Derecho Del Consumidor

Marzo / 2015 Año 1 Volumen 9

DERECHO DEL CONSUMIDOR

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Área Civil

Derecho del consumidor Derecho del consumidor

Contenido

RAÚL VILLAVICENCIO BEDOYA: BED OYA: Tú, yo o nosotros ... Competencia del Indecopi Inde copi para conocer sobre temas relacionados al Sistema Privado de Pensione Pensioness FEDERICO G. MESINAS MONTERO: La buena fe y las cláusulas abusivas en la DOCTRINA PRÁCTICA jurispru juri sprudenc dencia ia del Ind Indeco ecopi pi DOCTRINA PRÁCTICA

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DOCTRINA PRÁCTICA Tú, yo o nosotros...

Competencia del Indecopi para conocer sobre temas relacionados al Sistema Privado de Pensiones Raúl Villavicencio Bedoya* Socio Estudio Llona & Bustamante Abogados

Hasta antes de la promulgación del Código de Protección y Defensa del Consumidor –en adelante, el Código– existía poca claridad, a pesar de los esfuerzos de la Sala de Defensa de la Competencia de Indecopi, para establecer si los órganos resolutivos en materia de pro tección tecci ón al cons consumi umidor dor de dich dichaa inst instituc itución ión –en adelante, los Órganos Resolutivos– eran o no competentes para conocer sobre denuncias relacionadas al Sistema Privado de Pensiones. Con la promulgación del Código, el legislador buscó resolver esta incertidumbre, estableciendo para ello, en el primer párrafo de la Segunda Disposición Complementaria Final1 *

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Abogado por la Universidad de Lima (2006) con Maestría en derecho Comercial y Corporativo por Queen Mary University of London (2013) y Especialización en Gestión de Asociaciones Público Privadas Instituto Pacífico

por la Universidad del Pacico (2011) y Diploma de

Postgrado en Finanzas y Derecho Corporativo por la Universidad ESAN (2010). Socio del Estudio Llona & Bustamante Abogados.

1 Código de Protección y Defensa del Consumidor SEGUNDA.- Competenc Competencia ia en servicios de administración de fondos de pensiones.-“ De acuerdo con

lo establecido en su ley y las normas reglamentarias que emita sobre el particular, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones resuelve en forma exclusiva las controversias de los consumidores aliados a una adminis tradora trad ora privada privada de fondo fondoss de pensiones pensiones o empres empresaa de seguros en productos o mercados relacionados al Sistema Privado de Pensiones y vinculadas a los temas detallados en los títulos IV, V y VII del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y normas complementarias, que puedan constituir infracciones a las disposiciones disposici ones del presente Código o a las normas complementarias en materia de protección al consumidor. Volumen Volum en 9 | Marzo 2015

Doctrina práctica práctica de dicho cuerpo normativo, que de acuerdo con lo establecido en su ley y las normas reglamentarias que emita sobre el particular, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones –en adelante, SBS– resolverá de forma exclusiva sobre cualquier controversia de los consumidores aliados a una administradora

privada de fondo de pensiones o empresas de seguros en productos o mercados relacionados al Sistema Privado de Pensiones y vinculadas a los temas detallados en los títulos IV, IV, V y VII del Compendio de Normas de la Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Administración de Fondos Fondos de Pensiones –en adelante Compendio de Normas– y normas complementarias. Vale decir, para conocer sobre cualquier tema vinculado a la información brindada al aliado y al público en general sobre la aliación y aportes y sobre

las prestaciones a cargo de las empresas administradoras del Sistema Privado de Pensiones. De esta forma, la norma bajo comentario buscaba zanjar cualquier controversia sobre la real competencia de los Órganos Resolutivos del Indecopi, estableciendo lo siguiente: Primero, que la SBS sería la entidad competente para conocer sobre lo expresamente regulado A dichos efectos, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones puede imponer medidas cautelares y disponer la aplicación de las medidas correctivas reparadoras y complementarias detalladas en el presente Código. El Indecopi es competente para conocer los demás casos de controversias de los consumidores aliados

a una administradora privada de fondos de pensiones o empresa de seguros en productos o mercados relacionados al Sistema Privado de Pensiones que puedan constituir infracciones a las disposiciones del presente Código o a las normas complementarias en materia de protección al consumidor, conforme a lo dispuesto en el capítulo III del título V. Para estos efectos, en los procedimientos administrativos sancionadores iniciados ante el Indecopi, para cuya resolución se requiera interpretar los alcances de las normas que rigen el Sistema Privado de Pensiones o pronunciarse sobre materias que versan sobre la operatividad del Sistema Privado de Pensiones, el órgano funcional competente del Indecopi a cargo del procedimiento en primera instancia debe contar con la opinión escrita de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones antes de emitir su decisión nal”. Volumen Volum en 9 | Marzo 2015

RESUMEN ¿Cuáles son los alcances de la competencia de Indecopi en los casos sobre el Sistema Privado de pensiones? Si bien, como señala el autor, existe normativa que regula la competencia en esta materia, a nivel jurisprudencial, no existe una uniformidad en la determinación del órgano competente (Indecopi o SBS). Así, el autor interpreta la segunda disposición complementaria fnal del Código de Protección y Defensa del Consumidor para absolver la duda de si los casos de los no afliados a una AFP pueden ser absueltos por la SBS; y responde afrafr mativamente ya que los temas en mención deben ser vistos por el órgano más especializado. Por otro lado, considera que –de igual forma– Indecopi tendrá que recurrir a la SBS para obtener una opinión opinión a a efectos de resolver sus casos.

CONTEXTO NORMATIVO • Código de Protección y Defensa del Consumidor: Artículo 89 y la Segunda disposición complementaria fnal.

