Agudelo Betancourt - Grandes Corrientes Del Derecho Penal, Escuela Clasica - 2002

N0D1ER AGUDELO BETANCUR Profesor de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia

GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL (ESCUELA CLÁSICA) Reimpresión de la tercera edición

EDITORIAL TEMIS S. A. Bogotá - Colombia 2002

r

y < 2 V PELIGRO u /l \ O J FOTOCOPIA N £ ^ / M A T A EL LIBRO

(

ANTES QUEEL LIBROCIENTÍFICO MUER A El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) solo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no solo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar. quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no solo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

© Nódier Agudelo Betancur, 2002. © Editorial Temis S. A., 2002. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. e-mail: [email protected] ISBN958-35-0382-7 2017 200200053000 Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Talleres Editorial Nomos. Carrera 39B, núm. 17-85, Bogotá. Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático. Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S. A.

Dedico este trabajo a la memoria de los Profesores Hans Welzel y Armin Kaufmann.

Al doctor Jorge Guerrero, gran humanista, alma y nervio de la Editorial Temis. Sólo su fervor al Sumo Maestro explica el tesonero y fructífero esfuerzo que culminó con la traducción de su obra fundamental.

" ¡Francesco Carrara!, escribo aquí tu nombre, y quisiera encomendar a palabras más elocuentes la gratitud y la admiración que te profeso, pues no conozco mente que supere tu mente, ni corazón que supere el tuyo". (PIETRO ELLERO)

"La sabiduría no puede ser completa si no es libre, y la libertad no puede ser duradera si no es sabia". (CARRARA, Opúsculos,

I, 81)

PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN El 15 de enero de este año se cumplieron 100 años de la muerte de Desde hace algún tiempo invité desde las páginas de la revista Nuevo Foro Penal (número 30) a la conmemoración de tan significativa efemérides con la realización de un homenaje a este autor, quizá el más importante de los iuspenalistas en el ámbito cultural latino. A esta iniciativa se ha unido la Editorial Temis, y fue así como el doctor JORGE GUERRERO se dio a la tarea de traducir al castellano lo que faltaba de la inmensa obra del maestro de Pisa. De manera que al Programa y a los Opúsculos se suman ahora las Reminiscencias de cátedra y foro y los Lincamientos de práctica legislativa penal. Con la publicación de estos dos volúmenes por primera vez se vierte a un idioma distinto la obra fundamental de CARRARA, trabajo que se debe al tesonero esfuerzo del doctor GUERRERO, alma y nervio de la Editorial Temis y gran admirador del autor clásico: estas cualidades y la de gran humanista, explican su benedictina paciencia para culminar tan colosal tarea. De otra parte, el profesor TULLIO PADOVANI, titular de la Cátedra de Derecho penal en la Universidad de Pisa, me ha enterado del hecho de que en Lucca (ciudad natal del maestro) y en Pisa (donde pasó gran parte de su vida profesando) se prepara también un homenaje a CARRARA, lo que ha sido sentido por el profesor PADOVANNI como "el signo tangible de una comunión de espíritus que atraviesa los océanos". Dichos actos se cumplieron en las ciudades mencionadas del 2 al 5 de junio de 1988, dentro del marco del Congreso internacional "Francesco Carrara nel primo centenario della morte", cuya coordinación ha estado a cargo del Procurador ANGELO ANTUOFERMO; en Colombia, tal acto se celebrará en Medellín (julio 25, con la coordinación de quien escribe y Ja participación del profesor FERRANDO MANTOVANI de la Universidad de Florencia). El presente trabajo que se inserta en ese contexto, para decirlo con humildad sincera (y cómo podría ser de otra manera frente a tan descomunal coloso del espíritu), pretende ser apenas una aproximación al pensamiento del maestro pisano. FRANCESCO CARRARA.

Quiero manifestar aquí mis más sentidos agradecimientos a la Fundación Konrad Adenauer por haber posibilitado mis estudios en Alemania

I

XII

GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

— Nunca antes la reconsideración de las ideas de un autor había sido tan necesaria y nunca antes un pensamiento fustigante contra la ignominia y los atentados a la libertad había sido tan preclaro; nunca antes unas palabras fueron tan aterradoramente vaticinadoras; leamos nada más: CARRARA se propone con su obra luchar: "Contra el empleo inútil e insensato de la detención preventiva, contra la mala fe y contra el fanatismo de los investigadores; contra las viles artes policíacas, disfrazadas de formalidades procesales y saludadas como prodigios de crítica judicial; contra los testigos anónimos u ocultos entre bambalinas, o contra los testimonios pagados o recogidos sin suficientes precauciones; contra las confesiones arrancadas mediante engaño o felonía, o mediante torturas malignamente prolongadas en los calabozos; contra las infamias de los confidentes y de los delatores premiados; contra la infidelidad de las actas; contra la falta de control de la investigación y la falta de sanciones suficientes que protejan la observancia sacramental del procedimiento; en una palabra, contra toda esa selva salvaje de vejámenes y de sistemas tiránicos, que sin hacer más cierto el castigo de los delincuentes, exponen a los hombres de bien a perennes molestias y a tremendos peligros"2. Si hay gente que todavía se sonroje con la anterior lectura, entonces vale la pena la presente invitación para un merecido homenaje de recuerdo al indiscutible "Maestro del Derecho penal", como bien ha sido distinguido. Creo que la Editorial Temis no dudará en unirse a esta propuesta que desde aquí hago para los estudiosos de Latinoamérica. Estaremos atentos a las sugerencias. Medellín, Colombia, junio de 2002

1 JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, en su reciente obra Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Leyer, 1998, pág. 416. 2 "Derecho penal y procedimiento penal", en Opúsculos de derecho criminal, t. v, Bogotá, Edit. Temis, 1977, págs. 17 y 18.

PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN En 1988, con motivo de la conmemoración de los cien años de la muerte de FRANCISCO CARRARA, escribí un trabajo que publicó la Editorial Temis de Bogotá. Dicha obra pronto se convirtió en material de consulta tanto de los estudiantes de pregrado como de los de posgrado de las distintas facultades de derecho, con gran acogida como lo demuestra el hecho de su pronto agotamiento. La obra sobre la Escuela clásica y FRANCISCO CARRARA como epígono de ella, es en verdad parte de otra más extensa que iniciará con los "Inicios del demoliberalismo", sigue con la presente, luego con la Escuela positivista (1991, primera edición y reempresión en 1992), y pretende avanzar hacia una cuarta parte que trate la Dogmática y sus distintas perspectivas. Tal es la tarea que me he propuesto para ser realizada a mediano plazo. Ojalá que pueda llevarla a cabo, con la esperanza de seguir cumpliendo el objetivo fundamental propuesto: la ayuda docente para mis discípulos. Santa Fe de Bogotá, enero de 1993

PRÓLOGO

UNA PROPUESTA. PARA CONMEMORAR LOS 200 AÑOS DEL NACIMIENTO DE FRANCESCO CARRARA Varias impresiones han debido llevarse a cabo desde que en 1988 apareció por primera vez publicada esta obra, en homenaje al maestro FRANCESCO CARRARA al cumplirse los 100 años de su muerte. Lo anterior indica que se ha cambiado en nuestro medio el sentido que se le daba al estudio de las "Escuelas penales" en los manuales de enseñanza y en las universidades: se les relegaba al capítulo de la "historia del derecho penal", para ser estudiado "si el tiempo alcanza", o sea que no se estudiaban. Grave error, por fortuna ahora corregido como se prueba con el hecho de que en los programas de estudios, tanto de pregrado como de posgrado, siempre ahora figura el estudio del Pensamiento penal, en primera línea. Esto tenía que variar, pues nada importa que al estudiante se le cambien los códigos, si él conoce la estructura de las grandes ideas, las cuales se concretan en menor o mayor medida en ellos. Los códigos cambian, las ideas permanecen. Ahora reaparece esta obra editada por la Editorial Temis, y sigue dedicada al Dr. JORGE GUERRERO a cuyo tezón se debe la traducción y edición de las obras fundamentales de FRANCESCO CARRARA. Ahora bien: si la primera edición se hizo en esta misma casa para conmemorar la muerte del maestro, propongo que la aparición de esta nueva edición tenga como objetivo fundamental que, desde ya, nos preparemos en Latinoamérica para la celebración de los 200 años del nacimiento del autor, fecha que se conmemorará en el año 2005, pues que nació CARRARA el 18 de septiembre de 1805. En estos tiempos de "oscuridad jurídica", para decirlo con una sentida expresión lingüística de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA1, la obra de FRANCESCO CARRARA, debe ser la luz que a nuestros sentidos alumbra:

XVI


Ahora bien: como toda mi producción académica ha estado signada por la actividad docente que realizo en la Universidad de Antioquia, este trabajo va dirigido sobre todo a los estudiantes que se inician en el estudio del derecho penal. Esto explica algunas cosas: En primer lugar, que los capítulos i y n sean a manera de iniciación al estudio de la denominada "Escuela clásica" dentro del curso de Teoría general del delito y por ello pueden parecer demasiado llanos a quienes ya son avezados; en segundo lugar, que la obra tenga un mero carácter introductorio. Como su título indica, es una iniciación en el estudio del Programa, máxima concreción del pensamiento del autor, y no tengo pretensión distinta de la de entregar lo que pudiera llamar "llaves clave" para su lectura. Así, cuando dedico algún espacio a los anuentes de pensamiento de la doctrina carrariana. a ciertos conceptos del aristotelicotomismo, del demoliberalismo o al racionalismo filosófico, dichos elementos sólo pretenden servir de fundamento para que el lector comprenda mejor la lectura de la obra de CARRARA cuando la aborde directamente; no es mi propósito hacer una exposición acabada de tales sistemas filosóficos, lo cual, ciertamente, supera mis conocimientos. Igual cabe decir de las referencias que se hacen al ambiente histórico y político en el que se desarrolló su vida y su obra: muchas de las posiciones sostenidas por el autor son reflejo de los dramáticos momentos que vivía Italia, en particular Lucca y Toscana. La finalidad docente de este trabajo, también explica (verdaderamente no se si justifica), el método reiterativo. En fin, los objetivos del trabajo me excusarán, pues, de que en algunos puntos sea demasiado breve. Espero que algún día llegue a tener disponibilidades temporales y económicas y, sobre todo, existenciales, para abordar el tema con mayor profundidad. Y si no lo hago yo, ojalá otros puedan seguir la huella: espero que esta no sea borrada por las procelosas olas que en los actuales momentos golpean despiadadas a nuestra martirizada patria. Volver los ojos a quienes en la historia del pensamiento han sido faros de verdad, de justicia y de paz, quizá contribuya a despejar tinieblas y a alimentar esperanzas: las ideas demoliberales de los áureos volúmenes de la obra cardara no serán leídas y meditadas en vano: ellas son aere peremnias. Medellín, Colombia

ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO I

CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL: ASPECTO SISTEMÁTICO Y ASPECTO POLÍTICO PÁG.

1. Aspecto sistemático 2. Aspecto político A) Inserción de su doctrina en el demoliberalismo penal: sentido humanitario y garantista de ella B) El control del control punitivo como idea rectora de su doctrina .. C) El demoliberalismo como su credo

1 3 5 9 11

CAPÍTULO II

MIRADA DE CONJUNTO SOBRE EL PENSAMIENTO DE CARRARA COMO EPÍGONO DE LA ESCUELA CLÁSICA 1. La expresión "Escuela clásica" como término operacional 2. Francisco Carrara como hito fundamental en la ciencia jurídicopenal latina 3. Los postulados fundamentales de la escuela clásica A) La existencia de un derecho natural B) La tutela jurídica como finalidad del derecho criminal C) El delito como ente jurídico D) El método lógico-deductivo E) La libertad como fundamento de la responsabilidad penal F) La pena como restablecimiento del derecho dañado G) Valoración y defensa del individuo frente al estado 4. La estructura del "programa de derecho criminal"

13 15 19 19 19 20 22 22 23 25 26

XVIII



CAPÍTULO III

CAPÍTULO IV

LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO QUE CONFLUYEN EN LA OBRA DE CARRARA: ARISTOTÉLICO-TOMISMO, DEMOLIBERALISMO Y RACIONALISMO

CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO PAG. PÁG.

1. Método seguido en la exposición de este capítulo y su justificación 2. El afluente aristotélico-tomista en el pensamiento de Carrara A) Exposición carrariana de la cuestión relacionada con el origen de la sociedad civil B) La fundamentación trascendentalista (teocéntrica) del origen de la sociedad civil y del derecho criminal C) Los conceptos de ley eterna, de orden, de ley natural y de finalidad D) Aplicación de los anteriores conceptos por Carrara 3. El afluente demoliberal en el pensamiento de Carrara E) Diversos órdenes reguladores de la conducta humana F) La legalidad como libertad G) La necesidad de control de la fución punitiva del Estado H) El concepto de "ciencia del derecho criminal" y la idea de control I) La definición del delito civil como "infracción de la ley del Estado" y la idea de control 4. El afluente racionalista en el pensamiento de Carrara A) La ordenación racional del mundo y la aptitud racional del hombre para conocerlo B) La racionalidad del derecho criminal y el antihistoricismo de Carrara en su concepción C) La ciencia del derecho "more geométrico demonstrata". El método deductivo D) El "delito-ente jurídico" como "programa" o fórmula sintética reguladora de la ciencia del derecho criminal E) La deducción "more geométrico" de la estructura del delito a partir del "delito-ente jurídico" como "programa" F) Presentación del esquema carrariano del delito G) El postulado del "libre albedrío" como principio "a priori" y sus consecuencias

XIX

33 34 35 45 46 59 63 65 72 75 76 82 91 92 93 96 98 101 102 104

1. Entre Lucca y Pisa, la parábola de su vida 2. Una anécdota indicadora del ambiente político de la obra 3. Los fenómenos históricos del Congreso de Viena, de la restauración y de la Santa Alianza A) La concepción de la función punitiva en la restauración ejemplificada en el pensamiento de Joseph de Maistre B) La repartición de Italia por el Congreso de Viena. La prevalente dominación austríaca 4. El "risorgimento" italiano y el nacionalismo de Carrara en su contexto Cronología

105 112 114 117 121 124 139

CAPÍTULO I

CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL: ASPECTO SISTEMÁTICO Y ASPECTO POLÍTICO 1. ASPECTO SISTEMÁTICO

A mi manera de ver, dos son los aspectos básicos que sobresalen en la obra de CARRARA: de un lado, el sistemático y, de otro, el político. Y de estos dos, más que el primero, perdura el sentido político de su obra, pues la esencia, fundamento y límites del poder punitivo del Estado, hoy todavía son temas de candente discusión, a cien años de su muerte. PAUL HAZARD, en su obra cumbre, La crisis de la conciencia europea^ nos enseña que los grandes temas debatidos en la Revolución francesa en 1789, habían sido patrimonio de los años 1680 a 1715. Asimismo podemos decir que los temas más angustiantes de la actual discusión en materia penal, los más importantes, están planteados en la obra de CARRARA, cumbre del pensamiento italiano. Aquí me referiré ante todo al aspecto político, pues en relación con el sistemático, en la actualidad predomina en la teoría del delito el análisis de éste según los lineamientos de la Dogmática con su enfoque analítico y formal del delito. El autor que abordamos, partiendo de la noción del delito como ente jurídico y radicando su esencia en la lesión de un derecho, exi1 PAUL HAZARD, La crisis de la conciencia europea, 3 a ed., Madrid, Ediciones Pegaso, 1975, pág. xm.

2


gía una fuerza física y una fuerza moral, debiéndose contemplar cada una de ellas tanto en su causa como en su efecto, de donde el delito tendría un elemento objetivo y un elemento subjetivo, conformado aquél por el comportamiento físico y el daño inmediato o lesión del derecho, y este por la conciencia y voluntad libre y el daño mediato como temor para la comunidad por el delito cometido y el mal ejemplo para los demás. Es un esquema del delito, como esquema es también el que postula la dogmática de acción típica, antijurídica y culpable. Ambos, el esquema dogmático y el carrariano, son herramientas mentales para el análisis de situaciones concretas. Después de trajinar durante muchos años con los diversos esquemas (incluso con el ferriano de acción, física y psíquica; sujeto activo y pasivo; objeto jurídico y material; daño público y privado), diría que si bien la dogmática ha llegado a desarrollar hasta sus últimos extremos el análisis del delito y tales análisis han dado sus rendimientos, también es posible obtenerlos con el esquema carrariano, pues podría decirse que no existe problema de la parte general del derecho penal que no pudiera solucionarse con base en el esquema del autor en comento para llegar, a grandes rasgos, a los mismos resultados. En realidad lo que sucede es que existen coincidencias sustanciales entre el esquema carrariano y el dogmático. Para decirlo de manera tosca, se diría que la fuerza física coincide con el elemento típico y antijurídico y que láfuerza moral corresponde a la problemática de la inimputabilidad y la culpabilidad del esquema moderno2. No es, pues, más anticuado un esquema que otro; solo son productos de épocas diferentes, pero ideados con la misma pretensión: racionalizar el fenómeno delictivo con miras a buscar la seguridad jurídica de las personas, indicando cuáles son los fundamentos concretos de la intervención estatal y los límites y medida de ésta. 2

CARRARA lo dice en el Programa de derecho criminal (Bogotá, Edit. Temis, 1978, t. i, pág. 288): concurre la culpabilidad en quien "obra como ser moralmente libre".

CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA

2.

3

ASPECTO POLÍTICO-

Pero no es el aspecto sistemático (por importante que sea) el que me interesa abordar aquí, como sí el perfil político de su pensamiento, mostrando su proyección actual. Y en estas circunstancias los dos aspectos se imbrican, pues en realidad la anatomía jurídica que hacía del delito, su gran edificio, pulimentado hasta en sus últimos detalles (el Miguel Ángel del Derecho penal ha sido llamado), no era neutro en su sentido, sino que tenía una clara finalidad política. En efecto: CARRARA pretendió construir un sistema deducido de principios propuestos como apotegmas, acorde con la influencia racionalista de su pensamiento. Él pensaba que era posible elaborar un esquema del delito con validez universal e intemporal, que no dependiera del capricho del legislador o del intérprete. Las conclusiones que se deducirían a partir de ciertos postulados, serían criterios o verdades de razón independientes del veleidoso querer humano. En lo que concierne a esto, existe una preponderancia de la lógica y el método deductivo. Así llega a decir: "La ley lógica, existe antes que lo creado, en el arquetipo de la inteligencia divina, y a su obediencia está llamado el hombre merced a su aspiración hacia lo verdadero. El imperativo lógico es enteramente absoluto y en sí mismo indefectible, aunque se hace defectible en la actuación práctica que de él realiza la inteligencia humana, a causa de una voluntad viciada o de fragilidad de entendimiento. Toda desviación de ese imperativo trae consigo errores"3. Los criterios o verdades de razón son supuestos y elaboraciones apriorísticas, no datos de la experiencia. Varios son los principios de los que parte. El más importante de ellos, el delito es un ente jurídico, constituye el Programa en el sentido de verdad o principio al cual se pueden referir todos los demás del sistema y a partir del cual se podrían solucionar todos los problemas que se presentasen: "Al definir el delito como ente jurídico, colocamos la ciencia penal 3

FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, cit., pág. 4.

4



bajo el dominio de un imperativo absoluto"4. De la aceptación del delito como ente jurídico y de radicar su esencia en la violación de un derecho, se sigue la "teoría de las fuerzas", la cual una vez aceptada, conduce a una serie de deducciones lógicas "siempre independientes del arbitrio humano"5. Es precisamente por lo anterior por lo que no habría de hacer una construcción del delito político, pues en este campo no habría posibilidad de hacerla independientemente de factores contingentes: el criterio de legitimidad, piedra angular del concepto de tales delitos, es algo a determinarse con base en cambiantes factores, según los pueblos y los momentos históricos: la fuerza, la astucia, las mayorías, etc., muy distinto de las pretensiones de validez general y de universalidad pregonadas por CARRARA: "con amor muy grande y durante largos años he cultivado el derecho penal, y con igual amor lo cultivo aún, porque en él hallé, hallo todavía, un tejido de principios absolutos y constantes, en torno de ellos se envuelve, como la carne de los huesos, la doctrina del derecho punitivo, inalterable y siempre idéntica en sus fundamentos, ante los cambios de tiempos y lugares y de las costumbres y ordenamientos de las naciones"6. Universalidad e intemporalidad son, pues, dos notas del sistema propuesto por CARRARA. El esquema del delito que proponía no estaba referido a ningún código en particular, pues él no fue comentarista de un código determinado; al contrario, proponía un sistema al cual, de hecho, se han adherido muchas legislaciones. La construcción de su acabado sistema, el llevar las explicaciones hasta los últimos detalles, tenía como finalidad mostrar al intérprete la solución de los problemas, dependiente está de criterios lógicos que apartarían a aquel de sus concepciones subjetivistas; en otras palabras, esa minuciosa labor, como obra de filigrana, tenía

por finalidad garantizar la seguridad para el ciudadano y evitar la arbitrariedad. Pues bien: esta es una actitud que depende en realidad de la inserción del autor en la corriente demoliberal como lo indico enseguida.

4 FRANCESCO CARRARA, "Prefacio a la quinta edición", que aparece en la edición del Programa publicada por Edit. Temis, cit., t. i, pág. 5. 5 CARRARA, Programa de derecho criminal, t. i, ed. cit., pág. 63. 6 CARRARA, Programa de derecho criminal, t. ix, ed. cit., 1978, pág. 516.

5

A) Inserción de su doctrina en el demoliberalismo penal: sentido humanitario y garantista de ella Una breve caracterización del liberalismo podría hacerse así: por una parte, se sostiene la existencia de derechos naturales inalienables, propios del individuo independientemente de cualquier organización civil y existentes antes de esta. Por otra parte, el liberalismo partía de la idea de la sociedad civil fundada en un contrato según el cual los individuos, hastiados de vivir en un estado de zozobra, decidieron unir sus voluntades y depositar sus libertades y derechos (en todo o en parte, según las distintas tendencias), para el logro de una convivencia social ordenada. Existe acuerdo en un punto básico: la prevalencia del individuo frente al Estado y en la no intervención de éste contra el individuo sino de manera reglada, de manera ajustada a la ley por motivos previamente en ella definidos. Ahora bien: en orden a fundamentar la acción del Estado en relación con el individuo y evitar los desbordamientos, se acudió, bien al criterio de justicia, absoluta e inmutable que no admitía compromiso o transacción alguna, o bien al criterio del interés, que sostenía que la sanción o limitaciones de los derechos del individuo por parte del Estado, no se justifican sino en función de la utilidad colectiva o individual que de ella pudiera derivarse: justicia y utilidad serían, pues, los dos criterios que fundamentarían la punición del ciudadano7. Sin embargo, a pesar de las disparidades de opinión en algunos aspectos, había una coincidencia no discutida, la "exigencia de garantizar al individuo sus derechos a la libertad, contra toda intervención arbitraria, del Estado", como señala BETTIOL8. 7

Sobre lo que acaba de decirse puede verse GIUSEPPE BETTIOL, Derecho penal. Parte general, Bogotá, Edit. Temis, 1965, págs. 8 ss. 8

GIUSEPPE BETTIOL, Derecho penal, ed. cit., pág. 9.

6



Es precisamente en este punto donde CARRARA entronca con la más clara línea del pensamiento demoliberal. Con BECCARIA se había iniciado una tendencia humanitaria en el derecho penal, como reacción y protesta contra los abusos del absolutismo. Nuestro autor continúa esta trayectoria (avivada por las difíciles circunstancias históricas por las que atravesaba su patria por aquellos tiempos, como luego veremos) y por ello se explican muchas de sus posiciones en materia doctrinaria. A lo largo de su extensa obra, critica, postula y defiende principios sobre los cuales hoy todavía se polemiza, y otros que ya nadie discute porque han llegado a ser patrimonio cultural de la humanidad civilizada. Sus preocupaciones podemos destacarlas así: a) Crítica de la pena de muerte y la tortura: ambas, sostiene, no son medios efectivos de lucha contra la criminalidad. En relación con esto, recuerda lo sucedido en tiempo de los Cosmemedici, cuyos registros dan cuenta de tres facinerosos que escaparon de la muerte tras un fallido ahorcamiento, habiendo recuperado luego su libertad; sobre lo cual comenta sarcásticamente: "a tal punto se habían arrepentido a causa del saludable terror a la pena de muerte, que uno después del otro merecieron ser por segunda vez ahorcados a causa de nuevos delitos"9; además, dice, ellas chocan con los más elementales sentimientos de jusiticia y deshumanizan al pueblo y lo vuelven feroz. Refiriéndose al período de la dominación francesa con motivo de la imposición del código napoleónico de 1810, dice: "vi en aquel pequeñísimo Estado [se refiere a Lucca] de apenas cien mil habitantes caer en un solo día cinco cabezas humanas bajo el hacha del verdugo. Eran las leyes feroces las que hacían feroz a mi pueblo. Y de esta verdad, que yo sentía desde entonces en mi corazón, tuve confirmación después de 1847, pues a la supresión del patíbulo y de las leyes penales de Francia (que fueron el primer acto 9

FRANCESCO CARRARA, Lineamientos de práctica legislativa penal, trad. de JORGE GUERRERO, Bogotá, Edit. Temis, 1988, pág. 366.

7

del nuevo gobierno) vi suceder una notable disminución de los delitos"10. b) Crítica a las penas arbitrarias y desproporcionadas: la pena debe ser proporcionada a la perturbación del derecho, pero sin llegar a exageraciones, pues aquí también hay límites impuestos por la justicia; las siguientes son palabras suyas: "soy yo de los que sostienen con fe vivísima y con creencia fundamental científica, que las penas deben ser simpáticas. He profesado y sostenido siempre esta religión jurídica. La justicia penal se administra en beneficio de los asociados, no en provecho del gobierno. Una pena antipática al pueblo, una pena que provoque repugnancia en el ánimo de los asociados, es una flagrante injusticia, una verdadera iniquidad, una venganza, un martirio. Y esa pena presentará al condenado en el recuerdo del pueblo, como un mártir, no como un criminal; esa pena desmoralizará al pueblo, habituándolo a la venganza por crueldad; esa pena hará odiosos a los agentes de la justicia, así como todas sus actuaciones, induciendo inclusive a las personas honradas a utilizar como bueno todo lo que sirva para eludir sus efectos y así, además de ser injusta, será impolítica. Así entiendo yo el derecho de castigar. Y tal es (repito) mi credo jurídico"11. c) Aboga por la humanización de los procedimientos: critica los procedimientos dispendiosos y lentos, así como el traslado innecesario del procesado a tribunales lejanos de su normal entorno: la falta de su familia, los mayores costos de la defensa, las penurias del traslado. d) Defiende la igualdad de las partes ante la ley y critica la pretensión de los acusadores públicos que aspiran a tener más ven10

CARRARA, Lineamientos, cit., pág. 367. Para una visión dé la posición del autor en relación con la pena de muerte, puede estudiarse el trabajo de VITTORIO FINZI, "FRANCESCO CARRARA y la campaña por la abolición de la pena de muerte", en el t. x del Programa de derecho criminal, Bogotá, Edit. Temis, 1967, págs. 88-95. 11

FRANCESCO CARRARA, Lineamientos, cit., pág. 83.

8



tajas o mejor derecho a ser oídos o creídos dentro del proceso por el solo hecho de su investidura. e) Postula la sanción procesal para los actos violatorios de las normas rituales preestablecidas por la ley: "cuando el legislador establece el procedimiento que debe servir de freno a los agentes de justicia y de garantía a las libertades civiles, no debe contentarse con dar consejos, sino que debe impartir órdenes que den la seguridad de ser cumplidas", dice, y agrega: "¿qué valen las prohibiciones, qué valen las órdenes cuando están desprovistas de toda sanción?". Aboga entonces por la sanción procesal (la nulidad, por ejemplo), como medida de coacción para procurar la efectividad12. f) Defiende el jurado de conciencia como participación de los individuos en las decisiones de la justicia en una sociedad democrática13. Tan en alto tiene dicha institución, que pregunta: "¿Acaso no se sabía desde hace tiempo que el cuadrilátero de las libertades constitucionales se levanta sobre la guardia nacional, los jurados, la prensa libre y el parlamento?"14. g) Abogó por la publicidad en los procesos y rechazó las pruebas secretas. h) Defendió la prevalencia del parecer del individuo frente a las pretensiones del Estado, en materia de desistimiento del querellante, de amnistías, con consideraciones que podrían aplicarse también a los casos de prescripción15. i) Defendió el principio in dubio pro reo, es decir, la solución de las dudas a favor de la libertad, absolviendo en caso de no estar plenamente acreditada la responsabilidad, pues correspondiendo la carga de la prueba al Estado y no al individuo, las deficiencias del

proceso no tendrían por qué cargarse al ciudadano. Con paciencia y ahínco desenvuelve las consecuencias procesales de tal principio, después de haberlo buscado remontando hasta sus orígenes en el rescripto de Trajano y explicado por ULPIANO, y más lejos todavía, en las afirmaciones de ARISTÓTELES sobre la justicia16.

12

CARRARA, Lincamientos..., cit., pág. 167.

13

FRANCESCO CARRARA, "Consideraciones acerca del jurado", en Reminiscencias de cátedra y foro, trad. de JORGE GUERRERO, Bogotá, Edit. Temis, 1988, págs. 243 y ss. 14 FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, t. n, Bogotá, Edit. Temis, 1957, pág. 238. 15

FRANCESCO CARRARA, Lineamientos..., cit., págs. 219 y ss.

9

B) El control del control punitivo como idea rectora de su doctrina Como se ha visto, CARRARA se adscribe dentro de la más diáfana concepción del demoliberalismo, corriente del pensamiento político que pregona como uno de los principios básicos el valor del individuo frente al Estado y la necesidad del derecho como vehículo de expresión del poder. Este debe ser regulado, encausado, abroquelado por normas, "embozalado" por ellas17 con el fin de que quien detente el poder no abuse de él. Pues bien: entre las diversas actividades estatales está la de resolver graves conflictos surgidos entre las personas, la de ejercer la función punitiva, o sea ejercer lo que denomina PIETRO ELLERO (compañero de escuela de CARRARA), "Ministerio penal" calificándolo de sagrado y terrible: dicha función implica la limitación o supresión de derechos fundamentales del individuo por haber vulnerado el derecho de otro individuo. Esto, según el pensamiento del maestro de Pisa, con el fin de coadyuvar a la realización del orden. El derecho criminal, bien sea entendido como ciencia o ya como norma o derecho objetivo, tendría por misión moderar los abusos de la autoridad en el ejercicio de la prohibición, de la represión y del juicio, "para que esa autoridad se mantenga en las vías de la justicia y no degenere en tiranía", pues en el obrar de la autoridad, cuando procede de acuerdo con los dictados de la ciencia en el ejercicio de su misión, "se encuentra el comple16

CARRARA, Lineamientos..., cit., págs. 281 y ss. La plástica expresión es del profesor TULIO E. CHINCHILLA, en El Estado de derecho como modelo político-jurídico, conferencia mimeografiada, Facultad de Derecho, Universidad de Antioquia, Medellín, 1987-1988. 17

•i

10



mentó del orden... y una fuente perenne de desórdenes y de iniquidad, cuando quedan abandonados al capricho y a las pasiones del legislador"18. Existe, pues, una preocupación constante por la construcción de un sistema universal e intemporal, independiente del arbitrio humano. Se trataba de buscar los límites de lo prohibido para que ello no fuera el omnímodo y arbitrario querer de la voluntad del legislador. Quien domina no puede regular como le venga en gana la cuestión de los delitos y las penas; tampoco el procedimiento para el juzgamiento de los delitos y la imposición de las penas. En una palabra, se trataba de controlar el poder. Y como el derecho visto de manera realista, es un instrumento de control del individuo, el derecho criminal, como ciencia o como norma, tendría que ser un control del control. CARRARA, como se verá más adelante, se ubica antes de la existencia del derecho, por lo que podemos estar de acuerdo con el profesor TULLIO PADOVANI cuando destaca dicho aspecto de la filosofía penal de CARRARA: "no se mueve en una perspectiva dogmático-constructiva, sino deontológica; no intenta establecer cuál es el sistema penal sino cuál debe ser necesariamente"19. En resumen, las dos notas salientes del pensamiento carrariano son, pues, interdependientes: se postulan principios que conducen a un sistema que se deduce independientemente "del arbitrio humano", para poder controlar el poder y, a su vez, dicho control, según este pensamiento, parece que no se pudiese llevar a cabo sino partiendo de tales principios y con la elaboración de un sistema que predeterminaría hasta los detalles menores, a la manera de una malla que protegiera al individuo del poder. Algo así sucede: la finalidad práctica o empírica, la necesidad de control, parece ser el punto de partida y lo preconcebido. Y de allí se retrotrae hacia la búsqueda y

postulación de principios o axiomas que posibilitan la construcción de un sistema universal e intemporalmente válido que, a su vez, posibilita el control. C) El demoliberalismo como su credo En la permanente oscilación del péndulo de las tendencias básicas del derecho penal entre autoritarismo y demoliberalismo, entre dominación y libertad, entre el valor Estado y el del individuo, CARRARA pregonó la supremacía de éste. Toda la obra del maestro de Pisa es un alegato en favor de la libertad, y razón tenía cuando se refería con afecto a la "fulgurante luz de las teorías humanistas que fueron siempre el orgullo de la escuela criminal toscana" a la cual pertenecía. En su fervor nacionalista le asignaba a Italia20 la misión de postular un derecho penal distinto del que se había construido sobre principios teológicos o ascéticos de nefandas consecuencias para el derecho penal cuando éste se puso al servicio de tales principios. Dígalo si no el pasaje de De los delitos y de las penas, de BECCARIA que alude a los tiempos cuando se ¡"alzaron aquellas funestas hogueras donde servían de alimento a las llamas los cuerpos vivos de los hombres, cuando era placentero espectáculo y grata armonía para la ciega muchedumbre oír los sordos y confusos gemidos de los desdichados que salían envueltos en remolinos de negro humo, humo de miembros humanos, entre el rechinar de los huesos abrasados y el freírse de las entrañas aún palpitantes"!21. A lo anterior era a lo que rehuía CARRARA, y siendo profundamente espiritualista y religioso, tenía claridad mental suficiente para darse cuenta de que si bien los dictados de la justicia no pueden ser ajenos a las regulaciones legales, éstas tampoco pueden confundirse con las normas de la moral o el ascetismo. Profundo respeto por la 20

'" FRANCESCO CARRARA, en el "Prefacio" a la quinta edición del Programa de derecho criminal, t. i, pág. 4. 19 TULLIO PADOVANI, // legislatore alia Scuola della Ragione, Lucca, María Pacini Fazzi, editore, 1985, 1985, pág. 9.

11

"Italia, a quien Dios le concedió la santa misión de corregir los viejos vacíos, debe hoy cumplir esta tarea y llevar el fundamento del derecho punitivo a sus más sublimes aspiraciones". 21 CESARE BECCARIA, De los delitos y de las penas, 3 a ed., Bogotá, Edit. Linotipia Bolívar, 1992, pág. 94.

