P á g i n a | 1
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
SUMÁRIO UNIDADE I – O O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa 1. Autonomia constitucional e definição de improbidade administrativa 2. Sujeitos. Definição de agente público (agentes políticos e outros) e demais responsáveis responsáveis jurídicos (convênio, ( convênio, consórcio, terceiro setor e parceiros privados)
UNIDADE II - Atos de Improbidade Administrativa 1. A estrutura normativa dos atos de improbidade 2. Atos de improbidade administrativa que importam i mportam enriquecimento ilícito 3. Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário 4. Atos que atentam contra os princípios da administração 5. Controle judicial do ato de improbidade
UNIDADE III – Sanções, Sanções, Prescrição e Decadência 1. Introdução 2. As sanções em espécie (art. 37, §§ 4º e 5º, CF e art. 12 da LIA) 3. O critério de aplicação das sanções 4. Prescrição e Decadência
UNIDADE IV - Procedimento Administrativo e Processo Judicial 1. Inquérito Civil 2. Legitimidade ativa 3. Causa de pedir e pedido 4. Legitimidade passiva e competência 5. Pedido cautelar 6. Análise da petição inicial 7. Fase instrutória 8. Sentença
P á g i n a | 2
UNIDADE I – O O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa 1. Autonomia constitucional e definição de improbidade administrativa Costumeiramente se assevera, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que são três as instâncias de responsabilidade jurídica contempladas na Constituição Federal e no ordenamento jurídico em geral: civil, criminal e administrativa. A responsabilidade civil, clássica por sua origem junto à formação do próprio Direito, serve-nos ainda, a despeito de suas particularidades por se referir a situações jurídicas de direito privado, enquanto teoria geral de responsabilidade ao decompor os elementos que devem ser considerados em qualquer situação jurídica que envolva a possibilidade de responsabilização responsabilização de um sujeito: comportamento (objetivo ou subjetivo, e nesta hipótese, por dolo ou culpa), nexo causal e dano. A responsabilidade criminal erige-se com o Direito Penal e reconhece-se nela uma estrutura metodológica independente na qual se enfatiza a tipicidade dos comportamentos que podem levar às penas, e muitas destas aptas a cercear um dos bens mais caros ao ser humano, a liberdade. A responsabilidade administrativa refere-se às situações jurídico-administrativas, é dizer, vínculos entre o cidadão e o Estado, ora em relação de sujeição geral (todos e quaisquer cidadãos encontram-se indistinta e potencialmente submetidos à situação jurídica disciplinada em lei, a exemplo do Código de Trânsito Brasileiro e de suas regras sobre a condução de veículos com as respectivas infrações e consequentes sanções administrativas), ora em relação de sujeição especial (vínculos nos quais apenas alguns cidadãos submetem-se, espontânea ou forçosamente, a exemplo do estatuto jurídico de certa categoria de servidores públicos, ou o regimento interno de uma universidade pública, ou de um hospital público ou mesmo as normas que regem a rotina dentro de uma unidade prisional). Correlato então ao tema da responsabilidade jurídica e às suas espécies é o Direito Sancionador, isto é, a sistematização de conceitos, institutos, categorias, de um regime jurídico próprio de estipulação das infrações (tipos infracionais) e respectivas sanções (penas).
No Direito Privado em geral (Direito Civil, Código de Defesa do Consumidor e outros diplomas) perquire-se, por exemplo, se o dano moral tem natureza jurídica de “pena”, quais são os limites possíveis, no âmbito
da responsabilidade contratual, à
previsão (tipificação) de infrações contratuais etc. Igualmente no Direito Penal,
P á g i n a | 2
UNIDADE I – O O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa 1. Autonomia constitucional e definição de improbidade administrativa Costumeiramente se assevera, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que são três as instâncias de responsabilidade jurídica contempladas na Constituição Federal e no ordenamento jurídico em geral: civil, criminal e administrativa. A responsabilidade civil, clássica por sua origem junto à formação do próprio Direito, serve-nos ainda, a despeito de suas particularidades por se referir a situações jurídicas de direito privado, enquanto teoria geral de responsabilidade ao decompor os elementos que devem ser considerados em qualquer situação jurídica que envolva a possibilidade de responsabilização responsabilização de um sujeito: comportamento (objetivo ou subjetivo, e nesta hipótese, por dolo ou culpa), nexo causal e dano. A responsabilidade criminal erige-se com o Direito Penal e reconhece-se nela uma estrutura metodológica independente na qual se enfatiza a tipicidade dos comportamentos que podem levar às penas, e muitas destas aptas a cercear um dos bens mais caros ao ser humano, a liberdade. A responsabilidade administrativa refere-se às situações jurídico-administrativas, é dizer, vínculos entre o cidadão e o Estado, ora em relação de sujeição geral (todos e quaisquer cidadãos encontram-se indistinta e potencialmente submetidos à situação jurídica disciplinada em lei, a exemplo do Código de Trânsito Brasileiro e de suas regras sobre a condução de veículos com as respectivas infrações e consequentes sanções administrativas), ora em relação de sujeição especial (vínculos nos quais apenas alguns cidadãos submetem-se, espontânea ou forçosamente, a exemplo do estatuto jurídico de certa categoria de servidores públicos, ou o regimento interno de uma universidade pública, ou de um hospital público ou mesmo as normas que regem a rotina dentro de uma unidade prisional). Correlato então ao tema da responsabilidade jurídica e às suas espécies é o Direito Sancionador, isto é, a sistematização de conceitos, institutos, categorias, de um regime jurídico próprio de estipulação das infrações (tipos infracionais) e respectivas sanções (penas).
No Direito Privado em geral (Direito Civil, Código de Defesa do Consumidor e outros diplomas) perquire-se, por exemplo, se o dano moral tem natureza jurídica de “pena”, quais são os limites possíveis, no âmbito
da responsabilidade contratual, à
previsão (tipificação) de infrações contratuais etc. Igualmente no Direito Penal,
P á g i n a | 3
desenvolvem-se elaboradas teorias sobre a descrição de fatos-tipos e as consequentes sanções. No Direito Administrativo, por sua vez, há alguns anos assomou-se o Direito Sancionador num capítulo independente de modo a ser possível melhor compreendê-lo e sistematizá-lo nas relações de direito público e, não obstante alguma pontual divergência existente, a doutrina em geral sustenta que um elemento indispensável à qualificação de infrações e sanções administrativas remete-se ao sujeito que age, a Administração Pública. Em outros termos, trata-se de infrações e sanções administrativas se é a própria Administração Pública no exercício de função administrativa quem atua. Neste contexto se percebe alguma aparente dificuldade em se identificar qual área do Direito deve-se ajustar – logo, assimilar-se ao regime jurídico – a responsabilidade responsabilidade do agente público que comete atos de improbidade administrativa. Pois se evidencia a inadequação de dizer-se que poderia ser a responsabilidade civil na medida em que a pessoa a eventualmente eventualmente ser responsabilizada não age em nome próprio, não se encontra numa relação entre particulares, mas atua em cumprimento de uma missão pública porque é investido em competências previstas em lei à satisfação s atisfação do interesse público. Do mesmo modo, seria inapropriado se indistintamente fosse aplicado o Direito Penal a situações que não encontram compatibilidade com a descrição de crimes. Em exemplo a esclarecer o que se afirma considere-se que não há qualquer semelhança na descrição dos fatos-tipos de improbidade em comparação com os tipos penais. Por último, há dificuldade de simplesmente afirmar que a responsabilidade por improbidade administrativa é mera categoria jurídica do Direito Administrativo Sancionador porque, como acima foi adiantado, reconhece-se por infração e sanção administrativa aquelas que são apuradas e aplicadas no exercício de função administrativa, e não, tal como ocorre com a improbidade administrativa, em processo judicial. Mas o desconforto inicial na própria alocação da teoria da improbidade administrativa
(se responsabilidade civil, criminal ou administrativa) remete-nos além
das assertivas tradicionais sobre as três instâncias de responsabilidade jurídica de modo a fazer perceber que a inequívoca matriz das esferas de responsabilização não pode ser outra a não ser a própria Constituição Federal de 1988. Dela partimos para realçar que entendemos que na contemporaneidade, diante então da realidade jurídico-positiva que
P á g i n a | 4
se apresenta em nosso País, é insuficiente a reprodução da clássica divisão em três das responsabilidades responsabilidades jurídico-constitucionais. Isto porque a responsab r esponsabilidade ilidade por improbidade administrativa, em leitura tópica e sistemática da Constituição Federal, encontra sua própria autonomia. Neste sentido, na doutrina, José Roberto Pimenta Oliveira 1 expressamente defende que a improbidade administrativa enquanto esfera de responsabilidade jurídica apresenta inequívoca autonomia constitucional, o que em tudo se reflete na forma de tratamento do tema ao se aplicar a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), a Lei n° 8.429/92. Considerem-se alguns exemplos: a) a tipificação dos atos de improbidade administrativa não ocorre nos moldes do Direito Penal, pois a estrita tipicidade exigida (a descrição minudente do fato apto a qualificar-se como tipo penal) não poderia sequer ser logicamente exigível diante de tão múltiplas e diversificadas formas de expressar-se a função administrativa. Portanto, apesar de críticas que são feitas, e não podem ser desprezadas, a respeito do excesso de abertura e da ambiguidade de alguns atos de improbidade administrativa, de todo modo não seria correto exigir que houvesse, a exemplo do crime, o mesmo detalhamento do comportamento fático passível de tipicidade; b) na dosimetria da pena a sua individualização, individualização, direito fundamental previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, deve ainda reputar que o sujeito agiu, ao cometer a improbidade administrativa, investido em função pública, ou seja, enquanto alguém a quem foram confiados deveres e poderes para bem cumprir com os interesses da coletividade, e não os seus particulares; c) na condução do processo judicial que apura a eventual ocorrência de atos de improbidade administrativa, não obstante a indispensável aferição dos elementos subjetivos (dolo e culpa – esta última quando admitida pelo tipo infracional, o que ocorre com o art. 10 da Lei 8.429/92), a identificação do ilícito administrativo em si, em particular do desvio de finalidade, afere-se objetivamente, pois o descompasso da prática do ato é conclusão que se encontra por sua desconformidade desconformidade não com o móvel íntimo do sujeito, mas com o que o ordenamento jurídico dispõe enquanto comportamento exigido. Mas além dos breves exemplos mencionados, e de volta à autonomia da improbidade administrativa enquanto esfera própria de responsabilidade constitucional – ao ao lado, e não 1
dentro das demais instâncias de responsabilidade – , este pressuposto do
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional, Belo Horizonte: Fórum, 2009.
P á g i n a | 5
qual partimos considera, como acima adiantamos, a própria Constituição Federal enquanto matriz das responsabilidades jurídicas. Na Constituição Federal de 1988 a expressão improbidade administrativa aparece, no corpo do texto principal (sem considerar o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), duas vezes. A primeira vez no art. 15 que dispõe sobre a cassação de direitos políticos cuja perda ou suspensão pode dar-se, nos termos do inciso V, por prática de ato de improbidade administrativa. A segunda, e mais importante, por ser realmente a norma da qual se erige esta esfera de responsabilização, encontra-se no art. 37, § 4º, ao dispor que “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível ”.
Por evidente, a autonomia constitucional da responsabilidade por improbidade administrativa não se encerra nesses artigos, mas deles se inicia, edifica-se, em leitura tópica e sistemática da Constituição Federal. Primeiro, em razão do art. 1º da Constituição Federal, texto normativo que anuncia os princípios fundamentais, de pronto afirmar ser o Brasil uma República. Pois ao se assegurar o princípio republicano enquanto fundamento do sistema constitucional enfatiza-se a res publica, isto é, que o agir em exercício de função pública é uma atuação em nome da sociedade – e não por interesse pessoal – , o que por consequência significa dizer que há ao menos três deveres que se imbricam ao exercício de qualquer missão pública, seja na condição de agente ou mesmo de particular em parceria com o Estado, três deveres que naturalmente decorrem do princípio republicano: a) Transparência: se há poderes públicos enfeixados em cargos ou empregos públicos, ou delegados a particulares que se tornam colaboradores e parceiros do Estado, de toda sorte são instrumentos conferidos a quem investido na função para a realização do interesse da sociedade, e se há recursos públicos (capital, empréstimo de bens, cessão de servidores públicos) então é preciso esclarecer de que modo são utilizados. b) Prestação de contas: se qualquer conduta no âmbito da função pública representa, em última análise, um agir em nome da sociedade, então se deve dizer o que se fez, de qual modo e para qual fim. Um corolário da própria transparência, então, pois ao se tornarem efetivamente públicas as atividades que envolvem recursos do Estado o escopo não poderia ser outro senão as contas serem expostas à sociedade.
