIXTOS

JUZGADOS DE PAZ LETRADOS

JUZGADOS DE PAZ NO LETRADOS



Definición

El Poder Judicial es un órgano constitucional que se encarga de la impartición de justicia. En su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución. No existe, ni puede instituirse, ninguna jurisdicción que pueda cumplir esta misma tarea, con excepción de los organismos de justicia militar y arbitral.

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El Poder Judicial es, de acuerdo a la Constitución y las leyes, la institución encargada de administrar justicia a través de sus órganos jerárquicos que son los Juzgados de Paz no Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes Superiores y la Corte Suprema de Justicia de la República. El funcionamiento del Poder Judicial se rige por la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece su estructura orgánica y precisa sus funciones. Esta ley define los derechos y deberes de los magistrados, quienes son los encargados de administrar justicia; de los justiciables, que son aquellos que están siendo juzgados o quienes están solicitando justicia; y de los auxiliares jurisdiccionales que son las personas encargadas de brindar apoyo a la labor de los integrantes de la magistratura. La Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, tiene su srcen en el Decreto Supremo N° 017-93-JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el 2 de Junio del mismo año. Consta de 304 Artículos, 1 Disposición Complementaria Única y 33 Disposiciones Finales y Transitorias. 

Principios y derechos de la función jurisdiccional

De conformidad con el artículo 139 de la Constitución son: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe. Sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. 366


3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley. Ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. 4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos. 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 6. La pluralidad de la instancia. 7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.

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11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. 12. El principio de no ser condenado en ausencia.

13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención. 16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala. 17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley. 18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida.

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19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad. 20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. 21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad 

Independencia, autonomía y control del Poder Judicial

El Poder Judicial es uno de los tres poderes del Estado al cual le ha sido atribuida, con exclusividad, la función de administrar justicia. En su carácter de poder del estado es un órgano político, siendo las sentencias que de él emanan actos políticos. Sin embargo, en la práctica, se lo califica como "no político". Esto se debe a la independencia e imparcialidad de su actuación que lo distingue de los poderes Ejecutivo y Legislativo. La independencia del poder judicial es una condición indispensable para su buen funcionamiento. Con ella se hace referencia a: -

La independencia e imparcialidad de todo partidismo político (órgano o poder "no político").

-

A la independencia del juez, quien sólo debe estar sujeto a la ley y no a órdenes de un superior, otro poder del Estado o la opinión pública. Nada debe presionar al juez en tal o cual sentido, solo la fuerza de la ley y su obligación de buscar la verdad material del caso. 369


Para asegurar la independencia del Poder Judicial sus órganos gozarán de autonomía funcional, económica y administrativa en los términos determinados por el TUO de la LOPJ y demás leyes. Cuando se tiene que evaluar la función de control disciplinario de la magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quiénes son los agentes que pueden intervenir en la ejecución de esta potestad. En el caso peruano, la diversidad de órganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el proceso de ejecución del control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de la Corte Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos, la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante, OCMA) y el Consejo de la Magistratura (en adelante, CNM) todos ellos con atribuciones de decisión (salvo el Presidente del Poder Judicial). 

ÓRGANOS CONSTITUCIONALES

La Constitución Política, para la salvaguardia del Estado de derecho y la mayor eficiencia en la ejecución de algunas labores, ha constituido algunos organismos autónomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado: 

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica (Ley 28301). Emite resoluciones administrativas para su organización interna. Se encuentra definido en

la Carta Magna como el órgano de control de la

constitución.Esto significa que la Constitución de 1993, al consagrar su existencia

dentro del Título V De las Garantías Constitucionales ha optado de manera clara y meridiana por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, también conocido como el modelo europeo o de justicia constitucional concentrada81. 81

FIX-ZAMUDIO, Héctor.- Veinticinco años de evolución de la Justicia Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1968.

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El Tribunal Constitucional es competente para conocer de los procesos que contempla el artículo 202 de la Constitución: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley. EI Tribunal puede dictar resoluciones administrativas para su propio funcionamiento aprobados por el pleno del Tribunal y autorizados por su Presidente. En ningún caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución. Para ser miembro del Tribunal Constitucional se exige los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. Son elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros No tienen reelección inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación. 

EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

Desde la concepción de Ricardo La Hoz Lora, el CNM ha sido diseñado para evitar cualquier injerencia política en los aspectos que atañen a sus funciones constitucionales que son: -

Nombrar jueces y fiscales de todos los niveles.

-

Ratificar a jueces y fiscales cada siete años. 371


-

Destituir a los vocales y fiscales supremos, cuando corresponda, y a los jueces y fiscales de las demás instancias a solicitud de de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos.

-

Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita.

Según el artículo 155 de la Constitución Política actual, son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura: 1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votación secreta en Sala Plena. 2. Uno elegido, en votación secreta, por la Junta de Fiscales Supremos. 3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del país, en votación secreta. 4. Dos elegidos, en votación secreta, por los miembros de los demás Colegios Profesionales del país, conforme a ley. 5. Uno elegido en votación secreta, por los rectores de las universidades nacionales. 6. Uno elegido, en votación secreta, por los rectores de las universidades particulares. El número de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puede ser ampliado por este a nueve, con dos miembros adicionales elegidos en votación secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las instituciones representativas del sector laboral y del empresarial. Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos, conjuntamente con los suplentes, por un periodo de cinco años. Dada la composición del CNM se observa con claridad su desvinculación de los organismos de control político (Ejecutivo y Legislativo), de manera que se ha dispuesto un mecanismo de control constitucional a favor de la sociedad civil, a través de sus instituciones más representativas, que le brinda la oportunidad de participar en el quehacer de la justicia. 372


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EL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección, solo por otros dos. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades (art. 159- Const.) De acuerdo al art. 160 de la Constitución, corresponde al Ministerio Público: 1. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 4. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. 5. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 6. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.

