FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO TEMA: “LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA” CURSO: Derecho Administrativo Administrativo
Ciclo: 2 “B” Noche
Burgos Flores Aleyda DOCENTE: Daniel Moscol Aldana
Chimbote - Perú 2015
DEDICATORIA
Agradezco a mis padres por el apoyo brindado y los buenos consejos que me dan, así mismo, a mis hermanos que me motivan cada día a seguir adelante en busca de culminar mi carrera.
Índice General LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ………………………………………………………………………………….. I.- Introducción ........................................................................................................................... II. PERSPECTIVA JURÍDICA .......................................................................................................... III. TEORÍAS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA .............................................................. IV. CONCEPTO ............................................................................................................................ V. CARACTERES ESPECIALES ..................................................... ¡Error! Marcador no definido. VI. CONTRATOS PRIVADOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ……………………………………………… VII. PROCESOS DE SELECCIÓN ………………………………………………………………………………………………… VIII. LAS ADQUISICIONES Y LOS CONTRATOS………………………………………………………………………… IX.- CONCLUSIÓN…………………………………………………………………………………………………………………… X.BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………………………………………………. ANEXOS…………………………………………………………………………………………………………………………………..
I. INTRODUCCIÓN El presente artículo pretende resumir los diferentes aportes conceptuales relacionados a la Contratación de la Administración y orientar a su comprensión. Considerando los temas a tratar: Perspectiva Jurídica, Teorías, Concepto, Caracteres Especiales, Contratos Privados y Contratos Públicos, Procesos de Selección, Adquisición y Contratos. El concepto de contrato administrativo, a primera vista, no parece diferir del concepto de contrato en el derecho privado, pero al ser la Administración una de las partes del mismo, con la finalidad de satisfacer necesidades públicos posee determinadas características propias. Y es que la Administración Pública requiere la colaboración de la actividad privada para efectuar acciones que pos sí misma no puede, lo cual a su vez obliga a que la contratación administrativa posea determinadas características y una regulación que se encuentra sometida a constantes cambios. En este marco, las instituciones y técnicas de la contratación administrativa acompañan siempre la evolución que se opera en los fines del Estado, cuyo bien se conforma y desarrolla según el destino histórico de cada comunidad, variando de Estado a Estado”.
II. PERSPECTIVA JURÍDICA. El Estado está investido de poder discrecional y requiere el adecuado cumplimiento de sus fines, de las figuras estructurales, para poder adquirir bienes y servicios. La problemática sobre el particular se presenta cuando por la necesidad de contenido de la relación contractual va adquiriendo características propias y otro sentido de valor en las relaciones, transformando los regímenes del contrato civil en contrato administrativo. Podemos decir que el Estado es el mayor y más importante cliente en cada país, por lo que la contratación administrativa ha crecido sorprendentemente y cada dúa adquiere más bienes y extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de la población, que aumenta y aspira a un bienestar acorde con la superación del ser humano. Lateralmente han surgido dificultades y arreglos, las primeras porque de acuerdo a su experiencia e intereses, los contratistas se aferran a lo único existente hasta entonces, el Derecho Privado; los segundos, porque el Estado comprendiendo que se trata de normas inspiradas en una igualdad inexistente se esfuerzan en crear una concepción acorde con los altos intereses que le son consubstanciales.
Estos contratos se establecen por una conversación generadora de relaciones jurídicas o con el mero consentimiento de adhesión por el particular a situaciones preestablecidas por la administración. En consecuencia es conveniente examinar serena e integralmente la contratación administrativa en relación con la civil comercial.
III. TEORÍAS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA La contratación administrativa aparece en el siglo pasado dentro del derecho francés, como la contratación administrativa, o sea, la teoría de los contratos administrativos. Hoy en día esta teoría es universalmente aceptada; para explicarla han surgido varios criterios que han sido agrupados en los siguientes: a) El Criterio Subjetivo: Consiste en comprobar si en el contrato es parte la administración del Estado, sino una persona jurídica, pública perteneciente a la Administración Pública. De acuerdo con este criterio, basta dicha condición para que se produzca la contratación administrativa. b) El Criterio de Jurisdicción: Consiste en establecer que hay contratación administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias que corresponden a la jurisdicción administrativa. c) El Criterio Formal: Se ha sustentado ciñéndose al procedimiento empleado por la administración pública para su concertación como explica el profesor Fernández De Velazco. d) La Teoría del Servicio Público: Sustentada por León Duguit, sostiene que lo que importa es el fin y que, por consiguiente, si el contrato tiene como fin un servicio público o contribuye a un servicio público, pues allí hay contratación administrativa e) La Teoría de los Contratos Administrativos por su naturaleza: León Blum, sienta la doctrina de los contratos administrativos, precisando que es necesario que ese contrato por sí mismo y por su naturaleza propia, sea de esos que sólo puede concluir una persona pública. f) La Teoría de fin de utilidad pública: Coincide en algo con la teoría del servicio público, pero la descarta. Por ejemplo, Carlos Ferrari, manifiesta que lo determinante en un contrato administrativo es una prestación de utilidad pública, sin perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervención de un sujeto de derecho público y la posibilidad de que la administración pueda variar unilateralmente el convenio.
