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Sabor a nada: el extraño caso de la servidumbre y el derecho a la libertad de tránsito en el Perú Alfredo CUIPA PINEDO*
Para el autor del presente artículo, el Tribunal Constitucional Constitucional no debe referirse a materias que por su especialidad no le corresponden, como es el caso de las servidumbres de paso. Con esta actitud el Colegiado termina generando conflictos nuevos donde antes no existían. Sostiene, además, que la servidumbre de paso, al ser una limitante del derecho de propiedad, no posee una vocación expansiva y, y, por ende, no debe extrapolarse como se ha venido haciendo en los procesos constitucionales.
INTRODUCCIÓN El suscrito ha sido en el pasado particularmente crítico de la actuación del Tribunal Constitucional, cuando pretende, habitualmente con resultados cuestionables, referirse a materias que por especialidad no le corresponden. Ya lo hemos dicho en su oportunidad y lo reiteramos, es cierto que toda revisión del derecho común debe tener presente la Constitución –y es que allí se encuentran los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico–, pero ello no legitima al Tribunal Constitucional para, en medio de un horror al vacío, abordar soluciones que de suyo son ineficientes. Ya Ya a primera vista resulta cuestionable, la vinculación de las servidumbres con el derecho a la libertad de tránsito, pero a continuación veremos la práctica jurisprudencial, con la hipótesis que la solución del Supremo Intérprete de la Constitución, reemplaza una
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regla que ya era eficiente. En buena cuenta, nos hemos generado un conflicto nuevo, donde antes nada había.
I. LA CONSTITUCIÓN CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y EL EL DERECHO DE PROPIEDAD El artículo 58 de la Constitución Política del Estado, establece que, “la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Aquí considero que no cabe mayor discusión, con acuerdos y desacuerdos, idas y vueltas, el modelo de nuestra economía ha dejado de ser centralmente planificado. Algunas personas se resisten todavía a aceptarlo, pero la economía social de mercado, no supone otra cosa que, por regla general, se
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Juez Civil de la Corte Corte Superior de Justicia del Santa.
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encomienda nuestro destino al libre juego de la oferta y la demanda, al presupuesto de la soberanía y conducta razonable del consumidor, y a la negociación como forma de llegar al bienestar. Y el bienestar se define con el Óptimo de Pareto, que es aquella situación en la que por la vía del intercambio ya no es posible asignarle mayor valor a los bienes. Dicho de otro modo, la política económica se orienta a incentivar el intercambio, para que los bienes sean asignados a sus usos de mayor valor, de manera que frente al mercado, el Estado solo debe dedicarse a eliminar fallas y a castigar abusos, mediante un control ex post. ¿Dónde aparece entonces la variable social ? Pues allí donde el mercado –en el sentido de espacio de intercambio– no se encuentra presente, ya sea por la existencia de monopolio natural (los costos fijos pueden tornar ineficiente la entrada de un segundo proveedor), o porque no resulte rentable el negocio en ciertas regiones (los costos fijos son de hecho irrecuperables con los ingresos marginales) o actividades (porque resulta oneroso, por ejemplo, discriminar a los que reciben la utilidad). En estos casos, es que debe intervenir el Estado, para solucionar esta ausencia del mercado, y es por ello que se habla de un rol subsidiario, con el propósito que los bienes y servicios que se consideran básicos y que se vinculan con la dignidad del ser humano, lleguen a la mayor cantidad de gente posible. La piedra de toque de la economía (social) de mercado, es el derecho de propiedad. Es por ello que el artículo 70 de la Constitución Política establece que “el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial 1
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para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.