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LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Marco legal: -

Constitución Política (Título IV, Capítulo XI, arts. 161 y 162)

-

Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley Nº 26520 del 08-08-1995). 373


-

Reglamento del Congreso de la República (Capítulo VI, sección tercera, arts. 94 y 95)

La Defensoría del Pueblo, es un órgano constitucional autónomo creado por la Constitución de 1993. Tiene su sede central en Lima y oficinas descentralizadas en las capitales de todo el país. Según el artículo 162 de la Constitución le corresponde al Defensor del Pueblo: -

Defender los derechos constitucionales de la persona y de la comunidad, como también supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración pública y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

-

Presentar un informe anual al Congreso, y cada vez que este se lo solicita, y tiene iniciativa en la formación de las leyes.

-

El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por un titular en esa instancia y en el congreso.

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SISTEMA ELECTORAL

Marco legal: -

Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley Nº 26486 del 21-06-

-

Reestructuración Organizativa del Jurado Nacional de Elecciones (Decreto

1995). Supremo Nº 055-2001-EF del 05-04-2001). -

Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Ley Nº 26487 del 21-06-1995).

-

Reglamento de Organización y Funciones de la ONPE (Resolución Jefatural Nº

-

Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Ley Nº

030-2010-J-ONPE). 26497 del 12-07-1995). -

Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (Ley Nº 26300 del 03-05-1994). 374


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DEFINICIÓN

Cn  ninión  “Sis ”  Cnsiión  99 h isñ 

lo concerniente a la normatividad electoral, cuya finalidad es asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; además que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa. La disciplina que estudia todo el conjunto de normas y principios que regulan el proceso electoral se denomina Derecho Electoral. De acuerdo al Reglamento de Organización y Funciones, el Jurado Nacional de Elecciones es un organismo autónomo de carácter constitucional con personería jurídica de Derecho Público. Tiene recursos y patrimonio propios, con plena autonomía funcional, administrativa, técnica, económica y financiera, constituyendo un pliego presupuestal. Tiene su domicilio legal y su sede principal en la ciudad de Lima. El sistema electoral está conformado por los siguientes organismos: 1. Jurado Nacional de Elecciones (JNE) Es un organismo constitucionalmente autónomo de competencia a nivel nacional, cuya máxima autoridad es el Pleno, que administra en justicia en materia electoral. Por mandato constitucional sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva y no son revisables. El pleno del Jurado Nacional de Elecciones está integrado por miembros elegidos de la siguiente manera: 1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso se concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones.

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2. Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los fiscales supremos jubilados o en actividad. En el segundo caso se concede licencia al elegido. 3. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros. 4. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades públicas, entre sus ex decanos. 5. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos. Sus miembros no pueden ser menores de cuarenta y cinco años ni mayores de setenta, siendo elegidos por un período de cuatro años, pudiendo ser reelegidos. La ley establece la forma de renovación alternada cada dos años. Le compete al Jurado Nacional de Elecciones: 1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los proceses electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los padrones electorales. 2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas. 3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral. 4. Administrar justicia, en materia electoral. 5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum o el de otros tipos de consultas populares y expedir las credenciales correspondientes. 2. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) Es el organismo especializado en organizar y ejecutar los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de sufragio. De igual forma, le corresponde la entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados. Asimismo, brinda información permanente sobre el 376


cómputo desde el inicio del escrutinio en los meses de sufragio. Dicta instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y protección de la libertad personal durante los comicios. El jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años, puede ser removido por el propio Consejo por falta grave, y está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. 3. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) Tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifiquen el estado civil; emite las constancias correspondientes; prepara y mantiene actualizado el padrón electoral; proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones, mantiene el registro de identificación de los ciudadanos, además, de emitir los documentos que acredita su identidad. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 

CONCEPTO

La definición que le da GONZÁLEZ PÉREZ señala lo siguiente: “Si el Derecho procesal se define, sintéticamente, como el conjunto de normas referentes al proceso, del Derecho procesal constitucional podrá afirmarse que es el conjunto de normas que regulan el proceso constitucional (...) El Derecho procesal podrá ser definido como el conjunto de normas referentes a los requisitos, contenido y efectos del proceso; luego el Derecho procesal constitucional será el conjunto de normas referentes a los requisitos, contenido y efectos del proceso constitucional”82. 82GONZÁLEZ

PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional . Editorial Civitas. Madrid, 1980, p. 49.

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PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece como principios procesales los siguientes: 

Principio de gratuidad en la actuación del demandante.- Conforme a este principio, los procesos constitucionales están exonerados del pago de tasas judiciales.



Principio de dirección judicial del proceso. - Según este principio, el juez es el encargado de dirigir e impulsar el proceso.

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Principio de inmediación.- Todas las actuaciones se realizan ante el juez. Esta función es indelegable bajo sanción de nulidad.



Principio de economía.- El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales, por cuanto en materia procesal constitucional no existe etapa probatoria. No obstante, se admiten medios probatorios que no requieren actuación, salvo que el juez lo crea indispensable y siempre que ello no afecte la duración del proceso.

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Principio de socialización.- De acuerdo con este principio, el juez debe evitar la desigualdad entre las partes que pueda afectar de alguna manera el desarrollo o resultado del proceso.

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ÓRGANOS COMPETENTES

Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas y en el Código Procesal Constitucional 83. El Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva para conocer los procesos de inconstitucionalidad (acción de inconstitucional) y el proceso de conflicto de competencia y/o de atribuciones. En los procesos de tutela de derechos (habeas 83DÍAZ

RICCI, Sergio. El primer Código Procesal Constitucional de Latinoamérica. En: Revista Peruana de Derecho Público, Nº 1. Editora JurídicaGrijley. Lima, 2000.

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corpus, amparo, habeas data, de cumplimiento) conoce solamente en última instancia a través del denominado recurso extraordinario, pues la primera y segunda instancia se sustentan ante el Poder Judicial. 

INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos constitucionales deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia de los tribunales internacionales de Derechos Humanos y los tratados de los que el Perú es parte. Carpio Marcos entiende que la interpretación constitucional (dentro de la cual se ubica la interpretación de ese sector de las normas constitucionales que regulan los derechos fundamentales) requiere de una serie de pautas hermenéuticas distintas que las que se pueden aplicar al resto de las normas jurídicas. No se trata, por cierto, de un punto de vista completamente aceptado por la doctrina contemporánea, pues los métodos de interpretación tradicionales también son aplicables, en buena medida, a las normas constitucionales. En este sentido, para interpretar los derechos fundamentales se pueden tomar en cuenta los siguientes criterios de interpretación: -

Criterio lógico.- El intérprete debe representar el texto constitucional como una serie de enunciados que mantienen concordantes entre sí. Esto no evita, que

entre

las

normas

constitucionales

que

contemplan

derechos

fundamentales pueda haber contradicciones o tensiones, que hallarán solución por medio de métodos adicionales (ponderación y proporcionalidad). -

Criterio sistemático.- La Constitución es una unidad, de manera que el intérprete debe enlazar las normas de derecho fundamentales entre sí, descubriendo su sentido y alcances en relación con el resto del texto constitucional. El derecho fundamental debe ser contextualizado en el conjunto de la Constitución para lograr su adecuada interpretación. 379


-

Criterio gramatical o filológico.- Se interesa por el significado lingüístico y el contenido de las normas de derechos fundamentales. Esta interpretación lingüística comprende el significado que la cultura y la tradición jurídica le dan a cierto término. Igualmente, el significado lingüístico puede ser conocido a través de lo que se haya establecido en sentencias que constituyan precedentes obligatorios, sentencias de tribunales de otros países y por el resto de órganos encargados de aplicar el derecho, incluyendo, desde luego, los significados propuestos por los teóricos de los derechos fundamentales.

-

Criterio histórico.- Precisa el sentido de que el poder de una determinada norma de derecho fundamental proviene del constituyente. La reconstrucción de la voluntad constituyente se puede realizar por medio de los debates parlamentarios, de las exposiciones de motivos que fundamentaron determinadas iniciativas de reforma o por la legislación histórica sobre la materia.



Clasificación de los procesos constitucionales

a) Procesos constitucionales de tutela de derechos: habeas corpus, acción de amparo y acción de cumplimiento. b) Proceso constitucionales de control normativo: acción de inconstitucionalidad y acción popular. c) Proceso constitucional de conflicto competencial: conflictos de competencia y de atribuciones. 

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Las garantías constitucionales son herramientas que utiliza el ciudadano para defenderse de una amenaza o violación a sus derechos fundamentales. Citamos las

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siguientes: acción de hábeas corpus, de amparo, de hábeas data, de cumplimiento, de inconstitucionalidad, acción popular y competencial. 

ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS Es una institución jurídica que garantiza la libertad personal del individuo a fin de evitar los arrestos y detenciones arbitrarias. Existen 2 clases de procedimientos: a) procedimiento en caso de detención arbitraria: el juez podrá constituirse al lugar de la detención y solicitar a la autoridad responsable presente al detenido y explique las razones de la detención. De ser ilegal la detención dispondrá su inmediata libertad, resolviendo lo pertinente; b) los otros casos diferentes a la detención arbitraria: el juez penal emplazará a los denunciados y les solicitará la explicación de la conducta violatoria de la libertad. Luego de recibido los descargos, resolverá de plano dentro del siguiente día. Procede recurso de apelación en el plazo de 2 días solo en el caso de resoluciones que ponen fin a la instancia. El recurso de nulidad solo se interpone en el caso de denegatoria de la acción de hábeas corpus. Su plazo de interposición es de dos días. En caso de persistir la denegatoria, procede recurso extraordinario de casación e incluso acudir a la jurisdicción internacional (la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas). No procede el hábeas corpus cuando el actor dirige la acción contra el proceso penal en su contra o la detención judicial que proviene de un proceso regular. Tampoco procede cuando el accionante es prófugo o desertor.

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Características

1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200, inc.1- Const.) 2. Es de naturaleza procesal (arts. 25 al 36-CPConst). 381


3. Es un procedimiento rápido y simple (exento de formalidades) 4. Clases de demanda: escrita o verbal. 5. Tutela la libertad individual y los derechos conexos (art. 25- CPConst y art. 3Const.) 6. Juez competente: cualquier juez penal (sin observar turnos). 7. Presentación de demanda: por el perjudicado o tercero. 8. No requiere firma de abogado ni poder para el tercero. 9. No cabe recusación ni excusas de los jueces. 10. No interviene el Ministerio Público. 11. No proceden las excepciones y defensas previas. 12. Las actuaciones procesales son improrrogables. 13. Admite recurso de apelación. 14. No proceden medidas cautelares porque la demanda principal debe resolverse como máximo en 24 horas. 

ACCIÓN DE AMPARO Tutela los derechos constitucionales del ciudadano y cumple una doble función: protección al ciudadano en sus garantías fundamentales y a la propia Constitución al garantizar la inviolabilidad de sus preceptos. Así como el hábeas corpus garantiza el ejercicio de la libertad física o ambulatoria, el amparo tiende a garantizar cualquiera de los derechos fundamentales. De modo que puede recurrir a esta acción quien se vea privado

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de ejercer cualquiera de los derechos reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución. 

Características

1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200, inc. 2- Const.) 2. Es de naturaleza procesal (arts. 37 al 60- CPConst). 3. Es un procedimiento rápido (exige menos formalidades). 4. Clase de demanda: escrita. 5. Defiende todos los derechos constitucionales (a excepción de la libertad individual protegido por el hábeas corpus y el derecho de acceso a la información pública protegido por el hábeas data). 6. 1° Instancia - Juez competente (art. 51- CPConst): Juez civil o mixto 7. Presentación de demanda: por el afectado o tercero facultado. 8. Requiere firma de abogado y poder para tercero. 9. Admite procuración oficiosa. 10. Plazo de interposición de la demanda y prescripción: a) Contra actos materiales.- A los 60 días hábiles de producida la afectación y b) Contra resoluciones judiciales.- A los 30 días hábiles de notificada la resolución. Vencidos los plazos se produce la prescripción de la pretensión. 11. Exige agotamiento de vías previas, salvo las excepciones previstas. 12. Plazo para contestar demanda: 5 días hábiles de la notificación al demandado. 13. Plazo para dictar sentencia: 5 días hábiles de contestada la demanda o vencido este plazo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral. 14. Excepcionalmente el juez puede citar a Audiencia Única (para esclarecer algunos temas). 15. Reconvención y abandono: No proceden. 16. Procede el desistimiento. 17. No cabe recusación. 383


18. Admiten impedimentos (excusas) del juez. 19. Pn s xins  fnss vis q s svn n n “ auto de saneamiento” (sin audiencia previa) antes de la sentencia.