12


conciencia de la persona, profunda tolerancia por las ideas del contrario y por sus opciones religiosas, son ideas demoliberales que defendió y frente a las cuales exigía una postura ética del ciudadano, una actitud responsable: el autor predica el demoliberalismo como un credo. Esto necesita una explicación para su cabal comprensión: en relación con las ideas demoliberales reclamaba una actitud ética, conforme a la cual tales ideas no solo se supieran, sino también se practicaran. No se trataba solamente de conocer unas ideas sino también de profesarlas; la cuestión no era sólo de ciencia sino también de conciencia. Por esto se refiere de manera dura a quienes no se preocupan por la cuestión política sino por vegetar y usufructuar privilegios pero sin preguntarse por el destino propio y el de la comunidad en la que viven, y así fustiga a los "haraganes, que por desgracia son muchos, y que no se preocupan para nada de las libertades y los derechos ni saben ni deben defenderlos con el sacrificio de su «ociosidad», en que ellos cifran toda la felicidad de su vida. Estos hombres, que fueron muy bien definidos como frugres consumere nati, odian cualquier institución que eventualmente los obligue a alejarse de su apoltronada y feliz pereza para desempeñar inclusive por breves instantes algún papel en la vida pública. En sus juicios esa gente no se inspira ni en un partido ni una consideración nacional, sino únicamente en la pereza que los domina en la persistente pasión por las ganancias privadas que (así sea por pocas horas) deben descuidar para obedecer las nuevas órdenes que los llaman a las urnas, o a los consejos, o las cortes de jurados"22. He aquí el legado más permanente de CARRARA, su proyección política actual: humanitarismo y garantismo, necesidad de controlar el poder legislativo, la lucha por la idea de libertad iluminada ella por la ideología demoliberal que, en su caso, era un credo. Todo esto se explica, a su vez, por los afluentes de pensamiento filosófico y político que confluyen en la obra de CARRARA, a saber, el iusnaturalismo teológico (aristotélico-tomismo), el racionalismo y el demoliberalismo, temas a los cuales me referiré más adelante.

CAPÍTULO II

VISIÓN DE CONJUNTO SOBRE EL PENSAMIENTO DE CARRARA COMO EPÍGONO DE LA ESCUELA CLÁSICA 1.

L A KXPRESIÓN " E S C U E L A CLÁSICA" COMO TÉRMINO OPERACIONAL

Recientemente se ha criticado la expresión "Escuela clásica", llegándose a afirmar que "semejante escuela no existió jamás"1. Por mi parte, creo que bien puede seguirse hablando de "escuelas" y de "escuela clásica", al menos como término operacional. La expresión ha llegado a tener un significado tal en nuestro ámbito cultural que el no emplearlo, o emplear otro, puede despistar en el entendimiento de lo que con él se quiere señalar. Al fin y al cabo el lenguaje es solo un vehículo de expresión del pensamiento: las palabras son vasijas que llenamos con determinados contenidos. Pues bien: si lo que se quiere indicar con la palabra "escuela" es un bloque monolítico de pensadores sin disensos, es claro que no está bien utilizada. Pero si por escuelas entendemos ciertas corrientes de pensamiento coincidentes en conceptos básicos de determinada disciplina, creo que la expresión no resulta inadecuada. Cuando varios autores coinciden en la concepción de algunos conceptos fundamentales como el origen y el fundamento del derecho criminal, el delito, la responsabilidad, la pena, el método, los fines del derecho penal y otros, decimos que pertenecen a determinada escuela o que conforman tal 1

22

FRANCESCO CARRARA, "Consideraciones acerca del jurado", en Reminiscencias de cátedra y foro, pág. 244.

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Manual de derecho penal, Parte general, 3a ed., Buenos Aires, Ediar, 1982, pág. 174.

2 ESC. CL.


14

o cual escuela. No se quiere significar con ello que coincidan absolutamente en todo, sino que existen unas líneas comunes en sus pensamientos. Entonces bien podemos decir que en el ámbito de la cultura jurídica italiana, CARMIGNANI, CARRARA, BRUSA, ELLERO y PESINA pertenecen a la escuela clásica, y que LOMBROSO, GAROFALO, FERRI, FLORIAN y RANIERI pertenecen a la escuela positivista. Desde luego que no hay coincidencia total entre los criterios de CARMIGNANI y los de CARRARA, como tampoco entre los de LOMBROSO y FERRI. De todas formas, son más los elementos que los unen que los que los separan. Otra cosa es que los autores que hoy adscribimos a una u otra vertiente no se hubiesen bautizado a sí mismos con tal o cual nomenclatura o no lo hubiesen hecho desde el principio. CARRARA normalmente utilizó varios calificativos para referirse a su escuela: "doctrina matemática'', "doctrina ontológica" 2 , "escuela jurídica" u "ontológica"-\ "escuela italiana" y "escuela toscana". Pero es más: al final de sus años, también se refirió a su escuela como "escuela clásica", y así en la conferencia inaugural del curso de derecho y procedimiento penal del 28 de noviembre de 1882, discutiendo acerca del libre albedrío, decía: "Continuemos, pues, tranquilos en nuestra exposición. La escuela clásica no está destruida. BECCARIA, FILANGIERI, ROMAGNOSI, CARMIGNANI, ROSSI, HAUS, NYPELS y muchos otros eruditos, que construyeron esa escuela, no cometieron desatinos edificando un fantasma" 4 . La referencia, pues, por el propio autor a la "escuela clásica", no puede ser más clara. Otra cosa es que no se hubiese llamado esta escuela así desde el principio. En relación con la expresión clásica, al parecer fue ENRICO FERRI quien así la deno2

FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, t. i, ed. cit., Bogotá, Edit. Temis, 1978, págs. 65 y 66. 1 CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 219 y 220. 4 CARRARA, Programa..., 1.1, ed. cit., págs. 109-241; de "escuela toscana" habla en el mismo tomo, pág. 6. La referencia a la "Escuela clásica", se encuentra en "Libertad y espontaneidad", en Reminiscencias de cátedra y foro, pág. 362.

CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 15

minó: "Como consecuencia de la generosa y elocuente iniciativa de en los últimos años del siglo xvm y hasta traspasada la mitad del siglo xix, el estudio teorético de la justicia penal —que ya había iniciado precedentemente sistematizaciones incompletas— determinó, ante todo en Italia y después en Alemania, Francia y otros países la formación de una gran corriente científica que se llamó y se llama en todas partes la 'escuela clásica criminal' desde que yo la denominé así, y por cierto con sentido de admiración en el discurso sobre 'Los nuevos horizontes del derecho y procedimiento penal' pronunciado en la universidad de Bolonia en 1880 en la cátedra de mi maestro PIETRO ELLERO, que —por haber pasado a la corte de casación de Roma— me había designado como sucesor suyo" 5 . Pero el hecho, insisto, de que ellos no se hubiesen llamado a sí mismos "clásicos", no impide que, siguiendo una costumbre ya secular, los continuemos denominando así, desde luego, con la aclaración ya hecha aquí. CESARE BECCARIA,

Ahora bien: CARRARA representa un hito en el desarrollo del pensamiento juridicopenal y la máxima expresión del pensamiento de la escuela clásica. Por ello, en los dos apartados que siguen me ocuparé de ubicarlo en el contexto de los grandes aportes de la ciencia penal italiana para luego exponer de manera sintética los postulados fundamentales de la denominada "escuela clásica". 2. FRANCESCO CARRARA COMO HITO FUNDAMENTAL EN LA CIENCIA JURIDICOPENAL LATINA

El autor que ocupa la atención del presente trabajo ciertamente representa uno de los grandes hitos del derecho penal, al menos en 5

ENRICO FERRI, Principios de derecho criminal, Madrid, Edit. Reus. 1933, pág. 40. Este autor dice en esta obra tardía que llamó "clásica" a dicha escuela "por cierto sentido de admiración". En verdad no parecen muy sinceras sus palabras, si se tienen en cuenta las múltiples expresiones despectivas con las cuales motejaba a la mencionada escuela a lo largo de su producción científica: casi siempre se refería a los clásicos como a "metafísicos" y amigos de logomaquias.


16

el ámbito del derecho penal latino 6 . Por ello conviene hacer una ubicación de él en el desarrollo de la doctrina juridicopenal italiana. Es cierto que repasando la historia de la filosofía y la historia de las ideas políticas pueden verse afirmaciones en relación con los temas propios que debate la denominada "ciencia juridicopenal": la fundamentación del ius puniendi, el concepto del delito, de la responsabilidad penal, de la pena; lo mismo en la literatura 7 . Aquí me refiero al tratamiento que se ha hecho de los temas aludidos de manera sistemática. FRANCISCO P. LAPLAZA 8 distingue varios hitos en la contribución de Italia en este desarrollo: En primer lugar debemos referir el aporte de los glosadores y prácticos, que comenzaron a tratar y enseñar el derecho penal en forma que se distinguía por primera vez de entre los cuerpos y las glosas del derecho romano, del derecho canónico y de los estatutos. ANTOLISEI9 destaca cuánto debe la ciencia penal a los juristas italianos del medioevo, por haberles prestado importante atención a los principios generales, echando las bases del conocimiento científico del derecho penal. El hecho de que a Italia se le conozca como "la patria y cuna del derecho penal" se debe a la labor de ellos, y se llega h

Digo "al menos en el ámbito del derecho penal latino", pues en otros lares ni siquiera se le menciona. Así, por ejemplo, en tratados tan importantes como el Tratado de derecho penal de REINHART MAURACH (Barcelona, Edic. Ariel, 1962, 2 vols.) ni siquiera se le menciona, como no se menciona tampoco a BECCARIA. 7

Véase a FAUSTO COSTA, El delito y la pena en la historia de la filosofía, México, Unión Tipográfica Hispano Americana, 1953; ANTONIO QUINTANO RIPOLLÉS, La criminología en la literatura universal, Barcelona, Bosch, 1951;


a decir que el derecho romano no hubiera podido penetrar y dominar en muchos países de no haber sido por la obra de dichos estudiosos que continuaron los trabajos de los juristas de la antigua Roma. Después de la época de los glosadores vinieron los prácticos, entre los que se distinguieron autores como BARTOLO DE SASSOFERRATO, BALDO DE UBALDIS, JACOBO BELVISO. ANGELO ARETINO, BONIFACIO V I -

y particularmente ALBERTO DE GANDINO con su Tractatus de malejiciis, el primer tratado de derecho penal que ha llegado hasta nuestros días. A partir del siglo xvi, aparecen autores como HIPÓLITO DE MARSILHS, EGIDIO BOSSI, TIBERIO DECIANO y el más importante, JULIO CLARO. Posteriormente sobresalieron JACOBO MENOCHIO y PRÓSPERO FARINACIO. El aporte principal de estos autores consistió en que de la mera práctica se elevaron a los principios generales (Consilia), iniciando así una sistematización de ellos y constituyendo el inicio de la ciencia del derecho criminal. TALINI,

La segunda gran contribución fue hecha por CESARE BECCARIA, con su critica del sistema penal del antiguo régimen, con su crítica al proceso de la inquisición y a los rezagos de los juicios de Dios, y la propuesta de un nuevo sistema penal basado en la filosofía política demoliberal: una nueva fundamentación del ius puniendi, no en el derecho divino de los monarcas sino en la voluntad del pueblo, concretada en el contrato social; su lucha contra la pena de muerte y la tortura, su lucha por la humanización de los procedimientos y las penas, etc. BECCARIA recogió y expuso de manera orgánica las aspiraciones de los nuevos tiempos 10 . La tercera contribución estuvo dada por FILANGIERI en Ñapóles, ROMAGNOSI en Lombardía y CARMIGNANI en Toscana: en sus obras" se comienza una sistematización de las ideas del iluminismo prego-

ROBERTO A. M. TERÁN LOMAS, Las ideas penales en Inglaterra en los siglos xvi

y XVII, Buenos Aires, Edit. Arayú, 1953. 8 FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara, Sumo maestro del derecho penal, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1950, págs. 31 y 32. 9 FRANCESCO ANTOLISEI, Manual de derecho penal, México, Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, 1960, págs. 26 y 27.

10

En relación con BECCARIA, puede verse el Estudio preliminar, que hemos escrito para la publicación hecha por Editorial Temis, de la obra. De los delitos y de las penas, Bogotá, 1987, ahora, 4a ed., Bogotá, 2000. " GAETANO FILANGIERI, Ciencia de la legislación, 3 a ed., París, Librería Española Lecointre, 1836, en 6 volúmenes; GIANDOMENICO ROMAGNOSI,

18


nadas por BECCARIA. Se trata de trabajos en los que sobresalen todo un cuerpo de conceptos expuestos de manera sistemática acerca del derecho punitivo, del delito y de la pena: no se trata ya de un discurso pleno de exaltación emocional como el de BECCARIA, sino de una exposición analítica de los varios temas que competen a la ciencia penal. Incluso, como en la obra de FILANGIERI, existen propuestas concretas de legislación. La cuarta contribución es precisamente la de CARRARA, quien, recogiendo la tradición del pensamiento general italiano y realzando en concreto la existencia de la denominada "escuela toscana", escribe su monumental obra Programa de derecho criminal, que comienza a publicarse en 1859. En ella se sistematizan todos los problemas de la ciencia criminal a partir del principio el delito es un ente jurídico y se expone toda una estructura general del delito, por lo que constituye el primer estudio realmente científico de los delitos en particular. La quinta contribución proviene de la denominada "escuela positiva", con LOMBROSO, GAROFALO y FERRI, como epígonos: el delito como ente de hecho, como fenómeno determinado por causas endógenas y exógenas (climáticas, políticas y sociales), el estudio de ellas, el estudio del delincuente en sus caracteres morfológicos y psicológicos: la antropología criminal, la psicología criminal y la sociología criminal son ciencias que surgieron a partir de una nueva concepción del delito, el delincuente y la pena. No es cometido de este trabajo explicar, ni siquiera en mínima parte, estas grandes etapas del pensamiento juridicopenal. Su propósito es el de explicar con algún detenimiento el aporte de CARRARA y su comprensión a la luz de los afluentes de pensamiento que concurren en su doctrina.

Génesis del derecho penal, Bogotá, Edit. Temis, 1956; GIOVANNI CARMIGNANI, Elementos del derecho criminal, Bogotá, Edit. Temis, 1979.

CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 19 3 . LOS POSTULADOS' FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA CLÁSICA

De manera sintética puede decirse que la escuela clásica se caracteriza por defender los siguientes postulados: A) La existencia de un derecho natural Los clásicos sostienen un dualismo normativo, a saber, un orden ideal justo, universal e intemporalmente válido. Es el orden del derecho natural según el cual el hombre tiene derechos desde antes de la existencia de! legislador; también existe un derecho positivo que debe respetar el orden ideal: "Del derecho nació la sociedad civil, y no ésta del derecho; del derecho surgieron los legisladores, quienes lo reconocieron y lo proveyeron de sanciones efectivas, pero de los legisladores no nació el derecho"12. "El derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades ávidamente codiciadas por ellos"13. B) La tutela jurídica como finalidad del derecho criminal Este es un orden compulsivo que tiende a reforzar la ley moral que no tiene en sí la fuerza de su propio cumplimiento. Existe un orden en el universo físico, pues "nada hay que no esté regulado en el mundo"14 y "Dios sometió todo lo creado a perpetua armo12

FRANCESCO CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurídicos", en Opúsculos de derecho criminal, t. i, Bogotá, Edit. Temis, 1976, pág. 75. 13

FRANCESCO CARRARA, "Prefacio" a la quinta edición, el cual aparece en la publicación del Programa de derecho criminal, t. i, Bogotá, Edit. Temis, 1978, pág. 5. 14

FRANCESCO CARRARA, "Derecho a la defensa pública y privada", en Opúsculos de derecho criminal, t. i, ed. cit., pág. 91.

20


nía" 15 . Las leyes físicas se cumplen de manera inexorable, no así las leyes morales que necesitan refuerzo, ya que el hombre tiende a perturbarlas impulsado por las pasiones. El derecho criminal, que es un orden compulsivo, tiene por misión la tutela del derecho, la defensa de él, y ésta viene indicada por la ley natural: "El derecho de amenazar al hombre con un mal si ofende injustamente a sus semejantes, a fin de disuadirlo de ofender, y el derecho de infligirle este mal cuando haya causado la ofensa, con el objeto de que la amenaza no se convierta en palabra vana, no es, pues, tampoco un invento del hombre. "Se encuentra, por el contrario, en la ley natural, y la sociedad y la autoridad civil son, en cambio, los medios que la ley eterna misma preestablece como indiscutible para su ordenado ejercicio" 16 . C) El delito como ente jurídico El delito es la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley que lo prohibe: "su noción no se deduce ni del hecho material ni de la prohibición de la ley, aisladamente considerados, sino del conflicto entre aquel y esta"17. Debe ser estudiado como fenómeno jurídico y no como ente de hecho: las causas del delito, la manera de prevenirlo, el estudio del delincuente, son objetos de estudio de otras disciplinas pero no son el objeto propio del derecho penal. La escuela clásica elaboró una teoría del delito en abstracto y no hizo referencia a una legislación concreta; y CARRARA, por ejemplo, no comentó un determinado código, pues pretendía el diseño de un esquema del delito, universal e intemporalmente constante, some15

FRANCESCO CARRARA, "Prolegómenos" al Programa de derecho criminal, t. i, ed. cit., pág. 13. 16 CARRARA, "Derecho de la defensa pública y privada", cit., pág. 91. 17 CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 50. Las bastardillas son del autor citado.


tiendo su análisis a principios de una validez lógica no condicionada por la realidad. Ya vendría la escuela positivista a decir que el delito, antes que un ente jurídico, es un ente de hecho, un fenómeno o efecto de causas internas y externas. De manera concreta, CARRARA decía que el delito es un ente jurídico, "porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho"' 8 . Y de tal apotegma, del "delito como ente jurídico", dedujo toda una estructura a la cual me referiré con mayor detenimiento más adelante. Baste decir por ahora que si la esencia del delito consiste en la violación del derecho, este no puede violarse sin un acto externo que hubiese provenido de una voluntad inteligente y libre: el delito es la resultante de dos fuerzas, física y moral, cada una de las cuales se debe considerar en su causa o en su efecto; la fuerza física en su causa es el comportamiento físico del hombre, y en su efecto es el daño inmediato; la fuerza moral considerada en su causa es la voluntad inteligente y libre que precede, orienta y caracteriza la conducta, y en su efecto es el daño mediato, consistente en el temor para los buenos y el mal ejemplo para los malvados. Además existen fenómenos que pueden influir en las mencionadas fuerzas y, por lo tanto, tener repercusión en la responsabilidad, lo que va a determinar la mayor o menor cantidad de pena. Repárese en que es toda una estructura deducida a partir de un principio del cual se desgranan hasta las consecuencias más lejanas. Por ello se ha llamado a CARRARA "el Miguel Ángel del derecho penal", por la simetría de su construcción y la armonía resultante de ella. De su obra bien puede decirse lo que FERRI expresó de la escuela clásica: "fue verdaderamente un edificio de maestría y belleza, que los grandes criminalistas, desde ROMAGNOSI a FILANGIERI, de MARIO PAGANO a PELLEGRINO ROSSI, de CARMIGNANI a CARRARA, de ELLERO a PESSINA

construyeron en potente sistematización jurídica, que dominó a le18

CARRARA,

"Prefacio" a la quinta edición, ob. cit., pág. 5.

22


gisladores, opinión pública y jurisprudencia diaria, continuando todavía hoy su influjo como pensamiento tradicional"19. D) El método lógico-deductivo Hilvanando lo que se acaba de decir, hay que aludir al método: la escuela clásica aplicó el método lógico-deductivo al estudio del delito. En ella había una gran dosis de racionalismo reflejado en su manera de proceder: se establecían principios a priori, axiomas que no se demostraban, a partir de los cuales se sacaban por vía deductiva consecuencias que se tenían como verdades independientes del arbitrio humano. Así, cuando en el capítulo m de su Programa, CARRARA comienza a asentar los pilares de su doctrina y se refiere a la teoría de las fuerzas componentes del delito, dice que dicha teoría "sirve para distinguir los hechos que pueden declararse delitos, de los que no pueden serlo sin incurrir en tiranía, y es luz que guía, sin fallar nunca, en la justa medida y clasificación de los hechos particulares... Toda la estructura de la doctrina penal en el estudio del delito reposa sobre este fundamento, establecido el cual dicha doctrina se desenvuelve en una serie constante de deducciones lógicas, siempre independientes del arbitrio humano"20. Como principios a priori, de los cuales parte el autor en su obra, principios que fundamentan la construcción de su sistema, podemos mencionar el del delito como ente jurídico y el del libre albedrío. E) La libertad como fundamento de la responsabilidad penal La responsabilidad se asienta en el libre albedrío: el hombre es libre y por serlo es responsable penalmente de sus actos y en la medida que lo sea. Si para la configuración del delito es necesario que 19 20

ENRICO FERRI, Principios de derecho criminal, ed. cit., págs. 40 y 41. CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 63.

CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 2 3

exista un hecho dañoso, ya que con el solo pensamiento no se puede dañar el derecho ajeno ("el solo pensamiento no delinque"), es cierto también que ese mero daño no legitima la punición: el elemento material del delito, siendo necesario, no es suficiente, pues se necesita que además exista una fuerza psíquica, una voluntad que obre y esta voluntad debe ser libre: el grado de libertad con que se actúe determina la medida de la responsabilidad. Ella puede verse excluida por la edad, por la enfermedad, por la locura, por el error, por la ignorancia, por la coacción, en fin, por múltiples causas; o también puede verse disminuida, por ejemplo, por las pasiones o las emociones. Y todos estos fenómenos van a incidir sobre la responsabilidad: "suprimida del todo la libertad, no hay lugar a pena. Si el grado de libertad disminuye, proporcionalmente disminuirá la pena", dice CARRARA21. El juez sólo puede imputarle responsabilidad a un ciudadano cuando le puede decir: "Tú cometiste el hecho": juicio de imputación material o física; "la ley lo prohibe corno delito": juicio de imputación legal y, finalmente, "Tú obraste con voluntad inteligente y libre": juicio de imputación moral22; los sujetos que no tienen esa libertad, los que no tienen capacidad de entender y/o determinarse, llamados inimputables, no son pasibles de responsabilidad penal, no son pasibles de pena. F) La pena como restablecimiento del derecho dañado La pena es un mal que se aplica al reo como medida tendiente ál restablecimiento del derecho dañado con el delito. No se trata, en concepto de CARRARA, de un mal con fines de expiación vindicativa, como se pregonaba con frecuencia; KANT, había dicho: "no hay más que el derecho del tal ion (ius talionis) que pueda dar determinadamente la cualidad y la cantidad de la pena...", "Si... el criminal ha co21 22

CARRARA, Programa..., 1.1, ed. cit., pág. 34. CARRARA, Programa..., t. i ed. cit., pág. 36.

24


metido una muerte, él también debe morir"2*; al menos en la teoría de CARRARA, la pena no tiene una finalidad de expiación o talional; según su concepto, tampoco tiene la pena una finalidad de corrección o enmienda del reo, aunque esto pueda venir como efecto colateral. "El/m de la pena no consiste en que se hagajusticia, ni en que el ofendido sea vengado, ni en que sea resarcido el daño padecido por él, ni en que se atemoricen los ciudadanos, ni en que el delincuente purgue su delito, ni en que se obtenga su enmienda. Todas estas pueden ser consecuencias necesarias de la pena, y algunas de ellas pueden ser deseables, pero \apena continuaría siendo un acto inobjetable, aun cuando faltaran todos estos resultados. "El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad"1*. "Rechazadas las falsas teorías de la expiación, del terror de la venganza, no puede encontrarse fundamento racional para el derecho punitivo sino buscándolo en la defensa del derecho, im-puesta por la suprema ley del orden. El hecho con el que el hombre procede tranquilamente a despojar a otro hombre de sus derechos, privándolo de sus haberes o de su libertad, representa la lesión material de un derecho, y no puede conciliarse con la justicia, si no se le deduce de una necesidad impuesta por el derecho, esto es, de la necesidad que tienen los derechos humanos de que sean defendidos contra las pasiones perversas, de que no pueden dejarse indefensos, so pena de perenne perturbación del orden, y de que no pueden defenderse sin la amenaza y la irrogación de una pena a los violadores del derecho" 25 . 23 IMMANULL KANT, Principios ¡netafísicos del derecho, Buenos Aires, Américalee, 1943, págs. 172 y 173. 24 CARRARA, Programa..., t. n, Bogotá, Edit. Temis, 1957, pág. 68. 25 FRANCESCO CARRARA, "La enmienda del reo tomada como fundamento y fin únicos de la pena", en Opúsculos de derecho criminal, t. i, Bogotá, Edit. Temis, 1976, pág. 155.


G) Valoración y defensa del individuo frente al Estado Políticamente, la escuela clásica se caracteriza por la defensa del individuo frente al poder del Estado y el afán garantista de sus postulados. En efecto: la escuela clásica es hereditaria de la Ilustración, y en el aspecto político es una continuación del filón doctrinario que arranca con BECCARIA, con su lucha contra la pena de muerte, contra la tortura, y por la humanización de las penas; así mismo, se caracteriza esta escuela por su afán de hacer respetar al individuo frente al poderío del Estado y de controlar el ejercicio de la función punitiva. Precisamente CARRARA fue un paladín en contra de la pena de muerte 26 , y en su obra la idea de libertad es recurrente. Con razón dice Luis JIMÉNEZ DE ASÚA que "la escuela clásica se caracteriza por su índole filosófica, y por su sentido liberal y humanitario, alcanzado en la mitad del siglo xix su pleno desarrollo que culmina en el Programa de FRANCESCO CARRARA" 27 .

A cada uno de estos conceptos opondría la escuela positivista un concepto antípoda: frente al derecho natural, como dictado de la razón y como una participación de la criatura humana en la mente divina, opuso un concepto de derecho como producto de la historia, resultante de la evolución social; frente al delito como ente jurídico, dijeron que el delito es un ente de hecho, un fenómeno o producto de causas internas y externas; postularon la negación del libre albedrío: esta es una ilusión que no puede demostrarse y sobre la cual mal puede asentarse algo tan grave como el derecho criminal; frente al método lógico-deductivo, opusieron el método experimental: observar, experimentar, probar, formular leyes, probar de nuevo, etc.; frente a la pena como restablecimiento del derecho dañado y pro26

Puede verse principalmente FRANCESCO CARRARA, "Fragmentos sobre la pena de muerte", en Opúsculos de derecho criminal, t. v, Bogotá, Edit. Temis, págs. 49-88. 27 Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de derecho penal, t. i, Buenos Aires, Edit. Losada, 1950, pág. 31.

26


porcional a la gravedad del delito se opuso la negativa a hablar de pena, y se habló de tratamiento adaptando su especie y medida no a la libertad con la que el sujeto hubiese obrado sino a la peligrosidad del sujeto. En fin, como lo ha señalado FERRANDO MANTOVANI, en el siglo xix, como respuesta a los grandes problemas que plantean el derecho penal, la criminología y la política criminal, se ofrecen grandes respuestas "dentro de la perenne dialéctica entre "libertad" y "necesidad", entre el absolutismo iusnaturalista y racionalista y el relativismo histórico-psicológico, entre las garantías individuales y la defensa social"28. Como ha podido verse, los postulados fundamentales de la escuela clásica, han sido ejemplificados o respaldados con citas de CARRARA, pues, como he señalado con la titulación del capítulo, este autor es el máximo epígono de dicha escuela29. 4. LA ESTRUCTURA DEL "PROGRAMA DE DERECHO CRIMINAL"

Me propongo tratar la edición publicada por Editorial Temis, en diez tomos, de los cuales nueve propiamente conforman el Programa. El último es biográfico y anecdótico sobre CARRARA. Digamos primero que comenzó a publicarse en 1859, cuando su autor ya era profesor en la Universidad de Pisa, y terminó de redactarse el 12 de julio de 1870. Para la quinta edición escribió un Prefacio en el 28

FERRANDO MANTOVANI, El siglo xix y las ciencias criminales, Bogotá, Edit. Temis, 1988, pág. 2. 29 En concreta referencia al Programa, dice PIETRO NUVOLONE que las ideas centrales de él son las siguientes: "a) posibilidad de construir un sistema de hormas penales universalmente válido, sobre la base de principios de razón; b) distinción entre delitos "naturales" y "políticos"; c) construcción del delito como ente jurídico; d) validez general de las normas penales, independientemente de los individuos singulares, con la única salvedad de la gran división entre imputables e inimputables; e) correlación necesaria entre el delito y la pena". (Citado por ZAFFARONI en Tratado de derecho penal, t. n, Buenos Aires, Ediar, 1980, pág. 134).


que compendió mucha parte de su doctrina, lo mismo que en los Prolegómenos. En el tomo i aborda el estudio del delito, pero no del delito según tal o cual código, sino de la estructura del delito como él la concibe a partir del postulado de que "el delito es un ente jurídico". Trata toda la teoría de la imputabilidad y de la imputación: explica cuáles son las condiciones que deben rodear a una conducta para que el legislador la pueda proscribir como delito y para que el juez pueda imputarle responsabilidad a su autor; avoca luego la explicación de la noción del delito civil a partir de su definición como "infracción de la ley del Estado"; viene entonces el estudio de las fuerzas del delito, o sean los componentes físicos y subjetivos de la infracción; enseguida trata las nociones de cualidad, cantidad y grado de los delitos: según la noción de cualidad hay que distinguir entre diversos géneros de delito, o sea entre los diversos títulos; con base en la noción de cantidad se distingue el distinto valor entre las diversas especies de delito. La indagación acerca del grado nos lleva a la indagación de los delitos en concreto. Ahora bien: el grado depende de que existan o no las fuerzas que lo componen, a saber la fuerza moral y la fuerza física, ambas consideradas en su causa o en su efecto. Acorde con lo anterior, en el tomo i del Programa, dedica sendos capítulos al estudio del "criterio de la cualidad", de la "cantidad" y del "grado", asunto este último en el que se extiende ampliamente, pues como la degradación del delito depende de lo que ocurra en sus fuerzas componentes, aborda el problema del grado en relación con la perturbación de la inteligencia (causas físicas o fisiológicas, o causas morales o ideológicas) y con la perturbación de la voluntad: edad, sexo, sueño, sordomudez, locura, ignorancia, error, coacción (lo que entendemos hoy por legítima defensa), el ímpetu de las pasiones, la embriaguez. Esto, en lo que concierne,al grado en relación con la fuerza moral. En cuando al grado en lo que respecta con la fuerza física, CARRARA estudia el fenómeno del delito imperfecto: tentativa, delito frustrado, la complicidad y el delito continuado. Termina con un capítulo dedicado a los "Efectos jurídicos del delito".

28


En el tomón de la obra trata lo relacionado con la pena y el juicio criminal, parte esta última que la inicia diciendo: "El juicio criminal es el tercer momento de hecho en que, después de haber reglamentado la prohibición y la sanción de esta prohibición, se desarrolla y se completa, conforme a la ciencia, la función punitiva" 30 , con lo que quiere resaltar que también las cuestiones relacionadas con el proceso penal deben estar regidas por el mismo principio del cual partió: el delito es un ente jurídico, principio que se convierte en verdad reguladora de todas las aserciones relacionadas con el derecho criminal. El tomo ni inicia precisamente la parte especial. Al decir de se debe al ingenio de CARRARA "el primer estudio realmente científico de los delitos en particular" 31 . Al exponer los delitos en especial, CARRARA se propone hacerlo siguiendo, dice, el orden histórico en que, según su criterio, debieron aparecer las diversas clases de delitos: ANTOLISKI,

"Debe tenerse como probable que la idea de delito, entre los hombres primitivos tuvo origen en las ofensas contra la vida humana; que luego se empezaron a considerar las lesiones contra la integridad de los miembros; que más tarde se pensó en proteger la libertad, y después el honor, la familia y la propiedad, como último de los derechos naturales. También es probable que una vez constituida y organizada sobre sólidos fundamentos la sociedad civil, se atendiera a proteger, antes que toda otra institución, la justicia pública, a las finanzas, y por último, a algunas formas y géneros de gobierno que no se originaron en necesidades momentáneas, ni en circunstancias accidentales o en fuerzas predominantes, sino en un concepto especulativo que le dio vida al reconocimiento de un derecho público, interno y externo, racionalmente basados en principios de justicia" 32 . 30

CARRARA, Programa..., t. n, cd. cit., pág. 227.

31

FRANCESCO ANTOLISEI, Manual de derecho penal, ed. cit., pág. 27. CARRARA, Programa..., t. ix, ed. cit., 1978, págs. 513 y 514.

32


El tomo m comienza, pues, con el estudio de la parte especial, o sea de los delitos en particular, que se inicia con los delitos contra la vida que hacen parte de la sección primera, "de los delitos naturales", los cuales "son los que tienen por objeto algunos de los derechos que la ley natural le concede al hombre. Y estos delitos lesionan el derecho, aun prescindiendo de la sociedad civil y de toda ley humana" 33 . El análisis del homicidio abarca todo el tomo ni hasta llegar al tomo iv, en el que se siguen tratando los delitos naturales, ahora aquí los delitos que ofenden a la persona sin quitarle la vida, que comprenden la exposición de infante y abandono de persona impotente, las lesiones personales, y luego los que conocemos como delitos sexuales, o sea el estupro, la violencia carnal, el ultraje violento al pudor. En el mismo tomo se estudian los delitos contra la libertad individual, la violencia privada, amenazas, instigación a delinquir, coalición industrial, apertura de cartas, revelación de secretos, violación de domicilio, plagio (o sea el secuestro) y el rapto. En el tomo v se avanza en el estudio de los delitos naturales y se abordan los delitos contra el honor: difamación, libelo difamatorio, contumelia, injuria contra los muertos. Luego, promediando dicho tomo, se estudian los delitos contra los derechos de familia: concubinato, adulterio, poligamia, delitos contra el Estado civil del niño, sustracción de menores e incesto. Viene luego el tomo vi: se estudia aquí todo lo relacionado con los delitos contra la propiedad, siempre dentro de los delitos naturales: hurto, abuso de confianza, administración fraudulenta, etc. A partir del tomo vn se estudian los llamados delitos sociales. Refiriéndose a esta fórmula, dice CARRARA que "tiene completa razón de ser, tanto porque los derechos que se atacan con los delitos no son concebibles en su propio origen sino como consecuencia del estado de asociación civil, como también porque esos derechos pertenecen a todos los ciudadanos, y porque propiamente el objeto de 33

CARRARA, Programa..., t. ni, ed. cit., 1967, pág. 35.


30

esos delitos, fuera de ser la asociación misma con relación a su fuerza moral (daño mediato), que está en la esencia de todo delito, lo es también con respecto a su fuerza física (daño inmediato), lo cual no ocurre de ninguna manera en los delitos naturales; y, finalmente, porque la medida de su cantidad se deduce más de la consideración del hombre como ciudadano que del hombre como individuo"™. Acorde con esta gran división, entra a estudiar los delitos contra la justicia pública, delitos que podemos ejemplificar con la corrupción electoral, fraudes electorales, abuso de autoridad, corrupción, prevaricato, falso testimonio, etc. En el tomo vm estudia CARRARA los delitos contra la moralidad pública: violencia pública, incendio, inundación o daño de diques, sumersión o naufragio procurado, faros falsos, daños de vías férreas; delitos contra la salud pública: violación de sepulcros, envenenamiento de común peligro; delitos contra la religión: proselitismo, ultrajes al culto, blasfemia. Finalmente, en el tomo ix se tratan los delitos contra la fe pública: peculado propio, bancarrota, fraudes contra el comercio, falsedad monetaria, falsedad de documentos públicos, falsedad en sellos; delitos contra la regalía: contrabando por empresa. Por último aborda el tema de los delitos políticos y manifiesta por qué no los explica: si el criterio de legitimidad es, o bien la mayoría o bien la sagacidad o la inteligencia, o la fuerza o la astucia, esto quiere decir que no existen criterios constantes y absolutos de los cuales se puedan desprender las verdades en esta materia. Con relación a la conspiración, por ejemplo, dice: "si se intenta definir el llamado delito de conspiración, no bastan los principios racionales. Según los preceptos del derecho público moderno, ilustres contemporáneos enseñan que la mayoría constituye el criterio de lo justo y de lo injusto. Por lo tanto, habrá que contar uno por uno a los supuestos conspiradores; y si resulta que suman quinientos diez, sobre una población de mil ciudadanos, no se les podrá llamar ni conspiradores ni delin-


cuentes, y en cambio-serán delincuentes y rebeldes los cuatrocientos noventa que se les oponen"35. Y en el parágrafo 3927., se leen sus famosas palabras: "¿De qué servirá trabajar para tejer una tela jurídica que en cualquier momento puede ser destruida por el cañón o la espada?"36.

