AÑO DE LA CONSOLIDACION DEL MAR DE GRAU
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA
ESCUELA ACADEMICO ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO
TEMA: EL ABOGADO ABOGADO DERECHOS Y DEBERES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN
CAT CATEDRATICO :
Doctor Da David Z Zva!!o" A#$%dia
CATEDRA
:
Tor&a G'ra! D! Proc"o
CICLO
:
I(
AL)MNA
:
Caro! A!o'dra Rodri*%+ A'*%!o
,-./ 1
0NDICE
Presentación Introducción 1.-
¿Qué se entiende por integración del derecho?
6
1.1. 1.1.-- La Hete Hetero roin inte tegr grac ació ión: n:
9
1.. 1..-- La !utoi utoint nteg egra raci ción ón::
1"
.-
La supletoriedad de la nor#a ci$il
11
%.-
Principios generales del derecho
11
&.-
Las lagunas legales
1
'.-
Las lagunas del derecho
1'
6.-
La L a analog(a
16
).-
Las consecuencias del uso de la analog(a
16
*.-
I#pedi#ento o li#itación para la analog(a
1*
9.-
Las +or#as en las ,ue aparece la analog(a
"
1".-
La analog(a el argu#ento a contrario
11.-
La analog(a en el derecho peruano
%
1.-
Los principios generales del derecho
&
1.1.- ¿Qué son lo los principios generales del de derecho?
&
1..1..- eneració eneración n de nor#as nor#as a partir del contenido contenido
6
propio de los principios generales del derecho
6
1%.-
La analog(a iuris
6
1&.-
/urisprudencia
) )
1'.-
Legislación co#parada
%%
!n0lisis cr(tica i2liogra+(a
2
PRESENTACIÓN 3l 4erecho es una realidad cultural e histórica creada por el ho#2re en el proceso de su autorreali5ación social con el o2eti$o de utili5arlo en la solución de pro2le#as necesidades ,ue la $ida colecti$a le plantea1. 3#pero7 para el legislador es casi i#posi2le pre$er todas las situaciones ,ue #erecen ser tute tutela lada dass ur(d ur(dic ica# a#en ente te o dota dotarr de una una estr estric icta ta per+ per+ec ecci ción ón lo ,ue ,ue a ha regulado. 3n la pr0ctica cotidiana7 principal#ente en la la2or urisdiccional7 2rotan en +or#a reiterada incon$enientes en la aplicación de la le7 siendo los $ac(os legales los #oti$os #0s usuales. 4e ah( surge lo ,ue pudiése#os lla#ar el pro2le#a de las lagunas en la le su posi2le solución a tra$és de la integración del 4erecho7 pues el operador ur(dico est0 en la o2ligación de resol$er los con+lictos ,ue ante él se presenten. 3l te#a de la integración del 4erecho ante las lagunas legales apenas ha sido tratado en 8u2a7 a pesar de ser tan i#portante. u estudio ha sido +ecundo7 $iéndose en la pri#era #itad del siglo una cierta proli+eración doctrinal ,ue se +renó en los a;os posteriores creando una ine
udicial una de las principales cuando de diri#ir con+lictos legales se trata7 pues aun,ue ,uedan despro$istos de una nor#a legal para ser aplicada a una situación ,ue #erece tutela ur(dica7 est0n en la o2ligación de actuar ante esta en $irtud del principio de non li,uet. Por ello7 la integración constitue la herra#ienta +unda#ental por utili5ar en la solu soluci ción ón de las las lagu laguna nas7 s7 para para e$it e$itar ar ,ue ,ue esto estoss $ac( $ac(os os o nor# nor#as as oscu oscura rass lesionen los derechos de los ciudadanos de2ido a ,ue la to#a de decisiones so2re la $(a ,ue se de2e e#plear para resol$er el caso ,ueda a la li2re disp dispos osic ició ión n de esto estoss oper operad ador ores es ur(d ur(dic icos os77 lo ,ue ,ue pued puede e acar acarre rear ar co#o co#o consecuencias consecuencias ar2itrariedades errores ,ue7 a pesar de ser algunos sal$a2les7 desde el inicio a+ectan los intereses de las personas 7 por ende7 la con+ian5a ,ue estas tienen en el 4erecho.
