DERECHO DEL CONSUMIDOR Prof. José Roa Prof. Jaime Lorenzinni
Martes 3 de Abril Introducción El curso permite aproximarse de una manera jurídica a las relaciones de consumo. Desde un aspecto sociológico nos sirve para saber el comportamiento del consumidor promedio, sin embargo de esto no se trata. Veremos la ley, los principios que inspiran el derecho del consumidor y los proyectos de ley que hay , entre los cuales existe aquel según el cual “los consumidores nazcan libres e iguales en dignidad y derechos”.
Las materias que toca el derecho al consumidor, son transversales a todo el derecho y no sólo al derecho económico. v.gr. Las reglas que están detrás de la ley son del derecho civil y a partir de ellas se construyen desviaciones normativas; Derecho Procesal, Comercial, Público, etc. Sistemas de protección al consumidor Esto alude a la identificación de los actores que participan en el conjunto de reglas denominada regulación económica en el ámbito de protección al consumidor: 1. 2. 3. 4.
Consumidores Proveedores Órganos del Estado Tribunales
La relación de consumo se produce básicamente entre un consumidor que es un destinatario final del bien o servicio, con un sujeto que se denomina proveedor que de manera habitual le venda o presta un bien o servicio. Esta es una relación económica y jurídica, denominada de consumo. Características económicas de los sujetos: 1) Consumidor. a) Es un sujeto que no es profesional profesional del consumo, que realiza estos actos en sus tiempos ociosos, esta es la característica promedio. b) Conoce poco o nada de las características del producto o servicio. Un consumidor se enfrenta a miles de productos o servicios, alimentos, tecnología, vestuario, vehículos, etc. es nula o escasísima la información que tiene de cada producto aisladamente considerado. Aun cuando la información esta y es visible, la capacidad capacida d de comprensión y entendimiento del consumidor es bajísima, no conocen: i) El mejor uso ii) Los riesgos a los que se está expuesto por uso o abuso del producto. c) Atomicidad de los consumidores. Los consumidores no se conocen entre sí, no existen incentivos ni facilidades para que estos se conozcan entre sí. Existe una debilidad sistemática que acusa el comportamiento promedio de los consumidores que no se conocen 1
ni se asocian en defensa de sus intereses comunes. Hoy existen en Chile, asociaciones de consumidores (70), de éstas sólo 2 o 3 funcionan bien. Están llamadas a proteger a los asociados de una misma asociación, informándolos y educándolos, realizando planteamiento a la autoridad. 2) Proveedor. Son las empresas que comercializan bienes y servicios. Características: a) Conoce y desarrolla el producto, lo fabrica, se encarga del marketing y publicidad del producto o servicio. Conoce el mejor uso del producto y sus riesgos asociados al uso continuo de este. Por consiguiente está en una mejor posición para informar riesgo para el uso del producto. b) A diferencia del consumidor, el proveedor tiene como filosofía comercial desarrollar en forma habitual, permanente y profesional la producción o comercialización de bienes o servicios. c) A diferencia de los consumidores, acá si existen incentivos para que los proveedores se agrupen formando entidades gremiales, y esta los represente, los defienda. No basta con que estos sujetos se relacionen continuamente, se necesita de los otros actores, ya que se advierte en la protección del consumidor dos grandes actores que justifican la insuficiencia de la tutela del propio consumidor:
Asimetría de la información, en sentido negativo para el consumidor. En muchos casos el consumidor ni siquiera advierte la existencia de una desviación que produce un error, identificando esta, en muchos casos no tiene ni siquiera la capacidad para darse cuenta de que lo están defraudando. Elevados costos de transacción. Es más fácil comprar un producto nuevo que reclamar contra la empresa, salvo de que sea un producto de mayor valor.
La experiencia económica en la materia sugiere que no es posible la protección seria del consumidor sin un tercero, que es el Estado, encargado de vigilar malas prácticas y denunciar las infracciones en perjuicio del consumidor. Dos modelos de agencias de gobierno son:
El modelo internacional. Aplica sanciona y tienen capacidad de control y fiscalización, al igual como si fuera una superintendencia. El modelo chileno. La protección al consumidor no tiene facultades fiscalizadoras y sancionatorias. Tampoco tiene facultades reguladoras para dictar resoluciones normativas que regulen el mercado. Por consiguiente, el SERNAC en el modelo chileno actual tiene que denunciar ante los tribunales de justicia. Jueves 5 de Abril
¿Qué es la protección al Consumidor? La lógica de una cláusula abusiva debe ser hecho desde la idea del consumidor promedio, no del consumidor especializado. Principio de la comprobabilidad Aseveraciones técnicas u objetivas deben tener respaldo científico previo. Fundamentos legales de la protección al Consumidor 2
ni se asocian en defensa de sus intereses comunes. Hoy existen en Chile, asociaciones de consumidores (70), de éstas sólo 2 o 3 funcionan bien. Están llamadas a proteger a los asociados de una misma asociación, informándolos y educándolos, realizando planteamiento a la autoridad. 2) Proveedor. Son las empresas que comercializan bienes y servicios. Características: a) Conoce y desarrolla el producto, lo fabrica, se encarga del marketing y publicidad del producto o servicio. Conoce el mejor uso del producto y sus riesgos asociados al uso continuo de este. Por consiguiente está en una mejor posición para informar riesgo para el uso del producto. b) A diferencia del consumidor, el proveedor tiene como filosofía comercial desarrollar en forma habitual, permanente y profesional la producción o comercialización de bienes o servicios. c) A diferencia de los consumidores, acá si existen incentivos para que los proveedores se agrupen formando entidades gremiales, y esta los represente, los defienda. No basta con que estos sujetos se relacionen continuamente, se necesita de los otros actores, ya que se advierte en la protección del consumidor dos grandes actores que justifican la insuficiencia de la tutela del propio consumidor:
Asimetría de la información, en sentido negativo para el consumidor. En muchos casos el consumidor ni siquiera advierte la existencia de una desviación que produce un error, identificando esta, en muchos casos no tiene ni siquiera la capacidad para darse cuenta de que lo están defraudando. Elevados costos de transacción. Es más fácil comprar un producto nuevo que reclamar contra la empresa, salvo de que sea un producto de mayor valor.
La experiencia económica en la materia sugiere que no es posible la protección seria del consumidor sin un tercero, que es el Estado, encargado de vigilar malas prácticas y denunciar las infracciones en perjuicio del consumidor. Dos modelos de agencias de gobierno son:
El modelo internacional. Aplica sanciona y tienen capacidad de control y fiscalización, al igual como si fuera una superintendencia. El modelo chileno. La protección al consumidor no tiene facultades fiscalizadoras y sancionatorias. Tampoco tiene facultades reguladoras para dictar resoluciones normativas que regulen el mercado. Por consiguiente, el SERNAC en el modelo chileno actual tiene que denunciar ante los tribunales de justicia. Jueves 5 de Abril
¿Qué es la protección al Consumidor? La lógica de una cláusula abusiva debe ser hecho desde la idea del consumidor promedio, no del consumidor especializado. Principio de la comprobabilidad Aseveraciones técnicas u objetivas deben tener respaldo científico previo. Fundamentos legales de la protección al Consumidor 2
1. Baja capacidad de los cuerpos legales existentes para dar una respuesta efectiva a los problemas del consumidor. ¿Por qué si existe Código Civil es necesario el Derecho del Consumidor? Porque la mayoría de las transacciones de consumidor son de poca monta, luego, se generan altos costos de transacción para tratar de accionar los mecanismos clásicos de protección. En relación con el monto de la transacción, esta no genera posibilidad alguna de que usemos las herramientas clásicas: abogados, juicio ordinario de mayor cuantía, etc. Son palabras clave en este caso: - Asimetría de información - Costos de Transacción - Acceso a la Justicia 2. La víctima (consumidor) lamentablemente colabora en las prácticas dañosas. Esto porque: - No conoce que lo están defraudando, pues no tiene la experticia. - Tiene una percepción distinta del valor de la conducta. A diferencia de los delitos clásicos (contra las personas, contra la libertad, etc.), los atentados a la protección del consumidor se califican de una manera distinta (Ejecutivos = “pillos”)
-
Un producto malo puede ser igualmente adquirido por una parte importante de la población, porque es la única forma que tiene ese segmento de la población de acceder al producto.
Técnicas del Orden Público Económico en materia de Consumidor - Prohibición - Reglamentación: a) Deberes de información. b) Condiciones objetivas para generar una actividad. - Control - Técnica de limitaciones a la autonomía de la l a voluntad. a) Garantía legal por productos defectuosos. b) Listado de cláusulas prohibidas (abusivas) - Derecho Sancionatorio. Martes 10 de Abril Fundamentos económicos de protección al consumidor 1) El mercado cambió. a) Aumento de bienes y servicios. Hoy el mercado es más sofisticado y la exigencia para comparar los productos es mayor para el consumidor. Se torna importante el deber de información. Es el primer impactó con esta modificación del mercado. Luego viene la modificación a la publicidad (debe ser veraz, no puede ser engañosa. b) Desregulación de ciertos mercados. Cuando el mercado está regulado los bienes son estándares. Ejemplo: Agua potable. Hoy hay productos que ya no son estándar. Ejemplo: Transporte. Junto con esto, ha habido avances en las tecnologías. Internet tiene implicancia en el consumo, hay información más a la mano. Hoy día se puede comprar a través del comercio electrónico. La tecnología hace que algunos productos queden obsoleto más rápidamente. Estos procesos de cambio, la ley debe hacerse cambio. 2) El consumidor cambió. a) Los niveles de educación han cambiado en general en perjuicio del consumidor. Un analfabeto es más precavido al momento de comprar. b) Cambios demográficos. Los rangos etarios han variado considerablemente. La gente de tercera edad se expone a más riesgos. Es necesaria la seguridad en el consumo. 3) Fallas del mercado. El mercado. El mercado tiene ciertos supuestos. Los consumidores bajo el supuesto de un mercado neoliberalista perfecto son seres informados perfectamente, racionales que toman buenas decisiones. Por lo pronto eso tiene tres fallas de mercado: 3
a) Irracionalidad del consumidor o racionalidad limitada. i) Los consumidores en ámbito de incertidumbre. Se decide de manera irracional tomando cualquier punto de referencia. Se produce un sesgo en la decisión. Ejemplo: Contratar un seguro. ii) En situaciones de complejidad cuando el consumidor no maneja todo la información. Ejemplo: Persona que no sabe de tecnología compra un computador. Se basará en el precio, porque es bonito, el color, la marca, etc. iii) Hipermetropía del consumidor. Subvaloración de largo plazo. Se sobrevalora el corto plazo. Ejemplo: Crédito. El crédito antes no existía. Es un fenómeno posmoderno. Se adelanta el consumo futuro y limitándolo a la vez. Ejemplo: Si me voy a vivir sola me compro un refrigerador que pagaré en cuotas por dos años, disminuyendo mi ingreso futuro. Esto no existía antes. b) Asimetría de información. Ejemplo: ¿Cuánto sale un crédito? Es una un a falla del mercado merc ado que qu e parte desde la realidad que las empresas, los productores, fabricantes y exportadores saben más de los bienes y servicios que venden que el consumidor. Esto admite excepciones. Ejemplo: Coleccionistas. Kennedy decía que nadie puede ser especialista en todos los productos. Esto ya crea un desequilibrio en la información entre la empresa y el consumidor y de ahí entonces que tenga sentido la regulación en materia de información. Hay distintos niveles de severidad dependiendo del tipo de bien: i) Bienes de búsqueda. En general son de bajo valor y los consumidores saben su valor. Ejemplo: Pan. Las asimetrías aquí son menos severas. ii) Bienes de experiencia. Son aquellos que el consumidor sólo puede saber una vez que lo consumen. En estos casos la asimetría de información es más severa, pero a un nivel intermedio. iii) Bienes de confianza. El consumidor confía que el bien funcionará bien, pero faltará mucho tiempo para saber si efectivamente será así. Ejemplo: Seguros de vida, servicios de funeraria, carrera de perito criminológico. La asimetría de información es muchísimo más severa. c) Costo de transacción. Negociar un contrato, hacer cumplir un contrato, obtener la sanción por incumplimiento de contrato, cuesta tiempo y plata (costo de transacción). Los tribunales han establecido a propósito de los artículos 12 y 23 que el incumplimiento de deberes legales se entienden subsumidos los incumplimientos a la ley del consumidor, como por ejemplo, mala calidad del producto. En los juicios colectivos no se pueden perseguir los daños morales, pero eso no significa que pueda hacerse individualmente. Esta limitación por la dificultad de estandarizar el daño moral. 4) Tiempo. Estadísticamente, Tiempo. Estadísticamente, la gente trabajaba menos y pasaba más tiempo en la casa. Antes se tenía más tiempo para comprar y menos para exigir. Hoy se tiene menos tiempo para comprar y es más complejo. compl ejo. Se necesita que la información sea fácil y rápida. Se supone q ue un esfuerzo por parte de la autoridad para simplificar la información. La expresión básica de la protección al consumidor es el artículo 4: “Los derechos
establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores” .
¿De qué se preocupa la protección al consumidor? Del daño, perjuicio. Cuida el bolsillo del consumidor. consu midor. Del daño que le provoca al consumidor la falta de tiempo y la gran cantidad de productos lo que hace que se equivoque.
4
Existen las directrices en materia de consumidor de la ONU. Entregan principios básicos ¿El Estado de Chile está cumpliendo los estándares internacionales en materia de consumidor como derecho económico, social y cultural? Jueves 12 de Abril Existen, en el mapa de actores, varios actores relevantes: - Organizaciones de consumidores, que disminuyen los costos de organización. Las compañías y empresas tienen organizaciones formales para defender sus intereses: comité de retail , asociación de productores de pollo, etc. Esto porque tienen intereses permanentes, son pocos, se conocen, y por ende se organizan. Por otro lado, los consumidores tienen intereses dispersos, con altos costos para poder coordinarse. Lo que la ley hizo fue tratar de nivelar la cancha, contemplando estas organizaciones de consumidores. - Bienes públicos, son aquellos que no es posible apropiarse de ellos, ni es posible excluir de su beneficio a algún actor (Ej.: Los semáforos). Esto tiene que ver con las asimetrías de información, un bien público es generar información de carácter público, por ejemplo, estudios del Sernac, por ejemplo. Es un bien público que transparenta el mercado, acorta las asimetrías de información. Por eso, existen buenas razones para el que el Sernac o los fondos concursables se generen estos estudios. Ámbito de aplicación de la LPC “ Artículo 1.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.”
Para que nos encontremos frente a una operación de consumo, y por ende, se le puede aplicar la ley, es ver si existe un consumidor y un proveedor, los cuales están definidos en la propia ley. Si no existen ambos, no hay una relación de consumo, y no es materia de nuestro interés. “ 1.- Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios. En ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban entenderse como proveedores. 2.- Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa. No se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente.”