El derecho de propiedad, siguiendo la tipología de Ugo Majello, es un derecho subjetivo, pues reúne las facultades de uso y disfrute (situaciones jurídicas de ventaja, que suponen que mediante un acto de voluntad se hace ejercicio del derecho sin cambiar la situación jurídica del titular del derecho) y los poderes de reivindicación, destrucción y disposición (situaciones jurídicas de ventaja, que suponen que mediante un acto de voluntad se hace ejercicio del derecho cambiando la situación jurídica del titular del derecho). Si bien la clasificación acotada puede resultar discutible para los especialistas en derechos reales, podremos al menos convenir que el derecho de propiedad, que es un derecho de exclusiva sobre la cosa, es el mayor de los derechos que nos permite el ordenamiento. Volveremos al razonamiento jurídico más adelante. Por lo pronto, les propongo adoptar el enfoque económico, tan caro a Gary S. Becker. Veamos, pues, cuál es la funcionalidad del derecho de propiedad en términos económicos. Y para ello nos será útil una cita de Posner. El profesor americano señala que “si todo pedazo de tierra es propiedad de alguien –si siempre hay alguien que puede excluir a todos los demás del acceso a cualquier área dada–, los individuos tratarán de maximizar el valor de la tierra mediante el cultivo u otras mejoras. Por supuesto, la tierra es solo un ejemplo. El principio se aplica a todos los recursos humanos”1. En términos sencillos, hay una relación directamente proporcional entre la clara asignación de derechos de propiedad (como derechos de exclusiva), y los incentivos para mantener el bien, para conservarlo, para hacerlo todavía más rentable. Pero claro, no basta con ello, “la creación de derechos exclusivos es una condición necesaria, pero no suficiente, para el uso eficiente de los recursos: los derechos deben ser
POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho . Traducción de Eduardo L. Suárez. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 38.
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transferibles. Supongamos que hacerse mediante un subsidio n definitiva, y aunel agricultor de nuestro primer en dinero entregado al propie“ que no se diga de frente, ejemplo es propietario de la tario privado; no hay ninguna tierra que siembra, pero es un en el Perú la tierra es para justificación económica para mal agricultor; su tierra sería la propiedad gubernamental” 3. quien hace uso de ella ” más productiva en las manos Quizá en este punto se exagede otro. La eficiencia requiera un tanto, pero no debe perre un mecanismo que pueda derse de vista que estamos inducir al agricultor a transferir la propiedad a ante la racionalidad del pionero. Nosotros no alguien que pueda trabajarla más productivallegaremos a tanto, de hecho, teniendo en 2 cuenta que en el Perú coexisten distintas cosmente” . Es la segunda variable que nos interesa, el derecho para ser valioso, debe entrar movisiones, que reflejan diversas concepcioen la lógica de la economía de mercado. En nes de la propiedad (una comunal, una indiviel mercado todo se compra y todo se vende, dual, y una que va a medio camino, que son la oferta y la demanda son los que determi- los invasores), es que resulta pertinente que nan el precio de una transacción concreta, que el Estado sea propietario, con un propósito es influida de manera indirecta por el grueso regulador, y es que con toda seguridad, no de transacciones similares. Es así que hablahay mercado más caótico que el inmobiliario. mos de precios de mercado. La posibilidad de Consideramos adecuado por ello, que en estransferencia es lo que permite finalmente que quemas de prescripción adquisitiva, el Estalos bienes sean asignados a sus usos de ma- do asuma de manera transitoria los predios yor valor. Pero para ello requerimos un tercer que el desuso ha vuelto ineficientes. elemento, que es el costo de la búsqueda de información, el derecho estará consolidado Es todo un tema de discusión. Al mismo tiemcuando no solo se entienda erga omnes por po que hemos reconocido que la economía (social) de mercado se construye sobre un dedefecto, sino cuando sea poco costoso deterrecho de propiedad, que vale en tanto sea exminar quién es el titular. Y la solución para ello, clusivo, de libre disposición y en un contexto es obvia, el registro tiene que ser constitutivo. de bajos costos de búsqueda de información, Volvamos a Posner, para referirnos a la funcionalidad económica de los bienes públicos. El profesor americano advierte que “la principal justificación de la extensa propiedad gubernamental de la tierra es de naturaleza estética: la preservación de áreas silvestres para el disfrute de los paseantes. La justificación económica es la dificultad de cobrar por el acceso, y es una justificación débil. Pocos caminos conducen a estas áreas y fácilmente podrían instalarse casetas de cobro en las entradas. También podrían privatizarse los parques nacionales; el caso de los parques públicos urbanos es más claro (…). Si por alguna razón se desea subsidiar el uso de tales instalaciones (aunque muy pocos de los usuarios son pobres), esto puede
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debemos aceptar que el comportamiento del consumidor no siempre será racional y que, por tanto, la propiedad puede ser limitada por el Estado. En términos económicos uno debería estar en disposición de usar o no usar, disfrutar o no disfrutar, pero si se comporta así, probablemente un tercero le ganará el derecho por prescripción. En definitiva, y aunque no se diga de frente, en el Perú la tierra es para quien hace uso de ella.