P á g i n a | 6
c) Responsabilidade: a transparência e a prestação de contas têm por mote a titularidade do poder, e o povo é o seu soberano titular (art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal), então se deve responder pela eventual violação da confiança que foi depositada e não correspondida. O princípio republicano então se difunde para concretizar-se em particular direito fundamental do
cidadão de exigir a proteção, por ação popular, contra a prática
de ato lesivo ao patrimônio público, o que nele se devem compreender os patrimônios moral, histórico, cultural e ainda o meio ambiente (art. 5º, LXXIII). E ainda o princípio republicano orienta a hermenêutica constitucional junto aos princípios que fundam o regime jurídico-administrativo no art. 37, caput, da Constituição Federal ao se imporem legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência na condição de normas estruturantes à realização do interesse público. Por estas razões, não é tanto pela expressão “improbidade administrativa” no
texto constitucional (art. 15, V, e art. 37, § 4º), mas antes e principalmente por ser a responsabilidade uma
das facetas do princípio republicano (art. 1º, caput ), pressuposto
fundador do nosso Estado Democrático e Social de Direito, eixo metodológico do próprio regime jurídico-administrativo (art. 37), que na atualidade, em pleno século XXI e em análise da realidade posta em nossa ordem jurídica, entendemos ter a improbidade administrativa
verdadeira
autonomia
constitucional
enquanto
instância
de
responsabilidade. A definição de improbidade administrativa deve então partir destas considerações. De acordo com o dicionário de vocabulário jurídico de De Plácido e Silva, probo e probidade advêm do latim probus, probitas : o que é reto, leal, justo, honesto, mas se refere também à maneira criteriosa de proceder 2. Derivado de improbitas significa também má qualidade, imoralidade, malícia, desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter. Ímprobo, ainda segundo este dicionário, é o mau, perverso, corrupto, devasso, desonesto, falso, enganador 3. Do dicionário etimológico da língua portuguesa de Antônio Geraldo da Cunha 4 probo refere-se a quem apresenta caráter íntegro, o que significa dizer, em sentido inverso, que ímprobo é quem falta com 2
De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, II, p. 454. Op. cit., p. 432. 4 CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico da língua portuguesa, p. 522. 3
P á g i n a | 7
a integridade. Neste sentido, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves 5 destacam ainda uma origem mais remota: probus quer dizer o que brota bem ( pro+bho – da raiz bhu, nascer, brotar). Portanto, “probidade” significa, inicialmente, o comportamento honesto, íntegro,
leal, mas ainda quer dizer, em sentidos secundários, o que brota bem, quem observa a maneira criteriosa de proceder .
Improbidade administrativa, enfim, define-se como o comportamento que viola a honestidade e a lealdade esperadas no trato da coisa púbica, seja na condição de agente público ou de parceiro privado. Improbidade administrativa representa a desconsideração da lealdade objetivamente assumida por quem lida com bens e poderes cujo titular último é o povo.
2. Sujeitos. Definição de agente público (agentes políticos e outros) e demais responsáveis jurídicos (convênio, consórcio, terceiro setor e parceiros privados) Das tantas classificações que se apresentam na doutrina acerca dos agentes públicos, uma delas, a de Celso Antônio Bandeira de Mello 6, cumpre com o nosso propósito de identificarmos quem são os primeiros responsáveis por zelar pela coisa pública. Nos limites do quanto é necessário a este estudo pode-se dizer que os agentes públicos
são o gênero que se qualifica pelo desempenho de qualquer função estatal. Ou
dito de outro modo, enquanto um sujeito exerce uma função estatal ele deve ser considerado agente público. Pouco importa se se encontra lotado junto à Administração Direta ou na Administração Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), ou mesmo se é um particular em colaboração com o Estado em razão de específico vínculo travado (tal como acontece com os concessionários e os permissionários de serviço público). Necessário, em última análise, à qualificação de agente público esses dois requisitos: a) objetivo: a natureza estatal da atividade desempenhada; b) subjetivo: a investidura nesta atividade. Portanto, agentes públicos são o gênero no qual se encontram as seguintes espécies:
5
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 109. 6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo . 29ª ed., rev. e at., São Paulo: Malheiros Editores, 2012, cap. V.
P á g i n a | 8
a) Agentes políticos: são os titulares de cargos estruturais à organização política do País, o vínculo que entretêm com o Estado é de natureza política, é dizer, não profissional, submetem-se ao regime estatutário definido primordialmente pela própria Constituição. São exemplos: Chefes do Executivo, Ministros e Secretários, Senadores, Deputados e Vereadores. b) Servidores estatais: são tanto os servidores públicos quanto os servidores de pessoas governamentais com personalidade jurídica de direito privado (como
é o caso
das empresas públicas e das sociedades de economia mista). O vínculo com o Estado tem natureza profissional. Os servidores públicos, por sua vez, compreendem duas espécies: b.1) servidores titulares de cargos públicos; b.2) empregados públicos; c) particulares em colaboração com o Poder Público: são todos os que firmam com o Estado um vínculo jurídico do qual se legitima a atuação em sua representação, pouco importa se por breve tempo ou em situação de estabilidade. São exemplos os requisitados a exercerem alguma atividade pública, tal como os mesários e os convocados ao serviço militar, além de notários, tabeliães e registradores, e ainda as pessoas jurídicas de direito privado que realizam o serviço público por delegação, o que é o caso dos concessionários e permissionários de serviços públicos e dos que firmam uma parceria público-privada. Ao se prestigiar o princípio republicano, e em especial a responsabilidade que dele se decorre, o art. 1º da Lei 8.429/92 estendeu a qualificação do ato de improbidade administrativa a qualquer agente público que aja contra o patrimônio público em seu sentido amplo, o que se compreende, como acima foi visto, a moralidade administrativa e outros valores consagrados constitucionalmente como indispensáveis ao interesse da coletividade e respeito ao povo enquanto titular do poder. O art. 2º da Lei 8.429/92 evidencia o sentido amplo de agente público nos termos expostos acima de modo a abarcar não apenas os servidores estatais (titulares de cargos públicos e empregos públicos), mas ainda os agentes públicos e mesmo os particulares em colaboração com o Estado. O art. 3° da Lei 8.429/92 expande a responsabilização a qualquer sujeito que “(...) induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (...)” , o que ainda abarca, além de alguém em simples
conluio com um agente público, qualquer outra pessoa que se valha de recursos
P á g i n a | 9
públicos (capital, bens ou a simples cessão de servidores), tal qual acontece com as entidades do denominado Terceiro Setor. Em suma, além dos agentes públicos qualquer outra pessoa, a qual título for, que com o Estado estabeleça um vínculo no qual lhe seja disponibilizado recursos financeiros, ou o uso privativo de bens públicos (a exemplo da concessão de uso de bem público, ou mesmo de servidores públicos que lhe sejam cedidos, como pode acontecer com as Organizações Sociais), pode responder por improbidade administrativa, mas desde que se encontre em concurso (por induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de improbidade administrativa) com um agente público. Portanto, convênios e consórcios, ou as entidades do denominado Terceiro Setor (Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público), que em qualquer relação jurídica com o Estado, apresentem um vínculo de caráter negocial, pouco importa o título jurídico que qualifique a parceria, sempre que se fizer presente a fruição de recursos públicos, todos os envolvidos são igualmente responsáveis pela gestão dos bens e valores republicanos.
UNIDADE II - Atos de Improbidade Administrativa 1. Estrutura Normativa dos Atos de Improbidade Administrativa Os atos de improbidade administrativa estão previstos na Lei nº 8.429/92 em três espécies. Os atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), os que causam lesão ao erário (art. 10) e os que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11). Na tipificação dos atos de improbidade administrativa a lei utilizou dois modelos de técnica legislativa.
O emprego de conceitos jurídicos indeterminados e
outros tipos de conteúdo mais preciso e determinado constante nos incisos dos artigos de cada espécie de improbidade. Embora em vários tipos dos incisos também haja abertura. No caput dos artigos de cada espécie de improbidade, a lei prescreveu tipos abertos como: a) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida; b) provocar lesão ao erário por qualquer ação ou omissão que enseje perda patrimonial; c) praticar qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. A abertura permite amoldar o enquadramento de situações de fato em face da constante mudança de métodos de infrações aos princípios
P á g i n a | 10
da administração pública, dando "flexibilidade normativa aos mecanismos punitivos, de tal modo a coibir manobras formalistas conducentes à impunidade" 7. O modelo de tipo aberto serve para o "enquadramento do infindável número de ilícitos passíveis de serem praticados, os quais são frutos inevitáveis da criatividade e do poder de improvisação humanos" 8. O modelo reforça o papel do Poder Judiciário a quem compete decidir sobre a aplicação das sanções por improbidade e que irá concretizar nos casos em julgamento os conceitos indeterminados, observados os parâmetros legislativos e administrativos de integração. A outra técnica adotada na lei prescreve de forma mais específica os tipos legais,
a exemplo de "receber vantagem
econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado" (art. 9º, X); "conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie" (art. 10, VII); e "frustrar a licitude de concurso público" (art. 11, V). Na forma como posta na lei "existe uma autonomia funcional do caput dos textos com relação aos incisos e vice-versa" 9, com complementação subsidiária entre eles. Comumente se revela o caráter exemplificativo do rol dos tipos, em especial pela menção a "notadamente" que consta no caput dos artigos 9º, 10 e 11. A referência é válida no sentido de que os tipos específicos dos incisos não esgotam a possibilidade de enquadramento de condutas ímprobas, mas elas precisam ser reconduzidas ao caput . É que o direito sancionatório convive com tipos em linguagem aberta, mas não com a ausência normativa de tipos, sendo certo que a "necessidade de prévia estipulação da conduta vedada é uma das principais funções do tipo, presente em qualquer atividade sancionadora"10. A concretização dos conceitos normativos indeterminados abre uma importante perspectiva no campo da improbidade administrativa que se reporta à forma de integração dos tipos previstos na Lei nº 8.429/92. Destaca-se que alguns tipos carecem de integração e remetem para outras normas jurídicas ou para certos atos administrativos "cuja violação é pressuposto indispensável à configuração do ato de 7
OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa . 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 328. 8 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 279. 9 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa . 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 217. 10 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional . Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 251.
P á g i n a | 11
improbidade" e que outros tipos "descrevem com precisão a conduta passível de configurar improbidade administrativa, não dependendo de integração por uma segunda norma ou ato administrativo" 11. Há quem defenda que a intermediação legislativa ocorre em todos os tipos da lei de improbidade que possuem o rótulo de normas em branco e são "complementados por legislações setoriais, instituindo regras que se sistematizam e se incorporam aos princípios". 12 O tema tem todo o interesse para o julgamento das ações de improbidade administrativa. Convém enfatizar que as condutas dos agentes públicos, de regra, são formalizadas em atos administrativos que requerem o cumprimento de legislações próprias, de acordo com seu conteúdo, e da observância dos pressupostos de validade de competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Na maioria dos tipos específicos das modalidades de improbidade administrativa a definição sobre a incidência do ato como ímprobo passa pela antecedente aferição da legalidade ou pertinência à juridicidade do ato administrativo. Daí a correção da tese de que a integração depende da análise de outras leis que não a de improbidade e ainda da adequação normativa do ato administrativo subjacente. Para mostrar a relevância dessa questão extrai-se de decisão do STJ o comando no sentido de que não "é possível o julgamento de ação civil pública, em que se pugna pelo reconhecimento de ato de improbidade, sem que haja pronunciamento sobre a legalidade ou ilegalidade do ato administrativo questionado, o que configura omissão no julgado". 13 Por outro enfoque, da análise dos tipos previstos nos incisos dos artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92 colhe-se que existem tipos que, de regra, podem ser aplicados diretamente sem necessidade de integração (art. 9º, IV, V; art. 10, XIII; art. 11, III, VII). Para contemplar a necessidade de integração em todos os casos é preciso pensar na linha de que todas as condutas da lei representam uma infração a um dever do agente público, o que de fato acontece. O sistema tripartite de improbidade detém uma conexão entre eles, de modo que todo ato de improbidade já revela uma lesão aos princípios da administração (art. 11), 14 antes de poder ser classificado como lesão ao erário (art. 10) ou enriquecimento ilícito (art. 9º). É comum nas ações de improbidade a desclassificação do ato imputado na 11
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 281/282. 12 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa . 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 218/219. 13 REsp nº 617.851. Rel. Min. Eliana Calmon. 14 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa . 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 218.