La carencia de #ecanis#os de integración en el ordena#iento ur(dico es la #oti$ación +unda#ental de esta in$estigación7 2as0ndonos en la consideración de ,ue ,ue la alud aludid ida a aspi aspira raci ción ón de plen plenititud ud no pued puede e ente entend nder erse se desd desde e la perspecti$a de la ine
4
INTROD)CCIÓN La ciencia ur(dica #oderna ha llegado a la conclusión de ,ue las lees son sie#pre insu+icientes para resol$er los in+initos pro2le#as ,ue plantea la $ida pr0ctica del derecho. 3s decir ,ue pese a la aspiración del legislador de pre$er toda todass las las hipó hipóte tesi siss posi posi2l 2les es77 sie# sie#pr pre e ,ued ,uedan an +uer +uera a de ella ellass caso casoss no i#aginados. 3stos casos son los lla#ados >lagunas del derecho. Llenar esos espacios $ac(os es lo ,ue se conoce co#o integración del derecho: suplir suplir el silenc silencio io de las nor#a nor#as7 s7 co#ple co#pletan tando do sus prece precepto ptoss #edian #ediante te la ela2 ela2or orac ació ión n de otro otross ,ue ,ue no se encu encuen entra tran n +or# +or#ul ulad ados os en las las nor# nor#as as e
5
.1 .122
34)5 34)5 SE SE ENT ENTIE IEND NDE E POR POR INT INTEG EGRA RACI CIÓN ÓN DEL DEL DERE DERECH CHO6 O6 La inte integr grac ació ión n del del dere derech cho7 o7 ,ue ,ue cons constititu tue e la terc tercer era a etap etapa a de la aplicación del derecho @la pri#era es la aplicación la segunda la interpretaciónA7 es la #0s co#plea di+(cil: #ientras la aplicación la interpretación arri2an a soluciones #0s certeras de #aor autoridad por deri$ar en +or#a natural de un tei una cuestión no puede resol$erse ni por las pala2ras o el esp(ritu de la le7 se atender0 al principio de lees an0logasC si aun la cuestión +uera dudosa7 se resol$er0 por los principios generales del derecho7 teniendo en consideración las circunstancias del caso. La inte integr grac ació ión n se apo apoa a en la tradi tradici ción ón ur( ur(di dica ca77 de2i de2ien endo do el ue5 ue5 consecuente#ente resol$er agotando su sed de usticia7 2uscando la solución en todo el #aterial ,ue el derecho le su#inistra. 3n ausencia de criterios7 +rente a la prohi2ición del re#edio o sanción7 o cuando la decisión i#pli,ue i#poner un de2er de hacer o ad#itir +rente 6
al 3stado7 desaparece la o2ligación de integrar: la consagración de la li2ertad es la decisión adecuada. La integración del derecho est0 eLas >Las lagu laguna nass su2 su2et eti$ i$as as pued pueden en de2e de2ers rse e a la negligencia o +alta de pre$isión del legislador @Lagunas in$oluntariasA o a ,ue el legislador a propósito dea sin regulación deter#inadas #aterias @Lagunas EoluntariasA. EoluntariasA. La presencia de las lagunas ta#2ién puede de2erse a ,ue las nor#as son #u concretas ,ue no co#prenden todos los casos de la #is#a natu natura rale le5a 5a @lag @lagun unas as prae praete terr lege lege#A #A77 o a ,ue ,ue las las nor# nor#as as son son #u gene genera rale less re$e re$ela lan n en su inte interi rior or $ac( $ac(os os ,ue ,ue de2e de2en n ser ser llen llenad ados os @lagunas intra lege#A La plenitud del ordena#iento ur(dico: el pro2le#a de las lagunas del derecho 4esde el punto de $ista de la concepción nor#ati$ista del orden ur(dico7 el sentido unitario de una pluralidad de nor#as se encuentra en la re+erencia a una nor#a +unda#ental ,ue constitue el punto de partida de la creación del derecho. 3sta nor#a +unda#ental es la ,ue le da al sist siste# e#a a ur( ur(di dico co su sent sentid ido o de plen plenitu itud7 d7 es deci decir: r: un sist siste# e#a a ,ue ,ue conte#ple regule todos los hechos ur(dicos. in in e#2a e#2arg rgo7 o7 esta esta post postur ura a no se co#p co#pad adec ece e con con los los $ac( $ac(os os de regulación ur(dica7 lo ,ue o2liga a distinguir dos cuestiones di+erentes: el pro2le pro2le#a #a lógico lógico ur(dic ur(dico o de las ausenc ausencias ias de regula regulació ción7 n7 ante ante la posi2ilidad de ,ue alg=n supuesto de hecho pueda no ser conte#plado por los géneros nor#ati$os del derecho. Por ee#plo: en el 8ódigo Bapoleón ha una laguna para el adecuado trata#iento de las r elaciones 7
ur(dicas deri$adas del uso de la electricidad7 a ,ue ésta no ha2(a sido descu2ierta en la época de la redacción de ese 8ódigo. 3l pro2le#a de las soluciones incon$enientes o inustas ,ue puedan deri$ deri$ar arse se de la apli aplica caci ción ón de la nor# nor#a a a un caso caso conc concre reto to77 co#o co#o consecuencia de ,ue dicho caso no est0 eDo >Dodo a,uell a,uello o ,ue no est0 est0 ur(di ur(dica# ca#ent ente e prohi2ido7 est0 ur(dica#ente per#itido. i 2ien esta +rase ha #oti$ado una gra$e contro$ersia en la doctrina @#0s por cuestiones ter#inológicas ,ue técnicasA7 ad#itiendo ,ue >per#itir signi+ica >no prohi2ir es posi2le a+ir a+ir#a #arr ,ue ,ue el legi legisl slad ador or per# per#itite e un dete deter# r#in inad ado o co#p co#por orta ta#ie #ient nto o hu#ano con solo no prohi2irlo. 3n consecuencia7 todo co#porta#iento hu#ano ,ueda ur(dica#ente regulado7 directa#ente cuando la le lo proh(2e e indirecta#ente cuando no lo proh(2e: la ausencia de regulación ur(dica es i#posi2le el ordena#iento es pleno. 33n toda cuestión no 8
consid considera erada da eele#entos supletorios ,ue esta2leció en para suplir las de+iciencias del cuerpo legal positi$o. Gelsen anali5a la e
.1 .1.1 .122 LA HETE HETERO ROINT INTEG EGRA RACIÓ CIÓN: N: Lla#ados ta#2ién 4erecho upletorios7 #ediante este #étodo se recu recurr rre e a un sect sector or del del rde rdena na#i #ien ento to di+e di+ere rent nte e a dond donde e se encontró la laguna o $ació. !nterior#ente !nterior#ente era el 4erecho Fo#ano el ,ue dese#pe;a2a este rol7 supliendo o llenando los $ac(osC actual#ente su aplicación se ha relegado al 4erecho 8i$il con respecto a otras #aterias7 as( $.gr: la legislación la2oral se re#ite 9
al 8ódigo ci$il en caso de nor#as re+erentes a los contratos la2orales sus condiciones de +or#a pla5o. ! su $e5 a2arca ta#2ién la aplicación de la costu#2re7 urisprudencia doctrina. Por eso se dice ,ue este #étodo #0s ,ue ,ue ser ser una una inte integr grac ació ión n del del orde ordena na#ie #ient nto o legi legisl slad ado o es una una integración integración apo0ndos apo0ndose e en todo el rdena#ien rdena#iento to /ur(dico@l /ur(dico@le e77 costu#2re7 casu(sticaA.