CARRARA, Programa..., t. ix, ed. cit., 1978, págs. 519 y 520. 34

CARRARA, Programa..., t. vn, ed. cit., 1973, págs. 2 y 3.

CARRARA, Programa..., t. ix, ed. cit., 1978, pág. 519.

CAPÍTULO III

LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO QUE CONFLUYEN EN LA OBRA DE CARRARA: ARISTOTÉLICO-TOMISMO, DEMOLIBERALISMO Y RACIONALISMO 1. M K T O D O SEGUIDO KN LA KXPOSÍCIÓN DK ESTE CAPÍTULO Y SU JUSTIFICACIÓN

Para la realización de esta parte del presente trabajo he tomado de manera casi exclusiva los Prolegómenos y el Prefacio a la quinta edición por considerar que en dichas piezas se encuentra comprendido de manera densa el pensamiento del maestro pisano, y me he propuesto obrar de la siguiente manera: he tomado ideas fundamentales, tales como las de origen y fundamento de la sociedad civil y de la función punitiva, transcribiendo textualmente las partes esenciales que se refieran a ellas. Luego, alrededor de cada idea fundamental avoco la tarea de ubicarla en el contexto del pensamiento filosófico o político del cual ella es hereditaria. Voy a principiar, pues, con la idea básica ya expresada, en la esperanza de que la búsqueda del entroncamiento de las doctrinas carrarianas en el marco más amplio de la filosofía y de la política, hará más fácil la comprensión del Programa a quien apenas inicia su estudio, y más fructífera la lectura para aquellos que ya han trasegado por dicha obra. Finalmente, debo advertir que cuando hablo de la filosofía/?erennis, del demoliberalismo y del racionalismo como de las fuentes del pensamiento de CARRARA, tal enunciación y exposición no debe llevarnos a posiciones simplistas en la interpretación, ya que dichas ideas aparecen en un todo complejo, difícil a veces de escindir, con-

34

LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA


trario a la idea que a primera vista surge, y sin que pueda decirse que el autor acepte todas las tesis de tal o cual corriente de pensamiento. Con un ejemplo creo explicarme mejor: afirmamos que el demoliberalismo es un afluente que converge en la doctrina del autor. Ahora bien: quien dice demoliberalismo, piensa de inmediato en contractualismo; y pensando simplistamente, creeríase que pudiéramos decir entonces que el jurista de Pisa es seguidor del modelo seguido por LOCKE y ROUSSEAU, en relación con el origen y fundamento del poder. Sin embargo, esta sería una idea totalmente errónea, ya que el autor no es seguidor del demoliberalismo en este punto y lo critica abiertamente. Y así sucede con otras materias, por lo que con el método de exposición adoptado se irá viendo en qué medida puede decirse entonces que el autor que nos ocupa es o iusnaturalista o demoliberal o racionalista.

2. EL AFLUENTE ARISTOTÉLICO-TOMISTA EN EL PENSAMIENTO DE CARRARA

A mi modo de ver, la filosofía perennis se ve reflejada en la obra de CARRARA cuando este, a lo largo de la exposición de su pensamiento, pero particularmente en los Prolegómenos, alude a los siguientes conceptos: a) Orden y armonía universal; b) Ley eterna; c) Ley natural; d) Finalidad, y ' e) Libre arbitrio; Estos conceptos son manejados, en lo que pudiéramos denominar primera parte de los Prolegómenos, a propósito de la exposición que hace acerca del origen y fundamento de la existencia de la sociedad civil y del derecho criminal. Vamos a tratar, pues, este tema y alrededor de él abordaremos los conceptos enunciados.

35

A) Exposición carrariana de la cuestión relacionada con el origen de la sociedad civil A lo largo de la exposición mostraremos que el autor fundamenta en la misma base, esto es, en la necesidad de la defensa del derecho, tanto la existencia de la sociedad civil como la del derecho criminal, y cómo en su argumentación asume el denominado "modelo aristotélico" como explicación de la llegada del hombre a la sociedad política o civil, rechazando así el modelo que aquí conoceremos como "modelo contractualista". Haremos entonces la exposición carrariana sobre el tema central, a propósito del cual aparecen mencionados estos conceptos, el del origen y fundamento de la sociedad civil. Según el autor, es equivocado pensar que los hombres hubiesen vivido en un Estado del salvajismo y de asocialidad y que después hubiesen decidido asociarse en virtud de un contrato que atara sus voluntades en orden a la constitución del gobierno, contrato que sería el origen y fundamento del poder político. "Todo esto es erróneo" dice "Es falso que los descendientes de Adán hayan vivido durante un período de tiempo desligados de todo vínculo de asociación; es falsa la transición de un Estado primitivo de absoluto aislamiento a un Estado modificado y ficticio. Sin ningún género de duda, debe admitirse un período primitivo de asociación patriarcal, o como se dice, natural, al cual se fue agregando poco a poco la constitución de leyes permanentes y de una autoridad que vigilara su observancia, y en esta forma se constituyó el orden de la sociedad que se llama civil. Pero un período cualquiera de disgregación y de vida salvaje es inadmisible por ser una alocada fantasía. El Estado de asociación es el único Estado primitivo del hombre, el único en que la ley de su propia naturaleza lo colocó desde el instante de su creación"1. 1

FRANCESCO CARRARA, "Prolegómenos", en Programa de derecho criminal, vol. i, ed. cit., pág. 12.

36


De inmediato arguye, conforme a su manera de pensar, con base en "las condiciones especiales de la estirpe humana" y se refiere a las condiciones físicas e intelectuales de la humanidad: esta tiene necesidades materiales que solo en comunidad puede satisfacer y además, sin ayuda del habla y sin la ayuda de las tradiciones de sus antepasados, no podrá seguir el camino del progreso que es vocación del ser humano. Además, destaca la condición de ser moral, "absolutamente exclusiva del hombre, y t\fin para el cual Dios lo ha creado. Dios no puede haber creado una obra incompleta y haber vuelto después a perfeccionarla, como si hubiera sido aleccionado por la experiencia" 2 . Dios creó a los hombres compuestos de cuerpo y alma, dotados de inteligencia y de voluntad libre; "estos seres no podían, como los simples cuerpos, estar sometidos a las solas leyes físicas; y así una ley moral nació con ellos: la ley natural. Quien la niega, reniega de Dios"; con la creación del hombre, aparece el denominado "mundo moral compuesto por las relaciones morales que tiene el ser para consigo mismo, para con sus semejantes"'. Ahora bien: las leyes físicas tienen en sí la razón de ser de su propio cumplimiento, no así las leyes del mundo moral, libres de coacción, las cuales "no tenían otra sanción sobre la Tierra que la de la conciencia". ¿Qué hacer frente a esta impotencia de la ley natural? Era necesario un refuerzo de dicha ley moral para evitar su violación, violación intolerable "en cuanto se refería a las relaciones del hombre con las otras criaturas humanas". Se necesitaban, pues, las sanciones sensibles que buscaran la armonía del mundo moral, como existe la armonía en el mundo físico. La existencia de la sociedad civil se debe a la necesidad de reforzar la ley moral, a la necesidad del reconocimiento de los derechos que la ley natural le ha dado al hombre antes que y frente a cualquier ley de procedencia positiva {política, dice el autor): 2

CARRARA, Programa..., ed. cit., págs. 12 y 13.

3

FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 13.


37

"Ahí está la única-y verdadera razón de ser de la sociedad civil; razón eterna y absoluta, porque absoluta y primitiva es la ley que prescribe la observancia efectiva de los derechos humanos. Si la sociedad civil era la única forma que podía hacer efectiva la observancia del orden jurídico, y si la ley natural ordenó esta observancia del orden jurídico, la misma ley debe haber ordenado e impuesto que la humanidad se adaptara a esa única forma de asociación que podía responder a estos fines. La razón de ser de la sociedad civil es, pues, primordial y absoluta: pero reside solamente en la necesidad de la defensa del derecho"*. En resumen: el hombre es un ser sociable por naturaleza y desde sus orígenes se ha visto impulsado a vivir en sociedad como medio de satisfacer sus necesidades materiales e intelectuales para su realización como ser moral y para poder cumplir el fin para el que Dios lo creó. Pero este Estado de sociabilidad, necesario por naturaleza, no se identifica con la sociedad civil, la cual aparece en una etapa más avanzada de la humanidad, y se explica por la necesidad de buscar un reforzamiento de la ley moral para que se realicen y no se violen los derechos dados al hombre por la ley natural. Todo esto, para que se cumpla la ley eterna del orden universal. Hasta aquí hemos presentado, tratando de hacerlo de manera comprensible, el pensamiento de CARRARA expuesto por él en lo que pudiéramos sectorizar como la primera parte de los "Prolegómenos". Cabe preguntarnos entonces, ¿en qué marco teórico se encuadran tales afirmaciones?, cuáles son sus fundamentos en la teoría política y en la filosofía? Aquí debemos abordar en primer lugar el planteamiento de la concepción contractualista del origen de la sociedad civil respecto del cual el pensamiento carrariano significa una ruptura; debemos luego destacar cómo, en relación con el origen de la sociedad civil y por ende del poder político, CARRARA sigue el modelo aristotélico, 4

FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 16.

38



para, finalmente, abordar el concepto de ley eterna y de finalidad, conceptos bastante fecundos a lo largo de la obra del maestro pisano. a) El origen contractualista (consensual) de la sociedad civil y del poder político y su rechazo por CARRARA. Por contractualismo se entiende, en sentido amplio, las teorías políticas que ven el origen de la sociedad y el fundamento del poder político en un contrato, o sea en un acuerdo tácito o expreso entre varios individuos, acuerdo que significaría el fin de un Estado de naturaleza y el inicio del Estado social o político5. NORBERTO BOBBIO ha hablado del "modelo iusnaturalista" (modelo contractualista lo llamaremos aquí)6, del origen y fundamento del Estado y de la sociedad para denotar una corriente de pensamiento que parte de la dicotomía "Estado (o sociedad) de naturaleza"-"Estado (o sociedad) civil", y en la cual existe coincidencia en los siguientes puntos: 1) El punto de partida para el análisis de la cuestión relacionada con el origen y fundamento del poder es el reconocimiento de un Estado no-político y antipolítico, conocido como "Estado de naturaleza". 2) Existe una relación de contraposición entre el Estado político y sociedad civil, el cual está llamado precisamente a corregir o a eliminar los defectos de aquel.

3) El Estado de"naturaleza es un ente compuesto principal y primeramente por individuos tomados singularmente, no asociados, aunque asociables. 4) El Estado de naturaleza es un ente de libertad e igualdad. 5) El paso del Estado de naturaleza al de sociedad civil no se da como una progresión natural, sino en virtud de convenciones o pactos: la sociedad política, así, no es natural sino "artificial". 6) El principio de legitimación de la sociedad política es el consenso. Tomemos nosotros tan solo dos autores representativos de tal manera de pensar para confrontarlos con el pensador que nos ocupa. Abramos el Ensayo sobre el gobierno civil de JOHN LOCKE: "Para comprender bien en qué consiste el poder político y para remontarnos a su verdadera fuente, será forzoso que consideremos cuál es el estado en que se encuentran naturalmente los hombres, a saber: un estado de completa libertad para ordenar sus actos y para disponer de sus propiedades y de sus personas como mejor les parezca, dentro de los límites de la ley natural, sin necesidad de pedir permiso y sin depender de la voluntad de otra persona. Es también un estado de igualdad, dentro del cual todo poder y toda jurisdicción son recíprocos, en el que nadie tiene más que otro, puesto que no hay cosa más evidente que el que seres de la misma especie y de idéntico rango, nacidos para participar sin distinción de todas las ventajas de la naturaleza y para servirse de las mismas facultades, sean también iguales entre ellos, sin subordinación ni sometimiento, a menos que el señor y dueño de todos ellos haya colocado, por medio de una clara manifestación de su voluntad, a uno de ellos por encima de los demás, y que haya conferido, mediante un nombramiento evidente y claro, el derecho indiscutible al poder y a la soberanía"7.

• NICOLA MATTEUCCI, VOZ "Contractualismo", en Diccionario de política, México, Siglo xxi Editores, 1981, pág. 407. Se caracteriza así el concepto y se dice "en sentido amplio", pues, como señala el mismo autor, en sentido más reducido, se entiende una escuela europea entre el inicio del siglo xvn y el fin del siglo xvni, en la que figuran como máximos representantes, J. ALTHUSIUS, T. HOBBES, B. SPINOZA, S. PUFENDORF, J. LOCKE, J. J. ROUSSEAU y KANT, entendido

aquí por escuela no una orientación política común sino el uso de una misma sintaxis o de una misma estructura conceptual para racionalizar la fuerza y fundar el poder sobre el consenso. 6 NORBERTO BOBBIO, Origen y fundamento del poder político, México, 1985, págs. 67 y ss. Aquí, cuando nos refiramos a este modelo, lo llamaremos "modelo contractualista", pues la denominación "modelo iusnaturalista", por los temas que vamos a tratar a propósito del iusnaturalismo carrariano, puede dar lugar a confusiones. Asimismo, puede verse su obra, Sociedad y Estado en la filosofía moderna, México, Fondo de Cultura Económica, 1986, págs. 15-145.

7

pág. 5.

39

JOHN LOCKE, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Edic. Aguilar, 1981,

40



Y más adelante, refiriéndose al pacto conformador de la sociedad, dice: "Siendo, según se ha dicho ya, los hombres libres iguales e independientes por naturaleza, ninguno de ellos puede ser arrancado de esa situación y sometido al poder político de otros sin que medie su propio consentimiento. Este se otorga mediante convenio hecho con otros hombres de juntarse e integrarse en una comunidad destinada a permitirles una vida cómoda, segura y pacífica de unos con otros, en el disfrute tranquilo de sus bienes propios, y una salvaguardia mayor contra cualquiera que no pertenezca a esa comunidad"8. Repárese, pues, en los seis puntos antes mencionados y se verán aquí en estos párrafos concretados. Finalmente, tomemos a RousSHAU, por ser un autor mencionado expresamente por CARRARA para rechazarlo. Dice así el pensador ginebrino: "Supongo a los hombres llegados al punto en que los obstáculos que impiden su conservación con el estado natural, superan por su resistencia las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en él. Entonces este estado primitivo no puede subsistir, y el género humano perecería si no cambiara su manera de ser. "Ahora bien, como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino solamente unir y dirigir las que existen, no tienen otro medio de conservación que el de formar por agregación una suma de fuerzas capaz de sobrepujar la resistencia, de ponerlas enjuego con un solo fin y de hacerlas obrar unidas y de conformidad. Esta suma de fuerzas no puede nacer sino del concurso de muchos; pero, constituyendo la fuerza y la libertad de cada hombre los principales instrumentos para su conservación, ¿cómo podría someterlos sin perjudicarse y sin descuidar las obligaciones que tienen para consigo mismo? Esta dificultad, concretándola a mi objeto, puede enunciarse en los siguientes términos: "Encontrar una forma de asocición que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por la

cual cada uno uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes. Tal es el problema fundamental cuya solución da el contrato social"9. En los párrafos transcritos puede apreciarse lo ya dicho como caracterizante de la línea "contractualista", que no es una línea monolítica o uniforme10: la existencia de un Estado de naturaleza del cual se pasa al de sociedad civil mediante un pacto, lo que equivaldría a decir que ésta tendría un origen "artificial", en el sentido de creación humana. En un momento dado, se habría producido una cesura en el discurrir de la humanidad para recomenzar a vivir dentro de una organización política con una autoridad que estableciera el derecho y zanjara las disputas que se presentaran. ¿Qué opina CARRARA de lo anterior? "Todo esto es erróneo", dice". Y refiriéndose a ROUSSEAU de manera expresa, afirma: "Ilusión gravísima de ROUSSEAU y de sus secuaces fue suponer en el primer período de la humanidad una vida salvaje; pero fue igualmente ilusión de sus impugnadores suponer que la sociedad civil nació con el hombre"12. Obsérvese bien: se rechaza la idea de un Estado primitivo de salvajismo en el hombre y se sostiene, por el contrario, que por naturaleza el hombre es y ha sido un ser social. Ello se explica, como se ha visto ya, por las necesidades físicas e intelectuales que en él hay para satisfacer. Pero tales necesidades, cuya satisfacción sería suficiente con una "asociación fraterna", no son suficientes para dar explicación del origen de la sociedad civil.

* ídem, ibidem, pág. 73.

y

41

JUAN JACOBO ROUSSEAU, "El contrato social o principios de derecho po-

lítico", en Obras selectas, Buenos Aires, Edit. El Ateneo, 1959, pág. 853. 10 NORBERTO BOBBIO (Origen y fundamento del poder político, ed. cit., pág. 69) destaca los muchos puntos en los que no hay entero acuerdo, si bien existe en el aspecto central del pacto. 11

CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 11.

12

CARRARA, ibidem, pág. 15.

42



"¿Cuál es, pues, el origen y fundamento de la sociedad civil? La ley eterna del orden. Más adelante fijaremos la atención en este concepto; miremos por ahora la argumentación inmediata de la cual se vale CARRARA para presentarnos lo que él cree que es el origen de la sociedad civil, y veremos enseguida a qué corriente doctrinaria se adscribe en esta materia. b) La sociedad civil como fase progresiva deformas más simples y naturales de asociación: la adscripción al "modelo aristotélico ". Después de hacer la afirmación de que es errónea la creencia de que los hombres hubieran existido en un Estado asocial antes de que se diera la sociedad civil, dice: "Sin género de duda, debe admitirse un período primitivo de asociación natural, al cual se fue agregando poco a poco la constitución de leyes permanentes y de una autoridad que vigilara su observancia, y en esta forma se constituyó el orden de la sociedad que se llama civil"13. Repárense en el párrafo anterior varias cosas: a) No se parte, para hablar de la fundamentación de la existencia de la sociedad y del poder civil, de un genérico "estado de naturaleza", como sucede en el denominado "modelo iusnaturalista", sino de asociaciones naturales, por ejemplo, la "asociación patriarcal" como una específica forma de sociedad humana. b) No se produce la cesura, de la que hemos hablado en el "modelo contractualista" ya aludido, según el cual, en un momento dado, de manera artificial se "crea" la sociedad civil. No, para CARRARA esta es la progresión normal de formas más primitivas en que no se produce la antítesis, "estado de naturaleza" "sociedad civil". Esta surge poco a poco de tal "asociación patriarcal" en la medida que fueron surgiendo las leyes y la autoridad. ¿De dónde provienen estas ideas? ¿En qué corriente de pensamiento se inscriben? El "modelo aristotélico" (seguido por el autor en esta materia) puede ser resumido en los siguientes puntos14: 13 14

CARRARA, Programa..., ed. cit., págs. 11 y 12. BOBBIO, Origen y fundamento del poder político, ed. cit., págs. 69 y ss.

43

1) Se deja el concepto de "estado de naturaleza", concepto genérico y abstracto utilizado por el modelo contractualista mencionado, y se parte del reconocimiento de la familia como un estado natural de asociación. La familia o sociedad natural básica no es un concepto genérico y abstracto, sino un fenómeno que se concibe como concreto, existente históricamente. 2) La sociedad civil, o estado no es antítesis de la familia sino su evolución progresiva, su continuación, un momento de su evolución natural. 3) El Estado es representado como una asociación de familia o como una familia grande, y esto se desprende del hecho de que el estado natural del hombre antes de que se dé la sociedad civil no es un estado en que vivan los individuos aislados; por el contrario, los individuos viven dentro de una organización. 4) Unido al anterior punto, tenemos que el estado originario en que se desenvuelve el individuo no es un estado de absoluta igualdad y libertad, ya que existe una relación jerárquica: entre padres e hijos, entre patrón y sirvientes. 5) El paso del estado prepolítico de asociación natural al Estado, no es "artificial", en el sentido de que no es una creación por un pacto, sino que obedece a causas naturales, tales como "el aumento del territorio, el incremento de la población, la necesidad de defensa, el requerimiento de allegarse medios necesarios para la subsistencia", al decir de NORBERTO BOBBIO cuando enuncia los caracteres del tal modelo15. El Estado o sociedad civil, pues, no es menos natural que la familia. 6) Así como en el "modelo iusnaturalista" el principio de legitimación es el consenso, en el modelo aristotélico lo es el estado de necesidad o la "naturaleza de las cosas". Por vía de ejemplo, hagamos una breve cita de ARISTÓTELES, cuando dice en La Política: "La comunidad primaria constituida por varias familias para satisfacción de las necesidades meramente cotidianas es el pueblo. 15

BOBBIO, ob. cit., págs. 69 y ss.

44



El pueblo o aldea, según la explicación más natural, parece ser una colonia de una familia, formada por los que algunos llaman «compañeros de leche», hijos e hijos de los hijos. Debido a esto nuestras ciudades fueron al principio núcleos sometidos al dominio real, y los extranjeros son aún así, porque fueron hechas de partes que estaban bajo un gobierno monárquico; cada familia, en efecto, está gobernada monárquicamente por el más anciano de sus miembros, de manera que las colonias de la familia fueron también así, a causa de la realeza de sus miembros. Finalmente, la comunidad compuesta por varios pueblos o aldeas es la ciudad-Es-tado. Esa ha conseguido al fin el límite de una autosuficiencia virtualmente completa, y así, habiendo comenzado a existir simplemente para proveer la vida, existe actualmente para atender a una vida buena... De aquí que toda ciudad-Estado existe por naturaleza en la misma medida que existe naturalmente la primera de las comunidades; la ciudad-Estado, en efecto, es el fin, ya que aquello que es cada cosa una vez ha completado su desarrollo decimos que es su naturaleza, de un hombre, por ejemplo, de un caballo, de una familia. Por otra parte, el motivo por el cual una cosa existe, su fin, es su bien principal; y la autosuficiencia es un fin, y un bien importante y capital. Según esto, pues, es evidente que la ciudad-Estado es una cosa natural y que el hombre es por naturaleza un animal político o social". Enseguida dice que el hombre que no puede vivir en sociedad es una bestia o un Dios: "un hombre que por naturaleza y no meramente por el azar sea apolítico o insociable, o bien es inferior en la escala de la humanidad o bien está por encima de ella"16. Si leemos detenidamente el párrafo anterior, bien podemos ver que allí no se habla de ningún pacto generador de la sociedad civil o del Estado, luego este no es artificial, sino natural; la sociedad civil es una prolongación natural, es una progresión de la familia y de la aldea; en la familia existe un mando, una jerarquía que no se obser"' ARISTÓTELES, "La política", en Obras, Madrid, Edic. Aguilar, reimpresión de 1977, págs. 1412 y 1413.

45

van en el Estado social-existente; antes de la aparición de la sociedad civil, no existe ese Estado de libertad e igualdad pregonada por el modelo "contractualista". En consecuencia, ahora sí podemos ver más claro el sentido de las palabras de CARRARA: "El estado de asociación fue coetáneo con el nacimiento del género humano; el estado de sociedad civil fue un primer progreso de la humanidad en ascenso, al cual la condujo una ley del orden primitivo, en virtud de otras necesidades distintas de las que la habían impulsado a la asociación inmediata"17. Ya nos había hablado antes, en párrafo transcrito, de una "asociación patriarcal" como estado natural primitivo al cual se fue agregando poco a poco la constitución de leyes permanentes; ahora nos habla de que la sociedad civil es un primer progreso de la humanidad en ascenso. Ahora bien: ¿en virtud de qué, de dónde deriva, quién ha impuesto que las cosas sean así? ¿Para qué? Ya lo sabemos: la sociedad civil cobró forma por la necesidad de la defensa del derecho, para que los derechos que le han sido otorgados al hombre antes que toda ley proveniente de cualquier organización política se hicieran respetar. En estas condiciones, "la razón de ser de la sociedad civil es primordial y absoluta"18. ¿Por qué? ¿Quién lo ha dispuesto así? B) La fundante litación trascendentalista (teocéntrica) del origen de la sociedad civil y del derecho criminal Según se ha visto, el autor rechaza el "contractualismo" como fundamentación de la sociedad civil. Basa, en cambio, su existencia en la idea de Dios, Ser que supone creador del universo y de todo lo que en él existe, y por ende también del fenómeno de la sociedad. En el complejo argumentativo de CARRARA, con miras a la demostra17

CARRARA, Programa..., ed. cit., págs. 15 y 16.

18


3 ESC. CL.



ción del porqué de la sociedad civil, aparecen ideas tales como "ley eterna del orden", "ley natural", "armonía universal", "finalidad", que es importante explicar para una mejor comprensión del pensamiento del eximio jurista. En cuanto nos sea posible nos remitiremos tanto a los antecedentes remotos como a los más próximos de tales conceptos en el campo de la filosofía.

filosófico que tratamos. El logos es la razón última cósmica de la que se ha formado el mundo, en virtud de las fuerzas formativas inherentes a él; el logos, razón cósmica, todo lo dispone conforme a un fin; es la providencia divina que todo lo rige, es el destino al que nadie escapa. No existe el azar, todo está predeterminado. BERTRAND RUSSELL sostiene que "al determinismo cósmico y a la libertad humana" están orientadas todas las doctrinas fundamentales de los estoicos. "El curso de la naturaleza —dice comentando tal doctrina—, al igual que en la teología del siglo xvm, estaba ordenado por un legislador que era también una providencia benéfica. Hasta el más pequeño detalle, el conjunto estaba destinado a conseguir ciertos fines por medios naturales, todo tiene un propósito conectado con los seres humanos. Algunos animales son buenos para comerlos, otros sirven de prueba para el valor; incluso los chinches son útiles, puesto que nos ayudan a despertarnos por la mañana y a no yacer en la cama demasiado tiempo. Al poder supremo se le llama a veces Dios, a veces Zeus"21. Según los estoicos existe una razón universal que todo lo rige, y el hombre participa de ella en virtud de la razón; existe una ley universal o eterna ante la cual el hombre no tiene más que inclinarse. Como señala HANS WELZEL, citando a SÉNECA y a CRISIPO, el destino guía al que se somete a él y arrastra al que intenta resistirse: "dentro del acontecer universal, el hombre es comparado con el perro que va atado a la parte trasera de un carro: si el perro es inteligente, lo que hace es seguir dócilmente al carro y si se resiste, apoyándose en las patas de atrás, lo único que logra es ser arrastrado"22. Los estoicos distinguieron diversas especies de ley y hablaron de ley eterna, la ley natural y ley humana. Limitándonos por ahora a la primera, encontramos que CRISIPO habla de una "ley eterna y

46

C) Los conceptos de ley eterna, de orden, de ley natural y de finalidad Las expresiones mencionadas, cuyo contenido implica que existe un orden universal, una armonía, aparecen ya con claros perfiles en la filosofía de los estoicos y en las obras de san AGUSTÍN y de santo TOMÁS, de donde los tomó CARRARA de manera más inmediata; vale la pena que nos refiramos a esto, así sea de manera breve: se alude a las diversas partes de la filosofía, según los estoicos, dividiéndola en lógica, física y ética, en cualesquiera textos de historia del pensamiento o de historia de la filosofía como en HEGEL, MONDOLFO, CHEVALIER, o FISCHL19. Precisamente este último, refiriéndose a la física20, destaca la importancia del logos en el pensamiento |y J. G. F. HEGEL, Lecciones sobre historia de la filosofía, t. i, Ia. reimpresión, México, Fondo de Cultura Económica, 1979, págs. 340 a 375; RODOLFO MONDOLFO, El pensamiento antiguo, t. n, 6a ed., Buenos Aires, Edit. Losada, S. A., págs. 113-144; JACQUES CHEVALIER, Historia del pensamiento, t. i, Madrid, Edic. Aguilar, págs. 368 a 409; JOHAM FISCHL, Manual de historia de la filosofía, Barcelona, Edit. Herder, 1980, págs. 102-107. 20 JOHAM FISCHL, Manual de historia de la filosofía, ed. cit., págs. 103 y 104. HEGEL, dice refiriéndose a este tema en la filosofía estoica: "el pensamiento central de la física estoica es este: la razón (logos) determinante es la dominante, lo que todo lo produce, lo que se extiende a través de todo, la sustancia y virtud que sirve de base a todas las formas naturales; a este elemento gobernante, en su actividad y virtud racional, lo llaman estos pensadores Dios. Es, como se ve, un alma intelectual del universo; y, puesto que la llaman Dios, su filosofía es panteísmo. Pero toda filosofía es, en rigor, panteísta, ya que pone de manifiesto que el concepto racional existe en el universo". (Lecciones sobre la historia de la filosofía, ed. cit., pág. 347).

47

21

BERTRAND RUSSELL, "Historia de la filosofía", en Obras completas, t. i, Madrid, Edic. Aguilar, 1962, pág. 230. 22

HANS WELZEL, Introducción a la filosofía del derecho (Derecho natural y justicia material), 2a ed., Madrid, Edic. Aguilar, 1974, pág. 37.


48

perpetua", ley que todo lo domina y es la razón del orden que existe en el universo21. Precisamente, san AGUSTÍN lo que hace es tomar la noción de ley eterna de dicha corriente de pensamiento24. Este padre de la iglesia hace el símil ley eterna-ley del orden: "lex vero aeterna est, ratio vel voluntas dei, ordinem naturalem consen>ari iubens, perturban vetans\ que puede traducirse así: "en verdad la ley eterna es la razón y voluntad de Dios, que ordena conservar el orden natural y prohibe perturbarlo"2\ La ley eterna, tomada por san AGUSTÍN de los estoicos, es la misma ley del orden universal; pero, esta aquí ya es una ley establecida por Dios, que señala el orden de todo lo creado: "la ley eterna es la ley del orden; el orden reclama una ley: son realidades intercambiables. La ley eterna es el plan divino y la vinculación de las criaturas a ese plan. El orden no es sino la realización de la ley eterna; y ésta es la expresión del orden. El universo está ordenado con un principio de ordenación: la ley eterna", según lo resume RAFAEL GÓMEZ PÉREZ, que anota enseguida sus aspectos caracterizantes: inmutabilidad, universalidad y fundamento de todas las demás leyes26. La ley eterna de los estoicos, pues, resulta aquí modificada en sus orígenes y en lugar del fatum aparece el orden de la creación divina; san AGUSTÍN hace la sustitución del iusnaturalismo cosmológico, propio de aquella corriente de la filosofía griega, por un iusnaturalismo teocéntrico que ha de ser la base de todas las ulteriores concepciones cristianas27. 23

MAkco TULIO CICERÓN. "De la naturaleza de los dioses", en Obras completas, vida y discursos, t. i, Buenos Aires, Edit. Anaconda, 1946, pág. 551. 24 Sobre el concepto de ley eterna en relación con san AGUSTÍN, he consultado a RAFAEL GÓMEZ PÉREZ, La ley eterna en la historia. Sociedad y derecho según san Agustín, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., 1972. 25

San AGUSTÍN, citado por GÓMEZ PÉREZ, ob. cit., págs. 71 y 72.

26

RAFAEL GÓMEZ PÉREZ, ob. cit., págs. 73 y 74.

27

Véase sobre el particular a ANTONIO TRUYOL y SERRA, Historia de la

filosofía del derecho y del Estado, t. i, De los orígenes a la baja edad Media,


49

Santo TOMÁS acepta la división que de la ley hace el santo de Hipona, y habla también de un orden existente en el universo y de una ley eterna que lo rige. Y así, apelando a la epístola a los romanos, dice: "todo en el universo está ordenado"28; y en relación con la ley eterna, rectora de las cosas hacia el fin debido, dice: "En todo artista preexiste el modelo de aquellas cosas que ejecuta por el arte. Del mismo modo es necesario que preexista en el gobernante el modelo del orden de aquellas cosas que deben ejecutar los subditos. Y así como el modelo de las cosas que se han de hacer por el arte se llama arte o ejemplar de las obras artísticas, así el modelo que tiene el gobernante acerca de la actuación de los subditos se llama ley, aunque tomando en cuenta las demás condiciones que ya tratamos de la ley. Y Dios por su sabiduría, es el autor de todas las cosas, y en ello se compara al artista respecto a su obra de arte. También es el gobernador de todos los actos y mociones de todas las criaturas. De ahí que, así como la razón de la divina sabiduría tiene las características del arte, o del ejemplar, o de la idea, en cuanto por ella fueron creadas todas las cosas, de la misma manera la razón de la divina sabiduría que mueve todas las cosas al fin debido, tiene las características de una ley. Y según esto, la ley eterna no es sino la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y mociones de la criatura"29. Y en la cuestión 91, había dicho:

Madrid, Alianza Editorial, 1978, pág. 264; HANS WELZEL, Introducción a la filosofía del derecho, ed. cit., pág. 53. 2S San PABLO, Epístola a los romanos, 13, 1. 29 TOMÁS DE AQUINO, Summa theologicae, cuestión 93, art. 1, en el respondeo. Las citas que se hacen en este trabajo, en relación con la ley son tomadas de la publicación hecha por Editorial Porrúa, del Tratado sobre la ley (México, 1975), y el párrafo se encuentra en las págs. 18 y 19. Seguiré citando como Summa, indicando la cuestión (Q), con la página y ha de entenderse que me refiero a dicha edición.


50

51


"La idea eterna de la divina ley tiene carácter de ley eterna, en cuanto Dios ordena todas las cosas preconcebidas, por él para gobernarlas" 30 . En el pensamiento de TOMÁS DE AQUINO el mundo no es un producto del azar, sino que implica un hacedor del mismo, y de ahí el orden que en él existe. Hay una íntima relación entre la concepción iusnaturalista y la concepción teísta según la cual el mundo es hechura de un creador, y directa o indirectamente toda regla viene de Dios. Como puede verse, el doctor Angélico tomó precisamente como base de su sistema legislativo el concepto de ley eterna, que viene a ser la razón misma de Dios, ordenadora del cosmos. Se adscribe, pues a la concepción clásica que sostiene que el mundo está lleno de orden, regido por leyes que lo determinan: está compuesto por géneros, especies e individuos, "un poco como si fuera la obra de un coleccionista maniático", dice plásticamente MICHEL V I 31 LLEY exponiendo dicho pensamiento . Aquí resta solamente agregar que el concepto de orden en santo TOMÁS, orden que incluso le sirve como una de las vías para la prueba de la existencia de Dios 32 , esta íntimamente vinculado con el pensamiento aristotélico que mencionaba dos fuentes de las que nació la noción de Dios en el hombre: de lo que sucede en el alma y de lo que sucede en el cielo. Por este aspecto, los primeros que vieron el cielo y contemplaron el sol 30

31

TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q, 91, pág. 8.

MIGUEL VILLEY, El pensamiento jusfilosófico de Aristóteles y de santo Tomás, Buenos Aires, Ediciones Ghersi, 1981, pág. 73. 32 En la cuestión 103, discute TOMÁS DE AQUINO sobre "si el mundo es gobernado por alguien" y en la respuesta dice que si podemos ver que en las cosas naturales acontecen siempre o las más de las veces lo que es mejor, esto no podría suceder si las cosas no estuviesen providencialmente dirigidas hacia el término del bien. Y expresa: "el mismo orden, pues, constante del universo manifiesta a las claras que el mundo está gobernado; igual que, al entrar en una casa bien ordenada, se deduce de su orden la existencia y carácter del que la ordena, como dice TULIO citando a ARISTÓTELES". (Summa, t. m, Q. 103, art. 1, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1959, pág. 729).

recorriendo su curso desde la aurora al ocaso, y las danzas ordenadas de los astros, debieron buscar un artífice de tan hermosa obra y no pensando que pudiese ser producto del azar, debieron llegar a la idea de un Dios creador 33 . La argumentación aristotélica es recogida posteriormente por CICERÓN: "Y así como, viendo una casa grande y hermosa, no puedes pensar, aunque no veas al dueño, que la han edificado los ratones y las comadrejas, si ves este ornato del mundo, esta variedad y hermosura de las cosas celestiales, esta poderosa magnitud del mar y de la tierra, y la crees domicilio tuyo y no de los dioses inmortales, ¿no parecerá que estás rematadamente loco?" 34 . Examinemos ahora los distintos tipos de ley presentados por santo TOMÁS. Tales conceptos son para este autor como especies del género, que él define así: "cierta ordenación al bien común promulgada por aquel que tiene a su cargo una comunidad" 35 . Según dicho autor, la ley pertenece a la razón, que es regla y medida de los actos humanos 36 . Ahora bien: santo TOMÁS distingue cuatro especies de ley, a saber, la ley eterna, la ley natural, la ley divina y la ley humana. Veamos el concepto de cada una de ellas: a) La ley eterna, es la razón misma de Dios, autor y rector del universo, y "siendo el mundo gobernado por la providencia divina, toda la comunidad del universo está regida por la razón de Dios. Y por consiguiente la misma razón que gobierna todas las cosas tiene el carácter de ley, siendo de Dios como un soberano del universo. 33

Véase sobre esto a RODOLFO MONDOLFO, El pensamiento antiguo, ed. cit., págs. 16 y 17. Destaca aquí el autor que SÓCRATES y PLATÓN argumentaron también sobre la existencia de Dios con base en el orden del cosmos y la experiencia espiritual. Repárese en la nota anterior en el hecho de que santo TOMÁS remite a ARISTÓTELES y a CICERÓN. 34 CICERÓN, De la naturaleza de los dioses, ed. cit., pág. 580. 35

TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 90, pág. 7.