P á g i n a | 12
petição inicial para outro. O STJ já firmou entendimento de que não "infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação legal" 15. A lei de improbidade não trata do concurso de infrações como existente no Direito Penal. Embora seja possível a prática de atos ímprobos em concurso material e formal, com a forma atualmente positivada não se pode transpor para a seara cível a técnica adotada no Direito Penal para "pretender que os responsáveis, na mesma ação, sejam condenados nas sanções do artigo 12, em regime de cumulação, ou que lhes seja imposto qualquer acréscimo sancionatório não autorizado na lei das penalidades previstas no seu artigo 12" 16. Na hipótese de concurso de infrações a tipos diversos aplica-se o princípio da consunção ou absorção para prevalecer a norma de nível punitivo mais elevado. Nesse desiderato, pondera-se que presente "a coexistência do art. 11, seja com o art. 9º, seja com o art. 10, será por qualquer deles absorvido, dado que qualificados pela maior extensão material, isto é, pela projeção de seus efeitos, para além do mero confronto conduta/dever. Não há, pois, concorrência, mas absorção, para fins sancionatórios" 17. A improbidade administrativa importa na responsabilização de agente público (e eventualmente um terceiro) por matriz normativa de sede constitucional (art. 37, § 4º) e concretização legislativa (Lei nº 8.429/92) com conteúdo sancionatório em que impera a análise da culpabilidade, do elemento subjetivo da conduta (dolo ou culpa) para possibilitar a punição. Exige-se dolo para os atos dos artigos 9º e 11 e dolo ou culpa para os do artigo 10. O STJ possui jurisprudência consolidada na direção de que "para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10" 18.
15
REsp nº 842428. Rel. Min. Eliana Calmon. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional . Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 292. 17 JÚNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2012. p. 129. 18 AgRg no AREsp 20.747/SP. Rel. Min. Benedito Gonçalves. 16
P á g i n a | 13
2. Atos de Improbidade Administrativa que importam enriquecimento Ilícito Os tipos que traduzem enriquecimento ilícito estão previstos no art. 9º, da Lei nº 8.429/92. Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
P á g i n a | 14
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. A norma do art. 9º caput reflete um conceito indeterminado passível de integração. Ela não apresenta uma tipificação específica, mas aberta para abarcar a conduta que importe em enriquecimento ilícito por aferição de "qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida" em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade pública. Desse modo, o " caput serve à função de tipo subsidiário, porque forma de enriquecimento ilícito não colhida pelos dispositivos é reconduzível à norma geral, na atividade de subsunção" 19. Os incisos trazem um modelo mais determinado em sua tipificação para prescrever condutas que representam: a) o recebimento de vantagem econômica indevida (art. 9º, I, II, II, V, V, IX); b) a utilização particular de bem público e a incorporação deles ao patrimônio privado (art. 9º, IV, XI, XII); c) a ostentação de patrimônio particular desproporcional à renda do agente público ou patrimônio a descoberto; e d) a atuação em conflito de interesses públicos e privados por prestar consultoria ou assessoramento a pessoa física ou jurídica com interesses nas atividades 19 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 251.
P á g i n a | 15
públicas exercidas pelo agente (art. 9º, VIII). As hipóteses previstas, de ordinário, visualizam o enriquecimento ilícito do próprio agente público, exceto nos incisos I e VII do art. 9º que incluem a vantagem indevida ou aquisição de patrimônio "para outrem". O reconhecimento do enriquecimento ilícito não importa necessariamente na produção de dano ao erário. Algumas figuras típicas refletem o dano ao erário (art. 9° II, III, IV, VI, XI e XII) e outras não exigem o dano (art. 9º, caput, I, V, VII, VIII, IX e X). Cabe evidenciar que certos tipos trazem a necessidade de exame do ato administrativo onde se deve identificar a ofensa à legalidade ou juridicidade para integrar a norma sancionatória (art. 9º, II, III, VI, X). No elemento subjetivo a conduta para se enquadrar no art. 9º requer dolo, a consciência pelo agente de sua ilicitude. Dada a dificuldade de análise nesse tema sugere-se que o elemento subjetivo seja aferido "de acordo com as circunstâncias periféricas ao caso concreto, como o conhecimento dos fatos e das consequências, o grau de discernimento exigido para a função exercida e a presença de possíveis escusas, como a longa repetitio e a existência de pareceres embasados na técnica e na razão" 20. Rechaça-se a culpa como elemento subjetivo para o enriquecimento ilícito, já que a "conduta de auferir vantagem patrimonial indevida em razão da função pública não pode ser fruto de atuação culposa, de negligência, imprudência ou imperícia" 21.
3. Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Os tipos que prescrevem prejuízo ao erário estão contidos no art. 10, da Lei nº 8.429/92. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
20
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 331. 21 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional . Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 275.
P á g i n a | 16
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das
P á g i n a | 17
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) A norma do art. 10 caput expõe um tipo aberto que abarca ação ou omissão, dolosa ou culposa que cause lesão ao erário por perda, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação do patrimônio das entidades protegidas. A diretriz do artigo é "fornecida pela compreensão da noção de perda patrimonial, que é o efeito do ato comissivo ou omissivo do agente e se expressa na redução ilícita de valores patrimoniais”22.
Aqui também se faz alusão ao caráter exemplificativo dos tipos 23.
Adverte-se, no entanto, que “na realidade, o que se tem, segundo a linguagem normativa, é uma conduta genérica na cabeça do artigo e padrões específicos da mesma natureza nos incisos, numa relação de especialização e não meramente exemplificativa”. Acaso
ocorra prejuízo ao patrimônio público e o comportamento do
agente não venha a se adequar a qualquer dos incisos, mas vier a amoldar-se ao caput , essa modalidade de ato de improbidade estará configurada 24. As condutas especiais dos incisos do art. 10 podem ser agrupadas a partir de dados comuns e que não estão na norma geral e outros que são reflexos de sua especificação, como: a) o enriquecimento ilícito de terceiro (art. 10, I, II, III, XII, XIII); b) as fraudes em licitações (IV, V); c) a desídia na concessão de benefícios e na arrecadação tributária (VII, X) e, d) a gestão irregular de recursos e negócios públicos (VI, IX, XI)25.
22 JÚNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 249. 23 DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 109. JÚNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 249. p. 251. 24 BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa: 15 anos da Lei 8.429/1992 São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 202. 25 Ibidem, p. 209.
P á g i n a | 18
Registra-se controvérsia doutrinária sobre o conceito de lesão ao erário previsto no art. 10, caput . Uma corrente doutrinária afasta a interpretação literal da norma que se refere a "lesão ao erário que enseje perda patrimonial" para reclamar uma interpretação teleológico-sistemática que insere o conjunto de prescrições da própria Lei nº 8.429/91 e a dicção dos artigos1º, 5º, 7º, 8º, 10, 16, 17, § 2º e 21, I. Conclui que a "expressão perda patrimonial, também constante do referido dispositivo, alcança qualquer lesão causada ao patrimônio público, concebido este em sua inteireza" 26. Com tal interpretação o conceito engloba "não apenas o Tesouro Nacional e os bens públicos, mas também o patrimônio ambiental, histórico, artístico, estético, turístico, etc." 27. Outra corrente aponta que a diretriz constitucional tem endereço certo para os bens jurídicos tutelados pelo art. 37, § 4º quando menciona erário e a lei "fala em bens ou haveres (art. 10, caput ), bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades tuteladas (art. 10, I, II), tributo ou renda (art. 10, X), verba pública (art. 10, XI)".28 A posição restringe o alcance de patrimônio público para situálo apenas no plano do conceito de erário com dimensão econômico-financeira dos entes públicos protegidos. O STJ possui jurisprudência cristalizada com o entendimento de que o " ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige a comprovação 29
do dano ao erário "
. Requer-se, assim, a existência de prejuízo patrimonial efetivo, o
que se confirma pela necessidade de ressarcimento integral do dano previsto no art. 12, II para o caso do art. 10 e nas demais hipóteses o ressarcimento integral do dano, quando houver 30. Em que pese a prevalência jurisprudencial dessa posição, é de se registrar que esse entendimento afasta o denominado "dano presumido". Na defesa da lesão presumida pondera-se que "nos casos do art. 10 da Lei nº 8.429/92, assim como do art. 4º da lei nº 4.717/65, há presunção de lesividade, competindo ao agente público a prova da regular aplicação do dinheiro público em face da ausência de formalidades no empenho das verbas públicas. Nesse sentido, conforme determinação do inciso I do art. 21 da LIA, não será necessário a demonstração efetiva do prejuízo sofrido pelo erário,
26 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 310/311. 27 SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 92. 28 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 258. 29 REsp 1151884/SC, Rel. Min. Castro Meira. 30 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 309.
P á g i n a | 19
sendo este presumido" 31. No STJ a orientação jurisprudencial é de exigir-se o dano efetivo32, tendo havido divergência pela manutenção do dano presumido. 33 Refletindo questionamento já realizado no tocante à necessidade de avaliação do ato administrativo em
que ocorrida a imputada improbidade para certificar de sua
efetiva ocorrência, nas tipificações do art. 10, e seus incisos, registram-se posições doutrinárias a atestar que todas “traduzem ilegalidade ou desvio de finalidade do ato 34
administrativo, implicando prejuízo ao patrimônio”
e de que " não é possível afastar a
nota da ilegalidade dos atos praticados no exercício da função pública, claramente configurada em todos os tipos. Não há aqui possibilidade de improbidade sem cometimento de ilegalidade no exercício da atividade funcional "35.
No elemento subjetivo a conduta para se enquadrar no art. 10 e seus incisos pode ser dolosa ou culposa. Dentre as três espécies de atos de improbidade administrativa somente os que provoquem lesão ao erário admitem a conduta culposa para autorizar a sanção. É que o " despreparo para o cargo, o desleixo com a coisa pública, a conivência com os desmandos de superiores hierárquicos ou a desídia na gestão dos recursos estatais fazem com que o funcionário, no exercício de suas atribuições, provoque prejuízos ao erário"36.
A da culpa como elemento subjetivo para ato ímprobo recebe
algumas contestações. Uma primeira do próprio papel do legislador na concretização do comando constitucional para dizer-se que foi além do que deveria com ofensa à
31
JÚNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 252. REsp 1038777/SP, Rel. Min. Luiz Fux. "O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput , da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido". 33 Destaca-se passagem do voto da Min. Eliana Calmon no REsp nº 621.415 - MG. "De referência à primeira questão, é importante frisar que não se exige, para a configuração do ato de improbidade, a existência de dano ou prejuízo material. Aliás, desde a época em que surgiu no direito brasileiro a ação popular, tenta-se ligar a idéia de prejuízo ou dano à perda do erário, deixando à margem o imenso prejuízo que pode ser causado ao meio ambiente, às artes, à moralidade ou até mesmo ao patrimônio histórico e cultural da nação, nem sempre mensurável em dinheiro. O equivocado raciocínio está hoje inteiramente superado porque na ação civil pública, acertadamente, a expressão ATOS LESIVOS, constante do art. 1º da Lei 4.717/65, (ação popular), foi substituída pela expressão DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS, o que deixa clara a intenção político-legislativa de sancionar não somente os atos danosos aos cofres públicos, mas também as improbidades geradoras de danos imateriais, visto que tais atos atingem a moralidade, requisito que hoje está explicitado na Constituição Federal como princípio da administração pública. Assim, é possível haver lesão presumida, na medida em que a moralidade passou a ser, por princípio, dever do administrador e direito público subjetivo. Esse entendimento encontrava respaldo em julgados desta Corte, mas hoje há consenso, diante da prevalência de julgado recente na Seção, quanto à necessidade imperiosa de prova da lesão. Sobre esse entendimento guardo reserva". 34 SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 92. 35 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 260. 36 SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 92. 32
P á g i n a | 20
proporcionalidade e à razoabilidade pela inclusão da culpa 37 e uma segunda para afirmar-se que "não se pode conceber a ideia de que alguém atue com desonestidade ou de maneira corrupta, com desvio de caráter, simplesmente por negligência, 38
imprudência ou imperícia, que são modalidades culposas "
.
4. Atos que Atentam Contra os Princípios da Administração Os tipos que prescrevem ofensa aos princípios da administração pública estão contidos no art. 11, da Lei nº 8.429/92. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. A norma do art. 11 caput prescreve um tipo aberto que engloba ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. A lei usou da mesma técnica legislativa adotada para os artigos 9º e 10, fixando uma norma geral no caput com especificações de condutas nos incisos, mantendo uma relação de complementação entre elas, ou seja, "o tipo geral (art.11, caput )
também exerce a função de tipo subsidiário, porque certa conduta funcional,
ilegal, desleal e parcial não tipificada nos incisos poderá ser subsumida na norma 37
FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa: comentários à Lei nº 8.429/92 e legislação complementar. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 82. 38 FIGUEIREDO, Isabela Giglio. Improbidade Administrativa - dolo e Culpa. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 127.