.1 .1,1 ,122 LA A)TOI )TOINT NTEG EGRA RACIÓ CIÓN: N: La integración se da dentro de un #is#o sector del ordena#iento7 recurriéndose a la #is#a le para llenar el $ac(o de otra le7 para lo cual se $ale de la l a analog(a de los principios generales.
,12
LA S)P S)PLET LETORIED RIEDA AD DE DE LA LA NORM NORMA A CI(I CI(IL L 3l 8ódi 8ódigo go ci$i ci$ill pose posee e una una $oca $ocaci ción ón tota totali5 li5ad ador ora a haci hacien endo do ,ue ,ue sus sus nor#as traspasen la es+era de lo pri$ado regulen otras ra#as del 4erecho. 3l 4erecho 8i$il es sin e#2argo el tronco 2ase de todas estas nue$as disciplinas ,ue por de#0s7 contin=an su e$olución con$irtiéndose el dere derech cho o co#= co#=n n en una una suer suerte te de +iltr +iltro o her# her#en enéu éutitico co dest destin inad ado o a ar#oni5ar dar coherencia al iste#a /ur(dico. e ha2la a,u( de una dependencia usti+icada del 4erecho 3special al 4erecho 8i$il a ,ue se per#ite o2ser$ar loa e
3D 7%8 9or#a acta !a "%$!toridad d! C;di*o Civi! a't %' vac&o !*a!6 Las #is#as legislaciones especiales se re#iten de #anera e
del del D(tu D(tulo lo Prel Preli# i#in inar ar:: sie sie#p #pre re ,ue ,ue no sean sean inco inco#p #pat ati2 i2le less con con su naturale5a. !s( ante un $ac(o legal se podr0 re#itir al código 8i$il sie#pre ,ue a,ue a,uellllo o nor# nor#a a no sea sea inco inco#p #pat ati2 i2le le con con la natu natura rale le5a 5a del del 0#2i 0#2ito to nor#ati$o en el ,ue pensa#os aplicar la supletoriedad. Por la no inco#pati2ilidad de naturale5a se entiende ,ue entre la nor#a supletoria el ordena#iento legislati$o donde se lo i#plicar0 de2e e
<12
PRIN PRINCI CIPI PIO OS GEN GENE ERALE RALES S DEL DEL DERE DERECH CHO O Los principios enerales del 4erecho son a,uellos postulados7 ideas7 +ór#ulas 20sicas o +unda#entales ,ue constituen la 2ase de todo nuestro rdena#iento /ur(dico per#itiendo a tra$és de ellos la creación7 orientación e integración del ordena#iento legal. u $ital $ital i#port i#portanc ancia ia radica radica seg=n seg=n arcia arcia 3nterr 3nterr(a7 (a7 en ,ue ,ue a,uell a,uellos os prin princi cipi pios os son son los los =nic =nicos os capa capace cess de ar#o ar#oni ni55ar e inte integr grar ar ese ese acu#ulado de nor#as per#anente caótico ,ue es la legislación7 hasta con$ertirla en un siste#a operante +luido.