PALABRAS CLAVE Consumidor/ Fondo previsional / SBS.

en los títulos IV, V y VII del Compendio de Normas; segundo, que la SBS sería la entidad competente para conocer sobre todo tema regulado en cualquiera de las normas complementarias a dichos títulos, y nalmente, que la

SBS sería la entidad competente para conocer respecto de los temas vinculados a cualquiera de los títulos antes descritos. En efecto, de una lectura atenta de la norma en cuestión podemos apreciar que esta lejos de limitarse a circunscribir la competencia de la SBS a conocer sobre lo expresamente regulado en los títulos IV I V, V y VII del Compendio Compend io de Normas, Nor mas, ella va un poco más allá al establecer que la SBS será la entidad competente para conocer sobre cualquier infracción vinculada a los temas detallados en dichos títulos, es Actualidad Civil

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decir, que no será necesario que el hecho detallados en los títulos IV, V y VI cuando el denunciado se encuentre expresamente re- denunciante sea una persona aliada al Sistegulado en alguno de los títulos antes citados ma Privado de Pensiones, por lo que contrario o en alguna norma complementaria a ellos sensu, si el denunciante no ostenta dicha para que tanto el Órgano Resolutivo de Pro- calidad los Órganos Resolutivos de Indecopi cedimientos Sumarísimos, la Comisión o la sí resultarían competentes. Sala deban inhibirse de conocer sobre esta, sino bastará con que el hecho denunciado se Lo anterior debido a que la norma bajo análiencuentre meramente vinculado a los títulos sis señala que la SBS será la entidad encargada en cuestión para que los Órganos Resolutivos de resolver en forma exclusiva sobre cualquier deban declararse incompetentes para conocer controversia de los consumidores afliados a una empresa de administración de fondos de penel caso. siones –en adelante– AFP AFP.. No obstante, ¿qué No obstante ello, y a pesar de la claridad de pasa si la denuncia es formulada por la esposa, la norma bajo comentario sobre este aspecto, hijo o heredero de un aliado o por alguna la Sala Especializada en Protección al Consu- otra persona que no se encuentre aliada a midor,, mediante Resolución N.° 1640-2013/ una AFP respecto de uno de los temas que midor SPC-INDECOPI, resolvió que: se encuentran regulados en los títulos t ítulos IV, IV, V y VI del Compendio de Normas? ¿Los Órganos «“(…) Indecopi tiene competencia para conocer Resolutivos de Indecopi deberán declararse y sancionar las afectaciones a los derechos de los competentes para conocer estos casos? consumidores vericadas en el ámbito de los ser vicios de administración de fondo de pensiones” Al respecto, mediante Resolución N.° 380(…) 2014/INDECOPI-PIU, la Comisión de ProtecProtec“En efecto, si bien las normas sectoriales reglan ción al Consumidor Piura señaló que: de manera especíca las obligaciones de las admi -

nistradoras de fondo de pensiones -por ejemplo el Título VII del Compendio de Normas del SPP desarrolla las prestaciones en materia previsional, tales como las presta prestaciones ciones de jubilación, jubilación, invali invali-dez, sobrevivencia y gastos de sepelio- la Ley de Protección al Consumidor y el Decreto Legislativo N.º 1033, otorgan competencia al Indecopi para vericar la comisión de una vulneración a los d ere chos de los consumidores y sancionar las mismas”».

“De acuerdo a ello, al ser la SBS la que resuelve en forma exclusiva las controversias de los consumidores aliados, será incompetente para

conocer las controversias de los consumidores que no se encuentren aliados a una adminis tradora privada de fondos de pensiones, siendo si endo el Código el encargado de velar y proteger esos intereses(…)”

Como se desprende de la Resolución citada Más allá de analizar si es o no correcta la anteriormente, en principio parecería que fundamentación de la Resolución bajo comentario, lo que podría ser materia de otro efectivamente la posición de Indecopi respecpunto es que en caso la la denuncia denuncia trabajo, trab ajo, lo ciert c iertoo es que lejo lejoss de acla aclarar rar y to de este punto zanjar la discusión sobre la real competen- sea presentada por un persona que no ostenta cia de los Órganos Resolutivos de Indecopi la calidad de aliado a una AFP, la SBS no para conocer sobre los temas relacionados sería competente para conocer sobre dicha a los fondos de pensiones, la Resolución en denuncia, siendo el Indecopi la entidad encuestión abre nuevamente el debate, más carga de conocerla. aún cuando con posterioridad a ella se han Sin embargo, el Indecopi en reiterados casos expedido resoluciones en sentido contrario. se ha pronunciado en sentido contrario, Asimismo, de la Segunda Disposición Com- declarándose incompetente para conocer plementaria Final del Código , también se sobre dichas denuncias argumentado que las desprende que los Órganos Resolutivos de mismas versaban sobre cuestiones reguladas Indecopi solo serán competentes para conocono- expresamente en los Títulos IV, V y VI del cer sobre infracciones vinculadas a los temas Compendio de Normas y, por ende, la SBS 392