La relación de consumo requiere un consumidor final, un proveedor profesional, un bien o servicio, y un precio o tarifa. La relación de consumo perfecto supone estos elementos, pero la LPC tiene hipótesis de responsabilidad es que no es necesario el pago del precio para que ella proceda, por ejemplo: art. 18. La ley dice “cobro”, no “pago”, es decir, no es necesario que hay a compra. Lo mismo con la publicidad. Otros casos han sido desarrollados por la jurisprudencia, como los estacionamientos o la seguridad en el consumo en general. Consumidores Personas naturales o jurídicas que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales de bienes o servicios. - Onerosidad. Pago del precio o una tarifa. 5
-
Personas naturales o jurídicas. Si la persona jurídica es proveedor, por definición no puede ser consumidor. Deben ser destinatarios finales. El destinatario final agota materialmente el producto, es decir, compra para su propio consumo. Está al final de la cadena. La ley dice “adquiere, utiliza o disfruta”. Es una disyunción, lo que en términos prácticos quiere decir que un
primero puede adquirir, otro utilizar y un tercero disfrutar, y todos ellos son consumidores (Ejemplo: Papá compra leche y huevos, mamá hace un queque, se lo come el niño. Todos son consumidores). Esto tiene una implicancia práctica para los regalos. Se opone a la noción de insumidor, que compra para agregar valor y luego vender. Ellos solo están protegidos para la micro y pequeña empresa, como vimos. A propósito del estatuto Pyme, cambió un poco la noción de consumidor. Las micro y pequeñas empresas del estatuto Pyme se les aplica la normativa sustantiva de protección al consumidor, sin la protección del Sernac (estatuto del insumidor, porque la micro y pequeña empresa compra para vender). La razón de esto es que a propósito de los costos de organización las Pyme tienen menos costos de organización, tienen intereses permanentes, y en consecuencia pueden ejercer formas de presión. No pueden recurrir al Sernac, pues este se convertiría en un órgano que escucha los intereses gremiales, dejando vulnerable al más desprotegidos, que son los consumidores (Se convertiría en un “Sernapyme”)
En consecuencia, para definir si alguien es o no consumidor: Situación específica en que se encuentra un sujeto determinado. Si Bill Gates compra un computador y un software personal, y está malo, la empresa no podría decir que la ley no ampare a Bill Gates. La experticia no es un elemento de la noción, da lo mismo si el consumidor sabe sobre el producto. Por eso, la noción de consumidor es relacional. Consumidor final que es aquel que adquiere utiliza o disfruta un bien o servicio, que adquiere de un proveedor. Proveedor Personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa. No se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente. - Personas naturales o jurídicas. Que sean de derecho público o privado es relevante porque, si se trata de una persona con fines de lucro, es intuitivo que es proveedor. Sin embargo, por ejemplo, el hogar de cristo no tiene fines de lucro, y vende tarjetas de navidad. Otros ejemplos: libros que vende contraloría, certificado del registro civil. Analizando los requisitos, habrá que ver si es oneroso, es decir, que haya un pago, no mira si hubo ganancia o no. En la hipótesis de que se trate de un tributo, como en el caso del registro civil o en el caso de pagar un pasaporte, pero la pregunta no es si tiene impuesto o no, porque las ventas están gravadas con IVA, por lo que la pregunta es si tiene precio o no. En el caso del certificado del registro civil, es el ejercicio de un acto público, que da fe de algo. Distinto del libro de contraloría, que es sí un negocio. En cuanto a la fundación, la onerosidad no se relaciona con las personas con fines de lucro y sin fines de lucro. La diferencia está en la repartición de utilidades que existe en una, no si es un buen o mal negocio. Onerosidad no se relaciona con tener o no fines de lucro, entonces. En definitiva, habrá que estarse a si se trata de un precio o tarifa o no. - Habitualidad. Por ejemplo, si yo vendo mi auto, no hay habitualidad, por lo tanto, no se aplica. - Onerosidad. Metro es una empresa pública, y se les aplica la ley del consumidor. Correos de Chile también, ferrocarriles del Estado, Polla Chilena de beneficencia. Sin embargo, aquí no está el ejercicio de una potestad propia de los órganos públicos, que sería una forma de distinción (Lorenzinni opina 6
que si esto es un elemento relevante, Roa cree que la ley no dice nada de esto, y que lo que hay que ver son los elementos de la LPC) Hay sentencias en contra de estas empresas públicas. Martes 17 de Abril Concepto de Proveedor (continuación…)
El Estado puede ser proveedor a la luz de la LPC. Distinción de precio o tarifa (tesis Lorenzini vs Roa). Recordatorio Tributario, tributo es contraprestación en dinero que el Estado exige para el cumplimiento de sus fines, y para estos efectos se clasifican en: Impuestos Contribuciones Tasa La diferencia entre impuesto y tasa radica en que en los primeros no existe una contraprestación efectiva a favor del que los paga, lo que sí ocurre en las tasas. Ello no involucra que todo lo que cobra un servicio sea tasa.
En relación a las tasas, se les debe distinguir de un concepto relativo de los llamados derechos o aranceles, que son el reembolso pecuniario efectuado por el favorecido por un servicio que otorga un ente estatal. Ej.: Inspección y certificación fitosanitaria, ver dictamen 18390-07, que establece los límites que deben cumplirse en la fijación de derechos y aranceles (deben ser contraprestación efectiva del servicio, en el fondo no puede haber una ganancia, costos indirectos no relacionados con el valor de prestación, etc.). El dictamen establece que solo se pueden cobrar los costos directos de la prestación y por ende para efectos de la LPC cabría sostener que el cobro en exceso de esta especie es precio o tarifa. En ese margen, entonces, puede aplicarse la LPC. Casos en que este razonamiento podría aplicarse o que caen en esta zona gris: - Alimentos de la Junaeb. - Leche de un consultorio. - Casa con subsidio estatal íntegro. Las sedes probables para alegar estas situaciones pueden ser la responsabilidad del Estado, responsabilidad extracontractual, o LPC. Extensión que cabe atribuirle a los conceptos de bien o servicio ofrecido. Esto se ha discutido en la Jurisprudencia, y el caso típico es, por ejemplo, el del Restaurant, en cuanto a la pregunta sobre qué se entiende comprendido en el bien o servicio (Ej.: el wii-fi, estacionamiento, etc.). Estos son los llamados servicios complementarios o adicionales. Esta discusión se relaciona normalmente con le tópico de seguridad en el consumo. Ej.: Maniquí de la tienda que se me cae encima. El enfoque tradicional era que se trataba de un caso de Responsabilidad extracontractual, porque la LPC solo se limitaba al bien o servicio que se contrataba, en sentido estricto. De la evolución doctrinaria y jurisprudencial en esta materia se ha esbozado la distinción entre relación de consumo y situación de consumo. En la primera, concurren todos los elementos propios de la relación de consumo, por lo tanto es una relación perfecta; a diferencia de una situación de consumo, en donde puede faltan alguno de estos elementos, en particular el acto jurídico. En esta materia la jurisprudencia ha tendido a ser más extensiva, ampliando el alcance de los servicios o complementos incluidos en la noción de servicio complementario o adicional. Ej.: en el año 2000, el accidente en el estacionamiento o robo del auto eran un caso de responsabilidad 7
extracontractual, en cambio hoy la CS dice que se aplica la LPC, pues es parte del servicio, parte del precio mismo que está destinado a ella o la incluye, y por eso no es propiamente un caso de responsabilidad extracontractual. Con esta lógica, la jurisprudencia ha concluido que el dueño del estacionamiento actúa como custodio en relación a los autos. La distinción entre relación de consumo y situación de consumo, en la primera de ellas involucra la noción de actos de consumo, que para ser tal debe encontrarse con todos sus elementos, es decir, perfecta. Sin embargo, la LPC extiende su alcance a ciertas figuras donde se protege aún sin consumarse el acto de consumo, en particular cuando no se ha pagado aun el precio. Algunos casos son: publicidad engañosa, cobro de precio superiores a los publicitados, seguridad en el consumo (lo que cubre todo el íter precontractual , según la jurisprudencia, aun antes de que se pague el precio). Con esto se ha tratado de ir perfilando el concepto de situación de consumo, encontrando un símil en la noción de hecho jurídico. Esta discusión tiene importancia para ciertos casos en la penumbra, aun no explorados. Ej.: muestras gratis descompuestas. Concepto de proveedor, alcance respecto de sujetos excluidos de esta noción El sujeto excluido es el profesional que ejerce independientemente la noción. Es muy discutible y para algunos hasta inconstitucional, ya que por ejemplo se podría decir que establece discriminaciones arbitrarias, en perjuicio de, por ejemplo, un técnico. Tiene que ser profesional y tiene que ejercer la profesión personalmente (esto excluiría, por ejemplo, al contrato con el estudio de abogados). La razón de esta disposición es insondable, no sabemos por qué existe (Roa dixit: “los patudos de los legisladores que son abogados”).
Repaso de los elementos de la relación de consumo 1. Consumidor Final. Quien agota jurídica y económicamente la relación. 2. Proveedor profesional. Lo que sin embargo excluye a los profesionales que ejercen personalmente la profesión. 3. Bien o Servicio. Concepto amplio que incluye los servicios complementarios. 4. Precio o Tarifa. Precio cuando es un bien, tarifa cuando es un servicio. Definición de proveedor (Art. 1 Nº 2). Elementos: 1. Habitualidad. Se debe tratar de alguien que desarrolle habitualmente el giro. 2. Incluye a quienes producen, fabrican, importan, construyen o comercializan bienes o servicios. 3. Persona natural o jurídica, pública o privada. Respecto del punto 2, cabe argüir que esto permitiría accionar directamente contra la marca. En la prueba se preguntaran casos grises (TNE, Hogar de Cristo, Contraloría vendiendo libros, pasaporte, cédula de identidad, etc.) Otro tipo para la prueba es OJO con el artículo primero, que dice que las acciones se castigan siempre que sea en perjuicio del consumidor, es decir que si no hay perjuicio no hay indemnizaciones, aunque se discute. Otro elemento para analizar en cada relación es qué norma se aplica, porque hay relaciones de consumo que no están sujetas a la ley del consumidor en todos sus aspectos. Por eso, puede concurrir otra ley especial a regularla. En la materia, la regla general está contenido en el art. 2 bis (que tiene una técnica legislativa deplorable, porque es una triple negación: “no obstante, no aplicará, sin perjuicio de…”. Antes de
la reforma de 2004 el artículo 2 definía el ámbito de aplicación de esta ley, y aludía al acto de carácter mixto. En el año 2004 esto cambio, y las consecuencias son: 1. Que el ámbito de aplicación no está en el art. 2, sino en el 2 bis. 2. Que los libros se desactualizaron.
8
El art. 2 bis tiene la regla general, y el art. 2 tiene casos especiales. En un ejercicio hipotético, se tiene que, en primer lugar, ver si concurren los elementos de una relación de consumo, con sus zonas grises que son situaciones de consumo y pueden o no estar cubiertas, y el segundo paso es ver qué ley es aplicable a esa relación, comenzando por el artículo 2 bis. En el art. 2 bis se resaltan dos elementos principales: - Especialidad. Si hay ley aplicable en la materia específica, se aplica esa ley. - Supletoriedad. La LPC es supletoria en materia de consumo. Jueves 19 de Abril “Artículo 2 bis.- No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo: a) En las materias que estas últimas no prevean; b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento, y; c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.”
El art. 2 bis letra a) habla de leyes especiales. Luego, la pregunta es cual es la diferencia entre leyes especiales y normas de otro tipo. Se derivan aquí los principios de especialidad y supletoriedad. - Especialidad . Materias y leyes especiales. Cuando se refiere a ley especial se refiere a materias tratadas en la LPC que tengan un tratamiento específico en la ley especial. No vale, entonces, lo que se regule en otro tipo de normativa, derivado por ejemplo de un acto administrativo. Habrá que verificar la facultad específica de la autoridad administrativa, si son materias que se puedan reglamentar o no, y verificar si el reglamento cumple o no con la ley. No solo hay que verificar la especialidad, sino que si se trata de un instrumento infra legal, hay que revisar la legalidad del instrumento. - Supletoriedad . A falta de norma legal que regule específicamente una materia se aplica, supletoriamente, la ley del consumidor. Ejemplo de normas especiales: ley de calidad de la vivienda, que define la calidad de la construcción de la vivienda, lo que se aplica en vez de la LPC. Otra excepción es en materia de Isapres, a propósito de la modificación unilateral del precio. Si el consumidor nada dice respecto del nuevo plan, se entiende que acepta el “plan adecuado”. Es una excepción también: silencio como manifestación de la voluntad, lo cual
no se acepta en la LPC 1.
Todas aquellas regulaciones que son más protectoras del consumidor en general no presentan problemas. Es decir, si repite lo dicho por la LPC, y establece un requisito adicional, el acto administrativo no presenta un conflicto. Hay regulación especial en: - Alimentos. - Medicamentos. - Todos los servicios básicos: luz, agua, gas, teléfono, internet, bancos, instituciones financieras, cajas de compensación, seguros, vivienda, etc.
1 Ver:
CONADECUC c/ Banco Estado. 2006, Juicios colectivos. Ahí se discute una norma legal de la LPC v/s una remuneración del Banco Estado. En general los tribunales entienden que las interpretaciones administrativas son solo eso, una opinión, y no los vincula. 9
Respecto de ellos, hay que revisar la legislación especial y hacer este ejercicio para ver la legislación de fondo aplicable. Entonces, ¿qué pasa con el art. 2? Este establece reglas especiales. “Artículo 2.- Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley: a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor; Actos mixtos, pero no a todos ellos se aplica, sino que debe existir la relación de
consumo. Es solo una regla especial.
especial, interesante por ¿cuál es el derecho que se tiene sobre la sepultura? Es un derecho especial de propiedad, que no se inscribe en el CBR. Al igual que en el caso anterior, tenía más utilidad antes de que existiera el art. 2 bis. b) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;
Regla
c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo; Caso especial
de arriendo vacacional. Pero si fuera por más de cuatro meses, y siempre que no haya una ley especial, se dan todos los requisitos de la relación de consumo y podría ser aplicable de todas formas.
d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo 4o del Título II; de los Párrafos 1o y 2o del Título III; de los artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y artículos les confieren. No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calid ad de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educación; Tiene norma dispositiva, pues impone obligaciones ( dar fiel cumplimiento…), por lo que no solo define
un ámbito de obligación. Luego, habla de la educación escolar pero no preescolar, pero podría ser de todas formas, si se dan la relación de consumo. En materia de calidad de Educación, y esto está en la historia de la ley, el gobierno tenía una agenda en materia de calidad de la educación y quería sacar una ley, lo que nunca pasó. El legislador lo quiso sacar expresamente. Roa opine que de todas formas, por las reglas generales, si podría reclamarse por mala calidad, porque eso es resultado de la interpretación armónica del art. 1 y 2 bis.
e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley No 19.472, y Esto es inútil, porque replica el principio de
especialidad y supletoriedad.
f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales.” Esta disposición, al igual que la de educación, fue “mejorada” por indicación parlamentaria, y como no son muy
generosas con la aplicación de la ley, podemos pensar que se trató de lobby de las Isapres. Se da la misma discusión que en materia de educación: no hay ley especial que define calidad, y por lo tanto, de una interpretación armónica, se podría aplicar (porque hay proveedor profesional, consumidor, precio y tarifa).