20. Se admite intervención litisconsorcial (de terceros con interés). 21. Segunda instancia: apelación ante la Sala Civil o Mixta competente de la Corte Superior. 22. Plazo de apelación: Dentro del tercer día hábil siguiente a su notificación. 23. Medidas cautelares (puras): En la actualidad, el CPConst. establece únicamente para el proceso de amparo tres procedimientos distintos en materia cautelar: a) Uno general, para todo tipo de actos lesivos. b) Uno especial, para amparos contra normas autoaplicativas, y c) Otro especial, para amparos contra actos administrativos municipales y regionales.

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ACCIÓN DE HÁBEAS DATA El hábeas data, como su nombre lo indica, tiene como objetivo proteger a las personas a fin de que no se dé información de ellas a terceros, en la medida en que afecten su integridad personal y familiar. Asimismo, que no se registren datos que afectan a la persona en toda clase de servicios electrónicos, informáticos, etc., los cuales pueden ser borrados si eso sucede. Igualmente, a solicitar información sin expresión de causa a cualquier entidad pública. Es una defensa del derecho a la privacidad, a la dignidad y al buen nombre en la medida que es amenazada por el mundo informático; así como el derecho a la información. 

Características:

1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200, inc. 3- Const.) 2. Es de naturaleza procesal (arts. 61 al 65- CPConst.) 3. Es un procedimiento de corta duración. 4. Clase de demanda: escrita. 384


5. Presentación de demanda: por el afectado o cualquier persona, según el caso. 6. Requisito especial de la demanda: que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de sus derechos constitucionales vulnerados y que el demandado se haya: -

ratificado en su incumplimiento o

-

no haya contestado dentro de los 10 días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente, puede prescindirse de este requisito ante el inminente peligro de sufrir daño irreparable.

7. Aparte de este requisito especial de la demanda, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir. 8. Normas aplicables: Se aplica supletoriamente las normas procesales del amparo; salvo para el caso de patrocinio de abogado que en el hábeas data es facultativo. 9. Proceden medidas cautelares puras.



ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Procede contra la abstención administrativa por omisión o por inactividad material y como tal procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Es decir, la acción de cumplimiento está destinada a pedir el acatamiento de un acto administrativo o de una ley, en la medida en que cause perjuicio. Domingo García Belaunde admite que en rigor no es un instrumento de defensa de los derechos constitucionales, pues un acto administrativo puede cubrir cualquier materia, y una ley tiene ámbitos más extensos. Ante este abanico tan grande de posibilidades es indispensable que la futura legislación limite este instrumento procesal, ya que para ello existen los correspondientes procesos en la vía ordinaria.

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

Características:

1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200 inc. 6- Const.) 2. Se encuentra regulada en los arts. 66 al 74 del CPConst. 3. Requisito especial de la demanda.- Que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo y que la autoridad se haya: -

Ratificado en su incumplimiento, o

-

No haya contestado dentro de los 10 días útiles siguientes a la presentación de la solicitud.

4. Aparte de este requisito especial, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir. 5. Se aplican supletoriamente las normas procesales del amparo. Se exige patrocinio obligatorio de abogado. 6. Proceden medidas cautelares.



ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Procede contra las normas que tienen rango de ley (ley, decreto legislativo, decretos de urgencia, tratados, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales) que contravengan a la Constitución en la forma o en el fondo.



Características:

1. Se tramita únicamente ante el Tribunal Constitucional. 2. Presentación de demanda: solo sujetos especiales (art. 203- Const. y 99-CP Const.). 3. Plazo interposición demanda y prescripción: -

Contra una norma dentro del plazo de seis años contados a partir de su

-

publicación, y Contra los tratados, el plazo es de seis meses. Vencidos estos plazos prescribe la pretensión. 386


4. Plazo para la contestación demanda: dentro de 30 días hábiles de notificado el demandado. 5. Vista de la causa (cabe solicitar informe oral): dentro de los 10 días útiles posteriores a la contestación de la demanda o vencido el plazo para contestar. 6. Plazo para el dictado sentencia: dentro de 30 días hábiles siguientes a la vista.



ACCIÓN POPULAR Tiene por finalidad que las normas jurídicas de jerarquía inferior a la ley no contravengan a la Constitución o a la ley. Se presenta ante la Sala competente de la Corte Superior del Poder Judicial y esta, en su sentencia, declara si la norma que ha sido impugnada contradice o no la Constitución o a la ley. Según García Belaunde, la acción popular está inspirada en una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la administración pública.



Características (arts. 84 a 97- CPConst.)

1. Es el único proceso constitucional que se tramita exclusiva y únicamente ante el Poder Judicial. 2. Órgano competente (1º instancia): a) La Sala de la Corte Superior del distrito judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la norma impugnada es de carácter regional (expedida por el gobierno regional) o local (expedida por municipios), y b) La Sala de la Corte Superior de Lima en los demás casos. 3. Presentación de demanda: por cualquier persona. 4. No hay facilidades: requiere firma de abogado y poder para tercero. 5. No admite procuración oficiosa. 6. Plazo de interposición de la demanda: dentro de los cinco años contados desde el día siguiente de la publicación de la norma. 7. Plazo contestación demanda: diez días calendario.

387


8. Vista de la Causa (cabe solicitar «informe oral»): Dentro de los 10 días hábiles posteriores a la contestación de la demanda o vencido el plazo para contestar. 9. Plazo para dictar sentencia: Dentro de 10 días hábiles siguientes a la vista. 10. Plazo apelación: dentro de 5 días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia. 11. Órgano competente (2º instancia): Sala Constitucional y Social Corte Suprema. 12. Consulta: Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, el caso se elevará en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. 13. Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento. 14. Sentencia: La sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa será publicada en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio. Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En ningún caso procede el recurso de casación. 15. Costos: Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los costos que el juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda fuere desestimada por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos, será de aplicación supletoria lo previsto en el Código Procesal Civil.