II. ¿LA SERVIDUMBRE ES UN DERECHO REAL? Autorizada doctrina civil, considera que la servidumbre es “un derecho real que impone una sujeción muy concreta y limitada al predio sirviente, y en ello se encuentra la especial
Ibídem, p. 39. Ibídem, p. 87.
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diferencia que tiene con el usufructo, pues mientras este confiere amplias facultades de aprovechamiento y disfrute, por lo que deja casi en el vacío al llamado nudo propietario, en cambio en la servidumbre, el derecho que se confiere es muy concreto, y no impide que el titular del predio sirviente goce del derecho en casi toda su extensión” 4. Gonzales, siguiendo a Guerinoni, sostiene que “la servidumbre es el derecho real que consiste en la carga impuesta sobre un predio para la utilidad de otro predio. En tal carga se expresa la idea de limitación de la esfera de goce del predio gravado, que luego se traduce en ventaja recíproca del predio dominante, de lo cual deriva la satisfacción del interés tutelado” 5. Gonzales Barrón, como se aprecia, adhiere a la unanimidad de la doctrina, en el sentido que nos encontramos ante un derecho real. Pero esta idea no es consecuente con el fundamento jurídico de la servidumbre, que el mismo autor consigna. Siguiendo a Biondi, refiere Gonzales Barrón que “en el Derecho Romano se tuvo perfecta conciencia de esta distinción y, por ello, las auténticas servidumbres (prediales) debían contar con la llamada perpetua causa servitutis. Las servidumbres responden a necesidades permanentes y naturales del fundo, por tanto, la causa perpetua es una condición permanente que se produce entre dos predios, por el cual se satisface objetivamente una utilidad requerida por el dominante, en cambio, no son servidumbres aquellas que responden a condiciones artificiales o transitorias” 6. El fundamento jurídico es evidentemente económico. Solo se puede ejercer el señorío sobre la cosa, solo se puede usar y disfrutar, solo es valiosa la transferencia, cuando el predio cuenta con posibilidades razonables de acceso. Mientras más complicada sea la salida a la carretera de un agricultor, mayor será el costo del flete, y los precios de los
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productos también serán mayores. La servidumbre, entonces, tiene por finalidad mantener el uso valioso de un inmueble, imponiendo limitaciones al bien contiguo. Y esto se deriva en principio de la negociación de las partes; y es que hay incentivos, desde el punto de vista económico, para que los propietarios implicados negocien; un bien valioso revaloriza a su contiguo, y nada debería obstar para cobrar un peaje razonable. Pero claro, no siempre pasará eso, en ocasiones, habrá comportamientos estratégicos, pues negarle el paso al vecino, puede ser un primer paso para luego comprar el bien a precio vil, y consolidar una mayor propiedad. Ante la generalización de comportamientos estratégicos, es que aparece la regla legal. En esta lógica, el artículo 1035 del Código Civil, establece que “la ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de este el ejercicio de alguno de sus derechos”. Por otra parte, el artículo 1036 del Código Civil, establece que “las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden trasmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario”. La conclusión del suscrito, en este punto, es que la servidumbre no constituye un derecho real, sino una limitación, por vía de negociación o por disposición de la ley, al derecho de propiedad. ¿Qué tiene que ver esto con el derecho a la libertad de tránsito? En rigor, nada. Cuando nos referimos a la servidumbre de paso, como la limitación al derecho de propiedad, estamos en el ámbito de la propiedad privada. El derecho a la libertad de tránsito solo es relevante, para el suscrito, cuando nos encontramos ante bienes de dominio público o ante bienes afectados a un servicio público. Dicho esto, veamos cómo ha razonado al respecto el Tribunal Constitucional.
GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales . Tomo II. 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 1903. Ídem. Ibídem, p. 1905.