En el caso del art. 2 bis letra b), dice que se aplica el procedimiento colectivo cuando no hay un procedimiento colectivo especial (por ejemplo, en materia de vivienda). Por lo mismo, en materia de Isapres se puede aplicar se puede aplicar el juicio colectivo, porque no hay en ese caso juicio 10
colectivo especial. Otro ejemplo se da en materia de libre competencia, por ejemplo, en el caso farmacias, como no hay un procedimiento colectivo indemnizatorio especial, podría aplicarse este juicio colectivo. En cuanto al 2 bis letra c), se aplica el principio de especialidad y supletoriedad. La razón es porque los JPL creen que todo es una acción infraccional, por lo que le dice al Juez de PL que reciba las demandas, incluso si no hay infracción. En definitiva, el 2 bis establece los principios de especialidad y supletoriedad, y a propósito de ellos, habla de juicios colectivos mientras no haya juicios colectivos especiales y ordena al JPL que reciba las demandas en los términos expuestos. Martes 24 de Abril Artículo 3o.- Son derechos y deberes básicos del consumidor: a) La libre elección del bien o servicio. El silencio no constituye aceptación en los actos de consumo; b) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos; c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios; d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles; e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea, y f) La educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido. Son derechos del consumidor de productos o servicios financieros: a) Recibir la información del costo total del producto o servicio, lo que comprende conocer la carga anual equivalente a que se refiere el artículo 17 G, y ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas. b) Conocer las condiciones objetivas que el proveedor establece previa y públicamente para acceder al crédito y para otras operaciones financieras. c) La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas éstas. d) Elegir al tasador de los bienes ofrecidos en garantía, entre las alternativas que le presente la institución financiera. e) Conocer la liquidación total del crédito, a su solo requerimiento. La ley dice derechos y deberes básicos, por lo que no son los únicos, y por lo mismo, a lo largo de la ley hay más. Algunos son independientes de los enumerados (por ejemplo, el retracto), y otros son particularizaciones de los ya enunciados.
Los derechos de los consumidores son irrenunciables anticipadamente. Artículo 4o.- Los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.
Habría objeto ilícito, con su respectiva nulidad absoluta, prescriptible en 10 años, en la cláusula en que un consumidor renuncia anticipadamente, en el contrato, a un derecho. Esta misma cláusula puede ser también una cláusula abusiva. Lo relevante es que el artículo 4 es un primer filtro, antes de las cláusulas abusivas. 11
¿Si se infringen algunos de estos derechos, hay alguna consecuencia jurídica? Por ejemplo, cláusula que vulnera la disposición que dice que el silencio no es manifestación de voluntad. Para esto, tendremos que mirar el art. 24: Artículo 24.- Las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente.
La infracción entonces lleva aparejada la multa, sin perjuicio de la responsabilidad civil. En consecuencia, el art. 3 no es una disposición programática, es un mandato. Se trata de derecho positivo. En cuanto a la disposición que dice que es deber del consumidor celebrar actos de consumo con el comercio establecido, surgen varias preguntas. Por ejemplo, ¿qué pasa si un consumidor celebra un acto de consumo que parecía establecido, pero finalmente no lo era? No hay una solución específica, pero en general la jurisprudencia ha protegido la apariencia. Por ejemplo, los proveedores aparentes del servicio ha sido sancionados, aunque solo actuaban como mandatarios o representantes del verdadero proveedor. Desde la perspectiva de la relación del consumo, uno puede preguntarse si es un elemento de la continuidad del proveedor que éste cumpla con la ley. El profesor cree que no es un elemento de la habitualidad, por lo que aunque actúe al margen de la ley, es responsable. Todo esto tiene su base sobre el principio de buena fe. Por ejemplo, a propósito del delito de receptación de especies o delitos contra la propiedad intelectual, se discute el tema de la apariencia. Nuevamente, habrá que estarse a los elementos de apariencia, ¿sabía el consumidor que estaba comprando en comercio no establecido?, ¿sabía que cometía un delito, o que compraba artículos robados? Académicamente, se discute si la ley puede sancionar a los consumidores. En efecto, el art. 1, art. 3, y la existencia de acción en contra del consumidor por denuncia temeraria, dan lugar a una discusión sobre si ello es posible o no. Al final, las disposiciones dan argumentos para cualquier postura, por lo que será un problema de interpretación. Los derechos y deberes del artículo 3 se complementan con otros artículos de la ley, que son particularizaciones del derecho (Género: Información/ Especie: Información del precio). Un ejemplo de esto son las nuevas disposiciones del Sernac Financiero. Artículo 3, letra: Letra A , Libre elección del bien o servicio. A propósito de esto debemos ver el art. 30: Artículo 30.- Los proveedores deberán dar conocimiento al público de los precios de los bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, con excepción de los que por sus características deban regularse convencionalmente. El precio deberá indicarse de un modo claramente visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a elección, antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo.
El consumidor debe conocer las alternativas, de tal forma que la libre elección es precedida por la información necesaria. El art. 30 es un ejemplo a propósito del precio. Hay una discusión sobre la extensión del Derecho a la libre elección, por ejemplo: La Colusión, ¿infringe el derecho a la libre elección?, ¿qué pasa en un Monopolio Natural, se infringe este Derecho? En opinión de Roa, en el caso de la colusión y repartición de cuotas de mercado, si podría haber infracción al derecho a la libre elección. Si bien este argumento se ha usado discursivamente, nunca se ha ejercido una acción en este sentido, y solo se ha discutido a propósito del caso Farmacias. 12
Es discutible si en sede de consumidor hay un derecho administrativo sancionatorio, lo cual es una pregunta interesante si pensamos que una empresa puede ser sancionada por el Sernac y por el TDLC al mismo tiempo. Roa cree, que en estos casos, hay que preguntarse sobre el bien jurídico afectado: son distintos en libre competencia y en derecho del consumidor, y en ese sentido, no habría un problema de non bis in ídem, aunque sí podría haber un problema de cúmulo de responsabilidades en sede civil (no se podrían recibir dos indemnizaciones). La libre elección se estudia en relación a los cobros indebidos o ciertas prácticas comerciales abusivas. Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica;
En el caso de este artículo, se sanciona la conducta porque el consumidor no eligió el incremento de precio. Caso seguros de cesantía: las tarjetas del retail anunciaron por medio de carta a sus consumidor que a partir de determinado día tendrían seguro de cesantía. Sin embargo: - A veces carecía de causa (dueñas de casa, estudiantes, jubilados, etc. no son cesantes) - Se debía presentar el finiquito, pero los funcionarios públicos no lo tienen. - Se debía informar por teléfono dentro de determinado plazo si se quería o no el seguro, y si nada decían, se entendía aceptado. Esto último lo resolvió la ley: el silencio no constituye aceptación. En Sernac c/ Cencosud se discute esto. Otras normas relacionadas con la libre elección, son las de publicidad no solicitada y el envío de contratos o elementos representativos de un servicio o producto financiero, en el caso del Sernac Financiero. La razón es la libre elección: el consumidor decide si quiere la publicidad y decide también, si quiere un crédito, acercarse o no a un banco para adquirirlo. Lo relevante de la libre elección es que una misma norma agrupa una serie de situaciones de hecho. Pero a su vez, una misma situación de hecho puede ser atacada, desde la perspectiva del derecho del consumidor, por varias normas. Ej.: un mismo hecho puede atentar contra la libre elección y contra las disposiciones de publicidad no solicitada. Letra B, Información veraz y oportuna, sobre las condiciones o restricciones relevantes. Que sea veraz significa que sea verdadera, real, es decir que no sea falsa ni engañosa. Que sea oportuna significa que sea antes de contratar el bien o servicio. Se deben informar tanto las condiciones como las restricciones relevantes. Esto último no lo dice la ley, pero así lo ha entendido la jurisprudencia (lo que el producto es y no es). A propósito del vocablo oportunidad , la jurisprudencia ha desarrollado la indisponibilidad de la información. Es decir, hay veces en que el proveedor dice que la información está, pero en los hechos no está de verdad disponible para el consumidor (letra chica, pantallazos rápidos en televisión, bandas). Ejemplo: la fe de erratas no cumple con esta disposición. Nadie se lee todo el diario todos los días, por lo que la fe de erratas no cumple con que el consumidor haya accedido efectivamente a la información, y así lo ha dicho la jurisprudencia sistemáticamente. Una Esta disposición es particularizada en la ley muchas veces: publicidad, ofertas, instructivos, etc. Lo relevante es que el principio está, y la interpretación de qué es una condición o restricción relevante es un concepto jurídico indeterminado, y por lo tanto está sujeto a la interpretación de los tribunales, y en ese sentido es un campo abierto. Ejemplo: Celiacos. En un futuro cercano, la 13
inclusión de una leyenda sobre si el producto tiene o no gluten, podría ser relevante. Esto tiene sentido ahora, pero no tenía sentido 10 años atrás. La información cambia también en relación al público (Ejemplo: productos Kosher, productos veganos, etc. la información relevante cambia en cada uno). Jueves 26 de Abril Hemos dicho que cada soporte informacional debe contener toda la información disponible para el consumidor, y por eso no es válida la fe de erratas. El concepto de economía cognoscitiva es una restricción del consumidor, pues cuando mira un conjunto de información, se queda solo con un par de elementos relevantes de ella. Por lo mismo, una información que está escrita, pero que se contradice con la información principal, no cumple con la exigencia de ser la información veraz y oportuna. Así, todas estas restricciones que resultan ser sorpresivas no cumplen el estándar. Ejemplo: mensaje principal que dice “todos los zapatos rebajados”, con un mensaje pequeño que diga las excepciones. Los tribunales han dicho que esta
información no es oportuna. Hay que recordar que la noción de bien o servicio no es solo el objeto que engloba la boleta, sino el conjunto de bienes y servicios que engloba ese servicio. El stock también es una restricción relevante. La propia ley, a propósito de información relevante, ha establecido cierta aplicación sobre esto: promociones y oferta, vigencia del precio, productos peligrosos y sus instrucciones, productos refaccionados o de segunda mano deben explicitar que lo son. En el mercado financiero, el CAE, la hoja de resumen en los contratos de adhesión. Estos son casos de información que la ley define. Etiquetado de los alimentos hay que mejorar la regulación, la información está muy tergiversada, y no se informa adecuadamente. Ej.: Paté de pavo y salame de pavo. El reglamento permite usar la palabra “pavo” si tiene algún porcentaje de esa carne, contrario sensu, se podía usar la voz “pavo” aunque hubiera carne de otro animal en algún porcentaje. En este caso, una
persona judía adquirió el producto, y cuando se enteró demandó a la empresa. El tribunal la condenó, porque la noción de relevante cambia dependiendo del público. Letra C, no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios. Son dos los elementos: discriminación y arbitrariedad. La discriminación es arbitraria cuando no hay una racionalidad o razonabilidad detrás de la disposición, es decir, es una distinción caprichosa o antojadiza. La discriminación puede ser objetiva, y sin embargo arbitraria. Jurisprudencia Niños con Síndrome de Down que solicitan en el bar Budapest y les piden carné de identidad. Para pedir una bebida, en un lugar donde expendan alcoholes, no es necesario pedir carné de identidad. Lo primero es que este derecho es un derecho, y como tal, su infracción implica sanción y habilita indemnización de perjuicios. Hay figuras específicas en la ley de consumidor que desarrollan en específico la discriminación arbitraria. Artículo 13.- Los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas.
Obviamente, la ley es específica: respecto del giro y en las condiciones ofrecidas (no me pueden vender pan en una automotora; no me pueden vender un auto a un precio mucho menor del ofrecido). Hay que recordar siempre dos cosas: - Los derechos de los consumidores son irrenunciables. - Por lo mismo, la condición de contratación que es, por ejemplo, discriminatoria, implicaría una renuncia anticipada de derechos, que en definitiva es contraria a la ley y no tiene validez. 14
Artículo 50.- Las acciones que derivan de esta ley, se ejercerán frente a actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores. El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda.
El artículo 50 contempla, entonces, 5 pretensiones (subrayado). Esto corre, como es obvio, para el caso de la discriminación, porque el no ser discriminado arbitrariamente es un derecho. El artículo 37 también contiene una norma especial de discriminación, en cuanto a la cobranza extrajudicial, que no puede ser discriminatoria entre consumidores. También hay una mención ene l art. 53 B. Letra D, seguridad en el consumo. La seguridad es un atributo de la relación de consumo, ella debe ser exenta de riesgos previsibles. La extensión del derecho a la seguridad en el consumo acompaña la extensión de la noción de bien o servicio, por eso no se ampara el objeto específico de la compra, sino también los servicios adicionales complementarios. Estacionamientos: no es requisito comprar. Desde que uno estaciona se entiende consumidor, no hay necesidad de comprar boleta. Además, muchas veces los estacionamientos son obligatorios, como medida de mitigación vial, por lo que también resulta raro que la empresa quiera cobrar un costo adicional para la utilización del estacionamiento. No existen productos exentos completamente de riesgo (riesgo cero) por lo que es siempre relevante cumplir el estándar de diligencia. Este deber de seguridad está desarrollado en la ley, a propósito de deberes de advertencia, retiro de productos que se determinan que son inseguros o de riesgos no previstos en la venta. Art. 44 y Ss., es una norma interesante a propósito del ámbito de aplicación, pues establece un principio de especialidad sin referencia a normas legales, sino con referencias a normas especiales. Si tenemos una norma de rango administrativo, como una circular de la SEC. Ahora, en la discusión, habíamos visto que no se aplica la LPC cuando hay leyes especiales, y sin embargo en esta norma no se menciona un marco normativo de algún tipo específico. La seguridad en el consumo tiene una mirada de prevención y de reacción. Lo preventivo quiere evitar que se produzcan daños en las cosas y en las personas. ¿Cómo se manifiesta en general este principio de prevención en la seguridad? A partir de obligaciones de advertencias de los bienes y servicios riesgosos. Por ejemplo, en un encendedor hay advertencias para el uso adecuado de éste. Esto lo vemos en productos con actitud dañosa, los productos farmacéutico, productos alimenticios (bebidas y alimentos), y otros ejemplos. Cuando se identifica que ocurrió el daño, habrán reglas tendientes a corregir de la forma más pronta posible las situaciones dañosas, informando sin demora (concepto jurídico indeterminado) a la autoridad y consumidores la existencia de riesgos no previstos oportunamente (ver. Art. 46). Existen otras reglas de la responsabilidad infraccional y civil que están en los arts. 46, 47, 48. Jueves 03 de Mayo Teoría Lorenzinni Actividad privativa del Estado, no se aplica. Teoría Roa Ver la naturaleza del precio. 15
Ojo, se aplica la LPC cuando un sujeto público actúa como un privado. Además, hay que tener en cuenta el art. 19 Nº 21 de la CPR, que dice que las empresas del Estado se sujetan a las normas de los privados, lo cual es un buen argumento para decir que se aplica la LPC. Letra E, Indemnización y reparación de los perjuicios sufridos por el consumidor. Es un derecho esencial, una norma marco que regula el Derecho a la Compensación o la indemnización. Esta norma es la consagración de la protección de los intereses económicas de los consumidores. Son reglas de responsabilidad civil en los casos de infracciones o incumplimientos de la LPC. La oportunidad de la indemnización es muy relevante para la ley. Debería, entonces, existir una acción en la LPC que hiciera efectivo este derecho, y así está, en el artículo 50 Inc. II. Artículo 50.- Las acciones que derivan de esta ley, se ejercerán frente a actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores. El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda.