Lo" $ri'ci$io" *'ra!" c%#$!' do" 9%'cio'" $ri#ordia!#'t: aA rientar e inspirar al ordena#iento ur(dico7 constituéndose en el esp( esp(ri ritu tu ,ue ,ue cont contie iene ne toda toda nor# nor#a a posi posititi$a $a de tal tal #ane #anera ra ,ue ,ue se con$iertan en principios positi$i5ados. 2A 8o#o auda en la tarea integradora #ediante los postulados ,ue se encuentran +uera del ordena#iento positi$o. 3l rdena#iento /ur(dico a los Principios enerales del 4erecho para llenar7 su2sanar o cu2rir los $ac(os legales7 tanto es as( ,ue se le hace #ención en +or#a e
algu alguno noss aspe aspect ctos os re+e re+ere rent ntes es a este este punt punto o pata pata tene tenerr una una ca2a ca2all co#prensión de la +or#a de aplicación de los Principios enerales del 4erecho en las lagunas de la le le . 8uando de ha2la de Principios enerales de 4erecho en el !rt. EIH no se detalla si los principios a aplicar son los re+eridos aJ ca#po o ra#a del 4erecho donde se anali5a el $ac(o o si ha2lan de principios ,ue rigen a todo el rdena#iento /ur(dico. Los Principios en los ,ue el legislador se ha inspirado para dar la le7 son son principios positi$i5ados ,ue est0n dentro del 4erecho 3scrito siendo estos utili5ados por la analog(a con el +in de cu2rir los $ac(os e
=12
LAS LAG)NAS LEGALES 3l ho#2re pro$iene de una e$olución constante desde hace #illones de a;os7 durante los cuales la e
e
8uando e
los ueces ueces u organi organis#o s#oss con +acult +acultade adess urisd urisdicc iccion ionale ales. s. .- 8o#o 8o#o ta#2ién en guardar correlación con el principio #0
>12
LAS LAS LAG)NAS NAS DEL DERECHO 3s a,uel suceso para el ,ue no e
15
8o#o principio general7 toda situación de carencia nor#ati$a de2e ser considerada un $ac(o del 4erecho. 4e esta +or#a7 la laguna del 4erecho es una consideración de e
produc producen en una clara situaci situación ón de $ac(o $ac(o del
4erecho. 4os casos son o2$ios: uno7 cuando el órgano ,ue tiene la atri atri2u 2ucción ión
nor# nor#at ati$ i$a7 a7
rec recha5a ha5a
e
dicta ictarr
la
nor#a r#a
correspondiente #ediante una decisión desesti#atoria del proectoC el otro7 cuando se deroga la nor#a ,ue regula2a pre$ia#ente la situación7 sin sustituirla por otra. 3n a#2os casos ocurre ,ue por decisión e
>1.12 >1. 12
SE CONSID CONSIDERA ERAN N LAG)NA LAG)NAS S DEL DEL DERE DERECHO CHO::
8uando siendo hechos di+erentes en sus apariencias7 tienen una esencia co#=n o una lógica encadenada. 3llo nos lle$a a la analog(a
a la ratio legis ,ue la sustenta. 8uand 8uando o el caso7 caso7 de no reci2i reci2irr respue respuesta sta ur(dic ur(dica7 a7 genera generar(a r(a una una consecuencia ,ue agra$ia los principios generales del 4erecho. 3sto nos lle$a al pro2le#a de integración #ediante la recurrencia a dichos
principios. 8uando el 4erecho ha producido una nor#a genérica pero $igente7 por lo tanto e
16
/12
LA ANALOG0A 3s un #étodo de integración ur(dica #ediante el cual la consecuencia de una nor#a ur(dica se aplica a un hecho distinto de a,uel ,ue considera el supuesto de dicha nor#a7 pero ,ue le es se#eante en sustancia.
Si#$!i9icada ? 9or#a!i+ada#'t !a a'a!o*&a 9%'cio'a a"&:
3l supuesto de la nor#a ur(dica descri2e un hecho con cara caract cter er(s (stitica cass O!7 O!7 7 87 4 le asig asigna na lógi lógico co-u -ur(d r(dic ica# a#en ente te la
consecuencia O. 3n la realidad se da un caso cuas caracter(sticas son O!7 7 87 3C por lo tanto este caso real no es considerado e
la nor#a antedicha. 3l agen gente ,ue aplic lica el 4ere 4ereccho en este ste cas caso7 anali nali55a las las se#ean5as di+erencias entre los dos hechos anteriores7 el descrito co#o O!7 7 87 4 el ,ue ocurre co#o O!7 7 87 3 conclue ,ue lo esencial de a#2os es el grupo de caracter(sticas O!7 7 8 siendo accesorios no rele$antes los rasgos O4 O37 @,ue constituen la
di+erencia entre a#2osA7 de lo ,ue aparece su se#ean5a esencial. 3l agente no encuentra en el siste#a ur(dico ninguna li#itación ni i#pedi#ento para ,ue al hecho O!7 7 87 3 siga la consecuencia
@1 @122
O. 3l agente asigna al hecho O!7 7 87 3 la consecuencia O.
LAS LAS CON CONSE SEC) C)EN ENCI CIA AS DEL DEL )SO )SO DE DE LA LA ANALO NALOG0 G0A A 4os son i#portantes de desarrollar en la #edida ,ue no son e$identes por s( #is#os: en el ,ue se descu2re la identidad en tres ele#entos esenciales la di+erencia en dos accesorios C en el ,ue no se en cuentra i#pedi#ento ni Li#itación para proceder a integrar analógica#ente la nue$a nor#a. 3l re,uisito de la se#ean5a esencial la ratio legis
17
3l agente de 4erecho reali5a una operación $oliti$a7 to#a una opción no de#ostra2le lógica#ente7 en $irtud de la cual decide ,ue el hecho ocur ocurri rido do en la real realid idad ad es esen esenci cial al#e #ent nte e igua iguall al ,ue ,ue desc descri ri2e 2e el supuesto de la nor#a cua consecuencia aplica7 aun cuando es de hecho distinto de él. e re,u re,uie iere re de algu algun nas pocas ocas pau pautas tas de ra5 ra5ona2 na2ilid ilida ad en el procedi#iento analógico7 para e$itar ar2itrariedades en el #aneo del siste#a ur(dico en su conunto. La identidad entre el hecho descrito en el supuesto el hecho de la realidad entonces no es la identidad plena total7 sino la identidad entre los rasgos descritos ele#entos di+erentes7 pero en la ,ue el hecho de la realidad es parecido en esencia al descrito en la nor#a. La analog(a o+rece serios peligros de de+or#ar el siste#a ur(dico por lo ,ue de2e utili5arse restricti$a#ente ello e,ui$ale a decir ,ue el agente aplicador del 4erecho de2e recurrir a ella cuando7 a su uicio7 la ratio legis per#ite $er una se#ean5a esencia su#a#ente clara entre el supuesto de la nor#a el hecho real al ,ue se pretende aplicar la consecuencia. La analog(a es un #étodo de integración ,ue se +unda#enta en la deter#inación de la ratio legis de la nor#a. u utili5ación de2e hacerse con criterio restricti$o solo cuando la ra5ona2ilidad del #étodo analógico le aparece su#a#ente sólida al agente aplicador del 4erecho.