g) Cláusula de la Teoría Exorbitante: Establece que en la contratación administrativa hay cláusulas especiales que exorbitan el derecho privado.
IV. CONCEPTO
Según Bielsa, “La convención que crea derechos y obligaciones para el
Estado como persona de derecho público con otra persona pública o
privada, es un fin público y es un contrato de Derecho Público”. Según Cassagne, “Todo acuerdo de voluntades generador
de
obligaciones celebrado por un órgano del Estado, en ejercicio de la función administrativa, caracterizada por un régimen exorbitante del Derecho Privado, es susceptible de producir efectos en relación a terceros”.
Tocante al tema se tiene que por el ámbito de aplicación, la contratación administrativa comprende las obras, las licitaciones y los concursos, todo lo cual es un conjunto la modalidad de adquisición de bienes y servicios de mayor importancia en el sector público. Hay que recordar lo que decía Duguit, que en el contrato las partes quieren cosas diferentes, lo que ocurre en el Derecho Privado, y debe dejar de serlo en el Derecho Público. Es notoria la distinción de intereses: El de un particular que busca una utilidad, ganancia, y que casi siempre actúa como empresa comercial o sociedad anónima, y el interés público al cual apunta la administración. Además ¿A quiénes representan las partes de un contrato administrativo con un particular? Este último a lo sumo a un grupo de accionistas o directores, cuando no a su propia persona. El sujeto público en cambio, actúa en nombre de una comunidad, de un grupo importante de familias y a veces de toda la población. Por consiguiente, esto es lo que justifica que goce de potestades unilaterales, con el elemento de la subordinación, que por lo demás no se ejercita arbitrariamente, sino, regladamente, o a lo sumo, discrecionalmente.
V.
CARACTERES ESPECIALES Previamente hemos de contribuir acaso a dilucidar el problema controvertido de la doctrina mundial sobre la trascendencia que puede tener la voluntad individual al contratarse con el Estado en la típica figura de la contratación administrativa. Tratadistas como Romano, Meyer, Diez y Cammeo niegan la existencia de los actos administrativos bilaterales y, peor aún, la de los multilaterales. Sostienen que la esencia del acto administrativo es unilateral, por lo que la voluntad
individual sólo ha de ser considerada como una condición de hecho, lo que supone un elemento accesorio y no esencial del acto administrativo. El que contratante y contratista no puedan administrativamente equiparse en razón del interés, finalidad y representatividad- no puede llevarnos a desconocer la valía de la manifestación de voluntad. Concluyamos, pues, reafirmando que el contrato administrativo es una especie de sui géneris del acto administrativo: la define su bilateralidad. Seis etapas establecen en el proceso de formación de la voluntad contractual:
Faz preparatoria de la autorización a la Administración pública para contratar;
Determinación del presupuesto y objeto que deberá contratarse;
Elección del contratante particular por un proceso complejo, excepcionalmente por elección directa;
Adjudicación y aprobación del contrato;
Suscripción formal del contrato; y,
Ejecución de contrato. Entrando en el tema anunciado diremos que la contratación administrativa presenta los siguientes elementos intrínsecos, a saber: El sujeto preponderante de la relación jurídica es invariablemente la Administración pública (considerada como el órgano representativo o Estado; la región, la municipalidad o cualquier otra persona de derecho público interno estatal), sea que se contrata entre ellas o con particulares;
El objeto del acto o contrato es la prestación de utilidad pública.