Hay una referencia expresa a daños materiales y morales, y esta última es muy relevante y novedosa, aunque había sido recogida en la doctrina. Daño moral En general, el daño moral está en el ámbito de protección al consumidor en cualquier transacciones. Sin embargo, está más evidente en los temas asociados a la dignidad del consumidor, infracción del artículo 15 (abusos de los guardias de seguridad), accidentes de consumo con daños o lesiones en la persona, la aptitud física o la salud de las personas. Con todo, se puede precisar el daño indemnizable con: - Aquellas reglas especiales que limitan el daño indemnizable. Esto se ve, por ejemplo, en el transporte de personas y de mercaderías, como el caso de las encomiendas, donde se aplica la convención de Varsovia que establece límites muy bajos a favor del usuario para recibir compensación si se pierde la encomienda. Este tratado genera un conflicto con normas de rango legal que tiene otro concepto de lo indemnizable en el transporte de mercaderías y pasajeros. - Prescripción de la acción para indemnizar los daños ocurridos en el ámbito de la LPC. El art. 2 letra e y el art. 50 no tienen una regla de prescripción de esas acciones. El art. 26 tiene una, que dice: Artículo 26.- Las acciones que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley prescribirán en el plazo de seis meses, contado desde que se haya incurrido en la infracción respectiva. Unos dicen que los derechos del
consumidores tienen acciones imprescriptibles (como DDHH), otros dicen que se debe aplicar las normas del derecho común, la tercera dice que se deben aplicar otras normas. Desde la perspectiva de proteger los intereses económicos del consumidor, se deben aplicar las normas de Derecho Civil, atendiendo a la naturaleza de la relación. Letra F, educación en el consumo responsable revistas del consumidor. El sujeto obligado tiene un respuesta doctrinaria. Es un deber que se impone primero a los órganos del Estado, y luego, a los órganos intermedios (asociaciones de consumidores) tendientes a formar al consumidor en aspectos relevantes. Esto está en el art. 58, que tiene el catálogo de facultades del SERNAC. Martes 8 de Mayo (La primera parte de esta clase completó la letra D del art. 3, por lo que fue adicionada al día 26 de Abril) 16
Los deberes de educación para Sernac están en el catálogo del artículo 58 (Ver). Uno de los deberes es establecer relaciones de comercio con el comercio establecido. En términos prácticos, el incumplimiento de este deber deriva, por de pronto, en la no aplicación de las reglas de la garantía legal, ya que no tengo cómo acreditar el acto de consumo con una boleta o documento. No genera responsabilidad por daño. Derecho Infraccional parte especial Infracción por mala calidad en la venta de un producto o servicio (Art. 23). Artículo 23.- Comete infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio.
Características generales: - Las infracciones conllevan a una multa, la cual por excelencia está en el art. 24 (hasta 50 UTM mensuales). Es decir, se trata de un rango, ya que el máximo se aplica muy poco. Los Tribunales aplican entre 5 y 10 UTM, por lo general. En la ley 18.283 (primera versión de la ley) existía una sanción penal privativa de libertad en el caso de suspensión de servicios básicos. Un juicio, ejercido por Sernac contra aguas Barnechea versó sobre esta sanción. - Las infracciones prescriben en 6 meses, según el art. 26. La prescripción de la pena es en un año. Pero ojo, no toda acción prescribe en 6 meses, porque si lo demás no está regulado en la ley, acudiremos al derecho común. - Hay casos de sanciones diferentes, como en la publicidad engañosa (multas que pueden llegar hasta las 1000 UTM; en el caso de suspensión del servicio; en el caso de sobreventa de entradas de espectáculos o transportes). La infracción del artículo 23 que hemos denominado por mala calidad de la venta o servicio: - Es una infracción genérica, que es el elemento de calidad. - Calidad: es la aptitud del bien o servicio para satisfacer la necesidad a la que se le destina. Por consiguiente, se aplica tanto a los defectos en las cosas o a los servicios, que son intangibles (prestaciones). - Elementos del tipo infraccional: el proveedor que actuando con negligencia cause menoscabo. Se trata de un elemento subjetivo del tipo, que está referenciado con la voz negligencia. La culpa tiene dos vertientes: a) negligencia, que la falta de cuidado es un no hacer; b) imprudencia, se trata de un exceso de acción, acción excesiva o mal obrada. La norma alude a las dos expresiones de culpa, según una interpretación con resultado extensivo. Lo que el legislador quiso decir culpa, porque si entendiéramos la negligencia desde una sola vertiente, habría un injusto en la aplicación de la norma. - La culpa debe ser acreditada por quien alega la existencia de la infracción y del daño. Es decir, el consumidor (lo cual muchas veces es difícil). Es decir, se trata de una probatio diabólica, ya que aplicando las reglas comunes del peso de la prueba debe el consumidor, formalmente, acreditar la falta de cuidado del proveedor, y esto significa en la práctica que, por ejemplo, en errores de fabricación, debe acreditar desviaciones en el proceso de fabricación, lo cual para la gran mayoría de los casos resultará casi imposible. Sin embargo, la jurisprudencia, por razones de justicia material no ha sido o no ha exigido o aplicado rigurosamente la necesidad de acreditar la negligencia del proveedor en este tipo de infracciones. Esto es, acreditada la relación de consumo, y acreditado el resultado dañoso, se presume la falta de cuidado. La norma que habla de negligencia es del año 97. En las sucesivas reformas nunca se ha querido cambiar esta regla probatoria. - Aplicaciones prácticas. Respecto de toda clase de bienes y servicios. 15 de Mayo 17
Continuación Artículo 23 Inc. I Comete infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio. Características: Se trata de una de las pocas infracciones que incorpora elementos subjetivos en el tipo. De hecho, en toda la ley existen solo disposiciones en este sentido: art. 23 y art. 28. El art. 28 dice “ Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño respecto de”. Al ser estas las únicas disposiciones que incorporan el elemento subjetivo cabe preguntarse: ¿es responsabilidad objetiva en los demás casos? Es una larga discusión, según Roa no zanjada. Un criterio dentro de esta disputa es lo que establecen los artículos 16 g) y 24 inc. final. El 16 g) dice que son abusivas las cláusulas contrarias a las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos. El 24 inc. final dice que para la aplicación de las multas se tomarán en cuenta los parámetros objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor. La buena fe objetiva, según el art. 16 g) y 24 inc. final tienen consagración en lo relativo a las cláusulas abusivas y al deber de profesionalidad del proveedor (lo que es intrínseco a la definición misma de proveedor, que incluye la habitualidad). Entonces, puede que no sea responsabilidad objetiva, pero sí existe un estándar de responsabilidad superior exigible al proveedor, aquel comportamiento esperable de un proveedor profesional diligente. Es decir, el contraste de la empresa real en la situación concreta en relación con la empresa profesional, proveedora, diligente. Estándar de proveedor diligente En este caso, hay casos donde el deber de diligencia está especificado en la legislación (de no ser así, deberá ser construido por el juez, ex post). Los casos especificados son: 1. Alimentos. Se aplica el código sanitario, reglamentos sanitarios, etc. (rotulado, limpieza e higiene, etc.). En este caso, normativamente está construido el estándar de cuidado, está constituido el modelo ideal, y en ese punto queda claro que no es culpa subjetiva únicamente, sino la comparación con el estándar de diligencia debido. 2. Agua, electricidad, gas, etc. Definen calidad del servicio. 3. En los otros casos, no regulados, el juez los construye ex post caso a caso. Ej.: Estacionamientos. En la primera jurisprudencia bastaba el proveedor excusarse en que tenía un guardia cuidando los autos. En los casos más avanzados, por ejemplo, se estimaba que si había un guardia esperando al dueño con el teléfono para hacer la denuncia, ya no era suficiente (en este caso la jurisprudencia estimó que el deber sería llamar inmediatamente a carabineros, y no esperar al cliente). Otros casos exigentes: si te roban un auto frente a una cámara de seguridad, pero esta no funcionaba realmente (era sola para disuadir). Lo mismo si las cámaras existían pero estaban malas, o si estaba buena, también hubo casos en que se condenó a los malls. Lo que se exigía era tener a alguien mirando las cámaras para que actúe en el acto. Años de jurisprudencia para llegar a esta conclusión. Hay casos en que se condenan a empresas porque se cae un tomate y la persona se tropieza (también el caso del maniquí asesino). También hay casos en que empresas han respondido por actuación de sus dependientes, e incluso por servicios subcontratados. ¿Cuál es el estándar de diligencia?
18
Esto se prueba en cada juicio. Por ejemplo, si se trata de un servicio adicional en el cual la empresa no es profesional, quizás se puede argumentar que el estándar exigible es menor. Ejemplo: que cuiden la bicicleta en la Universidad. Proveedor aparente
Caso de empresas que prestan un servicio a través de otro (CMR-Falabella o casos en que uno compra productos de un supermercado, pero el supermercado no produce estos productos). En un inicio, la jurisprudencia decía que había que demandar al productor (de arroz, por ejemplo) y no al supermercado mismo. El desarrollo jurisprudencia fue lento y así la ley se modificó y se estableció el actual art. 43:
Artículo 43.- El proveedor que actúe como intermediario en la prestación de un servicio responderá directamente frente al consumidor por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los servicios o terceros que resulten responsables.
Ejemplo: agencia de turismo que te presta un hotel, y el hotel tiene mal funcionamiento, uno puede demandar a la agencia, y esta posteriormente repetir. Este artículo es muy relevante, de hecho, se presentó un requerimiento de inaplicabilidad contra el mismo, que fue declarado inadmisible. Con este artículo se cerró la puerta a la falta de legitimidad pasiva que antes era oscilante en la jurisprudencia. Entonces, el parámetro de deber de profesionalidad, si no está construido normativamente, lo construye el juez caso a caso. Sin embargo, la ley señala algunos criterios que lo pueden guiar en esta labor. Algunos de ellos son calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad del respectivo bien o servicio. Los parámetros más discutidos de los señalados son: calidad y seguridad. ¿Qué pasa en los artículos en que no se exige el elemento subjetivo?
Hay dos opciones:
1. Entenderlo subsumido en la noción de infracción de reglamento o infracción de las obligaciones que contempla la ley. Es decir, aunque aquellos artículos no tienen elementos subjetivos, tiene una infracción, ej.: publicidad engañosa. 2. Entender que hay culpa igual que como en las reglas generales, y así la ley lo que haría sería particularizar los deberes de diligencia en situaciones especiales (Ej.: exigencias que la ley plantea a la publicidad, si ellas se incumplen, habrá culpa).
Efecto perverso de exigir tanto a las empresas: ellas entienden que lo que quisieron hacer como buena calidad del servicio (por ejemplo, lockers) podrá prescindir de estos servicios, porque simplemente ocasionan más problemas. Ej.: Preferir no tener estacionamiento de bicicletas, por miedo a que las roben. Lo mismo con los guardias. Limitaciones que pueden caber en la responsabilidad del proveedor En esta materia habrá que considerar los arts. 16 e) y art. 4 (irrenunciabilidad anticipada). “Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o
estipulaciones que: d) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio”
19
ROA DIXIT: “Empresa es responsable, por lo que es responsable.” Esta afirmación no es obvia. Cualquier renuncia respecto del régimen de responsabilidad de la empresa sería nula absolutamente, vinculando los artículos antedichos. Discusión: lo que prohíbe el art. 16 e) son las limitaciones absolutas. Por ende, no se estarían prohibiendo las limitaciones relativas. Por ejemplo: en las encomiendas, no se responde por más de dos UTM, si no declaro previamente lo que he enviado. Hay que preguntarse si la renuncia anticipada para una especie de irresponsabilidad relativa, ¿es válida? Roa dice que hay que considerar el art. 3 letra e) (indemnización íntegra). Punto zanjado: las limitaciones ABSOLUTAS están prohibidas por texto expreso. Las prohibiciones relativas podrían contemplarse, pero sin perjuicio del artículo 4 y el art. 16 g). A juicio de ROA, no se puede alterar el régimen de responsabilidad en el contrato. De hecho, el Sernac considera que la alteración de las reglas generales de responsabilidad es una cláusula sorpresiva. Y así, se presumen abusivas (Ej.: que el mandatario no rinda cuentas en los mandatos de cuenta corriente o tarjetas de crédito). Lorenzini: hay un tratado de responsabilidad de transporte aéreo, que limita responsabilidad. Ahí la tesis ROA tiene problemas: se trata de un tratado, con jerarquía de ley. Con todo, ROA dice que el tratado es anterior a la ley de consumidor, por lo que primaría esta última. 17 de Mayo ¿Aplicación de cláusula penal es compatible con la regulación de un contrato de consumo? Lo veremos a propósito del art. 16. El art. 23 establece negligencia respecto de la seguridad y calidad ¿cuál es el estándar de diligencia para el proveedor y si ese estándar puede ser limitado contractualmente? En algunos casos está limitado legal o reglamentariamente. Ejemplo: Alimentos. Esto es un punto discutible, no hay una respuesta única. Es tan discutible que se puede llegar a criticar de la extensión de los bienes y servicios (a propósito del caso de los baños de restaurantes, malls y terminales de buses en donde cobran, lo mismo pasa con los estacionamientos). El argumento fundamental aquí es que no puede haber un enriquecimiento ilícito. Por otro lado, la capacidad o aptitud o los efectos que tienen las clausulas de las empresas respecto de su propia responsabilidad. Estos dos puntos son relevantes a la hora de verificar el art. 23 (extensión del servicio o bien y efectos prácticos de las declaraciones de las empresas en relación con su responsabilidad del proveedor, ya sea describiéndola, limitándola, etc.). A juicio del profesor Roa, las normas dispositivas de la LPC (salvo el art. y art. 28) describen el estándar de diligencia del proveedor profesional, a falta de regla especial. Casos PC Dell. El proveedor dijo que los consumidores habían adquirido de mala fe los computadores. Este argumento es débil, ya que el proveedor debe respetar el precio que informa en virtud del art. [__] y la diligencia se subsume dentro de la norma legal. Se describe el estándar de diligencia en la norma. En Chile existe la libertad de precio, salvo algunas excepciones (lesión enorme, tasa de interés, servicios básicos, etc.), los proveedores no pueden querer la ley del embudo (reclamar que la oferta era irrisoria, pero si un consumidor compra a un precio excesivamente alto, éste no pueda reclamar). En general, no existe un proceso humano con tasa 0%. La gente se equivoca. En algunos casos, tratar de tener una tasa 0% es tan caro que las empresas aceptan una tasa mínima de error. Esto significa dos cosas: i. Impacta sobre la negligencia vs la diligencia (¿hay margen de tolerancia? Sí, sobre todo en cosas envasadas.), esto no significa irresponsabilidad del proveedor. Ejemplo: Si uno compra un jugo en polvo vacío, no aplicaremos el art. 23, pero sí podemos exigir una restitución (que me entreguen otro sobre). No se multa, pero se responde. Hay un conjunto 20
de servicios que tienen riesgos inherentes. Ejemplo: Turismo extremo. Hay una exigencia para ambas partes. Tiene una tasa de riesgo inherente. Es importante acá las advertencias y los resguardos. ii.