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Doctrina práctica práctica resultaba ser el órgano competente para temas regulad regulados os en los Título Títuloss IV, IV, V y VII del del conocer sobre aquellas. Compendio de Normas, sean vistos por las Así por ejemplo, en el procedimiento recaído entidades que estén mejor capacitadas para bajo el Expediente N.°1727-2013/CPC, la Co- conocer sobre los mismos, en este caso por misión de Protección al Consumidor se declaró la SBS, evitándose así errores de concepto incompetente para conocer una denuncia al momento de resolver. De esta forma, y presentada por la sucesión de un aliado, la siguiendo el espíritu de la norma, lo correcto cual no ostentaba la calidad de aliado a una sería que las denuncias presentadas contra las AFP por personas no aliadas al sistema AFP, argumentado que: privado de fondo de pensiones que versen “Con la nalidad de delimitar y asignar com peten sobre temas relacionados a los Títulos IV, V cia en los asuntos relacionados con la administray VII del Compendio de Normas sean vistas ción de fondos de pensiones a cargo de las AFP, AFP, el igualmente por la SBS. Código ha asignado expresamente competencia en forma exclusiva a la SBS para resolver las denuncias Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, de los consumidores que puedan constituir infracel último párrafo de la Segunda Disposición ciones al Código, o a las normas complementarias Final del Código establece –en concordancia en materia de protección al consumidor que estén relacionadas al Sistema Privado de Fondo de con lo dispuesto por el artículo 892 de la Pensiones (en adelante SPP) y que se encuentren misma norma– que en los casos en que la vinculadas a los tenga detallados en los Títulos IV,V Comisión requiera interpretar los alcances y VII del Compendio de Normas del SPP”. de las normas que rigen el Sistema Privado Si a la disyuntiva planteada líneas arriba le de Pensiones o pronunciarse sobre materias sumamos la pregunta ¿debe el denunciante que versan sobre la operatividad del Sistema estar aliado a la misma AFP contra la cual se Privado de Pensiones, el órgano funcional interpone la denuncia o basta que lo esté a competente del Indecopi a cargo del procecualquier AFP del mercado para que Indecopi dimiento en primera instancia deberá contar no sea competente para conocer su denun- con la opinión escrita de la SBS antes de emitir cia?, la situación se pone aún menos clara, su decisión nal. dejando en el limbo a los administrados, ya La norma en cuestión tiene su precedente sean estos consumidores o proveedores. más cercano en lo dispuesto en el artículo 33 del Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi, la cual establece que el Tribunal Tribunal IMPORTANTE podrá solicitar a las Comisiones, Direcciones y otros organismos públicos y privados, los Lo correcto sería que las denuninformes, dictámenes y en general todos cias presentadas contra las AFP por aquellos elementos de juicio para la mejor personas no afliadas al sistema resolución del caso. privado de fondo de pensiones que Empero, a diferencia de lo establecido en versen sobre temas relacionados a el artículo 33 del Reglamento de OrganiOrganilos Títulos IV, V y VII del Compen dio de Normas sean vistas igual mente por la SBS.

No obstante ello, lo cierto es que lo que busca esta norma es que los temas técnicos que requieren principalmente un conocimiento especializado sobre la operatividad de los fondos previsionales, como son los Volumen Volum en 9 | Marzo 2015

2 Código de Protección y Defensa del Consumidor “Artículo 89.- Informe técnico de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Pri vadas de Fondos de Pensio Pensiones.nes.- En los casos en que

sea necesaria la interpretación de la Ley núm. 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, o las normas dictadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el Indecopi debe solicitar a esta un informe técnico.” Actualidad Civil

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zación y Funciones del Indecopi, el órgano temas o algún otro regul regulado ado en cualqu cualquiera iera de funcional competente que esté a cargo del los demás títulos del Compendio de Normas procedimiento en primera instancia, está en relacionado a la operatividad del fondo previla obligación de solicitar a la SBS antes de sional, deberán solicitar una opinión a la SBS resolver una opinión escrita cuando requiera antes de emitir una decisión nal, a n que interpretar los alcances de una norma que estas recojan e interpreten correctamente las verse sobre la operatividad del Sistema PriPri- normas pertinentes y su resolución se ajuste vado de Pensiones. plenamente a derecho. De esta forma, más allá de si los Órganos Re- Queda claro entonces, que nada está claro solutivos del Indecopi son o no competentes y que corresponde al Indecopi uniformizar para conocer sobre las denuncias vinculadas sus criterios respecto de la interpretación y a los temas regulados en los Títulos IV, IV, V y VII aplicación de la Segunda Disposición Final del Compendio de Normas, lo cierto es que del Código, a n de delimitar correctamente en caso que dichos Órganos Resolutivos se de- su competencia y brindar así mayor seguridad claren competentes para conocer sobre estos jurídi jurídica ca a los los administrad administrados. os.

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DOCTRINA PRÁCTICA

a c i t c á r p a n i r t c o D

La buena fe y las cláusulas abusivas en la juris ju rispru pruden denci cia a del del In Indec decopi opi Federico G. Mesinas Montero* Abogado por la Universidad San Martín de Porres

O I R A M U S

1.

Una resolució resolución n reciente: falta de “mala fe” del estipulante

2. 3.

Buena fe como fundamento de la proscripción de las cláusulas abusivas Buena fe y protección del consumidor medio u ordinario contra las cláusulas abusivas

4.

Cuestión nal sobre la aplicación aplicación del criterio criterio de buena fe al caso comentado comentado

1. Una resolución reciente: falta de “mala fe” del estipulante En la Resolución N.° 0216-2014/SPC-INDECOPI se trató el siguiente caso: una persona se acerca a una inmobiliaria que tiene en proyec to unos unos departam departamentos entos y separa separa uno de ellos con 1500 nuevos soles, suscribiendo al efecto un contrato preliminar preliminar,, denominado contrato de separación de bien futuro, y con miras a celebrarse un posterior contrato (denitivo)

de compraventa del inmueble. El acuerdo de separación suscrito contenía, no obstante, una cláusula (resolutoria) que indicaba que si el comprador se desistía de rmar el contrato

de compraventa en un plazo de quince días calendario, la empresa inmobiliaria tenía la facultad de retener el monto pagado por concepto de separación. Sucedió entonces que quien había separado el inmueble, efectivamente, se desistió de celebrar el contrato de compraventa, por lo que la empresa retuvo el monto del derecho * 396

A Lena, con todo mi amor Instituto Pacífico

de separación. Aquella, inconforme, reclamó ante el Indecopi. En primera instancia administrativa, se ampara el reclamo, señalando la Comisión que la inmobiliaria vulneró el artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor Consumid or,, Ley N.º 295711 (en adelante Código del Consumidor), por “haber quedado acreditado que la denunciada se negó a devolver la suma de S/. 1 500,00 que pagó la denunciante para reservar la compra de un inmueble en base a una cláusula abusiva”. En

segunda instancia, sin embargo, se revoca la decisión y se declara que no hubo violación alguna de derechos de los consumidores. El punto de la resolución de la Sala Especializada en Protección al Consumidor que nos interesa destacar desta car,, es sobre el supuesto carácter abusivo de la cláusula resolutoria estipulada en el contrato de separación de bien futuro. El fundamento 12 de la resolución señala así lo siguiente: 1 Artículo 19.- Obligación de los proveedores El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos (…). Volumen Volum en 9 | Marzo 2015