1 122
IMPE IM PEDI DIME MENT NTO O O LIMI LIMIT TACIÓN CIÓN PA PARA LA ANALO NALOG0 G0A A !lgunos i#pedi#entos a la integración analógica son e
18
@...A 9. 3l principio de inaplica2ilidad por analog(a de la le penal de las nor#as ,ue restrinan derechos @...A. Da#2ién +uncionan co#o i#pedi#entos las nor#as especiales o las de e
!lgunos otros principios ,ue li#itan o i#piden la utili5ación de este #étodo de integración. Los principales son:
Bo puede esta2lecerse nor#as de sanción $(a la analog(a. Bo pued puede e crea crears rse e tri2 tri2ut utos os ni conc conced eder erse se e
o supuestos distintos ,ue los se;alados en la le. Las o2liga o2ligacio ciones nes prohi2 prohi2ici icione ones7 s7 e
de hacer lo ,ue ella no proh(2e. ! partir de nor#as prohi2iti$as7 e
i#plica7 esencial#ente7 una aplicación restricti$a no e
3n la anal analog og(a (a ha ha ,ue ,ue recu recurr rrir ir restr restric icti$ ti$a# a#en ente te to#a to#and ndo o $aria $ariass precauciones.
19
La analog(a es algo per#itido 7 en #uchos casos7 desea2le dentro del 4erecho pero de2e utili5arse sin $iolentar los contenidos nor#ati$os e
1 122
LAS LAS FOR FORMA MAS S EN EN LA LAS 4 4)E )E APARECE RECE LA ANALO NALOG0 G0A A 3n el 4erecho se ha tra2aado cuatro argu#entos 2ao la +or#a de apoteg#as ur(dicos ,ue audan a la interpretación7 ellos son #ateriali5aciones concretas de la analog(a con di$ersas caracter(sticas. 3l argu#ento a par( 4onde ha la #is#a ra5ón ha el #is#o derecho. 3#. 3l 8ongreso tiene entre sus atri2uciones apro2ar el Presupuesto @8onstitución7 art(culo 1" inciso &AC !pro2ar el Presupuesto es es sustanti$a#ente se#eante se#eante a #odi+icarloC 3l 8ongreso no est0 i#pedido ni li#itado de #odi+icar el PresupuestoC Por consiguiente7 el 8ongreso puede #odi+icar el Presupuesto. La analog(a per#ite ,ue al supuesto de la nor#a se le atri2ua una consecuencia distinta pero se#eante a la nor#ada. in e#2argo7 el argu#ento a pari ta#2ién puede per#itir ,ue la #is#a consecuencia nor#ada sea aplicada a un supuesto distinto pero se#eante. u es,ue#ati5ación ser(a: i !7 entonces C ! es sustanti$a#ente se#eante se#eante a C Bo est0 i#pedido ni li#itado ,ue a de2a seguir co#o consecuencia Por consiguiente7 si entonces . 3l argu#ento a par( aporta dos $ariantes +unda#entales a la analog(aC una es la de $ariar la consecuencia #anteniendo el supuesto 7 7 la otra7 20
$ariar el supuesto #anteniendo la consecuencia. La di+erencia entre a#2as consiste en ,ue la se#ean5a $(a ratio legis puede ocurrir7 2ien en la consecuencia7 2ien en el supuesto. 3l argu#ento a+ortiori Runciona en 2ase al criterio de con #aor ra5ón. ! puede puede hacer C tiene #aor # aor ra5ón ,ue ! para hacer C no est0 i#pedido ni li#itado de hacer C Por consiguiente7 puede hacer . 3#. -
Los parientes del detenido detenido dentro del cuarto grado de consanguinidad consanguinidad
segundo de a+inidad pueden interponer el h02eas corpus. -
3l cónuge cónuge del detenido tiene #aor ra5ón ,ue dichos parientes para
interponer la acción. -
3l cónuge cónuge no est0 i#pedido ni li#itado li#itado de de interponer interponer dicha dicha acción.