36

ídem, Summa, Q. 90, pág. 3.



La idea eterna de la divina ley tiene el carácter de ley eterna, en cuanto Dios ordena todas las cosas preconocidas por Él para gobernarlas"37. b) La ley natural, es el reñejo en el hombre de la ley eterna, o, como dice WELZEL comentando a santo TOMÁS, "es la ley eterna en su vigencia para la naturaleza racional"38. La ley natural es, pues, parte de la ley eterna y se encuentra en la facultad natural del hombre de juzgar, propia de la razón humana; esta puede penetrar y dominar la ley natural. El autor de la Summa, cita el Salmo 4, 6: "sacrificad un sacrificio de justicia"; y ante la pregunta que aparece en el mismo "¿quién nos mostrará lo que es bueno?", responde enseguida: "la luz de rostro, Señor, ha quedado en nosotros como un signo"39. La ley eterna es conocida por el hombre por irradiación y es la criatura que más sometida está a sus mandatos, en cuanto participa de ella. Participar, tal es la expresión que se utiliza para referirse a la ley natural; "entre las demás criaturas, el hombre está dirigido de un modo más excelente por la divina providencia, en cuanto él mismo cae bajo la dirección de la providencia, y a la vez dirige las cosas para su propio bien y el de los demás. De ahí que el hombre participa de la razón eterna, por la cual se inclina naturalmente al debido orden de sus actos y de su fin"40.

c) La ley divina; e-s la que guía al hombre hacia su fin sobrenatural, hacia la felicidad eterna y ha sido revelada directamente por Dios al hombre. Es una ley positiva de Dios y supera las imperfecciones de las leyes humanas. Se lee en la Summa teológica: "pero como el hombre se ordena al fin de la felicidad eterna, la cual excede toda proporción de las facultades humanas naturales, por ello fue necesario, que sobre la ley natural y humana, fuera dirigido a su último fin por una ley dada por Dios"41. La ley divina se divide, a su vez, en ley antigua y en la nueva ley, aquella la del Antiguo y esta la del Nuevo Testamento. d) La ley humana es el derecho establecido por el hombre para someter por la fuerza y el temor a quienes no se abstienen de hacer el mal por la disciplina de la virtud. "Así como por la razón especulativa, dice el Aquinate, participamos de la sabiduría divina y llegamos al conocimiento de algunos principios comunes, aunque no al conocimiento perfecto de cualquier verdad que se encuentre en la ciencia divina, del mismo modo de parte de la razón práctica el hombre participa naturalmente de la ley eterna, según ciertos principios comunes, aunque no abarque todos los casos en cada uno de sus movimientos particulares, tal como estos se contienen en la ley eterna. Y por tanto es necesario que la razón humana vaya más adelante, sancionando por la ley algunas acciones particulares"42. El concepto genérico de la ley como ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad, aparece con toda evidencia realizado cuando se trata de la ley humana. Podría decirse que la ley natural necesita un complemento de leyes positivas, y, como sostiene al respecto GIUSEPPE GRANERIS, "hasta que la ley natural no haya recibido estas últimas determinaciones, es insuficiente para regular la vida humana y especialmente la vida en sociedad"43.

52

37

Ídem, Summa, Q. 91, pág. 8. En relación con las distintas clases de ley,

puede verse a GUILLERMO PATRICIO MARTÍN, Introducción al Tratado de la ley en

Tomás de Aquino, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1976. 38 HANS WELZEL, Introducción a lafdosofía del derecho, ed. cit., pág. 56. 39

40

TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 91, pág. 9.

ídem, Summa, Q. 91, pág. 11 El razonamiento de santo TOMÁS a propósito de la ley natural, se asemeja bastante al que hacía CICERÓN en el Tratado de las leyes: "no existe, pues, más que un solo derecho al que está sujeta la sociedad humana, establecido por una ley única; esta es la recta razón en cuanto manda o prohibe, ley que, escrita o no, quien la ignore es injusto". (MARCO TULIO CICERÓN, Obras completas, t. n, ed. cit., pág. 668).

41

53

TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 9 1 , pág. 10.

42

ídem, Summa, Q. 91, pág. 10. GIUSEPPE GRANERIS, Contribución tomista a lafdosofía Buenos Aires, Eudeba, 1977, pág. 66. 43

del derecho,

54



Ahora bien: la ley humana o positiva debe ser justa, pues, como enseña san AGUSTÍN, a quien cita, "no parece que pueda existir ley si esta no es justa". Una ley positiva que difiera en algo de la ley natural, "ya no es ley, sino corrupción de ley"44. Según el santo, estas leyes injustas, que son "violencias más que leyes", sin embargo pueden obligar en conciencia "para evitar escándalo y desorden". Las que sí se deben desobedecer son las leyes humanas contrarias a la ley divina, poniendo como ejemplo las que establecen la idolatría. Debe notarse entonces que, según santo TOMÁS, no existe o no tiene que existir una total congruencia entre ley natural y derecho positivo, pues este puede existir también fuera de la ley natural siempre que no esté en oposición con ella. En otras palabras: existe lo moralmente indiferente que puede convertirse en inmoral si así lo determina la voluntad del legislador, de donde se deduce, como señala GUIDO FASSÓ, que "el derecho positivo no es, en definitiva, una derivación mecánica de la ley natural"45. Más adelante, en este mismo capítulo, cuando abordemos la idea del control de la función punitiva del Estado, a propósito de la afluente demoliberal de su pensamiento, nos referiremos a la importancia que tiene la relación entre ley natural, ley humana y ley divina en la obra de CARRARA, importancia que se plantea al dar la definición de delito.

Ahora bien: el tránsito de la materia a la forma, es decir, de la potencia o posibilidad a la realidad de la forma, se realiza por el proceso del devenir y este tiene lugar por razón del fin, el cual es la causa actuante del devenir. Según la concepción aristotélica, no existe acontecer puramente mecánico, no existe acontecer causal o ciego, sino que todo acontecer es acontecer final; el fin es la "naturaleza" del objeto, el cual se actualiza en el proceso del devenir. Por esto, afirma WELZEL en relación con la filosofía del Estagirita: "idea (esencia), forma, causa actuante, fin y «naturaleza» constituye una unidad en el sistema aristotélico"47. Se ha dicho en el párrafo anterior que "el fin es la naturaleza". La "naturaleza" es el objeto acabado, que ha llegado a su plenitud, es potencia que se ha actualizado en el curso del devenir. Recordemos a este propósito algunas palabras de La Política, transcritas ya: "la ciudad-Estado, es el fin de las otras comunidades, y la naturaleza es un fin, ya que aquello que es cada cosa una vez ha completado su desarrollo decimos que es su naturaleza, de un hombre por ejemplo, de un caballo, de una familia"48. El modelo de la anterior concepción está tomado del acontecer orgánico y de la acción humana. En el germen está preformado de manera potencial el ser futuro y se actualiza teleológicamente en el proceso de su desarrollo: "... lo que nace, viene o nace de algo, y orientado o destinado a algo. "¿A qué se orienta, pues, al nacer? No es aquello de que procede a lo que se orienta, sino aquello a que está destinado"49; así mismo, en la acción humana se prevé el fin mentalmente y en función de él se eligen los medios y se les pone en marcha en el mundo real en orden a su obtención. Pero no solo en el campo del comportamiento humano existe finalidad, pues también ella existe en el mundo de la naturaleza. En palabras del mismo ARISTÓTELES:

Veamos el concepto de finalidad. Según la filosofía aristotélica, todo objeto es una unidad inseparable de materia y forma, en la que la materia siempre posee una forma y esta es inmanente a aquella. Pero la forma no es inmanente a la materia de una manera definitiva, sino que se da, en ella, en un principio, solo como posibilidad y se "actualiza" en el proceso de desenvolvimiento. La materia es entonces sustancia como potencia o posibilidad y la forma es sustancia como realidad actual46. 44

TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 95, pág.

35.

45

GUIDO FASSÓ, Historia de la filosofía del derecho, t. i, Madrid, Ediciones Pirámide, 1980, pág. 185. 46 Sobre lo que se va a exponer enseguida, puede verse a HANS WELZEL, Introducción a la filosofía del derecho, ed. cit., págs. 24 y 25.

47

4S

WELZEL, ob. cit., pág.

24.

ARISTÓTELES, La política, ed. cit., pág. 1412. 49 ARISTÓTELES, "Física", en Obras, cit., libro segundo, pág. 587.

55



"Todas las cosas están de alguna manera ordenadas recíprocamente: los peces, las aves, las plantas, y no existen de tal manera que parezca que nada tiene que ver los unos con los otros; todos están ordenados en relación a algo; en efecto, todos están ordenados simultáneamente a una sola cosa... Digo con esto que todos los seres deben necesariamente discriminarse entre sí mutuamente, y todos, en sus funciones distintas, colaboran a una en la conservación del universo"^0. Según lo resalta MICHEL-PIERRE LERNER, la naturaleza es para ARISTÓTELES sustancialmente teleológica porque ella es el campo de la ley, es decir, de la constancia y de la repetición y tal carácter ideológico de la naturaleza es empíricamente constatado51; la finalidad es inmanente al conjunto de seres naturales, animados e inanimados, conjunto que "debe poseer el principio de adquisición de esta finalidad en sí, de manera autónoma, y no adquirir dicho principio de un agente exterior"52; es dinámica: la finalidad que el Estagirita constata desde el menor ser viviente hasta en los fenómenos celestes, es la terminación normal del dinamismo orientado hacia un fin que la produce. Dice el comentarista francés: "Así, en un universo en donde nada es inmóvil sino Dios y en donde el movimiento es el dato primordial que se ofrece al físico, ARISTÓTELES llegó, gracias a su teoría del movimiento (xiuiiaQ como paso de la potencia al acto, a una explicación del universo que no ocurre sino a un principio, sea que se trate de seres inertes, de animales, del hombre volcado hacia la contemplación, o de los astros en eterno movimiento circular; por toda parte el acto es la razón última y el xeXot, de los seres que así tienden, como lo imperfecto, hacia lo perfecto"53.

Una de las tesis fundamentales aristotélicas consiste, como señala BRENTANO, en poner de manifiesto con toda claridad la semejanza entre el orden en la naturaleza y un orden inteligente de finalidad, y que en el mundo todo se halla ligado a todo, por ciertas relaciones de finalidad54; y WELZEL señala en relación con la doctrina del Estagirita que, como sucede en el germen o en la acción humana, "así también todo el acontecer universal es un gran proceso determinado desde un fin, movido y guiado por él"55. Santo TOMÁS, por su parte, retoma a ARISTÓTELES pero trascendentaliza la idea de finalidad y la remite a Dios, creador y rector del universo. Así, en la Cuestión 103, artículo Io, discute el problema de si el mundo es gobernado por alguien y presenta algunas objeciones, la primera de las cuales se plantea diciendo que el ser gobernadas pertenece a las cosas que se mueven y obran por un fin. Ahora bien, algunas cosas naturales no se mueven ni obran por un fin, puesto que no lo conocen, luego el mundo no es gobernado. A esta primera objeción responde el santo: "Moverse y obrar por un fin acontece de dos maneras. Una, dirigiéndose el agente a sí mismo hacia el fin, como se dirigen el hombre y las demás criaturas racionales; este modo exige tener el concepto de fin y de medios o cosas que son para el fin. Otra manera es tender las cosas hacia el fin como movidas y dirigidas a él, por otro, a la manera como la saeta es lanzada en dirección a su blanco por el arquero, el cual conoce el fin, que la saeta no conoce. De tal manera, pues, que el movimiento de la flecha hacia un punto determinado indica claramente que es dirigida hacia él por alguno que conoce este punto, así el curso regular y constante de los seres naturales, desprovistos de conocimiento, es una prueba evidente de que el mundo está gobernado por alguna inteligencia"56.

56

57

5,1

ARISTOTKI.ES, "Metafísica", en Obras, cit., libro xn, cap. 10, pág. 1059. MICHEL-PIERRE LERNER, La notion de finalité chez Alistóte, Paris, Ed. Presses Universitaires de France, 1969, págs. 153 y 154. 51

5:

MICHEL-PIERRE LERNER, ob. cit., pág.

53

MICHEL-PIERRE LERNER, ob. cit., págs. 165 y

162. 166.

54 FRANCISCO BRENTANO, "Aristóteles" en Los grandes pensadores, Madrid, Editorial Revista de Occidente, 1925, pág. 188. 55 HANS WELZEL, Introducción a la filosofía del derecho, ed. cit., pág. 25. 56 TOMÁS DE AQUINO, Summa, t. m, Q. 103, art. 1 Madrid, Biblioteca de Autores de Cristianos, 1959, págs. 728 a 731. La cita es de la pág. 730.



El concepto de libre albedrío lo trataremos cuando hablemos del fundamento de la responsabilidad penal.

ideal, que tendría las-notas de ser universal, constante y justo; y otro, el positivo, esto es, el expedido por el hombre, orden que debe reflejar la justicia del orden ideal, justicia que, como dice ALF ROSS al caracterizar dicha corriente, no sólo es un lincamiento de comparación del derecho positivo, sino que debe formar parte de éste como su esencia''8. No es, pues, la justicia un paradigma, un parámetro de comparación con base en el cual pudiera decirse que un determinado orden positivo es justo o no, sino que la justicia debe ser un componente indispensable para que un orden de conducta se pueda calificar de "orden jurídico": el derecho positivo no puede violar los mandatos perennes e inmutables del orden ideal, orden que está por encima de los legisladores humanos. Todavía resuenan las imprecaciones de Antígona a Creonte, cuando este le reclama por haber enterrado a su hermano POLINICES en contra de la orden de dejarlo en el campo de batalla para que fuese comida de los buitres: "Creonte ¿Y te atreviste, con todo, a violar tales leyes? "Antígona. No era Zeus quien imponía tales órdenes, ni es la justicia, que tiene su trono con los dioses allá abajo, la que ha dictado tales leyes a los hombres, ni creí que tus bandos habían de tener tanta fuerza que habías tú, mortal, de prevalecer por encima de las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Que no son de hoy ni son de ayer, sino que viven en todos los tiempos y nadie sabe cuándo aparecieron"59.

58

D) Aplicación de los anteriores conceptos por Carrara El autor toma los mencionados conceptos de ley eterna y orden, finalidad y ley natural y se sirve de ellos para fundamentar su idea sobre la necesidad de la defensa del derecho como fundamento del origen de la sociedad civil y del derecho criminal. Vamos, pues, a hacer algunas transcripciones en relación con los temas mencionados. a) El dualismo normativo-iusnaturalista de Carrara. No es difícil encontrar en diversas partes de los Prolegómenos y del Prefacio aludidos, plasmadas de manera nítida, las tesis iusnaturalistas. En efecto: hoy, cuando la disputa entre iusnaturalistas y positivistas continúa, pero cuando cada corriente ha llegado a perfilar de manera nítida su posición, parece posible hacer una sencilla y breve caracterización de una u otra corriente del pensamiento, al menos teniendo como punto de vista un aspecto fundamental de la discusión, diciendo que el iusnaturalismo define al derecho como la regulación "justa " de la conducta humana interferida, mientras que el positivismo lo define como la regulación de la conducta humana interferida, sin que aparezca aquí, como se ve, la palabraywsta, piedra angular de la disputa secular. Pues bien: el iusnaturalismo sostiene un dualismo normativo51, o sea, cree que existen dos órdenes normativos, uno 57

Para una presentación concreta del iusnaturalismo y el positivismo, puede verse a CARLOS SANTIAGO NIÑO (Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1980, págs. 16-22), quien menciona, además del dualismo normativo, el absolutismo axiológico: la creencia en el iusnaturalista que existen valores absolutos y no solo esto, sino que son aprehensibles por la razón. Otra cosa piensa el positivismo jurídico: solo existe el derecho positivo y la justicia no es un contenido indispensable al derecho, aun cuando este pueda tender hacia lo que se considera justo. Para que de un orden de conducta pueda predicarse que es derecho o jurídico, es suficiente con que se le imponga y se le

59

haga respetar como tal. Por lo demás, dentro de esta corriente de pensamiento, no se cree en valores absolutos; el contenido de las proposiciones referentes a valores no son empíricamente constatables, siendo la expresión sentimientos no demostrables racionalmente y precisamente por ser emotivas, susceptibles de aceptarse o rechazarse pero no de demostración. En su versión más acabada, puede verse HANS KELSEN, "Justicia y derecho natural", en Crítica del derecho natural, Madrid, Edit. Taurus, 1966, págs. 29-163, y en Qué es justicia, Barcelona, Edic. Ariel, 1982. 58

ALF ROSS, Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, Eudeba, 1977. SÓFOCLES, "Antígona", en Teatro griego, Madrid, Edic. Aguilar, 1978, pág. 291. El subrayado es nuestro. 59

60



En CARRARA son claras la tesis del dualismo normativo y la superioridad del orden ideal, como puede apreciarse en las siguientes líneas: "El derecho es congénito al hombre, porque fue dado por Dios a la humanidad desde el primer momento de su creación, para que aquella pudiera cumplir sus deberes en la vida terrena. Por lo tanto, el derecho debe tener vida y criterios infalibles, cons-tantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades ávidamente codiciadas por ellos"60. b) La idea de orden regente del universo y de finalidad en Carrara. En los "Prolegómenos", que hemos tomado como base para la explicación del sentido de la obra del autor en comento, cuando va a hacer la demostración del origen y fundamento de la existencia de la sociedad civil y del derecho criminal, entendido este como función punitiva, inicia con la siguiente proposición: "la ley eterna del orden impulsa al hombre a la sociedad"61. Y más adelante dice: "Dios sometió todo lo creado a perpetua armonía. Y cuando en la sexta época hizo al hombre a su semejanza, esto es, dotado de alma espiritual, rico de inteligencia y de libre voluntad; cuando hizo esta obra, la más bella de la divina sabiduría, arrojó al mismo tiempo sobre la Tierra la simiente de una serie de seres que podían ser dirigidos y responder de sus propias acciones. Estos seres no podían, como los simples cuerpos, estar sometidos a las solas leyes físicas; y así una ley moral, nació con ellos: la ley natural. Quien la niega, reniega de Dios"02. Y después de toda la argumentación demostrativa de que el origen de la sociedad civil y del derecho de castigar es la ley natural, remata así, luego de un sorites:

"La sociedad civil, la autoridad que la preside, el derecho de prohibir y de reprimir que se le concede, no son más que una cadena de instrumentos de la ley del orden. Por tanto, el derecho penal tiene su origen y fundamento racional en la ley eterna de la armonía universal"63. Repárese en lo dicho en el párrafo anterior: Dios creó al hombre y le dio una ley natural, y mediante esta ley natural insuflada, por así decirlo, participa el hombre de la divinidad, de los designios eternos de ésta. Esta ley natural respetada, debía completar la armonía proyectada por el Creador para toda su obra. Pero como la ley natural no siempre se respeta, era necesario por ello la existencia de una sociedad civil y de una autoridad que la hiciera acatar. Véase la importancia de la ley natural: esta ha dado derechos al hombre antes que o frente a toda ley política; y como en relación con ellos existe la necesidad de su "observancia y respeto", la sociedad civil "era la única forma que podía hacer efectiva la observancia del orden jurídico"; ahora bien, como es la ley natural la que ordenó dicha observancia, esta misma ley debe haber ordenado e impuesto la forma de asociación, a saber, la sociedad civil, que era la que podía garantizar dicha observancia. Por consiguiente, la asociación civil tiene su fundamento en la ley natural. ¿Cómo pasa el autor en su razonamiento lógico de la justificación de la existencia de la sociedad civil a la justificación de la existencia del derecho criminal, entendiendo este como función punitiva1. Veámoslo: ¿Qué característica debía tener dicha sociedad civil para que pudiese cumplir el fin que estaba llamada a realizar? "No podía ser sino una sociedad cuya dirección se unificase en un centro común de autoridad", dice CARRARA, subrayando esta última palabra. Continúa el autor, y es aquí donde aparece la idea de derecho criminal o función punitiva: "Y esta autoridad no podía menos que estar provista del poder de prohibir ciertas acciones y de reprimir al que intentara cometerlas, a pesar de la prohibición"64.

"'FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., "Prefacio" a la quinta edición, pág. 5. 61 (2


' CARRARA, ibidem, pág. 13.

63

CARRARA, Programa.. , ed. cit., pág. 16.

w


61

62

GRANDES CORRIENTES DEL. DERECHO PENAL


De modo que así queda completo el sorites: la ley natural dio al hombre derechos, incluso antes que cualquier ley positiva; por el impulso de las pasiones tales derechos pueden ser conculcados por los demás; existe una ley absoluta y primitiva que prescribe la observancia efectiva de los derechos naturales; tal observancia no era posible sino con la existencia de una sociedad civil; y tal sociedad civil no podía cumplir su cometido si no estaba dotada de autoridad; y tal autoridad no podía menos que estar dotada de la función punitiva. Ahora podemos comprender el sentido del pensamiento de CARRARA: ya que existe un orden en el mundo físico, también debe existir un orden en el mundo moral para que se complete así la armonía del universo. Las leyes físicas traen en sí la razón de ser de su propio cumplimiento; no así las leyes morales, que pueden ser violadas por el hombre en razón de la perturbación de la voz de su conciencia por la fuerza de las pasiones. Se necesitaba entonces la existencia de la sociedad civil, dotada de un instrumento, a saber, el derecho criminal, que reforzaría y obligaría al cumplimiento de la ley natural para que los derechos otorgados por ésta al hombre antes de cualquier ley positiva no fueran írritos. En CARRARA el orden en el mundo moral complementaría el orden del mundo físico, y de manera recíproca "el desorden en el mundo moral habría llevado desorden también al mundo físico"65. Así, pues, el origen y fundamento del derecho penal es la "ley eterna de la armonía universal", como es esa misma ley la que ha impulsado al hombre a la sociedad: "La ley eterna del orden impulsa al hombre a la sociedad". Y enseguida introduce el elemento de la finalidad trascendente:

"Y el Creador que lo conformó a esta ley, lo guía a ello, así como guía sus fines todo lo creado gracias a las tendencias, que es decir atracción: fuerza única, inmensa, con la cual actúa el poder divino sobre todo lo creado"66. "El estado de asociación es el único estado primitivo del hombre, el único en que la ley de su propia naturaleza lo colocó desde el primer instante de su creación"67. Obsérvese que es una visión trascendentalista de la finalidad: esta ha sido preestablecida por Dios según sus designios que tienen para la humanidad prefijada su suerte. Por esto dice en otra parte: "el derecho penal tiene su fuente y su norma en una ley que es absoluta, porque constituye el único orden posible para la humanidad, según lo previsto y querido por el Creador"68. En las anteriores palabras se encuentra una de las razones por las que hemos afirmado que los fundamentos de la legitimación de la sociedad civil y de la función punitiva, en CARRARA, son trascendentalistas y tienen origen en la idea de ley natural: el derecho criminal tiene su origen mediato en la ley eterna del orden, que postula una armonía universal y un origen inmediato, en la necesidad de hacer respetar los derechos naturales del hombre. En resumen, podemos ver que el aparato conceptual manejado por el autor para explicar los temas que hemos abordado en esta parte del trabajo, es tomado de la filosofía aristotélico-tomista, tal como se ha visto a propósito de las ideas de orden, ley eterna, ley natural y finalidad.

65

Esta proposición ha dado lugar a una bella página del profesor FERNANDO MEZA MORALES, intitulada "Acerca de una idea de Carrara", la cual puede verse en la Revista Estudios de derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, número 93, imprenta de la misma Universidad, Medellín, 1978, págs. 11-14.

63

3. EL AFLUENTE DEMOLIBERAL EN EL PENSAMIENTO DE CARRARA

Entre los rasgos que caracterizan que la Ilustración bien pudiéramos destacar cómo se efectúa una secularización de la imagen del 66

CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 13. CARRARA, Ibidem, pág. 12. 68 CARRARA, Ibidem, pág. 25.

67

64


mundo medieval; cómo a la comprensión trascendente del mundo se la suplanta una comprensión inmanente a él y se le concibe como un orden racional; a la creencia en la jerarquía, la disciplina, el orden y la autoridad que aseguran la vigencia de los dogmas, a la creencia en el derecho divino, se suplantan las ideas de igualdad, de libertad, de libre examen, de derecho natural. "La civilización de la Ilustración se realiza por la emancipación de sectores de vida particulares —Derecho, Estado, economía— de la cultura espiritual cristiana, para fundamentarse de modo puramente «natural», es decir, por la instalación racional y autónoma del hombre en estos sectores vitales", dice BENNO VON WIESE; y PAUL HAZARD sostiene que la expresión nítida de las ideas anteriores, que parecieron revolucionarias en 1789, tiene expresiones entre los años 1680 a 1715,1o que significaría que el fenómeno de la Ilustración no implica un corte abrupto en el desarrollo del pensamiento. De manera concreta, en el campo del derecho penal, los pensadores de la Ilustración habían comenzado a cuestionar el origen y fundamento del poder punitivo, la legitimidad de la pena, el proceso penal en orden al juzgamiento de los ciudadanos; en LOCKE, MONTESQUIEU y ROUSSEAU se apoyaron las posiciones que fundaban el ejercicio de la punición no ya en la autoridad que viene de Dios sino en el contrato celebrado por los hombres al salir del "estado de naturaleza"; crítica y propuesta de un nuevo sistema penal es lo que caracteriza el pensamiento de BECCARIA, a quien se puede tomar como paradigma del pensamiento demoliberal en materia de derecho penal. Bien sabemos que él libró la lucha contra la pena de muerte, contra la tortura, contra la ferocidad en la ejecución de las penas y abogó por procedimientos más humanitarios. Apareció entonces el liberalismo "como consecuencia política", dice VALJAVEC y sin que pueda afirmarse un pensamiento monolítico, dado sus múltiples matices, pero no obstante, acordes en algo esencial: en la exigencia de la defensa del individuo frente al Estado69. Tal es el "y BENNO VON WIESE, La cultura de la ilustración, Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1979, pág. 24; PAUL HAZARD, La crisis de la conciencia


65

entronque que tiene-CARRARA como quiero mostrarlo, limitándome a decir por ahora que este autor está en la línea política de BECCARIA, sin que por ello se pueda afirmar que compartan en un todo las ideas y su fundamentación metodológica. Las ideas demoliberales en la obra de CARRARA están reflejadas en la distinción de diversos órdenes de regulación de la conducta humana; en la legalidad como libertad, en la necesidad de control de la función punitiva y en el sentido humanitario y garantista de su doctrina. E) Diversos órdenes reguladores de la conducta humana Se trataba aquí de no confundir la misión del derecho penal con la del ascetismo y de no confundir delito y vicio, delito y pecado. Esta era una lucha que se había librado por los autores iluministas en sus embates contra los rezagos de los juicios de Dios, contra la inquisición intolerante. Tales posturas se habían reflejado en CESARE BECCARIA, cuya lucha garantista a favor del individuo había concretado en su memorable obra De los delitos y de las penas. Y precisamente en esta obra encontramos el párrafo siguiente: "Tres son las fuentes de donde derivan los principios morales y políticos, reguladores de los hombres: la revelación, la ley natural y las convenciones que forman la sociedad. No hay parangón entre la primera de ellas y las otras dos en orden al principal de sus fines; pero se asemejan en que todas ellas conducen a la felicidad de esta vida mortal. Considerar las relaciones de la última no es excluir las relaciones de las dos primeras: antes bien, puesto que aquellas, aunque divinas e inmutables, fueron por culpa de los hombres alteradas de mil modos en las mentes depravadas por las falsas religiones y las arbitrarias nociones de vicio y de virtud, así mismo parece neceeuropea, Madrid, Ediciones Pegaso, 1975; la tesis se desarrolla a lo largo de toda obra, pero la idea concreta puede verse a pág. xm; Fritz Valjavec, Historia de la ilustración en occidente, Madrid, Edit. Rialp, S. A., 1964, pág. 293; GuiSEPPE BETTIOL, Derecho penal. Parte general, Bogotá, Edit. Temis, 1965, pág. 9.

66



sario examinar, al margen de toda otra consideración, lo que nace de las meras convenciones humanas, expresas o supuestas por la necesidad y utilidad común; idea esta en que toda secta y todo sistema de moral debe convenir necesariamente; y será siempre laudable empresa la que mueve también a los más perspicaces e incrédulos a conformarse con los principios que inducen a los hombres a vivir en sociedad. Hay, pues, tres clases distintas de virtud y de vicio: la religiosa, la natural y la política; éstas tres clases no deben estar nunca en contradicción entre sí; pero no todas las consecuencias y los deberes que resultan de una de ellas, resultan también de las otras. No todo lo que exige la revelación, lo exige la ley natural; ni todo lo que exige esta, lo exige la mera ley social; pero es importantísimo separar lo que resulta de esta convención, es decir, de los pactos expresos o tácitos de los hombres, puesto que natural es el límite de la fuerza que legítimamente se puede ejercer de hombre a hombre, sin una misión especial del Ser Supremo. Por consiguiente, la idea de la virtud política se puede llamar sin dificultad variable; la de la virtud natural sería siempre límpida y manifiesta si la imbecilidad o las pasiones de los hombres no las oscuresen; la virtud religiosa es siempre una y consciente, como revelada que ha sido inmediatamente por Dios y conservada que es por Él"70. Esta idea de diferenciar dichos órdenes de regulación, se remonta a BACON con su distinción entre teología y filosofía y con la división de esta en filosofía divina, filosofía natural y filosofía humana, según el objeto que se tuviese en consideración, a saber, Dios, la naturaleza o el hombre71, no debiéndose confundir por las consecuencias que de ello se seguirán, como la identificación del delito con el vicio o con el pecado y la no diferenciación de la moral y el derecho, pues no todo lo que conviene a la moral conviene al derecho, y no todo comportamiento que se pudiera considerar como pe-

caminoso o contra-la ética se podría elevar a la categoría del delito. Se trataba entonces de hacer un deslinde y buscar un equilibrio, aunque esto condujera a "desengañar a quienes, por un mal entendido amor de libertad, quisieran introducir la anarquía, así como a quienes gustaría de reducir los hombres a la regularidad de un claustro", en palabras de BECCARÍA72. La idea básica que se encuentra en la distinción de los diversos órdenes de regulación de la conducta humana es la de saber cuáles comportamientos pueden ser sometidos a punición y cuáles no: ¿cuándo y hasta dónde debe intervenir el Estado en relación con el individuo? ¿Qué acciones deben ser juzgadas por los tribunales humanos y cuáles solamente por el tribunal de Dios? La preocupación de CARRARA es la de liberar a la ciencia del derecho criminal "del riesgo de convertirse en instrumento de la religión o de la veleidades políticas", y la de adquirir "un criterio perenne para distinguir los códigos de las tiranías, de los códigos penales de la justicia"73. Pues bien: es este otro de los temas tratados en los "Prolegómenos": CARRARA distingue entre mundo físico y mundo moral, éste "compuesto por las relaciones morales que tiene el ser humano para consigo mismo, para con el Creador y para con sus semejantes"74. Más adelante el maestro distingue el precepto, la prohibición y la retribución del mal, en tanto permanecen en manos de Dios o en tanto se desprendan de sus manos para regular las "relaciones del hombre con la humanidad"75. En el primer caso, es la justicia el fundamento y medida de dicho precepto, prohibición y retribución: "Absoluta en lo absoluto, infalible". En manos de Dios, la justicia procede siempre como principio único: "Dios no castiga al ladrón y al homicida para de72

CESARE BECCARÍA, De los delitos y de las penas, ed. cit., pág. 3. CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 5. 74 CARRARA, ibidem, pág. 13. 75 CARRARA, ibidem, págs. 16 y 17. 73

70

71

CESARE BECCARÍA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pág. LXVI.

FRANCESCO P LA PLAZA, "Estudio preliminar" que hace a De los delitos y de las penas, de BECCARÍA, Buenos Aires, Edit. Arayú, 1955, pág. 58.

67



fender al hombre, sino porque el homicidio y el hurto son un mal; y la justicia ordena que quien haga un mal sufra un mal"76. Pero el precepto, la prohibición y la retribución, en cuanto se refieren a las relaciones del hombre con la humanidad, desprendidas de las manos de Dios y delegada por Este en la tierra a la autoridad social, tienen su fundamento y medida en la necesidad de la defensa. Aquí están, pues, los dos principios que inspiran los diversos órdenes que regulan la conducta del hombre, bien porque se lo considere en sus relaciones consigo mismo o con Dios, o ya se lo contemple en sus relaciones con la humanidad: la justicia y la necesidad de la defensa. Veamos cómo remata CARRARA una serie de razonamientos al respecto: "El derecho de castigar, en la mano de Dios, no tiene otra norma que la justicia. El derecho de castigar, en las manos del hombre no tiene otra legitimidad que la necesidad de la defensa, porque al hombre sólo le es concedido en cuanto le es necesario para la conservación de los derechos de la humanidad"77. Nos encontramos aquí completamente inmersos en la secular discusión en el campo de la ética y del derecho acerca del fundamento de la sanción: ¿se aplica quia peccatum est o quia ne pecceturl Es necesario recordar: BECCARIA, había fundado el origen de la función punitiva en el contrato social —más con elementos de Loc78 KE que de ROUSSEAU, como lo he demostrado en otra parte —y en todo el discurso introdujo la necesidad como fundamento y límite de esa función y de la pena; poique los hombres necesitaban defenderse, fue por lo que sacrificaron parte de su libertad para poder disfrutar de aquellas cuotas con las que se quedaron, con tranquilidad. Las penas eran motivos que se aplicarían cuando y en la medi-

da que fuera necesario, y por eso dice: "las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de la salud pública, son por su naturaleza injustas"79. La sanción no tendría como fundamento la necesidad de la retribución sino la utilidad de ella como medio de prevenir los delitos, de donde se desprende que "el fin de las penas no es el de atormentar y afligir a un ser sensible, ni el de deshacer un delito ya cometido. Los gritos de dolor de un infeliz, ¿harán que desaparezcan del tiempo, que no retrocede, las acciones ya consumadas?"8?. Se trataba de una ética utilitaria o eudemonismo la que se seguía aquí (en BECCARIA), muy distinta de la ética formal que pregonada KANT, quien recriminó a BECCARIA SU "humanitarismo" y pregonaba el imperativo categórico de justicia como fundamento de la función punitiva y de la pena: "La pena jurídica (poenaforensis), que difiere de la pena natural (poena naturalis), por la cual el vicio lleva en sí su castigo, y a la cual el legislador no mira bajo ningún aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre puede ser tomado como instrumento de los designios de otro, ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real; su personalidad natural innata le garantiza contra tal ultraje, aun cuando pueda ser condenado a perder la personalidad civil. El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para él o para sus conciudadanos. La ley penal es un imperativo categórico; y desdichado aquel que se arrastra por el tortuoso sendero del eudemonismo..."81.