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III. ¿CÓMO HA RAZONADO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESTE TEMA? LA VINCULACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD DE TRÁNSITO El Tribunal Constitucional ha señalado que “la facultad de desplazamiento que supone el derecho a la libertad de tránsito también se manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías privadas de uso público. En el primer supuesto, el ius movendi et ambulandi se expresa en el tránsito
por parques, calles, avenida, carretera, entre otros; en el segundo supuesto, se manifiesta, por ejemplo, en el uso de las servidumbres de paso. Empero, en ambas situaciones, el ejercicio de dicha atribución debe efectuarse respetando el derecho de propiedad” (Cfr. STC Exp. N° 00846-2007-HC/TC, caso Vladimir Condo Salas y otra, fundamento jurídico 4; STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, caso Nilsen Mallqui Laurence, fundamento jurídico 14). En efecto, “si bien el derecho a la libertad de tránsito tutela el desplazamiento por servidumbres de paso, es preciso señalar que resulta vital determinar de manera previa la existencia de una servidumbre de paso, por el carácter instrumental que dicho derecho legal posee en relación con derechos de rango constitucional como la propiedad y el libre tránsito” (Cfr. STC Exp. Nº 00202-2000-AA/TC, caso Minera Corihuayco S.A., fundamento jurídico 2; STC Exp. Nº 03247-2004-HC/TC, caso Gregorio Corrilla Apaclla, fundamento jurídico 2). Caso 1: Veamos la STC Exp. Nº 00199-2000AA/TC7. El recurrente pretende que los emplazados se abstengan de realizar toda acción, disposición o acto que perturbe el derecho a la propiedad sobre su terreno ubicado en la quebrada de Huaycoloro, Distrito de San Antonio de Chaclla, Provincia de Huarochirí, Departamento de Lima, con una extensión de mil quinientas setenta y cinco hectáreas (1,575 ha) que adquirió de la Comunidad Campesina de Jicamarca, Afirma que los emplazados deben abstenerse de perturbar la propiedad, porque 7
no han llegado a un acuerdo con el propietario ni han “tramitado” una servidumbre, conforme les obliga los artículos 1 y 3 del Decreto Supremo Nº 017-96-AG y el artículo 7 de la Ley Nº 26505. Alega que estos hechos conculcan su derecho a la propiedad, a la libertad de empresa y su derecho al trabajo. Por ello solicita que se retire el portón metálico y se demuela la construcción efectuada. En este caso, el Tribunal Constitucional ha desestimado la demanda. Se sustenta en que “el derecho a la servidumbre de paso sobre la trocha carrozable preexistió a la compra-venta y permanece aún vigente. No es relevante que la servidumbre haya sido constituida por la Comunidad de Jicamarca, que es persona distinta del demandante y de los demandados: salvo ley o, pacto en contrario –que no se dan en el caso de autos– las servidumbres son perpetuas y subsisten sin importar quiénes sean los propietarios de los predios. El carácter de la servidumbre es, como lo señala la Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil, intensamente real, y el elemento personal es tan irrelevante que para que la consolidación la extinga, esta no debe realizarse entre los propietarios de los predios, sino mediante la acumulación de los inmuebles” (fundamento
jurídico 4). Además, “debe apreciarse asimismo, que la Comunidad de Jicamarca estableció la servidumbre con la finalidad de que terceros la utilizaran, transitando por ella libremente. Esto se acredita con la explicación dada por don Pablo Huacause Ochante, en la diligencia de inspección cuya acta obra a fojas trescientos ochenta y ocho, referida al comercio que efectuaban los comuneros con comerciantes que venían del suroeste, utilizando la trocha para llegar a un punto de mercadeo donde intercambiaban diversos productos, como artesanías y quesos. Las cláusulas sextas de los contratos tenían por finalidad conservar ese comercio con terceros, facilitándoles el acceso hasta el
Proceso de Amparo seguido por Jorge Segundo Zegarra Reátegui contra la Compañía Minera e Industrial Sagitario S.A., la concesión minera “Doña Luisa Primera” y la Compañía Minera Corihuayco S.A., por la alegada vulneración del derecho a la propiedad. La sentencia se puede descargar de .