-
Por consiguiente7 el cónuge cónuge puede interponer el h02eas h02eas corpus en
+a$or de su cónuge detenido. 3l argu#ento a2 #aioris ad #inus Quien puede lo #0s puede lo #enos. 3# O! puede co2rar hasta el 6"S de interés cuando presta dineroC Prestar con interés re,uiere #0s atri2uciones ,ue prestar gratui ta#enteC O! no est0 i#pedido de prestar gratuita#enteC Por consiguiente7 O! puede prestar gratuita#ente. 3l argu#ento a2 #inoris ad #aius
21
i no puede lo #enos7 con #aor ra5ón no puede lo #0s. ! no no puede C Hacer re,uiere #enor poder ,ue hacer TC ! no no est0 autori5ado a hacer hacer TC Por consiguiente7 ! no puede hacer T. 3s el =nico caso en el ,ue la prohi2ición se puede utili5ar analógica#ente7 pero nótese ,ue no se trata de una Oe
.-122 .-1
LA ANALOG0A NALOG0A Y EL EL ARG)MENT RG)MENTO O A CONTRA CONTRARIO RIO Lo nor#ado por el 4erecho7 e
22
3l editor est0 autori5ado a editar el li2ro. Badie #0s est0 autori5ado a reali5ar la edición. Por consiguiente7 el ,ue no sea el editor7 no puede editar el li2ro. 3n esta $ariante7 el argu#ento a contrario esta2lece ,ue a supuesto distin distinto to no puede puede aplic aplic0rs 0rsele ele la consec consecuen uencia cia esta2l esta2leci ecida. da. 3n otras otras pala2ras7 ,ue esta consecuencia solo procede para el supuesto de la nor#a. 3s una $ariante distinta pero co#ple#entaria de la anterior. 3l argu#ento a contrario7 lle$ado al e
..12
LA ANALOG NALOG0A 0A EN EL DERE DERECH CHO O PER PER)A )ANO NO ( per#ite la analog(a en nuestro 4erecho. er(a desea2le7 ,ue alg=n d(a la analog(a +uera de2ida#ente recogida en nor#a e
23
.,12 ., 12
LOS LOS PRIN PRINCI CIPI PIOS OS GEN GENERA ERALE LES S DEL DEL DER DEREC ECHO HO Las lagunas del 4erecho ha2lan de de+ecto de la le7 en en los principios ,ue esta#os ante la ausencia de nor#a para el caso. Histórica#ente es #0s correcto decir ,ue el $erdadero intruso es la pri#ac(a de la nor#a apro2ada por el 3stado7 +rente al tradicional ha2itante lla#ado principios generales. Eea#os Eea#os có#o. 3l Pretor utili5ó sus atri2uciones para introducir sustanti$as #odi+icaciones en el 4erecho7 a +in de adaptarlo a las nue$as circunstancias7 lo hi5o en $irtud de los principios generales. cho de los apro
. ,1.1234)5 SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO? Los Los prin rincipio ipioss gen general erales es del 4erec erech ho son conc conce eptos ptos o proposiciones de naturale5a a
4e otro lado7 los principios generales in+or#an al 4erecho en di$ersos ni$eles:
Ealide5 Ealide5 general7 uni$ersal para todo el +enó#eno hu#ano por ende para el 4erecho.
rupo de principios propios del 4erecho7 pero ,ue $alen para todos los 4erechos esta2lecidos @o cuando #enos la generalidad de ellosA. uchos de estos son de naturale5a técnica @no contradicción del legisladorC le car0cter $alorati$o
Principios ,ue rigen a un derecho deter#inado lo caracteri5a +rente a otros +uncionarios del Poder 3ecuti$o distintos del Presidente pueden e#itir nor#as de car0cter general
Principios ,ue in+or#an di$ersos aspectos parciales de un siste#a ur(dico deter#inado.
8ó#o operan los principios generales de la integración ur(dica Los princi principio pioss genera generales les tienen tienen $arias $arias +uncio +unciones nes dentro dentro del 4erech 4erecho. o. !un !un cuan cuando do esta esta#o #oss trat tratan ando do a,u( a,u( so2r so2re e la inte integr grac ació ión n ur( ur(di dica ca77 con$ con$ie iene ne inicial#ente distinguir su #anera de operar en ella en otras circunstancias.
Los principios generales inspiran al legislador. Los autores usual#ente to#an en cuenta para el dise;o nor#ati$o los principios ,ue consideran #0s adecuados 7 7 as(7 los introducen en el sentido de las nor#as. 3s por ello ,ue su transliteralidad per#ite descu2rirlos en #uchos casos.
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Los principios generales se utili5an en casos de interpretación para lle$ar a ca2o el #étodo siste#0tico por co#paración con otras nor#as7 en la #edida ,ue la ratio legis est0 estrecha#ente e#parentada a los
principios. uchos uchos princi principio pioss del 4erech 4erecho o est0n est0n conten contenido idoss en los apoteg apoteg#as #as
ur(dicos de interpretación 7 7 por consiguiente7 consiguiente7 asu#en dicha +unción. +unción. 8ierto 8iertoss princi principio pioss genera generales les77 so2re so2re todo todo los de conten contenido ido $alora $alorati$ ti$o7 o7 in+luen en la de+inición de la posición a
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GENERACI RACIÓ ÓN DE NORMA MAS S A PART PARTIIR DEL CONTENIDO PROPIO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO La laguna del 4erecho es de tal naturale5a ,ue su ocurrencia no est0 pre$ista en ninguna otra nor#a o grupo nor#ati$o del siste#a7 de #anera tal ,ue no pode#os recurrir a ninguna clase de interpretación ni de analog(a. 3n tal caso solo pueden utili5arse dichos principios para ela2orar la resolución nor#ati$a.
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LA ANALOG0A I)RIS 8ons 8onsis iste te en apli aplica carr anal analóg ógic ica# a#en ente te a una una situ situac ació ión n ,ue ,ue no tien tiene e principios e
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3s $erdad ,ue7 en #uchos casos7 la aplicación del #étodo analógico la aplicación de la analog(a iuris pueden con+undirse. La analog(a tiene en su ant(poda el argu#ento a contrario7 ,ue se +unda#enta en el principio lógico de no contradicción es ad#isi2le en las i#plicaciones rec(procas. Los principios generales7 ad#ite dos #odalidades: la recurrencia a los contenidos intr(nsecos de los principios a la analog(a iuris
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J)RISPR)DENCIA 3l derecho a la igualdad en la aplicación de la Le 3l principio de analog(a $inculante ,ue no est0 re+erido al caso de la interpretación de nor#as analógico7 est0 relacionado con el derecho a la igualdad en la aplicación de la le7 ,ue lo encontra#os gra+icado en el +unda#ento de la entencia del Dri2unal 8onstitucional reca(da en el 3
norma" &mpone, pues, una obligación a todos los órganos p'blicos de no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares" #sta dimensión del derecho a la igualdad vincula, esencialmente, a los órganos administrativos y jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurídicas"$ (#l subrayado es nuestro)
Trti%# co#$aratio'" El fundamento 4 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1279-2002-AATC indica!