P á g i n a | 21
indicada” 39 ou exerce a função de norma de reserva, já que "ainda que a conduta não tenha causado danos ao patrimônio público ou acarretado o enriquecimento ilícito do agente, será possível a configuração da improbidade sempre que restar demonstrada a 40
inobservância dos princípios regentes da atividade estatal "
. Conjuga-se o dever de
observância dos agentes públicos quanto aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade expostos no art. 4º com os deveres que expressam o princípio da moralidade de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições do art. 11. A posição mais corrente é a de que a norma do art. 11 alcança os princípios da administração de modo amplo e não apenas aqueles literalmente citados nos artigos 37, da Constituição Federal e 4º da Lei nº 8.429/92. Declara-se que " o enunciado do art. 11 alude aos princípios administrativos como um todo, não apenas aqueles gravados no art. 37, caput, da Constituição Federal ”
41
ou que a enumeração legal dos princípios é
mera exemplificação, já que revelam de forma ampliada a preocupação com a violação ao princípio da moralidade 42. Nessa visão, destaca-se que a improbidade fica associada à violação do princípio da juridicidade43. Como concretização do princípio da moralidade defende-se que os valores morais devem ser extraídos das pautas de conduta previstas no sistema jurídico, não se aceitando a posição de que as regras morais já juridicizadas estejam fora desse sistema44. Em posição similar, com relevantes complementos, assevera-se que o controle de legalidade em sentido estrito e da moralidade efetiva-se no mundo jurídico, vale dizer, controlar "a moralidade significa verificar a adequação dos atos administrativos ao conjunto de princípios explícitos e implícitos presentes na Constituição e na legislação infraconstitucional, notadamente a simetria com o dever de boa administração e com a efetividade do bem comum" 45. As condutas especiais dos incisos do art. 11 reproduzem especialização do princípio da legalidade (I, II, III, IV, V, VI); também do princípio da eficiência (I, II) e 39
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 266. 40 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 318. 41 JÚNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2012. p. 300. 42 JÚNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 283. 43 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 318. 44 FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da Moralidade na Constituição. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 100. 45 SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 117.
P á g i n a | 22
da publicidade (IV) e ainda da moralidade dependendo do caso em apreciação 46. A conduta para se enquadrar nos referenciados atos de improbidade não precisa causar dano ao erário47. As condutas do art. 11 e seus incisos exigem a consciência da ilicitude, o dolo, que na interpretação do STJ é o dolo genérico ou sem fim específico. 48 A abertura expressa no tipo geral e nos incisos do art. 11 da Lei nº 8.429/92 e a desnecessidade para sua incidência de enriquecimento ilícito ou dano ao erário, abre amplo espectro para a sanção por improbidade e traz à tona a delicada questão da equiparação da ilegalidade à improbidade 49. O STJ tem expressado a interpretação de que a "Lei nº 8.429/92 visa a resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, não se coadunando com a punição de meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento"50. Para a caracterização das condutas típicas que representam ofensa aos princípios é necessário o exame do ato administrativo onde se deve identificar a ofensa à legalidade ou juridicidade para integração da norma sancionatória (art. 11, I, II, III, IV, V, VI, VII). Não merece recepção a crítica de que a postura do legislador tem que ser analítica e precisa na definição dos tipos e nem a que afasta a adoção da norma em branco51. O legislador utilizou-se de técnica legislativa em que a indeterminação da 46
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 318. 47 "...evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts. 9º e 11 da Lei 9.429/92". REsp 604151/RS, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki. 48 " ...o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico". REsp 951389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin. 49 Deveras, novamente a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade; ou por outra, o legislador, invertendo a dicção constitucional, acaba por dizer que ato de improbidade pode ser decodificado como toda e qualquer conduta atentatória à legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possível, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado é o arbítrio. Em síntese, não pode o legislador dizer que tudo é improbidade. FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa: comentários à Lei nº 8.429/92 e legislação complementar . 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 104. 50 AgRg no REsp 1245622/RS, Rel. Min. Humberto Martins. 51 "Não aceitamos a possibilidade jurídica de o legislador contemplar como 'atos de improbidade' condutas que não estejam textualmente contempladas na lei. É dizer, faz-se necessária a descrição analítica da conduta tida 'por ato de improbidade'. Inaceitável, a nosso juízo, a descrição de alguns 'tipos' e em seguida a remissão a outros 'similares'. Do mesmo modo, também não aceitamos a teoria das assim chamadas 'normas penais em branco' - onde os elementos componentes do tipo penal (ou administrativo) não vêm, todos eles, descritos no texto normativo, mas complementam-se mediante a remissão a outras normas legais. Não aceitamos que tais normas (suplementares) possam ser veiculadas, integradas, por norma de nível infralegal (decreto, portaria, ou ato administrativo de qualquer espécie);...".
P á g i n a | 23
norma geral está em sintonia com a indeterminação da regra constitucional sancionatória cuja " comprovação da ilegalidade da conduta assegura a determinabilidade do tipo "52. Isso fica bem demonstrado na conduta prevista no art. 11,
inciso I, da Lei nº 8.429/92, que possui a seguinte redação: "praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência". A indeterminação que contém o texto normativo passa por um mecanismo de "determinação" pela necessária análise do ato administrativo. No julgamento de uma ação civil por improbidade administrativa, o juiz ou tribunal terá que examinar o ato administrativo efetuado e sua adequação com a lei regente da matéria que pode ser a lei de licitações, uma lei tributária, ou de outra modalidade, e ainda verificar a compatibilidade com os pressupostos de validade do ato. O recurso à integração é imprescindível, já que o tipo legal do art. 11, I, por si só, não oferece elementos para a identificação da improbidade.
5. Controle Judicial do Ato de Improbidade Apresentado um panorama parcial dos atos de improbidade administrativa e observados os objetivos do Grupo de Trabalho da ENFAM 53 que tem a finalidade de elaborar uma contribuição para o cumprimento de metas instituídas pelo CNJ, dentre elas a Meta 18 que impõe julgar até 31/12/2013 as ações de improbidade distribuídas até 31/12/2011, sugere-se um roteiro de análise para auxiliar a metodologia das decisões 54. O roteiro começa com a adoção da distinção entre improbidade formal e improbidade material, 55o que equivale, guardadas as proporções, à tipicidade formal e à tipicidade material do Direito Penal. Destaca-se na composição da improbidade formal : a) A adequação da situação de fato à previsão legal de violação aos princípios da FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da Moralidade na Constituição. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 61/62. 52 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 263. 53 Portaria Enfam nº 02, de 04 de fevereiro de 2013: Institui Grupo de Trabalho para desenvolver curso de aperfeiçoamento para magistrados na modalidade de ensino a distância em temas atinentes à improbidade administrativa. 54 O roteiro é uma primeira versão na tentativa de auxiliar na sistematização dos julgamentos das ações de improbidade extraídas de experiência em julgamentos e inspiração também em modelo contido em GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 347/352. Os debates do curso e o enfrentamento de ações em concreto fará com que seja aperfeiçoado. 55 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 350/351.
P á g i n a | 24
administração (art. 11). Nessa tarefa cabe utilizar o recurso à integração das leis regentes do conteúdo da matéria e dos pressupostos de validade do ato administrativo (art. 2º da Lei nº 4.717/65 - lei da ação popular), já que a maioria dos tipos da lei de improbidade remete para uma avaliação da ilegalidade do ato. Mesmo para aqueles que permitem uma subsunção direta (art. 9º, IV e V) a conduta também deve ser avaliada no cotejo com os princípios da administração, pois, antes de implicarem enriquecimento ilícito a conduta é ofensiva a princípios da administração. b) Constatada a ilegalidade ou injuridicidade e classificada a conduta como ofensiva a princípio da administração deve-se avaliar se houve dano ao erário ou enriquecimento ilícito que motive eventual mudança de classificação jurídica da conduta para o art. 9º ou art. 10. Cumpridas estas etapas tem-se o que se denomina improbidade formal. Na aferição da improbidade material tem-se por norte: a) Análise da conduta sob a ótica da ofensa relevante aos bens jurídicos tutelados nos artigos 9º, 10 e 11, em concretização ao art. 37, da Constituição Federal. Prima-se aqui pela aferição do desvalor da ação e do desvalor do resultado no caso concreto para identificar-se a relevância material da agressão perpetrada pela conduta ilícita, de modo a incorporar ao ato de interpretação a constatação de que o elemento axiológico nela exibido está presente no caso e que autoriza a tipificação material 56. b) Na apreciação do caso concreto, como critérios para excluir a improbidade material, compete comprovar "a reduzida capacidade da ação em produzir ofensa ao bem jurídico tutelado tal qual postulada no tipo sancionatório incidente na espécie, a diminuta reprovabilidade da forma de atuação engendrada pelo responsável, a inexpressiva lesão jurídica perpetrada pela infração ético-jurídica"57. O próximo estágio é a aferição do elemento subjetivo para averiguar-se se houve dolo ou culpa na conduta. O dolo é exigido para os tipos dos artigos 9º, 10 e 11, e a culpa apenas para o art. 10. Cumpridas todas as etapas tem-se a caracterização do ato de improbidade.
56
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 280. 57 Ibidem, p. 283.
P á g i n a | 25
UNIDADE III – Sanções, Prescrição e Decadência. 1.
Introdução A sanção jurídica é a consequência que deve recair sobre um sujeito que
descumpre um mandamento contido numa norma jurídica que, no caso, protege a probidade administrativa. O art. 37, § 4º, da Constituição Federal prevê as seguintes hipóteses de sanções: a) perda da função pública; b) suspensão dos direitos políticos; c) ressarcimento ao erário; e, d) indisponibilidade de bens. Esta última, apesar de prevista como sanção jurídica ao lado das demais citadas, na verdade, possui natureza diversa de uma sanção jurídica, qualificando-se como sendo uma medida acautelatória a ser decretada nos termos do art. 7º, da LIA. A Lei de Improbidade Administrativa a despeito de possuir natureza civil 58, consolida o regime jurídico repressivo em defesa da probidade administrativa e adiciona às sanções constitucionais, as seguintes: a) perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente; b) multa civil; c) proibição de contratar com o Poder Público; e, d) proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A
veiculação
dessas
sanções
por
intermédio
de
norma
jurídica
infraconstitucional não retira sua juridicidade por se ajustar a uma interpretação conforme a Constituição Federal. Porém, ela deve traduzir a vontade popular, observando-se o devido processo legal legislativo desenvolvido perante o Poder Legislativo59. Além da diversidade de sanções jurídicas vimos que elas possuem natureza heterogênica, por exemplo, política, administrativa, ressarcitória, entre outras. Quanto às instâncias jurídicas – penal, administrativa, civil e de improbidade administrativa --, há uma relativa independência entre elas, revelando-se certa autonomia. Um exemplo que pode ser invocado é o da cobrança de multa pelo TCU e a sanção decorrente da ação de improbidade.
58
ADI n. 2.797-DF, Min. Cezar Peluso. Eurico Ferraresi, Improbidade Administrativa, São Paulo: Editora Método, 2011, pág. 141.
59
P á g i n a | 26
“A condenação criminal repercute na ação
de improbidade, mas a absolvição no
crime só favorece o réu de improbidade se o juiz declarar a inexistência do fato ou a exclusão da autoria”60.
Registramos, ainda, sobre esse tema das instâncias, que há o art. 935 do Código Civil que impede o questionamento na via civil sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o autor, quando esse já se achar decidido no juízo criminal. 2.
As sanções em Espécie (art. 37, §§ 4º e 5º, CF e art. 12 da LIA)
A perda da função pública deve recair sobre aqueles sujeitos que assumem o encargo de cumprir um conjunto de atribuições públicas estabelecidas em lei, visando satisfazer o interesse público primário da coletividade. Remetemos o leitor para a Unidade I, item 2, que trata dos agentes públicos. O objetivo desta sanção é a extinção do vínculo jurídico entre o agente público e o Poder Público. Abrange aqueles ocupantes de cargos efetivos, vitalícios, em comissão, os empregados públicos e os que detém mandato administrativo. Destacamos entre os agentes públicos os agentes políticos que possuem vínculo jurídico com o Poder Público de natureza política. Essa relação jurídica faz com que surja a posição de que alguns destes agentes políticos não se submeteriam a LIA, pois, a Constituição Federal, prevê procedimento próprio, por exemplo, o processo de impeachment e
o processo jurídico previsto na Lei dos Crimes de Responsabilidade;
enquadram-se nesta situação o Presidente da República, o Vice-Presidente, os Senadores e Deputados Federais, Estaduais e Distritais (v. item 4 do Cap. IV). Sobre a extensão dos efeitos dessa sanção jurídica, há as seguintes situações, por exemplo: a) acúmulo de cargos públicos: “Quando restar reconhecida a prática da improbidade com conduta funcional vinculada às funções públicas exercidas pelo agente público, passíveis de acumulação constitucional (art. 37, XVI e XVIII, CF), haverá igualmente perda de ambas” 61;
e, b) no caso do agente público estar
aposentado: o efeito da sentença é ex nunc e só passa a incidir os efeitos com seu trânsito em julgado o que torna, em tese, incabível, a cassação de sua aposentadoria 62.