Cláusulas limitativas de responsabilidad. Debemos relacionarlo con el art. 4 LPC. No pueden ser absolutas, porque si no serían abusivas. Todas las limitaciones al menos están sujetas a un marco estricto. Debe haber un equilibrio, una simetría entre ambas partes.
Existe una distinción entre defectos de diseño (forma de idear el producto) y defectos de fabricación (forma de materializar el producto). Esto no lo distingue la ley, pero es relevante en materia de práctica. El defecto de diseño afecta el 100% de los productos. Ejemplo de defecto de diseño: Auto open corsa que tenía malo el perno de anclaje. Ejemplo de defecto de fabricación: Juguetes Matel con pintura de plomo. Afecta a un segmento de la familia. El productor no siguió las instrucciones de no hacer juguetes con puntura de plomo. Infracción al art. 12 Señala el art. 12: “Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio”. Cuando habla de “convenido”
debemos relacionarlo con la publicidad (art. 1 Nº 4 junto con el art. 28, las condiciones objetivas son aquellas relevantes). No hay que mirar solo el contrato, sino que además la publicidad (se entienden incorporadas al contratos las condiciones que ofrece la publicidad). Hay una disyunción entre ofrecido y convenido (“O”).
22 de Mayo Disponer de un elemento de la naturaleza del contrato, según el art. 16 g), ha sido interpretado administrativamente por el Sernac como una limitación de responsabilidad. Por ejemplo, alterar la carga de prueba es una modificación de las reglas generales, lo cual está expresamente en el texto de la ley, y en ese sentido, apoya la interpretación administrativa del Sernac. Como vimos, esto tiene que ver con el art. 23, ya que se daría una infracción en esos términos. “ Artículo 12.- Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio.”
El artículo 12 no establece el elemento subjetivo de responsabilidad, a diferencia del art. 23, y lo importante es que son condiciones las ofrecidas o convenidas. A propósito de las condiciones de la publicidad, como cuando se ofrece algo y la realidad no se condice con ello, se ve también este principio. El servicio no se entrega en las condiciones ofrecidas. Ej.: Consumidor defraudado por la pastilla que era para bajar de peso, que no sirvió. Aquí, además de incumplimiento contractual, habría una publicidad engañosa. A propósito del principio de integración publicitaria, el art. 28 dice: Artículo 28.- Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño respecto de: a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren; b) la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante; c) las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial; d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso, en conformidad a la normas vigentes; e) Las condiciones en que opera la garantía, y 21
f) Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable.
Estas son condiciones relevantes, y por lo tanto, se incorporan al contrato. Por ejemplo, la publicidad de telefonía móvil, se incorpora al contrato las condiciones ofrecidas en esa publicidad (accesibilidad, por ejemplo). Ej.: Persona que habla por teléfono en medio del desierto; el consumidor tiene la expectativa razonable de poder hablar desde ahí también. Arts. 3B, 12 y 23 son alrededor del 80% de los problemas de consumidor que uno puede enfrentar. A propósito de estos incumplimientos, entonces, el consumidor puede: - Solicitar mediación del Sernac. - Pretensiones ante el JPL (infracción e indemnización). El contenido de las pretensiones, como vimos, está en el art. 50 LPC. GARANTÍA LEGAL Artículo 20.- En los casos que a continuación se señalan, sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien o, previa restitución, su reposición o la devolución de la cantidad pagada: a) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes; b) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones del rotulado; c) Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que está destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su publicidad; d) Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objeto del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra; e) Cuando después de la primera vez de haberse hecho efectiva la garantía y prestado el servicio técnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al bien inapto para el uso o consumo a que se refiere la letra c). Este derecho subsistirá para el evento de presentarse una deficiencia distinta a la que fue objeto del servicio técnico, o volviere a presentarse la misma, dentro de los plazos a que se refiere el artículo siguiente; f) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine; g) Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joyería y otros sea inferior a la que en ellos se indique. Para los efectos del presente artículo se considerará que es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque esté conformado por distintas unidades, partes, piezas o módulos, no obstante que éstas puedan o no prestar una utilidad en forma independiente unas de otras. Sin perjuicio de ello, tratándose de su reposición, ésta se podrá efectuar respecto de una unidad, parte, pieza o módulo, siempre que sea por otra igual a la que se restituye.
El art. 21 establece ante quien se ejerce este derecho: Artículo 21.- El ejercicio de los derechos que contemplan los artículos 19 y 20 deberá hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que éste no se hubiere deteriorado por hecho imputable al consumidor. Si el producto se hubiere vendido con determinada garantía, prevalecerá el plazo por el cual ésta se extendió, si fuere mayor. El consumidor que, en el ejercicio de los derechos que contempla el artículo 20, opte por la reparación, podrá dirigirse, indistinta o conjuntamente, al vendedor, al fabricante o al importador. Hecha la opción, el requerido no podrá derivar el reclamo. Serán solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados al consumidor, el proveedor que haya comercializado el bien o producto y el importador que lo haya vendido o suministrado. En caso de que el consumidor solicite la reparación sólo al vendedor, éste gozará del derecho de resarcimiento señalado en el artículo 22. Las acciones a que se refiere el inciso primero podrán 22
hacerse valer, asimismo, indistintamente en contra del fabricante o el importador, en caso de ausencia del vendedor por quiebra, término de giro u otra circunstancia semejante. Tratándose de la devolución de la cantidad pagada, la acción no podrá intentarse sino respecto del vendedor. El vendedor, fabricante o importador, en su caso, deberá responder al ejercicio de los derechos a que se refieren los artículos 19 y 20 en el mismo local donde se efectuó la venta o en las oficinas o locales en que habitualmente atiende a sus clientes, no pudiendo condicionar el ejercicio de los referidos derechos a efectuarse en otros lugares o en condiciones menos cómodas para el consumidor que las que se le ofreció para efectuar la venta, salvo que éste consienta en ello. En el caso de productos perecibles o que por su naturaleza estén destinados a ser usados o consumidos en plazos breves, el término a que se refiere el inciso primero será el impreso en el producto o su envoltorio o, en su defecto, el término máximo de siete días. El plazo que la póliza de garantía otorgada por el proveedor contemple y aquel a que se refiere el inciso primero de este artículo, se suspenderán durante el tiempo en que el bien esté siendo reparado en ejercicio de la garantía. Tratándose de bienes amparados por una garantía otorgada por el proveedor, el consumidor, antes de ejercer alguno de los derechos que le confiere el artículo 20, deberá hacerla efectiva ante quien corresponda y agotar las posibilidades que ofrece, conforme a los términos de la póliza. La póliza de garantía a que se refiere el inciso anterior producirá plena prueba si ha sido fechada y timbrada al momento de la entrega del bien. Igual efecto tendrá la referida póliza aunque no haya sido fechada ni timbrada al momento de la entrega del bien, siempre que se exhiba con la correspondiente factura o boleta de venta. Tratándose de la devolución de la cantidad pagada, el plazo para ejercer la acción se contará desde la fecha de la correspondiente factura o boleta y no se suspenderá en caso alguno. Si tal devolución se acordare una vez expirado el plazo a que se refiere el artículo 70 del decreto Ley No 825, de 1974, el consumidor sólo tendrá derecho a recuperar el precio neto del bien, excluidos los impuestos correspondientes. Para ejercer estas acciones, el consumidor deberá acreditar el acto o contrato con la documentación respectiva, salvo en casos en que el proveedor tribute bajo el régimen de renta presunta, en los cuales el acto o contrato podrá ser acreditado mediante todos los medios de prueba que sean conducentes.
Los artículos precedentes son lo que se conoce como garantía legal, aunque se incluye también la garantía voluntaria. El art. 20 define, en general, los casos en que un producto tiene una falla en su calidad, entiendo esta como la aptitud del bien o servicio de satisfacer el fin que le es propio, o que le es asignado por una norma, o que ha sido destacado por el proveedor. En consecuencia, genera un conjunto de hipótesis de bienes inaptos, o con defectos de calidad (al menos en general). - En cuanto al fin que le es propio, es bastante evidente: Lavadora sirve para lavar. - En cuanto al fin dado por una norma, está por ejemplo el caso de la calidad de la vivienda, o en servicios básicos, hay una norma técnica que dice cual es la calidad del agua. - En cuanto a lo que ha sido destacado por el proveedor, y en directa relación con el art. 12 y con la publicidad, tenemos el caso de los productos que tal vez tiene una función principal, pero se ofrece además otra función ofrecida por el proveedor. Ya no se trata de que la lavadora lave, sino que lava en las condiciones ofrecidas por el consumidor. Ej.: La lavadora “ecológica”, o detergente que además de limpiar dice restablecer los colores de la ropa. La garantía legal es un triple derecho de opción, que entrega la ley a los consumidores, frente a un producto inepto. Permite solicitar: el cambio de la cosa, la devolución del dinero, o la reparación gratuita. Esto es a elección del consumidor. Ella se opone a la garantía voluntaria, que es aquella que ofrece voluntariamente el proveedor, por un cierto plazo, respecto de ciertas características, otorgando determinados derechos. La garantía legal la define a ley 2, por lo que el carácter irrenunciable de esta garantía tiene la consecuencia práctica de que la garantía voluntaria no puede ser menos favorable que la garantía legal. Por ejemplo, a garantía voluntaria que dan las tiendas para cambio del producto, sin expresión de causa, en 10 días, tiene más amplitud en cuanto al derecho (no es solo por defectos, 2 Clásica
pregunta de control es diferencias entre garantía legal y garantía voluntaria. 23
puede ser simplemente porque no me gustó), pero por menos días. Si fuera por defectos de la calidad, en 3 días, sería una garantía convencional más perniciosa que la garantía legal. Con todo, la garantía legal siempre se mantiene. En cuanto a la venta de garantías extendidas, ellas son en realidad un seguro, es decir, un servicio adicional complementario mal llamado garantía extendida, porque no es un derecho otorgado por la ley o por la empresa (uno no paga por un derecho). En el caso de los productos perecibles, el plazo cambia, como se aprecia en la lectura de la norma. En el caso de productos perecibles o que por su naturaleza estén destinados a ser usados o consumidos en plazos breves, el término será el impreso en el producto o su envoltorio o, en su defecto, el término máximo de siete días. ¿Qué pasa con los perros? Un perro con un soplo en el corazón es un semoviente inapto. El proveedor debería saber que el perro esté sano. Las mascotas son bienes durables, lo mismo las plantas (Roa), o sea tienen 3 meses de garantía. En cuanto a los servicios (art. 41 inc. II) “ Artículo 41.- El prestador de un servicio, incluido el servicio de reparación, estará obligado a señalar por escrito en la boleta, recibo u otro documento, el plazo por el cual se hace responsable del servicio o reparación. En todo caso, el consumidor podrá reclamar del desperfecto o daño ocasionado por el servicio defectuoso dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde la fecha en que hubiere terminado la prestación del servicio o, en su caso, se hubiere entregado el bien reparado. Si el tribunal estimare procedente el reclamo, dispondrá se preste nuevamente el servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto, la devolución de lo pagado por éste al proveedor. Sin perjuicio de lo anterior, quedará subsistente la acción del consumidor para obtener la reparación de los perjuicios sufridos. Para el ejercicio de los derechos a que se refiere el presente párrafo, deberá estarse a lo dispuesto en el inciso final del artículo 21 de esta ley.” Existe también la garantía de peso, en el art. 19 (el kilo no es un kilo). El plazo para ejercer esta garantía está en el art. 21. “ el ejercicio de los derechos que contemplan los artículos 19 y 20 deberá hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que éste no se hubiere deteriorado por hecho imputable al consumidor.” ¿Pero qué pasa si se nos pasa el plazo de 3 meses? Habrá que mirar al art. 23, que conjuga la negligencia mencionando expresamente los defectos en la cantidad. Luego, el art. 3 e) completa esta situación, y parece claramente que nos podemos amparar en estas disposiciones para el ejercicio de estos derechos. Jueves 24 Mayo Caso ADN Murió gente por estos suplementos alimenticios. Se trataba de un producto tóxico, por lo que fueron a un juicio penal, pero obviamente pudo haber sido protección del consumidor, por tratarse de un producto inapto y peligroso. Es decir, los casos de garantía legal no excluyen responsabilidad en otras esferas, incluso en otras esferas del propio derecho del consumidor, siempre y cuando no se configure un doble pago. El caso ADN pudo implicar la infracción de numerosas disposiciones de la LPC, por ejemplo: art. 23, art. 12, art. 34 (por mala rotulación), publicidad engañosa, etc. En este caso se denunciaría por un conjunto de infracciones, pero la jurisprudencia mayoritaria multa como un todo, y aluden al “hecho infraccional”. Es decir, no suma ni especifica m ultas por cada una de las infracciones, sino que pone una sola multa que las incluye todas. Respecto a esta práctica jurisprudencia debe considerarse el artículo 53C b): “ Artículo 53 C.- En la sentencia que acoja la demanda, el juez, además de lo dispuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, deberá: 24
b) Declarar la responsabilidad del o los proveedores demandados en los hechos denunciados y la aplicación de la multa o sanción que fuere procedente. La suma de las multas que se apliquen por cada consumidor afectado tomará en consideración en su cálculo los elementos descritos en el artículo 24 y especialmente el daño potencialmente causado a todos los consumidores afectados por la misma situación.”