PROCESO COMPETENCIAL Tiene como finalidad que se respeten las competencias que la Constitución y las leyes atribuyen a los poderes del Estado, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y municipales. El propósito de este proceso es que no se vulnere la distribución de competencias que el ordenamiento jurídico ha establecido, ya sea invadiéndose un ámbito competencial ajeno (conflicto positivo) o, rehuyéndose una atribución propia (conflicto negativo). 388




Características

1. Es un proceso constitucional que se tramita única y exclusivamente ante el Tribunal Constitucional. 2. Presentación de demanda: sujetos especiales (art. 109- CPConst.) 3. Se aplican supletoriamente las normas procesales del proceso de inconstitucionalidad.

389


DERECHO ADMINISTRATIVO 

CONCEPTO

Es una rama del Derecho Público que se srcinó en el Derecho Constitucional, pues subsume los principios constitucionales y políticos. Siguiendo a Bielsa, su función principal es regular la organización y funcionamiento de los servicios públicos. Se caracteriza por buscar la justicia social, por eso cierto sector doctrinario lo cataloga como Derecho social o mixto. 

FUNCIONES JURÍDICAS DEL ESTADO

Conjunto de acciones esenciales e indelegables que desarrolla el aparato estatal diferenciable por la naturaleza de los actos ejecutados. Comprende el cumplimiento de cinco funciones básicas: gubernativa o ejecutiva, legislativa, jurisdiccional, administrativa y especiales que están orientadas a la búsqueda del bien común como fin supremo. 

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: NOCIÓN FUNDAMENTAL EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Para Roberto Dromi, se trata de las actividades de dirección y gestión que se realizan para el cumplimiento de los cometidos estatales. Son las actuaciones de interés general en las que se manifiestan el ejercicio de la potestad administrativa (actos administrativos, por ejemplo la administración del erario nacional) de las entidades públicas (poderes del Estado, gobierno regionales y locales, parlamento y hasta el propio Tribunal Constitucional) con sujeción a un determinado orden jurídico. Se distinguen dentro de esta función los siguientes tres aspectos: aspecto sustancial, orgánico y procesal. 390


ASPECTO SUSTANCIAL

ASPECTO ORGÁNICO

ASPECTO PROCESAL

Formulación normativa

Alberga una estructura

Expresado en los

dirigida a un objetivo concreto.

orgánica

procedimientos

Ej. Dictado de reglamentos o

(administración

administrativos

actos administrativos,

pública).

reglamentados por las

certificación de hechos

Reglamentada en los

formas jurídicas de la

jurídicamente relevantes, etc.

siguientes cuerpos

administración.

normativos: Ley Nº 25035, de simplificación administrativa



LA

ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA.

ACTIVIDADES,

ORGANIZACIÓN

Y

ENTIDADES

Conformada por el conjunto de órganos y organismos estatales que desarrollan diversas actividades de servicio público, de acuerdo a lo dispuesto por la Constitución y tienen por objetivo central el logro del bien común a través del ejercicio de la justicia distributiva. La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444) es aplicable a todas las entidades de la Administración Pública84: poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), ministerios, organismos públicos descentralizados, gobiernos regionales y locales y organismos constitucionalmente autónomos. También se consideran entidades públicas a los organismos, proyectos y programas del Estado y a las 84Art.

I del Título Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General).

391


personas jurídicas bajo régimen privado que prestan servicios públicos o ejerzan función administrativa por concesión, delegación o autorización del Estado. Este último reconocimiento legal puede parecer extremo, aunque solo se está encomendando función administrativa a los particulares debido a circunstancias especiales. Ejemplos de esto último son: la caja del pescador, la caja militar-policial, las universidades privadas, etc. Al respecto Rojas Leo propone una tesis funcional del poder en la que solamente cuenta la función administrativa del Estado restringiéndose las facultades de los particulares en este terreno al desarrollo de actos administrativos. 

ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA



Ministerios

Organismos administrativos del Poder Ejecutivo encargados de formular e implementar políticas de alcance nacional según su competencia. Tienen la gestión y dirección de los servicios públicos que competen a cada sector. 

Organismos Constitucionalmente Autónomos

Se encuentran establecidos en la Constitución poseen una actividad concentrada y específica que valida su independencia y autonomía. Nuestro ordenamiento jurídico considera los siguientes: 1. La Contraloría General de la República. 2. El Banco Central de Reserva del Perú (BCR) 3. La Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) 4. El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) 5. El Ministerio Público 6. La Defensoría del Pueblo 7. El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) 8. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) 9. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) 10. El Tribunal Constitucional 392




Las Municipalidades

Se rigen por lo dispuesto en el artículo 194 y siguientes de la Constitución Política y por la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Son órganos de gobierno local que emanan de la voluntad popular, poseen personería jurídica de Derecho Público y autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia. De conformidad con el art. 195 de la Constitución se les reconoce las siguientes competencias: -

Aprobar su organización interna y su presupuesto.

-

Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil.

-

Administrar sus bienes y rentas.

-

Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales

-

Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripins (…) n s



EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Representado por elconjunto de principios y normas que reglamentan la función administrativa del Estado. Se caracteriza por encontrase ordenado y conectado entre sí según el criterio de jerarquía de sus fuentes generadoras.



FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Enunciadas en el Art. V del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444). 

LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES En la Carta Fundamental se establecen las ramas del poder público (organización política), además, de exponerse ampliamente los derechos fundamentales reconocidos a la población. 393




LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES

Constituyen fuentes de derechos y obligaciones para los estados que los suscriben y se reglamentan por el Derecho Internacional. Pasan a formar parte del Derecho interno mediante una ley de ratificación con la finalidad de que puedan ser oponibles por lo particulares. 