68

69

76

CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 5. CARRARA, Ibidem, pág. 17. 78 NÓDIER AGUDELO BETANCUR, en el "Estudio preliminar" a la obra de Beccaria De los delitos y de las penas, edición latinoamericana, citada, Linotipia Bolívar, pág. xxn. 77

7<)

BECCARIA, ob. cit., pág.

5.

*"' BECCARIA, ibidem, pág. 32. Sl IMMANUEL KANT, Principios metafísicos del derecho, Buenos Aires, Ed. Americana, 1943, págs. 171 y 172.

70


En BECCARIA y en otros juristas de la Ilustración la pena no tiene una finalidad retributiva sino preventiva82; no así en KANT quien, fundándose en una ética diferente arrivaba a una concepción talional de la función punitiva, como se dijo atrás y se reitera: "no hay más que el derecho del talión (ius talionis) que pueda dar determinadamente la cualidad y la cantidad de la pena"83. Entre estas dos corrientes, ¿qué opción toma CARRARA? Si pensamos en lo ya transcrito, en que "Dios no castiga al ladrón y al homicida para defender al hombre, sino porque el homicidio y el hurto son un mal; y la justicia ordena que quien haga un mal sufra un mal", en esta proposición encontramos la idea kantiana del talión, pues "si... el criminal ha cometido una muerte, él también debe morir"*4. Sin embargo, como se ha dicho, el principio de justicia "absoluta en lo absoluto, infalible en lo infalible" sólo se contrae al enjuiciamiento de los actos de los hombres por Dios, quien juzga según ese principio de justicia. Pero, entonces, ¿podría pensarse que CARRARA en este punto es un seguidor del pensamiento de la Ilustración, de las tesis de BECCARIA O de FILANGIERI, de LARDIZÁBAL, de BENTHAM, O de FEUERBACH? De ninguna manera, pues si bien es cierto que pone la necesidad de la defensa del derecho y de la humanidad como origen y fundamento de la función punitiva, de todas formas al ejercer esta no puede olvidar por completo los dictados de la justicia: "Pero aun cuando la defensa sea el único motivo de la delegación, el derecho delegado siempre está sometido a las normas de la justicia, ya que no puede perder la índole primitiva de su esencia por el hecho de pasar a las manos del hombre"85. 82

JOSÉ ANTÓN ONECA, "LOS fines de la pena según los penalsitas de la Ilustración", separata de la Revista de Estudios Penitenciarios, núm. 166, julioseptiembre de 1964, págs. 3-15. 83 IMMANUEL KANT, Principios metafísicos del derecho, ed. cit., pág. 172 (en bastardilla en el texto). 84 KANT, ob. cit., pág. 173 (en bastardilla en el texto). 85 CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 17 y 18.


71

Es equivocado tomar a la solajusticia como el fundamento del derecho de castigar, pero lo es de igual manera considerar como fundamento la sola necesidad: en ambos criterios basa CARRARA el derecho penal: "Si al castigo humano se le diera como único fundamento la justicia, se autorizaría una censura moral aun allí donde no existiera un daño sensible, y la autoridad social usurparía la potestad divina, convirtiéndose en tirana de los pensamientos, so pretexto de perseguir el vicio y el pecado. "Y si se le diera al castigo humano como único fundamento la defensa, se autorizaría la represión de actos no malvados, con el pretexto de utilidad pública, y se le concedería a la autoridad social la tiranía de la arbitrariedad"86. La distinción demoliberal de los diversos órdenes regula-dores de la conducta del hombre fructificaba entonces en el pensamiento carrariano haciendo la distinción de manera constante entre el delito como un acto del hombre que daña o pone en peligro el bien jurídico y el vicio o pecado, como lo había hecho BECCARIA: "corresponde a los teólogos establecer los confines de lo justo y de lo injusto en lo que respecta a la intrínseca malicia o bondad del acto; al establecer, en cambio, las relaciones de lo justo y de lo injusto en política, es decir, de lo útil y de lo perjudicial a la sociedad, corresponde al publicista"87. Esta distinción es llevada por CARRARA a sus efectos prácticos, por ejemplo cuando define el delito civil como "infracción de la ley del Estado", donde llega a decir que siendo la esencia del delito la violación de la ley, sin esta no puede considerarse como delito una acción "por más malvada y nociva que sea"88, conclusión a la cual 86

87

FRANCESCO CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 18.

CESARE BECCARIA, De los delitos y de las penas, ed. cit., pág. 4 "Hablo sólo de los delitos que provienen de la naturaleza humana y del pacto social, no de los pecados, cuyas penas, aun las temporales, deben arreglarse con otros principios que los de una filosofía limitada", dice en otra parte: pág. 95. 88 CARRARA, Programa..., t. i, cit., pag. 44.

72



no podría llegarse si se confundiera la misión del juez con la del asceta y la noción del vicio con la del delito. Más adelante volveremos sobre este punto concreto.

También VOLTÁIRE enseña esto en el Diccionariofilosóficocuando narra el diálogo sostenido entre un europeo y un brahmán que atravesaba el Alta Asia: "—¿En qué Estado y bajo qué dominación preferirías vivir?, le preguntó el consejero. "—En cualquier parte menos en mi país, le respondió el compañero; y muchos siameses, persas y turcos dicen lo mismo. "—Contestadme categóricamente, le replicó el europeo, ¿Qué Estado preferirías? "—El Estado en que no se obedeciera más que las leyes, contestó el brahmán"91. Aquí en estas citas podemos ver la idea central de la libertad entendida como "legalidad", según lo resume CALAMANDREI92, la que implica dos afirmaciones esenciales: de una parte, que el poder del Estado se manifiesta de manera reglada, y de otra que el individuo es libre y que su libertad sólo puede limitarse por medio de leyes. Dentro de la concepción contractualista el Estado no es un ente dominador de clases, sino un organismo conciliador que tiene su origen en la necesidad de protección de los mismos individuos; ya se ha dicho que según esta orientación, los individuos se hastiaron de vivir en un continuo "estado de guerra" y decidieron realizar un pacto mediante el cual depositaban parte de su libertad (LOCKE) o hacían una "entrega sin reservas"93 como pensaba ROUSSEAU, pero que en todo caso no resultaba indigno para el hombre, como destaca MONDOLFO94. Se trataba de una fórmula por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedeciera sino a sí mismo.

F) La legalidad como libertad Ha sido idea central del demoliberalismo la de que el poder del Estado debe expresarse por medio de normas jurídicas que fundamenten su actuar. Sólo con base en normas jurídicas puede limitarse la libertad de los ciudadanos, de donde resulta que todo aquello que no les está prohibido, les está jurídicamente permitido: la ley, pues, es el dintel que el Estado no puede traspasar, la que señala la órbita de libertad de que puede disfrutar el particular sin ser molestado. En BECCARIA encontramos un pensamiento claro en este sentido: "La opinión de que cada ciudadano tiene que poder hacer todo lo que no es contrario a las leyes, sin tener otro inconveniente que el que puede surgir de la acción misma, es el dogma político que debiera ser creído por los pueblos y predicado por los magistrados supremos, con la incorruptible custodia de las leyes; la dependencia de las leyes ... es la única igualdad y libertad que pueden los hombres razonables exigir en las presentes condiciones de las cosas"89. Estas ideas hacen parte del patrimonio de los autores de la Ilustración: así aparece en MONTESQUIEU cuando definía al gobierno monárquico diciendo que "es aquel donde uno solo gobierna, pero por medio de leyes fijas y establecidas", distinguiéndolo así del gobierno despótico en el que "uno solo sin ley y sin regla decide todo según su voluntad y caprichos"; por el contrario "la libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten"90. 89

CESARE BECCARIA, De los delitos y de las penas, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, págs. 56 y 57. 90 "De l'esprit de lois'', en Oeuvres completes de Montesquieu, Paris, Firmin Didot Fréres, 1838, libro n, capítulo i, pág. 193; libro xi, capítulo ni, pág. 264.

73

9i

VOLTÁIRE, Diccionario filosófico, t. n, Buenos Aires, Ed. Araújo, 1938, pág. 261. 92 PIERO CALAMANDREI, "Notas" a la obra De los delitos y de las penas, Buenos Aires, Ejea, 1958, pág. 1092, nota 2. 93

JUAN JACOBO ROUSSEAU, "El contrato social o principios de derecho

político", en Obras selectas, 2a ed. Buenos Aires, Edit. El Ateneo, 1959, págs. 852 y 853. 94 RODOLFO MONDOLFO, Cesare Beccaria y su obra, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1946, pág. 37: La alineación sans reserves, la renuncia, señala este


74

En realidad, el contrato, tal como fue planteado, resultaba una legitimación de la compulsión; pero ésta, aunque fuera fuerza física, dejaba de ser una violencia desnuda para convertirse en una compulsión moralmente obligatoria. Por el querer de los sujetos se celebra el contrato y estos se unen; y en virtud de esta unión interna de las voluntades de los individuos que así quieren que sea, no se trata ya de una fuerza externa que utilice medios físicos de poder. Esto no tendría valor alguno, pues, como anota ERNST CASSIRER, "tal valor compete a una soberanía a la que el individuo no solamente está sometido, sino bajo la cual él mismo se somete. Esta sumisión no es la de una voluntad individual o la de una persona sometida a otras, igualmente sujetos individuales de voluntad. Significa, más bien, que se cancela la mera voluntad particular en cuanto tal, que ya no exige por sí misma, sino que persiste y quiere tan solo dentro de la voluntad total, en la volonté genérale"*5. Y si la voluntad general es la fuente de donde emana la ley, esta no es entonces una limitación de la libertad sino la garantía de ella. De esta suerte, si bien CARRARA, como se ha dicho, rechaza el origen contractualista de la sociedad civil, acepta en cambio esta concepción de legalidad como libertad, y de la ley no como mero acto material de fuerza física, sino de la ley como un mandato vinculante en virtud de su fuerza moral. Por eso llega a decir de manera contundente: "el derecho es libertad"96. Y en cierta parte de los "Prolegómenos" expresa: autor, "no debía ser, sin embargo, una renuncia efectiva, sino más bien una confluencia.de los derechos naturales de todos los individuos en la unidad total de los derechos civiles, comunes a todos, e iguales, en su contenido, a los naturales"; de igual manera VÍCTOR FLOREZ OLEA, refiriéndose a este punto de la teoría de ROUSSEAU, dice: "los individuos, en cuanto participan de esa soberanía, encuentran asegurado el ejercicio de sus derechos particulares". Ensayo sobre la soberanía del Estado, México, Universidad autónoma de México, 1975, pág. 29. 95 ERNST CASSIRER, La filosofía de la Ilustración, trad. de Eugenio Imaz, 2a reimpresión, México, Fondo de Cultura Económica, 1981, pág. 289. %

CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 5.


75

"No es, pues, verdad que el derecho penal restrinja la libertad humana, pues no es limitación de la libertad el impedimento que se interpone entre el asesino y la víctima, porque la libertad humana no es otra cosa que la facultad de ejercer su propia actividad sin agraviar los derechos ajenos. "Por el contrario, el derecho penal es protector de la libertad humana, así externa como interna. De la interna porque le da al hombre una fuerza más para vencer a su peor tirano, como son las propias pasiones; y el hombre, como acertadamente decía D'AGUESSEAU, nunca es tan libre como cuando subordina las pasiones a la razón y la razón a la justicia. De la externa, porque protege al débil contra el fuerte en el goce de los propios derechos dentro de los límites de lo justo, en lo cual consiste la verdadera libertad"97. Más adelante, al definir el delito como la "infracción de la ley del Estado", acentúa el concepto de legalidad como libertad protectora del individuo, lo cual se destacará enseguida, al tratar el tema de la idea de control del poder del Estado. G) La necesidad de control de la fación punitiva del Estado Aquí es necesario hacer una precisión: cuando se habla de "control del poder punitivo" se alude a la idea de una racionalización del obrar del Estado, al problema de cómo establecer límites a la potestad legislativa de quien domine, para que no pueda hacer lo que le venga en gana. ¿Qué puede hacer quien domina? ¿Acaso quien se parapeta en el poder, con base en la astucia o en la fuerza puede imponer todo aquello que le dicte su capricho? He aquí el problema. Pues bien: la necesidad de control es una idea recurrente en el pensamiento carrariano que se encuentra de manera expresa, y, precisamente por mencionarla así el autor, la tratamos aquí aparte. Esto a pesar de que en última instancia también los otros puntos conducen a la misma idea: así, distinguiendo los diversos órdenes de regulaCARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 19.

76



ción de la conducta humana o estableciendo leyes (al menos una vez establecidas), ellas serían un límite de poder en cuanto éste solo pudiera obrar abroquelado por normas, haciendo previsible la reacción estatal; así las cosas en última instancia se controla también, ya que no se puede castigar el simple pensamiento o las acciones pecaminosas, si no dañan a los demás y si una ley previa no las penaliza. Sin embargo, y en este punto soy reiterativo, como el eximio jurista alude de manera expresa a esa necesidad de control, por ello la tratamos aquí también de manera separada. Veamos la idea de control de CARRARA cuando trata del concepto de "ciencia del derecho penal" y cuando define el delito civil:

del orden cuando aquellos son regulados como se debe, y una fuente perenne de desórdenes y de iniquidad, cuando quedan abandonados al capricho y a las pasiones del legislador"99. Aquí está pues la labor de control del poder del Estado en el ejercicio de la función punitiva. Ni el Estado ni el legislador son omnipotentes, no pueden actuar en forma absoluta. No basta con tener potestad legislativa, es preciso ejercer la función según la finalidad que explica su origen y existencia: la existencia de la sociedad civil, de la autoridad y del derecho criminal tienen su razón de ser en la ley del orden universal, tal como ya se ha explicado. Y el Estado en el ejercicio de la función punitiva, al prohibir, juzgar y penar no puede obrar arbitrariamente, ya que el obrar del legislador según sus caprichos es fuente de desórdenes y de iniquidad. Entonces la ciencia del derecho criminal controla esa actividad, siendo a su vez dicha ciencia "un orden racional que emana de la ley moral jurídica, preexistente a todas las leyes y que obliga aun a los legisladores"100. Tampoco es un orden caprichoso, pues si lo fuera no podría desempeñar su misión de ser "supremo código de la libertad, que tiene por objeto sustraer el hombre a la tiranía de los demás, y ayudarlo a librarse de la tiranía de sí mismo y de sus propias pasiones"101.

H) El concepto cíe "ciencia del derecho criminal" y la idea de control En CAR'RARA, cuando habla de "derecho penal", se impone ante todo ver qué está significando en cada caso concreto con dicha expresión. Esto, porque con ella unas veces se refiere a la ciencia del derecho criminal y otras veces al derecho positivo, o lo que conocemos como derecho objetivo. En cualquiera de los dos sentidos, para CARRARA el derecho penal tiene una finalidad garantista, como veremos. La ciencia del derecho criminal "tiene por misión refrenar las aberraciones de la autoridad social en la. prohibición, en la represión y en el juicio, para que esa autoridad se mantenga en las vías de la justicia y no degenere en tiranía". Y continúa en el mismo párrafo: "la ciencia del derecho criminal tiene por misión moderar los abusos de la autoridad en el desarrollo de aquellos tres grandes temas"98. Para el maestro de Pisa la ciencia criminal tiene por "misión moderar los abusos de la autoridad en el desarrollo práctico de aquellos grandes temas, y en esta labor, que constituye la actividad y la razón de ser de la organización social, se encuentra el complemento

Como se ha visto, la ciencia del derecho criminal está antes, por encima de la ley positiva, precisamente porque su misión es la de indicar cómo se puede o se debe legislar, en lo que podemos encontrar un sentido distinto de entender lo que hoy por hoy se entiende por ciencia del derecho criminal o dogmática: esta es una disciplina que tiene por objeto de conocimiento un ordenamiento jurídico concreto para determinar el contenido y alcance del mismo. O sea que la ciencia del derecho criminal o penal, entendida así sería una disciplina que se ubicaría después de la norma para averiguar su 99

CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 4. CARRARA, ibidem, pág. 5. "" CARRARA, ibidem, pág. 5. 100

98

77

CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 3 y 4.

4 ESC.

CL.

78



contenido, mientras que la ciencia del derecho criminal, en el sentido que le daba CARRARA, se coloca antes de la existencia de la norma: la dogmática-jurídica de manera preponderante102 nos indica el derecho que es, mientras que la ciencia del derecho criminal, según CARRARA, nos indica el derecho que debe ser. Es de destacarse que ambas tienen una finalidad de control del poder, pues, al fin y al cabo, determinar cuál es el contenido de un ordenamiento positivo dado es determinar cuál es el ámbito de la función punitiva de un Estado en cierto momento, hasta dónde puede manifestarse el poder. Solo que el control de la dogmática obra a partir de la norma, mientras que el autor pisano pretende un control antes de o al establecimiento de ella. Como señala PADOVANI, "el suyo no es un programa tendente a la exposición sistemática de lo dado, sino hacia la prefijación de límites; su interlocutor no es quien aplica el derecho, sino quien lo forma: su «estudiante» es en realidad el legislador, y el campo de estudio es la legislación y la política criminal, no la mera dogmática"103.

La posición de~CARRARA en relación con el concepto de "ciencia del derecho criminal" y su función, está íntimamente ligada a su concepción del derecho. No admite el maestro que el derecho comience con el derecho positivo y se agote en él: esto ya lo hemos visto: cree en la existencia de un derecho natural que existe antes del querer del legislador: "del derecho nació la sociedad civil, y no de esta el derecho; surgieron los legisladores, quienes lo reconocieron y lo proveyeron de sanciones efectivas, pero de los legisladores no nació el derecho". Tilda de "ateismo jurídico" al positivista cuando "niega todo orden jurídico superior que está por encima de la humanidad, y en esta forma niega el derecho en sí mismo, al convertirlo en una concesión soberana"104.

" i: Así, FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Introducción al derecho penal, Barce-

lona, Edit. Bosch, 1975, pág. 118; el autor, sin embargo, destaca la crítica como algo también esencial a la dogmática, al lado de la interpretación y la sistematización, para hablar de una "dogmática crítica del derecho penal" (pág. 120). Puede verse también a SANTIAGO MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, Barcelona, PPU, 1985, págs. 9 y 10. Entendida así la dogmática, es clara su función garantista, como lo señalan WELZEL y GIMBERNAT ORDEIG. ASÍ el primero cuando dice que la ciencia penal, como ciencia sistemática, "establece la base para una administración de justicia igualitaria y justa, ya que solo la comprensión de las conexiones internas del derecho liberan a su aplicación del acaso y la arbitrariedad" {Derecho penal alemán, 1 Ia ed., Santiago de Chile, Edit. Jurídica de Chile, pág. 11). La dogmática, dice ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, "hace posible, por consiguiente al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación". Estudios de derecho penal, Madrid, Edit. Civitas, 1967, pág. 78. 103

pág. 9.

TULIO PADOVANI, // legislatore alia Scuola della Ragione, ed. cit.,

79

Según CARRARA, la ciencia del derecho criminal no puede agotarse en el comentario de un código penal, y se refiere de manera dura a la creencia surgida en Francia a principios del siglo xix, según la cual era suficiente con leer el código para hacerse al conocimiento de los derechos posibles del hombre105, aludiendo a "la audaz idea de la autocracia de los nuevos códigos". Admite el código como garantía y por esto definiría el delito como la "infracción de la ley del Estado", (como se verá enseguida), pero rechaza la actividad mental de quien se queda en él sin trascenderlo: "No, no es verdad que pueda uno llegar a ser hábil jurisconsulto, apoderado eficaz o sabio magistrado, solo aprehendiendo de memoria los artículos de 104 FRANCESCO CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurídicos", discurso inaugural del año académico de 1867-1868, en Opúsculos de derecho criminal, vol i, Bogotá, Edit. Temis, 1976, pág. 75 la primera cita, y pág. 74 la segunda. 105

Sobre esto puede verse a SEBASTIÁN SOLER, La interpretación de la ley, Barcelona, Edic. Ariel, 1962, págs. 7 y ss. Este autor destaca el surgimiento histórico de la escuela de interpretación exegética: como se creyó que el summum de derechos que el hombre podía tener, los derechos naturales, quedaban concretados en los códigos que se expedían, para darse cuenta de cuáles eran ellos y cuál su medida, sólo bastaba con leer los artículos de la ley. Es a esto a lo que se refiere CARRARA en el contexto en que lo comentamos.



los códigos que rigen un Estado"106, dice. Y de manera dura afirma: "... es evidente que para adquirir el conocimiento de la ley jurídica actual no basta conocer las palabras del código. Lo que distingue al jurisconsulto del leguleyo es precisamente que el leguleyo cree saber todo en jurisprudencia cuando conoce la letra de la ley, mientras el jurisconsulto en esa letra no ve sino una forma transitoria en que se manifiesta, por un breve espacio de lugar y tiempo, la suprema ley jurídica universal"107. CARRARA insiste en la necesidad de que el jurista no agote su actividad en el simple comentario o análisis de un frío texto legal y de que aquel lleve a cabo profundos estudios, sin los cuales "no será más que un autómata, una vara inanimada que se mueve y golpea sin comprender por qué se mueve y golpea"108. Miradas las cosas desde un punto de vista moderno, podría decirse que el sentido que le da CARRARA a la ciencia del derecho criminal coincide con el sentido que le da HANS WELZEL a la ciencia del derecho penal: "Es una creencia errónea y peligrosa, lamentablemente muy difundida y profundamente arraigada, la que supone que el tratamiento del derecho penal es un asunto de mera «técnica jurídica». Es creencia errónea positivista la que supone que el derecho en su integridad es un producto del legislador; que el legislador puede administrar arbitrariamente la materia jurídica y que la dogmática jurídica es, por tanto, solo la elaboración técnica de esta materia jurídica «causal». Si esto fuera cierto, entonces estarían acertadas las palabras del procurador del Estado VON KIRCHMANN sobre la ciencia jurídica: «tres palabras rectificadoras del legislador, y bibliotecas enteras se convierten en inútiles pliegos impresos».

"El libro presentado [el autor escribe prologando su propio libro] está en posición diametralmente opuesta a semejante concepción del derecho y de la ciencia jurídica. Parte de la convicción de que el legislador no es en manera alguna omnipotente, y que está ligado a determinados límites dados en la materia del derecho. Encontrar y llevar al conocimiento estos límites, es la misión de una tarea científica en derecho penar109. Trabajo interesante sería el de establecer un paralelo entre los dos autores para encontrar más semejanzas de las que en un principio pudieran encontrarse en ambos. Pero, en fin, lo que importa destacar aquí es cómo en CARRARA la ciencia del derecho criminal no tiene por misión el estudio de una legislación determinada. Y él, si bien remitía con frecuencia en sus análisis al Código Penal toscano, al que definió como "gran monumento de la ciencia penal", no lo tuvo como objeto propio de comentarios pues su pretensión era la de hacer una construcción de validez universal e intemporal. Dicha construcción, que no dependía del arbitrio, era misión de la ciencia criminal que debía obedecer a criterios absolutos, ya que sería "un orden racional que emana de la ley moral jurídica". El destino de la ciencia criminal era construir un sistema del delito a partir de un principio que constituía precisamente el Programa, entendido como idea fundamental a la cual se pudieran reconducir todas las demás y que concreta en las siguientes palabras; "el delito es un ente jurídico, porque su esencia debe consistir en la violación de un derecho110.

80

81

109

HANS WELZEL, "Prólogo" a la edición española del Derecho penal, Parte general, publicado por Edic. Depalma, Buenos Aires, 1956, págs. vm y IX.

10fi

CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurídicos", ob. cit., pág. 73; y a pág. 77 afirma: "con el solo estudio de los códigos quedamos por siempre ignorantes de la ciencia del derecho". 107 CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurídicos", ob. cit., pág. 76. m


"" CARRARA, ob. cit., t. i, pág. 5. Y poco más adelante, en la misma página, dice: "al definir el delito como ente jurídico, colocamos la ciencia penal bajo el dominio de un imperativo absoluto; la libertamos, de una vez por todas, del riesgo de convertirse en instrumento de la religión o de veleidades políticas, y adquirimos un criterio perenne para distinguir los códigos penales de las tiranías, de los códigos penales de la justicia".


82

I) La definición del delito civil como "infracción de la ley del Estado " y la idea de control Al término del estudio de la imputación, en el que señala los límites que tiene el legislador en orden a la prohibición dice CARRARA en el parágrafo 20: "de estas premisas se deduce la noción del delito civil". Y en el capítulo siguiente, afirma: "el delito civil se define así: la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso"111. Dejemos para momento posterior el estudio de lo relacionado con la expresión "infracción de la ley del Estado", con el fin de dejarle más espacio. Limitemos la atención a las otras partes de la definición. Cuando dice "ley del Estado promulgada", recalca la importancia del conocimiento de la ley, y de ahí resulta imprescindible su comunicación al ciudadano mediante la promulgación; la proposición "para proteger la seguridad de los ciudadanos" destaca la idea especial de delito que consiste en un comportamiento que atenta contra la seguridad pública y privada, con lo que se indica que no cualquier bagatela puede ser declarada como delito, sino aquellos comportamientos que violan las "condiciones básicas de coexistencia", como se dice en los actuales tiempos; cuando la definición reza que "resulta de un acto externo del hombre" está reiterando lo dicho casi en la portada de su obra, en el sentido de que con el solo pensamiento no es posible dañar o poner en peligro el derecho ajeno, que es en lo que consiste el delito como ente jurídico: "castigar los pensamientos es la fórmula común para designar el apogeo de la tiranía"; "los pensamientos no se pueden, sin cometer abuso, tener como delitos, no porque estén ocultos a la mirada del hombre, sino porque el hombre no tiene derecho de pedir cuentas a su semejante por un 111

CARRARA, Programa..., t. i, cit., pág. 43.


83

acto que no le puede acarrear perjuicio""2. En las palabras positivo o negativo, se indica que la ley a veces manda abstenerse de obrar y a veces ordena ejecutar, violándose la ley en el primer caso con la ejecución de la conducta prohibida, y en el segundo con la no ejecución de lo mandado; la expresión moralmente imputable indica la necesidad del elemento psicológico, pero no una simple relación psíquica entre el hecho y el hombre sino ante todo la necesidad de existencia de una voluntad libre, pues como ya se ha señalado, la libertad es la base de la responsabilidad según CARRARA. Finalmente, con el concepto de socialmente dañoso se reitera lo ya dicho cuando se destacó la violación de la seguridad de los ciudadanos entrañada en el delito. Pasemos pues a la explicación de la parte de la definición que dice que el delito consiste en la "infracción de la ley del Estado", en donde la idea de control llega a su máxima tensión. Manifiesta CARRARA el por qué ha considerado como esencial en la definición del delito el que sea una "infracción de la ley del Estado". FRANCK, escritor de aquella misma época, decía que una acción sería o no criminosa según que lesionara o no la "ley suprema del derecho, en tal forma, que la defensa del derecho exija la represión de ella"113. Rechazaba este autor que se encontrara la esencia del delito en la violación de la ley del Estado, pues que, de ser ello así, una acción eminentemente malvada y nociva pudiera no ser considerada como delito en caso de no ser prohibida y, al contrario, una acción inocente podría ser convertida en delito "por el capricho de un legislador bárbaro al que le vino en gana declararla como tal"114. CARRARA dice que "reconocemos la verdad de estas observaciones...". No obstante, rechaza tal definición del delito y permanece firme en su idea de tener como esencial en su propia definición la violación de la ley del Estado. Pero, ¿cómo y por qué lo hace? 112


113

FRANCK, citado no textualmente por CARRARA, ob. cit., t. i, pág. 43. FRANCK, ibidem, pág. 43.

114



84

La idea no hay que deducirla del contexto del pensamiento del autor, pues él la manifiesta de manera expresa: si se definiera el delito como la violación de un deber social, o bien, a la manera de FRANCK, como "cualquier ataque a la seguridad y la libertad, ya de la sociedad, ya de los individuos""\ no habría una base firme para la aplicación de la pena. Frente a las definiciones mencionadas, pregunta él: "decidme después si no queda enteramente abandonado alfluctuante arbitrio del juez el atribuir a la acción el carácter de delito, en los casos concretos""6. Después de lo anterior, encontramos un párrafo que suscita perplejidades: "Nuestra definición conserva en el delito su última condicción, esto es, la prohibición de la ley del Estado. Esta prohibición podrá ser buena o mala, justa o injusta, pero, no obstante, permanecerá siempre como hecho jurídico el que, en aquel Estado, es delito infringir tal prohibición""7. En el anterior párrafo, a primera vista, parece abandonar CARRARA su iusnaturalismo colocándose en franca oposición con lo que había dicho antes: "el derecho debe tener vida y criterios prexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades ávidamente codiciadas por ellos"118. En efecto, postula aquí el autor un dualismo normativo, un orden ideal infalible, inmutable, en fin, justo, una justicia que debía trasuntarse en el derecho positivo, el cual no debe ser sino un reflejo de aquél. La justicia no es solamente un lincamiento de valoración del derecho positivo, sino que el derecho positivo debe contener en sí el valor justicia como se indicó atrás. Pero ahora nos viene a decir que cuando se trata de determinar lo que es el delito ello no importa, y que basta la "prohibición del Estado". 115

FRANCK, citado textualmente por CARRARA, ob. cit., t. i, pág. 44. CARRARA, Programa..., t. i, pág. 44, el subrayado es mío. 117 CARRARA, Programa..., t. i, pág. 44. 118 CARRARA, Programa..., t. i, "prefacio" cit., pág. 5.

85

El párrafo que se ha transcrito, según el cual el concepto de delito se debe deducir de la ley positiva, nos muestra de manera diáfana el sentido garantista de la obra de CARRARA, en tanto que solo la ley podría crear el delito y no el juez; y es este uno de los puntos álgidos en los que se observa la pretensión de control en su obra: si solo la ley puede determinar lo que es delito, como lo había dicho ya también BECCARIA, y como se había expresado en los grandes postulados de la Revolución francesa, se evitaba que lo que fuera delito quedara liberado al "fluctuante arbitrio del juez", que de ser así representaría un poder no controlado, en franca oposición con el pensamiento demoliberal. Quiero, sin embargo, llamar la atención en lo siguiente: CARRARA dice que la esencia del delito consiste en la "infracción de la ley del Estado". Enseguida da a entender a primera vista, que basta que la acción esté contemplada como delito para que sea tal, lo que constituirá la existencia de un "positivismo jurídico en el pensamiento de CARRARA", según el profesor FERNANDO MEZA MORALES, quien afirma en relación con lo transcrito: "en la creencia de que su autor es iusnaturalista, pues se acerca sorprendentemente a más recientes teorías positivas formalistas de justicia, es decir, que el derecho injusto también es derecho válido, pues la justicia no es valor que condicione la validez objetiva del derecho""9. Esta posición, sin embargo, creo que debe matizarse como quisiera mostrarlo enseguida. En efecto, del contexto del pensamiento carrariano se deducen las siguientes situaciones que de hecho podrían presentarse: 1. Que una acción malvada y nociva no sea considerada como delito; 2. Que una acción indiferente sea considerada como delito; 3. Que una acción mandada por la moral o por la religión sea considerada como delito.

116

119

FERNANDO MEZA MORALES, "El positivismo jurídico en el pensamiento de Carrara", en Revista estudios de derecho, vol. xxxvi, núm. 91.

86



Las hipótesis 1 y 3 serían casos en los que la autoridad no se mantuvo en las vías de la justicia y ha degenerado en tiranía; casos en los que la función punitiva quedó abandonada al capricho y a las pasiones del legislador; en los que la función punitiva fue dependiente de su capricho y de las pasiones ávidamente codiciadas por quien detenta el poder. Al parecer, CARRARA, en el párrafo que da lugar a la discusión, se representa solo la situación 1, aquella en la que una acción, a pesar de ser malvada y nociva, no es contemplada por el legislador como delito. Las otras dos situaciones habían sido previstas antes, como veremos. Y digo que en la nota al párrafo 21 sólo parece representarse la primera hipótesis, pues de manera clara dice: "sin ley que la prohiba, será siempre injusto ver un delito civil en una acción, por más malvada y nociva que sea, y por más que merezca ser elevada a delito ante el orden jurídico natural"120. La solución que da CARRARA, en el sentido de no punición, no es sino la consecuencia lógica de uno de los más importantes principios demoliberales: no es posible sancionar por hechos que la ley no considera como delitos. En relación con el principio de legalidad el demoliberalismo no transige, y no puede transigir; por ello, poco más adelante, al exigir la promulgación de la ley, dice: "si un juez declarase delito una acción no prohibida con anterioridad por la ley, o impusiera castigos no previstos por una ley, le faltaría al derecho penal la base de la defensa necesaria del derecho, como que en una sentencia y en una pena, impuestas por el juez de propia autoridad, los hombres no podrían encontrar la certeza de que un hecho idéntico, cuando se repitiese en perjuicio suyo, se aplicaría un rigor igual. El concepto de un delito sin previa ley repugna, pues, no solo a la justicia sino también a la política"121. 120


A la segunda hipótesis se había referido el maestro de Pisa sosteniendo que era posible que una acción moralmente indiferente fuera considerada como delito por el legislador. A ello alude en la nota al párrafo 12: "No es preciso, para que el acto pueda imputarse políticamente (a lo menos como transgresión), que sea siempre moralmente reprochable, ya que, para la tutela del derecho amenazado, también se pueden prohibir actos moralmente indiferentes; y estos actos se tornan reprochables moralmente una vez que la autoridad, en modo legítimo, los ha prohibido socialmente"122. Es entonces la hipótesis número 3 la que presenta el problema frente al pluricitado párrafo de la nota al parágrafo 21. Cuando CARRARA define el delito como "la infracción de la ley del Estado", cuando encuentra en la prohibición de la ley su condición esencial, dice: "hemos presupuesto que esta ley ha sido dictada de conformidad con la suprema ley natural jurídica"123. Pero ¿y qué pasa si el legislador se aparta de las pautas que debe seguir en el ejercicio de su misión, si traspasa de tal forma los cánones que le señala la ciencia del derecho criminal, si quebranta aquella "ley natural jurídica" y resuelve considerar delictiva una acción mandada por la moral o por la religión? Me parece que el asunto no es tan claro como en la hipótesis en la cual una acción malvada o dañina no es considerada como delictiva. En los parágrafos 11 y 12 CARRARA ha puesto de manifiesto los límites que sofrenan al legislador como autoridad social: para que una acción pueda ser declarada delito, es necesario que pueda serle moralmente imputable al autor, que sea socialmente dañosa, que esté promulgada la ley que la prohibe y que pueda imputarse como acto de aplicar la ley escrita, debe ajustarse a ella, aunque diga que cinco más cinco son ocho". {Lincamientos de práctica legislativa, Bogotá, Edit. Temis, 1988, pág. 250). 122


123


121

CARRARA, Programa..., 1.1, cit., pág. 46. En este orden de ideas, aferrado al principio de legalidad, llega hasta decir: "El juez que tiene la obligación

87

88



reprobable. Estos son límites que el legislador no puede traspasar: "el legislador, al formar el juicio sobre la imputabilidad social o política, está sometido a reglas absolutas, de las cuales no se puede apartar sin tornarse injusto y tirano"124. Y al referirse a la necesidad de que el acto sea reprobable, dice: "No está dentro de las facultades del legislador acriminar cualquier acto cuya causa moral fue el hombre, cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior; y ello, porque si bien es cierto que la ley criminal no debe ser, en sus preceptos, una repetición de la ley moral y religiosa, con todo no puede ir en contra de estas leyes. El mantenimiento del orden externo no puede obtenerse con medios que turben el orden interno"125. Y en nota al parágrafo 12, al que corresponde lo que acaba de transcribirse, afirma: "una ley que prohibiese defender a nuestros semejantes de un mal injusto que lo amenaza; una ley que le impusiese a un hijo la obligación de denunciar los delitos del padre, o a un ciudadano la de abandonar su propia religión, u otra ley semejante, iría contra este precepto, porque al imputar políticamente un acto que está mandado por la moral, se pondría en contradicción con una ley superior, que no tiene potestad de desconocer... no pueden declararse reprochables políticamente los actos que son obligatorios o loables en virtud de la ley moral o religiosa"126. Luego, en la nota al parágrafo 21, dice de manera categórica: "si el legislador, al dictar sus prohibiciones, conculca estos preceptos (se refiere a los de los parágrafos 11 y 12), comete un abuso de poder, y su ley es injusta... estamos muy lejos de admitir que solo de la ley humana depende el que una acción sea o no delito"ni. Obsérvese cómo CARRARA insiste en la existencia de un dualismo normativo: el poder normativo ideal, y el poder normativo posi124 125

CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 36 y 37. CARRARA, ibidem, págs. 37 y 38.