Para ROA, la voz suma de las multas indicaría que cada infracción debe tener una multa y ellas deben sumarse, por lo que la practica jurisprudencial sería incorrecta. Sin embargo, hay que tener presente: 1. Que esa norma se plantea a propósito de los juicios colectivos, y ese sería su ámbito de aplicación. 2. Interpretada estrictamente, llevaría a resultados exacerbados. La suma de las multas por cada consumidor afectado, por ejemplo, en el caso La Polar, sería insostenible. Sin perjuicio de lo anterior, Roa dice que la práctica sigue estando incorrecta, y que debería ser una multa para cada infracción 3. Adelanto de materia4: la ley nombra que existen intereses colectivos e intereses difusos. En una categoría distinta existen también intereses individuales (particular) versus interés general. En estas segundas categorías, el Sernac interviene solo en las de interés general. Sin embargo, el interés del consumidor puede estar comprometido de tres formas: 1. Se le afecta intensivamente, lo cual puede pasar a un consumidor. Es intensivo porque si se repitiera, pasaría a ser interés general. Es decir, el hecho tiene una aptitud de perjudicar a una generalidad de consumidores, aunque solo se haya hecho con uno. Ej.: discriminación arbitraria. 2. La otra opción es que el interés se afecte extensivamente, caso en el cual sí se ha perjudicado el interés general. 3. Con una práctica comercial permanente, que tenga la aptitud de perjudicar a los consumidores. Aquí puede no haberse perjudicado ni a uno ni a varios, pero la práctica tiene la aptitud de ser peligrosa. Ej.: Contrato de adhesión en el que se restringe la responsabilidad del proveedor. Ojo: Roa no definió lo que es interés colectivo e interés difuso, pero son distintos y eso es lo que hay que tener claro (así la ley los contempla). El interés individual versus general no los nombra así, pero se desprenden. Solo en los segundos interviene el Sernac (general colectivo-difuso). Entonces, Sernac interviene cuando está comprometido el interés general de los consumidores, en cualquiera de las tres situaciones descritas. Conclusiones y recapitulación: 1. Derecho del consumidor no es derecho penal. 2. Indemnización de perjuicios no excluye otras acciones, pero en la práctica siempre se pide la sanción indemnizatoria en conjunto con la sanción (discusión de clases anteriores). 3. El Sernac se involucra en las causas en que está comprometido el interés general de los consumidores, que son las 3 causales vistas. 3 Alumno
pregunta si es posible aplicar los principios del derecho administrativo sancionatorio en este supuesto, y así aplicar la teoría de los concursos en materia penal, y que en el hecho de mayor gravedad se subsumen los de menor gravedad, siendo estos últimos, a lo más, agravantes. Roa discrepa, básicamente porque considera que el derecho del consumidor no es derecho administrativo sancionador, porque de hecho la administración no sanciona, sino los tribunales. Esto es un derecho contravencional. Además, si al Derecho del consumidor se le aplicaran los principios del derecho penal, toda la ley sería inconstitucional. Prueba de esto: el art . 25 “El que suspendiere, paralizare o prestare, sin justificación, un servicio previamente b) contratado y por el cual se hubiere pagado derecho de conexión, de instalación, de incorporación o de mantención será castigado con multa de hasta 150 unidades tributarias mensuales.” Este demuestra que no se respeta el non bis in idem , porque a esos servicios, por la paralización, se les multará en competencias sectoriales, sin embargo la LPC también los multa. Para Roa, además, no infringiría el non bis in idem porque son bienes jurídicos protegidos distintos. 4 Porque un aweonao preguntó algo y nos desvió del tema. 25
4. Según el art. 53C letra b) debería aplicarse una sanción por cada infracción, y luego sumarse las multas, lo que obsta a que se apliquen las normas de los concursos penales, es decir, debería existir pluralidad de multas. 5. La garantía no lleva necesariamente aparejada la multa, pero no hay obstáculo para que se pidan ambas. Garantía Legal Relacionarlos con un conjunto de “malas prácticas vinculadas”. “No se aceptan cambios ni devoluciones”. Esta cláusula, ella puede constituir: 1. a) Irresponsabilidad absoluta. b) Cláusula abusiva. c) Publicidad engañosa o incumplimiento del deber legal de información (puede ser falso que no puede haber devolución, ya que ello se contempla en la ley). En relación a la garantía legal, hay que tener presente que su ejercicio no puede ser en condiciones más desfavorables a las que se tenían cuando compró, salvo cuando lo consienta expresamente. La ley alude a condiciones igualmente cómodas, es decir, lo mismo que me demoré en comprarlo, lo mismo deberé ejercer mi garantía. El art. 21 dice “ El vendedor, fabricante o importador, en su caso, deberá responder al ejercicio de los derechos a que se refieren los artículos 19 y 20 en el mismo local donde se efectuó la venta o en las oficinas o locales en que habitualmente atiende a sus clientes, no pudiendo condicionar el ejercicio de los referidos derechos a efectuarse en otros lugares o en condiciones menos cómodas para el consumidor que las que se le ofreció para efectuar la venta, salvo que éste consienta en ello”. La renuncia (consentimiento) debe ser ex post,
de lo contrario infringiría el art. 4 de la LPC y eventualmente el art. 16 g). Entonces, debe ser fácil de comprar y fácil de devolver.
Respecto al art. 16 g), no solo se ha aplicado respecto a clausulas del contrato, también a otras cosas, como el timbre al reverso del contrato. Según los tribunales, estos elementos también son cláusulas, al igual que los reglamentos, timbres, carteles, reversos de boletas, condiciones generales de contratación, y hasta declaraciones verbales (los contratos son, por regla general, consensuales, que es una regla general que también corre para los contratos de consumo). Además, mientras manifiesten alguna voluntad, cumplen la definición de contrato del CC. Estos aspectos se tienen especialmente en consideración en la revisión de contratos de adhesión que efectúa el Sernac (control de fondo de los contratos de adhesión). Por ejemplo: cuando el Sernac sugiere a las empresas que arreglen los carteles (que no pongan “se reserva el derecho de admisión” y que sí indique, por ejemplo, “no se admite a tales personas”).
Relación entre garantía legal y garantía voluntaria Ante el caso en el cual renace el defecto, o es otro defecto que renace después de ejercida la garantía (por ejemplo, luego de que se haya reparado el producto), de la jurisprudencia y opinión del Sernac se deducen las siguientes alternativas: - Para las empresas, si se ejerce la garantía voluntaria, renunciaría a la legal. Esto porque el artículo dice que se debe “agotar” la garantía voluntaria. Desde su perspectiva, la garantía
convencional excluye la garantía del art. 20. - Ejercida la garantía voluntaria, si el bien tiene otro defecto, renace el derecho de opción, por el plazo de la garantía legal (incluso si han pasado más de tres meses). Ejercida la garantía voluntaria, si subsiste el defecto o hay otro, renacería el derecho de garantía con el plazo de la garantía voluntaria (haciendo una analogía, es como aplicarle el art. 20 letra e) a la garantía convencional). Esto porque la garantía voluntaria no se agotaría hasta que el bien quede en buenas condiciones. Esta es la posición de la cátedra: renace la garantía legal, con el plazo de la garantía voluntaria. El argumento de texto para esto sería el plazo por el cual fue
26
ofrecido (Art. 20 e), 20 c) 21 inc. I) “Si el producto se hubiere vendido con determinada garantía, prevalecerá el plazo por el cual ésta se extendió, si fuere mayor.5”
Respecto del artículo 21 inc. 4, existe otra discusión, al decir este que no se puede ejercer la garantía en condiciones menos cómodas (discusión ya fue referida en clases anteriores). El profesor dice que debemos leer TODA la ley del consumidor, y que en clases se verá solo lo más importante. Martes 29 Mayo Publicidad Engañosa Fundamentos para regular esta materia: 1. Asimetrías de información en el ámbito publicitario: el consumidor no tiene nociones técnicas para comprobar la veracidad de ciertas aproximaciones publicitarias. 2. Se trata de una práctica generalizada que exige intervención de la autoridad, por cuanto habrían casos y mercados completos donde ni si quiera se pueden levantar reclamos de publicidad por el consumidor, pues quizás no noten los daños o simplemente no existan (en ese caso, nadie sancionaría las prácticas). Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias. Para los efectos de esta ley se entenderá por: 4.- Publicidad: la comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28.
Lo importante de la definición es el subrayado. Elementos de la definición: 1. Es forma de comunicación, medio de acceso, existencia de bienes o servicios. 2. Es indiferente al medio en que se comunique. Por algo la ley habla de cualquier medio idóneo, no importa el medio escogido. Así caen medios clásicos (carteles, radios prensa) o exóticos (Código QR, anuncio a viva voz, Mensaje de texto). 3. La finalidad: informarlo y motivarlo. Estos son los dos objetivos de la publicidad pero son cosas distintas. Informar lo que es objetivo: dejar constancia de que existe. Luego, motivar , es seducir. Regulación de la publicidad en Chile 1. LPC. 2. DL 211, art. 3 letra c) (competencia desleal), pero para alcanzar, mantener o incrementar una posición de dominio. 5 Según
el Sernac: Hay productos como algunos electrodomésticos que tienen garantía voluntaria que ofrece la empresa y suele entregar un plazo mayor de cobertura pero exige ciertas condiciones como cumplir con una revisión técnica para determinar la falla. Si falla nuevamente, los consumidores pueden exigir que se apliquen las condiciones de la garantía legal en el plazo que dure la garantía voluntaria. Es decir, exigir el cambio, la reparación o la devolución de lo pagado. Si el producto falla, es a la empresa la que corresponde su retiro desde el domicilio, tal como se hizo la venta. 27
3. Ley de Competencia Desleal. Se quita el elemento de mantener, alcanzar o incrementar una posición de dominio. Esta regulación demuestra que la publicidad no solo afecta a los consumidores, también a otros competidores. En la LPC la publicidad se regula en los arts. 1 n° 4, 28 (piedra angular, tipo básico), 31, 32, 33. Volviendo al concepto de publicidad, de su definición se extrae que ella debe tener aptitud de inducir a error o engaño al consumidor . 1. Error. Falsa representación de la realidad. ¿Es lo mismo error que confusión? Lorenzini no lo sabe. La idea es que publicidad pueda inducir a un falso concepto de la realidad. 2. Engaño. Una especie de error inducido. La empresa puede llevar a error o engaño a través de acciones u omisiones. 1. Acción: hacer algo, o decirlo explícitamente. 2. Omisión: silenciar un aspecto relevante que de haber sido conocido habría llevado a un comportamiento distinto al consumidor. Ej.: una tarjeta de crédito que dice sin costo de mantención, pero que en su publicidad no indicaba que eso aplicaba solo si no uso la cuenta corriente, o solo si tengo un saldo en la cuenta corriente, etc. Entonces, se trata de una frase con una verdad relativa o incompleta, aunque no del todo falsa, pero queda comprendido. En relación a la aptitud de error o engaño la doctrina efectúa una distinción respecto a la publicidad. Ella puede ser: 1. Falsa. Son declaraciones que faltan a la verdad. Ej.: Chaqueta Italiana que en realidad es Chilena. 2. Engañosa. Sin efectuar declaraciones o testimonios falsos, generan un entorno por asociación que significa llevar a error al destinatario. Como se dijo, la publicidad engañosa puede ser por acción o por omisión. Ej.: Burger King que decía que era menos grasosa que una BigMac, pero que no decía que la Burger King era de 600 gramos y la BigMac de 1200 gramos. Así, en este caso, se trataba de una información incompleta, que omitía parte de la verdad para engañar. Por tanto, es publicidad engañosa por omisión. Otro ejemplo, una empresa que decía entregar dos celulares por el precio de uno. En la publicidad habían dos rubias, con los mismos celulares, vestidas de forma similar, etc. Lo que no decía es que te llevabas un equipo moderno, y el otro era antiguo. No se decía nada, pero el contexto daba a entender que se trataría de dos equipos iguales, lo cual no sucedía realmente. Aquí también hay publicidad engañosa por omisión. Principios en el ámbito publicitario en la LPC 1. Principio de veracidad o lealtad. Se refiere a que la publicidad debe ser leal, correcta, no llevar a engaño, confusión o error. Este principio no está explícitamente consagrado en la ley, pero se desprende. 2. Principio de comprobabilidad publicitaria. Exige que las afirmaciones publicitarias tengan respaldo técnico. Se desarrolla este principio, principalmente, en los artículos 32 y 33. Tiene que ser en castellano, con términos comprensibles, mientras que el 33 dice que deberá ser susceptible de comprobación. Respecto de la comprobación, debemos tocar el tema de los límites al principio de comprobabilidad. El primer lineamiento o distinción son las frase fantásticas o metáforas, versus las frases objetivas. El principio de comprobabilidad se aplica solo respecto a estas últimas (Ej.: Redbull te da alas: esto no es objetivo, es una metáfora, no está sujeto al principio de comprobabilidad). 3. Principio de integración publicitaria del contrato.
Jueves 31 Mayo 28
Principio de comprobabilidad Hay que considerar el art. 33 más el 58 inc. final. Artículo 33.- La información que se consigne en los productos, etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusión de los bienes y servicios deberá ser susceptible de comprobación y no contendrá expresiones que induzcan a error o engaño al consumidor. Expresiones tales como "garantizado" y "garantía", sólo podrán ser consignadas cuando se señale en qué consisten y la forma en que el consumidor pueda hacerlas efectivas. Art. 58 inc. final. Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción investigada, la gravedad de la conducta investigada, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado al Servicio Nacional del Consumidor antes o durante la investigación.
La distinción entre frases fantásticas y frases objetivas no está en la ley, pero es el modo lógico para racionalizar sus resultados. a) Las frases fantásticas son aquellas que apelan a un mundo ficticio, acercado al área de lo fantástico, siendo dable presumir que dicho contenido no podrá ser tomado literalmente. Redbull te da alas.
b) Frases objetivas, son comunicaciones sobre aspectos objetivos, cuantificables, que apelan o se refieren a un dato de la realidad, razón por la cual es dable asumir que el consumidor tendrá en cuenta esta información en forma literal. Ej.: ¾ dentistas recomiendas Dent. O el 93% de los egresados de esta universidad obtienen trabajo en los primeros 6 meses de egreso. Esta distinción es relevante en la práctica para delimitar el ámbito de aplicación del principio de comprobabilidad, que se aplica solo a las frases objetivas. Este principio obliga a tener antecedentes de respaldo técnico y científico sobre un atributo objetivo destacado por el anunciante, ej.: zapatillas que indican que por su uso continuo se robustecen los glúteos. Esta publicidad debe tener un antecedente que acredite en forma objetiva la información o publicidad indicada. No es necesario que sea el antecedente de un tercero acreditado (ojalá sea así), pero al menos que se pueda corroborar. Lo aconsejable es hacer referencia al antecedente o respaldo en la misma publicidad, pero la ley no lo exige. Si no lo hace, el Sernac dudará, y así requerirá a la empresa que aporte tal antecedente, y si no lo hace, será sancionado por infringir la ley del consumidor (art. 26 y 3 letra b). Principio de veracidad No lo consagra expresamente la ley del consumidor. Sin embargo, del encabezamiento del art. 28 se puede desprender: “Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño respecto de…” . De aquí se desprende el principio de veracidad porque este se opone a la
información que induce error o engaño.
Principio de integración publicitaria del contrato Se consagra en el art. 1 n° 4, particularmente en lo que dispone: “entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad (…)”. En términos simples, la publicidad obliga: por el solo ministerio de la ley, las afirmaciones objetivas de la publicidad se
entienden vinculantes e integran el contrato de manera tal que: 1. El consumidor puede exigir estas condiciones objetivas de la publicidad, y su infracción constituye incumplimiento contractual. 2. Si las condiciones objetivas no eran ciertas, el consumidor puede alegar que es publicidad engañosa o falsa.