Doctrina práctica práctica “Al respecto debe indicarse que, contrariamente a lo señalado por la primera instancia, la referida cláusula no tiene como presupuesto la mala fe por parte del proveedor, sino que establece una penalidad ante un supuesto de incumplimiento por parte del compracomprador, es decir, cuando la operación de compraventa no se llega a concretar por una causa atribuible al comprador evitando de esta manera que la parte vendedora vea afectados sus intereses. En efecto, resulta una práctica común en el sector inmobiliario que los acuerdos de separación establezcan cláusulas similares similar es puesto que detrás de ello subyace la idea de que ante un incumplimiento de parte del comprador que impida la concreción de la operación de comcom praventa se busque algún modo de compensación al vendedor por el costo de oportunidad de no vender o transferir el bien a terceros durante el plazo de separación” (resaltado nuestro).

Como se observa, para la Sala la cláusula resolutoria era razonable por constituir una compensación por el costo de oportunidad, al no haberse podido ofrecer el bien a otros potenciales clientes en el plazo jado hasta la rma (frustrada) del contrato de compraventa.

Pero como fundamento de ello se dice que no se observa “mala fe” en la conducta del pro veedor. Esto es, en el análisis sobre el carácter abusivo o no de la cláusula se busca determinar la buena fe del estipulante, lo que en el fondo involucra medir la nalidad concreta por él

buscada conforme a las circunstancias, en e n per juicio jui cio o no de los int inter erese esess de la par parte te con contra traria ria,, con la regulación jada en el contrato.

En el fondo, esta resolución muestra cómo el criterio de la buena fe es hoy el fundamento para la determinación del carácter abusivo de una cláusula en un contrato de consumo, tanto en la jurisprudencia administrativa del Indecopi como, y especialmente, en la regulación del Código de Consumidor. El objetivo del presente presente trabajo es analizar los alcances esta regulación y los criterios generales jados por la jurisprudencia

del Indecopi sobre el particular, comentándose brevemente al nal el caso citado.

2. Buena fe como fundamento de la proscripción de las cláusulas abusivas El análisis que efectuamos parte, en primer lugar,, del artículo del numeral 5 del artículo V lugar Volumen Volum en 9 | Marzo 2015

RESUMEN Las cláusulas abusivas en los contratos de consumo tienen como fundamento legal el criterio objetivo de buena fe, lo que conlleva a que se protejan a los consumidores contra dichas cláusulas aun si las hubieren leído y aceptado, con miras a tutelar valores sociales relevantes. Este régimen r égimen legal y, en particular, su desarrollo en la jurisprudencia del Indecopi es estudiado por el autor, quien además hace ver cómo la incorporación del criterio de buena fe incide en la actual protección del denominado consumidor “medio” u “ordinario” y no ya del denominado consumir “razonable”.

CONTEXTO NORMATIVO • Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N.º 29571: Artículos V, V, 19, 48, 49. • Código Civil: Artículos Civil: Artículos 1398 y 1399. 1399.

PALABRAS CLAVE Cláusulas abusivas / Consumidor medio u ordinario / Consumidor razonable / Buena fe / Buena fe objetiva / Costo de oportunidad

del Código del de l Consumidor, Consumidor, que incorporó incorp oró expresamente en nuestra legislación de consumo la regla general, mal llamada “principio”, de

buena fe23. Complementada con otras nuevas 2 Como lo precisa precisa León León Hilario, Hilario, un principio jurídico pierde tal calidad justamente al volverse una regla positiva (Cfr. LEÓN, Leysser L. “La ‘constitucionalización’ del derecho privado. Y el declive del título Jurídica ica. Suplemento preliminar del Código Civil”. En: Juríd de Análisis Legal, El Peruano 23/11/2004, p. 6. También se ve en este enlace consultado el 10/03/2015: ). Es mejor decir entonces que se trata de una regla o disposición normativa general. 3 La Ley de Protección al Consumidor derogada, Decreto Legislativo N.° 716 no contenía una regla similar de buena fe. No obstante, el artículo 2 del también derogado Decreto Legislativo N.° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, decía que “Las normas [de publicidad en defensa del consumidor] deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en Actualidad Civil

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normas generales incorporadas en dicho có- hecho un agente diligente, respecto de un digo4, esta regla general de buena fe orienta patrón esperado de conducta, y sobre la base el actual sentido de la protección legal que de ciertos valores sociales relevantes. se dispensa a los consumidores y delinea sus Al establecerse una regla de buena fe objetiva, parámetros. En el fondo, es pieza fundamental la ley en el fondo le exige a todo contratante para determinar el tipo de consumidor a ser tomar tomar en cuen cuenta ta y no afect afectar ar los inte interese resess legí legí- tuteladoo y los intere tutelad intereses ses prote protegibles gibles confor conforme me timo timoss de su cont contrapa raparte. rte. Así Así,, a deci decirr de Bian Bianca, ca, a la actual normativa de consumo, a efectos la buena fe, entendida como la exigencia de de resolverse los conflictos concretos5. El tratar de manera leal y equitat equitativa iva a la otra dispositivo en mención señala lo siguiente: parte, cuyos intereses legítimos deben tenerse Artículo V.- Principios en cuenta; se enmarca dentro del límite del El presente Código se sujeta a los siguientes principios: 5. Principio de Buena Fe.- En la actuación en el mercado y en el ámbito de vigencia vigenci a del presen te Código, Código, los consum consumidore idores, s, los los proveed proveedores, ores, las asociaciones de consumidores, y sus representantes, deben guiar su conducta acorde con el principio de la buena fe de conanza y

lealtad entre las partes. Al evaluar la conducta del consumidor se analizan las circunstancias relevantes del caso, como la información brindada, las características de la contratación y otros elementos sobre el particular part icular..