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lugar de intercambio. El derecho de paso por la trocha carrozable no fue, pues, constituido para permitir el paso de los comuneros, sino con carácter erga omnes, pues no se concibe imponer una servidumbre de paso en terreno propio, para que sea usada solo por el dueño del terreno, es decir, resultaría absurdo que los comuneros de Jicamarca constituyeran una servidumbre de paso en su propio terreno, para que sea usada exclusivamente por ellos mismos. En consecuencia, al intentar el personal de los demandados transitar por una vía con servidumbre de paso vigente, no vulneran el derecho de propiedad del demandante” (fundamento jurídico 6). Caso 2: Veamos ahora la STC Exp. Nº 002022000-AA/TC8. La recurrente interpone su demanda, con la finalidad de que dejen de realizar actos que atenten y violen, principalmente, sus derechos a trabajar libremente, a la propiedad y al libre tránsito, y se repongan las cosas al estado anterior a la vulneración y amenaza de violación de los derechos antes citados. Manifiesta que es propietaria de los denuncios mineros Corihuaycos Nºs 04, 05, 06 y 07, de la Consentida Nº I, II, III, IV, VII y X; y doña Lily N° I, II, III y V, que conjuntamente totalizan aproximadamente 12,000 hectáreas de la quebrada Huaycoloro del distrito de San Antonio de Chaclla, provincia de Huarochirí, departamento de Lima. Señala que, a fin de poder llegar a sus denuncios mineros y explotarlos, es necesario transitar por una trocha carrozable denominada “Trocha Vía Real”, la misma que tiene el carácter de vía pública y que pasa a través de terrenos que son de propiedad de la Comunidad Campesina de Jicamarca y aparentemente de la empresa Petramas S.A. Indica que don Jorge Zegarra Reátegui, sin derecho ni permiso alguno, ha colocado una tranquera levadiza en medio de la vía impidiendo el libre tránsito de todo aquel que no tenga autorización de la demandada, en razón de que aduce ser el
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propietario de los terrenos donde se encuentra el relleno sanitario adyacente al camino. Indican que desde el año mil novecientos noventa y cuatro la demandante ha venido realizando estudios de exploración minera e iniciado trámites a fin de ampliar los mismos con compañías extranjeras y por lo hechos expuestos se han visto perjudicadas dichas negociaciones; asimismo, señala que existen diversos informes del Ministerio de Transportes y del Ministerio de Agricultura que señalan que dicha vía tiene carácter de vía pública. El Tribunal Constitucional declara fundada la demanda. Refiere que “está probado en autos el paso público y continuo de personas por la Trocha Vía Real, desde, por lo menos, mil novecientos setenta y siete. Además, la legislación vigente en ese entonces disponía que la servidumbre es inseparable del predio dominante y solo puede transferirse con él; el gravamen subsiste en el predio sirviente, cualquiera que sea el dueño –artículo 961 del Código Civil de 1936–; asimismo, este cuerpo legal en su artículo 964 señala que las servidumbres son perpetuas, salvo las disposiciones de la ley o que el pacto les fije plazo, que para el presente caso no se han dado estas dos últimas condiciones; por lo que, aún cuando fuera propiedad privada, el actual propietario se encuentra obligado a respetar dicho gravamen, es decir a permitir el libre paso de terceros por la trocha carrozable denominada Trocha Vía Real” (fundamento jurídico 2). Se agrega que “los demandados, al impedir que la demandante circule libremente por la referida vía carrozable, están vulnerando su derecho constitucional al libre tránsito, ya que a ningún ciudadano se le puede privar de transitar libremente por el territorio nacional; entiéndase, en este caso, por los caminos públicos, tal como se prescribe en el inciso 11) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado” (fundamento jurídico 3).
Proceso de Amparo seguido por Minera Corihuayco S.A. contra la empresa Petramas S.A. y sus representantes legales, doña Isabel Reátegui Moreno de Acosta y doña Catalina Ruíz López y contra la Pequeña Empresa de Trabajadores de Materiales Sólidos S.R.L. y su representante legal don Jorge Zegarra Reátegui, por la alegada vulneración de sus derechos a trabajar libremente, a la propiedad y al libre tránsito. La sentencia se puede descargar de .