>Par >Para a ,ue ,ue se gene genere re una una $iol $iolac ació ión n del del dere derech cho o de igua iguald ldad ad en la aplicación de la le7 aparte de la necesidad de ,ue se trate de un #is#o órgano ad#inistrati$o ,ue los haa el(nea constante de co#prensión aplicación de la nor#a7 de #odo ,ue el uicio de in$alide5 so2re el acto o resolución ad#i ad#ini nist stra ratiti$a $a sea sea cons consec ecue uenc ncia ia de ,ue7 ,ue7 en el caso caso conc concre reto to77 el aparta#iento de la >l(nea constante sea el(nea constante de interp interpret retaci ación ón aplica aplicació ción n de una una nor#a nor#a a un supues supuesto to +0ctic +0ctico o sust susta anci ncial#e al#ent nte e
igu igual7
puede ede
leg leg(ti# (ti#a a#en #ente
pro$ ro$enir
de
,ue
udicial#ente se haa declarado su in$alide57 o de ,ue se haa decidido apartarse del precedente ad#inistrati$o por los órganos co#petentes 28
@ord @ordin inal al .* .* del art(c rt(cu ulo E del D(tu (tulo Prel Preli# i#iinar nar de la Le del Procedi#iento !d#inistrati$o eneralA. Fe,uisitos para alegar la no aplicación analógica de la le a un caso si#ilar. Para alegar la etertiu# co#parationis7 ,ue es un caso an0logo a otro caso en 2ase al cual se pretende se resuel$a. . 3l tertiu# co#parationis e
E! drco a !a i*%a!dad ' !a a$!icaci;' d !a !? "esu "esult lta a
ilus ilustr trat ati# i#o o
lo ind indica icado sobr sobre e
este ste
derec$ rec$o o
en los los
fundamentos 19 a 2% de la STC recaída en el E&'( 2)17-2010-AATC en los si*uientes t+rminos! 29
8o#o ha se;alado reiterada#ente este Dri2unal7 la igualdad7 ade#0s de ser ser un dere derech cho o +und +unda# a#en enta tal7l7 es ta#2 ta#2ié ién n un prin princi cipi pio o rect rector or de la orga organi ni5a 5aci ción ón del del 3sta 3stado do oci ocial al 4e#o 4e#ocr cr0t 0tic ico o de 4ere 4erech cho o de la actuación de los poderes p=2licos. 8o#o tal7 co#porta ,ue no toda desigualdad constitue necesaria#ente una discri#inación7 toda $e5 ,ue no se proscri2e todo tipo de di+erencia en el eercicio de los derechos +unda#entales7 sino ,ue la igualdad ser0 $ulnerada cuando el trato desigual care5ca de una usti+icación o2eti$a ra5ona2le @D8 B.V ""&*-""&-!IUD87 Runda#ento %9A ".- ! su $e57 este 8olegiado ha esta2lecido ,ue el principio-derecho a la igualdad7 reconocido en el art(culo V7 nu#eral A de la 8onstitución7 contiene las siguientes dos +acetas: igualdad ante la le e igualdad en la aplicación de la le. !s(7 #ientras ,ue la pri#era +aceta se con+igura 20sica#ente co#o un l(#ite al legi legisl slad ador or77 la segu segund nda a de ella ellass se #ani #ani+i+ies esta ta co#o co#o un l(#it l(#ite e al accionar de los órganos urisdiccionales o ad#inistrati$os7 e
de#andante7 este trato di+erenciado resulta $iolatorio de su derecho a la igualdad en la aplicación de la le7 por cuanto no se han e3nc >3nc0r 0rga gase se a la 8o#i 8o#isi sión ón 3ec 3ecut uti$ i$a7 a7 crea creada da por por Le BV )*" )*"%7 %7 la re$isión co#ple#entaria +inal de los casos de los e< tra2aadores cuo derecho +ue reconocido por Fesolución upre#a BV "1-""%-DF7 +ueron +ueron e%.- 3n atención a lo e
corr corres espo pond nde e anal anali5 i5ar ar si la enti entida dad d de#a de#and ndad ada a ha o+re o+reci cido do una una usti+icación o2eti$a ra5ona2le para reali5ar dicho trato desigual. &. !l respecto7 con$iene reiterar ,ue7 #ediante escrito de +echa "6 de agos agosto to de "") "")77 o2ra o2rant nte e a +oa +oass 1''7 1''7 el de#a de#and ndan ante te re#it re#itió ió a la 8o#isión 3ecuti$a a,uellos ele#entos pro2atorios ,ue7 a su criterio7 per# per#itit(a (an n apli aplica carr a su caso caso el prin princi cipi pio o de anal analog og(a (a $incu incula lant nte e esta2lecido en el art(culo %V de la Le B.V 9"'9. 3n e+ecto7 de la lectura de dicho docu#ento7 se aprecia ,ue el recurrente hi5o sa2er a la entidad de#and de#andad ada a el caso caso de $ario $arioss e<-tra e<-tra2a 2aado adores res ,ue7 ,ue7 estan estando do en una una situación an0loga a la sua Westo es7 ha2er sido cesados por la #is#a reso resolu luci ción ón ad#in ad#inis istra trati$ ti$a-7 a-7 ha2( ha2(an an sido sido incl inclui uido doss en algu alguno no de los los listados pu2licados por la 8o#isión 3ecuti$a. Bo o2stante ello7 de la lect lectur ura a de la 8arta 8arta B.V B.V "6"" "6""- -"" ""99-D DP3 P3 @o2r @o2ran ante te a +oa +oass 1A 1A77 se apre apreci cia a ,ue ,ue la enti entida dad d de#a de#and ndad ada a no se pron pronun unci ció ó so2r so2re e esta esta in+or#ación su#inistrada por el de#andante7 li#it0ndose a e