Como se puede apreciar apreciar,, esta regla general de buena fe es de carácter objetivo, denominada comúnmente buena fe lealtad. Como lo observa De la Puente, “el criterio objetivo [de buena fe] consiste en la comparación de la conducta de sujeto con un estándar jurídico, o sea un prototipo de conducta social media”6. Vale decir, que se vericará en los hechos si

el consumidor se comportó como lo hubiese armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados”.

4 Nos referimos principalmente a los principios de corrección de la asimetría, pro consumidor, primacía de la realidad y protección mínima. 5 Un análisis más detallado de los alcances del establecimiento de una regla general de buena fe en la legislación especial de consumo, y que es fuente de gran parte del presente comentario, puede ver en nuestro trabajo: “Alcances de la introducción de la regla de buena fe en el Código del Consumidor”. En: Actualidad Jurídica N.° 244, Gaceta Jurídica, marzo Actualidad

2014, pp. 101 y ss. 6 DE LA PUENTE Y LAV LAVALLE, ALLE, M Manuel. anuel. El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil. Biblioteca para leer el Código Civil,

Vol. XI, Primera parte–T p arte–Tomo omo II. PUCP PUCP.. Lima, 1996, 19 96, p. 34. 398

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sacricio sacrici o apreciable, de modo que “exige que

una parte tenga en consideración la utilidad de la contraparte en los límites en los que ello no le importe un sacricio apreciable” apreciable”7. Este criterio de buena fe, que orienta toda regulación de nuestro Código del d el Consumidor, Consumidor, es de aplicación en la Europa continental y tiene como referente referente normativo normativo la Direct Directiva iva N.° 93/13/CEE (Comunidad Económica Europea) del 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En la parte considerativa de esta disposición comunitaria se delinean algunos de los alcances del deber de buena fe conforme a la tendencia interpretativa mencionada: “Considerando que la apreciación, con arreglo a los criterios generales establecidos, del carácter abusivo de las cláusulas, en particular en las actividades profesionales de carácter público de prestación de servicios colectivos teniendo en cuenta una solidaridad entre usuarios, necesita completarse mediante una evaluación global de los distintos intereses en juego; que en esto consiste la exigencia de buena fe; que en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes , a si se

ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor; que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta”. cuenta ”. (Los resaltados son nuestros).

7 BIANCA, Massimo. Massimo. “Técnicas de formación del con tratoo y nue trat nuevas vas tutel tutelas: as: a la búsque búsqueda da de de un un Derec Derecho ho privado europeo”. En: Ius et veritas N° 38, Lima, julio 2009, p. 26. Volumen Volum en 9 | Marzo 2015

Doctrina práctica práctica En aplicación de la regla objetiva de buena fe, valores ajenos a los meros intereses subjetivos contractuales afectan al derecho contractual –como la lealtad, la solidaridad, la equidad, etc., que en el fondo responden a intereses públicos– y se constituyen en su nalidad8. Estos valores, de carácter social o público, son entonces preceptos normativo-contractuales

que ayuda a delinear el sentido de la buena fe regulada, direccionándola a la búsqueda y/o protección del valor equidad. Luego, una cláusula será abusiva cuando el proveedor la haya incorporado de mala fe (contrariando el deber de buena fe), perjudicando así al consumidor al colocarlo “en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus

que limitan la voluntad de las partes, a n de

derechos”, tal como lo señala al artículo 49.1

evitar o eliminar situaciones abusivas. Esta forma de entender la buena fe, por lo mismo, juega un rol determinante al cues tionarse tionar se el carác carácter ter abusivo o no de una cláusula de un contrato de consumo, como en el caso comentado al inicio. Es decir, que no se aceptarán las estipulaciones contractuales maliciosas que violenten dichos valores, produciendo una ventaja indebida para un agente y un perjuicio irrazonable al interés de la otra parte. Al efecto, puede verse lo señalado por los artículos 48.c y 49.1:

del Código del Consumidor9. La falta de una buena fe-equidad en la

Artículo 48.- Requisitos de las cláusulas contenidas en un contrato de consumo por adhesión En los contratos de consumo celebrados por adhesión o con cláusulas generales de contratación, debe cumplirse con los siguientes requisitos: (…) c. Buena fe y equilibrio necesario en los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso exc excluye luye la utiliza utilización ción de cláusul cláusulas as abusivas. Artículo 49.- Denición de cláusulas abusivas 49.1 En los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos. (Los resaltados son nuestros).

Como se aprecia del artículo 48 del Código del Consumidor, la buena fe condiciona la incorporación de cláusulas inequitativas o abusivas, a lo que se aúna el criterio del “equilibrio de las prestaciones”, elemento 8 Cfr Cfr.. Idem. p.35. Volumen Volum en 9 | Marzo 2015

conguración de una relación de consumo

determina entonces el carácter abusivo de las cláusulas estipuladas, más allá de la diligencia e intereses privados de las partes; y, lo más serio, sin importar en ciertos casos si el consumidor conoció (leyó o no) la cláusula cuestionada, siempre que no haya podido negociarla, sea en un contrato por adhesión o por cláusulas generales de contratación10. Finalmente, la jurisprudencia del Indecopi, siguiendo al jurista italiano Alpa, ha determinado los presupuestos para determinar cuándo una cláusula es abusiva, fuera de los casos en los que ella es per se nula (de inecacia absoluta), conforme a ley. Ello puede verse en la Resolución N.° 0078-2012/SC2INDECOPI, que además es la resolución base o fundamental sobre el tratamiento actual de las cláusulas abusivas por el Indecopi y que señala lo siguiente: 9 En línea con esta norma, en la Resolución N.° 00782012/SC2-INDECOPI se señala que “la ley ha previsto como mecanismo de protección la regulación de cláusulas abusivas, con miras a evitar un eventual desequilibrio signicativo en las posiciones asumidas por proveedor y consumidor”.