60
Carvalho Filho, José dos Santos. Improbidade Administrativa, prescrição e outros prazos extintivos. São Paulo: Editora Atlas, 2012, pág.103. 61 Oliveira, José Roberto Pimenta, ob.cit. pág. 29. 62 STJ, Resp 1.186/123-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 2.12.2010.
P á g i n a | 27
A sanção de ressarcimento ao erário tem natureza reparatória e não pode ser considerada como sendo uma sanção propriamente dita. Por isso, permite a aplicação cumulativa com uma sanção jurídica prevista no art. 12 da LIA. Nesse caso, os bens são penhoráveis por conta da Lei 8009/90, art. 3º, inciso VI. Por exemplo, o agente condenado por improbidade administrativa com base no artigo 10 (dano ao erário) deve, obrigatoriamente, ressarcir os cofres públicos exatamente na extensão do prejuízo causado e, concomitantemente, deve sofrer alguma das sanções previstas no artigo 12. Quanto à multa civil, devido à sua natureza de pena, deve ser revertida em favor da pessoa jurídica prejudicada e não ao fundo previsto no art. 13 da Lei nº 7.347/85. Visa sancionar o agente ímprobo. Por ser de índole punitiva impede a solidariedade e se limita à pessoa do condenado. Por força do art. 20 da LIA, é inexigível o trânsito em julgado, aplicando-se as regras do processo civil para a execução provisória do julgado. O E.STJ firmou o seguinte entendimento: “As duas Turmas especializadas em direito público já consolidaram a tese de que, uma vez caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento é obrigatório e não pode ser considerado propriamente uma sanção, mas conseqüência imediata e necessária do ato combatido ”. No julgamento do REsp 622.234, o Ministro Mauro Campbell Marques explicou que, nos casos de improbidade administrativa, existem duas consequências de cunho pecuniário, que são a multa civil e o ressarcimento: “A primeira vai cumprir o papel de verdadeiramente sancionar o agente ímprobo, enquanto o segundo vai cumprir a missão de caucionar o ro mbo consumado em desfavor do erário”, esclareceu Marques (texto extraído do próprio sítio do E. STJ, em 2 de janeiro de 2013). A sanção de contratar com o Poder Público “pode ser restringida, consoante o caso, à localidade em que ocorreu o ato de improbidade administrativa. Assim, STJ, 1ª Turma, Resp 1.003.179/RO, Min. Teori Albino Zavascki, j. un. 5.8.2008, DJe 18.8.2008”63. Há, todavia, outro entendimento, mais extensivo, que confere à expressão Poder Público
tanto a administração direta como indireta, e de qualquer dos Poderes da
União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios (art. 37, caput, CF). Essa sanção atinge a pessoa física ou jurídica e tem como objetivo impedir qualquer relação bilateral com o Poder Público (convênios, contratos administrativos, empréstimos, entre outros). Se em vigor um contrato administrativo onde uma pessoa 63
Bueno, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil, 2º tomo, III, 3ª ed. rev. e at., São Paulo: Editora Saraiva, 2013, pág. 162.
P á g i n a | 28
jurídica foi considerada ímproba deve haver a abertura de um processo administrativo que no final culmine na própria extinção unilateral do mencionado contrato. Se se estiver na fase licitatória, o proponente ímprobo deve ser inabilitado. Essa é a inteligência dos artigos 32, par. 2º, 78, I, e 79, I, todos da Lei n. 8666/93. A sanção de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do sujeito visa reestabelecer uma situação anterior; é de índole real e admite a solidariedade. Aplica-se o art. 1796 do Código Civil e, por conta do art. 20 da LIA é inexigível o trânsito em julgado para a execução do julgado. Devem ser aqui utilizadas as regras próprias do processo civil. Também por força do art. 3º, inciso VI, da Lei 8009/90 não há falar em impenhorabilidade de bens. A sanção de proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios visa impedir que o agente ímprobo que agiu com desonestidade para com o Poder Público venha se valer de benefícios que a legislação em vigor prevê. Assim, temos os casos da moratória, do parcelamento de débitos tributários, da isenção tributária, da anistia, entre outros. Finalmente, a indisponibilidade dos bens possui natureza acautelatória e está disciplinada pelo Art. 7º, da LIA; não se trata verdadeiramente de uma sanção jurídica, devido, pois, ao seu conteúdo e regime jurídico. Sobre o tema das sanções jurídicas da improbidade administrativa, destacamos o ilustrativo quadro sinótico, extraído do livro de Celso Spitzcovsky 64, que diz respeito à suspensão de direitos políticos, multa e proibição de contratação e percepção de benefícios: Suspensão de Direitos Políticos
Art. 9º.
8 a 10 anos
Art. 10
5 a 8 anos
Art. 11
64
3 a 5 anos
Multa
Proibição de contratação e percepção de benefícios
Até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial
Por 10 anos
Até 2 vezes o valor do dano Até 100 vezes o valor da remuneração do agente
Por 5 anos
Por 3 anos.
Celso Spitzcovsky, Improbidade Administrativa, São Paulo: Editora Método, 2009, pág. 220.
P á g i n a | 29
3.
O Critério de Aplicação das Sanções
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade fazem parte de qualquer estrutura básica de um sistema jurídico punitivo porque eles que tornam possível a individualização da sanção aplicada; são os responsáveis pela adequação entre os meios e fins, pelo ajuste entre a sanção da improbidade administrativa e as circunstâncias de cada ilícito configurado. Por conta disso, a aplicação das penas “[...] por improbidade administrativa estão
definidas no art. 12 da LIA: ressarcimento aos cofres públicos (se houver), perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios. De acordo com a jurisprudência do STJ, essas penas não são necessariamente aplicadas de forma cumulativa. Cabe ao magistrado dosar as sanções de acordo com a natureza, gravidade e conseqüências do ato ímprobo. É indispensável, sob pena de nulidade, a indicação das razões para a aplicação de cada uma delas, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade ”65. Nesse contexto, vê-se que o réu necessariamente não terá que sofrer a aplicação de todas as sanções, mas tão-somente aquelas proporcionais e razoáveis ao caso concreto. Por conta disso, os Tribunais de forma legítima e jurídica, devem rever as penas aplicadas em primeiro grau ajustando-as com razoabilidade e proporcionalidade ao caso concreto. Ainda, não há falar em aplicação de sanção pela prática de um ato de improbidade administrativa em outra via, salvo a judicial; nesta via ressaltamos que, por conta do princípio da segurança jurídica, no caso de já ter operado a prescrição, não poderá o réu sofrer qualquer condenação ou aplicação de sanção de improbidade administrativa. Finalmente, destacamos que na aplicação das sanções também é irrelavante o modo seqüencial das penas dispostas no mencionado art. 12 da LIA. Deve haver, naturalmente, a devida motivação na sentença da sanção ou sanções fixadas!
65
REsp 658.389, Rel. Min. Eliana Calmon.
P á g i n a | 30
4. Prescrição e Decadência Faz parte da ideologia plasmada no nosso direito em vigor o combate à improbidade administrativa por vulnerar o próprio Estado de Direito Brasileiro. Todavia, por conta do princípio da segurança jurídica, não é possível descartar a prescrição, salvo nos casos em que o Constituinte entendeu por bem estabelecer a estratégia da imprescritibilidade, conforme ocorre no art. 37, § 5º, CF. Sobre este assunto, aliás, registre-se o entendimento predominante do grupo de estudos responsável por este trabalho, no sentido de que a ação de ressarcimento do dano decorrente de improbidade é imprescritível, nos termos da parte final do dispositivo constitucional acima exposto. O conteúdo jurídico da prescrição quanto ao tema da improbidade administrativa diz respeito à pretensão punitiva estatal e não propriamente à extinção da ação. Nesse mesmo entendimento José Carvalho dos Santos Filho 66, para quem a pretensão nasce com a violação do direito, sendo a ação a conduta positiva para fazer valer a pretensão que formalmente se desenvolve com a propositura de uma ação judicial. Nesse contexto, a LIA, no art. 23 (com redação equivocada), estabelece em dois incisos as hipóteses de prescrição, sendo que o inciso I se caracteriza pela transitoriedade, enquanto que o inciso II, pela definitividade: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. O prazo que se aplica ao agente político é extensivo aos particulares vinculados ao ato improbo e que por ele poderão responder ao lado do agente público. E também no caso de o co-réu ser um particular, a ação de ressarcimento de danos é imprescritível. O termo inicial da contagem do prazo prescricional corresponde ao momento no qual o legitimado ativo para a propositura da ação toma conhecimento inequívoco do ato improbo, conforme já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça. 67
66
Ob.cit., pág. 109. EDRESP 200602324520 - 999324, DJE de17/12/2010.
67
P á g i n a | 31
O termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade administrativa, no caso de reeleição de prefeito, é o término do segundo mandato. 68 Na hipótese em que o agente se mantém em cargo comissionado por períodos sucessivos, o termo a quo da prescrição relativa a ato de improbidade administrativa é o momento do término do último exercício, quando da extinção do vínculo com a Administração.69 A prescrição é interrompida pela notificação válida do requerido para apresentar a sua manifestação preliminar (art. 17, § 7º, da LIA), observando-se, no que couber, o artigo 219 do CPC e o artigo 202 do Código Civil. Caso não seja realizada a notificação prévia, é a citação que terá força interruptiva da prescrição. Ademais, nos termos da Súmula 106 do STJ: “ Proposta ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência ".
Havendo pedidos cumulativos, o reconhecimento da prescrição em relação ao pedido condenatório não obsta o prosseguimento da ação quanto ao pedido ressarcitório.70
68
RESP – 200901596121 – 1153079 DJE de 29/04/2010. REsp 1179085/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 08/04/2010. 70 PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. AÇÃO PRESCRITA QUANTO AOS PEDIDOS CONDENATÓRIOS (ART. 23, II, DA LEI N.º 8.429/92). PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA QUANTO AO PLEITO RESSARCITÓRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. 1. O ressarcimento do dano ao erário, posto imprescritível, deve ser tutelado quando veiculada referida pretensão na inicial da demanda, nos próprios autos da ação de improbidade administrativa ainda que considerado prescrito o pedido relativo às demais sanções previstas na Lei de Improbidade. 2. O Ministério Público ostenta legitimidade ad causam para a propositura de ação civil pública objetivando o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade, ainda que praticados antes da vigência da Constituição Federal de 1988, em razão das disposições encartadas na Lei 7.347/85. Precedentes do STJ: REsp 839650/MG, SEGUNDA TURMA, DJe 27/11/2008; REsp 226.912/MG, SEXTA TURMA, DJ 12/05/2003; REsp 886.524/SP, SEGUNDA TURMA, DJ 13/11/2007; REsp 151811/MG, SEGUNDA TURMA, DJ 12/02/2001. 3. A aplicação das sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparação do dano ao erário, em razão da imprescritibilidade da pretensão ressarcitória (art . 37, § 5º, da Constituição Federal de 1988). Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1038103/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; REsp 1067561/AM, SEGUNDA TURMA, DJ de 27/02/2009; REsp 801846/AM, PRIMEIRA TURMA, DJ de 12/02/2009; REsp 902.166/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; e REsp 1107833/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009. 4. Consectariamente, uma vez autorizada a cumulação de pedidos condenatório e ressarcitório em sede de ação por improbidade administrativa, a rejeição de um dos pedidos, in casu, o condenatório, porquanto considerada prescrita a demanda (art. 23, I, da Lei nº 8.429/92), não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pedido ressarcitório em razão de sua imprescritibilidade. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal provido para determinar o prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade no que se refere ao pleito de ressarcimento de danos ao erário, posto imprescritível. (REsp 1089492/RO, , julgado em 04/11/2010). 69
P á g i n a | 32
Pelo fato de a regra vertida no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92 dirigir-se aos magistrados, a eventual nulidade de ato citatório por ausência de notificação prévia não enseja a consumação da prescrição se as citações realizadas e consideradas nulas realizaram-se em tempo hábil. 71 O prazo prescricional deve ser contado individualmente, de acordo com as condições de cada réu, haja vista o disposto no comando legal e a própria natureza subjetiva da pretensão sancionatória e do instituto em tela. 72 Exercendo o agente público, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro (cargo efetivo), para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão.