ad#inistrati$o contenido en la 8arta B.V 7"6""-""9-DP3 no o+rece ning=n ning=n ele#en ele#ento to de usti+ usti+ica icació ción n en relaci relación ón a la no aplica aplicació ción n del principio de analog(a $inculante al caso del de#andante7 esta2lecido en el art(culo %V de la Le B.V 9"'9C por lo ,ue7 al ha2erse de#ostrado en el +und +unda# a#en ento to ' supr supra a ,ue ,ue dich dicho o proc proced eder er de la de#a de#and ndad ada a ha $ulnerado el derecho del recurrente a la igualdad en la aplicación de la le7 ca2e concluir ,ue en el presente caso se ha producido un supuesto de discri#inación indirecta 2asada en un >#oti$o sospechoso ,ue7 en este caso7 no es otro ,ue la discapacidad +(sica del de#andante. Por consiguiente7 la de#anda de2e ser esti#ada ta#2ién en este e
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LEGI LEGISL SLA ACIÓN CIÓN COMP COMPA ARADA RADA 3n general7 desde el gran #o$i#iento codi+icador del siglo I7 casi todos los cuerpos legales +or#ados a ra(5 de este7 principal#ente los códigos ci$iles7 han instru#entado procedi#ientos de integración7 a sea de autoi autointe ntegra gració ción n o de hetero heteroint integr egraci ación7 ón7 co#o co#o lo hi5o hi5o el 8ódigo 8ódigo espa;ol7 ,ue se e
nor#as corporati$as deri$adas de la acti$idad legislati$a del go2ierno7 los usos generales ,ue es lo #is#o ,ue decir costu#2res. !,u(7 al contrario del anterior7 la integración se hace a tra$és de las +uentes del 4erecho. 3n !rgentina el 8ódigo 8i$il actual ta#2ién e
rati+icados7 pu2licados7 la le. Por otro lado7 la costu#2re7 los usos los principios generales de 4erecho son e#pleados co#o +uentes no escr escrititas as del del orde ordena na#i #ien ento to ur( ur(di dico co pri$ pri$ad ado o ,ue ,ue les les ser$ ser$ir0 ir0n n para para interpretar7 deli#itar e integrar las +uentes escritas del ordena#iento ur(dico. !,u( !,u( ta#2ién pre$alece la integración integración #ediante las +uentes. +uentes. Por su parte7 el art(culo 6&) regula el principio de non li,uet7 el 11&* en+ati5a en la e,uidad co#o +unda#ento en la aplicación de las nor#as. La analog(a se recoge en el art(culo 1&9 su prohi2ición en el 1%'". 3l uso la costu#2re solo regir0n en de+ecto de le aplica2le7 seg=n in+or#a el art(culo %'1. Bo dean de reconocer los principios generales del 4erecho7 estos se regulan en el art(culo & donde se e
con+li con+licto cto por,ue por,ue no cuenta cuentan n con los #edios #edios necesa necesario rioss para para poder poder +unda#entar su decisión. 3s cierto cierto ,ue los ordena ordena#ie #iento ntoss ur(dic ur(dicos os contie contienen nen sie#pr sie#pre e en su propio seno ele#entos de decisión su+icientes para dar solución a las lagunas7 el 4erecho reali5a sie#pre por su propia $irtualidad el principio de la plenitud o co#pletitud seg=n el criterio de algunos7 pues ter#ina resol$iendo de una +or#a u otra las situaciones en ,ue no e
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ANLISIS Y CR0TICA La unidad7 la coherencia del ordena#iento ur(dico7 al igual ,ue su plenitud7 ante ante la e
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BIBLIOGRAF0A
!n(2al Dorres E0s,ue5 -4erecho 8i$il Parte eneral-3dit7 8u5co 1991-
Li#a asadre !ulo7 !ulo7 /orge-Historia del 4erecho-3dil. Pra
8i$il $olu#en 111-Rondo 3dit. de la PM8P-""1. arc(a de 3nterria7 3duardo- Fe+le
generales del derecho-3dit 8i$itas-3spa;a 19*6 arcial Fu2io 8orrea !plicación upletoria de la le$ en 8ódigo 8i$il 8o#entado-to#o I aceta /ur(dica-""% !ristóteles-[tica Bico#a,uea
Li2ro E. !n(2al Dorres Dorres E0s,ue5-introducción al al 4erecho-3dit. Palestra ""1-Li#a ""1-Li#a Feca Fecase sens ns ich iches es.. Luis Luis-- Intro Introdu ducc cció ión n al 3stu 3studi dio o del del 4ere 4erech choo-3d 3ditit..
Porr=a-e
!ctual-lera 3dición !le#ania 19&". 19&". \alter utierre5 8a#acho-Eac(os de la le Principios enerales del
4erecho en 8ódigo 8i$il 8o#entado Do#o Do#o I-aceta /ur(dica ""%.
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