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Caso 3: Veamos ahora la STC inquilina de un predio ubica La servidumbre mExp. N° 02329-2011-PHC/TC9. do en el km 3 de la carretera “ pone una limitación a un El demandante pretende que que conduce de Cajamarca se ordene a los demandados predio en beneficio de a Baños del Inca, que limila demolición de 11.40 ml de ta por el oeste con la carreotro contiguo, no vuelve un muro de ladrillos que han tera que da acceso al predio público el paso ” construido colindante con una La Huaylla, y que los emplaservidumbre de paso de la que zados han instalado un porel recurrente es titular. Refiere tón grande de fierro dentro de que, a pesar de contar con dicha servidumbre, los 5 metros de camino o carretera carrozale es imposible acceder a la propiedad dado ble y están construyendo muros con el fin de que termina en la entrada del terreno en cuyo cerrar el acceso a dicho camino carrozable, frontis los demandados han levantado una palo que impide el libre tránsito de las personas red de ladrillos. Refiere también que el terreno que utilizan dicho camino, así como el ingreestá rodeado de cerros, de allí la justificación so y salida de sus camiones. Por ello solicita para que se le haya otorgado una servidum- que se retire el portón metálico y se demuela bre que permita el ingreso y tránsito a dicha la construcción efectuada. En este caso, el área pues no se tiene ninguna otra posibilidad Tribunal Constitucional ha desestimado la de ingresar a su propiedad, por lo que solicita demanda. la demolición de dicho muro. En este caso, el Son relevantes los fundamentos del magisTribunal Constitucional se limita a constatar la preexistencia de la servidumbre de paso, para trado Vergara Gotelli, para quien “revisados los autos encuentro que los medios probadeclarar fundada la demanda. torios presentados acreditan la afectación u El fundamento jurídico es que, a su criterio, obstaculización de una vía, pero que esta es la servidumbre de paso constituye una instipública y no privada, por la que ingresan y tución legal que hace viable el ejercicio de la salen diferentes personas” (fundamento jurílibertad de tránsito en sus diversas manifesdico 6 de su voto singular). Por su parte, el taciones. De ahí que cualquier restricción arbitraria del uso de la servidumbre suponga magistrado Calle Hayen refiere que “la alegada limitación del derecho de libertad de trántambién una vulneración del derecho a la lisito implique a su vez dilucidar aspectos que bertad de tránsito, y por tanto, pueda ser proson propios de la justicia ordinaria, como la tegido mediante el hábeas corpus. Sin embargo, no debe olvidarse que la competencia de existencia y validez legal de una servidumbre de paso” (fundamento jurídico 4 de su voto la justicia constitucional de la libertad está referida únicamente a la protección de derechos singular). fundamentales y no a la solución y/o dilucidaCaso 5: Veamos finalmente la STC Exp. ción de controversias que atañan a asuntos de N° 01273-2011-PHC/TC11. La recurrente intermera legalidad (fundamento jurídico 4). pone demanda, con la finalidad de que se disCaso 4: Veamos ahora la STC Exp. N° 00837- ponga el retiro de la puerta ubicada en el km 2011-PHC/TC 10. La recurrente refiere que es 31.5 de la carretera a Canta lado izquierdo 9
Proceso de hábeas corpus iniciado por Gustavo Enrique Montero Ordinola, representante de C-MAZE S.A.C., contra los señores Guillermo Alfredo Coll Flores, Jesús Manuel Con Hidalgo y Percy Germán Coll Santillán, alegando la vulneración de su derecho a la libertad de tránsito. La sentencia se puede descargar de . 10 Proceso de hábeas corpus iniciado por doña Jane Elizabeth Álvarez Llanos, por derecho propio y en su condición de representante legal de la Empresa INFOR ANDE S.C.R.L., contra don Aurelio Bernardino Ramírez Guerrero y doña Nelly Elvira Mendoza Murrugarra, por vulneración de su derecho al libre tránsito. La sentencia se puede descargar de . 11 Proceso de hábeas corpus iniciado por la empresa SMP S.A.C., representada por don Melchor Salinas Cueva en derecho propio y a favor de sus trabajadores y otros en contra de doña Sonia Revilla Peschiera y don Jorge Zegarra
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Carabayllo, puesto que se está afectando los derechos al libre tránsito de las personas que concurren a la granja, al trabajo del personal, clientes y proveedores, y se está impidiendo el desarrollo de la actividad empresarial. En este caso, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda. Se sostiene aquí que “en el caso de que en la demanda de hábeas corpus se alegue la vulneración del derecho a la libertad de tránsito a través de una servidumbre de paso, se exige previamente la acreditación de la validez legal y existencia de la servidumbre. De lo contrario, en caso de que ello no se encuentre debidamente acreditado y deba ser dilucidado por la justicia constitucional, ello implicaría la determinación de aspectos de mera legalidad, que exceden el objeto del proceso de hábeas corpus. En tales casos la demanda deberá ser declarada improcedente” (fundamento jurídico 8). Se precisa además que, en el presente caso, “la existencia y validez legal de una servidumbre de paso no se encuentra acreditada, por lo que no corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento al respecto; tanto más si se trata también de una controversia respecto al cumplimiento de un contrato suscrito entre las partes” (fundamento jurídico 9).