73
Tratando-se de infração administrativa que também caracteriza ilícito penal, o prazo de prescrição para a ação de improbidade é o da lei penal, dispondo o art. 109, do Código Penal, que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. E a tutela da probidade impossibilita adotar o prazo de prescrição da pena in concreto. Nos demais casos, aplica-se o previsto no Estatuto que rege a relação jurídica entre o sujeito e o Ente Público. Por se tratar de matéria de ordem pública, a prescrição deve ser decretada de ofício pelo juiz sem a necessidade de ser postulada pela parte ou interessado. Pelo mesmo fundamento é incabível a renúncia da prescrição e a alterabilidade de prazos. A decadência assume o conteúdo jurídico de ser uma condição de procedibilidade, para o exercício de uma faculdade de agir. Como somente as ações condenatórias admitem pretensão, não há falar em decadência quando se trata de pretensão punitiva como é o caso da improbidade administrativa74. A título de conclusão, não poderíamos deixar de mencionar que a Resolução n. 44 do CNJ, na redação da Resolução n. 172/2013 do mesmo órgão, que regulamenta o Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa assegura a
71
AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 200600037700 – 810789, DJE de29/04/2010. 72 REsp 1088247/PR, julgado em 19/03/2009. 73 REsp 200801124618 – 1060529, DJE de 18/09/2009. 74 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Improbidade Administrativa, prescrição e outros prazos extintivos. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p. 120 e 121.
P á g i n a | 33
efetividade do regime punitivo da improbidade assim como a Meta Nacional n. 18 para o Judiciário Brasileiro alcançar em 2013. Tais medidas são instrumentais das normas que tratam da proteção da probidade administrativa; a soma e entrelaçamento de todas elas revelam a existência de uma nova expressão de valor cívico que repercute na noção jurídica de cidadania; e a cidadania, por sua vez, constitui um dos fundamentos essenciais do nosso Estado Democrático e Social de Direito Brasileiro.
UNIDADE IV: Procedimento Administrativo e Processo Judicial 1. Inquérito Civil Destaca-se, primeiramente, que a prévia instauração de inquérito civil (art. 8º e 9º da Lei nº 7.347/1985) ou de outro procedimento investigativo sobre a prática de ato de improbidade não é imprescindível para o ajuizamento da ação judicial de improbidade administrativa. A ação pode ser proposta sem que haja inquérito civil ou outro procedimento prévio, e por isso eventuais vícios verificados em averiguações preliminares, sindicâncias, processos administrativos disciplinares (que devem observar os princípios do contraditório e da ampla defesa – art. 5º, LIV e LV da CF) e inquéritos civis são insuficientes para gerar a nulidade do processo judicial no qual as respectivas peças foram encartadas75. As provas lícitas autônomas juntadas ao processo judicial ou nele produzidas não são contaminadas por vícios verificados em procedimentos prévios.
2. Legitimidade ativa O artigo 17 da Lei nº 8.429/1992 dita que tanto o Ministério Público, quanto a pessoa jurídica interessada (pessoa lesada que contava com verba pública, subsídios ou benefícios fiscais para o exercício de sua atividade), pode promover a ação de improbidade administrativa. No caso de a demanda ser ajuizada pela pessoa jurídica interessada, o Ministério Público intervém como fiscal da lei. E se proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica lesada deve ser citada, com a advertência de que ao invés de contestar o pedido 75
“... O inquérito civil, como peça informativa, tem por fim embasar a propositura da ação, que
independe da prévia instauração do procedimento administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pré-processual não é capaz de inquinar de nulidade a ação civil pública, assim como ocorre na esfera penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório” (REsp
1119568 / PR, j. 02/09/2010).
P á g i n a | 34
poderá abster-se de fazê-lo ou mesmo atuar ao lado do autor, na forma do artigo 17, § 3º, da Lei nº 8.429/1992, c.c. o artigo 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/1965. Não se trata, contudo, de litisconsórcio necessário, razão pela qual a ausência de citação da pessoa jurídica lesada é insuficiente para gerar qualquer nulidade 76·.
3. Causa de Pedir e Pedido Os atos de improbidade administrativa que integram a causa de pedir da respectiva ação judicial estão tipificados nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 77. Há que se observar, contudo, que a causa de pedir na ação de improbidade firma-se na descrição dos fatos (base da defesa do réu) e não na sua qualificação jurídica, de forma que eventual capitulação legal equivocada pelo autor não implica necessariamente na rejeição da petição inicial ou na improcedência da ação, sendo certo que a desclassificação jurídica de um tipo para outro na sentença não gera nulidade nem afronta o princípio da congruência 78. Conforme lição de Rogério Pacheco Alves e Emerson Garcia 79, “ Em razão da própria natureza da conduta perquirida, não haveria que se falar, inclusive, em adstrição do órgão jurisdicional a uma possível delimitação do pedido, quer qualitativa, quer quantitativa, pois, tratando-se de direito eminentemente indisponível, não compete ao autor da demanda restringir as consequências dos atos de improbidade, restando-lhe, unicamente, deduzir a pretensão de que sejam aplicadas as sanções condizentes com a causa de pedir que declinara na inicial”.
Destaque-se que embora os atos descritos no artigo 10 da Lei 8.429/1992 possam tipificar improbidade administrativa ainda que o agente tenha agido de forma culposa (os tipos previstos nos artigos 9º e 11 somente caracterizam improbidade administrativa se presente o dolo), a Lei de Improbidade Administrativa não se destina a punir o agente público inábil ou incompetente, mas sim o desonesto. Há que se demonstrar, portanto, que o agente tinha consciência de que seu ato era potencialmente lesivo ao erário público.
76
“... Na ação civil pública por ato de improbidade adminis trativa proposta pelo Ministério Público, o Município interessado é litisconsorte facultativo e não necessário, consoante se depreende da leitura conjunta do § 3º do artigo 17 da Lei n. 8.429/92 e do § 3º do artigo 6º da Lei n. 4.717/65” ( REsp
593264, j. de 21/06/2005). 77 V. itens 2, 3 e 4 da Unidade II. 78 Nesse sentido o REsp n. 817557, j. de 10/02/2010. 79 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 4 a edição, 2008, Rio de Janeiro, Ed. Lumem Juris.
P á g i n a | 35
Observa-se, contudo, que a petição inicial pode ser instruída tão somente com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da prática do ato de improbidade (ou razões fundadas da impossibilidade da apresentação de tais elementos), já que o processo é dotado de ampla fase instrutória e assim não se pode exigir prova suficiente para uma condenação desde o seu nascimento. Os pedidos relativos a cada uma das espécies de improbidade estão descritos no art. 12 da Lei nº 8.429/1992, cabendo ainda a postulação de reparação de danos morais 80 e pedidos cumulativos 81, inclusive aqueles que são antecedentes lógicos ou consequência natural do reconhecimento da improbidade, a exemplo da desconstituição de um contrato decorrente de conduta afrontosa aos princípios da administração pública.
Art. 12 Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pel o ato de improbidade sujeito às segui ntes cominações, que podem ser apli cadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: Hipótese art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa
Pena perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio
importando enriquecimento ilícito ressarcimento integral do dano auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta Lei. art. 10. Constitui ato de
pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos ressarcimento integral do dano
improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância perda da função pública
patrimonial, desvio, apropriação, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos malbaratamento ou dilapidação pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano dos bens ou haveres das
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
entidades referidas no art. 1º
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco
desta Lei. art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.
anos ressarcimento integral do dano, se houver perda da função pública suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos
80
“... 3. Não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam improbidade administrativa seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação estatal. 4. A aferição de tal dano deve ser feita no caso concreto com base em análise detida das provas dos autos que comprovem efetivo dano à coletividade, os quais ultrapassam a mera insatisfação com a atividade administrativa” (REsp 960.926, j.
de 18/03/2008). 81 “... 1... Mostra-se lícita, também, a cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e constitutiva pelo Parquet por meio dessa ação” ( REsp 507.142, j. de 15/12/2005).
P á g i n a | 36
4. Legitimidade passiva e competência O sujeito passivo da ação de improbidade é o agente público (servidor ou não, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.429/199282) autor do ato de improbidade. Note-se que terceiros que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficiem, sob qualquer forma direta ou indireta, igualmente só podem figurar no polo passivo, na condição de litisconsorte do agente público. Não há lei que determine a formação de tal litisconsórcio, tampouco relação jurídica una e indivisível entre a administração pública, o agente público e o terceiro, razões pelas quais o litisconsórcio é facultativo. Os sucessores dos réus também podem ser incluídos no polo passivo da ação, respondendo até o limite do valor da herança (art. 8º da Lei nº 8.429/1992). Quanto à possibilidade, ou não, de agentes políticos figurarem como sujeito passivo na ação de improbidade, observamos que a Lei nº 8.429/1992 dita que suas disposições são aplicáveis aos agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia (art. 4º), inclusive àqueles que são escolhidos por meio de eleições e/ou possuam mandato eletivo (art. 2º e 23, I). Dois são os argumentos centrais utilizados por aqueles que desejam subtrair os agentes políticos do alcance da Lei de Improbidade Administrativa: 82
ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE. CONCEITO E ABRANGÊNCIA DA EXPRESSÃO "AGENTES PÚBLICOS". HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS (SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE). FUNÇÃO DELEGADA. 1. São sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não só os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, insculpido no art. 2º, da Lei n.º 8.429/92. 2. Deveras, a Lei Federal nº 8.429/92 dedicou científica atenção na atribuição da sujeição do dever de probidade administrativa ao agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e a Administração Pública, superando a noção de servidor público, com uma visão mais dilatada do que o conceito do funcionário público contido no Código Penal (art. 327). 3. Hospitais e médicos conveniados ao SUS que além de exercerem função pública delegada, administram verbas públicas, são sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa. 4. Imperioso ressaltar que o âmbito de cognição do STJ, nas hipóteses em que se infirma a qualidade, em tese, de agente público passível de enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa, limita-se a aferir a exegese da legislação com o escopo de verificar se houve ofensa ao ordenamento. 5. Ademais, a efetiva ocorrência do periculum in mora e do fumus boni juris são condições de procedência do mérito cautelar, sindicável pela instância de origem também com respaldo na Súmula 07. 6. Em conseqüência dessa limitação, a comprovação da ocorrência ou não do ato improbo é matéria fática que esbarra na interdição erigida pela Súmula 07, do STJ. 7. Recursos parcialmente providos, apenas, para reconhecer a legitimidade passiva dos recorridos para se submeteram às sanções da Lei de Improbidade Administrativa, acaso comprovadas as transgressões na instância local. (REsp 495933/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2004, DJ 19/04/2004, p. 155).
P á g i n a | 37
1º - Os agentes públicos estão sujeitos a um regime próprio de responsabilidade, a exemplo do crime de responsabilidade regrado pela Lei nº 1.079/1950.
O argumento é frágil. O § 4º do art. 37 da CF, em sua parte final, explicita que os atos de improbidade são passíveis de punição sem prejuízo da ação penal cabível, enquanto o artigo 12 da Lei nº 8.429/1992 explicita que as cominações nele previstas são aplicadas independentemente das sanções penais, civis e administrativas que também podem recair sobre os ímprobos. A conclusão é que a improbidade é ilícito pluriobjetivo, porque desafia valores ou bens jurídicos tutelados na legislação penal, civil, política e administrativa 2º - Há que se observar a mesma prerrogativa de foro prevista para os crimes comuns, aplicando- se analogamente o disposto nas alíneas “b” e “c” do inciso I do art. 102 da CF.