LA LEY Y DISPOSICIONES DE JERARQUÍA EQUIVALENTE

Comprende las leyes ordinarias y orgánicas que se distinguen por sus mecanismos de aprobación, ámbitos de aplicación y jerarquía. La ley secunda a la Constitución en importancia como fuente principal del Derecho Administrativo. Debe tratarse de una norma jurídica de carácter general y adecuarse a los principios y mandatos constitucionales. Entre las disposiciones de rango semejante se encuentra: La resolución legislativa.- Expedida por el pleno del Congreso y dirigida a la

aprobación de convenios internacionales, el otorgamiento de pensiones de gracia, autorizaciones de viajes oficiales del primer mandatario, etc. Esta atribución del Legislativo se ampara en el art. 102 del texto constitucional. Los decretos legislativos.- Se sustentan en el artículo 104 de la Constitución. Resulta

de la delegación que realiza el Poder Legislativo a favor del Ejecutivo mediante autorización expresa que versa sobre una materia determinada. El presidente debe dar cuenta a la Comisión Permanente sobre su contenido. Son aprobados por el Consejo de Ministros, firmados por el Presidente y refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros y los demás ministros. Los decretos de urgencia .- Dictados por el mandatario de la nación, tienen fuerza de

ley en materia económica, financiera (no tributaria) y de seguridad. Son propuestos en razón de interés nacional. Se someten a control parlamentario y deben ser aprobados por el Consejo de Ministros. Los decretos leyes.- Expresión legislativa propia de los gobiernos de facto dictados

con el propósito de mantener un poder plenipotenciario. 394


NIVEL REGLAMENTARIO



Conjunto de normas jurídicas que complementan el sentido de una ley con la finalidad de facilitar su observancia. Decreto supremo.- Norma reglamentaria por excelencia tiene carácter general y

abstracto. La doctrina concuerda en que constituye una manifestación de la facultad de orden del Ejecutivo específicamente de quien detenta el más alto cargo en la administración pública. Decreto supremo extraordinario (DSE).- Las causas generadoras del DSE se plasman

en sus considerandos, tiene vigencia temporal no mayor a seis meses, regulan asuntos económicos y puede suspender o ampliar los efectos de las leyes. Resolución suprema.- Norma de corte específico, rubricada por el presidente de la

república y refrendada por el ministro del sector correspondiente.

DIFERENCIAS ENTRE LEY Y EL REGLAMENTO



-

LEY Superior en jerarquía.

-

Reserva o regulación exclusiva de la ley para

-

REGLAMENTO Promulgado por el Poder Ejecutivo.

-

ciertas materias.

Está vinculado y depende de una ley.

-

Surge del Poder Legislativo.

-

-

Puede derogar un

finalidad concreta y puntualiza los

Reglamento.

términos de una ley.

395

Tiene un sentido práctico, una




EL ESTATUTO

Se emplea este término para catalogar al reglamento sobre el cual se asienta la constitución de un ente público (organismos constitucionalmente autónomos- JNE, por ejemplo, Congreso, etc.) o privado, aunque para el Derecho Administrativo solo cuenta el primero. Es, por lo tanto, un cuerpo normativo de carácter general que establece las normas fundamentales de organización de la institución, sus objetivos y los derechos y deberes de sus integrantes. 

ORDENANZAS REGIONALES Y MUNICIPALES

La Constitución dispone que tengan rango de ley. Aníbal Quiroga mantiene, por su parte, una opinión divergente al considerar que las ordenanzas no tienen categoría de ley y que se trata de normas reglamentarias con un mecanismo de control privilegiado. Son aplicables exclusivamente a la circunscripción en las que se emiten y de cumplimiento obligatorio para los residentes permanentes. 

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Conceptos iusfilosóficos procedentes del Derecho en general. La mayor parte de estos principios se encuentran recogidos en el texto constitucional y en los títulos preliminares de los distintos códigos que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Entre los más destacados tenemos: el principio de igualdad que comprende prácticamente todos los aspectos de desarrollo humano en un Estado de Derecho, siendo su principal expresión la igualdad ante la ley y el principio de libertad. En la administración pública es de notar el principio de finalidad específica de consideración general y obligatoria. 

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La administración debe ejecutar solamente aquello que se encuentre contenido en la ley, por ello su actuación se debe amoldar a los mandatos legales. Este principio es un referente de las competencias y facultades que la administración mantiene frente a los 396


particulares. El art. IV del Título Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante LPAG) lo define de la siguiente manera: Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (…) 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. 

LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Estos contratos tienen elementos comunes con el contrato de derecho privado, pero presenta variantes que derivan de sus intereses, contenido y finalidad, además de contar con un régimen jurídico propio. En opinión de Ricardo Salazar Chávez, en este tipo de contratos el Estado decide tener o no prerrogativas contractuales. Para ilustrar mejor su postura reconoce dos tipos de vínculos establecidos: a) Poder con Libertad – Interés colectivo e interés privado, vale decir, la Administración y un tercero (inversionista, por ejemplo) b) Poder con Poder- Interés colectivo e interés colectivo, en otras palabras, un órgano o entidad de la administración se relaciona con otro similar. c) 

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y DIFERENCIAS CON LOS CONTRATOS CIVILES

Es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa (personalidad pública). Tiene contenido patrimonial. Se distingue del resto de los contratos por su marcada orientación hacia la satisfacción del interés general, por ende el régimen jurídico que lo regula es específico. En 397


contraparte, los civilistas indican que se trata de un contrato común, sometido a las reglas generales del Código Civil y lo denominan contrato de la administración. La diferencia sustancial entre este y otros contratos estriba en su condición de bilateralidad, aunque para otro sector doctrinario esta recae en el contenido patrimonial del contrato administrativo. Otra distinción rescatable estriba en el formalismo de los contratos administrativos frente a los contratos civiles. 

EL ACTO ADMINISTRATIVO

Para Tinoco Richter los actos administrativos “(…) son aquellas decisiones de carácter general o particular, emanadas de las autoridades administrativas en el ejercicio de sus propias funciones, referentes a los derechos, deberes o intereses de las actividades administrativas o de los particulares en relación con la administración”85

Este concepto se refiere a una declaración unilateral efectuada en la función administrativa, producida en situaciones concretas que acarrea efectos jurídicos individuales. Está regulado en la LPAG en el título I y en los tres primeros capítulos.  ELEMENTOS MODALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO Son los siguientes:



La condición.- Suceso futuro e incierto que repercute directamente en la eficacia del acto administrativo.