126


127


89

tivo que este no puede traspasar; si se conculcan los dictados absolutos, se "comete un abuso de poder", "su ley es injusta", se pone en contradicción "con una ley superior, que no tiene potestad de desconocer". Si esto sucede, la actividad de la autoridad no cumple la misión que la originó, ya no es un "complemento del orden", se convierte en una "fuente perenne de desórdenes y de iniquidad". Lo anterior me lleva a pensar que la afirmación de un "positivismo jurídico" en el pensamiento de CARRARA debe matizarse: el asunto es claro cuando, a pesar de la dañosidad de la acción, no ha sido considerada como delito y ello en virtud de la posición demoliberal que rechaza que el juez se convierta en legislador: su posición garantista le impide tolerar el hecho de que el juez llegara a sancionar en estos casos. Lo que no tiene la misma claridad es que pueda haber sanción aun en el caso de que la norma positiva contradiga las normas superiores de la moral o de la religión. En este problema me parece necesario tener en cuenta la postura filosófica de CARRARA, particularmente la fuente doctrinaria de su pensamiento en relación con su concepción de la ley, fuente que no es otra que el tomismo. Y bien: encuentro gran coincidencia entre lo afirmado por CARRARA y lo que sostiene santo TOMÁS en la Summa y en el Tratado de la Ley. Como ya se ha dicho, el Aquinate distinguía entre ley eterna, ley natural, ley divina y ley positiva. Como principio, no debe haber oposición entre ley natural y ley positiva. Es posible que exista pero, dice santo TOMÁS, para evitar el escándalo algunas veces hay que obedecer la ley injusta; otras veces sucede que una acción moralmente indiferente pasa a ser inmoral, precisamente cuando el legislador la prohibe128. En lo que no hay transacción es cuando se trata de leyes positivas que van contra la ley divina: 12x

CARRARA, dice que "para la tutela del derecho amenazado, también se pueden prohibir actos moralmente indiferentes; y estos actos se tornan reprochables moralmente una vez que la autoridad, en modo legítimo los ha prohibido socialmente". Programa..., t. i, ed. cit., pág. 38.

90



"Las leyes injustas pueden serlo de dos maneras: primera, en cuanto contradicen el bien del hombre, del modo antes dicho: sea contra su fin, como cuando el legislador impone ciertas cargas a los subditos, que no son necesarias para el bien común, sino que se encaminan más bien a satisfacer ciertos intereses o cierta vanagloria; o bien contra la potestad del legislador, como cuando este sobrepasa el límite de su autoridad; o finalmente por la forma, como cuando se reparten las cargas entre todos de manera no proporcional, aun cuando tales cargas sean para el bien común. Y estas leyes no son justas, sino violentas; porque, como dice AGUSTÍN en Del Albedrío, libro 1, capítulo 5, "la ley no parece serlo cuando no parece justa". Tales leyes, por tanto, no obligan en el foro de la conciencia, a no ser para evitar algún escándalo o desorden, en favor de lo cual el hombre debe también saber ceder su propio derecho, como dice MATEO: "Si alguno te exige andar mil pasos, anda con él otros dos mil, y si alguno te quitare la túnica, dale también el manto" (5, 40). "De segunda manera pueden ser injustas las leyes, y esto sucede cuando se contraponen a la ley divina, como las leyes de los tiranos que imponen la idolatría, o cualquier otro acto contra la ley de Dios. Y tales leyes de ningún modo pueden observarse, como dicen los Actos: "es necesario obedecer primero a Dios que a los hombres"129. Una cabal comprensión de su pensamiento en este punto, implica reconducirlo a la fuente doctrinaria en la que CARRARA bebe130; implica entonces hacer distinciones para confrontar qué es lo que el legislador dispone, pues, se reitera, CARRARA insiste en los límites que tiene el legislador, al decir que "estamos muy lejos de admitir que

solo de la ley humana depende el que una acción sea o no delito"; y cuando define el delito como violación de la ley, afirma: "hemos presupuesto que esta ley ha sido dictada de conformidad con la suprema ley natural jurídica". En todo caso, frente al conflicto que puede presentarse cuando una acción es dañosa pero no se la considera delito, o cuando una acción no solamente no es dañosa sino incluso mandada por la moral o la religión pero que la ley humana la considera como delito, se hacen presentes dos de los afluentes que componen el pensamiento del autor: el demoliberalismo y el iusnaturalismo. La tensión se resuelve en el primer caso a favor del demoliberalismo garantista que cabalga sobre el principio de legalidad como exigencia insoslayable; pero, en la última hipótesis, me parece que esa tensión se decide a favor del iusnaturalismo; de cualquier modo, no es tan claro que se decida el asunto por la opción demoliberal. En fin, sea de ello lo que fuere, lo que importa aquí es resaltar la finalidad garantista de una y otra posición; y es garantía para el ciudadano el que solo la ley pueda decir qué es delito, y que el legislador, al postular lo que es delito, no pueda obrar arbitrariamente, como tampoco puede el juez hacerlo; es garantía para el ciudadano el que el legislador no pueda ir contra los postulados de la moral y el sentimiento religioso del individuo, en fin, que no pueda horadar su conciencia y deba reconocer su dignidad. La idea de respeto al individuo y de su valor frente al Estado, la idea de garantía, son obsesivas en el pensamiento carrariano.

129

TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 96, art. 4o, pág.

91

Debemos agregar que esta idea de control va a aparecer implícita o explícitamente cuando el autor aborda temas como el de la teoría de la imputación, las fuerzas componentes del delito, la cualidad, cantidad y grado del delito.

43.

130

Existe en la filosofía del derecho iusnaturalista una teoría que explica las consecuencias de la no concordancia entre la ley natural y el derecho positivo. Véase a CARLOS JOSÉ ERRÁZURIZ MACKENNA, La ley meramente penal ante la filosofía del derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1981, especialmente los caps, n y x de la segunda parte, págs. 110 y ss., 233 y ss.

4. EL AFLUENTE RACIONALISTA EN EL PENSAMIENTO DE CARRARA

Como no es del caso hacer una exposición sobre esta corriente del pensamiento filosófico, digamos simplemente que aquí con di-



cha expresión nos referimos a la dirección metafísica de la filosofía moderna de DESCARTES a KANT, caracterizada por la creencia en el poder de la razón, por la imposición del modelo matemático triunfante en la nueva ciencia de la naturaleza al campo de la filosofía, por la recurrencia al método deductivo, por su firme creencia en la idea de progreso y por la creencia en la estructura racional del universo. El anterior complejo de pensamiento llegaría a influir de una u otra manera en el autor que nos ocupa, particularmente su método deductivo y la pretensión de construir un sistema de derecho penal a partir de postulados muy simples puestos como axiomas, tal como lo veremos aquí.

mente aplicables por- razones obvias al tema que examinamos, dice que tal corriente de pensamiento "está convencida de la existencia de leyes de valor universal. Para el ilustrado está todo determinado por leyes, el universo y la vida social y política"132. Esta era una idea que venía desde el Renacimiento y que llega a ser constante en pensadores como DESCARTES, SPINOZA y LEIBNIZ, quienes perfilaron la nueva concepción de la naturaleza y establecieron la relación entre sensibilidad y sentimiento, entre experiencia y pensamiento, entre mundus sensibilis y mundus intelligibilis, como descata CASSI-

92

A) La ordenación racional del mundo y la aptitud racional del hombre para conocerlo En la concepción racionalista, el mundo es un todo ordenado susceptible de aprehenderse. NORBERTO BOBBIO ha destacado dos rasgos fundamentales de la concepción racionalista "abstracta y matemáticamente", diciendo que en dicha concepción se hacen dos aserciones básicas: a) el mundo es un sistema ordenado, regido por leyes universales y necesarias; b) el hombre es un ser razonable, es decir, dotado de una facultad que le permite comprender aquellas leyes131. Y VALJAVEC, hablando de la Ilustración, en palabras plena1,1

NORBERTO BOBBIO, "Ciencia del derecho y análisis del lenguaje", en Contribución a la teoría del derecho, Valencia, Fernando Torres, editor, 1980, págs. 175 y 176. En una forma gráfica LAPLACE resumió la idea racionalista sobre el mundo: "Si una inteligencia humana potenciada llegase a conocer el estado y funcionamiento de todos los átomos que componen el universo, este le aparecería con la claridad de un teorema matemático: el futuro sería para ella predecible y el pasado deductible". Citado por RAFAEL GAMBA, Historia sencilla de la filosofía, 12a ed., Madrid, Edit. Rialp, S. A., 1981, pág. 183.

93

RER133.

En la obra de CARRARA encontramos expresiones que trasuntan dicha concepción de la racionalidad del mundo, racionalidad fundada y explicada por su origen: Dios, quien "sometió todo lo creado a perpetua armonía"134; en otra parte habla de un "orden eterno, que Dios previo desde la eternidad y desde ella lo impuso al género humano"135. B) La racionalidad del derecho criminal y el antihistoricismo de Carrara en su concepción Si el mundo estaba organizado de modo racional, si el mundo estaba ordenado, si existían una leyes físicas que rigen el universo y la mente humana solo debía limitarse a aprehenderlas, también el derecho criminal debía ser un producto racional. El derecho verdadero era el que se deducía de manera lógica de la naturaleza racional 132

FRITZ VALJAVEC, Historia de la Ilustración en Occidente, Madrid, Ediciones Rialp, 1964, pág. 287. 133

ERNST CASSIRER, Lafdosofía de la Ilustración, ed. cit., págs. 55 y 56. Así mismo sobre el concepto de ciencia, particularmente en DESCARTES, puede verse a IVÁN DARÍO ARANGO. La reconstitución clásica del saber, Medellín, Universidad de Antioquia, 1983, especialmente de la pág. 167 en adelante. 134 FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, ed. cit., pág. 13. 135 FRANCESCO CARRARA, "Vicisitudes del fundamento del derecho de castigar", en Opúsculos de derecho criminal, t. i, ed. cit., pág. 148.


94

del hombre, pero colocando a Dios como principio y orientador y a la ley del orden universal como postulado impuesto por Él, pues fue Dios quien dio derechos al hombre antes de que se los otorgase cualquier humano legislador y sin necesidad de este. Y se necesitaba la existencia de la sociedad civil, para la defensa de los derechos. He aquí la razón del derecho criminal, la tutela jurídica: "el derecho penal tiene su fuente y su norma en una ley que es absoluta, porque constituye el único orden posible para la humanidad, según lo previsto y querido por el legislador", como se lee en el párrafo tantas veces citado136. A la conclusión de la preexistencia del derecho como un ente independiente del intelecto mismo del hombre, se llega por medio de la razón humana, la cual "es la primera ley que Dios reveló a la criatura, es la antorcha que Él le dio para que iluminara su conciencia: es la guía primitiva y perpetua que le proporcionó al hombre para dirigir su conducta y para impulsarlo por el camino de su perfeccionamiento moral"137. CARRARA, en su concepción del derecho, trabajaba no sobre la base de criterios fácticos, sino sobre la base de criterios de razón, lo cual implica el respeto a ciertas reglas con validez independiente del sujeto del conocimiento. Así, cuando discute el criterio de la prevalencia del derecho violado como criterio de clasificación de los delitos, cuando hay varios derechos violados, dice: "Pero hay que comprender cuáles son los criterios de esa prevalencia según las enseñanzas de nuestro maestro, que seguimos fielmente. Y lo seguimos porque no son creaciones de una mente humana, sino contenidos necesarios de naturaleza de las cosas. Decir que estas reglas son creaciones de la fantasía de CARMIGNANI O de CARRARA sería una estolidez igual a la de quien dijera que COLÓN había creado a América. No, COLÓN no creo nada. Lo que hizo fue 136

CARRARA, Programa..., ed. cit., págs. 25 y 26. FRANCESCO CARRARA, "Vicisitudes del fundamento...", en Opúsculos de derecho criminal, t. i, ed. cit., 1976, pág. 141. 137


95

descubrir lo que desde hacía muchísimos siglos existía ya, y mostrar su existencia a sus contemporáneos. Eso lo hizo COLÓN y eso lo ha hecho también la escuela de CARMIGNANI. En la ley inmutable que gobernó, gobierna y gobernará siempre la naturaleza de las cosas, está el precepto de que lo accesorio sirva a lo principal, y de que lo menos es siempre accesorio de lo más. Se podrá discutir acerca de la aplicación de ello a los casos particulares; se podrá disentir acerca de los nombres. De eso yo no me preocupo. Pero sobre las normas ontológicas será necedad discutir porque lo que es no podrá ser nunca diferente de lo que es"138. Lo anterior es lo que SPIRITO y BETTIOL139 han denominado una postura "antihistórica" en el autor que comentamos. Su objeto de estudio no era esta u otra ley, sino el derecho tal como aparecía descubierto por la razón. El objeto de reflexión de CARRARA no era el derecho positivo, sujeto quizá a los caprichos del legislador histórico, sino el derecho, que por ser un ente de razón, era universal e intemporal. Años más adelante, FERRI y su escuela positivista sostendrían la naturaleza históricamente condicionada del derecho. I3X FRANCESCO CARRARA, "Lección sobre la ontología", en Reminiscencias de cátedra y foro, ed. cit. pág. 27. I3y UGO SPIRITO, Storia del diritto pénale italiano, t. i, Roma, C. de Alberti 1925, pág. 159; GIUSEPPE BETTIOL, Derecho penal, Parte general, ed. cit., pág. 11. SEBASTIÁN SOLER, en relación con este punto, alude a una "cierta actitud despectiva para una forma de saber subordinada a los caprichos de la historia", propia de CARRARA. Las palabras de la ley, México, Fondo de Cultura Económica, 1969, pág. 13. Esa actitud, puede verse en su artículo "Necesidad de profundos estudios jurídicos", cuando ataca el criterio de quienes piensan que basta con estudiar códigos: "con el solo estudio de los códigos quedaron por siempre ignorantes de la ciencia del derecho". Por el contrario, se impone el estudio del derecho criminal según un método que aborda su objetivo consultando su respectiva naturaleza, o sea según "principios íntimos, constantes e impreteribles" (Opúsculos de derecho criminal, 1.1, págs. 79 y 80). Por esa actitud de CARRARA, sugiere BETTIOL a la crítica kantiana como fundamento gnoseológico del sistema del autor latino, pues para este el derecho vendría a ser entonces una categoría lógica abstracta, una elaboración apriorística postulada como exigencia racional. (BETTIOL, ob. cit., pág. 11).


96

C) La ciencia del derecho "more geométrico demostrata ". El método deductivo Una visión del mundo como la mencionada en el numeral anterior, ordenado y regido por leyes constantes, y una aptitud del ser humano para aprehender tales leyes; una concepción del derecho, como la expresada, habría de llevar a un planteamiento de la ciencia como adecuación de la razón subjetiva del hombre a la razón objetiva del universo. La ciencia, en definitiva, consiste (en esta concepción) en el descubrimiento y formulación de leyes que están ya en la naturaleza y que como tales son inmutables y necesarias; en consecuencia, los resultados que obtiene, sus verdades, tienen carácter de definitividad140; pero, ¿el derecho no es precisamente algo cambiante, algo que puede ser y no ser, algo que se transforma con los países y los lugares, algo en lo que nunca se llega a un acuerdo pacífico, en donde casi todo permanece en el campo de la opinión y es contingente? Más dramática era la situación en una época en la que no habían comenzado las grandes codificaciones, cuando las leyes todavía no tenían un centro de unidad en el Estado; esto, que repugnaba precisamente a la concepción de ciencia ya mencionada que tenía por objeto de conocimiento leyes inmutables y universales, habría de llevar a rechazar el predicado de "científica" para la jurisprudencia y llegaría a uno de sus momentos más críticos trasuntado en las desconsoladoras palabras de VON KIRCHMANN en 1847 de que Vd jurisprudencia no es ciencia, cuando pronunció la tristemente célebre frase: "treá palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles inútiles"141.


97

Desde el siglo' xvn, primero por HUGO GROCIO (1583-1645) y (1632-1694) y luego por CHRISTIAN THOMASIO (1655-1728), se pregonaba el desarrollo de un vasto movimiento del derecho natural que pretendía la construcción de una jurisprudencia "ideal", o jurisprudencia científica, de acuerdo con los cánones del racionalismo. Se trataba aquí del derecho natural racionalista, que significó la extensión del concepto de ciencia racionalista, al campo de las leyes humanas, o sea la reducción a ciencia de la experiencia jurídica142. En otras palabras dicho: la doctrina del derecho natural racionalista trabajó con un modelo de ciencia racionalista: el objeto "derecho natural" es inmutable, el método es el deductivo y el hombre puede descubrir las leyes, inmutables y universales porque posee una facultad —la razón— que le permite conocerlas, dice CALSAMIGLIA refiriéndose al tema143. SAMUEL PUFENDORF

La teoría del derecho natural racionalista se apoya en dos postulados fundamentales: a) existen leyes necesarias y universales que regulan la conducta del hombre, así como existen leyes constantes que rigen el universo, según ya se vio; b) la ciencia del derecho natural tiene por función descubrir y enunciar dichas leyes deduciéndolas de la propia naturaleza humana. Resalto en el párrafo anterior el aspecto de la deducción, pues es precisamente este aspecto el que caracteriza de la corriente de pensamiento del iusnaturalismo racionalista. En efecto: la ciencia del derecho se construyó como ciencia more geométrico demostrata, o sea teniendo como fundamento el método deductivo o geométrico de DESCARTES. Es precisamente esta opción metodológica la que va a caracterizar la corriente de pensamiento jurídico en comento, más que el aspecto ideológico, lo que lleva a BOBBIO a, decir que

140

NORBERTO BOBBIO, Ciencia del derecho y análisis del lenguaje, ob. cit. pág. 176; en lo que sigue, me basé fundamentalmente en este trabajo de BOBBIO. 141 JULIO GERMÁN VON KIRCHMANN, "El carácter acientífico de la llamada ciencia del derecho", en La ciencia del derecho, Buenos Aires, Edit. Losada, 1949, pág. 268.

142

NORBERTO BOBBIO, Ciencia del derecho y análisis del lenguaje, ob. cit., pág. 177. 143

ALBERT CALSAMIGLIA, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Edic. Ariel, 1986, pág. 62.

98


"la unidad de la llamada corriente del derecho natural no es ideológica sino metodológica y... esta unidad metodológica viene dada precisamente por la lograda inserción del estudio ético-jurídico en la dominante concepción racionalista de la ciencia y mecanicista del mundo"144. En el campo jurídico existía la pretensión, que se manifestaba en el de la filosofía, de darle el status científico de las matemáticas. Como dice ALF ROSS, "todo lo que hacía falta era hallar un punto de partida seguro en una serie de axiomas indubitablemente verdaderos (evidentes). El resto solo sería lógica deducción basada en un sistema de axiomas"145. D) El "delito-ente jurídico" como "programa" o fórmula sintética reguladora de la ciencia del derecho criminal Lo que hemos dicho se plenifica en sumo grado en CARRARA, particularmente cuando a partir de su meditación sobre el fenómeno del delito desde el punto de vista del derecho, sentó como piedra angular de todo el esquema del delito el principio siguiente: el delito es un ente jurídico. En efecto, nos dice en el prefacio a la quinta edición tantas veces citado, el por qué dio a su obra el nombre de Programa: "El programa de una ciencia no indica, en mi concepto, el libro donde la ciencia misma se expone, sino más bien el principio fundamental y la fórmula en que el autor ha sintetizado la fuerza motriz de todos los preceptos que la ciencia misma está llamada a desenvolver y a demostrar"146. Referido el asunto al Programa de derecho criminal, debía ser (el Programa) una idea que resumiera en una fórmula sintética la verdad máxima reguladora de toda esa ciencia, y "contener en sí el germen de la resolución de todos los problemas que el criminalista tiene el deber de estudiar, y todos los preceptos que gobiernan la vida prácti144 NORBERTO BOBBIO, Ciencia del derecho análisis del lenguaje, ob. cit., pág. 177. 145 ALF ROSS, Sobre el derecho y la justicia, ed. cit., pág. 240. 146 CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 3.


99

ca de dicha ciencia, éh los tres grandes temas que constituyen el objeto de ella"147. Y ¿cuáles son esos tres grandes temas que constituyen el objeto de ella? Ya hemos dicho atrás que, según CARRARA, la autoridad civil tiene como actividad sustancial suya la de prohibir, reprimir y juzgar los comportamientos lesivos de los derechos de los demás en lo que se encuentra precisamente el complemento del orden. También se ha señalado ya que la ciencia del derecho criminal tiene por misión "refrenar las aberraciones de la autoridad social en la prohibición, en la represión y en el juicio". Pues bien, el programa debía ser una idea matriz o fundamental a la cual se pudieran reconducir todas las que se expusieran a lo largo de la obra y el principio de solución de todos los problemas que se presentasen: "toda la inmensa urdimbre de reglas que, al definir el supremo derecho de prohibir, reprimir y juzgar las acciones de los ciudadanos, circunscriben dentro de los debidos límites la potestad legislativa y judicial, a mi manera de entender debe remontarse, como a la raíz central del árbol, hasta una verdad fundamental. "Yo creí haber encontrado esa fórmula sacramental, y me pareció que de ella, una a una, emanaban todas las grandes verdades que el derecho penal de los pueblos cultos ya ha reconocido y proclamado para siempre en cátedras, academias y estrados judiciales. Me pareció que dicha fórmula debía estar en la exacta noción constitutiva del delito, y la expresé diciendo: el delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico"14*. Ahí está, pues, la fórmula o principio que se presenta como axioma y como dotado de una claridad evidente a partir del cual, según el modo de argumentación racionalista, se podría deducir todo un sistema, como de allí desgranado: "con tal proposición me pareció que se abrían las puertas a la evolución espontánea de todo el derecho criminal, en virtud de un orden lógico y necesario"149. 147

CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. CARRARA, ibidem, pág. 4. 149 CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 148

4. 4.


100

Bien podemos ver en las líneas anteriores la adopción del modelo de ciencia del racionalismo y repárese en el status de la ciencia criminal: como ya lo he señalado atrás, no se trata de una jurisprudencia que se limitara a la solución de casos concretos o del comentario de una normatividad concreta. CARRARA no emprende como tarea la construcción de un sistema del delito a partir del comentario de alguna normatividad o código especial y concreto, tal como lo hacían por aquella época CHAUVEAU-HÉLIE en Francia, comentando el Código Penal napoleónico150. Él pretende hacer una sistemática del delito, universal e intemporalmente válida, more geométrico demostrata, tal como ser verá enseguida. La ciencia del derecho criminal para él era una disciplina por encima de las normas con la "misión de refrenar las aberraciones de autoridad" en el ejercicio de la actividad punitiva. Acorde con lo anterior, podemos comprender las siguientes palabras del prefacio: "la ciencia del derecho criminal debe considerarse como un orden racional que emana de la ley moral jurídica, preexistente a todas las leyes humanas y que obliga aun a los legisladores"151. Repárese, insisto, en el status de la ciencia. De otra parte, la postulación de principios tomados como evidentes; recuérdese el ya enunciado, el delito es un ente jurídico, a partir de los cuales se desenvolvería todo el sistema del derecho criminal "en virtud de un orden lógico y necesario", lo que en él significaba, de manera de150

Me refiero aquí a la extensa obra en 6 volúmenes titulada Théorie du code penal de A. CHAUVEAU y FAUSTIN HÉLIE, cuya primera edición aparece hacia 1834, pues de esa fecha es el Prefacio que aparece en la cuarta edición, hecha en París en 1861, Cosse et Marchal, Imprimeurs-Editeurs. Y la obra de CARRARA aparece en 1859, el primer tomo. Confrontando el proceder de CHAUVEAU-HELIE y el de CARRARA, bien puede decirse de éste lo que afirma BETTIOL de los clásicos en general: "trabajaban sobre la base de criterios de razón, no sobre datos extraídos de la experiencia jurídica". {Derecho penal, Parte general, cit., pág. 10). 151



101

ductiva, como operaba el racionalismo. Veámoslo de manera concreta. E) La deducción "more geométrico " de la estructura del delito a partir del "delito-ente jurídico" como "programa" Ya se ha visto en el numeral anterior el modo de obrar del autor, imbuido por el método racionalista y por esta concepción de ciencia: se establecían postulados básicos a partir de los cuales se deducirían las construcciones de manera lógica. "El delito es un ente jurídico, porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho". De esta definición abstracta se deducen los componentes del delito, a saber, una fuerza física y una fuerza moral, como requisitos ineludibles para su existencia. La fuerza física se deduce de la consideración de que "los derechos no pueden ser agredidos sino por actos externos'"; la segunda, de la consideración de que la agresión no puede darse sino por dichos actos externos "procedentes de una voluntad libre e inteligente"152. Aquí estarían, pues, los dos elementos: objetivo el uno, subjetivo el otro. Ahora bien: cada una de tales fuerzas puede considerarse bien en su causa, o sea subjetivamente, o ya en su resultado, vale decir, objetivamente; la fuerza considerada en su causa, o sea subjetivamente, consiste en la voluntad inteligente y libre del agente que obra; la fuerza moral considerada en su resultado, o sea objetivamente, es la intimidación para los hombres respetuosos de la ley y el mal ejemplo para los malvados, esto es, el daño moral153. La fuerza física en su causa, es la acción corporal o comportamiento externo del sujeto que ejecuta el designio delictivo; esta misma fuerza física considerada en su resultado, es la ofensa del derecho agraviado, vale decir, el daño material del delito. 152 153

CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 5. CARRARA, ibidem, pág. 69.


102

Pero las cosas no paran aquí, porque si existe alguna variación de las fuerzas ello repercutirá necesariamente en la responsabilidad y en su consecuencia, la pena. Precisamente de la consideración de estas variaciones resulta en su obra la parte que contempla el "grado" del delito, bien sea en relación con la fuerza moral o bien sea en relación con la fuerza física. Así, para que exista la primera fuerza es necesario que se den los siguientes requisitos: 1) conocimiento de la ley, 2) previsión de los efectos; 3) libertad de elegir; 4) voluntad de obrar154. Cuando el elemento moral del delito (la fuerza moral) sea menor, porque exista una deficiencia en la inteligencia o en la voluntad, habrá entonces una degradación en dicha fuerza moral. En relación con la inteligencia (entendimiento) entran aquí en consideración el estudio de las causas físicas o fisiológicas que la puedan perturbar: edad, sexo, sueño, sordomudez, locura, causas que se refieren a defectos o alteraciones en el organismo corporal155. Ahora bien: también existen causas morales o ideológicas que pueden atacar el entendimiento, no obstante que de manera habitual exista normalidad en los sentidos y plena capacidad de la inteligencia. Son ellas la ignorancia y el error156. Viene luego el estudio de las posibles fallas de la voluntad: esta puede haber sido suprimida por alguna fuerza física (cuando se actúa sobre el cuerpo) o moral (cuando se actúa sobre el ánimo). En el primer caso, el sujeto "no actúa, sino que es actuado", luego no hay ni siquiera acción física, lo cual sería lo que conocemos hoy como vis absoluta; en el segundo caso, el sujeto tiene la intención de obrar y accionar pero existe limitación o supresión de su libertad; esto es lo que sucede en los siguientes casos: a) en la coacción (lo que en la terminología moderna es la legítima defensa y estado de necesidad); b) en el ímpetu de las pasiones, y c) en la embriaguez157. 154


155

CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 237 y ss.

156


157



103

Repitimos, según CARRARA, el grado del delito, la variación en él, dependerá de la variación que exista en la fuerza moral subjetiva. Pero el grado también puede verse afectado por alguna variación en la fuerza física, como cuando el sujeto no alcanza a ejecutar su acción o cuando la ejecuta pero no hay lesión del interés jurídico; también ocurre variación en el grado cuando intervienen en el delito varios sujetos. Viene entonces de esta consideración el estudio de la tentativa y el delito frustrado y el de la complicidad158. F) Presentación del esquema carrariano del delito Me parece que lo anteriormente expuesto expresa de manera clara el modo de proceder "more geométrico" carrariano. Se trataba de hacer una construcción universal e intemporalmente válida, no dependiente del arbitrio, pues se pretendía hacer deducciones según órdenes lógicos y necesarios. Esto lo dice nuestro autor de la siguiente manera: "La teoría de las fuerzas es fundamental en nuestra escuela. Sirve para distinguir los hechos que pueden declararse delitos, de los que no pueden serlo sin incurrir en tiranía, y es la luz que guía, sin fallar nunca, en la justa medida y clasificación de los hechos particulares. Mediante la teoría de las fuerzas (como veremos al exponer la doctrina del grado en el delito) se reduce a ínfimo valor la doctrina empírica de las circunstancias atenuantes, que, sacando la doctrina penal del dominio de los principios científicos, la entrega al arbitrio de juzgadores convertidos en legisladores. Nosotros no aceptamos la imputabilidad política de una acción cuando no encontramos el concurso de todas las fuerzas que constituyen el delito; ni admitimos aumento o disminución de la imputación, sino cuando encontramos un aumento o una disminución de esas fuerzas en la acción concreta que ha de juzgarse. "Toda la estructura de la doctrina penal en el estudio del delito reposa sobre este fundamento, establecido el cual dicha doctrina se CARRARA, ibidem, pág. 32.

104


desenvuelve en una serie constante de deducciones lógicas, siempre independientes del arbitrio humano"159. G) El postulado del "libre albedrío " como principio "a priori" y sus consecuencias Otro de los axiomas de los cuales partía CARRARA como indubitablemente verdadero, era el del libre albedrío. Este principio lo coloca como fundamento de la responsabilidad penal aunque no lo demuestra ya que, dice, "no me ocupo en cuestiones filosóficas, por lo cual presupongo aceptada la doctrina del libre albedrío..."160. Aquí podemos ver de manera clara su proceder en tanto que imbuido en la forma racionalista: la suposición de principios o axiomas indiscutidos a partir de los cuales se razonaba y se llegaba a consecuencias de manera lógica. En su postrer artículo titulado "libertad y espontaneidad", el autor intentó demostrar el libre albedrío, en confrontación con los positivistas: si el comportamiento, según estos, es un hecho condicionado por causas endógenas y exógenas, si todo es un producto de la necesidad, por qué veneramos a los santos y por qué condecoramos a los héroes? Es decir: si todo es producto de la causalidad no es gracia ser santo, no es gracia, ser héroe. No, dice'61. En resumen, creo que podríamos decir: el afluente racionalista en el pensamiento de CARRARA puede verse en su concepto de ciencia del derecho criminal como un orden racional y no como una mera disciplina de exégesis de normas contingentes; en la postulación de principios tenidos como evidentes o axiomas y en el uso del método deductivo para la construcción del sistema del delito.

159 160

161

CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 63. CARRARA, ibidem, pág. 32.

CARRARA, "Libertad y espontaneidad", en Reminiscencias de cátedra y foro, Bogotá, Edit. Temis, 1998, pág.

CAPÍTULO I V

CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 1. ENTRE LUCCA Y PISA, LA PARÁBOLA DE su VIDA

Nació FRANCESCO CARRARA en la ciudad de Lucca, el 18 de septiembre de 18051. Hijo de Juan Carrara y de Clara Chelli, descendía de una familia de marmolistas que de la ciudad de Carrara, de la cual tomó el apellido, se trasladó a Lucca2. En su ciudad natal cursó los estudios de derecho en el liceo universitario, y allí tuvo como profesor de derecho penal a GAETANO PIERI, por quien su alumno siempre conservó gran cariño, agradecido por haberlo guiado en los primeros pasos; le manifestaba en una carta que le escribió con motivo de su ombramiento para la cátedra de la universidad de Pisa, que cualquier éxito que pudiera obtener, non mihi, sed tibi, "no es a mí, sino a ti a quien pertenece". No tenemos datos en relación con la infancia de quien más tarde llegaría a ser el gran genio del derecho penal. Pero en sus Lineamientos de práctica legislativa se encuentra un pasaje indicativo de que desde su más temprana edad el drama del derecho y de la justicia penal ocupaba su mente. Así nos dice: 1

Los datos biográficos los he tomado principalmente de la obra de FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara, sumo maestro del derecho penal, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1950. Asimismo, del t. x, "Apéndice" al Programa de derecho criminal, editado por Temis, 1967, donde aparecen varios trabajos relacionados con la persona de CARRARA. 2

Este dato lo he tomado de CARLO PALADINI, Recuerdos de Francesco Carrara, en el "Apéndice" al Programa, cit., pág. 143.

106


"En el teatro Pantera se representaban con gran y no bien vista pompa, algunos dramas de ROSSINI, con intervención de los más célebres cantores italianos: y entre ellos la Gazza Ladra, drama impresionantísimo, que reproduce la historia, por desgracia verídica, de una inocente, condenada a muerte. Yo, joven entonces, me vi llevado por la curiosidad a contemplar aquel espectáculo; pero mi temperamento melancólico me hizo salir de él descorazonado y sin deseo de retornar. Lo que más profunda impresión dejó en mi ánimo fue el coro con que se abre la escena octava del acto segundo de aquel drama. Es el coro de los jueces colegialmente sentados para condenar a muerte a la desdichada Nannetta por el supuesto hurto de unos cubiertos. ¿Y qué cantaban los jueces? No lo olvidaré nunca: ¡temblad, pueblos. Este es el templo augusto de Temisl Yo no comprendía aún que en aquella conversión de Temis en una Euménide, o furia, se expresaba una teoría de derecho penal; pero desde entonces un sentimiento instintivo me ha hecho considerar como una blasfemia el pensamiento de que la justicia no deba ser la protectora del pueblo, sino el terror de él. De este modo las falsas ideas de una escuela jurídica se difunden mediante la fascinación de novelas y de representaciones teatrales y se pervierte el sentimiento moral del pueblo. Aquella noche, cuyas lúgubres impresiones jamás se borraron de mí, fue mi primera lección de derecho penal, o sea el primer momento en que mis meditaciones se centraron sobre este tremendo problema de la justicia punitiva. Y casi diré que fue la primera revelación instintiva de los errores que después me consagré a combatir con todas mis fuerzas"3. Que la administración de justicia y que el derecho penal debían ser protectoras del pueblo y no su terror, fue el postulado que siempre pregonó, pudiéndose formular su inquietud así: ¿Qué puede hacer quien domine? ¿Qué puede hacer quien esté en el poder? ¿Hasta dónde puede ir el Estado en el ejercicio de su poder de punición? El derecho penal debería de ser un protector del pueblo en cuanto señala los límites infranqueables para el Estado. 3

FRANCESCO CARRARA, Lincamientos..., ed. cit., págs. 17 y 18.

CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO

107

Las anteriores ideas debieron ser aprendidas de su maestro PIERI, su profesor; y se recalca esto, porque no parece que CARRARA hubiese sido discípulo de CARMIGNANI, como es común leer en estudios sobre él, incluso de lengua italiana4, como tampoco es cierto que hubiese sucedido a éste en la cátedra de Pisa. En cambio, CARMIGNANI sí fue maestro de CARRARA en el plano exclusivamente espiritual5, y este siempre se refirió a él en los términos más respetuosos, reconociéndose en ese plano como su discípulo. Sí tuvo relación directa con él como cuando pidió su consejo en orden a evitar la ejecución de unos defendidos suyos y de otros colegas, que habían sido condenados a la pena de muerte. Dice el autor que nos ocupa que buscó el consejo de CARMIGNANI, quien personalmente redactó la súplica razonada en la que censuraba respetuosamente la ley punitiva que castigaba con pena capital al ladrón aunque no hubiera cometido homicidio, y en la que trataba de persuadir al infante Carlos Ludovico de Borbón de que, "en este caso, la gracia no era una facultad de clemencia sino un deber de justicia"6. 4

Tal afirmación se encuentra, por ejemplo, en SEBASTIÁN SOLER, en el "Prefacio" que hizo para la edición del Programa que publicara Edic. Depalma, Buenos Aires, pág. 19; el mismo dato se lee en el Novissimo digesto italiano, t. II, Torino, Utet, 1957, en la reseña que del autor hace el profesor FRANCESCO P. GABRIELI; también PAOLO ROSSI en Episodios desconocidos en la vida de Francesco Carrara, en el t. x del Programa, cit., pág. 100. LAPLAZA, quien combate esta afirmación, alude al comentario común que se hace en el sentido de que CARMIGNANI hubiese aplazado a CARRARA en los exámenes de derecho penal (op. cit., pág. 19). 5 FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara..., cit., pág. 22. También destaca este punto PAOLO ROSSI, Episodios desconocidos en la vida de, Francesco Carrara, cit., pág. 100 y ss. fi FRANCESCO CARRARA "Cantú y Carmignani", en Opúsculos de derecho criminal, t. u, pág. 463. No tuvo éxito la gestión y lleno de sentimiento escribió a CARRARA una esquela en la que le decía: "venid a esta ciudad donde no se siente el olor de la sangre humana": PAOLO ROSSI, Episodios desconocidos en la vida de Francesco Carrara, en el "Apéndice" al Programa, t. x, pág. 134.



En 1848, cuando tenía 43 años, fue nombrado profesor de Derecho criminal en el liceo de Lucca, por el gran duque de Toscana. En esa pequeña ciudad comenzó a escribir el Programma del corso de diritto crimínale, y once años después, en 1859, ocupado ya de la cátedra de Pisa, publicó el tomo i; ésta cátedra la ocupó desde el 9 de noviembre de 1859, en la que sucedió, se repite, a FRANCESCO ANTONIO MORÍ y no a CARMIGNANI, como usualmente se dice. CARMIGNANI murió en 1847, aunque había dejado la cátedra de Derecho penal desde 1840 para dictar Derecho filosófico1. En 1869 CARRARA dejó todos sus bienes para sentirse liberado de cualquier atadura terrenal y, según decía, para ganarse el gusto de morir como proletario, y fue entonces cuando escribió los versos Brindis de un proletario, llenos de picardía y espontaneidad8; en 1879 donó toda su biblioteca a la facultad de derecho de la universidad de Pisa, y es por lo que puede decirse de él con LAPLAZA: "dejó todos sus bienes a los hijos que había formado: la fortuna, a los de carne; los libros a los del espíritu"9. Su desprendimiento de las cosas mundanas y de sus halagos, lo demostró también en 1872, cuando le fue ofrecida la cátedra de derecho penal en la universidad de Roma; cuenta quien tuvo el honroso cargo de servir de intermediario en la propuesta: "Con toda solicitud me dirigí a Pisa para comunicarle al su-mo maestro el encargo recibido. Ante la oferta que se le hacía por mi medio, quedó como afectado por un temor insólito, meditó por algunos instantes, y exclamó dos veces "¡Roma!, ¡Roma!". Pero después, vencido por la modestia, por sus costumbres y por sus afectos de luqués inconmovible, que no podía ni quería separarse de su ciudad natal, respondió con una rotunda negativa, y a pesar de los rue• gos que le hice, no conseguí nada"10.

El ruido y la'premura de la ciudad eterna no se avenían con su modo de ser campechano y sencillo: prefería las pequeñas ciudades de Pisa y de Lucca (al Estado de Lucca de su tiempo alude él como a un "pequeñísimo Estado de apenas cien mil habitantes)"11, en donde asistía a funciones de títeres, daba maíz a las palomas en la calle, salía a caminar acompañado por los muchachos del pueblo y a conversar con cuanta persona encontraba en el paseo, dado que era conocido de todo el mundo y su figura era bien particular. En efecto, así lo describe CARLO PALADINI:

108

7

FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara..., cit., pág. 36. Pueden verse en el "Apéndice" al Programa, t. x, cit., págs. 192 y ss. y FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara..., cit., pág. 54. 111 CARLO PALADINI, Recuerdos de Francesco Carrara..., en el "Apéndice" al Programa, cit, t. x, pág. 148. K

109

"A primera vista podía confundirse a CARRARA con algún mayordomo toscano. Más por los cabellos de largos mechones, que echaba con la mano izquierda, o que llevaba sobre la cabeza, pero dejando descubierta la hermosa frente; por los bucles casi blancos, pero que una vez fueron rubios, que le caían sobre las sienes y sobre el corto cuello, apretado por una amplia pañoleta de color, como las de los párrocos rurales: y por los aretes de oro en las orejas, como los usaban nuestros campesinos de hace un siglo, todos lo reconocían y exclamaban: «Ahí va el profesor». Fue una figura muy popular y característica; hasta los que no sabían quién era, al encontrarse con él tenían que volver la cabeza para mirarlo. "Su larga chaqueta, como las de los cazadores, de terciopelo en invierno y de lino en verano, abierta por delante, dejaba ver el chaleco, de doble fila de botones, cerrado desde el mentón hasta el extremo. En él llevaba suspendida una cadena doble, de oro, con un medallón pendiente, y nunca le faltaba, en la mano derecha o en la boca, su enorme pipa favorita, con montura y franjas de plata, que había pertenecido a Luis Bonaparte, y por esto llevaba grabadas las iniciales L. B. Los pantalones o, para ser más exactos, las bragas anchísimas, iban estrechamente ligados al tobillo con un cordón cualquiera, o arremangados; el calzado bajo, en forma de pantuflas o abarcas, comodísimo, dejaba ver las medias, «hechas en casa». En el 11

CARRARA, Lincamientos..., cit., pág. 367.

110



bolsillo, un par de anteojos azules, de cuatro lentes, o bien otro par, verde, con montura de cobre; el inseparable "barquillo" de cuero, para beber; la bolsa de tabaco, de piel de liebre; y el pañuelo de colores, que era más bien una sábana pequeña, y que le pendía casi todo fuera del inmenso bolsillo de la chaqueta, sobre la cual ponía una mancha de vivo colorido, era también una de las no pocas curiosidades de su vestuario. "He aquí, pues, a CARRARA tal cual lo vuelvo a ver ante mí, como en una película. Sus ojos carecían de vivacidad; después se le nublaron y fueron su desesperación. Pero de vez en cuando contraía los labios de modo tan expresivo, o arrugaba la frente de modo tan brusco, que se revelaba cómo en su mente tomaban vida, se aclaraban, se desarrollaban y se sucedían los pensamientos con rapidez extraordinaria. \E che pace in quel suo volto giocondol ¡Y qué paz en aquel rostro jocundo!"12. Humilde y sencillo en su vida privada, pero enérgico cuando se trataba de defender los principios teóricos. Díganlo si no, el tono polémico de sus Lincamientos o sus Reminiscencias; tal energía también la muestra su altivez cuando abogaba, pues bien entendía que en una concepción demoliberal del Estado y del Derecho, los derechos del procesado no se mendigan sino que se exigen; cuando exigía igualdad de tratamiento para la defensa y la acusación, fuera ésta privada o ejercida por el ministerio público; recuérdese el desplante que hace en plena audiencia ante un adversario cuando defendía a un procesado acusado de haber dado muerte a otro de un garrotazo en la cabeza, pero en este caso, según él, se debía reconocer la concausa por una anomalía congénita del ofendido "Egregio procurador general, le dice, crea que en el mundo hay gente que no tiene cabeza ' tan dura como la suya, y [agregó después de un instante de silencio] como la mía"13. Ejercía la profesión de defensor y dedicaba a ella su inteligencia adiestrada en los más rigurosos razonamientos. Su ca12

CARLOS PALADINI, Recuerdos de Francesco Carrara, cit., págs. 143 y

13

Ídem, ibidem, pág. 174.

144.

111

pacidad analítica y su rigor lógico quizá fue lo que más impresionó a ENRICO FERRI cuando lo conoció. Leamos lo que nos dice este: "En noviembre de 1877, recién laureado en Bolonia, donde PIETRO ELLERO fue mi maestro de derecho penal, me dirigí al Ateneo de Pisa, como el creyente a La Meca, y me presenté tembloroso ante CARRARA, en su casa pintada de blanco, solitaria entre huertos. En una vasta sala, colmada de libros, un anciano medio ciego, con dos rizos de cabellos grises en las sienes, con chaqueta de terciopelo, y los pies en un braserillo, estaba hablando con un hombre aturdido, a quien no le querían salir las palabras, «óigame bien, le gritó CARRARA con voz estridente, el abogado es como un confesor; y si usted no me dice la posición precisa en que fue sorprendido, no podré darle mi parecer». "Se trataba de un acusado de adulterio en consulta con su abogado, y mi llegada no era oportuna. Sin embargo, me saludó con cortesía y me hizo sentar. Una vez recibida la difícil y detallada confesión de aquel hombre, le dijo a su joven ayudante: "Coge allá abajo, en el último anaquel, ese volumen de CARPZOVIO, y tráemelo. Ya no podía leer, pero conservaba de tal modo en la memoria los libros, que sin vacilaciones indicó, a poca distancia, la página precisa y se hizo leer un parágrafo latino acerca del «adulterio». "De ese parágrafo del rígido moralista medieval tomó CARRARA los principios básicos para un análisis tan fino, tan profundo, tan lúcido, del «caso» de su cliente, y sacó con silogismos tan seguros las conclusiones jurídicas, que yo quedé sinceramente pasmado. "Mi grande expectativa no quedó, engañada, pues superó cuanto esperaba; y CARRARA me pareció entonces lo que realmente era: un eximio y maravilloso abogado penalista"14. 14

ENRICO FERRI, "Francesco Carrara", en Cinco estudios acerca de Carrara, en el "Apéndice" al Programa, cit. págs. 63 y 64. Su habilidad práctica se destaca cuando comenta: "tuve que defender en Massa a un marido que había asesinado en pleno día, en un café frecuentado, al amante de su mujer. Cuando

112



"Eximio y maravilloso abogado penalista", dice FERRI, además de gran jurista. Estas dotes las ejercía en la cátedra, las de abogado en todos los foros de La Toscana, hasta que un día, el 15 de enero de 1888, en Luccalo encontró la muerte en la misma casa paterna donde había nacido. Se dice que sus despojos fueron expuestos a la contemplación de la gente que lo amaba, en la pequeña iglesia de La Madonnina, cerca a la plaza a donde solía ir él, el más grande de los penalistas de todos los tiempos, a jugar con los niños, a gozar con los títeres y a darle maíz a las palomas.

inexorable y funesta, para rasurar los bigotes de tus cantos. Un conciliábulo de hombres con toga, de rostro macilento y ojos hundidos, dictó la ley irrevocable: aunque Temis lo recuse y el foro reniegue, sea escarnio y desdoro de la curia el incauto que ornó sus labios con bigote. ¡Av, v/7 prestigio de una época de servidumbre, vergüenza de las tristes regiones italianas, que condenó mi barba juvenil! Te escribió un déspota, anheloso de sangre, te acogió una grey ignorante e hipócrita, te adoró ciego el vulgo estúpido. Emilia, en vano me invitas al ritmo; el arpa está destemplada y la mano perezosa, porque cayeron los bigotes de tu cantor; me derrito en llanto, me angustia el despecho, huyo de la presencia de los seres que más quiero, teme las sonrisas de burla. ¡ Ay, tú, delicia de mis pensamientos, dócil ministra de mis placeres, ay, tú, hija del amor, consuélame! Y llama conmigo los rayos celestes sobre el celo irracional de estos bárbaros que destruyeron los bigotes de tu cantor"15.

2. UNA ANÉCDOTA INDICADORA DEL AMBIENTE POLÍTICO DE LA OBRA CARLO PALADINI cuenta que el 10 de febrero de 1832 fue llamado CARRARA a la Corte de Lucca para que, de oficio, defendiera en una causa criminal; pero fue notificado por el presidente de la audiencia que no le podría conceder la palabra si antes no se hacía afeitar sus bigotes. CARRARA protestó y escribió unos versos que tituló Ai mié i baffi, "a mis bigotes", a causa de los cuales estuvo a punto de ser duramente castigado, como ya lo había sido otro abogado por haberse atrevido a decir que los más recto que había en Pisa, era la torre! Dicen así los versos de CARRARA: "¡Oh Emilia! cíñete la frente con un velo fúnebre y derrama torrentes de lágrimas, porque cayeron los bigotes de tu cantor, esos bigotes delicados, rubio-lucientes, que con frecuencia les robaron besos de amor a tus purpúreos y sonrientes labios. Las gracias lanzaron un grito de espanto y cupido huyó torvo a un rincón, cuando el terrible barbero armó con el envidioso y profano hierro la mano

llegué a esta población rogué a mis amigos me indicaran en la lista de jurados quiénes de ellos estaban solteros y quiénes otros casados: recusé a los primeros y acepté a los segundos: estaba así seguro de ganar y gané en efecto". Citado por ENRICO FERRI, Sociología criminal, t. n, Madrid, Centro Editorial de Góngora, sin fecha, pág. 237.

1 13

Las ideas liberales vivían, a todas luces, difíciles circunstancias que algunos, como GARIBALDI (con su decidido anticlericalismo), atribuyen en parte a la influencia de los partidarios de la reunificación alrededor del papa, y de ahí que, refiriéndose a la época de la lucha por la reunificación de Italia, en relación con la no muy amigable acogida que en alguna población le dieron a él y a sus guerreros, exclama: "estábamos, por desgracia, todavía, en los tiempos en que los curas decían a las gentes que los liberales eran una colección de asesinos (1849)"16; y así como al triunfo de la revolución cubana en 1959, y en las décadas siguientes, la barba fue signo de izquierdismo, en el tiempo de CARRARA ¡los bigotes eran signo de liberalismo! Y este hombre, como liberal católico que era, no podía ser ajeno a la persecución desatada, persecución que se explica dentro del marco de los fenómenos que veremos enseguida. 15

CARLO PALADINI, Recuerdos..., cit., pág. 187. Los subrayados son mios. GIUSEPPI; GARIBALDI, Mi lucha por la libertad en América y Europa. Buenos Aires, Edit. Futuro, 1944, pág. 177. lft

3.



114

LOS FENÓMENOS HISTÓRICOS DEL CONGRESO DE VlENA, DE LA RESTAURACIÓN Y DE LA SANTA ALIANZA

Después de la caída de Napoleón, se realizó el Congreso de Viena, en 1814, reunión de las grandes potencias cuyos gobiernos monárquicos habían caído con o después de la Revolución francesa. Su objetivo era redactar las cláusulas de un tratado de paz y de repartir entre los vencedores las áreas de dominación política y económica17. Allí se encontraron o estaban representados Alejandro i de Rusia, los Habsburgos de Austria, los Hohenzollern de Prusia; España, Inglaterra y Francia mandaron también sus plenipotenciarios; hubo también delegaciones de Hannover, Ñapóles, del sultán de Turquía; así mismo el papa estuvo representado por el cardenal Calvi. En fin, para decirlo con WELLS, solo monarcas y ministros de Estado, "lo que no vino al Congreso fue ningún pueblo"18. Se multiplicaron las fiestas, corrió la champaña, se exasperó el boato, se deleitaron también con un concierto de BEETHOVEN. Allí hicieron sus delicias METTERNICH y TALLEYRAND; este, que "antes de la revolución fuera clérigo, que después de victoriosa esta propusiera la confiscación de los bienes eclesiásticos, y que ahora fuera partidario de volver a traer al trono de Francia a los Borbones", nos muestra la calaña de intrigantes que participaron en dicho Congreso19. 17

Para esta breve referencia al acontecimiento que me ocupa, me he valido sobre todo de las siguientes obras: HAROLD NICHOLSON, El congreso de Viena, Madrid, editorial Revista de derecho privado, reimpresión de 1947; BERTRAND RUSSEL, Libertad y organización, Madrid, Edit., Espasa-Calpe, S. A., 1970; H. G. Wells, Esquema de la historia universal, t. i, Buenos Aires, edicio,nes Anaconda, 1960; EFIMOV, GALKINE y ZOUBOK, Historia moderna, México,

Edit. Grijalbo, 1964; JACQUES DROZ, Europa: restauración y revolución (18151848), México, Edit. Siglo xxi, 5a ed., 1981; GEOFFREY BRUNN, La Europa del siglo xix, México, Fondo de Cultura Económica, la reimpresión (1971) de la primera edición de 1964. 18 H. G. WELLS, Esquema de historia universal, cit., pág. 658. 19

H. G. WELLS, Esquema de historia universal, cit., pág. 660; CÉSAR CANTÚ,

lo describe como "servidor de todas las fortunas nuevas, fiel como todo apósta-

115

Como se dijo atrás, el objeto del Congreso era repartirse las áreas de dominación política y económica, aunque externamente se presentaran como otras sus intenciones. En efecto, así lo reconoce uno de sus más destacados participantes, en un memorando fechado el 12 de febrero de 1885: "Los que durante las reuniones del Congreso de Viena hayan entendido completamente la naturaleza y el objeto de este Congreso no podrán equivocarse sobre su marcha, cualquiera que sea su opinión sobre los resultados. Las grandes fases de "reconstrucción del orden social", "regeneración del sistema político de Europa", "una paz duradera fundada sobre la división justa de la fuerza", etc., fueron pronunciadas para tranquilizar al pueblo y dar un aire de dignidad y de grandeza a esta solemne asamblea; pero el verdadero propósito del Congreso fue dividir entre los conquistadores el botín usurpado al vencido"20. Como resultado de "aquel vil espectáculo", como lo denominó en sus líneas más importantes la repartición fue así: Rusia

BYRON21,

ta, al servicio del poder contra la libertad". (Historia universal, t. 39, Barcelona, Gassó Hermanos, Editores, sin fecha, pág. 30). METTERNICH, por su parte, "defendía todo aquello que consideraba como el orden social mejor, y solo podía sentir odio y desprecio por los revolucionarios y los na- cionalistas", dice J. C. DROUIN, Historia contemporánea, dirigida por JACQUES NÉRÉ, Barcelona, Edit. Labor, 1977, pág. 59. 2(1

Estas palabras pertenecen a GENTZ, colega de METTERNICH, y son tomadas de la obra de BERTRAND RUSSELL, Libertad y organización, cit., pág. 26. 21 Citado por NICHOLSON, El congreso de Viena, cit., pág. 158. Otro concepto tiene GEOFFREY BRUUN, quien dice: "Hay que tener en cuenta que los estadistas reaccionarios que acudieron a Viena en 1814, para autentificar el testamento revolucionario, no eran ni anticuarios ni profetas; eran diplomáticos atormentados, enloquecidos por los imperiosos problemas del presente. Su objeto era restablecer la paz después de un cuarto de siglo de arbitrarios manejos políticos y de guerra incesante; y decidieron, humanamente, que la seguridad podría alcanzarse mejor invocando los principios contrarrevolucionarios de la inmobilidad política y la permanencia dinástica. Allí donde los viejos límites sobrevivieron y podían prestar un útil servicio, los prepararon. Pero su propósi-

116



se quedó con Polonia y recibió derechos sobre Finlandia; Inglaterra se quedó con las islas de Malta, punto estratégico del Mediterráneo, y de Ceilán, cerca de la India y, al sur del África, con la tierra de El Cabo; Prusia se anexó dos quintas partes de Sajonia, la Westfalia y Renania; Austria, se posesionó de la Lombardía y el Véneto, es decir, salvo el Piamonte, de todo el norte de Italia. En lo que respecta a Francia, se restablecieron los borbones: Luis xvm, ascendió al trono. Se trataba de volver las cosas al estado en que se encontraba antes de la Revolución francesa: de ahí el nombre de restauración. En la revolución el fundamento de la legitimidad del poder se había radicado en el pueblo, arrebatándolo a los monarcas; la restauración arrebataba ahora del pueblo dicha legitimidad y la radicaba de nuevo en los monarcas, y por ello se afirma que la restauración se presenta como una actuación contrarrevolucionaria: "los diplomáticos congregados en Viena no solamente creían haber puesto punto final a la aventura revolucionaria e imperial, sino también intentaron restaurar, junto con el principio de la legitimidad, el respeto a los poderes establecidos, así como el sentido de la jerarquía y de la autoridad", dice JACQUES DROZ22. Ahora bien: como se necesitaba un instrumento para luchar contra la revolución o contra cualquier idea liberal, ALEJANDRO I de Rusia propuso la formación de la denominada Santa Alianza, que era en realidad una unión de los monarcas contra sus pueblos23. "En nombre de la religión", se juraron mutua ayuda para aplastar cualquier intento de establecimiento de las ideas liberales. El pacto comenzaba diciendo: "En nombre de la santísima e indivisible Trinidad". La Santa Alianza comprometía a los monarcas participantes "a considerarse en relación a sus subditos y ejércitos como padres to fundamental no fue las injusticias del antiguo régimen, sino memorables virtudes, sobre todo los beneficios de un gobierno estable y la seguridad de un sistema de estados en equilibrio razonable". (La Europa del siglo xix, págs. 14 y 15). 22 JACQUES DROZ, Europa: restauración y revolución, cit., pág. 3. 23 EFIMOV y otros, Historia moderna, cit., pág. 114.

117

de familia", y "considerándose unos a otros como compatriotas", a sostenerse unos a otros, a proteger la verdadera religión y a estimular a sus subditos a fortificarse y ejercitarse en la práctica de los deberes cristianos. "Cristo, se declaraba, era el verdadero rey de todos los pueblos cristianos con todos aquellos monarcas como mayordomos de su palacio" dice WELLS24. Y HAROLD NICHOLSON dice: "¿contra qué o contra quién podían aliarse estos soberanos, a no ser que fuera contra la corriente liberal y el espíritu de la época?" 2 \ Los fenómenos descritos tenían que repercutir en la concepción del Estado y del derecho penal, como puede verse en el numeral siguiente. A) La concepción de la función punitiva en la restauración, ejemplificada en el pensamiento de Joseph de Maistre Este autor puede considerarse corno uno de los principales ideólogos de la restauración, con BURKE y BONALD. Según él, la idea que agrupa a los hombres por afinidades naturales, en sociedades jerarquizadas, es el pensamiento divino, en la medida que es el Creador de nuestra naturaleza y de nuestras necesidades; el hombre es un animal político, ya que es animal dotado de razón; y es aquello y posee esta, en cuanto criatura de Dios, el Soberano, por el cual reinan los soberanos de la tierra. Este pensamiento hace que MARCEL PRELOT y GEORGES LESCUYER hablen en relación con este autor de una "providencialismo" en las ideas políticas26: Dios conduce al 24

H. G. WELLS, Esquema de la historia universal, cit., pág. 662. Sobre el origen religioso, por parte del zar Alejandro de Rusia, de dicha institución, puede verse a BERTRAND RUSSELL, Libertad y organización, cit., págs. 39 y ss. 25 HAROLD NICHOLSON, El congreso de Viena, cit., pág. 29*4. 26

MARCEL PRELOT y GEORGES LESCUYER, Histoire des idees politiques,

Paris, eme Dalloz, 5a ed., 1975, pág. 523. "El género humano puede ser considerado como un árbol que una mano invisible talla sin descanso", dice. Citado por MÁXIME LEROY, Histoire des idees sociales en France, Paris, Gallimard, 1962, pág. 136.


118

mundo hacia un fin solo conocido por Él. Todo pueblo está sometido a la influencia "de un espíritu rector que lo anima como el alma anima al cuerpo y cuando se retira, produce la muerte", dice27. La providencia se vale de los reyes como instrumentos para la realización de sus fines: de nuevo, entonces, encontramos aquí la tesis del origen divino de los reyes. El soberano, por delegación divina, ejerce su autoridad y administra justicia, actividad en la cual no puede haber error, sino en apariencia, pues la providencia vela por el inocente: frappez, frappez toujours, Dieu saitrá reconnaitre les siens, decía, esto es, golpead, golpead, siempre, que Dios sabrá cuáles son los suyos (se entiende que para protegerlos). Como señalan STEFANI-LEVASSEUR, estas ideas rigurosas conducirían a la consagración de delitos de carácter eminentemente religioso contra el sacrilegio; al restablecimiento de las leltres de cache?* contra los periodistas; se acentúa el carácter ejemplarizante de la pena regresando a la concepción talional de ella, como lo sostenía KANT; en fin, se justifica la pena de muerte. Veamos precisamente a JOSEPH DE MAISTRE en sus reflexiones sobre el verdugo: "De esta prerrogativa temible de que os hablaba poco ha, resulta la existencia necesaria de un hombre destinado a imponer a los hombres los castigos decretados por la justicia humana; y ese hombre, en efecto, se encuentra en todas partes, sin que haya ningún medio de explicarse el cómo; porque la razón no descubre en la naturaleza del hombre ningún motivo capaz de determinar la elección de este oficio. Yo os conceptúo muy acostumbrados a reflexionar, señores, para que no os haya sucedido muchas veces el que meditá27

MARCEE PRELOT y GEORGES LESCUYER, Historie des idees politiques,

cíl., pág. 528. 2x G. STEFANI y G. LEVASSEUR, Droit penal general, 7im* ed., Paris, Dallo/. 1973, pág. 75. Esta era una práctica del anden régime, según la cual el rey, por una simple orden podía privar de su libertad a quien quisiera y por el tiempo que quisiera, sin intervención alguna de juez. Véase a RENE GARRAUD, Traite théorique et pratique de Droit penal Frangais, t. i, Paris, Recuil Sirey, 1913, pág. 140.


119

seis sobre la existencia del verdugo. ¿Qué ser tan inexplicable es este que prefiere a todos los oficios agradables, lucrativos y aun honoríficos, que se ofrecen por doquiera a la fuerza o a la destreza humana, el de atormentar y matar a sus semejantes? Esta cabeza, este corazón ¿se han formado como los nuestros? ¿No contienen nada de particular y de extraño a nuestra naturaleza? En cuanto a mí, no puedo dudarlo. Es formado como nosotros exteriormente; nace como nosotros, pero es un ser extraordinario, y para que exista en la familia humana es menester un decreto particular, un Fiat del poder creador. Es creado como un mundo ¡observad lo que es en opinión de los hombres, y comprended, si podéis, cómo puede ignorar esta opinión y sobrellevarla! Apenas la autoridad ha designado su morada, apenas ha tomado posesión de ella, cuando las otras habitaciones retroceden hasta que no ven la suya. En medio de esta soledad y de esta especie de vacío formado a su alrededor, vive solo con su mujer y sus pequeñuelos, que le hacen oir la voz del hombre; sin ellos no conocería más que sus gemidos. Se hace una señal lúgubre, un ministro abyecto de la justicia llama a su puerta y le advierte que hace falta: marcha, llega a una plaza pública cubierta de gentes que se oprimen y palpitan. Se le entrega un envenenador, un parricida, un sacrilego; se apodera de él, lo tiende, lo ata a una cruz horizontal, y levanta el brazo; entonces, en medio de un horrible silencio, no se escuchaba más que el crujido de los huesos fracturados bajo la barra y los alaridos de la víctima. La desata, la lleva a la rueda, donde los miembros destrozados se entrelazan a sus rayos; queda pendiente la cabeza, se erizan los cabellos, y la boca, abierta como un horno, no envía, por intervalos, más que un reducido número de palabras sangrientas que anuncian la muerte. Ha concluido la operación: el corazón le late, pero es de alegría; se alaba y dice en su interior: «nadie sabe ejecutar mejor que yo». Baja, alarga su mano teñida de sangre, y la justicia arroja en ella, desde lejos, algunas piezas de oro, que se lleva consigo a través de dos filas de hombres que se apartan horrorizados. Y, sin embargo, se pone a la mesa, y come; se acuesta y duerme. Y a la mañana siguiente, al despertarse, en todo piensa

120


menos en lo que ha hecho el día anterior. ¿Es este un hombre? Sí: Dios le recibe en sus templos, y le permite orar. No es criminal, y, sin embargo, ningún idioma permite decir, por ejemplo, que es virtuoso, que es hombre honrado, que es digno de estimación, etc. Ningún elogio moral puede convenirle, porque todos suponen relaciones con los hombres, y él no tiene ninguna. "Y sin embargo, toda grandeza, todo poder, toda subordinación descansa en el ejecutor: es el horror y el nudo de la asociación humana. Quitad del mundo ese agente incomprensible, y en el instante mismo el orden deja su lugar al caos, los tronos se hunden y la sociedad desaparece. Dios, que es el autor de la soberanía, lo es también del castigo, y ha echado a nuestra tierra sobre estos dos polos: porque JKHOVÁ es el señor de los dos polos, y sobre ellos hace girar el mundo" 29 . Para dicho autor, el castigo de los culpables era una "divina y terrible prerrogativa de los soberanos": "la raza entera de los hombres se somete al orden por el castigo, porque la inocencia no existe, y solo el temor a las penas es lo que permite al universo disfrutar de la felicidad que le está concedida", cita gustoso un trozo de filosofía india30; no cree que en la historia se haya condenado en realidad a tanto inocente, y el número de condenados inocentes debe necesariamente bajar con la siguiente reflexión: "es también igualmente posible que un hombre llevado al patíbulo por un delito que no haya ejecutado, lo haya merecido realmente por otro crimen absolutamente ignorado"31. Pero no nos sorprendamos: también en la actualidad se cuecen habas: ¡cuántas veces hemos sabido de funcionarios que, en presencia de un sujeto con antecedentes, dictan o confirman un auto de detención o de enjuiciamiento, diciéndose que si bien no existe prueba que indique la comisión del delito, sí es posible que hubiera cometido otro delito de los referidos en los informes sobre antecedentes! 2y

JOSEPH DE MAISTRE, Las veladas de San Petersburgo, Madrid, Apostolado de la Prensa, 1922, págs. 31-34. 30

DE MAISTRE, ob. cit., pág.

31

DE MAISTRE, ibidem, pág. 31.

32.


121

De manera que la condena del inocente no pasa de ser una desgracia. Pero una desgracia bienhechora. En efecto, argumenta el citado autor, el mal del inocente no es sino un mal en apariencia, porque es posible que el mal que padece el inocente, rehabilite a los malvados. Esta, sostiene, es una idea ya aceptada por los antiguos y explicaría los sacrificios humanos que ellos ofrendaban sin inquietarse por la inocencia del inmolado. El cristianismo no sería ajeno a esta idea, pues en realidad no hay castigo o sufrimiento que no purifique. Y, después de todo, no puede haber inocentes porque, al fin y al cabo, todos somos culpables ante el trono de Dios, desde el pecado cometido por Adán y Eva, es decir, por el pecado original!. Pues bien: JOSEPH DE MAISTRE no es sino un ejemplo de la manera de pensar de los ideólogos de la restauración en materia de derecho penal. Como ha dicho MÁXIME LEROY, "él no ha pensado solo, solamente pensó más alto, más fuerte". CARRARA no podía menos que reaccionar contra semejante modo de ver las cosas y en incontables veces se refirió a dicho pensamiento atrasado, a dicha concepción del derecho penal, pues la suya era diametralmente opuesta. En varias oportunidades se refirió a D E MAIS TRE como al "audaz apóstol del verdugo", sus doctrinas las tildaba de "inhumanas"; éste resulta para aquél una de las "celebridades no envidiables en la historia de la literatura penal" 32 .

B) La repartición de Italia por el Congreso de Viena. La prevalente dominación austríaca Ya hemos señalado que en el Congreso de Viena hubo repartición de tierras entre las potencias. Así mismo se ha dicho que los soberanos reinstaurados juraron fidelidad a otros y prometieron ayudarse cuando la estabilidad del régimen estuviese en peligro; existía también el propósito de aplastar cualquier movimiento liberal que 32 FRANCESCO CARRARA, Opúsculos de derecho criminal, t. n, 1976, pág. 83; t. iv, 1976, pág. 57; t. vn, 1977, pág. 271.


122

intentara levantarse. Pues bien, en relación con Italia se concretaron en gran medida todos estos propósitos. En efecto: con base en el principio de legitimidad invocado en el Congreso33, Austria asumió el dominio de las siguientes regiones: en el reino de Piamonte-Cerdeña, se restauró la casa de Saboya; Lombardía y Venecia quedaron sometidas al régimen de los Habsburgo; en Ñapóles se estableció un Borbón, Fernando i, quien fue coronado rey de las Dos Sicilias; por su parte, el papa Pío vn, regresó a Roma34. Como se ve, Italia quedó prevalentemente dominada por Austria, después de haberlo sido por Francia durante el imperio de NAPOLEÓN: "Dios me la dio, ay del que la toque", dijo este cuando en Milán ciñó la corona el 26 de mayo de 1805. La caída del Corso significa un aprovechamiento de Italia por parte de Austria. Situación de Lucca y Pisa. Miremos más de cerca lo que sucedía en estas dos regiones donde se desenvolvió la vida de FRANCESCO CARRARA, según se vio ya. Durante la dominación napoleónica de la península, Toscana fue entregada a la familia de los Borbones; luego, en 1807, fue adscrita al imperio francés, y a la caída de NAPOLEÓN, en 1814, quedó en manos de Fernando ni de Habsburgo-Lorena (Austria). Por su parte, Lucca fue asignada a la dinastía de los Borbones de España, mientras que el ducado de Parma se hallaba regido por María Luisa, hija del emperador Francisco i de Austria y viuda de NAPOLEÓN I. A su vez, el Congreso de Viena creó el ducado de Lucca en provecho de la antigua reina de Etruria, la infanta María LUISA, hija de Carlos iv de España. La infanta tomó posesión del ducado en 1818, y en 1819 fun33

El principio de legitimidad afirmaba que los territorios pertenecían a los soberanos hereditarios, a menos que de manera voluntaria los enajenaran a cambio de alguna compensación. Véase a BERTRAND RUSSELL, Libertad)- organización, cit., pág. 27. Dicho principio fue llevado al Congreso por TALLEYRAND, pues, como Francia había sido derrotada militarmente, tenía que hacer invocaciones de tipo moral para imponerse. 34 GEOFFREY BRUNN, La Europa del siglo xix, cit., págs. 19 y 20.


123

dó el liceo universitario de Lucca33, del que CARRARA fue después nombrado profesor de derecho penal. En resumen, en Toscana continuaba la dominación austríaca, pues allí se instalaron miembros de la familia de los Habsburgo, con Leopoldo II de Lorena a la cabeza. Mientras tanto, Lucca continuaba sometida a los borbones españoles, lo que explica la forma como comienza el propio CARRARA el pasaje en el que cuenta la impresión que le produjo la representación de la obra de ROSSINI, la Gazza Ladra: "en 1819 los borbones de España, recién llegados al gobierno del Ducado de Lucca, quisieron divertir al pueblo, y con estrépito de grandes músicas teatrales hacerlo sordo al rechinar de las nuevas cadenas, y que se olvidara del estatuto constitucional prometido por el Congreso de Viena"36. En 1847 Carlos Luis de Borbón cedió Lucca al gran duque de Toscana a cambio de 9.000 escudos mensuales, medio millón anual y el pago de algunas deudas, con lo que se produjo la unificación de Lucca y Toscana. Dicha unificación parecía natural, dada la íntima relación existente entre ellas37, y desde 1859 en adelante continuó, pero bajo la égida protectora del reino de Piamonte y de Italia. 35

Este dato lo he tomado de PAOLO ROSSI, Episodios desconocidos en la vida de Francesco Carrara, en el "Apéndice" al Programa, t. x, pág. 124. 36

FRANCESCO CARRARA, Lincamientos..., cit., pág. 17.