VI. CONTRATOS PRIVADOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Para parte de la doctrina administrativa no es ya necesario ahondar en consideraciones acerca de la distinción que entre los contratos jurídicos (civil y comercial) y los administrativos (derecho público). Pero de acuerdo a la realidad legal de cada país con la ayuda de la clarividencia doctrinal que en esta materia vemos que es tanta conviene dar criterios orientadores, a fin de que la regulación
de unos (derecho privado) y otros (derecho público) no tropiece con dudas y menos aún con dificultades. Bielsa propone los siguientes, que sintetizaré: 1) Distinción fundada en el servicio público. Dice que ella puede resultar insegura o variable: a) Cuando el Estado presta un servicio público en concurrencia con particulares o concesionarios, no puede hablarse de contratos administrativos, porque así el Estado actúa como persona jurídica de derecho privado b) La noción de contrato administrativo subordina a la de servicio público es más firme, v.gr. en el de suministro, es el Estado el que establece un régimen de derecho público y por ello es la voluntad de la Administración la que define el carácter contractual, obligándose el otro contratante dentro del régimen administrativo. Si se trata de satisfacer un servicio urgente y general, ella ha de establecer cláusula que no son de derecho privado y entonces el contrato es administrativo. Si, por el contrario, no se requiere satisfacer un servicio de esa naturaleza, la Administración actúa como los particulares y el contrato es de derecho privado. 2) Distinción por el “carácter jurídico”. La doble personalidad del Esta do se concreta en los tratados internacionales público (contratos) y de derecho público interno o nacional (contratos administrativos): a) En el primer c aso, ha de expresarse la voluntad del Estado por el Congreso y el Poder Ejecutivo. Cuando el Poder Legislativo interviene el acto jurídico internacional puede tener doble connotación; política y administrativa; cuando contrata el Poder Ejecutivo es sólo administrativa. b) La suspensión ilegal o no autorizada de trabajos en una obra pública por parte del contratista puede llevar a la Administración a la rescisión del contrato. Igual en el contrato de suministro. Y esta actitud del Estado puede derivar de los derechos inherentes a él y con mayor razón si tales eventualidades se consignan y sancionan en el contrato. VII. PROCESOS DE SELECCIÓN Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y de menor cuantía. El Reglamento determinará las características, requisitos, procedimientos, sistemas y modalidades aplicables a cada proceso de selección.
Licitación Pública La licitación pública se convoca para la contratación de obras y para la adquisición de bienes y suministros dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto. Concurso Público El concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza, incluyendo consultorías y arrendamientos, dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto. Adjudicación Directa Y Adjudicación De Menor Cuantía La Adjudicación Directa se aplica para las adquisiciones y contrataciones que realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto. En este caso el proceso exige la convocatoria a por lo menos tres proveedores. El Reglamento señalará los requisitos y las formalidades mínimas para el desarrollo del presente proceso de selección, en el que se considerará a la pequeña y microempresa.
VIII. DE LAS ADQUISICIONES Y LOS CONTRATOS
Bienes, Servicios Y Obras A Adquirir O Contratar La compraventa, el arrendamiento de bienes, la adquisición de suministros y la locación de servicios, considerados dentro de la denominación de bienes y servicios en general; así como la contratación de servicios de consultoría tales como investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditorías distintas a las señaladas en el Decreto Legislativo 850 y asesorías; y la contratación de obras; se regulan por las disposiciones de la presente Ley y por las normas específicas que establezca el Reglamento.
Del Contrato El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones, siempre que no impliquen variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el Proceso de Selección.
Garantías Las garantías que deberán otorgar los contratistas son las de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por los adelantos y por el
monto diferencial de propuesta; sus montos y condiciones serán regulados en el Reglamento. El Reglamento señalará el tratamiento a seguirse en los casos de contratos de arrendamiento y de aquellos donde la prestación se cumpla por adelantado al pago. Los contratos de bienes, servicios u obras incluirán necesariamente y bajo responsabilidad, cláusulas referidas a: Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán otorgarse para asegurar la buena ejecución y cumplimiento del mismo, sin perjuicio de las penalidades aplicables que establecidas en el Reglamento de la presente Ley. A falta de estipulación expresa en el contrato, se aplicarán las penalidades establecidas en el Reglamento.
Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes.
Cláusula de Resolución de Contrato por Incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, esta última podrá resolver el contrato, en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del acuerdo o resolución en la que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho acuerdo o resolución será aprobado por autoridad del mismo nivel jerárquico que aquella que haya suscrito el contrato.
Liquidación El contrato culmina con la liquidación, la misma que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista según los plazos y requisitos señalados en el Reglamento debiendo ésta pronunciarse sobre aquélla en un plazo máximo fijado también en el Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolución o acuerdo, debidamente fundamentado, en el plazo antes señalado la liquidación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos legales.