29
Pero para ejercer cualquier de ambas, “debes guardarte el volante”, porque esa es la forma de
probarlo (problema probatorio).
Tipos de publicidad engañosa Tipo genérico (art. 28): Artículo 28.- Comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño respecto de: a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren; b) la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante; c) las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial; d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso, en conformidad a la normas vigentes; e) Las condiciones en que opera la garantía, y f) Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable. Tipo especial (art. 28 A): Artículo 28 A.- Asimismo, comete infracción a la presente ley el que, a través de cualquier tipo de mensaje publicitario, produce confusión en los consumidores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores.
Respecto al tipo genérico del art. 28, este comprende un catálogo de contenidos que pueden inducir a error o engaño, así, la letra a habla de componentes, la b) de idoneidad, del bien según el fin, y la letra d) respecto al precio y la forma de pago entre otras, letra e respecto a las comisiones y garantías y la f) sobre si es un producto respetuoso del medio ambiente, que no afecta la calidad de vida, o si es reutilizable o no. La hipótesis propiamente genérica está en la letra c), que alude a las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante. Por ende, esta letra contiene la hipótesis propiamente genérica, mientras que las otras especifican ciertas hipótesis. Respecto al tipo especial del 28 A, se trata de una infracción especial de riesgo de confusión (riesgo de confusión entre competidores. Ej.: Marcas propias que se cuelgan de la iconografía de una marca prestigiosa. El origen de esta norma fue el 2004, y su mérito es aclarar la protección respecto al riesgo de confusión que puede sufrirse en lo relativo al origen empresarial o característica esencial a partir de su semejanza y uso indebido, de un signo representativo respectivo. ¿Qué exige el tipo? Quizás no plagiar la marca, sino actos tendientes a ello. Esto también puede constituir una
infracción a la propiedad industrial, pero hay que destacar que en este caso ni si quiera se limita a la marca, pues puede no ser un privilegio industrial, e igualmente podría sancionarse (Ej.: si se imitara un slogan no inscrito en propiedad industrial, como el lem a “Entel está en todos lados”).
Medidas de control de la publicidad engañosa 1. Sanciones. a) Art. 24 Sanciones agravadas de hasta 750 UTM. Caso en que sean masivas, y si pudieran afectar la calidad de vida, salud y el medio ambiente (seguridad de las personas) se puede llegar hasta multas de 1000 UTM. b) Art. 31 Suspensión de las emisiones publicitarias y publicidad correctiva. 2. Tutela anticipada. Se refiere a que ex ante se apliquen las instituciones de protección a los posibles afectados. Ejemplo: que en el juicio me guarde la publicidad y la corrija. Juez puede ordenar esta suspensión para tutelar ex ante el derecho y obligar a efectuar publicidad correctiva; pero esta herramienta no se ha utilizado en la práctica, por lo que no existe algún precedente en que se haya aplicado. La razón de ello puede estribar en que 30
como especie de medida precautoria importa prejuzgar, es decir, es una especie de condena anticipada. Estatuto especial de las promociones y ofertas En general, están sometidas al estatuto de la publicidad en lo que les sea aplicable, pero tienen normas especialmente aplicables a ellas, que son los arts. 35 y 36. Artículo 35.- En toda promoción u oferta se deberá informar al consumidor sobre las bases de la misma y el tiempo o plazo de su duración. No se entenderá cumplida esta obligación por el solo hecho de haberse depositado las bases en el oficio. En caso de rehusarse el proveedor al cumplimiento de lo ofrecido en la promoción u oferta, el consumidor podrá requerir del juez competente que ordene su cumplimiento forzado, pudiendo éste disponer una prestación equivalente en caso de no ser posible el cumplimiento en especie de lo ofrecido. Artículo 36.- Cuando se trate de promociones en que el incentivo consista en la participación en concursos o sorteos, el anunciante deberá informar al público sobre el monto o número de premios de aquéllos y el plazo en que se podrán reclamar. El anunciante estará obligado a difundir adecuadamente los resultados de los concursos o sorteos.
En esta materia se aplican dos principios fundamentales (en aplicación de veracidad y oportunidad): 1. Informar plazo de vigencia de la promoción. 2. Informar las bases de una promoción. Respecto a esto, las bases no están definidas en la LPC. Su sentido natural y obvio indica que son el mecanismo de funcionamiento que explica la forma para acceder al beneficio (rebajas transitorias, minutos gratis, etc.) y que incluye especialmente las limitaciones y restricciones. Martes 5 Mayo Promociones y ofertas (artículos 35 y 36 LPC) 1. Obligación de informar el plazo o duración. 2. Obligaciones de informar de las bases. No está definido por el legislador. La mecánica de funcionamiento para gozar o adquirir el beneficio asociado a la oferta o promoción, incluidas las limitaciones y condiciones relevantes, el reglamento de las condiciones a que se somete esta práctica comercial. El art. 1 Nº 7 define la promoción como las prácticas comerciales, cualquiera sea la forma que se utilice en su difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio . Ejemplo: Por la compra de dos celulares se lleva de regalo una camiseta de la selección. El art. 1 Nº 8 define oferta como la práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo establecimiento. Ejemplo: Rebajar en un
10% los productos de una tienda un fin de semana. El carácter distintivo es la transitoriedad. El defecto por tener un plazo muy largo es que ya no califica como promoción u oferta, sino que estaríamos frente a una condición general de contratación. ¿Qué problemas pueden presentar las promociones y las ofertas? Ejemplo: Cruz Verde ofrece guateros de semilla por sólo $3990 c/u. Antes salía $10.990. Hasta agotar stock. Bases ante notario. No cumple el plazo de duración. La LPC busca un principio de certeza al entregar este dato objetivo. Cómo se convierte esta mala práctica en buena, fijando un plazo certero tal como “hasta el 30 de junio”. Si se señala stock, debemos señalar cuánto stock hay. Respecto a las b ases 31
ante notario, no se cumple la LPC de acuerdo al art. 35 inciso 2. Se falta el principio de autosuficiencia de cada soporte informacional. Cada soporte debe contener la información relevante del plazo y las bases. Estos son defectos frecuentes en las promociones y ofertas. ¿A qué se expone el proveedor si no cumple? A una multa, sin perjuicio de las acciones civiles que procedan. Contratos de adhesión (artículos 16 y 17 LPC) La regulación fue modificada por la ley que crea el SERNAC Financiero. Los contratos de adhesión son definidos como aquellos que las cláusulas son propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor tenga la posibilidad de discutir o modificar su contenido. Lo acepta o no. 1) Aspectos formales (art. 17). Deberes asociados a aspectos de forma de los contratos de adhesión. a) Legibilidad y comprensibilidad. ¿Qué será un contrato de adhesión no legible? Por ejemplo, que la letra sea muy pequeña. La ley establece un tamaño mínimo de 2,5 milímetros. La tipografía también podía atentar contra la legibilidad. Otro ejemplo sería una letra excesivamente grande o contrastes malos (blanco con amarillo). Las remisiones hace que el contrato son incomprensibles. El uso y abuso de conceptos técnicos hacen incomprensible el contrato como, por ejemplo, un crédito hipotecario con tasa variable. 2) Aspectos de fondo (art. 16). Relacionados con el control de contenido de las cláusulas de un contrato de adhesión. Jueves 7 Mayo (Paro) Martes 12 de Junio Contratos de Adhesión Art. 17 Inc. Final: “Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle un ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por el texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales.” Control de Fondo Se trata del control de contenido en base a reglas de equidad, ya que así lo dice la ley. El párrafo 4to dice “Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión.”
La noción de equidad acompaña todo lo relativo a los contratos de adhesión. Hasta el año 2004, solo eran cláusulas abusivas las que contenía la ley, por lo que si había un contenido injusto o desequilibrado pero que no calificada en las nociones de la ley, entonces simplemente no podía anularse, dando lugar a un vicio de casación en la forma y fondo (ultra petita y fallo contra ley). Luego del año 2004 se introdujo el art. 16 letra g), que es una cláusula general. Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen 32
han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales.
La sanción será la nulidad. No dice qué tipo de nulidad, pero al menos es un tipo de ellas. Este mismo lenguaje legal está en el art. 6 transitorio de la Ley 20.555 (Sernac Financiero), dice que se entenderán sin efecto las disposiciones contrarias a esta nueva normativa. Letra a) “ Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen ”
El contrato es una ley para las partes, y no puede ser modificado sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Es decir, es una expresión del principio pacta sunt servanda del Código Civil (art. 1545). ¿Cómo se puede producir una modificación del contrato? La ley establece que su modificación puede deberse a una terminación, o suspensión de alguna prestación, o modificación de cualquier contenido. Cualquier contenido que una de las partes se declara con la facultad de modificar, suspender, terminar, etc., se entenderá abusiva. Aquellas modificaciones que no se deban al solo arbitrio de las partes son compatibles con la norma, lo que pasa es que será altamente difícil encontrar una justificación que no pase por el solo arbitrio del proveedor. Es decir, será válido el contenido en que se genera una modificación por causa distinta al criterio o decisión comercial de la sola empresa. Casos de aplicación práctica: Cambio de la parrilla programática: Contratamos con un operador porque tiene un canal determinado. “El contrato podría decir algo al respecto o no. Si lo dijera, sería algo así como que la
empresa queda facultada de manera expresa por el consumidor para posibilitar sustituir uno o más canales, lo que será avisado con anticipación…”; ahí habría una posible cláusula abusiva. Si no
dijera anda, sería una infracción al art. 12 y al art. 23. El cambio de la parrilla programática, avisado con antelación, se discutió en Chile. El tribunal dijo que esto podía ser un contenido abusivo, pero hay que contextualizarlo caso a caso. El tribunal la declaró abusiva, pero en vez de anularla, aplicó una multa, ¿es esto posible? Pareciera que hay que justificarlo muy bien, porque en relación al art. 16 la sanción es la nulidad. Si esta última se declara, habrá que mirar los efectos del Código Civil (retroactividad, prestaciones mutuas, etc.) Letra e): Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.
Las limitaciones pueden ser absolutas (eximen de toda responsabilidad) o relativas (se disminuye el grado por el cual responde el proveedor). La ley prohíbe las limitaciones absolutas, y hay que ligarlo al art. 16 letra g). “ g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales.”
Buena fe. Objetiva, que se define como comportarse correcta e idealmente en el mercado. Habrá desviaciones en este comportamiento correcto cuando hay un contenido sorpresivo, que no es 33
razonablemente esperable por el consumidor. El exceso de sanción comercial constituye un contenido abusivo (pequeños incumplimientos del consumidor dan lugar a una sanción desproporcionada), lo cual nos lleva a un nuevo concepto, que es la falta de equilibrio. Martes 19 de Junio Teniendo el presente el lenguaje legal del art. 16 letra g) hay una referencia a la finalidad del contrato y a las normas que lo rigen, esto es, el derecho dispositivo supletorio que regula el contrato. Normalmente estamos frente a un contrato innominado. Ejemplo: Contrato con hotel. Entonces, el tema es el siguiente: Existen normas en nuestro derecho que suplen el silencio de las partes, pero que éstas pueden modificarse en virtud de la autonomía de la voluntad. Ejemplo: Eximición de rendición de cuentas en el mandato. En cuanto al mandato, en materia de consumidor lo vemos mucho en servicios financieros (que por regla general, modifican el derecho dispositivo). Que se modifique la regla general, como dijimos anteriormente, es una cláusula abusiva porque es una desviación a la buena fe objetiva y por ende, es una cláusula abusiva. Las modificaciones en el derecho del consumidor no pueden validarse “sin más” como pasa en el
derecho común. Otro ejemplo sería pactar en los contratos de adhesión que en caso de conflicto los tribunales competentes son los de Santiago (prórroga de la competencia). En consecuencia, las cláusulas sorpresivas son contrarias a las prácticas de un comportamiento leal entre las partes. El art. 16 letra d) señala: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: d) inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor” . ¿Qué pasa con la carga dinámica de la prueba (que fue creada bajo fundamentos de equidad)? ¿Puede ser transportada al derecho del consumidor? El profesor Lorenzini cree que sería bueno. Sanción en los contratos de adhesión ¿Qué sucede si hay una cláusula abusiva? Antes no era tan claro. Sólo señala que no existían y no sabíamos si era inexistencia o nulidad. Hoy señala que son nulas, pero no sabemos qué tipo de nulidad es ¿absoluta, relativa o una nulidad del derecho del consumidor? Viendo los fundamentos de las nulidades, sería una nulidad absoluta por objeto ilícito. Por consiguiente debemos preguntarnos ¿en qué plazo podemos interponer una acción para declarar nula una cláusula abusiva? Esto no lo regula la LPC, por lo tanto sería un plazo de 10 años de acuerdo al artículo 1683 CC. Si bien, es cuestionable que, por ejemplo, una persona con una cuenta corriente por más de 10 años no puede hacer nada, por razones de seguridad jurídica es necesario que exista esta institución. Además, de acuerdo al art. 50 podemos irnos por la vía infraccional (podemos buscar una salida en base a la justicia material). Dado el tráfico moderno que tenemos hoy día, 10 años es razonable. En materia de consumidor no todo está escrito. Es un derecho en evolución. Académicamente la infracción a alguna de las letras del art. 16 es la nulidad. Para que además haya multa debe calificar como infracción en otro artículo. Ejemplo: Que se esté informando mal (art. 3 letra b). Esto se debe a que habría una amenaza de non bis in idem, es decir, por qué una misma infracción tendría dos sanciones. En principio, el SERNAC en casos emblemático no solicitaba la nulidad, si no que directamente las multas, porque era más sencillo ir directamente a JPL que armar un juicio colectivo e ir a sede civil. ¿Puede el juez anular de oficio la cláusula si es manifiestamente nula? El profesor cree que si tenemos el art. 1683 CC es totalmente posible. SERNAC Financiero No es sino la aplicación de algunas reglas particulares en el mercado de productos y servicios financieros. No es otro estatuto jurídico como el de las PYMES 6 , si no que agrega contenidos nuevos tanto de forma como de fondo, pero la mayoría son nuevos deberes de información en este mercado (una nueva aplicación del art. 3 letra b).