10 Para la jurisp jurisprudencia rudencia del Indecopi, el problema fundamental que se presenta en los contratos de adhesión es que “la información necesaria para que los adherentes tomen sus decisiones con pleno conocimiento de los atributos de un contrato determinado (…) solo está disponible a un costo muy alto. (…) Esto hace necesaria la intervención de un tercero standard dard mínimo que, mediante la imposición de un stan de calidad del contrato, mejore la situación que el mercado no puede corregir. Como puede apreciarse, la regulación de las cláusulas abusivas busca corregir una falla del mercado” (Resolución N.° 0078-2012/

SC2-INDECOPI).

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“Sobre el particular, Alpa considera que para determinar si nos encontramos ante una cláusula abusiva debe constatarse un desequilibrio que presente dos características: que sea signifcativo y que se reera a derechos y obligaciones de las partes, es decir, que tenga naturaleza jurídica, no

económica, siendo que el juez no puede valorar la adecuación económica de la contraprestación o del precio. Así, para determinar el carácter abusivo de una cláusula es necesario que: (i) la cláusula ocasione una desventaja al consumidor; (ii) la cláusula esté inserta en un contrato que, interpretado en conjunto, no justifique la desventaja impuesta al consumidor; y, (iii) la cláusula ocasione una desventaja que sea

mente, por su incidencia determinante en el tema particular de las cláusulas abusivas. Así, en la primera etapa de actuación de los tribunales tribun ales del Indecopi Indecopi en en los años años noventa, noventa, se aplicó en nuestro medio el concepto del consumidor razonable13. El análisis en estos casos se centraba en elementos relevantes como la idoneidad, información suciente y

razonabilidad del consumidor; sin necesidad de efectuar una calicación subjetiva de la

3. Buena fe fe y protección del consumidor medio u ordinario contra las cláusulas abusivas El criterio legal de buena fe comentado

actuación de los agentes de la relación de consumo. Nunca, por lo tanto, se sancionaba a los proveedores por haber actuado de mala fe, lo que, en el fondo, hubiera supuesto una evaluación de sus valoraciones subjetivas a partir de ciertos patrones esperados de comportamiento. No obstante, en una segunda etapa del desarrollo jurisprudencial de la protección al consumidor en la década pasada, una nueva conformación del Tribunal de Defensa de la

incide además en la denición del tipo de

Competencia del Indecopi, inuenciada más

signicativa, en el sentido que desequilibre la

relación entre la posición del proveedor y la posición del consumidor”.

consumidor que será objeto de tutela por la normatividad de consumo, vale decir decir,, si debe ser el consumidor “medio u ordinario”11 o el “razonable”12. Esta denición tiene particular p articular

relevancia en nuestro medio, a tenor del desarrollo cambiante que ha seguido nuestra jurispruden jurisp rudencia cia de consum consumoo pero pero,, principa principall11 El consumidor medio es el consumidor estándar, estándar, común o típico, que se observa directamente de la realidad. En estos casos, la tutela legal se fundamenta en la forma como los consumidores se comportan en general en los hechos concretos y se dene a partir

de ello el tipo de consumidor a tutelarse. Se parte de la premisa de que esa realidad, de ordinario, no puede ser vencida por las diversas complicaciones concurrentes, generalmente promovidas por los

por el pensamiento jurídico europeo, empezó a utilizar la noción de buena fe contractual para dilucidar los casos de consumo mediante una aplicación supletoria de las normas del Código Civil. Un ejemplo esto último es la Resolución N.° 0235-2005/TDC-INDECOPI: “[S]in perjuicio del derecho que abogados y contadores tienen de requerir el pago de los honorarios, congura un acto contrario a la buena fe

contractual que estos exijan el pago de su acreencia reteniendo documentación legal de una empresa. El principio de buena fe contractual, recogido en los artículos 168 y 1362 del Código Civil, establece que los contratos deben negociarse, celebrarse, ejecutarse e interpretarse, según las reglas de la buena fe. El principio de buena fe obliga a los contratantes a comportarse en la ejecución de sus respectivas

mismos proveedores, por lo que es “razonable” el

consumidor que hizo lo que haría cualquier sujeto estándar en el caso concreto, dadas las condiciones vericables.

12 En cuanto al criterio del consumidor razonable, este es el consumidor diligente dilig ente que hace lo mínimamente aceptable para que sus derechos sean tutelados; es el consumidor ideal que se enfrenta y busca revertir la realidad, promoviéndose así una cultura cultur a de consumo responsable. Se tutela así al consumidor que actúa con la diligencia debida más allá de lo que hagan los consumidores en promedio. 400

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13 El criterio del consumidor razonable fue introducido por la jurisprudencia del Indecopi, pues la Ley de Protección al Consumidor no lo contemplaba expresamente (véase en particular el precedente vinculante de la Resolución 085-96-TDC/INDECOPI (13/11/96), caso Tori vs. Kourus). Recién en el año 2008, el Decreto Legislativo N.° 1045 modicó el artículo 3 de

Ley de Protección al Consumidor, para señalar que “La presente Ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias”. Volumen Volum en 9 | Marzo 2015

Doctrina práctica práctica prestaciones de la manera que legalmente les corresponde, a n de que no se perjudiquen los

intereses ajenos fuera de los límites impuestos por la tutela legítima de los derechos propios”.