O argumento é igualmente frágil, inobstante antiga composição do STF o tenha acolhido por seis votos a cinco para as autoridades sujeitas ao regime da Lei nº 1.079/1950 (que não diz respeito aos prefeitos), durante o julgamento da Reclamação nº 2.138, j. de 08/08/2007, em desconformidade com decisão anterior do próprio STF proferida de maneira incidental, por votação unânime, menos de dois meses antes (Pet.QO nº 3.923, j. de 13/06/2007). É que somente a norma constitucional pode estabelecer a competência de um Tribunal. E inexiste na Constituição Federal qualquer disposição que atribua aos Tribunais competência originária para julgar ação civil de improbidade administrativa. Nesse sentido, aliás, a decisão proferida pelo STF na ADI 2.797, j. de 15/09/2005, que julgou inconstitucional, dentre outras, a seguinte disposição da Lei nº 10.628/2002, que havia dado nova redação ao art. 84 do CPP: § 2º - A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício da função pública, observado o disposto no § 1º. Necessário relembrar que ao contrário das decisões proferidas em Reclamações ou Pet.QO, desde a Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, as decisões proferidas em ADI (a exemplo da ADI 2.797 acima citada) possuem eficácia
P á g i n a | 38
contra todos e força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, que não o próprio Supremo Tribunal Federal. Desse modo, tem-se, em resumo, que a ação de improbidade administrativa deve ser processada perante o juiz federal ou estadual de primeiro grau do local do dano ou da prática do ato de improbidade (art. 2º da Lei nº 7.347/1985), a exemplo do que há muito tempo já se verifica na ação popular, ainda que o sujeito passivo seja um agente político com prerrogativa de foro na esfera criminal. Nesse sentido as notas abaixo 83.
5. Pedido cautelar Qualquer dos legitimados ativos para a ação de improbidade administrativa pode requerer ao juiz competente a decretação da indisponibilidade dos bens dos supostos ímprobos (art. 7º da LIA) e/ou o sequestro dos bens do agente público ou de terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado danos ao patrimônio público (art. 16 da LIA), inclusive de contas bancárias e aplicações financeiras no Brasil ou no exterior, de forma a garantir o ressarcimento dos danos ou o efetivo perdimento dos bens ilicitamente acrescidos aos seus patrimônios (artigos 5º, 6º e 16 da LIA).
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS. APLICABILIDADE DA NORMA. DANO E ELEMENTO SUBJETIVO CONFIRMADOS PELO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública contra ato de improbidade praticado por prefeito. Afirma-se que foi celebrado convênio para realização de obra (quadra poliesportiva) iniciada em terreno particular e não concluída, a despeito da suficiência dos recursos e da lavratura de termo de aceitação da obra. Pediu-se a devolução de valores e a aplicação de sanções. A sentença de procedência parcial foi mantida pelo Tribunal a quo. 2. A Corte Especial do STJ decidiu pela submissão dos agentes políticos à LIA (Rcl 2790/SC, Corte Especial, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 4/3/2010). Os precedentes do STJ ratificam a aplicabilidade da LIA a prefeitos. 3. Para a condenação, o acórdão se amparou em extensa análise dos elementos de prova dos autos, que apontaram para a existência de ato de improbidade, com referência expressa ao dano e ao elemento subjetivo. Sua revisão demanda reexame de provas, vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 129.895/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 27/08/2012) ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE A PREFEITO MUNICIPAL. PRAZO PRESCRICIONAL QUE FLUI A PARTIR DA EXTINÇÃO DO SEGUNDO MANDATO EM CASO DE REELEIÇÃO PARA MANDATOS SUCESSIVOS. I - Hipótese em que o agravante, então prefeito municipal reeleito para mandatos sucessivos, foi demandado ao fundamento de ter praticado atos de improbidade administrativa. II - A mais recente jurisprudência do STJ tem admitido a incidência da Lei de Improbidade Administrativa aos prefeitos municipais (AgRg no REsp nº 1.182.298/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 25/04/2011; AgRg no REsp nº 1.189.265/MS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 14/02/2011). III - Em se tratando de reeleição de prefeito municipal para mandatos sucessivos, o prazo prescricional previsto no inc. I do art. 23 da Lei n.º 8.429/92 começa a fluir a partir da extinção do segundo mandato. Precedentes: REsp nº 1.153.079/BA, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe de 29/04/2010; REsp nº 1.107.833/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 18/09/2009. IV - Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 23.443/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 02/08/2012). 83
P á g i n a | 39
Outro pedido possível é o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo de sua remuneração, quando a medida se fizer necessária para a instrução processual (art. 20 da LIA). Além dos pedidos preventivos expressamente previstos na LIA, outros podem ser feitos para assegurar o resultado prático do processo ou a sua eficácia, inclusive quanto à satisfação da eventual multa civil 84 (art. 12), quando evidenciada a gravidade dos fatos. Trata-se de tutela de evidência e não propriamente de tutela de urgência 85. 84
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. GARANTIA DE EVENTUAL EXECUÇÃO. LIMITES. VALOR DO DANO AO ERÁRIO, ACRESCIDO DE POSSÍVEL IMPOSIÇÃO DE MULTA CIVIL, ESTIMADO PELO AUTOR DA AÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTAURAÇÃO DE LIQUIDAÇÃO. PODERES DE CAUTELA E DE CONDUÇÃO DO FEITO PELOS MAGISTRADOS. OBSERVÂNCIA DE PRECEITOS LEGAIS SOBRE VEDAÇÃO À INDISPONIBILIDADE. 1. É pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. Precedentes. 2. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o prejuízo ao erário na esfera de vinte e cinco milhões de reais. Esta é, portanto, a quantia a ser levada em conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver (vedação ao excesso de cautela). 3. Ocorre que, contando a ação civil pública com vinte e cinco réus, e dado o desenvolvimento incipiente da instrução processual, não é possível aferir, agora, o grau de participação de cada parte na consecução de eventuais condutas ímprobas. 4. Daí porque aplica-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, até a liquidação, devem permanecer bloqueados tanto quantos bens foram bastantes para dar cabo da execução em caso de procedência da ação, na medida em que vigora entre os réus uma responsabilidade do tipo solidária. Precedentes. 5. Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe guardar atenção, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuação processual dos interessados - a quem caberá, p. ex., fazer prova que determinadas quantias estão destinadas a seu mínimo existencial. 6. Recurso especial provido. (REsp 1195828/MA, , julgado em 02/09/2010). 85 Ressalte-se, por fim, a recente decisão da 1ª Seção do STJ no sentido de que não é necessária, para o deferimento da indisponibilidade, a comprovação de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal, conforme se infere da ementa a seguir transcrita: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. TUTELA DE EVIDÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PERICULUM IN MORA. EXCEPCIONAL PRESUNÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. FUMUS BONI IURIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PROPORCIONAL À LESÃO E AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO RESPECTIVO. BENS IMPENHORÁVEIS. EXCLUSÃO. 1. Trata-se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de bens na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 7º da Lei 8.429/92, sem a demonstração do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do perigo de dilapidação do patrimônio de bens do acionado. 2. Na busca da garantia da reparação total do dano, a Lei nº 8.429/92 traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade da execução, que, como sabemos, não são exaustivas. Dentre elas, a indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º do referido diploma legal. 3. As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concessão, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave ou de difícil reparação). 4. No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do
P á g i n a | 40
montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º). 5. A referida medida cautelar constritiva de bens, por ser uma tutela sumária fundada em evidência, não possui caráter sancionador nem antecipa a culpabilidade do agente, até mesmo em razão da perene reversibilidade do provimento judicial que a deferir. 6. Verifica-se no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992 que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". 7. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Precedentes: (REsp 1315092/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 24/05/2012; MC 9.675/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011; EDcl no REsp 1211986/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 09/06/2011. 8. A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art.789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido. 9. A decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial. 10. Oportuno notar que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. 11. Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe guardar atenção, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuação processual dos interessados - a quem caberá, p. ex., fazer prova que determinadas quantias estão destinadas a seu mínimo existencial. 12. A constrição patrimonial deve alcançar o valor da totalidade da lesão ao erário, bem como sua repercussão no enriquecimento ilícito do agente, decorrente do ato de improbidade que se imputa, excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos também com produto da empreitada ímproba, resguardado, como já dito , o essencial para sua subsistência. 13. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o prejuízo total ao erário na esfera de, aproximadamente, R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), sendo o ora recorrente responsabilizado solidariamente aos demais agentes no valor de R$ 5.250.000,00 (cinco milhões e duzentos e cinquenta mil reais). Esta é, portanto, a quantia a ser levada em conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver (vedação ao excesso de cautela). 14. Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de evidência, basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, como visto, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. No presente caso, o Tribunal a quo concluiu pela existência do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatório que instruiu a petição inicial demonstrou fortes indícios da ilicitude das licitações, que foram suspostamente realizadas de forma fraudulenta. Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo
P á g i n a | 41
Conforme bem tem sido sustentado pelo Grupo Permanente de Atuação Proativa da AGU, com a finalidade de assegurar a efetividade da prestação jurisdicional e tendo em vista que, não raras vezes, os bens tornados indisponíveis estão sujeitos à deterioração e consequente desvalorização, importante que o juízo, a partir de requerimento fundamentado da parte autora e com fundamento no poder geral de cautela e na inteligência do art. 670, inciso I, do CPC (aplicável analogicamente à hipótese), autorize a sua alienação antecipada, por meio de leilão público, aplicando-se por analogia a Recomendação nº 30 do Conselho Nacional de Justiça. O pedido cautelar pode ser preparatório (e dirigido ao juiz competente para a ação de improbidade) ou incidental (no curso do processo).
6. Análise da petição inicial A petição inicial pode ser instruída tão somente com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes do ato de improbidade (ou razões fundadas da impossibilidade da apresentação de tais elementos - § 6º do art. 17 da LIA), pois, como já visto, o processo é dotado de ampla fase instrutória e assim não se pode exigir prova suficiente para uma condenação desde o seu nascimento 86. A simples propositura da ação torna prevento o juízo para todas as ações posteriormente intentadas e que possuam o mesmo pedido ou causa de pedir (art. 17, § 5º, da LIA).
dispensada a demonstração do risco de dano (periculum in mora), que é presumido pela norma, em razão da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público, conclui-se pela legalidade da decretação da indisponibilidade dos bens. 15. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1319515/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 21/09/2012.) 86
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
LICITAÇÃO. CONTRATO. IRREGULARIDADE PRATICADA POR PREFEITO. ART. 17, § 6º, LEI 8.429/92. CONCEITO DE PROVA INDICIÁRIA. INDÍCIOS SUFICIENTES DA EXISTÊNCIA DO ATO CONFIGURADOS. 1. A constatação pelo Tribunal a quo da assinatura, pelo ex-prefeito, de contratos tidos por irregulares, objeto de discussão em Ação de Improbidade Administrativa, configura "indícios suficientes da existência do ato de improbidade", de modo a autorizar o recebimento da inicial proposta pelo Ministério Público (art. 17, §6º, da Lei 8.429/92). 2. A expressão "indícios suficientes", utilizada no art. 17, §6º, da Lei 8.429/92, diz o que diz, isto é, para que o juiz dê prosseguimento à ação de improbidade administrativa não se exige que, com a inicial, o autor junte "prova suficiente" à condenação, já que, do contrário, esvaziar-se-ia por completo a instrução judicial, transformada que seria em exercício dispensável de duplicação e (re)produção de prova já existente. 3. No âmbito da Lei 8.429/92, prova indiciária é aquela que aponta a existência de elementos mínimos - portanto, elementos de suspeita e não de certeza - no sentido de que o demandado é partícipe, direto ou indireto, da improbidade administrativa investigada, subsídios fáticos e jurídicos esses que o retiram da categoria de terceiros alheios ao ato ilícito. 4. À luz do art. 17, §6º, da Lei 8.429/92, o juiz só poderá rejeitar liminarmente a ação civil pública proposta quando, no plano legal ou fático, a improbidade administrativa imputada, diante da prova indiciária juntada, for manifestamente infundada. 5. Agravo Regimental provido.” (AgRg no Ag 7302 30 / RS, DJU de 7/2 /2008)
P á g i n a | 42
Apesar de a ação de improbidade seguir o rito ordinário do Código de Processo Civil (art. 17 da Lei nº 8.429/1992), a LIA estabelece algumas especificações, a exemplo da notificação do réu para apresentação de manifestação preliminar em 15 dias (§ 7º do art. 17), do juízo fundamentado de admissibilidade da petição inicial em até 30 dias do decurso do prazo para a apresentação da manifestação preliminar (§ 8º do art. 17) e da aplicação subsidiária do § 3º artigo 6º da Lei de Ação Popular (Lei nº 4.717/1965), que faculta à pessoa jurídica lesada pela improbidade aderir ao pedido do autor caso a ação seja proposta pelo Ministério Público. Estando a petição inicial em devida forma, o juiz mandará notificar o réu para apresentação da manifestação prévia. Do contrário, se houver vício sanável, dará oportunidade para que o autor emende a petição inicial; e se o vício for insanável, indeferirá a petição inicial. Conforme se extrai da Conclusão nº 13 do I Curso Teórico e Prático de Aperfeiçoamento da Atividade Judicante realizado pela Enfam com juízes da Fazenda Pública de diversas unidades da federação em janeiro de 2013 87 , “ Em atenção ao princípio do devido processo legal, a notificação do réu para apresentar defesa prévia na ação civil pública por improbidade é obrigatória, nos termos do art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Contudo, a ausência da notificação prévia em questão somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo”.