37

PAOLO Rossi, Episodios desconocidos en la vida de Francesco Caña-

ra, cit., pág. 130. CARLOS PALADINI, refiriéndose a esta cesión, dice que CARLOS

LUDOVICO "vendió a los luqueses, como un rebaño de ovejas...". Recuerdos de Francesco Carrara, cit., pág. 152. CARRARA, sin embargo, en los Lincamientos..., cit., pág. 367 dice: "nosotros, los de Lucca, somos de carne y sangre toscanos. No cabe encontrar diferencias de sustancias en las costumbres, en las industrias, en los hábitos. Nosotros nos consideramos pertenecientes a la familia toscana". Y en este siglo, BIAGIO BRUGGIO, recordando los tiempos de CARRARA, dice que era la geografía de los príncipes, no la natural, la que consideraba a LUCCA fuera del gran ducado de Toscana. "Una página de Francesco Forti y la otra de Francesco Carrara", en Cinco estudios acerca de Carrara, en el "Apéndice" al Programa, cit., t. x, pág. 54.



En relación con la legislación, debe decirse que el Código Penal de NAPOLLÓN de 1810 rigió en Lucca desde los tiempos de María Luisa, y continuó en vigencia durante el dominio de los Borbones. Por esta circunstancia, el pedido de gracia que elevó CARMIGNANI a solicitud de CARRARA y sus colegas de defensa se hizo en l 845 al duque Carlos Luis de Borbón. A pesar de que el Código Penal de 1832 había suprimido la pena de muerte para el hurto agravado, en la ley vigente en Lucca (el código francés tal como se había expedido en 1810), seguía tal suplicio, pues al adoptarse no se dijo que también se hacía en relación con las leyes sucesivas que lo reformaran. De ahí que alguna vez comentaba CARRARA con amargura que en Lucca "vi caer en un solo día cinco cabezas humanas bajo el hacha del verdugo"' 8 .

historiador de la época 40 . PILTRO ORSI dice que debido a dicha dominación, "se despertaron en el espíritu de los italianos aspiraciones nuevas, y brotó con ellos un interés por la cosa pública que antes les era desconocido"; P. GUY destaca así mismo el asombroso desarrollo del sentimiento nacional dentro de la línea de la Revolución francesa41.

124

4 . EL " R I S O R G I M L N T O " ITALIANO Y LL NACIONALISMO I)K CARRARA

125

SARIÍ BALBO,

Como consecuencia de la restauración se perfilaron, pues, dos corrientes políticas en la península: de una parte los que defendieron el poder de los monarcas restaurados, y, de otra los liberales, quienes se presentaron ante dos frentes de lucha: de un lado, tenían que librar la batalla contra el absolutismo de los soberanos reimplantados y, de otro, contra la presencia de la dominación extranjera en la península, particularmente la de Austria 42 . Fue así como hubo levantamiento en Ñapóles en julio de 1820, y en el Piamonte el 11 de marzo de 1821, ambos sofocados a sangre y fuego. En este contexto debe tenerse en cuenta el surgimiento de los carbonarios4*. Entonces comenzó una escalada de persecuciones

HN SI' CONTLXTO

Vistas las consecuencias para Italia del Congreso de Viena, la forma como fue repartida, bien puede decirse con el historiador PILTRO ORSI que entonces "la palabra Italia encerraba tan sólo un significado puramente geográfico" 3 ". Lejos quedaba la unidad de Italia, lograda durante la dominación de NAPOLKÓN hacia 1805. En cambio, una cosa quedaba como factor positivo de la influencia francesa: la pretensión, al menos formal, de igualdad de los italianos ante la ley y la justicia: "la libertad civil no se hallaba muy garantizada, pero, legalmente existía; y el principio de la igualdad de todos los ciudadanos constituyó, para muchos de ellos, una compensación a la restricción de las libertades. Y desde aquellos años el nombre de Italia comenzó a pronunciarse con mayor amor y respeto", dice CL,s

J

FRANCLSCO CARRARA, Lincamientos..., cit., pág. 367. a

" PII-TRO ORSI. Historia de Italia, 2 ed., Barcelona, Edit. Labor, 1935, pág. 278.

411 Citado por PII-TRO ORSI. Historia de Italia, cit., pág. 296. En el mismo sentido, puede verse a PII. Grv. en Historia contemporánea, dirigida por JAC-

yi.'Hs NHRI:, ed. cit.. pág. 351. 41

PH. GI Y. en Historia contemporánea, cit., pág. 351. Los austríacos siempre estuvieron dispuestos como ningunos otros a cumplir lo pactado en el Congreso de Viena. en el sentido de auxiliarse mutuamente los monarcas cuando estuviesen en apuros, y fueron ellos quienes se desplazaron a Ñapóles. Tampoco los franceses se quedarían atrás: a la caída de NAPOI.HÓN y bajo el dominio de Luis xvm. los franceses también fueron a España a sofocar los movimientos liberales que se alzaron contra el Borbón Fernando vil. Por eso dice GI:OII-RI:Y B R H ' \ : "el péndulo de la política exterior francesa había recorrido un arco completo desde aquel día desafiante, treinta años antes, en que la primera república francesa declaró la guerra a todos los reyes Francia ya no era la '"nación revolucionaría", y la música prohibida de la Marsel lesa parecía ser el eco moribundo de un sueño fantástico" (La Europa del siglo xix, cit., pág. 21). 4:

43

Los "carbonarios" eran individuos pertenecientes a una organización política formada hacia principios del siglo xix y que tenían por objeto luchar por la destrucción del despotismo y la tiranía y el rescate de la libertad. A ellos



126

contra los intelectuales y liberales, que eran maltratados y reducidos a prisión por largos años. Entre estos podemos destacar a SILVIO PELLICO, de quien hemos consultado su conmovedora obra Mis prisiones, escrito que describe los sufrimientos padecidos durante su largo cautiverio bajo la dominación de Italia por Austria. Acusado de carbonario44, fue condenado a muerte pero se le conmutó dicha pena por la de 15 años en las mazmorras de Spielberg, por entonces la más severa cárcel de la monarquía austríaca, dejándosela finalmente en 10 años (entre 1820 y 1830). Leyendo la obra de PELLICO45, nos daremos cuenta de la presión que vivía la patria de CARRARA y encontraremos el porqué de su prédica de libertad, de su lucha contra la arbitrariedad, en fin, de su defensa de la dignidad de la persona, que en él era todo un credo. En efecto, allí se denuncian los largos interrogatorios y la indeterminación de los procesos: no se sabía exactamente el tiempo de duración y no se contaba el tiempo de detención preventiva como parte de la sanción contemplada en la sentencia46; total incomunicación de los presos, hasta el punto de prohibírseles hacerse señas entre sí; incomunicación también con sus familiares: PELLICO, a los diez años de condena purgada, no saalude PII-TRO ORSI, en la Historia de Italia, y atribuye su aparición a la siguiente causa: la dominación francesa, dice, tuvo algunas buenas consecuencias para Italia: como ya se ha dicho en parte, se había proclamado la igualdad civil, se habían establecido sobre una base racional los principios del derecho público y privado, se impulsaron las obras públicas y se despertó un gran fervor nacionalista, al punto de haberse llegado a la convicción firme de que Italia solo sería feliz cuando fuera libre. Empero, la restauración precisamente trataba de revivir el espíritu existente antes de la Revolución francesa, lo cual disgustó a las clases más cultas del país. Ahora bien: como no podían incidir en las decisiones del gobierno, decidieron constituir algunas sociedades secretas, entre las cuales la' de los "carbonarios" fue la más importante. Sobre el carbonarismo véase a SERGEHUTIN, Historia mundial de las sociedades secretas, Barcelona, Luis de Caralt, Editor, 1967, págs. 243 y ss. 44 SILVIO PELLICO, Mis prisiones, Buenos Aires, Edit. Sopeña Argentina, 1945. 45

PELLICO, ob. cit., págs. 13, 137 y 143.

46

PELLICO, ob. cit., págs. 21, 55 y 56.

127

bía si sus padres o jiermanos vivían47; era normal la apropiación o retención de la correspondencia que llegaba de la familia a la prisión48; las celdas eran incomunicadas y oscuras, se padecía hambre y se evitaba la movilidad del preso con la ayuda de una cadena pegada del muro, cerca a una tabla pelada en la que él debía echarse49: de lo que se trataba entonces era de producir la mayor incomodidad; era también corriente la infiltración de confidentes que se hacían pasar por presos con el fin de inducir a confesiones y luego delatar; las condenas eran rigurosas, pues la pena tenía como finalidad el escarmiento público y era precedida por largas jornadas, en las peores condiciones, hacia el lugar de la ejecución, lo que hace decir al autor con amargura: "siempre es doloroso tener que abandonar la patria, pero abandonarla encadenado para ser conducido a climas horribles para languidecer durante años detrás de unas rejas, es algo tan espantoso que no hay términos para describirlo". Impulsados por el ejemplo que se daba en Francia con la subida al poder de Luis Felipe (1830), en 1831 hubo nuevos levantamientos en las Romagnas, Las Marcas y en parte de Umbría. Se celebró un congreso el 26 de febrero de 1831, en el que se abolió el poder temporal del papa y se constituyó una federación de provincias italianas. Sin embargo, los liberales tuvieron que capitular en Ancona en marzo de 1831 ante la arremetida del ejército de Austria, nación que, como se ha dicho, había tomado demasiado a pecho la convicción de su misión restauradora. La dominación austríaca se llevaba a cabo por medio de la fuerza, y por todos aquellos medios que contribuyeran a sus propósitos; la 47

PELLICO, ob. cit., págs. 46 y 121.

4!i

PELLICO, ob. cit., págs. 134, 135, 94. Antes de la partida para Spilberg, estuvo mucho tiempo en unas celdas que quedaban cerca al Palacio del Dux y a la catedral de San Marcos, en Venecia, celdas con techo de plomo que ora se enfriaban demasiado en invierno, ora subían la temperatura en verano a grados insoportables (ob. cit., págs. 44 y 10). En la pág. 78, se hace mención al famoso "puente de los suspiros", porque desde allí miraba el preso por última vez, a través de la ventana, el mar con sus románticas góndolas, antes de pasar a la celda destinada para los condenados a muerte. 49

PELLICO, ob. cit., pág. 70.

128


situación de las regiones que tenía bajo su férula, la podemos ver de la mano de CÉSAR CANTÚ, historiador que escribe lo siguiente: "Los magistrados superiores eran alemanes, ajenos al carácter y costumbres italianos; la multitud de los empleados subalternos, reducida a multiplicar vanas escrituras, siempre consideraba, no el mejor servicio público, sino su sueldo, sus ascensos y sus placeres. No estaba permitido examinar las mejoras posibles, exponerlas y solicitar su implantación; se imponía el silencio en todos los actos, pues el sistema común estaba cada día más trabado. La congregación central, compuesta de personas adictas y retenidas por el celo del salario, no tenía valor ni para exponer las demandas ni para perseguir su satisfacción; no había publicidad en los juicios, ni ejército, puesto que los reclutas italianos estaban incorporados a los regimientos alemanes y eran mandados por oficiales alemanes. La misma Iglesia sufría la servidumbre gracias al sistema de José n; los curas tenían que esperar la autorización del gobierno, subordinada a los informes de la policía, y jurar fidelidad al soberano. Los obispos, además de ser nombrados por el emperador, no podían comunicarse con Roma, ni dirigirse a su rebaño sin la previa censura de un empleado subalterno. "Por lo demás, los buenos elementos, numerosísimos, eran corrompidos por la policía que ejercía un poder arbitrario. En sus manos estaban los empleos, los honores, los puestos del Instituto, las cátedras, hasta el ministerio eclesiástico; libraba pasaportes con dificultad y envenenaba las dulzuras domésticas y sociales haciendo creer al uno que el otro le vendía, a fin de inspirar a los ciudadanos un temor recíproco que les impedía adquirir el poder de la concordia; procurando penetrar los secretos, a fin de propagarlos para envilecer o perjudicar a aquellos a quienes odiaba, cuando no los hallaba, los inventaba; se les veía además apoyar a los miserables para que pudiesen eclipsar o perseguir al verdadero mérito y a los caracteres puros, violar sin pudor el secreto epistolar y hacer sufrir un largo cautiverio por simples sospechas y luego poner en libertad sin decir por qué. A los hombres que volvían del destierro o que se salían de las cárceles inquisitoriales para volver al seno de la socie-


129

dad, les decía: «ba'stante habéis sufrido, ¿qué os importan los negocios públicos? Divertios, que el gobierno no se opone, sed ricos, haced vida alegre». En efecto, se procuraba sofocar con diversiones el recuerdo de los sufrimientos y de la gloria. El gobierno favorecía la tendencia a desarrollar la grasa en lugar de atender a los músculos; y después, mostrando la vida agradable, los equipos mentirosos y la agricultura floreciente, le decía a Europa: «ved cuan feliz es la Lombardía, nuestra esclava». "En Lubiana había dicho Francisco i: «quiero subditos obedientes, no ciudadanos instruidos». Según este programa, las escuelas tenían por regla educar los espíritus mediocres y humillar toda superioridad. La instrucción popular, muy difundida, se limitaba a lo necesario para transformar en obediencia resignada los espíritus insubordinados; la instrucción clásica, en relación con la situación de cada uno, formaba jóvenes superficiales y sin embargo dogmáticos; hacía periodistas no literatos y empleados no pensadores. De Viena llegaban los libros de texto y a veces los profesores, que se escogían en el concurso, lo cual excluía a los mejores para sustituirlos por gente de una ciencia mal dirigida o de charlatanes, pero nunca superior. Las inteligencias más distinguidas eran metidas en la cárcel o calumniadas en los periódicos y se procuraba despreciarlas para no tener que temerlas; esta hostilidad contra las fuerzas más vivas, contra las personas instruidas o morales, bastaría para llenar de infamia a un gobierno"'0. Y conste que aquí no se menciona el comportamiento del extranjero en la guerra de dominación y de exterminio que libraba contra quienes empuñaron las armas para luchar contra tan degradante estado. En las Memorias de GARIBALDI podemos leer algunos de los actos de barbarie que, por desgracia, hoy no son tampoco extraños a nosotros: "¡cavad nueve fosas!; gritó un capitán austríaco a las órdenes de un príncipe que mandaba aquella parte de Italia, y que había arrestado a mis nueve camaradas. "¡Cavad nueve fosas! decía imperiosamente aquel capitán a un grupo de campesinos que odiaban a los liberales italianos, pintados por los curas como asesinos, y no 50

CÉSAR CANTÚ, Historia universal, cit., págs. 53 y 54.

130



odiaban a los soldados de Austria. ¡Y las fosas fueron cavadas en pocos minutos en aquel terreno ligero! ¡Pobre viejo Cicerruacchio! ¡El verdadero tipo del honrado hombre del pueblo! ¡Allí delante de él, se cavaron las sepulturas que debían encerrarle con sus compañeros y sus hijos! ¡Hasta un hijo de trece años! Probadas las fosas, fueron fusilados y sepultados por manos italianas. ¡El soldado extranjero era el Señor, mandaba a sus siervos, y la obediencia tenía que ser inmediata!"51. Frente a la arremetida de la reacción, los liberales se dieron cuenta entonces de que no era a partir de las sociedades secretas como podrían cumplir su cometido y se dedicaron a elaborar un pensamiento político que se basaba en la observación del funcionamiento de la monarquía constitucional y el liberalismo británico. Surgieron así las tendencias de Mazzini, republicano y demócrata, y la otra que seguía las orientaciones de Gioberti, Balbo y Massimo D'Azelio. Mazzini pregonaba la insurección armada para la instauración de un Estado unitario y democrático; según Gioberti la reunificación y regeneración de Italia debía hacerse teniendo a la Iglesia como motor de la civilización (surgió entonces un partido denominado nuevos guelfos), mientras que para Balbo y Massimo D'Azelio, la unidad debía hacerse alrededor de la casa de Saboya. Como dice GFOFFREY BRUNN, "todos los caminos llevan a Roma, pero en 1848 los italianos no sabían cuál habrían de seguir"52. Precisamente, por este tiempo, se desvanecería la idea de GIOBERTI y quedaría en pie la que sostenía el punto de la casa real de Saboya.

En 1856 se produce un acercamiento con NAPOLEÓN III, y a partir de este año se acepta al Piamonte en el concierto internacional como potencia, representada entonces por Cavour, quien, ante Europa, mostraba a Austria como la responsable de la situación italiana. En 1858 se celebró el matrimonio entre Jerónimo Bonaparte —primo de NAPOLEÓN— y Clotilde de SaboyA, como parte de una serie de arreglos celebrados entre Francia y el Piamonte, que incluían, por ejemplo, el ataque conjunto de Austria, por lo cual esperaban cualquier pretexto para hacerlo. Fue así como con motivo de un ultimátum dado por Austria al Piamonte para el desarme, se reiniciaron los choques bélicos, que al principio resultaron favorables al Piamonte, pues Napoleón m y Víctor Manuel entraron en Milán triunfantes el 8 de junio de 1859.

Vino el año de 1848 con movimientos en Milán, Sicilia, Ñapóles, Toscana, pero así mismo la derrota de CARLOS ALBERTO DEL PÍAMONTE, quien lideraba la unificación de Italia. En 1849, Carlos Alberto abdica en favor de su hijo Víctor Manuel n, quien tuvo que firmar un armisticio con Austria el 24 de marzo de dicho año, según el cual Piamonte renunciaba a las conquistas logradas y se comprometía a pagar gruesas sumas de indemnización. Víctor Manuel se dedicó, con D'Azelio y Cavour, a la reunificación de Italia. 51

GIUSEPPE GARIBALDI, Historia Universal, cit., págs. 53 y 54. 52 GEOFFREY BRUNN, La Europa del siglo xix, cit., pág. 89.

131

No obstante ello, Napoleón celebró con Austria el armisticio de Villafranca, en virtud del cual Austria cedería a Francia la Lombardía y esta sería cedida por Francia al Piamonte, pero el Véneto seguiría dependiendo de Austria. En 1860, por la intervención de GARIBALDI, con la denominada "expedición de los mil", vestidos con camisas rojas, derrotaron cerca de Calatafimi a las tropas borbónicas; dicho^ encuentros se hacían con la finalidad de destronar a los Borbones del reino de Ñapóles. Francisco i abandonó Ñapóles el 6 de septiembre de 1860. En 1861 se reunió el primer parlamento italiano el cual, el 14 de marzo, aprobó la proposición de darle el título de rey de Italia. Esto ocurría después de que Víctor Manuel había triunfado en las regiones pertenecientes al papa y de que al entrar en el territorio napolitano, lo reconociera como rey el guerrero republicano GARIBALDI. En 1866, Austria habría de entregar el Véneto, presionada por Prusia, con la que se había aliado el gobierno de Italia. En cuanto a Roma, en 1870, cuando cayó en Francia Napoleón m, el gobierno italiano se apoderó de los Estados del papa. El 20 de septiembre entraron en Roma las tropas italianas. Se consumaba así la unidad y la independencia de Italia. Los anteriores fueron los hechos exteriores más importantes que rodearon la existencia de Italia durante el tiempo de CARRARA. ¿De qué parte estuvo en la lucha? Esto es posible saberlo no solo por

132


lo que los biógrafos dicen de él, sino por lo que podemos leer en sus escritos. Así, sobre el Congreso de Viena expresa estas palabras, aunque tal evento no lo ocupaba de manera principal, en las Reminiscencias de cátedra y foro: "Las tres memorables jornadas del mes de julio de 1830, en las cuales se expulsó de Francia a CARLOS X, constituyeron el primer zarpazo contra el Tratado de Viena, zarpazo que había de ser el preludio de la total destrucción de aquella obra reaccionaria elaborada con tanto esfuerzo y cuidado por los reyes conjurados"x\ En lo que corresponde a la dominación francesa y al imperio del Código Penal de NAPOLEÓN en Lucca y Toscana, pudiera decirse que casi no hay una página de los Lincamientos que no esté dedicada a criticar dicha obra y, por el contrario, a exaltar la legislación y la Escuela Toscana, a la cual él y CARMIGNANI pertenecieron. Y en relación con las luchas por la reunificación italiana, pueden leerse palabras suyas que muestran que era partidario de la unidad alrededor de la casa de Saboya, a juzgar por las palabras siguientes: "Italia se levanta de sus cenizas gracias a la labor incansable y leal de la casa de Saboya ayudada por liberales de todos los colores que, uniendo sus fuerzas, despedazan el yugo austríaco y convocan a la libertad. Libertad es la palabra mágica que estimula el resurgimiento italiano. Es imposible que la nación se consolide si no se inflama en esa santa llama. Todos los principios fundamentales del liberalismo se apoyan en las ordenanzas de la Nación y constituyen sus piedras angulares. Inviolabilidad de las personas, de los bienes, de los domicilios, independencia de la autoridad judicial, arbitro único de los derechos de los ciudadanos; inviolabilidad del procedimiento al cual tiene que subordinar sus oráculos esa autoridad. En una palabra, todo se coordina en un admirable baluarte para la defensa de la libertad civil"54. " FRANCT.SCO CARRARA, Reminiscencias, cit., en los Lincamientos..., dice: "los toscanos, cuando el rencoroso extranjero se atreva a amenazar la patria, no serán los últimos en dar la sangre de sus hijos en defensa de ella" (pág. 368). 54 CARRARA, Reminiscencias de cátedra y foro, cit., págs. 39 y 40.


133

Y de los sentimientos que provocaba en él la invasión austríaca, son testimonio los siguientes versos que compuso en 1861, estando en su lecho de enfermo, para enviarle a un amigo: DaH'orlo della tomba, ove precoce inesorato morbo lo ruina, rivolge a te la moribonda voce un uom che mira eternit vicina. Tu resti ai vi vi: e puoi veder veloce cinger su ferro l"italia reina, e recar delTIsenzo in sulla foce vendetta della nórdica rapiña; poi di se donna, ad ogni razza ancella stender la mano, e dir con fieri accenti: —Sorgete! Italia a liberta vi appella. E levarsi; e con lei stringer le genti, argine eterno a tirannia, la bella fraternita dei popoli redenti. (Desde el borde de la tumba, donde una rápida enfermedad lo está arruinando de modo inexorable, vuelve hacia tí la voz moribunda un hombre que ve la eternidad ya próxima. Tú quédate entre los vivos, y podrás ver que pronto ceñirá sus armas Italia, la reina, y en las bocas del Isonzo tomará venganza de las rapiñas nórdicas. Luego, dueña de sí misma, tenderá la mano a todas las razas enclavizadas, y les dirá con firme acento: —¡levantaos! Italia os llama a la libertad. Y al levantarse, estrecharán con ella las gentes, como un freno eterno contra la tiranía, la bella fraternidad de los pueblos redimidos)55. Razón tenía entonces CARLOS PALADINI para decir de él: "en épocas de esclavitud, su palabra y sus escritos fueron apostolado de libertad; y los gobiernos pasados, a los que no mendigó ni honras, ni FRANCESO CARRARA, en el "Apéndice" al Programa, cit., t. x, pág. 157.



favores, ni estímulos, no lo conocieron como cortesano ni como siervo". Este mismo autor recuerda que en 1831 CARRARA era tesorero de los patriotas luqueses que imprimían clandestinamente los boletines de La Gióvane Italia, periódico que tenía el mismo título de la organización secreta fundada por MASSINI en Marsella para luchar contra el extranjero. Su admiración por MAZZINI la reflejó cuando, muerto este bajo el cielo de Pisa, subió a la platea de la cátedra para decir solamente: "hoy no dicto clase". Para terminar, transcribo parte de la defensa que hizo en el año 1882 a los estudiantes Montanelli y Santarnecchi, acusados de promover desórdenes en la ciudad, según los hechos que se narran así: un estudiante que se encontraba en el interior de la capilla de San Raniero, a partir de algunas cosas que escuchó a un grupo de peregrinos franceses, infirió que "se aludía al papa prisionero, que el papa no tenía libertad de acción, que Francia tarde o temprano lo restablecería en sus dominios. Y sobre todo: Francia lo restablecerá en su posesión". El estudiante fue a la escuela normal y como se encontraban a la hora de comidas reunidos sus compañeros, les narró lo escuchado, lo cual fue considerado como una "provocación de la reacción clerical francesa, una amenaza contra la unidad italiana", en fin, como una injuria contra Italia. Las expresiones de los peregrinos franceses, reales o imaginarias, corrieron de boca en boca y, como suele ocurrir con cualquier leve rumor en un medio ambiente caldeado, fue a parar en lo siguiente: que entre aquellos peregrinos se había expuesto la necesidad del poder temporal del papa, y que hasta se había llegado al colmo de una homilía de un prelado francés pronunciada en su idioma, según la cual, Francia sería la que restablecería el poder temporal del papa. Se dijo también que los peregrinos habían dicho, "viva el Papa Rey", "mueran los italianos". Los hechos así narrados, produjeron el enardecimiento de los ánimos, y "fueron como chispa que provoca un incendio", dando lugar a una gran manifestación en la que los estudiantes gritaban "viva Italia", "viva el rey". Condenados que fueron los mencionados estudiantes, CARRARA alegó ante la corte de Lucca, y en su escrito pue-

den leerse palabras que trasuntan el más férvido nacionalismo con el ánimo de lograr la absolución de sus patrióticos clientes: "He hablado y hablo de amor a la patria y de independencia. Y en este terreno no puede haber cuestión de partido. Ni aun el más apasionado clerical y que más vivamente venere al Sumo Pontífice, puede desear que los pretorianos alemanes o franceses se ensañen en su patria. El amor al hogar paterno hierve ardiente en todo corazón que no sea el de un insensato o un corrompido. Nadie puede renegar de él. Todo hombre, desde el gañán, con su mezquina cabana, hasta el ciudadano de la extensísima América, lo proclama por igual y con el mismo derecho; aquél cuando dice «en mi casa mando yo»; y este cuando grita «América para los americanos». Es la naturaleza la que ha esculpido con caracteres indelebles en todo pecho el amor al lugar natal. Hasta las fieras mismas aman sus cubiles natales. Unitm hoc definió, tantam esse necessitatem virtutis generi hominum a natura, tantumque amoren ad communen aludem defendam datum, ut ea vis omnia blandimenta voluptatis viceri. Y estas palabras no las pronunciaron ni un Catilina ni un Clodio; las escribió el apóstol de los conservadores romanos, MARCO TULIO CICERÓN {De repub., libro 1).

134

135

"Y la devoción a este sentimiento la aprendimos en nuestra infancia de los libros santos que formaron nuestra educación religiosa cuando leíamos que el profeta describía la invasión extranjera como la suprema calamidad con que Dios en su indignación, podía castigar a un pueblo. Extranei venerum in terram nostram. Pecunia bibimus, panem nostrum pecunia manducamos (Por dinero bebimos nuestra agua, nuestro pan lo comimos por dinero). La fraternidad de las naciones es un precepto humanitario; y los italianos, como tales, lo han venerado y siempre lo venerarán, mientras el extranjero respete los Alpes, que la naturaleza nos dio para nuestra defensa. Vengan libremente los católicos de todos los países a rendir homenaje al Pontífice, y que también nosotros veneramos. El proceso ha mostrado brillantemente que ningún peregrino, cualquiera que sea la nación a que pertenezca, ha tenido nunca el más pequeño desaire en nuestros ciudadanos toscanos. Pero si vienen a


136

amenazarnos con invasiones y con el yugo extranjero, nuestra joven generación tendrá que mostrarles que Italia no es ya la tierra de los muertos. He ahí lo que quisieron protestar los estudiantes de Pisa el 14 de diciembre; y lo hicieron bajo el ímpetu de la creciente exaltación que se agitaba minuto a minuto en sus ánimos. Estaban ellos en la situación de ánimo de Orestes cuando se le apareció la visión de su padre asesinado, que le gritaba diciendo: «¡Oh hijo cobarde! ¿qué aguardas para herir? ¡Eres ya un adulto, llevas una espada al cinto y mi asesino vive todavía!». A ellos les parecía, al caer las tinieblas de aquella tarde, que se alzaban de Curtatone las sombras de los hermanos asesinados para reprocharles y gritarles como cobardes, ¿qué esperáis para afirmar frente al extranjero la independencia de nuestra patria? Y bajo el ímpetu de aquella exaltación corrieron a protestar. Pero el voto de Minerva, que valió para salvar al homicida ante el areópago, no se encontró en las urnas pisanas, y no valió para salvar de la pena de la cárcel a aquellos generosos jóvenes veinteañeros, reos únicamente de haber gritado ¡viva el rey! ¡ viva la Patria! "Repito, pues, que al hacer la elección entre el silencio y la protesta, los estudiantes písanos no tenían libertad de elección, porque se trataba de elegir entre la vida y el amor a la patria. Si ante aquellas amenazas los descendientes de los mártires de Curtatone no hubieran realizado ese acto de protesta, los extranjeros habrían llevado a los villorrios nativos la noticia, estimuladora de la deseada invasión, de que los hijos de Altea habían renegado de todo amor a la patria. La libertad de elección estaba en aquel momento restringida dentro de dichos límites; elegir entre la vida y el valor ciudadano"" 6 . ?

" FRANCHSCO CARRARA, "Causa de Montanelli y Santernecchi", alegato ante la Corte de apelación de LUCCA, en Reminiscencias de cátedra y foro, eit., págs. 321 y ss. Este es el nacionalismo que se respira en otros luchadores de entonces como GARIBALDI, quien en su momento de arranque emotivo, nada escaso en el. exclama: "¡Que orgulloso estaba de haber nacido en Italia! ¡En esta tierra herida de muerte! ¡Entre aquella gente que no sabe luchar, según dicen nuestros vecinos, porque la ven caida hace siglos del trono desde el cual los antepasados dominaron al mundo: por la situación nuestra aquellos malvados nos imponen el negro

CARRARA LN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO

137

También es famosa la defensa que hizo de Jacobo Sgarallino y Cortado Dodoli. acusados de homicidio, por encargo que le hiciera GARIBALDI. según la siguiente nota: "Carísimo abogado CARRARA: "¡Os ruego asistir con vuestra elocuencia y sabiduría a nuestros amigos Jacobo Sgarallino y Corrado Dodoli. Por esto os quedaré muy reconocido. Vuestro. GIUSLPPL GARIBALDI".

Anciano ya y enfermo, se encargó de la defensa de estos patriotas italianos. Agradecido, el guerrero "héroe de dos mundos" le escribe luego de la absolución: "Ilustre profesor CARRARA:

"Gracias por el interés que habéis puesto en favor de mis hermanos de armas y por la bella defensa que permitió su liberación. Las armas y la toga se han iluminado con la justicia de una sola victoria. Mi gratitud hacia vos la conservaré toda mi vida. "Vuestro amigo, GIUSHPPK GARIBALDI" 57 .

reptil de la teocracia para humillarnos, depravarnos, corrompernos de cuerpo y alma: así. humillados, arrastrados por el lodo, creen nuestros vecir. is. que no oiremos más el silvido del látigo a que nos quieran condenar eternamente, como si el gobierno de los pigmenos hubiese de durar siempre, cuando el tiempo, con sus frías olas, ha barrido también al gigante de todas las grandezas humanas pasadas, presentes y futuras, cuyas ruinas renacen hoy sobre las siete colinas! ¡Orgulloso de haber nacido en Italia, repito, donde a pesar del dominio de los clérigos y de los ladrones, surge una juventud que, despreciando los peligros, las torturas y la muerte, marcha serena al cumplimiento del deber, a la emancipación del esclavo!" (mi lucha por la libertad, cit., pág. 178). ' 7 La defensa hecha por CARRARA puede verse en Audiencias célebres de todos los tiempos, vol. i, seleccionadas, traducidas y comentadas por el profesor CARLOS ALBLRTO OLANO VALDLRRAMA, Bogotá, Imprenta y Publicaciones de la

Fuerzas Militares, 1977, pág. 68 y siguientes. Las notas de GARIBALDI pueden verse a págs. 67 y 68.

CRONOLOGÍA 1805 — N a c e en la ciudad de Lucca, el 18 de septiembre. 1814 — Caída de NAPOLEÓN; se celebra el Tratado de París el 30 de marzo y NAPOLEÓN es llevado a la Isla de Elba. — Se inicia el fenómeno de la restauración y se reúne el Congreso de Viena. 1815 — El 26 de febrero NAPOLEÓN se evade de la Isla de Elba y regresa triunfante a París: período de "los cien días" — El 18 de junio, NAPOLEÓN es derrotado por WELLINGTON en Waterloo. — En el Congreso de Viena se hace la distibución de las áreas de influencia política. — El 26 de septiembre Rusia, Austria y Prusia, aprueban el documento de la Santa Alianza. — Por disposición del Congreso de Viena, Lucca queda en manos de los BORBÓN-PARMA.

— 1820 — 1821 — — 1831 —

La Toscana queda en manos de los austríacos (Habsburgos). Levantamientos en Ñapóles. Levantamientos en Piamonte. Se acentúa la persecución de los disidentes. Nuevos levantamientos en Italia y organización de la liga de los estados constitucionales latinos. — José Massini es desterrado del Piamonte. 1847 — C A R L O S LUDOVICO, de la dinastía Borbón-Parma vendió Lucca al gran duque de Toscana. — Muere CARMIGNANI, profesor en Pisa. 1848 — El 7 de octubre, a la edad de cuarenta y tres años, es nombrado por el gran duque de Toscana, LEOPOLDO II, profesor de derecho penal en Lucca. 1849 — Levantamientos en Toscana, LEOPOLDO II huye a Gaeta. — Se constituyó un gobierno provisional formado por GUERRAZI, MONTANELLI y MAZZONI.

140


— Con ayuda de los austríacos, se reinstaura LEOPOLDO II, vistiendo, al posesionarse, uniforme de general austríaco. Iniciación de un gobierno autoritario. 1852

— Siendo rey del Piamonte VÍCTOR MANUEL II, es nombrado Cavour

para dirigir el gobierno. 1 854 — LEOPOLDO n promulgad código penal Toscano llamado por CARKARA "gran monumento de la ciencia penal". 1 859 — Es nombrado, el 9 de noviembre, profesor de derecho penal en la universidad de Pisa para suceder a FRANCESCO ANTONIO MORÍ, quien

desde antes de la muerte de CARMIGNANI regentaba la cátedra de dicha universidad. — Aparición del tomo i del Programa de derecho criminal. — La Italia central (Toscana. Pariría y Módena) se une al Piamonte. — GARIBAI.DI organiza la "expedición de los mil". 1861

— M u e r t e de CAVOUR.

— El 14 de marzo se reúne en Turín el primer parlamento italiano, que. con ocasión del aniversario del nacimiento de VÍCTOR M A NUEL II, aprobó la proposición de darle el título de rey de Italia. 1 870 — Cae en Francia NAPOLEÓN III y el gobierno italiano decide apode rarse de los Estados del Papa. — Culminación del Programa de derecho criminal. 1 872

— Muerte de MAZ/.INI.

1 874 — Publica los Opúsculos de Derecho 1 878 — Muerte de Víctor Manuel n. 1 882

criminal.

— Muerte de GARIBAI.DI.

— Aparece la 2 J edición de su obra Lincamientos de práctica lativa. 1 883 — Publica las Reminiscencias de cátedra y foro. 1 888 — El 15 de enero muere CARRARA en Lucca.

ESTE LIBRO SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN EOS TALLERES DE EDITORIAL NOMOS, EL DÍA TREINTA DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DOS, ANIVERSARIO DEL NACIMIENTO DE FKRNANDO GARAVITO ARMERO (n. 30. V, 1874 y m. 25, X, 1937).

LABORE ETCONSTANTIA

legis-

Agudelo Betancourt - Grandes Corrientes Del Derecho Penal, Escuela Clasica - 2002

Recommend Documents