IV. ¿Y LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA? Como se puede advertir, el cambio de Colegiado del Tribunal Constitucional, no ha supuesto un cambio en la línea de razonamiento. Luego de más de diez años, parece claro que para el Supremo Intérprete de la Constitución, no hay mayor discusión sobre la vinculación, que se considera existe, entre una limitación al derecho de propiedad y el ejercicio a la libertad de tránsito. Si jugamos un poco con la idea de la servidumbre no como derecho real, sino como limitación al derecho de propiedad, nos encontraríamos ante un caso difícil, en los términos de Ronald Dworkin, por lo que la subsunción a la
que se ha limitado el Tribunal Constitucional en todos los casos glosados, deja un sabor a nada. Y es que, encontrándonos ante una colisión de principios –el derecho de propiedad y el derecho a la libertad de tránsito–, era inevitable seguir el análisis de ponderación que nos ha enseñado Robert Alexy, y que dicho sea de paso, se ha utilizado en otros casos. Para el Tribunal Constitucional, el derecho de tránsito “también se manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías privadas de uso público”. Si partimos de dicha premisa, y advertimos luego que la servidumbre afecta el derecho de propiedad privada, una conclusión razonable, es que el órgano referido, incurre en una falacia. Y es que no existen vías privadas de uso público, la servidumbre solo impone una limitación a un predio en beneficio de otro contiguo, no vuelve público el paso. Si cualquier otra persona desea pasar por allí, puede ser legítimamente rechazado por el propietario. Y no se afecta allí en modo alguno el derecho constitucional. El Tribunal Constitucional descuida la Constitución Económica. En ocasiones su afán por pronunciarse en todos los casos que considere relevantes, le pierde. La intervención en la economía debe realizarse solo cuando los costos de transacción son altos, y los órganos judiciales –el Tribunal Constitucional interviene en esa condición–, deben además tener en cuenta, que de existir reglas específicas, escenarios específicos, estos deben tener prevalencia sobre la cuestión constitucional. Llevar un problema de derecho privado a un derecho constitucional, vuelve litigiosa una cuestión que puede ser resuelta con la negociación o con una regla legal simple: el pago de un peaje, que puede ser revisado en sede judicial. No es casual que en varios de los casos que hemos citado, las partes son las mismas, hace bastante tiempo que los procesos constitucionales no contribuyen
Reátegui, por vulneración de su derecho al libre tránsito y otros. La sentencia se puede descargar de: .
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a la solución de los conflictos humanos, hace bastante tiempo, que a los jueces ordinarios se les ha quitado de las manos su labor. Otra falacia es establecer que la servidumbre de paso, tiene carácter instrumental “en relación con derechos de rango constitucional como la propiedad y el libre tránsito”; la servidumbre no es otra cosa que una limitación al ejercicio del derecho de propiedad, y el derecho
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de propiedad es inviolable, de manera que la limitación debe ser restrictiva. Es entonces impropio abordar su tratamiento en procesos con una vocación expansiva, como los constitucionales. Existe, como vemos, una agenda pendiente, en cuanto a la autorrestricción como forma de hacer cumplir toda la Constitución Por eso, solo por eso, esta vez no hay conclusiones.
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