Medir la conducta bajo el parámetro de la buena fe (objetiva) exigía entonces una calicación valorativa de la conducta del agente, a n de determinar si ella se adecuaba o no a

un patrón de comportamiento esperado, vericándose así si hubo “inequidad” o “abuso” y

aplicándose la sanción legal correspondiente de ser el caso. Esto signicó un menoscabo

a la relevancia práctica de la noción del consumidor razonable, que aunque se siguió mencionando en las resoluciones, se vio relativizada en sus efectos14. Pero además la incorporación del criterio de análisis de la buena fe, como ya se ha mencionado, abrió un campo muy importante y poco desarrollado hasta ese momento en la jurispruden jurisp rudencia cia del Indecop Indecopi:i: el contro controll de las cláusulas inequitativas o abusivas, más allá de

Rímac exige a sus asegurados que se sometan a la prueba de dosaje etílico, así como dar aviso inmediato de la ocurrencia del siniestro a la compañía de seguros y la autoridad policial competente, como requisito indispensable para la atención del siniestro, es lesiva para el consumidor en el presente caso, toda vez que infringe los principios de equilibrio contractual y buena fe que rigen en materia contractual, por lo que no exime a Rímac de la obligación de cobertura cob ertura del siniestro” 15. (Los resaltados son nuestros).

Puede verse entonces que en aplicación de la buena fe, se controlan y proscriben cláusulas contractuales incluso informadas, dado el aprovechamiento del proveedor y la desven taja generad generadaa al consu consumidor midor,, sin reque requerirse rirse teóricamente teóricam ente una vericació vericación n de idoneida idoneidad d

o, en todo caso, la falta de idoneidad será la consecuencia de la irregularidad (abuso) contractual16. Antes de ello, en cambio, el control de cláusulas contractuales debidamente informadas —fuera de las cláusulas expresamente inválidas o inecaces conforme

en el Código Civil17 — era muy limitado limitado,, pu-

si fueron o no sucientemente informadas al

consumidor. En la Resolución N.º 0821-2005/ consumidor. 0821-2005 / TDC-INDECOPI se muestra cómo la buena fe es el fundamento de la proscripción de las cláusulas abusivas (incluso antes de la vigencia del Código del Consumidor): “[H]a quedado acreditado que Rímac no concedió la cobertura de los daños ocasionados al vehículo asegurado por Exdecco a la cual estaba obligada. De la misma manera, debe considerarse que la cláusula del condicionado por medio del cual

15 En esta Resolución Resolución N.º 0821-2005 0821-2005/TDC-INDECOPI, /TDC-INDECOPI, el Tribunal dijo también que la cláusula cuestionada hacía inidóneo el servicio de aseguramiento contra accidentes convenido. 16 En la Resolución Resolución N.° 0078-2012/SC2-INDECOPI se señala que el establecimiento de cláusulas abusivas constituye en sí una violación del deber de idoneidad: “los proveedores no pueden oponer a los consumidore consumidoress cláusulas que se encuentren en los contratos de adhesión o en cláusulas generales de contratación que celebren con ellos, catalogadas como abusivas por las normas citadas precedentemente. Ello, en la medida que tal proceder involucraría una infracción al deber de idoneidad”.

14 Es cierto también, debe decirse, que la mayoría de casos observados en lo que se aplicó el criterio de la buena fe hubieran sido resueltos de modo similar apelándose al concepto de consumidor razonable, pues evidentemente tener buena fe implica actuar con razonabilidad, razonabili dad, y así se señalaba expresamente. Ejemplo es la Resolución N.º 0182-2004/TDC-INDECOPI, en la que se dijo que “Resultaría excesivo pedirle al consumidor que actué con extrema desconanza y que proceda a abrir la caja para vericar si la etique-

17 Especialmente, nos referimos a los artículos 1398 y 1399 del Código Civil: Artículo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulacioness que establezcan, en favor de quien las estipulacione ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.” Artículo 1399.- En los contratos nominados celebra-

ta del producto producto que le entr entregan egan hace hace referenci referenciaa al modelo solicitado. Ello toda vez que el consumidor actúa guiado por el principio de buena fe en las transacc tran saccione ioness comercial comerciales es y pued puedee razonablem razonablemente ente suponer que si en el exterior de la caja caj a se consigna un modelo determinado, dicho modelo se encontrará en

normas establecidas para el correspondiente contra to, a no ser que que las circuns circunstanc tancias ias de cada cada contrato contrato

el interior de la misma” (los resaltados son nuestros).

particular justiquen su validez.


dos por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de ecacia las estipulaciones contrarias a las

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Civil


diendo reconducirse únicamente por la falta de idoneidad del bien o servicio, ser vicio, es decir, decir, que la regulación contractual hiciere inidóneo el n mismo del negocio en perspectiva de lo

que el consumidor esperara razonablemente obtener de él, pero sin valorarse jamás si el proveedor había o no actuado abusivamente. Por su parte, el criterio de que las cláusulas abusivas se sancionan sin importar si fueron informadas o no, puede verse claramente expresado en la Resolución N.° 1746-2014/ SPC-INDECOPI: “Con relación a que no resultaba abusivo poder modicar de manera unilateral los términos pac tados, en tanto antes de la suscrip suscripción ción del contra contrato to informaba a los consumidores sobre las condiciones del mismo, cabe recalcar que precisamente este tipo de cláusul cláusulas as se prese presentan ntan en el conte contexto xto de los contratos de adhesión o con cláusulas generales de contratación, donde el consumidor no negocia las cláusulas con el proveedor sino que se adhiere a un contenido contractual prejado por este. En ese

sentido, aun cuando un consumidor contara con toda la info informa rmación ción nece necesari sariaa sobr sobree las cond condicio iciones nes de un contrato de este tipo no podría cambiar ni negociar el contenido del mismo, de ahí la importancia de su regulación en el ordenamiento jurídico peruano”.

el mismo bien o servicio, o un sustituto razonable, pero sin imponer al consumidor la regulación abusiva en cuestión. Para el Indecopi ello no es un requisito o presupuesto para la proscripción de las cláusulas abusivas, en tanto no es exigido por la ley y la apreciación del referido carácter abusivo debe hacerse de la cláusula misma. Así se señala en la Resolución N.° 0078-2012/SC2-INDECOPI: “[L]a ley no pretende condicionar la existencia de cláusulas abusivas a factores externos a la cláusula misma y al contrato en el que esta se encuentra contenida, como la existencia de un “mercado” de cláusulas en donde el consumidor

pueda optar por condicion condiciones es contractuales distin tas, sino que entiende que el carácter abusivo se encuentra en la apreciación misma de la cláusula cuestionada”.