El término (plazo).- El lapso temporal al que se encuentra circunscrito el otorgamiento de la eficacia o su pérdida (plazo suspensivo o resolutorio).



El modo (cargo).- Obligación de dar o hacer impuesta al beneficiario del acto administrativo que limita los beneficios económicos producidos por el acto.

Se encuentran contemplados en el art. 2 de la LPAG.86

85TINOCO

RICHTER, César: Teoría de la Administración y del Derecho Administrativo . Instituto de Investigaciones, Universidad Central de Venezuela, 1970, pág. 25. 86Artículo

2.- Modalidades del acto administrativo

398




REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Enumerados en el artículo 3 de la LPAG y detallados a continuación: 

La competencia

Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. Esta disposición normativa dispone, en pocas palabras, que quienes ejercen función administrativa están autorizados a generar actos administrativos de manera expresa, irrenunciable e improrrogable (de acuerdo a las condiciones mencionadas) en la búsqueda de un resultado pertinente a las facultades detentadas. 

Objeto o contenido legal

Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. Desde una perspectiva semejante y simplificadora, el objeto es el efecto buscado por el acto administrativo que se caracteriza por presentar dos aspectos: materia y prestación. La primera depende del ámbito jurídico en que se ha de aplicar el acto administrativo. Ej. Tributario, municipal, del consumidor, etc. Mientras que, la prestación es el hecho o actividad que lo concreta. Ej. El pago de una multa tributaria.

2.1 Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo , siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto. 2.2 Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto administrativo.

399




Finalidad Pública

Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aún encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la Ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.



Motivación del acto administrativo

El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Es la justificación de la manifestación de voluntad a fin de evitar la arbitrariedad, sin dejar de lado la discrecionalidad administrativa que permite emplear una determinada interpretación expresada, precisamente, en la motivación.



Procedimiento regular

Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación, puesto que el Derecho Público es formalista, el acto administrativo resultante observa una exigencia mayor que es el respeto al procedimiento que lo ha de generar, la expresión por escrito (con excepción de los silencios administrativos- positivos y negativos- y los actos de aprobación automática) y otras menores como son: la consignación de la fecha de emisión, lugar de expedición, el nombre y la firma de la autoridad. 

CAUSALES DE NULIDAD

El jurista español Garrido Falla opina “que los motivos de impugnación de un acto administrativo son aquellas razones suficientes para que un superior jerárquico del organismo que dictó el acto impugnado o una jurisdicción revisora declaren la nulidad

400


de dicho acto a instancia de parte interesada”87

A continuación, se enuncian las causales recogidas en nuestro ordenamiento jurídico:88 Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. Las contravenciones a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el art. 14 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. La primera línea de este texto normativo se presta a una contradicción con el art. 9 que requiere la declaración de nulidad, esto lleva, también, a controversias doctrinarias.

Un ejemplo de acto administrativo nulo puede plantearse con la consumación de la siguiente situación: un sujeto le pide a un amigo funcionario que le facilite una pensión de jubilación (vicio voluntario) sin tener los años necesarios de aportaciones (vicio de objeto). Justamente el inciso 4 del artículo citado establece su nulidad.

87GARRIDO

FALLA, Fernando: “Los motivos de impugnación del acto administrativo” . En: Revista de Administración Pública, Instituto de Estudios Políticos, Nº 17, Madrid, 1955. Pág. 11. 88Art.

10 de la LPAG

401




DECLARACIÓN DE NULIDAD

Referida en el art. 11 (párrafos 2 y 3) de la LPAG y complementada en los artículos 202 y siguientes de este mismo cuerpo normativo (declaración de oficio). En resumen, la Ley estipula que la nulidad surtirá del conocimiento y la ponderación de la autoridad superior de quien dictó el acto. En caso se trate de una autoridad máxima, sin sujeción jerárquica, recae sobre ella misma. Si lesionan el interés público, aunque sean firmes procede la nulidad de oficio, esta debe ser emitida por el funcionario de rango superior a quien expidió el acto. En este acto, puede resolver sobre el fondo del asunto o situarlo en el momento anterior al vicio que dio lugar a la nulidad. El plazo para declarar la nulidad de oficio prescribe al año (a partir de la fecha del consentimiento del acto) después solo procede la demanda de nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre y cuando se presente dentro de los dos años siguientes a la prescripción. 

EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Equiparable a la eficacia del acto administrativo y a su consiguiente obligatoriedad, previa notificación, mientras dure su vigencia. Este aspecto se encuentra normado en el título I, capítulo III de la LPAG.



EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Se constituye en un elemento característico del poder, por el cual los actos administrativos requieren de cumplimiento obligatorio, oportuno y estricto para los sujetos concurrentes (administración y administrados), esto se justifica en tres razones importantes89: a) La necesidad de satisfacer los intereses generales, motivo por el que se emiten los actos administrativos, no debe resultar obstaculizada por la acción de los

89

Art. 196 de la LPAG.

402


particulares. b) La presunción de legitimidad caracteriza al acto administrativo. Este concepto presupone, también, la validez y justicia del acto. c) El carácter público de la actividad generadora del acto administrativo. A esto hay agregar que es factible la ejecución forzosa expresada en ejecución coactiva, subsidiaria, multa coercitiva y compulsión sobre las personas (cuando se trate de una obligación personalísima). DIFERENCIAS ENTRE EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD



EJECUTIVIDAD Característica de todo acto





EJECUTORIEDAD 

Facultad de emplear la coerción

administrativo.

para que el acto se realice (por

Potestad de la administración

oposición del administrado).

pública.



Expresión de la autotutela de la administración pública

Ambas resguardan el interés público frente a los intereses individuales.