6
El profesor Lorenzini dijo que había que leerse este estatuto. 34
El profesor Lorenzini critica que no se haya facultado al SERNAC con facultades fiscalizadoras y sancionatorias como las Superintendencias (SUBTEL, SEC, SBIF, etc.). Lamentablemente, el lineamiento fue otro. Jueves 21 de Junio El profesor Lorenzini comienza con una breve recapitulación de la materia pasada con anterioridad en clases. Caso Instituto Simón Bolivar Juicio Colectivo Instituto Simón Bolivar. Hubo cierre de sedes de la entidad, por lo que Sernac solicitó que se indemnice a los alumnos y se le reembolse lo que habían pagado hasta el momento. Procedimientos Colectivos Hay dos formas: 1) Tradicional. Juicios ante los jueces de PL. Se trata de un tribunal que existe en todas las comunas de Chile, en un procedimiento expedito, no formalizado o menos formal que un procedimiento ordinario, y donde se puede litigar sin comparecencia de abogados. Puede tener una única instancia, según el monto de lo disputado. En promedio se demora 4 meses en tener una sentencia. Se puede apelar ante la CA respectiva. Se puede solicitar cualquiera de las pretensiones dadas al Consumidor. En general se denuncian infracciones a la ley e indemnizaciones por los perjuicios que se hubieren generado. Esta forma, hasta 2004, era la única que existía. Algunas características de estos procedimientos son: a) La idea es que las personas vayan a su comuna, lo cual mejora el acceso a la justicia que tienen los consumidores. b) Los costos de transacción disminuyen por cuanto no se necesita abogado el denunciante o demandante (Sernac va con sus abogados, en todo caso). Aunque esto suena bien en el papel, la verdad es que se generan problemas porque la parte más poderosa (ejemplo: retail) va siempre con un equipo jurídico fuerte, mientras que el consumidor queda en indefensión al no contar con un letrado. 2) Juicio Colectivo. Permite en un único y mismo procedimiento lograr una solución para todos los consumidores que se encuentran afectados por la misma infracción. No se necesita que comparezcan todos los consumidores (Ejemplos: todos los pasajeros del vuelo), es decir, no lo exige (aunque lo permite). Conadecus con Banco Estado fue el primer juicio colectivo en Chile, que afectó a millones de titulares de cuentas de ahorro. Fundamentos Económicos de los juicios Colectivos Pretende que se desincentive la infracción masiva. Esto porque tratándose de pequeños montos existen incentivos económicos para infringir la ley, por lo que las empresas podrían pensar que no habría nadie que litigaría por cantidades pequeñas. Si esto no existiera, dado que las pesquisa es prácticamente imposible, las malas prácticas se mantendrían en el tiempo. De hecho, las infracciones más frecuentes son cobros indebidos por pequeños montos. Por estas razones, lo que hace el juicio colectivo es disminuir las asimetrías de información. Fundamentos jurídicos Se quiere evitar que haya 4 millones de juicios en que se discuta lo mismo. No es posible que un sistema jurisdiccional de solución de conflictos de abasto con todos estos litigios, ni mucho menos que todos los jueces solucionen de forma similar juicios iguales (algunos, por ejemplo, no conocen tanto la ley, o son más pro empresa o pro consumidor). Antecedentes de los juicios colectivos en el Derecho Comparado España Consumo de aceite desnaturalizado provoca la muerte de muchas personas. Este aceite, importando de Francia para uso industrial, se distribuyó para uso humano. Por los compuestos tóxicos, se produjo la muerte de muchas personas. Una asociación de consumidores intentó la litigación colectiva sin tener un instrumento jurídico que lo permitiera expresamente, por lo que se 35
entendió la necesidad de legislar al respecto. Los afectos (que quedaron vivos) sufrían una enfermedad cuya latencia continuaba por 10 días, provocando dolores intensos y daños en el hígado. Más de dos mil millones de Euros se indemnizaron en esta ocasión. En Chile, un caso Colectivo es el de leches ADN. Definiciones Básicas En 2001, se hace necesaria una modificación a la LPC, y uno de sus capítulos más importantes y discutidas fue el procedimiento colectivo. Un sector (la industria) decía que los consumidores iban a abusar de este procedimiento, y que el modelo era copiado de otros países que no se condecían con la realidad existente en Chile. Dado este temor, la institución nace con una serie de resguardos que eviten las posibles malas prácticas, y que se habían identificado en el extranjero. El procedimiento se dotó de una serie de resguardos que son labor del intérprete. Objetivo de todos los procedimientos Ejercer acciones frente a actos o conductas que afecten el ejercicio de los derechos de los consumidores (art. 50) a. Sancionar al proveedor que incurra en infracciones. b. Anular cláusulas abusivas. c. Obtener la prestación de la obligación. d. Hacer cesar el acto que afecte el derecho. e. Obtener indemnización o reparación. Martes 26 de Junio Juicios Colectivos En esta parte, la LPC es un CPC de los procedimientos colectivos, lo cual necesita un buen manejo del derecho procesal aplicable a la materia, principios tales como la economía procesal, o instituciones como los requisitos de la demanda y de la sentencia (254, 270) recurso de casación en la forma, en el fondo, régimen de recursos, efectos de la sentencia, en particular la institución de la cosa juzgada, y otras necesarias (estas cosas hay que refrescarlas, porque la LPC genera una regla distinta a la que está en el CPC). Demandas Colectivas ¿Quiénes pueden presentarlas? Tres sujetos: - Sernac. No necesita acreditar la representación de Consumidores afectados, esto es la ley, por su solo ministerio, le entrega la habilitación o capacidad procesal para litigar en esta materia. - Un grupo de consumidores (no organizados). Este grupo de consumidores debe estar debidamente individualizado, en un número no inferior a 50. No exige que sean representados ni por Sernac ni por asociaciones de Consumidores. - Una asociación de Consumidores. Requiere de dos requisitos formales: a) que se hayan constituido con una antigüedad no inferior a 6 meses, desde que presentan la demanda colectiva, y b) que obtengan la autorización de la asamblea para interponer una demanda colectiva. Este requisito existe a raíz del temor de la “industria del reclamo” o
litigiosidad innecesaria o indebida. Dado que existía este fundado temor, de que se instrumentalizara la institución de la demanda colectiva. En la historia de la tramitación legislativa incluso se pensó en exigir una caución previa, que fuera una garantía para responder de los daños que una demanda colectiva infundada generara. Sin embargo esto no llegó a buen término, porque en definitiva se escondía una dificultad de acceso a la justicia. Lograr acreditar los recursos económicos para financiar esta caución habrían hecho impracticable la presentación de cualquier demanda colectiva. “ Artículo 51.- El procedimiento señalado en este Párrafo se aplicará cuando se vea afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. Este procedimiento especial se sujetará a las 36
siguientes normas de procedimiento. Todas las pruebas que deban rendirse, se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. 1.- Se iniciará por demanda presentada por: a) El Servicio Nacional del Consumidor; b) Una Asociación de Consumidores constituida, a lo menos, con seis meses de anterioridad a la presentación de la acción, y que cuente con la debida autorización de su asamblea para hacerlo, o; c) Un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, en número no inferior a 50 personas, debidamente individualizados. El tribunal ordenará la notificación al demandado y, para los efectos de lo señalado en el No 9, al Servicio Nacional del Consumidor, cuando éste no hubiera iniciado el procedimiento.”
En el estatuto de las asociaciones de Consumidores se verá cuales son los requisitos para que se constituya una asamblea. Lorenzini piensa que el problema de esto es que esta es un trabajo de abogados, y si no los hay, se puede incurrir en ciertos vicios, porque como cualquier asociación ellas deben cumplir con ciertas formalidades. Requisitos en la jurisprudencia, extraídos de las típicas reglas de constitución: - Anadeus con VTR. La asociación identificó que Metrópolis (luego VTR) ponía a todas las personas un seguro de asistencia técnica por 600 pesos, que no había sido consentida. Se inició el procedimiento, por infracción al art. 16 letra a). Dificultad: en los estatutos decía que la asociación velaría por el cumplimiento de las norma de LPC en el ámbito de la salud, por lo que al ser la demandada una empresa de telecomunicaciones, la asociación se excedía en su objeto. Entonces, es un requisito de la jurisprudencia que el tema que se litiga esté en el objeto contenido en el estatuto. OJO: Hay Asociaciones más generales, como Conadecus, que ven todo tipo de problemas. En el proyecto de reforma original, se intentó que existieran 4 sujetos activos. Se quería que un Órgano del Estado, sectorial, pudiera presentar una demanda colectiva dentro del contexto (Ej.: Subtel). Se rompe la regla de que la capacidad procesal va al lado de un derecho sustantivo afectado (El Sernac no ha sido afectado). Nace el derecho a litigar, aunque no haya derecho conculcado. Intereses colectivos e intereses difusos: La ley incorpora la noción de intereses colectivos e intereses difusos, como fuentes de afectación que justifican una demanda colectiva. Artículo 50: “(…) Son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual. Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.(…)”
Interés colectivo, requisitos: - Determinación de los sujetos, posibilidad cierta y efectiva de identificarlos. - Deben tener un vínculo contractual con el mismo proveedor. Jueves 28 Junio (No hay clases por paro) Martes 3 Julio Jueves 5 Julio Martes 10 de Julio 37
SERNAC FINANCIERO Art. 62, Nº 4, Inc. II “ Los proveedores que deban modificar los contratos de adhesión suscritos con antelación a la entrada en vigencia de los reglamentos señalados en este artículo, para adecuarlos a las disposiciones de éstos, en aquellas materias que no afecten la esencia de los derechos adquiridos bajo el régimen legal anterior, deberán, a su costa, enviar por cualquier medio físico o tecnológico a los consumidores un anexo que detalle las modificaciones, en un plazo que no exceda de noventa días contado desde la publicación de dichos reglamentos, o de su modificación, en su caso.” “Que no afecte los derechos adquiridos en su esencia”. Es muy difícil de poder verificar qué es la
esencia del derecho, ¿respecto de qué o quien?, ¿qué son las disposiciones contrarias a la ley? l
Hay una operación riesgosa en materia de consumidor, pues la empresa o banco revisa los contratos y elimina, desde su perspectiva, lo que sea contrario a la ley, y luego se lo comunica al consumidor. Es decir, el margen que tiene para eludir la ley es muy amplio. La propia empresa lo hace, para sí mismo, sin ningún tipo de control, lo cual es muy riesgoso. Hemos visto que el Sernac Financiero solo particulariza derechos, por lo que todos los casos podían ser subsumidas en la antigua ley. Desde antes del Sernac financiero, por ejemplo, la jurisprudencia y el Sernac ya habían dicho que el mandato sin rendición de cuentas era una cláusula abusiva según el art. 16 g), por lo que es riesgoso que el legislador, en los términos del art. 62, permita a la empresa modificar los contratos a su parecer. Las infracciones dan lugar a multa, nulidad, indemnización de perjuicios. Lo que sí es interesante es la suspensión de la prescripción cuando se presenta un reclamo, y es general, pues corre para Sernac general o Sernac financiero (sello sernac). Sello Sernac Es una técnica de protección al consumidor llamada señalización. Une un conjunto de atributos, por ejemplo, los remedios genéricos bioequivalentes tendrán color amarillo en todos los lados de sus cajas, que significará que funcionan igual que los de marca. Requisitos para obtener sello Sernac - Revisión por parte del Sernac de los principales contratos de adhesión, de que los contenidos contractuales no sean contrarios a la ley del consumidor. Es decir, no significa que solo mirarán cláusulas abusivas, sino toda la ley. - Tener un servicio de atención al cliente. - Estar adscrito al servicio de mediación y arbitraje financiero. Entonces, señala el sello estos cuatro aspectos. Sería interesante ver qué empresa se ganará el sello Sernac primeramente, y cómo lo utilizarán prácticamente (Por ejemplo, cuando salió la ley del Sernac Financiero los bancos que adecuaron sus contratos usaron la iconografía del Sernac Financiero, y éste los demandó por publicidad engañosa de que tenían el sello Sernac). Un problema importante es que en protección al consumidor no existe la autodenuncia, por lo que si el Sernac dice que algo está mal en los contratos, y ellos ya están en el mercado, ¿cómo los dejamos sin efecto?. Respecto del art. 16 g) final, uno podría preguntarse si el Sello Sernac da lugar a la presunción de estar ajustada a la buena fe. Es interpretable. Respecto del servicio de atención al cliente, podemos decir que el principio es que la obligación de la empresa debe dar una respuesta fundada dentro del plazo de 10 días. Si eso no sucede, el Sernac 38
debe denunciarlos ante el tribunal, lo cual es una alteración de la regla general, en que el Sernac puede. Podría ser una carga administrativa muy amplia.
Hoy en día existen los servicios de atención al cliente, y la ley usó la misma expresión. Entonces es un misterio cómo lo interpretará la autoridad. Ya que la atención al cliente está dentro de los requisitos del sello Sernac, que las empresas sigan teniendo este servicio, con el mismo nombre, podría ser un problema de publicidad engañosa. Otro problema es qué sería fundadamente. Los estándares de los tribunales son muy exigentes, se trata del caso concreto, NO generalidades o estadísticas. ¿Cómo se distingue entre consulta y reclamo? Este es otro misterio de cómo será interpretado por la autoridad, lo que no es menor, porque si es un reclamo y no fue contestado en 10 días, el Sernac DEBE denunciar. En cuanto a la mediación y arbitraje, estos son medios alternativos de solución de conflictos. Los requisitos están definidos en la ley. En el caso de los árbitros, siempre son abogados. El mediador propone una alternativa de solución, el arbitro en cambio emite una sentencia y por lo mismo es apelable en la instancia respectiva. La mediación financiera es distinto de lo que nos imaginamos en general. Se pide un mediador, éste recibe los antecedentes, y luego propone una solución. Lo interesante es que luego el consumidor debe firmar si no se llega a una solución, nadie sabe dónde debe ser el lugar físico. El mediador además es cualquier persona, podría ser la misma Eli de Caso, puede externalizarse en todos los niveles. Es un profesional de 8 semestre. Con el arbitro si hay una audiencia física, donde las partes rinden pruebe y luego se dicta sentencia. Ojo: el consumidor siempre debe pasar por servicio al cliente, y si no está conforme podrá ir a mediador o arbitro, dependiendo de la cuantía (100 unidades de fomento hacia arriba, debe ir directamente al árbitro). La empresa es la que paga esto, pues el mediador y el árbitro tienen un arancel que es pagado por la empresa. Las causas de mayor cuantía, como vimos, van directo al arbitro, pero lo curioso es que si es menos de 100 UF habrá que pagarle al mediador y al árbitro, de tal forma que los reclamos más baratos le salen más caros a la empresa. En el caso del árbitro, si la sentencia es condenatoria para la empresa, además debe pagarle el honorario al abogado del consumidor. El Sello Sernac es voluntario, y se puede perder. Con todo, no está regulada la renuncia al Sello Sernac. La ley 20.555 tiene regulaciones de carácter general: 1. Información periódica de precios y cobro de servicios. 2. Suspensión del plazo de prescripción por el reclamo. 3. Información en página web. 4. Algunas facultades del Sernac: el Sernac no es una institución fiscalizadora (no multa, no interpreta de forma vinculante, no dicta instrucciones a las empresas). En este marco, sí se entrega una institución novedosa para el Sernac, que es el Ministro de fe (dar fe de ciertos hecho, en el ejercicio de sus funciones, sobre la ley del consumidor, y que consten en el acta de inspección). No son hechos entonces: dar cuenta de la infracción de un art. 18, porque ahí hay calificación jurídica. Otras facultades incorporadas o modificadas son, por ejemplo, requerir la información básica comercial a la empresa en 10 días, y si no lo hace, habrá multa (antes eran 30 días). También puede solicitar información que, sin ser información básica comercial, es indispensable para el Sernac (pero con varias limitaciones Art. 58). ¿Qué es indispensable? Algo podrá ser útil o necesario, pero no indispensable. El contenido 39