Ahora bien, incluso si se admitiera que la ley no es clara respecto de la exigibilidad de tal requisito adicional, conviene recordar que de acuerdo con nuestro ordenamiento debe optarse por la interpretación más favorable al consumidor, siendo esta la defendida por este Colegiado, en el sentido que tal requi requisito sito no resul resulta ta exigi exigible, ble, pues dicha postura benecia al consumidor consumid or en tanto no establece res tricciones tricci ones adicio adicionales nales para que sea tutelado frente a las cláusulas abusivas”.

Por esto mismo, actualmente el Indecopi

En el tema informativo, además, radica la encuentra injusticado exigirle al consumidor más importante diferencia práctica entre las —afectado —afectado de de asimetría asimetría infor informativa mativa frente el nociones de los consumidores “razonable” y proveedor en un contrato por adhesión— que “medio”. Así, el consumidor razonable siem - investigue esas otras posibles alternativas conpre lee lo que rma y en tanto la información tractual tractuales, es, a tenor tenor de los los altos costos de trantranprovista haya sido clara y suciente, luego sacción que ello implicaría, lo que constituye no podrá cuestionar lo que rmó (o, en todo una prueba más del abandono del anterior caso, quedará muy limitado para hacerlo). Por criterio del consumidor razonable. Véase el contrario, el criterio del consumidor medio nuevamente lo indicado por la Resolución u ordinario acepta que sea tutelado tanto N.° 0078-2012/SC2-INDECOPI: quien no leyó lo que rmaba como quien

aceptó sin reservas los términos contractuales, en tanto las complicaciones y/o estándares conductuales de la realidad lo hayan llevado a ello y al vericarse de los términos contrac tuales (unilatera (unilateralmente lmente redactados) redactados) un trato desigual o desventajoso. A efectos de la sanción de una cláusula abusiva, tampoco importa si el consumidor cuenta con otras alternativas distintas en el mercado. Es decir, decir, que exista otro proveedor que ofrezca 402

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“[P]ara remover la asimetría informativa en la fase previa a la contratación un consumidor tendría que haber realizado un estudio pormenorizado del “mercado” de cláusulas, analizando todos

los condicionados generales ofrecidos por cada uno de los proveedores, de modo tal que pudiese elegir uno que no establezca cláusulas abusivas. Sólo así, tal consumidor podría evitar, evitar, él mismo, ser víctima de una cláusula abusiva. No obstante, ello implicaría trasladar excesivos costos de transacción al consumidor al momento de contratar contratar,, obligándolo prácticamente a realizar estudios de mercado”.


Doctrina práctica práctica 4. Cuestión fnal sobre la aplicación del criterio de buena fe al caso comentado Conocidos los alcances de la regla de buena fe respecto del control de las cláusulas abusivas, se entiende entonces por qué en la Resolución N.° 0216-2014/SPC-INDECOPI, comentada al inicio, el análisis sobre el carácter abusivo de la cláusula estipulada (pérdida del monto entregado por derecho de separación en caso de no rmar el contrato) conllevó al Tribunal a vericar, a tenor de las circunstancias, la

buena o mala fe del proveedor-estipulante. La conclusión fue que existiendo un costo de oportunidad sufrido por este último, por la eventual pérdida de clientes durante el periodo estipulado para la rma del contrato, se justicaba que conservara el monto entre-

consumo deben actuar con buena fe, por lo que no se entiende que el análisis se restrinja a la conducta del consumidor. No obstante su redacción peculiar, el criterio a aplicarse respecto a la conducta del proveedor debe ser el mismo. Es en efecto lo que se ha hecho en el fallo en comentario. Esta forma de regulación, sin embargo, da énénfasis también a un hecho de suma importancia para el ejercicio del derecho de defensa por parte de los proveedores, pues si bien hemos dicho que la regla de buena fe amplía por un lado el margen de tutela de los consumidores —al introducir la noción de consumidor promedio– pr omedio– a su vez puede ser empleada por los proveedores para cuestionar las conductas de los consumidores que pretendan abusar de la tutela legal que se les conere. En el fondo,

gado por el consumidor consumidor,, por lo que q ue no habría probar la mala fe del consumidor puede ser actuado con mala fe. también un objet también objetivo ivo de la defens defensaa legal de los Lo señalado sirve además para notar una proveedores denunciados, ámbito en el cual curiosidad de la regulación de la buena fe en se formularán seguramente las más diversas el Código del Consumidor Consumidor.. Así, el antes citado alegaciones. numeral 5 del artículo V del Código del Con- Es cierto, nalmente, que en el procedimiento sumidor señala que “Al evaluar la conducta del caso analizado, la consumidora-compraconsumidora-compradel consumidor se analizan las circunstancias dora del inmueble alegó que la inmobiliaria relevantes del caso, como la información brin- no cumplió con su obligación de realizar realizar la dada, las características de la contratación y construcción de la obra y que por ello se dedeotros elementos sobre el particular”. La parte curiosa de esta regulación es que se reere

sistió de rmar el contrato de compraventa.

No obstante, en la resolución se indica que estrictamente a la conducta del consumidor conforme a lo consignado en el contrato de y no a la del proveedor. separación que la única obligación que tenía ¿Qué acaso respecto del proveedor no se la proveedora-inmobiliaria, consistía en no deben analizar también las circunstancias ofrecer el inmueble a terceros. Y era allí donde relevantes del caso, la información brindada, se encontraba el costo de oportunidad que las características de la contratación y otros justicaba justicab a la retención del monto por dereelementos sobre el particular? Tómese en cho de separación. Se trataría, por lo tanto, cuenta que la parte inicial del artículo del de una aplicación normativa correcta, al no Código del Consumidor en comentario se- evidenciarse mala fe ni abuso en la conducta ñala que todos los agentes de la relación de del denunciado.


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