La liquidación debidamente aprobada cerrará el expediente de la adquisición o contratación.
Resolución De Los Contratos Las partes podrán resolver el contrato de mutuo acuerdo por causas no atribuibles a éstas o por caso fortuito o fuerza mayor estableciendo los términos de la resolución. Cuando se ponga término al contrato, por causas imputables a la Entidad, ésta deberá liquidarle la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados.
Registro De Contratos La Entidad, bajo responsabilidad, llevará un Registro Público de los procesos de selección que convoque, de los contratos suscritos y su información básica, debiendo remitir trimestralmente una estadística de dicha información al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en la forma que establezca el Reglamento.
IX. CONCLUSIONES
El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lícito.
La causa, el motivo o la razón determinante de los contratos de la Administración, es satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad colectiva.
El acto del Estado puede producir los efectos propios de la fuerza mayor, o sea que pueden ser definitivos o provisionales (resolutorios o dilatorios, respectivamente), dando lugar, según el caso, a la rescisión del contrato o a que se determine la suspensión o paralización de su ejecución.
X. BIBLIOGRAFÍA BACACORZO, Gustavo. "Tratado De Derecho Administrativo". Gaceta Jurídica. Lima 2001. CERVANTES ANAYA, Dante A. Manual De Derecho Administrativo. Gaceta Jurídica. Arequipa 2001. CERVANTES ANAYA, Dante A. Manual De Derecho Administrativo. Editorial Rhodas Sac. Lima 2006. MORÁN URBINA, Juan Carlos. Ley de Contratación y Adquisición del Estado. Gaceta Jurídica. Lima 2008.
ANEXOS
PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TACNA CONVOCATORIA N° 001-2011-CSJT/PJ
CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS – CAS POR SUPLENCIA TEMPORAL ANEXO Nº 1 RESUMEN DEL CURRICULO VITAE Nombres y Apellidos: ……………………………………………………………………………………………… Código:..…………………………
EXPERIENCIA EN EL SECTOR PÚBLICO Y/O PRIVADO: ENTIDAD PERIODO
CANTIDAD EN A OS
TOTAL DE A OS ESTUDIOS PROFESIONALES: ENTIDAD
PERIODO
TITULO Y/O ESPECIALIDAD
CURSOS DE ESPECIALIZACIÓN: ENTIDAD
PERIODO
TITULO Y/O ESPECIALIDAD
CONOCIMIENTO DE SISTEMAS: Marcar con una (X) según corresponda DESCRIPCION SI NO MS.OFFICE (WORD , EXCEL)
PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TACNA CONVOCATORIA N°001-2011-CSJT/PJ ANEXO Nº 2 CARTA DE PRESENTACIÓN DEL POSTULANTE
El (La) que suscribe, ………………….………………………………….., identificado (a) con DNI Nº ………………..DECLARO BAJO JURAMENTO que la siguiente información se
sujeta a la verdad: Nombres Y Apellidos Domicilio Actual Correo Electrónico Fecha De Nacimiento Estado Civil RUC Teléfono Formulo la presente declaración jurada en honor a la verdad, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General.
Tacna,…………… de……………. de 2011
……………………………………..
Firma Nombres y Apellidos
PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TACNA CONVOCATORIA N° 001-2011-CSJT/PJ
ANEXO Nº 3 DECLARACIÓN JURADA Yo,………………………………………………………………………………………… Nº…………………con domicilio Identificado (a) con D NI en………………………………………………………………………………………en el distrito de………………… declaro bajo juramento: − No percibir ingresos del estado bajo ninguna modalidad (salvo por función
docente). − No percibir pensión a cargo del Estado. − No haberme acogido a los beneficios de incentivos extraordinarios por renuncia voluntaria. − No tener juicio pendiente con el estado. − Que la documentación que sustenta mis estudios y/o experiencia laboral presentada al Comité Evaluador, es copia fiel del original, la misma que obra en mi poder. − No tener proceso Administrativo pendiente con el Estado. − Gozar de salud óptima. − Carecer de Antecedentes Judiciales. − Carecer de Antecedentes Policiales. − Carecer de Antecedentes Penales. − Que la dirección antes consignada, es la que corresponde a mi domicilio habitual. Formulo la presente declaración jurada en honor a la verdad, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General.
Tacna, …………… de ………………. de 2011
……………………………………..
Firma Nombres y Apellidos