GOBIERNO CENTRAL

El Estado es la organización política soberana de una sociedad humana establecida en un territorio determinado, bajo un régimen jurídico con independencia y autodeterminación, con órganos de gobierno y de administración que persigue determinados fines mediante actividades concretas. En consecuencia, se considera que siendo el Estado una realidad social, tiene necesariamente que ser una realidad jurídica, que se expresa en su capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. Una concepción de este corte se verifica en el art. 43 del texto constitucional. 403




DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA



LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA

La desconcentración implica un descenso limitado de poderes de la administración estatal central a favor de un órgano subordinado que los empleará de manera particular y restrictiva. Los asuntos transmitidos son parciales y funcionales, no alteran las relaciones de subordinación y se transmiten por medio de una ley sfi Sb   P Pón F ini “(…) nsis n  nsfni

de acciones que hace un superior a un inferior inmediato respecto de algunas atribuciones o funciones, a fin de conseguir mayor eficiencia y celeridad en los trámites y la solución de algunos problemas administrativos, en beneficio de la ivi”

En nuestro país, existe una regla de presunción de competencia desconcentrada, pues las decisiones deben ser adoptadas incluso en los espacios más periféricos de la entidad. Lo importante es que esta toma decisiones centralizadas y desconcentradas. 

LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Es el proceso por el cual un órgano administrativo adquiere autonomía en relación al organismo en el que se ubicaba inicialmente. En virtud de su independencia requiere local, recursos y dirección de gestión propios, aunque sigue perteneciendo al mismo sector y guarda algunos vínculos con el organismo. Presenta tres componentes o características centrales: -

Autonomía.- Capacidad para generar sus propias normas.

-

Autarquía.- Facultad de gobernarse.

-

Autarcía.- Maneja recursos propios.



FUNCIÓN PÚBLICA

Conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de la función administrativa del Estado y de las políticas gubernamentales en favor del bien común, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente bajo la implicancia de 404


deberes y derechos de los funcionarios y servidores públicos que la ejercen. Se trata, en síntesis, de un conjunto de personas relacionadas por el trabajo o el servicio que prestan en todas las entidades desde el jefe de estado hasta el auxiliar administrativo. 

SERVICIO PÚBLICO

Es el medio por el cual la administración, directa o indirectamente, satisface las necesidades colectivas a través de obras y prestaciones de interés público. Sujeto a un régimen jurídico especial (Derecho Administrativo). 

FUNCIONARIO PÚBLICO

Ciudadano elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley.90 

SERVIDOR PÚBLICO

Es el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la administración pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares. Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral indeterminada de acuerdo a ley. 91 

DEBERES JURÍDICOS Y MORALES DEL SERVIDOR PÚBLICO



DEBERES JURÍDICOS

Los servidores públicos están al servicio de la nación. En tal razón deben 92 :

90

Conforme al artículo 4 del D.S Nº 005-90- PCM (Reglamento de la Carrera Administrativa-RCA)

91Artículo

3 del RCA.

92Artículo

3 del Decreto Legislativo Nº 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público).

405


a) Cumplir el servicio público buscando el desarrollo nacional del país y considerando que trasciende los períodos de gobierno. b) Supeditar el interés particular al interés común y a los deberes del servicio. c) Constituir un grupo calificado y en permanente superación. d) Desempeñar sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio. e) Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en la vida social. Son obligaciones de los servidores 93 : a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio público. b) Salvaguardar los intereses del estado y emplear austeramente los recursos públicos. c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos. d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño. e) Observar un buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia los superiores y compañeros de trabajo. f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carácter, aun después de haber cesado en el cargo. g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio de la función pública; y h) Las demás que le señalen las leyes o el reglamento.



DEBERES MORALES

A continuación se presentan algunos deberes morales imprescindibles para el cumplimiento eficiente de las tareas del servidor público: -

El cuidado y vigilancia permanente del patrimonio estatal en sus más amplios alcances (austeridad y sobriedad).

-

Moral personal (rectitud y discreción).

93Artículo

21 del mismo Decreto Legislativo.

406


-

Solidaridad y lealtad corporativa.

-

Espíritu de justicia social en sus decisiones.

-

En resumidas cuentas: autoridad moral.



PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

-

Igualdad de oportunidades

-

Estabilidad

-

Garantía del nivel adquirido

-

Retribución justa y equitativa, regulada por un sistema único homologado. 94



RESPONSABILIDADES Y SANCIONES DISCIPLINARIAS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA



RESPONSABILIDAD

Situación producida cuando un funcionario o funcionario público ocasiona daño a una persona natural o jurídica, por dolo o por negligencia y está obligada, en consecuencia, a reparar el daño (mediante la nulidad del acto administrativo, por ejemplo) o a indemnizarlo. Puede ser individual o compartida de acuerdo a las circunstancias. 

CLASES DE RESPONSABILIDADES

-

Funcional administrativa

-

Civil

-

Penal: delitos contra la administración pública (arts. 361 a 426 del Código Penal).



SANCIONES DISCIPLINARIAS 95

a) Amonestación verbal o escrita; b) Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días; c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, y d) Destitución 94Artículo 95Art.

4 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (DL Nº 276). 26 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (DL Nº 276).

407


Para aplicar la sanción correspondiente, la autoridad respectiva tomará en cuenta los siguientes factores96: 1. La reincidencia o reiterancia del autor o autores; 2. El nivel de carrera; y 3. La situación jerárquica del autor o autores

El cese temporal sin goce de remuneraciones y la destitución se aplican previo proceso administrativo disciplinario. 

ORDEN PÚBLICO

El estado de bienestar del grupo social, resultado de la protección contra los diferentes peligros que podrían alcanzar a dañar al individuo, si no existiera el ejercicio equilibrado de las libertades individuales. 

ORDEN INTERNO

Conformado por las medidas específicas que regulan el funcionamiento interno de un servicio público, es decir, los asuntos de rutina administrativa con la finalidad de asegurar un buen servicio. Desde otra perspectiva, se trata de la organización que adopta el Estado para la ejecución de sus políticas de gobierno. 

INTERÉS SOCIAL

Es la pretensión colectiva que se evidencia, generalmente, en un problema social pendiente de solución asumido por el Estado bajo un régimen de Derecho Público. En este interés reposa la finalidad de toda la administración pública. 

BIEN COMÚN

Se le puede describir como el conjunto de condiciones sociales que hacen posible el desarrollo integral de los hombres, las familias y las asociaciones y facilitan el logro de su bienestar.

96Art.

154 del Reglamento (Decreto Supremo Nº 005-90-PCM).

408

Balotario desarrollado del Curso Intensivo Acceso a la Funcion Registral II.pdf

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