Decorrido o prazo de 15 dias para a manifestação preliminar do réu (ou prazo em dobro se os requeridos estiverem representados por advogados diversos – art. 191 do CPC), abre-se o prazo de até 30 dias para o juiz decidir, fundamentadamente, se recebe a petição inicial e determina a citação (conforme se verá a seguir, trata-se na verdade de uma intimação) do réu para apresentar contestação, ou se rejeita a petição inicial por estar convencido da inexistência do ato de improbidade (extinção com juízo de mérito), da improcedência da ação (extinção com juízo de mérito) ou da inadequação da via
87“O curso teórico e prático de Aperfeiçoamento da Atividade Judicante agregou juízes de onze comarcas da Justiça Estadual piauiense no período de 14 a 18 de janeiro de 2013, todas com expressivo número de processos de competência das Varas da Fazenda Pública, e oito magistrados de outros estados da Federação, especialistas em Processo Civil e Direito Público, a fim de que juntos formulassem conclusões capazes de aprimorar as atividades judicantes. Como resultado da análise dos processos, foram aprovadas 35 conclusões, que poderão subsidiar o trabalho dos magistrados do Piauí e, possivelmente, de outros estados. Parte dos estudos serviu, inclusive, para que, de imediato, inúmeros processos recebessem o devido andamento, por meio de decisões e sentenças minutadas durante o evento pelos juízes competentes.” A íntegra das 35 conclusões aprovadas por, no mínimo, 2/3 (dois terços) dos
magistrados que participaram do curso estão no site www.enfam.jus.br.
P á g i n a | 43
eleita (esta última hipótese autoriza a extinção do processo sem julgamento do mérito em qualquer fase do processo). O recurso cabível contra a decisão que recebe a petição inicial é o agravo (retido ou na forma de instrumento conforme as regras do art. 522 do CPC, cuja redação é posterior ao disposto no § 10 do art. 17 da LIA, que prevê o agravo de instrumento na hipótese). Se a petição inicial for rejeitada com a extinção do processo, o recurso cabível é a apelação, exceto se rejeição parcial (a exemplo da exclusão de um corequerido), quando será cabível o recurso de agravo. A Conclusão nº 20 do referido I Curso Teórico e Prático bem esclarece, ainda, que “ Na ação civil por improbidade administrativa, notificado o réu e apresentadas as manifestações preliminares, com a relação processual triangularizada e a realização concreta do contraditório constitucionalmente assegurado, recebida a petição inicial pelo cumprimento dos requisitos previstos na lei, descabe a expedição de novo mandado de citação, sendo suficiente a intimação na pessoa do advogado constituído, para fins de contestação. Recomenda-se que a advertência de que não será realizada nova citação conste do mandado da notificação inicial ”.
Na verdade, conforme leciona Cassio Scarpinella Bueno 88, a fim de que se evite agressão ao princípio da economia e da eficiência processuais, “ A notificação e a citação de que tratam, respectivamente, os §§ 7º e 9º destacados devem ser entendidas como citação e intimação, respetivamente”.
Havendo resposta preliminar e/ou contestação, está afastada a revelia, cujo eventual decreto no caso de inércia do requerido deve ter seus efeitos analisados sob a luz do art. 320, II, do CPC, quando for o caso. Importante observar, também, a Conclusão nº25 do I Curso Teórico e Prático de Aperfeiçoamento da Atividade Judicante, do seguinte teor : “ Na hipótese de litisconsórcio multitudinário nas ações civis por improbidade administrativa, recomenda-se o desmembramento do processo mediante formação de autos suplementares, especialmente quando a pluralidade de partes comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa, em atenção ao princípio fundamental da celeridade previsto no inciso LXXVIII do art. 5° da Constituição Federal, mantida a prevenção da Vara em respeito ao Juízo natural ”.
88
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, Editora Saraiva, volume II, tomo III, 3ª edição, p. 159.
P á g i n a | 44
Caso o Ministério Público não seja o sujeito ativo, deverá o parquet ser intimado para atuar como fiscal da lei (art. 82, III, do CPC), cabendo ao juízo observar o disposto no art. 83 do CPC. A Conclusão nº12 do I Curso Teórico e Prático orienta: “ Em respeito ao disposto no art. 246 do CPC, nas ações civis em que participa o representante do Ministério Público como fiscal da lei, a nulidade processual ocorrerá somente quando não houver sua intimação, e não em consequência da falta de sua efetiva manifestação nos autos, a qual se submete ao prudente crivo do próprio parquet. Em respeito ao princípio da sanação dos atos jurídicos, nos casos em que a intervenção ministerial for necessária, sua manifestação ulterior nos autos suprirá a deficiência decorrente de falta de manifestação anterior, ainda que sua participação ocorra apenas no momento de oferecimento de parecer final. Somente será reconhecida a nulidade processual por esse fundamento se for demonstrado, concretamente, o prejuízo ao interesse público tutelado”.
7. A fase instrutória A instrução da ação de improbidade segue o rito ordinário do Código de Processo Civil, observadas as seguintes particularidades: a) não cabe transação e não há designação de audiência de tentativa de conciliação, pois o valor em questão (probidade na administração) é indisponível (art. 17, § 1º, da LIA) e; b) os depoimentos e inquirições devem observância ao disposto no art. 221, caput e § 1º do Código de Processo Penal, de forma que a diversas autoridades deve ser facultada a oportunidade de ajustar com o juízo dia e hora para serem ouvidas, sendo que algumas delas podem optar por prestar seus depoimentos por escrito, após receberem por ofício as perguntas formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz.
8. A sentença A sentença de procedência da ação deve observar o disposto no § 4º do art. 37 da CF, c.c. os artigos 5º, 6º, 12 (incisos I, II ou III), 18, 20 e 21 da Lei nº 8.429/1992. Há que se observar, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a sanção individual imposta a cada um dos réus observe a gravidade de sua conduta (a individualização é garantia constitucional – art. 5º, XLVI, da CF). Destaque-se, ainda, que a dosimetria da pena deve considerar que as sanções previstas em cada um dos incisos do art. 12 da LIA (cf. tabela exposta no item 3 – Causa de Pedir
P á g i n a | 45
e Pedido, supra) podem ser aplicadas de forma cumulativa ou não, sendo certo que a reparação do dano ao erário visa tão somente a recomposição da situação antes existente, enquanto a multa civil tem por finalidade a efetiva punição do ímprobo. Não se vislumbra a necessidade de o pedido inicial ser determinado, até porque somente após a fase instrutória é que se poderá ter maior clareza quanto ao grau de reprovabilidade da conduta do ímprobo. E na hipótese de o ímprobo praticar simultaneamente conduta prevista em mais de um artigo da LIA, há que se explicitar os artigos pelos quais foi condenado (o que pode refletir diretamente na incidência da inelegibilidade prevista no art. 1º, I, L, da Lei n. 64/90, cf exposto abaixo), mas a solução para a fixação da pena está na aplicação do princípio da consunção, de forma que havendo sanções da mesma natureza a mais grave absorverá a de menor gravidade. No que pertine à independência de instâncias, caso o mesmo fato também gere um processo criminal, quatro hipóteses podem ser verificadas: a) A condenação criminal não pode ser negada em outro juízo. b) Nos casos de absolvição pelo categórico reconhecimento da inexistência do fato ou da negativa da autoria, não caberá a ação civil de improbidade. c) A absolvição fundada na insuficiência de provas, em razão de o fato não constituir crime ou em decorrência da extinção da punibilidade na esfera penal é insuficiente para impedir a ação civil de improbidade. d) A absolvição fundamentada em causa excludente da antijuridicidade (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito ou estrito cumprimento do dever legal) pode afastar a responsabilidade, observando-se, no que couber, os artigos 929 e 930 Código Civil. Acrescente-se, ainda, que a aprovação ou a rejeição das contas do administrador pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal de Contas não impede que na esfera jurisdicional seja demonstrada a prática de ato de improbidade administrativa (art. 21, II, da Lei nº 8.429/1992). Quanto à improcedência da ação, há que se observar que constitui crime a representação por improbidade quando ficar evidenciado que o autor da denúncia sabia da inocência do acusado (art. 19 da LIA). Por outro lado, inexistindo má-fé do autor, não há que se fixar condenação em honorários advocatícios (e da mesma forma o
P á g i n a | 46
parquet não
faz jus a honorários advocatícios se a ação por ele proposta for julgada
procedente)89. Ante a similitude do patrimônio protegido pela Ação de Improbidade e pela Ação Popular, o reexame necessário é cabível quando houver pedido cumulativo de anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público e a sentença concluir que o autor é carecedor da ação ou que esta é improcedente (art. 19 da Lei nº 4.717/1965). Por fim, há que se observar que, nos termos da Resolução n. 44 do CNJ, na redação da Resolução n. 172/2013 do mesmo órgão, o juízo da execução da decisão condenatória transitada em julgado em ações de improbidade administrativa, nos termos da lei n. 8.429/1992 (cujo art. 12 prevê a possibilidade de o réu ser sancionado com a suspensão dos seus direitos políticos ativos e passivos por um prazo de 3 a 12 anos), ou o órgão colegiado que prolatou acórdão condenatório que implique a inelegibilidade do réu, nos termos da Lei Complementar n. 64/1990, fornecerá ao CNJ, por meio eletrônico, as informações necessárias para cadastramento dos feitos. Relembramos que a LC 64/1990, na redação a LC n. 135/2010 (popularizada como Lei da Ficha Limpa), em seu artigo 1º, I, L, traz que os condenados à suspensão dos seus direitos políticos por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito são inelegíveis desde a condenação transitada em julgado, ou da condenação proferida por órgão colegiado (transitada em julgado ou não), até o transcurso de oito anos contados do cumprimento da pena. Há, portanto, duas imposições autônomas e distintas: A primeira é a suspensão dos direitos políticos (ativos e passivos) em decorrência de condenação transitada em julgado por ato doloso ou culposo de improbidade administrativa, nos termos dos artigos 9º, 10 ou 11 da Lei n. 8.429/1992, pena que se aplicada deve constar expressamente da sentença e que pode variar de 3 a 10 anos, conforme o caso. A segunda é a inelegibilidade por oito anos que atinge automaticamente aquele que é condenado à suspensão dos seus direitos políticos por decisão transitada em julgado, ou proferida por órgão colegiado, na qual se reconheça a prática de ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito (artigos 9º ou 10 da Lei n. 8.429/1992). Nessa segunda hipótese a 89
REsp 493.823, j. de 09/12/2003 e REsp 1.153.656, j. 10/05/2011.
P á g i n a | 47
inelegibilidade tem por termo inicial a condenação pelo órgão colegiado ou o trânsito em julgado da sentença do juiz singular, e se prolonga por oito anos após o cumprimento da pena (assim a inelegibilidade pode chegar a 18 anos, caso a condenação pelo ato de improbidade inclua a pena de suspensão dos direitos políticos por dez anos). Observamos , por fim, que a conjunção aditiva “e” sugere que a inelegibilidade por 08 anos, além do cumprimento da pena, exige condenação fundada nos artigos 9º e 10 da Lei n. 8.429/1992. Mas a interpretação finalística da Lei n. 135/2010, que inseriu a alínea L no art. 1º, inciso I, da Lei n. 64/1990, autoriza, também, a interpretação de que a inelegibilidade incide sobre aqueles que foram condenados pela prática de ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito.
P á g i n a | 48
BIBLIOGRAFIA BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed., rev. e at., São Paulo: Malheiros Editores, 2012. BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa: 15 anos da Lei 8.429/1992. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007.
BUENO, Cassio Scarpinella e PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coordenadores). Improbidade Administrativa, questões polêmicas e atuais . 2ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil . 2º tomo, III, 3ª ed. rev. e at. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. _________. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil . Volume II, tomo III, 3ª edição. São Paulo: Editora Saraiva. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Improbidade Administrativa, prescrição e outros prazos extintivos. São Paulo: Editora Atlas,
2012.
CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico da língua portuguesa . DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. Doutrina, Legislação e Jurisprudência. São Paulo: Editora Atlas, 2012.
FERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa. São Paulo: Editora Método, 2011. FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da Moralidade na Constituição . 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. _________. Probidade Administrativa: comentários à Lei nº 8.429/92 e legislação complementar . 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
FIGUEIREDO, Isabela Giglio. Improbidade Administrativa - dolo e Culpa. São Paulo: Quartier Latin, 2010. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011. _________. Improbidade Administrativa. 4ª edição, 2008, Rio de Janeiro, Ed. Lumem Juris.
